UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL

THIAGO ANDR SILVA GONALVES

CONSTITUIO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, DIREITO PENAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HARMONIA DE PARADIGMAS: analise da tutela penal atravs da proibio de excesso (bermaverbot) e proibio deficiente (Untermaverbot).

PARANABA 2011

THIAGO ANDR SILVA GONALVES

CONSTITUIO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, DIREITO PENAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HARMONIA DE PARADIGMAS: analise da tutela penal atravs da proibio de excesso (bermaverbot) e proibio deficiente (Untermaverbot).
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS, Unidade Universitria de Paranaba MS, como exigncia parcial para Concluso do
Curso de Especializao em Direitos Humanos na rea de Concentrao em: Direitos Humanos e Cidadania.

Orientadora: Prof. Me. Mrio Lcio Garcez Calil

PARANABA 2011

THIAGO ANDR SILVA GONALVES

CONSTITUIO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, DIREITO PENAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HARMONIA DE PARADIGMAS: analise da tutela penal atravs da proibio de excesso (bermaverbot) e proibio deficiente (Untermaverbot).
Monografia apresentada Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS, Unidade Universitria de Paranaba MS, como exigncia parcial para Concluso do Curso de Especializao em Direitos Humanos. rea de Concentrao: Direitos Humanos e Cidadania.

BANCA EXAMINADORA
Orientador (a): _______________________________________________________________________ Prof. Me. Mrio Lcio Garcez Calil - Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul _______________________________________________________________________ Prof. Me. Alessandro Martins Prado Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul _______________________________________________________________________ Prof. Me.Isael Jos Santana Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Paranaba, 08/setembro/2011.

Dedico este trabalho aos Lobos da Estepe que esto perdidos no Admirvel mundo (novo) do Direito. Para voc Hermnia, que a minha metfora. Voc que no amor. Voc liberdade!

AGRADECIMENTOS
Quem teve a oportunidade de me acompanhar no 5 ano de faculdade e obteve contato com minha monografia sabe que agradeci todas as pessoas que me ajudaram no decorrente daqueles anos. Fiz questo de mencionar todas as pessoas que julguei ter contribudo para o meu crescimento, seja pessoal ou acadmico. No a toa que foram sete paginas apenas agradecendo. Confesso h vocs que o momento mais esperado para mim e h no nenhuma demagogia nisto so os agradecimentos! Talvez por ser o momento que mais me sinto livre num trabalho, longe de convenes acadmicas ou metodologias... Nos agradecimentos no tenho nenhuma pretenso de tentar ser coerente ou qualquer coisa do tipo, apenas digo, e digo... Mesmo porque no se faz o tipo de pergunta na banca: porque voc agradeceu esta pessoa?! Por isso que penso primeiro nos agradecimentos para depois pensar no tema... o meu deleite!!! E como j disse em outra oportunidade: o que um livro ganhado sem a dedicatria do presenteador? Apenas um livro... Por outro lado, ele (os agradecimentos), sempre o ltimo a ser escrito, como se fosse uma espcie de prmio para mim mesmo... No que eu escreva um trabalho apenas para fazer os agradecimentos e isto obvio-, mas para me libertar de algumas convenes que a cincia no me permite... Nestes agradecimentos e h tempos venho pensando nisto irei conduzir de uma forma diferente, no me limitando to somente a agradecer fulano de tal. Obviamente que pessoas novas surgiram em minha vida e outras ainda permanecem e todas elas sero mencionadas... Contudo resolvi explicar o porqu escolhi esse tema, mesmo sabendo das dificuldades - inmeras! em escrev-lo, e das provveis rotulaes, incoerentes por sinal, que ele carrega... Em resumo: demonstrarei o apreo que sinto por algumas pessoas e os meros devaneios tolos a me torturar (Z Ramalho)...

Quero agora me aproximar mais da arte (ou qualquer coisa parecida) do que da cincia (?), sintetizando mais emoes do que razo, sintetizando mais pensamentos do que teorias, ou como j disse o velho bigodudo temos a arte para no morrer de verdade... isso...

AMIGOS, AMORES E PAIXO...

O que vai ficar na fotografia, so os laos invisveis que havia, As cores, figuras, motivos... O sol passando sobre os amigos. Histria, bebidas, sorrisos... E afeto ao frente ao mar... Leoni

Ao meu caro amigo e orientador Mrio Lcio. Este guri faz parte da minha histria acadmica e fui completamente influenciado por ele. Na verdade quando o conheci e a mesma sensao foi com ngela e com o Isael me senti menos s no mundo do Direito... De uns tempos pra c venho discordando de muitas coisas por ele sustentava ( preciso coragem e ousadia para fazer isto, afinal, o mestre), mas isso faz parte do processo e no h nada prejudicial nisto... Minha admirao e respeito apenas aumentaram ainda mais... Confesso que isso me fez crescer, revendo conceitos e pensamentos, mas por outro lado, desafiar o que no concordo... Mrio meu eterno interlocutor, seja no sim ou no no!!! Ao meu amigo e professor Alessandro Prado! Tive muito contato com o Ale na graduao e inclusive dividimos angustia juntos, desde sempre o admirava, pois ele fez (e faz) parte de uma nova safra de professores da UEMS que fazem tudo, menos a famigerada manuteno do status quo... Pesquisam, escrevem, ou seja, vivem a universidade!!!! O papel por ele desempenhado na Coordenao da Ps Graduao foi vital para que a minha admirao crescesse ainda mais, mesmo com os defeitos (que sempre existiro). Alessandro daqueles espritos inquietos... Certa feita Alessandro me enviou um email sobre um determinado assunto com o qual eu discordo veementemente (ao menos nesta altura) e enviei um longo email dizendo o porqu no concordava... Ele muito delicadamente exps seu ponto de vista e disse que me considerava um verdadeiro amigo, pois estes no so aqueles que dizem apenas o que se quer ouvir, mas o que preciso falar! Certas pessoas marcaram a cara do ensino jurdico da

UEMS e pode ter certeza velho que voc foi um deles! Cito apenas alguns: influenciou para que ns organizssemos o primeiro livro feito exclusivamente por alunos; trouxe o Primeiro Evento Internacional de Direitos Humanos, projeto este que nem era se quer ventilado por alguns; teve papel fundamental na criao do primeiro curso de Ps Graduao em Direito na UEMS (Paranaba) e por ai vai... Continue sempre com esta disposio, a Universidade e o ensino jurdico sul matogrossense precisa de pessoas como voc... Ao professor Isael... Provocador daquilo que parece acabado. Isael (tambm apelido por mim de mestre) teve papel fundamental numa configurao do ensino da UEMS. Incentivou os alunos pesquisarem, trouxe um esprito engajado para universidade, organizou algumas semanas jurdicas com palestrantes de peso, ou seja, deu uma guinada! Tambm teve um papel importante para a configurao do programa de Ps Graduao... Conversar com o Isael vital, ainda mais se for acompanhado de uma boa bebida... Saudades desse tempo... Isael, tambm meu interlocutor eterno... Ao professor Djalma meu respeito e admirao, mesmo com sua encanao comigo... Djalma um ferro, mas no fundo um cara sensvel e carinhoso... O Djalma assim, ele se fez assim... Contraditoriamente : ama ou deixe-o? Uma dica: faa as duas coisas... A todos os professores e professores da Ps que se disponibilizaram a transmitir o que tem melhor. Em especial Doracina e Claudia. Com relao primeira sempre tive curiosidade de saber com era sua aula, e gostei do que vi... Identifiquei-me. A professora Claudia, sempre dedicada e atenciosa... H todos os funcionrios da UEMS, em especial ao meu grande amigo Junior. Um cara genial!!! H todos os funcionrios e estagirios do Ministrio Pblico, mas cito alguns diferenciados... A minha querida amiga L e ao seu marido Baro... Grandes pessoas!!! O meu grande companheiro Marco, obrigado pelo apoio irmo!!! A genial Daiane, que me faz lembrar a msica eu nasci assim, eu cresci assim... Ao meu parceiro e amigo Murilo... Obrigado por tudo! difcil me tolerar, faa sol ou faa chuva... Neste trabalho em especial: obrigado por ouvir minhas divagaes e valeu pelas dicas em alemo!!! Dank Chef!!!! A Dona Emrita e seus deliciosos cafs... Eles me mantm vivo pela manh!!! Ao Dr. Fbio, mais uma vez agradeo pela confiana em mim depositada!

Ao Dr. Ronaldo! Obrigado pelo apoio! Ah, obrigado por descontrair o mbito de trabalho: isso fundamental!!! Ao meu parceiro Ilmar!!! O velho safado ainda nos provoca!!! Um salve a nossa deliciosa viagem para Curitiba... Aos parceiros: Wendel, Fred e Francis, Tales... A Maria Luiza Streck (Malu)! Obrigado por responder todos meus emails, obrigado pelas dicas e pela ateno... Como prometido, vou enviar a copia para voc... Obrigado tambm ao Alexandre Rosa... Um abrao tambm ao Amilton, que me deu alguns conselhos no primeiro captulo... Foi um privilegiado ter esses trs interlocutores... Um forte abrao tambm ao Rodrigo, profundo (e bota profundo nisso!) conhecedor de Direito Penal... Valeu velho... Aos meus amigos de copo e de cruz: Gustavo, Marco, Mauricio, Deni Carlos e Daniel... Minha demonstrao de lealdade e carinho j foi escrita na monografia da graduao... No h muito que ser dito aqui, somente uma coisa: saudade de vocs velhos!!!! Aos novos parceiros feitos dos corredores da vida... Dr. Wagner, Procurador do Estado de MS, para os ntimos Vaguinho. Valeu pelo apoio velho. Obrigado por me incentivar! Dr. Andrade Neto, Juiz de Direito. Pessoa agradvel e que ouviu (calmamente) minhas criticas... Muito obrigado tambm por me apoiar... Dr. Marcus, ilustre advogado de Paranaba, para os ntimos Marquinho! Sua companhia agradvel e divertidssima, apesar de voc no me deixar falar (risos)... Toca The Ters a!!!!! (risos, muitos risos!)..... Ao ilustre Altair, agente fiscal do MS, obrigado pelo apoio e pelos conselhos... Ao Tenente Silvio, para os ntimos Silvo, o mestre!. Silvio foi melhor surpresa que me apareceu na Ps Graduao... Com certeza levarei seu jeito de ser como inspirao... Grande parceiro e amigo querido!!! Ao psiclogo e parceiro Cleidionei... Apreendi muito com voc, alm dele ter alimentado ainda mais minha paixo pela psicologia... Nos debates da ps me sentia menos sozinho quando ele me apoiava... A todas as meninas da ps, em especial a Leiko, Andressa, Valria, Fabiana e a minha querida amiga Sheiza... H pouco delas em mim... Ao Claudivio, parceiro e confessionrio... Ao Bruno, aos bons tempos... Grande Bitencourt...

H um pouco deles em mim... A Denise do LFG, obrigado... Vamo que Vamo... Ao companheiro Roberto Carlos... A toda minha famlia, mas em especial nesta ocasio aos meus avs queridos... Amo muito vocs!!!!! Estou morrendo de saudade... Ao meu querido irmo Rafael, companheiro, amigo... Parceiro eterno!!!! Te amo velho! A Dani... Gente bonssima!!! Bom mesmo divagar com voc e com meu irmo... Por fim, a minha amada Mizy! Obrigado por estar sempre ao meu lado (mesmo quando voc esta no mundo de Alice!)... Te amo namorada linda! Ofereo-te a msica que escuto enquanto escrevo isso: e que me lembrasse a cada instante, que valeu a pena cada lance, e que valer, tenha certeza, pra toda vida! Passo a minha digresso...

DIFICULDADE

DO

TEMA:

LIMITAES

BIBLIOGRFICAS,

LIMITAES

TEMPORAIS E PESSOAIS...

Quanto mais um homem se aproxima de suas metas, tanto mais crescem as dificuldades. Goethe

A primeira grande dificuldade do tema refere-se ausncia de referncias bibliogrficas no Brasil. No digo especificamente sobre a relao entre Direito Penal e Direito Constitucional apesar da doutrina no ser to vasta assim- mas do prprio tema em si. A proibio de excesso nada mais do que o resgate da razo iluminista, mas a proibio deficiente comeou a ser estudada no inicio dos anos 70 da Alemanha. Ou seja, mesmo no pas dos grandes penalistas (e constitucionalistas) o assunto novssimo. No Brasil poucos juristas enfrentaram ou enfrentam o tema. Talvez o primeiro trabalho nesta rea tenha sido do magnfico Lenio Streck, seguido por Sarlet, Luciano Feldens e Maria Luiza Streck. Desta forma, so basicamente quatro autores que trabalham o tema, ou seja, as categorias dogmticas da proibio deficiente. A meu ver um tema que guarda muito

preconceito por parte da doutrina brasileira obviamente daqueles que conhecem essa categoria, que so pouqussimos pelo fato de termos enraizado em nossa praticas acadmicas o discurso iluminista, criando esteretipos do tipo: quando se fala das vtimas dos crimes ou em proteo penal a impresso que talvez passe seja - mortes aos infratores! Sendo assim, encontrei poucos referencias tericas no assunto propriamente dito. As doutrinas portuguesa e italiana desenvolvem bem a temtica do bem jurdico, o que me ajudou a compreender a relao tormentosa entre Constituio e Bem Jurdico Penal. A doutrina espanhola e alem tambm abordam profundamente o tema, mas os livros so sempre muito caros e de difcil acesso, o que inviabilizaria uma pesquisa de ps-graduao. Na verdade, a todo tempo eu me policiava para no esquecer que se trata de uma pesquisa de psgraduao. Por outro lado pensava: h tantos livros para serem lidos, tantos assuntos para serem abordados, afinal, o que fazer? Contudo no deixei de fazer o devido recorte do tema e acho que ficou na medida em que deveria medir! Jacinto bem releva a crise do jurista se que eu posso me autodenominar jurista diante da imensido do conhecimento e diante do desconhecido:
Operar um corte epistemolgico (Bachelard), ento, representava romper com um passado de erros, mas, sobretudo, ter a coragem - e a humildade - de no se prostrar diante do famoso sono dogmtico (Japiassu). A tarefa, de fato, no fcil, porque implica leituras pesadas e cansativas, s vezes com a necessidade de derrubar bibliotecas. Nada disso, porm, abala um homem honesto cientificamente, preocupado com o seu tempo e sua gente. O difcil, sem embargo, perceber que os operadores jurdicos (e em especial os nossos) precisam de toda uma vida para darem-se conta da importncia dos estudos interdisciplinares, multidisciplinares e transdisciplinares; se que se do e quando do. Por isto, paga-se o preo: eles, porque h uma evidente ansiedade no desconhecimento constante, um fantasma que no fcil de carregar; e, por outro lado, os que deles dependem para fazer valer os seus direitos - e obter Justia -, em geral os repositrios das desgraas, dos direitos sonegados. Os tempos, por certo, esto mudando, mas a resistncia, talvez por ser uma das marcas do humano, no. O trabalho de resgate (a palavra italiana affare, aqui, seria mais representativa), ento, nesta direo, demanda tempo, muito tempo, geraes inteiras, mas o destino inarredvel de uma sociedade que quer caminhar democratizao, apesar dos pesares.

Mesmo diante de todas essas dificuldades aceitei o desafio de escrever o tema, para o meu prazer (s pro meu prazer, cantaria Leoni)! A satisfao ainda maior por que geralmente escrevemos naquilo que acreditamos, e de fato, eu escrevo sobre aquilo em que acredito, mesmo que eu perceba posteriormente a minha incoerncia. Tive a oportunidade de aplicar os preceitos tericos desta monografia na pratica, inclusive viabilizando as ideias para que outros membros aplicassem, conforme foi vinculado na Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul.

Queria sair escrevendo e escrevendo, na nsia do conhecimento e na busca de resposta de problemas criados pelos prprios homens. Neste momento de euforia (e prazer) em poder concatenar vrias ideais, tinha o privilegio de receber o freio de Alexandre Morais da Rosa. Alexandre me alertou para o fato de minha pesquisa estar se tornando tese de mestrado, mas incentivou para prosseguir no tema. necessrio brecar a juventude que na nsia do conhecimento pode cometer inmeras incoerncias... Ocorre que quando tomamos contanto com coisas impressionantes, queremos colocal para fora, mas uma coisa conversa de bar, e outra coisa um trabalho que pretende ser cientifico... Alias, ora tem diferena, ora no... Tudo vai depender do garom, da bebida e das companhias... Por outro lado, como j dito, aceitei o desafio me recorrendo ao grande Lyra Filho:
Tenho plena conscincia das dificuldades da tarefa, mas tambm da necessidade ntima e do dever social de empreende-la; e prefiro, de todo o modo, o risco das imperfeies, na execuo de um projeto arrojado, ao perfeito acabamento, no jgo ftil de empirismos rasteiros, bem comportados e medocres (Explicao Pessoal' de Criminologia Dialtica, maro de 1971).

DIREITO

PENAL:

UM

FENMENO

ATRATIVO

ACADEMICAMENTE

OU

PSICANALITICAMENTE?
O Direito penal o primeiro amor dos grandes estudantes, fascinados pelo contedo humano, pela palpitao social, pela intensidade dos dramas, pela glria das legendas. O Direito Penal fornece a emulso vivificante ao berrio das vocaes jurdicas (Roberto Lyra)

Despir o pai de poder punitivo, desse arcaico fardo que lhe foi imposto, pode ser um ponto de partida para afastar dele, e da lei, a imposio de sofrimento no qual se confundiram. Psicanlise e direito penal se dialogaro mais facilmente em torno da oposio desejo-liberdade, que sinaliza um conflito juridicamente solucionvel, do que aferrados oposio desejo-interdio, que chama poder punitivo. O milenar percurso da horda no foi agitado por subseqentes remoes ou ressignificaes de interdies?Nilo Batista.

O Direito Penal um fenmeno atrativo: Eu admiro o que no presta, eu escravizo quem eu gosto, eu no entendo, eu trago o lixo para dentro (Marisa Monte e Nando Reis)

Alguns se identificam com os criminosos e outros se identificam com as vitimas. E alguns que se identificam com os professores... A violncia, talvez por expressar nossas razes primitivas - basta lembrar-nos dos ensinamentos de Hobbes e de Freud -, sempre chama a ateno dos seres humanos, seja na repugnncia ou no prazer. Estudar direito penal um estudo perigoso, pois excessos podem ser cometidos, de ambas as partes. Contudo, no podemos ser ingnuos, apesar de, numa medida maior ou menor, sempre somos ingnuos... Talvez o caminho fosse moderao e talvez seja essa a busca que tentei traar neste trabalho e no fundo as duas faces da proporcionalidade querem isso... De certa maneira este trabalho, no sentido de Hermann Hesse, pode ser considerado um trabalho burgus ou em outros termos, um trabalho que fica em cima de muro. No clssico da Literatura alem (Hermann Hesse) encontramos a seguinte definio:
O burgus como um estado sempre presente da vida humana, no outra coisa seno a tentativa de uma transigncia, a tentativa de um equilibrado meio-termo, entre os inumerveis extremos e pares opostos da conduta humana. Tomemos, por exemplo, qualquer dessas dualidades, como o santo e o libertino, e nossa comparao se esclarecer em santo e o libertino, e nossa comparao se esclarecer em seguida. O homem tem a possibilidade de entregar-se por completo ao espiritual, tentativa de aproximar-se de Deus, ao ideal de santidade. Tambm te, por outro lado, a possibilidade de entregar se inteiramente vida dos instintos, aos anseios da carne, e dirigir seus esforos no sentido de satisfazer seus prazeres momentneos. [...] O burgus tentar caminhar entre ambos, no meio do caminho

Contudo, equivoca-se aquele que acredita que este trabalho um trabalho burgus nos termos aqui apresentado. Na verdade, no se pode compreender o fenmeno (criminal) se no for na sua totalidade (?) e obviamente, a contribuio de outras cincias importantssima. Desta forma, por exemplo, no se pode nunca excluir o saber criminolgico. Quero dizer que a tutela penal no se esgota na dualidade estabelecida pela proporcionalidade, mas que ela uma das formas de tentar reduzir danos, seja para qual dos lados voc se encontre: seja vitima ou acusado. Algo que me incomodou, nos (poucos) trabalhos que existem no Brasil sobre o tema justamente isso: reduzir a complexidade do direito penal. No h um direito penal, assim como no h uma nica personalidade. Em outros termos:
Mas na realidade no h nenhum eu, nem mesmo no mais simples, no h uma unidade, mas um mundo plural, um pequeno firmamento, um caos de formas, de matizes de situaes, de heranas e possibilidades. Cada indivduo isolado vive o sujeito a considerar esse caos como uma unidade e fala de seu eu como se fora um

ente simples, bem formado, claramente definido; e a todos os homens, mesmo aos mais eminentes, esse rude engano parece uma necessidade, uma exigncia da vida, como o respirar o correr. O equivoco reside numa falsa analogia. Todo homem uno quanto ao corpo, mas no quanto alma. [...] Se observarmos o Lobo da Estepe a partir deste ponto de vista, veremos claramente por que sofre tanto sob sua ridcula dualidade.

Nesta estreita, devemos-nos lembrar das lies do grande penalista alemo Corneliues Prittwitz e a homogeneidade do direito penal... Talvez pelo fato de o direito penal trabalhar tanto com o caso vivido (mesmo que alguns Manuais tentem fugir disto!) que difcil e doce iluso de buscar uma uniformidade, mas limites intransponveis so importantes... A proposta deste trabalho de legitimao do direto penal, o que no afasta, por si s, teses abolicionistas, pois como j disse, no pode o penalista apropriar-se dos conceitos, e partir disto, programa-los dentro de sua prpria estrutura. Assim, qualquer giro do discurso nesse sentido, em dizer que este trabalho est no muro ilusrio, pois todas as propostas aqui apresentadas so de legitimao do direito penal. Tambm equivoco achar que mesmo as propostas mnimas de direito penal no sejam uma forma de afirm-lo... O discurso abolicionista um discurso sedutor, principalmente na academia. uma critica que tem muito a oferecer para a cincia criminal, mas como diz o filosofo portugus Paulo Ferreira, por vezes um discurso que caminha para o abismo... Penso na prpria psicanlise. Freud j nos ensinou que nossa estrutura psquica comporta o Super Ego, que poderia ser o zoneamento onde o direito est um aviso: no estou me referindo aqui as pertinentes criticas da constitucionalista Ingerborg Maus, identificando o judicirio como superego de uma sociedade rf. Ora, precisamos do Super Ego (direito) para podermos conviver com a violncia (o homem que nesta terra, mora entre feras, sente a necessidade inevitvel de tambm ser fera Augusto dos Anjos) que faz parte do ser e para que possamos construir limites de tolerabilidade, ou seja, convivncia razovel j que o crime sempre ir existir (lembremosnos dos ensinamentos de Durkwein). Sem esse limite e na linha do prprio Freud voltaramos metfora do estado de natureza, encarada ingenuamente por Rousseau como o bom selvagem... Obviamente que neste estgio o gozo seria desenvolvido plenamente, mas no haveria limites alguns, o que provavelmente se tornaria em um estado constante de guerra. Se

eu quisesse algo eu simplesmente pegaria; seu quisesse ela eu simplesmente transaria e assim sucessivamente... Nesta tica da psicanlise, imbricando com aquilo que o Lenio j disse inmeras vezes, Estado/Direito expresses do super ego - so intervenes mnimas necessrias para se viver em sociedade! Afinal, os direitos humanos so expresses do super ego... No acredito que o Direito Penal possa transformar a realidade social e disso Marx bem sabe mas como lecionou Corneliues (2009, p. 16): que sim pode fazer o Direito Penal dar lies sobre responsabilidade coletiva e individual, e o que sim deve fazer dar exemplos de como reagir de maneira civilizada ante o comportamento irresponsvel e, s vezes, brbaro. Acredito que a proporcionalidade vem justamente reduzir danos principalmente para aquilo que a criminologia h muito j denunciou: a seletividade do sistema penal! Algum tem dvida que o direito penal que se tem hoje aquele que pune (apenas) a patuleia (Streck). Como sustentar, constitucionalmente falando, (e todos adoram falar da Constituio, mas poucos querem sua aplicao ou nos dizeres do Alexandre os juzes adoram falar da Justia, mas odeiam as partes!), que um furto qualificado tenha pena maior do que a lavagem de dinheiro? Como sustentar que desvio de verbas pblicas tem pena menor do que furtar uma televiso? E os exemplos so exaustivos... duma obviedade solar como dizem os juristas baianos que o direito penal que se tem hoje vem apenas para punir os pobres, a baixa renda, o povo!!! Invoco o Mano Brown: Periferia, corpos vazio e sem tica, lota os pagode rumo cadeira eltrica... Poderamos citar como exemplo desta postura ideolgica o Cdigo Penal de 1890, em que se punia a grave at mesmo os trabalhadores privados. Mas no precisamos ir to longe na historia, pois basta observamos o nosso atual Cdigo Penal (1940). Primeiramente cabe dizer que desde a Repblica, nota-se que os crimes contra o patrimnio, antes ditos como crimes de ao penal privada, passam a ser classificados como ao penal pblica (interesse pblico). O primeiro crime a ter esta condio, foi o delito de furto de gado, atravs da Lei 21 de 24 de outubro de 1891. Posteriormente temos furto contra a lavoura e a indstria, por meio do Decreto 121 de 11 de novembro de 1892. O Cdigo Penal de 1940 ampliou ainda mais essa tutela contra patrimnio, merecendo at mais proteo do que alguns crimes contra a pessoa ou mesmo contra o bem pblico.

Aqui me permitam fazer um comentrio sobre um aforismo do velho bigodudo em Humano, Demasiado Humano:
459. Necessidade de um direito arbitrrio. Os juristas disputam se num povo deveria prevalecer o direito mais extensamente examinado ou o mais facilmente compreensvel. O primeiro, cujo modelo maior o romano, parece incompreensvel para o leigo, no exprimindo ento o seu sentimento do direito. Os direitos populares, como o germnico, por exemplo, eram toscos, supersticiosos, ilgicos, s vezes tolos, mas correspondiam a costumes e sentimentos bem determinados, herdados, nativos. Mas onde o direito no mais tradio, como entre ns, ele s pode ser comando, coero; nenhum de ns possui mais um sentimento tradicional do direito, por isso temos de nos contentar com direitos arbitrrios, que so expresso da necessidade haver um direito. O mais lgico ento o mais aceitvel, porque o mais imparcial: mesmo admitindo que em todo caso a menor unidade de medida, na relao entre delito e punio, arbitrariamente fixada.

O velho tem razo! Na argumentao da necessidade de termos um direito, criamos leis (penais) para preencher essa lacuna, mas no fundo correspondem apenas um direito arbitrrio! hipocrisia assim falarmos em direito penal constitucional ou constitucionalizao do direito penal! Onde? Cad? Na alegao de preencher uma omisso legislativa, cria-se uma lei (quando se cria) para fechar o debate, mas no fundo a lei arbitraria (leia-se: inconstitucional!). Exemplo claro disto, para no me alongar demais, a Lei de Anistia. Agora pergunto: ser mesmo que temos que nos contentar com o direito arbitrrio? Para que servem os poderes? E a jurisdio constitucional constitui alguma coisa? O sistema privado, mais especificamente o direito civil, disponvel o patrimnio enquanto que a integridade fsica e moral dos indivduos so indisponveis, ou seja, um direito absoluto, produzindo efeito erga omnes. No Cdigo Penal indisponvel o patrimnio... H entre o direito penal e o direito civil uma antinomia? Deixo a resposta para voc... Pense bem... Esta realidade, onde o sistema penal e penitencirio reproduz juridicamente a desigualdade social, no havendo represso ao delito, mas a grupos pr-determinados pela legislao penal, nota-se que a misria carcerria vem apenas exteriorizar a desigualdade da prpria lei penal e processual penal. E lembremos-nos das lies do Foucault, Cirino, Baratta, Cervini, Pasukanis e do velho (j caado!) Marx... A propriedade vale mais do que a integridade fsica... Mas afinal, para que serve ento a Constituio? nessa tica, em que o esquecido controle difuso (eu j tive o privilegio de fazer isso inmeras vezes na pratica! Um gozo constitucional!) para filtrar o sistema legislativo penal, com os recursos dogmticos da proporcionalidade... Para no falar na liberdade de conformao do legislador penal... Ou algum se debilita a debater que a jurisdio constitucional no abarca a justia criminal? Por outro lado

- e o Jacinto vem dizendo isso em diversas entrevistas - no se pode condicionar um direito penal do terror para punir os ricos, pois mesmo assim a regra estar invertida. Trato disso quando abordo a leitura penalista da Antiga Unio Sovitica. Quem sabe no vivemos na busca de sedimentar a razo nos conceitos que ns mesmos construmos e quando somos surpreendidos pela pratica abandonamos a razo e caminhamos como um cavalo desgovernado... A busca da difuso da razo a busca que sempre acompanhar a tutela, e afinal, mesmo com propostas libertrias de dividir o direito penal em garantista e em intervencionista (Hassemer), no h nada mais do que a tentativa de racionalizar o que muitas vezes a pratica subverte ou subverteu... Caetano Veloso cantou Cada um sabe a dor e a delcia de ser o que . Um verdadeiro estudioso do direito (penal) sabe muito bem a dor e a delicia de ser o que !

CONFLITO NA PESQUISA

Antes de comear quero registrar que esse trabalho quase me matou. Acontece que tinha concludo o Capitulo 2 ou 3, no me lembro ao certo, e no sei o que acontece que exclui o que j havia feito! Sorte que um tcnico conseguiu recuperar, apesar do trabalho ficar todo bagunado! Tive que reformar. As partes estavam todas desordenadas, mas acho que deu tudo certo... Vamos ao mrito... A cada dia que passo me conveno de uma coisa: o direito um fenmeno to complexo, mas to complexo, que nenhum jurista jamais poder ser somente jurista! se observarmos bem, nenhum um grande jurista foi somente jurista... No mnimo ele dever ser um pouco de filosofo, socilogo, antroplogo etc. Contudo, o fato de fazer com que o jurista do sculo XXI adote essa postura, no lhe conduz a ser super-eu (Caetano e Freud), pois ele no o nico agente que participa do processo democrtico. No pode ele cantar e o que ser que me detm? (Lobo). A histria revela que a maiorias dos juristas so covardes, pois para isso, basta lembrar-nos das saudaes de Hitler a Schmidt (aquele do sentido poltico da Constituio!) e a importncia deste para configurao de um direito nazista. Posso contar uma historia para ilustrar tudo isso. Uma ressalva: temos a mania de acreditar que as estruturas dogmticas criada pelos juristas so dissociadas da bagagem ideolgica que eles trazem consigo. Temos assim, a ingenuidade de acreditar que o sentido poltico da Constituio apenas o sentido poltico da

Constituio, no compreendendo que essa espcie de formatao exprimia algo ligado com a prpria ideia do Estado Nazista. Desta forma, no existe aqui a mxima cada um no seu quadrado, pois o quadrado de um j foi invadido pelo outro! Voltemos. Num debate interessantssimo que rolou no Encontro Internacional, o professor Alexandre disse: Esse debate muito serio para ficar na mo do juiz!. Isto fundamental! um discurso coerente, mas com certas reservas. A reserva a seguinte: mesmo que alguns no gostem, precisamos de juzes, precisamos do Poder Judicirio. Desta forma, essa fala no pode ser entendida de forma persuasiva ou poltica, mas como refletiva, sendo assim, nenhum debate poder ficar SOMENTE nas mos do juiz! E tem mais: a teoria de Hrbele, para citar apenas este como exemplo, vem justamente dizer isto! Da a importncia do jurista (comprometido) em se afundar nas outras cincias e estudar exaustivamente. Basta lembrar que ns, pequemos estudantes de direitos, tomamos um baila da galera das cincias sociais do dia do referido debate, porque achamos que fazer direito ser sofista, por mais que isso possa servir num Tribunal do Jri ou numa audincia... Inicialmente, no capitulo final da minha monografia, na qual fao relaes praticas com o tema, pensei em abordar - e isto estava no sumrio inicial - sobre a inconstitucionalidade do art. 33, pargrafo 4 da Lei 11.343 de 2006. Estava claro da inconstitucionalidade deste artigo e ainda estou tomando com base a Constituio e principalmente integridade e coerncia do direito abordada pelo Dworkin mas notei que a questo era muito mais complexa do que eu pensava. Resolvi recuar... Explico. O Lenio tem um excelente artigo que trata sobre a inconstitucionalidade do art. 33, 4 da 11.343. Em linhas gerais ele defende que o dispositivo lesiona a untermassverbot, em razo dos mandamentos constitucionais e do enfraquecimento no combate ao trfico de drogas da seria insuficiente, ou seja, um dos temas centrais da minha monografia. Pensei comigo: perfeito esse caso pratico! Eureka! Por um lado, queria defender que o art. 28 ofendia a proibio de excesso e de fato fere e o art.33, pargrafo 4 lesiona a proteo insuficiente. Inclusive cheguei a sustentar essa hiptese com tticas praticas, via controle difuso, em um artigo vinculado no site da Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul.

Mas fui pensando e estudando mais sobre a criminalizao do trfico de droga, eminentemente influenciado pelos estudos criminolgicos... Hoje no sei de fato o que penso, pois estou em total conflito e resolvi tirar isso do trabalho. De fato, nos moldes abordados pelo Lenio e na prpria tica da Constituio, o mencionado artigo flagrantemente inconstitucional! Mas Baratta chama ateno para aquilo que chama de eficientismo penal, pois o Estado percebendo o fracasso da tutela penal no pode fechar os olhos para a ineficincia da tutela penal. Se assim o proceder seguir numa desiluso, aumentando sem precedentes a reao punitiva. Este argumento forte. Quando a Constituio reconhece o bem jurdico, no o faz automaticamente a proteo da tutela penal, pois deve se constatar concretamente a necessidade para aquele bem. Penso que isto tem certo sentidos e abordo isso na minha dissertao -, apesar de que devemos tomar cuidado com exageros, de ambas as partes (seja pelo excesso, seja pela deficincia). s vezes fico pensando: no ser a hora do direito penal (os abolicionistas dizem muito isso!) assumir que perdeu para o trfico de drogas? Em outros termos: perdeu playboy!... Alias, ser que perdeu playboy?. Da que penso que o tema pode parecer simples, mas extremamente complexo, pois em tese ser um descumprimento da Constituio. Ou seja, necessrio uma prognose para chegar a essa concluso! Mas voc poderia pensar: mas o artigo do Lenio? Como disse, o Lenio tem razo nos moldes como a coisa est, e nem me venha com esteretipo pseudo-marxista-paz-e-amor traficante tem conscincia social!. Mas a coisa mais complexa... Na verdade percebi e posso estar equivocado que houve um amadurecimento da minha parte. Sou f dos escritos do Lenio e sua leitura revolucionou ainda mais minha ideia sobre o direito. Quando vi aquele artigo fiquei empolgado, mas notei com o tempo que estava sendo seduzido no (s) pelos argumentos, mas pelo o autor! Como disse, ainda acho que o artigo inconstitucional, mas o debate mais complexo! Quando percebi que mesmo em partes estava discordando dum cara que sou f, notei um amadurecimento. Fora que pensei da seguinte forma: ora se acredito que o uso viola o excesso, no faz sentido defender o deficiente do artigo 33, pois isso gera um circulo vicioso... Na passeata da Marcha da Maconha o roqueiro Tico Santa Cruz (Detonautas e Raimundos) disse que quem era contra legalizao era a favor do trfico! Fiquei refletindo sobre aquilo...

Por outro lado o professor Miguel Reale Junior concedeu uma entrevista sobre o tema e disse: como controlar uma pessoa que dirige alcoolizada... Cheguei a trocar umas idias via post no blog com o Salo de Carvalho... E ele me disse algo que faz sentido: os constitucionalistas no podem acreditar que podem falar sobre tudo... Mas por outro lado os penalistas no podem excluir o saber constitucional e achar que teorias penais ou qualquer coisa do tipo podem passar os limites instransponveis da Constituio... Talvez, como j disse, por ser fascinado pelo pensamento do professor Lenio apesar de estar num processo de compreenso do que ele diz me empolguei demais... A euforia faz parte, mas precisava recuar... Tem mais: acabei provocando o Salo com este debate no blog mas ele no me respondeu. Da mesma forma fiz com o Alexandre, que inclusive faz o prefacio da Maria Streck. Tambm no me respondeu. Vai saber o que se passa, s no podemos achar que debater o direito sentar com um grupo de pessoas que pensam da mesma forma que voc e ficar trocando figurinhas... Ai no da, n! Digo isso por que sei que o Alexandre segue muitas coisas que o Lenio e o Salo escrevem. Gostaria de saber, principalmente do Rosa, qual era sua opinio... Sem frescura: eu quis provoca-lo, assim como eu mesmo fiz comigo! Sendo assim, recuei e ainda no sei o que penso sobre o tema...

UMA ULTIMA PALAVRA, ANTES DA FINAL... CLARO...

Mesmo diante de todos esses fatos, queria ter aprofundado mais minha pesquisa. Mas por um milho de motivos isso no foi feito. Cito dois principais motivos: proposta da psgraduao e insuficincia do meu conhecimento. Pesquisar algo complicado. Pesquisar algo que deve ser feito seriamente. No podemos pensar uma ideia e para confirmar nossa ideia ir catando citaes e mais citaes... Induzindo um resultado... Parafraseando Alexandre, posso dizer que uma pesquisa no pode ser uma bricolagem de significantes! Temos que ter liberdade para concatenar nossos pensamentos, mas tomando cuidado para no induzirmos a concatenao com a fala dos outros... Pretendo, daqui um tempo, continuar esta pesquisa, principalmente no que tange ao principio da legalidade em matria penal... Um milho de leituras eu tinha que ter feito, mas

uma coisa de cada vez... Depois de estar tanto tempo envolvido com o tema, temos que parar e refletir sobre ele, pois os equvocos viro... Isso fundamental!

CINCIA E PESQUISA: O QUE ISSO?

Inclua-me fora disto! Groucho Marx

Acredito que minha grande dificuldade em pesquisar metodolgica. Claro que no estou me referindo s normas da ABNT apesar disto tambm ser um tormento. Alias, tem gente que acredita na seguinte formula: ABNT = metodologia! Repare no seguinte dialogo:

___Fulano de Tal, essa citao do Fulano Y no assim que faz! ___Certo professor. Vou arrumar! Mas o que achou da citao em si? ___ Olha, eu no sei. O que eu sei que ela est errada. ___ O contedo? No concorda? ___No! A forma! ___T bom... Mas o que acha da citao em si? ___ Olha, tenho que arrumar minha gravata aqui... T meio desajeita... A forma que fiz esse n no t legal. Depois a gente conversa.

O mais interessante que at os professores que se dizem crticos deixam-se influenciar por esta bobeira... H uma carncia enorme na UEMS no ensino de mtodos cientficos estou me referindo rea que conheo! Por exemplo: o que cincia e quais os mtodos para confirmar essa afirmao?! Tais questionamentos so totalmente ignorados... Limitamo-nos quando fazemos isso! a dizer: mtodo indutivo [...] mtodo dialtico ... E assim por diante... No geral as normas da ABNT dominam o conhecimento (sic)! s vezes fico ctico com a academia... Por varias vezes me pergunto se o prprio direito uma cincia e isso no novidade alguma na Escola Livre do Direito (Recht Frei) -, no no sentido tradicional de isolamento do objeto, mas num sentido mais moderno e confrontando com a ideia de

transdiciplinariedade. Por exemplo: a psicologia destri muitos conceitos construdos pelo direito. Se estudarmos a estrutura da psique e avaliarmos a noo de fato jurdico mais especificamente a noo de negocio jurdico do art. 104 do Cdigo Civil - vejo que o direito um grande equivoco epistemolgico! s vezes me parece que o Direito covarde, epistemologicamente falando... Como escreveu o Lenio e muitos outros: acreditamos que o direito apenas razo instrumental... No direito penal nem se fala, e Cirino, por exemplo, j nos revelou isso deste os anos 70!!! Se Kelsen e Durkhein vivesse nos dias de hoje estariam em depresso epistemolgica!. Lenio tem razo quando diz que o Direito traiu a filosofia, mas ainda sou pequeno diante da grandeza de seu pensamento e no tenho condies de explicar isso por n motivos... Algumas coisas esto ficando claras para mim agora... Por outro lado no estou querendo dizer que os mtodos das cincias exatas e biolgicas servem para as cincias humanas! Sabemos dos efeitos nefastos deste entendimento. A ttulo de exemplo, me lembro da criminologia positivista de Lombroso. O professor Karl Popper (2003, p. 73) aduz que:
Procedendo deste modo, voc deve estar consciente do fato de que a objetividade nas cincias sociais muito mais difcil de alcanar (se puder totalmente ser atingida), do que nas cincias naturais, pois uma cincia objetiva deve ser "isenta de valores", isto , independente de qualquer juzo de valor. Mas, apenas nos casos mais raros pode o cientista social libertar'-se do sistema de valores de sua prpria classe social e assim atingir um grau mesmo limitado de "iseno de valores e "objetividade". Qualquer uma destas teses que se atribui a este naturalismo equivocado est, em minha opinio, totalmente errada. Todas essas teses so baseadas em uma m compreenso dos mtodos das cincias naturais, e) praticamente, em um mito infelizmente muito largamente aceito e muito influente.

Mas se alcanarmos a interdisciplinaridade, por ora, j um bom comeo... Nos ensinamentos do epistemlogo Japiassu (1976, p. 74): A interdisciplinaridade caracteriza-se pela intensidade das trocas entre os especialistas e pelo grau de interao real das disciplinas no interior de um mesmo projeto de pesquisa Nilbo Ribeiro Nogueira (2003, p. 31-32) chama a ateno para que:
importante refletir sobre a postura do professor, pois ela nortear os trabalhos de carter interdisciplinar. Acreditamos que no basta ter vontade de praticar a interdisciplinaridade, h de existir uma vontade poltica que v alm do discurso e assuma uma atitude interdisciplinar.

Diante de tudo que foi escrito difcil acreditar em uma concluso. Em termos acadmicos, invoco grande astrnomo Carl Sagan, que ao final de seu magnfico livro conclui:
Se no podemos pensar por ns mesmos, se no estamos dispostos a questionar a autoridade, somos apenas massa de manobra nas mos daqueles que detm o poder. Mas, se os cidados so educados e formam as suas prprias opinies, aqueles que detm o poder trabalham para ns. Em todo pas, deveramos ensinar nossas crianas o mtodo cientfico e as razes para uma Declarao de Direitos. No mundo assombrado por demnios que habitamos em virtude de seres humanos, talvez seja apenas isso o que se interpe entre ns e a escurido circundante. Sem grifos no original

Em termos poticos, ningum melhor do que Clarice Lispector:

No entendo. Isso to vasto que ultrapassa qualquer entender. Entender sempre limitado. Mas no entender pode no ter fronteiras. Sinto que sou muito mais completa quando no entendo. No entender, do modo como falo, um dom. No entender, mas no como um simples de esprito. O bom ser inteligente e no entender. uma beno estranha, como ter loucura sem ser doida. um desinteresse manso, uma doura de burrice. S que de vez em quando vem inquietao: quero entender um pouco. No demais: mas pelo menos entender que no entendo.

Assim deve prosseguir minha formao acadmica: no entendendo vrias coisas, mas encarando a cincia (e o direito) como uma vela no escuro! Paro por aqui. Afinal, na linha da psicodlica banda australiana Tame Impala Theres a party in my head and no one is invited (h um festa na minha cabea e ningum est convidado).

EPGRAFE

Eu sei que j faz muito tempo que a gente volta aos princpios Tentando acertar o passo usando mil artifcios Mas sempre algum tenta um salto, e a gente que paga por isso, oh! Fugimos prs grandes cidades, bichos do mato em busca do mito De uma nova sociedade, escravos de um novo rito Mas se tudo deu errado, quem que vai pagar por isso? Quem que vai pagar por isso? Quem que vai pagar por isso? Quem que vai pagar por isso? Eu no quero mais nenhuma chance, eu no quero mais revanche Eu no quero mais nenhuma chance, eu no quero mais ... A favela a nova senzala, correntes da velha tribo E a sala a nova cela, prisioneiros nas grades do vdeo E se o sol ainda nasce quadrado, e a gente ainda paga por isso E a gente ainda paga por isso, e a gente ainda paga por isso E a gente ainda paga por isso Eu no quero mais nenhuma chance, eu no quero mais revanche Eu no quero mais nenhuma chance, eu no quero mais ... O caf, um cigarro, um trago, tudo isso no vcio So companheiros da solido, mas isso s foi no incio Hoje em dia somos todos escravos, e quem que vai pagar por isso Quem que vai pagar por isso? Quem que vai pagar por isso? Quem que vai pagar por isso? Eu no quero mais nenhuma chance, eu no quero mais revanche Lobo e Bernardo Vilhena Said, Hey babe Take a walk on the wild side Lou Reed Adeus homens moderados, Adeus que sou diferente!!! Compreendo a mulher que rasga as vestes em grande dor e sinto imensa ternura pelo homem desesperado. Lupe Cotrim

RESUMO
novssimo na doutrina a relao que deve ser estabelecida entre Direito Penal e as foras motrizes da Constituio, pois influenciados pela tradio liberal francesa ps revolucionria, destinado aos limites do poder punitivo, os direitos fundamentais eram encarados apenas como limites negativos. Este trabalho tem como objetivo, utilizando-se de pesquisas bibliogrfica e documental, demonstrar como nossa Constituio abarca valores do Estado Liberal (Direitos Fundamentais de Primeira Dimenso/Direitos de Defesa) e do Estado Social (Direito Fundamentais de Segunda Dimenso/Direito de Proteo), fazendo emergir, numa relao de complementaridade, o Estado Democrtico de Direito, onde os direitos fundamentais no se preocupam apenas em proteger o indivduo do Estado, mas proteger a sociedade de ataques ilcitos de terceiro. Nesta tica se insere o estudo da proporcionalidade em suas duas matrizes tericas: a proibio de excesso e a proibio deficiente. No pode o Estado, em nome de segurana publica abstrata, se impor sobre garantias liberais conquistadas ao longo dos tempos, pois os direitos fundamentais, em sua dimenso subjetiva, impedem excesso. Em contrapartida, no pode o Estado, enquanto guardio dos direitos fundamentais, se afastar das relaes sociais, pois os direitos fundamentais, em sua dimenso objetiva e com efeitos horizontais, deve proteger suficientemente o indivduo contra interferncias ilcitas de terceiros. Conclui-se nesta tica que temos uma unio de modelos (Liberal e Social), que emergem um novo modelo da tutela penal: a democrtica. Palavras-chave: Direito Penal, Constituio, Proibio de Excesso, Proibio Deficiente.

ABSTRACT
It is new in the doctrine the relationship that should be established between Penal Right and the driving forces of the Constitution, because influenced by the tradition French liberal powders revolutionary, destined to the limits of the punitive power, the fundamental rights were just faced as negative limits. This work has as objective, being used of bibliographical and documental researches, to demonstrate as our Constitution embraces values of the Liberal State (Fundamental Rights of First Dimension/Rights of Defense) and of the Social State (Right Fundamental of Second Dimension/Rigths of Protection), making to emerge, in a complementarity relationship, the Democratic State of Right, where the fundamental rights if they don't just worry in protecting the individual of the State, but to protect the society of illicit attacks of third. In this optics he/she interferes the study of the proportionality in their two theoretical head offices: the excess prohibition and the deficient prohibition. He/she is not able to the State, on behalf of safety it publishes abstract, if to impose on liberal warranties conquered along the times, because the fundamental rights, in his/her subjective dimension, impede excess. In compensation, it is not able to the State, while guardian of the fundamental rights, if it moves away of the social relationships, because the fundamental rights, in his/her objective dimension and with horizontal effects, it should protect the individual sufficiently against interference illicit of third. It is concluded in this optics that we have an union of models (Liberal and Social), that you/they emerge a new model of the penal protection: the democratic. Word-key: Penal right, Constitution, Prohibition of Excess, Deficient Prohibition.

SUMRIO

INTRODUO 09 CAPITULO I ....................................................................................................................... 11 O SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS E A DOGMTICA: AS VERDADES SUBJACENTES DO DISCURSO JURDICO PENAL.................................................... 11 1 O SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS ....................................................... 11 1.2 O caso penal e o senso comum ................................................................................. 15 1.3 Direito Penal e Ensino Jurdico ................................................................................... 18 CAPITULO II ...................................................................................................................... 26 A CONSTITUIO FEDERAL COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE PARA O DIREITO PENAL .............................................................................................................. 26 2 A CONSTITUIO CONSTITUI A CONDIO DE POSSIBILIDADE................ 26 2.1 A (in) existncia do paradigma filosfico no Direito Penal Brasileiro ..................... 30 2.2 Constituio, Direito Penal e Bem Jurdico............................................................... 2.3 A Constituio como limite material ......................................................................... 2.4 A relao axiolgica e normativa entre Constituio e Direito Penal..................... 2.5 Mandados Constitucionais Expressos e Implcitos de Criminalizao .................. 34 39 42 44

CAPTULO III .................................................................................................................... 48 DO LIBERAL AO SOCIAL ............................................................................................. 48 3 ESTADO LIBERAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA DIMENSO ........................................................................................................................ 48 3.1 Cesare Beccaria e a construo do modelo jurdico - penal liberal ..................... 53 3.2 Estado Social e os direitos fundamentais de Segunda Dimenso ............................ 54 3.3 Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais ..................................................... 3.3.1 Dever de Proteo ...................................................................................................... 59 62

CAPTULO IV...................................................................................................................... 65 AS MASCARS DO TEATRO: DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE A TUTELA PENAL ATRAVS DA BERMASSVERBOT E NTERMASSVERBOT. AS DUAS FACES................................................................................................................ 65 4 UMA DERRADEIRA SNTESE ................................................................................... 65 4.1 Regra e princpios (da proporcionalidade.................................................................. 65 4.2 A dupla face do princpio da proporcionalidade em matria penal ........................ 69

4.2.1 A proporcionalidade como proibio de excesso........................................................ 69 4.2.2 A proporcionalidade como proibio deficiente.......................................................... 70 4.2.2.1 A proteo deficiente como categoria dogmtica autnoma ................................... 72 4.3 A problemtica do escalonamento de penas .............................................................. 74 4.3.1 A inverso da ordem de valores constitucionalmente consagrados ............................. 74 4.3.2 A proporcionalidade de Hirsch .................................................................................... 75 4.4. A legislao brasileira em xeque.................................................................................. 76 4.4.1 Proteo Penal em Excesso.......................................................................................... 76 4.4.1.1 Fixao da Pena (art. 59 do Cdigo Penal)............................................................... 76 4.4.1.2 Reincidncia (art. 63 do Cdigo Penal) .................................................................... 79 4.4.1.3 Os requisitos da priso na Lei 8.069/90.................................................................... 80 4.5 Proteo Penal Deficiente ............................................................................................. 81 4.5.1. Lei 9.249/95 (Crimes Tributrios)............................................................................... 81 4.5.2.1 Lei 9.099/95 (Juizado Especial Criminal)................................................................. 82 4.5.2.2 Lei 6.683/79 (Lei da Anistia)..................................................................................... 83 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................. 87 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................. 91

INTRODUO
Na atual quadra da histria, os direitos fundamentais no podem ser compreendidos apenas como direitos de defesa, mas tambm como imperativos de tutela, inclusive no mbito penal. Para entendermos esta evoluo necessrio fazer uma sntese histrica do que se entende por direitos fundamentais e qual a sua relao com a tutela penal, pois as relaes entre Estado e Sociedade implicam modificaes sobre o Direito Penal. Este tema, diferentemente do que pode pensar alguns leitores desavisados, possui total relevncia prtica, pois na medida em que tais normas se inserem como claras definies de exigir norma penal, o Poder Judicirio chamado para o debate, ante a anlise de legitimidade constitucional de uma determinada lei. A Constituio exerce um papel fundamental de legitimao do Direito Penal, pois sua normatividade tem um forte impacto sobre a validade da tutela penal, sobre a qual legislador no tem liberdade absoluta. Alm disso, as leis penais no esto imunes ao controle pela jurisdio constitucional. Nesta linha de raciocnio o legislador penal encontra seu objeto predeterminado pela ordem de valores estabelecida pela Constituio. Nesta relao o Estado, por meio da tutela penal, tem papel essencial, a fim de que no sejam cometidos abusos, mas que tambm no deixem intervenes ilcitas sem a devida conseqncia jurdica. O legislador, enquanto criador da norma penal, deve assim respeitar os limites fundamentais para a configurao de um direito penal democrtico: havendo excesso quando diz (leia-se: legisla) mais do que tem que dizer, e havendo insuficiente quando no diz nada ou diz pouco. H sculos se constri, como ser visto no decorrer do trabalho, o princpio da proporcionalidade como sinnimo de proibio de excesso, pois historicamente ele servia como limites ao poder estatal. Contudo, essa ideia, vem sendo paulatinamente superada, no no sentido de se esquecer das conquistas das heranas liberais, mas no sentido de adicion-las ao carter objetivo (dimenso) dos direitos fundamentais. Superado o paradigma liberal-individualista de produo do Direito Penal, entendendo o Estado como constitucional, rompendo com uma concepo minimalista de direitos humanos, sem abandonar sua concepo de direitos de defesa, que se pode chegar quilo que a doutrina denomina de principio da proibio de proteo deficiente em matria penal. Em outros termos poderamos resumir a seguinte problemtica: quais os recursos dogmticos para se exigir que a tutela penal estabelecida pelo legislador proteja eficientemente o bem jurdico-constitucional visado, sem romper com as

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garantias liberais? Desta forma, o objetivo do presente trabalho discutir as possibilidades hermenuticas da proibio de excesso e da proibio proteo deficientes da tutela penal sob o paradigma do Estado Constitucional. Para tanto, utilizou-se o procedimento bibliogrfico de pesquisa na literatura especfica. No primeiro captulo procuramos situar o discurso (saber-poder) da dogmtica jurdica penal, e demonstrar como ele est imerso em idias que nasceram no incio do sculo XIX, funcionando como manuteno do status quo, criando uma espcie de blindagem contra os ditames das normas constitucionais. No segundo captulo foi estudado a quanto tormentosa a relao entre Constituio, Bem Jurdico e Direito Penal, mas uma afinidade necessria ante a fora normativa da Carta Poltica Fundamental. Desta forma, deve-se buscar construir discursos mais ou menos aceitos dentro da rbita constitucional, tendo em mente o abraamento de vrias ideologias que percorrem pelo Estado Democrtico de Direito. Em contrapartida, o Direito Penal, diante da globalizao e dos novos crimes e suas novas formas de realizao, deve romper com ideias metafsicas de construo da dogmtica penal e do bem jurdico penal. A Constituio, diante de toda esta complexidade do caso vivido, lana trs premissas bsicas para o direito penal: como limite material, como fonte valorativa e como fundamento normativo. No terceiro Capitulo demonstrada evoluo histrica dos direitos fundamentais, e como a compreenso da eficcia horizontal/vertical, a dimenso objetiva/subjetiva e o dever de proteo criam condies de possibilidade para a proibio de excesso e proibio insuficiente. No ltimo capitulo, analisaram-se justamente estas duas faces da

proporcionalidade e suas matizaes tericas, encarando como pressuposto tudo o que j foi estudado nos outros captulos. Procuramos exemplificar, sem nenhuma pretenso de sermos exaustivos, algumas hipteses de violao de ambas as faces da proporcionalidade e evidenciando algumas hipteses hermenuticas de analise do escalonamento das penas e a importncia (como j demonstrado no decorrer do texto) da juridiso constitucional no controle das normas penais. Em sntese, trata-se de um trabalho com clara proposta de legitimao do direito penal, enfrentando preconceitos e juzos apriorsticos que ainda emergem na construo do saber penal, compreendendo que Estado e Direito Penal so intervenes mnimas necessrias.

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CAPITULO I O SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS E A DOGMTICA: AS VERDADES SUBJACENTES DO DISCURSO JURDICO PENAL
Ento a mulher apressou-se a limpar com o avental os livros, ou pelos menos a tirarlhes o p que os cobria, antes de que K chegasse a peg-los nas mos. K. abriu o livro que estava por cima de todos, e diante dos olhos apareceu-lhe um desenho indecente. Tratava-se de um homem e uma mulher despidos sentados em um canap; a inteno geral do desenhista era evidente, mas sua falta de talento havia sido tal que,l no final das contas, no se via ali seno um homem e uma mulher com os corpos exageradamente feios que pareciam querer sair do desenho e que, em razo da falsa perspectiva pareciam querer sair do desenho e, que em razo da falsa perspectiva pareciam voltar para o outro apenas a custa de grandes esforos. K. no continuou folheando este livro, seno que, abrindo o segundo volume, leu somente o ttulo, tratava-se de uma novela: Os padecimentos que Grete teve de sofre de seu marido Hans.E estes so os livros jurdicos que se estudam aqui! disse K. E estes sero os homens que vo me julgar!. Frank Kafka, O processo.

1 O SENSO COMUM TERICO DOS JURISTAS: a denncia vem da Argentina Para compreendermos as verdades subjacentes do discurso jurdico penal preciso analisar as vozes incgnitas das verdades jurdicas na linha do magnfico Luiz Alberto Warat.1 Assim, partimos de uma das perspectivas2 denunciada pelo jurisconsulto argentino: o senso comum do terico juristas (WARAT, 1994, p. 9-14). O senso comum do terico juristas nomenclatura criada para revelar a razo cnica do direito (penal), que inclusive se esconde em conveces lingsticas para criar uma aceitabilidade do real. Os juristas, munido de senso comum, seja de forma ingnua ou comprometida, criam uma rede de signos e conceitos inquestionveis para manuteno do
A obra de Warat extremamente densa e complexa, mas apaixonante e instigante. No temos a pretenso de analisar os diversos escritos de Warat por quatro razes: isolamento do objeto de estudo, complexidade da obra, pretenso do curso da Ps Graduao e nossa humildade intelectual de reconhecermos insuficientes para com toda a obra de Warat, ao menos nesta quadra. 2 De acordo com Pedro Manoel Abreu, a obra de Warat pode ser divida nas seguintes fases: tcnico instrumental e antidogmtico; momento epistemolgico, momento poltico e afetivo, momento de carnavalizao do ensino e do discurso jurdico e momento psicanaltico. Warat nasceu na Argentina, mas sua relao com o Brasil sempre foi muito intensa, podendo concluir que muitas instituies de ensino devem a Warat a configurao critica no ensino do Direito. Nos idos de 1972, no pice do regime militar na Argentina, Warat veio ao Brasil, onde circulou por universidades do sul do pas, em especial na UNISSINOS. Contudo, ele foi se radicalizar na Universidade Federal de Santa Maria, onde ministrou o primeiro curso de Teoria Geral do Direito e Epistemologia Jurdica. Em seguida foi convidado pela, (recomendao da CAPES) Universidade Federal de Santa Catarina, que na poca instalava seu curso de Ps Graduao em cincias jurdicas. Warat marcou indubitavelmente o programa da UFSC, pois enfrentou a velha guarda, com um discurso inovador e subversivo para os padres poca. Foi criador de diversas disciplinas, que segundo Pedro Manoel, eram inditas no Brasil, como: Metodologia do Ensino e da Pesquisa em Direito, Lingstica, Teoria da Argumentao Jurdica, Direito e Psicanlise (indito a nvel mundial), Ecologia Poltica e Direito, Teoria Crtica e Dogmtica Jurdica e Filoesttica e Direito. Warat tambm foi orientador de grandes renomes no direito brasileiro, como Lenio Streck, Leonel Severo Rocha, entre outros. Desta forma, Warat revela-se uma fonte necessria para qualquer trabalho que pretende partir de uma perspectiva critica do direito. (ABREU, 2001, p. 1-19)
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status quo. Oculta assim o componente poltico das ditas verdades jurdicas, a fim de criar uma suposta episteme jurdica, que na verdade revela um senso comum para os problemas complexos que envolvem o ser. Nesta linha Warat (1994, p. 16) revela que:
Assim resulta muito difcil aceitar as prticas cientficas do Direito a tradicional diferena entre doxa e episteme. A epistemologia do Direito no passa de uma doxa politicamente privilegiada. Dito de outra forma, detrs das regras dos mtodos, dos instrumentos lgicos, existe uma mentalidade difusa (onde se mesclam representaes ideolgicas, sociais e fundamentais) que constitui a vigilncia epistemolgica pela Servido do Estado. [...] O senso comum terico dos juristas, seria conforme esta definio mais especifica, o conjunto de opinies comuns dos juristas manifestados como iluso epistmica. (Sem grifos no original)

O Estado, se apropriando de conceitos, acaba por institucionaliz-los, no pelo simples fato de positivar uma regra, mas por torn-los mecanismos de controle social, reconhecendo que seu poder s se mantm na medida em que verdades e hbitos se tornem imutveis. Aos juristas reservado o papel de intelectualizar este saber estatal, ocultado o componente ideolgico das supostas verdades. Wolkmer (2003, p. 77) aduz: [...] a eficcia do poder, est diretamente vinculada estrutura jurdica que disciplina e consagra a propriedade e da herana, assegurando as relaes sociais de produo. Na medida em que os juristas reproduzem este senso comum, cria-se no imaginrio de que tal discurso neutro sendo uma representao da vontade geral. Acredita-se assim que os mtodos interpretativos so neutros e imparciais, criando uma iluso, condicionando a perpetuao do poder de dominao. Se a funo do argumento revelada de forma mascarada (e assim no se revela!), o jurista faz o favor de cunhar um discurso jurdico cientifico. Criam-se assim, mecanismos de interpretao como: mtodo gramatical, exegtico, histricos e outros, muito bem conhecidos e difundidos pelas faculdades de direito. A ttulo de exemplificao, invocamos a interpretao gramatical. Miguel Reale (1988, p. 273-276) escreveu sobre o mtodo (ou interpretao) gramatical:
O primeiro dever do intrprete analisar o dispositivo legal para captar seu pleno valor expressional. A lei uma declarao da vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzida com exatido e fidelidade. Para isto, muitas vezes necessrio indagar do exato sentido de um vocbulo ou do valor das proposies do ponto de vista sinttico. A lei uma realidade morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. [...] enquanto no houve mudanas sensveis nas relaes sociais, a suposta inteno do legislador coincidida com as intenes do juiz, isto , com o que este considerava ser justo no ato de aplicar a regra em funo de seus estritos valores gramticas e lgicos.

Se observarmos criticamente a afirmao de Reale, mesmo que seja inovadora para os padres da poca, vem demonstrar, pelo vis do senso comum que o mtodo da

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interpretao literal est intimamente ligado aos donos do poder, sendo que em ltima instancia seria Estado (legislador) criando a lei e o Estado (juiz) descobrindo o sentido da mesma (sic!). Warat (1998, p. 70) com perspiccia alude que mtodo exegtico serve de [...] instrumento para a redefinio dos termos, alterando as significaes dos textos legais, em forma no confessada, sob a aparncia de conservar seu dogma principal cingindo-se estrita e unicamente a lei escrita. Em caminho semelhante est a Escola Livre do Direito (Reich Friez), na medida em que transfere o mito fetichizado do legislador para o juiz. O problema se agrava, pois a magistratura no vista como uma espcie de grupo social, recaindo apenas nos anseio de justo do juiz3. Assim, Warat (1998, p. 100) advoga:
Vemos, pois, que os juristas contam com um mundo especfico de crenas no qual se apiam para raciocinar. precisamente a partir deste mundo que se pode construir um conhecimento como o da dogmtica jurdica. Ele, tal mundo, no s cumpre o papel de regras de derivao seno quando serve de suporte para a legitimao dentro das praticas jurdicas do poder socialmente dominante. Trata-se de critrios retricos que justificam as decises dos juzes, ou seus atos, de confirmao de valores.

A expresso senso comum do terico jurista vem justamente colocar em xeque (1998) o mito da ruptura entre doxa e episteme. O senso comum terico dos juristas (1988) procura um tratamento especifico das questes jurdicas, havendo um fenmeno de excluso dos fenmenos que sejam menos jurdicos. Tem-se a falsa idia de que os problemas so problemas eminentemente jurdicos, centralizando todos os debates na questo da lei. Na verdade isso vem demonstrar dois defeitos na construo da dogmtica jurdica: dficit social e nossa carncia diante dos problemas sociais. A primeira revelada pelo fato de que os juristas no conseguem encarar o direito com instrumento de transformao social, eliminando assim o carter histrico e principalmente poltico das chamadas questes jurdicas. Exclumos o valor articulatrio da construo jurdica! O segundo fator, como decorrncia do primeiro, demonstra que na medida em que nos unimos a uma doxa constituda como cincia, legitimamos o discurso no social. Lenio Streck (2001, p. 41), de forma veemente, diz que:

Rompendo com a viso de que a justia e o judicirio no podem depender da opinio pessoal dos magistrados e/ou promotores ver: STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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O que determina a significao dessa realidade toda a faculdade cognoscitiva, institucionalmente conformada com todos os seus elementos fticos, lgicos, cientficos, epistemolgicos, ticos e de qualquer outra ndole ou espcie. A significao dada ou construda via senso comum terico contm um conhecimento axiolgico que reproduz os valores, sem, porm explic-los. Conseqentemente, essa reproduo dos valores conduz a uma espcie de conformismo dos operadores jurdicos. Por isso, no fcil ou temerrio dizer que os paradoxos originrios da sociedade repleta de conflitos e contradio acabam sendo exatamente aquilo, diludos no interior desse corpus denominado sentido comum terico dos juristas.

Da nosso fetichismo por repeties jurisprudncias/doutrinrias totalmente descontextualizadas, onde os manuais jurdicos nos do respostas prontas. Streck (2001, p. 38-39) revela que:
Lidamos, pois ainda, com um (modelo) modo de produo de Direito de cunho liberal-normativista-individualista, forjado para resolver disputas/conflitos interindividuais, ou, como diriam os manuais de Direito, disputas entre Caio e Ticio [...] assim se Caio invadir a propriedade de Tcio , ou Caio furtar um botijo de gs ou o automvel de Tcio, fcil para o operador do Direito resolver o problema. No primeiro caso, esbulho, passvel de imediata reintegrao de posse, e no segundo caso, furto. Nestes casos, pois a dogmtica jurdica coloca a disposio desses operadores respostas rpidas (e seguras). Porem quando Caio e milhares de pessoa sem terra ou sem tento invadem a propriedade de Tcio [...] os juristas s conseguem pensar o problema a partir da tica liberal individualista.

Nascem assim discursos que no fundo servem to somente aos atores jurdicos, na qual Trcio Sampaio (2007, p. 48), partindo de uma perspectiva zettica ensina que:
Quando ao primeiro ponto, preciso reconhecer que, nos dias, atuais, quando se fala em Cincia do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, h uma tendncia em identific-la com um tipo de produo tcnica ,destinada apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o advogado, o promotor) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos 100 anos, o jurista terico, por sua formao universitria, foi sendo conduzido a esse tipo de especializao, fechada e formalista.

Trcio Sampaio (2007, p. 49) explica ainda que esse desejo pela formalidade restrita tenha explicaes. No se argumenta no sentido de no haver uma dogmtica, pois os dogmas so necessrios, mas as normas por si s no bastam para compreender as dimenses sociais. Na medida em que a dogmtica jurdica, na viso de Trcio, escapa dos estudos crticos, paga um preo muito alto: [...] o distanciamento progressivo da prpria realidade social. Dizer que a dogmtica jurdica segue o principio da inegabilidade dos pontos de partida, no consiste em dizer que ela se limite apenas a isto, mas se conduz por meio disto (2007). Nos dizeres de Jacinto Coutinho (2005, p. 35): [...] no h direito sem uma dogmtica onde as palavras tenham um sentido aceito pela maioria, ainda que elas escorreguem e, de tanto em tanto, meream e tenham uma alterao de curso ou [...] privilegiando o enfoque dogmtico, o interesse faz-lo dentro de ngulo critico (2007, p.

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51). A ttulo de exemplo podemos citar Peter Hberle (2002, p. 37) que fundamenta uma hermenutica constitucional a partir da perspectiva pluralista dizendo que os direitos fundamentais: [...] so parte da base de legitimao democrtica para interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quando no que diz respeito ao crculo de participantes. Na democracia liberal, o cidado interprete da Constituio. Wolkmer (1994, p. 322), um dos expoentes do pluralismo jurdico no Brasil tambm defende que:
Neste contexto, o pluralismo jurdico enquanto perspectiva interdisciplinaridade consegue no largo espectro da historicidade de uma comunidade regional ou global, intercalar o singular com a pluralidade a juno democrtica da variedade com a equivalncia, a tolerncia expressa na convivncia do particular com a multiplicidade.

O conceito de senso comum do terico juristas, procura revelar de que forma a dogmtica jurdica se apresenta para o mundo. Cabe-nos agora, colocar o Direito Penal numa espcie de filtro, o filtro do senso comum, demonstrando que a dogmtica penal ainda est presa a uma iluso epistmica. 1.2 O caso penal e o senso comum: dogmtica jurdica penal dominante O discurso penal dominante esconde o fato de que a historia das verdades jurdicas inseparvel da histria do poder4. Assim, criam-se teorias e mais teorias que buscam uma espcie de neutralidade do penalista diante do caso penal. A nosso ver, o caso penal, se insere no contexto do senso comum principalmente em duas vertentes: a primeira refere-se falsa neutralidade na construo da norma penal e a segunda refere-se a discusses de problemas que servem somente aos penalistas, revelando seu dficit social. Ambos tm um ponto em comum: o senso comum. Na medida em que o penalista no percebe as produes legislativas como mecanismo de controle social, no podem observar de fato quais so os efeitos da norma penal, ainda que se esforce dentro das convenes lingsticas jurdicas. Cabe esclarecer que devemos romper com a neutralidade axiolgica do discurso penal. Copetti (2000, p. 22) denncia que:

Para exemplificarmos lembremos-nos do nazismo. Adolf Hitler, saudando o jurista alemo Karl Schmidt, dizia: Que teramos feito sem os juristas alemes? Desde 1923, percorri, na legalidade e lealmente, a longa via que leva ao poder. Coberto juridicamente, eleito de forma democrtica. Mas o futuro teria de se realizar. Foi o incorruptvel jurista germnico, o honesto, o cheio de conscincia, o escrupuloso universitrio e cidado, que acabou o trabalho de me legalizar, fazendo a triagem de minhas idias. Ele criou para mim uma lei segundo o meu gosto e a ela me ative. Suas leis fundaram minhas aes no Direito Disponvel: http://legistudo.blogspot.com/2005/07/frase-de-adolph-hitler-saudando-o.html.

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As abordagens que tm sido realizada pela dogmtica penal acerca do entendimento do sistema estatal penal, so, poderamos dizer, em no desprezvel medida, formuladas em consonncia com um modo de produo econmico, o que tem implicado a constituio de uma determinado campo jurdico e de um habitus, embasadores de um modo de produo do Direito, especialmente em decorrncia de que o contedo do senso comum terico do penal tem sido constitudo a partir de uma investigao centrada basicamente sobre as normas positivadas, relegando-se a plano inferiores a analise aos mbitos axiolgico e ftico, ou seja, plano de incidncia normativa.

A dogmtica jurdica penal dominante, isto quer dizer, as doutrinas que permeiam a maioria dos cursos de Direito, produz uma analise eminentemente estrutural, acreditando num conhecimento neutralizado ideologicamente, desvinculado de qualquer rea que procure questionar o saber penal. Copetti (2000, p. 23) diz com total prudncia que:
Todo este comportamento da dogmtica visa, pela neutralidade axiolgica do discurso, manuteno da objetividade e cientificidade, dentro de um paradigma positivista, Esquecem que a neutralidade valorativa no um critrio de objetividade, visto que a parcialidade ideolgico-valorativa no desvirtua necessariamente a verificabilidade ou o potencial transformativo ou o potencial transformativo (da realidade) da explicao. A verdadeira funo da neutralidade valorativa exatamente dar maior credibilidade a um discurso cuja posio ideolgica inconfessvel sob pena da perda total da confiana no prprio sistema. A introduo de posies ideolgicas ou esquemas valorativos em discurso cancela a imparcialidade, porm no necessariamente a objetividade.

Zaffaroni (2001, p. 14) diz que por vezes o discurso jurdico penal no to somente falso por um produto de m f, ou simples convenincia, mas [...] pela incapacidade de ser substitudo por outro discurso em razo da necessidade de se defenderem os direitos de alguma pessoas. Acaba por comparar alguns penalistas a San Manuel de Unamuno, sacerdote que se torna ateu, mas continua pregando a palavra de Deus por entender que mais benfico para as pessoas. Fugimos assim, das verdadeiras crises que abalam o sistema penal, criando mecanismo para manuteno do status quo, pois na medida em que a doutrina penal continua ensinando o saber penal de forma no pensante, os atores jurdicos continuaro reproduzindo uma teoria que to somente serve para eles mesmos: os juristas. Substitumos o lcus da discusso, afastando os atores sociais, ou seja, falamos pelos outros!5 Criamos assim

Na magnfica conversa entre Michel Foucault e Gilles Deleuze, quando ento, discutem sobre intelectuais e poder, Deleuze (1999, p. 09) diz a Foucault que: Um teoria como uma caixa de ferramentas. Nada tem a ver com o significante... preciso que sirva, preciso que funcione. E no para si mesma. Se no h pessoas para utiliz-la, a comear pelo prprio terico que deixa ento de ser terico, que no vale nada ou que o momento ainda no chegou. No se refaz uma teoria, fazem-se outras; h outras a serem feitas. E curioso que seja um autor que considerado um puro intelectual, Proust, que o tenha dito to claramente: tratem meus livros como culos dirigidos para fora e se eles no lhes servem, consigam outros, encontrem vocs mesmo seu instrumento, que

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uma realidade irreal, inventando problemas jurdicos que servem para esconder nossa carncia cientifica. Monreal (1998 apud COPETTI, p. 2000, p. 28) indaga que se os juristas abandonarem as divagaes tericas, no mbito restrito de sua disciplina, cuidasomente isolada, por eles prprios, das outras tcnicas sociais, sem que importe a eficcia ou o resultado que elas apresentam a propsito das realidades sociais?. O dogmatismo exacerbado acaba sendo sustentado por penalistas de pases centrais, recebidos por ns em diferentes contextos6. Criamos assim nossa falsa erudio acadmica, esquecendo que a realidade operacional [...] de nossos sistemas penais jamais poder adequar-se planificao dos discursos jurdicos penais importados de forma

descontextualizada (COPETTI, 2000, p. 29). Um discurso, principalmente em matria penal, no pode ser movido to somente pela curiosidade ou pela vaidade intelectual, mas buscando envolver os atores sociais que neste contexto se encontram. A realidade no pertence aos penalistas, mas a todos! Continuamos a discutir temas que muitas vezes esto superados at mesmo pelos autores estrangeiros e quando precisamos enfrentar o caso penal vivido nos deparamos com exemplos que beiram, metaforicamente, o surrealismo!
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Quando temos que

forosamente um instrumento de combate [...] A meu ver, voc foi o primeiro a nos ensinar tanto em seus livros quanto no domnio da prtica algo fundamental: a indignidade de falar pelos outros. 6 Copetti (2000, p.29): Este processo de importao de modelos explicativos penais estrangeiros deu-se praticamente em toda a America Latina. A Bolvia adotou o Cdigo Liberal espanhol de 1882, o Paraguai, importou o Cdigo Imperial alemo de 1871, no Mxico revolucionrio, em Cuba e na Colmbia teve transito intenso o positivismo italiano, a Republica Dominicana e o Haiti serviram-se do cdigo bonapartista, o Equador adotou o modelo belga, o Peru, o modelo suo, a Argentina segui o modelo projetado para a Baviera, enquanto a Venezuela fez o mesmo com relao ao primeiro cdigo da unificao italiana, e a America Central com o projeto feito para Lousiana. O Brasil, num primeiro momento, adotou este ultimo modelo estrangeiro e, posteriormente, inspiram-se nossos juristas oficiais no projeto federal alemo de 1958. Numa viso sistemtica da histria do direito penal brasileiro ver: Ren Ariel Dotti (2010, p. 253-294). 7 Basta ver que a maioria das doutrinas de direito penal no superam o debate finalista (JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2000; MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23 ed. So Paulo: Atlas Jurdico. 2006.) Sobre os exemplos, Lenio Streck (2006, p. 04) ironiza que: No faz muito tempo, em um importante concurso pblico, foi colocada a seguinte questo: Caio quer matar Tcio (sempre eles), com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno, claro!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta no h qualquer esclarecimento acerca de como o idiota do Tcio bebe as duas meias pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meias doses, Tcio vem a perecer... Da a relevantssima indagao da questo do concurso: Qual o crime de Caio e Mvio? Muito relevante; deveras importante...! Qual seria a resposta? Nossos tribunais esto repletos de casos como este. [...]Para se ter uma idia da dimenso do problema, h um importante manual de direito penal que ensina o conceito de erro de tipo do seguinte modo: um artista se fantasia de cervo e vai para o meio do mato; um caador, vendo apenas a galhada, atira e acerta o disfarado. Fantstico. Quem no sabia o que era erro de tipo agora sabe. S uma coisa me deixou intrigado: por que razo algum se fantasiaria de cervo (veado) e iria para o meio do mato? Mistrio, muito mistrio. [...]Ah, se o direito penal fosse to fantasioso, engraado ou simples assim. O problema que sempre sobra realidade. E como sobra! Com efeito, enquanto setores importantes da dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas/idealizados, a vida continua. Mais ou menos como em uma sala de aula de uma faculdade de direito no Rio de Janeiro, em que o professor explicava os crimes de dano, rixa e estampilha falsa e, l de fora, ouviram-se tiros, muitos tiros. Na verdade, enquanto o professor explicava os conceitos desses relevantes

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resolver o problema da violncia, da segurana pblica, das polticas pblicas, apenas nos esquivamos do debate-real, pois na verdade, diriam eles, no se tratam de problemas jurdicos (sic)! Copetti (2000, p. 31-32) assim indaga:
Ser que ainda temos que atender a um conhecimento cientfico, em funo de seu rigorismo metodolgico, semntico e hermenutico, quando dele que se nutre todo um sistema legal e institucional do qual surgem as mais absurdas violaes de direitos humanos?

No obstante, Zaffaroni (2000, p.26) diz que nem mesmo a legalidade, aquela to amada pelos penalistas, respeitada no mbito do sistema penal formal. O sistema penal afasta-se do mito do dever ser para se operar de forma natural:
A disparidade entre o exerccio de poder programado e a capacidade operativa dos rgos abissal, mas se por uma circunstncia inconcebvel este poder fosse incrementado a ponto de chegar a corresponder a todo o exerccio programado legislativamente, produzir-se-ia o indesejvel efeito de se criminalizar vrias vezes toda a populao.

Isto fica evidente quanto tratamos da execuo penal no Brasil, e a dificuldade de cumprir a Lei 7.210/1984.8 Uma crise sempre possui diversos fatores, mas acreditamos que parte da crise da dogmtica jurdica penal o modo que se realiza o ensino do saber jurdico. 1.3. Direito Penal e Ensino Jurdico9: a ingenuidade dos juristas e a maldade da ideologia Como afirmamos acima, uma crise possui diversos fatores, mas podemos assegurar que nesta quadra da histria partes da crise que atinge a dogmtica penal provm de como ela ensinada nas faculdades de direito. o verdadeiro assalto, na medida em que se excluem matrias de total importncia para questionar a estruturas jurdicas e quando so ensinados, os professores e alunos as a encaram como perfumarias (sic!). Os cursos de Direito no Brasil foram criados em 11 de agosto de 1827, simultaneamente em So Paulo e Olinda, tendo por intento capacitar bacharis formao de

crimes, vrias pessoas foram mortas, em um conflito entre traficantes. Mas o professor no se abalou: abriu seu Cdigo e passou a explicar o conceito de atentado ao pudor mediante fraude! 8 Nesse sentido ver Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio, disponvel em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/grupos-de-trabalho/sistema-risional/CPIsistemacarcerario.pdf/view 9 Muito j se escreveu sobre a crise no ensino jurdico. No temos a pretenso de abordar todo o assunto nesta monografia, mas apenas demonstrar que a crise da dogmtica penal est inserida num contexto bem maior, ou seja, a crise do ensino jurdico.

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um corpo de funcionrios pblicos na administrao imperial, assim como polticos, magistrados e advogados. Contudo, sua funo no se ateve to somente na funo de preparar os agentes estatais (sentido amplo), mas como assinala Horcio Wanderlei Rodrigues (1993, p. 13), foi uma escolha (poltica) tendo duas funes bsicas: sistematizar a ideologia poltico-jurdica do liberalismo, com finalidade de promover a integrao ideolgica do estado nacional projetado pelas elites e a formao da burocracia encarregada de operacionalizar esta ideologia, para a gesto do estado nacional. Se observarmos est analise, notamos que pouca coisa mudou. De acordo com Rodrigues (1993) as funes originrias que determinaram a criao dos cursos jurdicos no Brasil ainda esto presentes, cumprindo trs funes bsicas: (i) divulgao da ideologia dominante; (ii) formao de tecnocratas estatais e, (iii) exerccio acadmico de reserva. Este conhecimento dogmtico abstrato revela o despreparo dos operadores do direito para resolverem questes cada vez mais complexas. Acabe-se domesticando o fenmeno jurdico, fazendo nos crer que entender a lei basta, no compreendendo que o direito muito mais complexo que parece cheio de divergncias e nuances. Obviamente que no estamos nos referindo divergncia que se opera dentro da programao organizada pelos prprios juristas, mas problemas sociais que extrapolam os limites de alcance da prpria lei. Warat (1990, p. 98) aduz que A pedaggica emancipatria do direito passa pela transformao de seu imaginrio institudo. No obstante, na raiz da prpria crise educacional do ensino jurdico h problemas conceituais, uma vez que o ensino reproduz os equvocos polticos e epistemolgicos presentes no conhecimento jurdico. O principal destes equvocos a identificao do Direito com a lei, que transforma os cursos jurdicos em escolas de legalidade (Rodrigues, 1993). Basta ver que a construo artificial do caso penal (Salo de Carvalho) como visto, anteriormente, foge da realidade pratica: a vida! Urbano Flix alerta que:
No obstante tais concluses, a vida do ensino do direito penal na academia resume a contedos engessados pautados em monometologia arcaica. Ou seja, ensinamos um contedo completamente dissociado da vida contempornea dos aprendizes. Falvamos, h pouco em sala de aula, de mulher honesta como se no houvesse uma ideologia por trs da expresso [...] Chegamos ao cmulo de informa que o sexo com parceiro de mesmo sexo no era crime por que no violava o bem jurdico tutelado famlia10

BONFIM. Urbano Felix Pugliesse do. Por uma proposta de metodologia do ensino do direito penal brasileiro no sculo XXI. Disponvel:

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Nota-se que no ensino de direito penal no se chega nem a totalidade das cincias criminais, onde muitas matrias dogmticas ficam de fora dos currculos, como por exemplo, Direito Penitencirio. Salo de Carvalho (2009, p. 19) alerta que um dos erros crassos do ensino em direito penal to somente considerar o Cdigo Penal como ponto de partida:
O apego irrestrito a codificao penal gera, ainda, terceiro problema. Desde a dcada de 70 do sculo passado percebe-se a gradual descodificao do Direito Penal brasileiro. O marco neste processo foi a Lei 6.368/76, que definiu os crimes de trafico de porte de entorpecentes para consumo. Todavia, a partir de 1988, quantidade inominvel de leis foi criada, fruto do dirigismo constitucional, notadamente em matria penal. Assim, na atualidade, o cotidiano forense em matria penal em grande parte regrado por leis especiais e extraordinrias, especialmente no que tange a hipteses criminalizadoras de bens jurdicos coletivos e transindividuais.

Salo exemplifica com as seguintes normas: Lei 7.210/84, Lei 8.069/90; Lei 8.072/90, Lei 8.078/90, Lei 9.099/95, Lei 9.503/97, Lei 9.613/98 etc. Salo de Carvalho (2009, p. 18) chama a ateno para o fato de que [...] impossvel no se iniciar o estudo dogmtico do direito penal pela radical alterao que a Constituio produziu na classificao das condutas ilcitas. Prossegue o criminologo dizendo que se antes da Constituio poderamos falar to somente em crimes e contravenes, hoje a questo se torna mais complexa, pois h, por exemplo, determinaes delitivas (crimes hediondos).11 Nos permitimos ir um pouco mais adiante, pois a Carta Fundamental no to somente parmetro para o estudo da dogmtica penal, mas ela condio de possibilidade para tudo que o direito penal deve ou no tratar.12 Neste campo, o ensino da Criminologia seria vital para o aprimoramento do saber penal, no sofrendo assim, outro assalto. Nesse sentido manifesta Vera Andrade (2008):
Ensinar Criminologias, nesta perspectiva, concorrer para a formao de uma conscincia jurdica crtica e responsvel, capaz de transgredir as fronteiras, sempre generosas, do sono dogmtico, da zona de conforto do penalismo adormecido na labuta tcnico-jurdica; capaz de inventar novos caminhos para o enfrentamento das violncias (individual, institucional e estrutural) e este talvez seja o melhor tributo que possam prestar ao Ensino e formao profissional-cidad.

http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/urbano_felix_pugliese_do_bomfim.pdf A crise no foge no ensino de direito processual penal. Por traz de uma mascarada teoria geral do processo, tenta-se inserir um discurso processual civilista no mbito penal. As lgicas so completamente diferente, basta ver a prpria funo do juiz. O magistrado civil deve preconizar pelo acesso a justia, enquanto o magistrado criminal deve ser o protetor das garantias no processo penal. O sistema processual penal deve ser pautado por um sistema acusatrio. Assim, dispositivos legais como 156, I, do Cdigo de Processo Penal est em estado flagrante de inconstitucionalidade. Outro exemplo confundir os requisitos das cautelares do processo civil, com os requisitos da priso preventiva. Aury Lopes (2011, p. 7-9), influenciado pela doutrina de James Goldschmidt, indaga se algum acredita que o cometimento de um crime fumaa do bom direito? 12 Abordaremos este assunto no desenvolver do trabalho.
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No Brasil temos a Resoluo de 05 de julho de 1999 que dispe sobre as diretrizes bsicas de Poltica Criminal e Penitenciria, na qual seu art. 6 aduz que Fazer integrar aos currculos das Faculdades de Direito, como disciplinas obrigatrias, a criminologia e o Direito Penitencirio ou direito de Execuo Penal. Mais um comando normativo que no cumprido no Brasil por falta de fiscalizao, seja pelo Ministrio da Educao ou pela Ordem dos Advogados do Brasil que muitas vezes conceituam nota mxima para uma instituio por fatores polticos ou privilgios pessoais. Jos Eduardo Faria (1990 apud Streck 2001, p. 4950) denncia que:
O ensino do Direito como est posto favorece o imobilismo de alunos e professores. No esforo de renovao, uns atingem o grau de doutrinadores e o prestigio da cadeia universitria. Os outros, alm do mtico ttulo de doutor, obtm a habilitao profissional que lhes permite viver de um trabalho no braal (whitte collar). A tarefa do ensino para o aluno cumprida nestes termos: aprendido o abc do Processo e do Direito Civil, j est habilitado a viver de inventrios e cobranas sem maior indagao. [...] claro que este operrio annimo do Direito necessrio, mas por que deve ser inconsciente? [...] Sua atividade passa a ser meramente formal, sem influncia no processo de tomada de deciso e no planejamento. O jurista formado por escolas convm lembrar, no ser apenas advogado: ser tambm o juiz que far parte, afinal de contas, de um dos poderes polticos do estado. A alienao do jurista, deste modo, colabora, tambm na supresso das garantias de direitos. que o centro de equilbrio social (ou de legitimao) colocado na eficincia, no no bem do homem. Comea-se a falar num bem comum que s existe nas estatsticas dos planejadores, mas que a pobreza dos centros urbanos desmente. E, em nome desse bem comum, alcanvel pela eficincia, sacrificam-se alguns valores que talvez no fosse intil preservar. Grifo do autor

Assim podemos concluir que nosso ensino ainda continua preso ao bacharelismo liberal,13 sendo que o saber jurdico se torna (cada vez mais!) imbecilizante, onde se tem (to somente) a lei (quando se entende a lei!) como ponto de partida, proporcionando uma propagao do senso comum terico do jurista. A partir do momento em que o jurista se limita to somente a analise formalista tcnico - jurdico, acaba recebendo uma realidade

Wolkemer (2003, p.98) conceitua que: Com a Independncia do pas, o liberalismo acabou constituindo-se na proposta de progresso e modernizao superadora do colonialismo, ainda que, contraditoriamente, admitisse a propriedade escrava e convivesse com a estrutura patrimonialista de poder. Ao conferir as bases ideolgicas para a transposio do status colonial, o liberalismo no s se tomou componente indispensvel na vida cultural brasileira durante o Imprio, como tambm na projeo das bases essenciais de organizao do Estado e de integrao da sociedade nacional. Entretanto, o projeto liberal que se imps expressaria a vitria dos conservadores sobre os radicais, estando dissociado de prticas democrticas e excluindo grande parte das aspiraes dos setores rurais e urbanos populares, e movia-se convivendo e ajustando-se com procedimentos burocrtico-centralizadores inerentes dominao patrimonial. Trata-se da complexa e ambgua conciliao entre patrimonialismo e liberalismo, resultando numa estratgia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria o favor, o clientelismo e a cooptao; de outro, introduziria uma cultura jurdico-institucional marcadamente formalista, retrica e ornamental. Alm de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e nodemocrticos, o liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo trao juridicista. Foi nessa juno entre individualismo poltico e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o principal perfil de nossa cultura jurdica: o bacharelismo liberal.

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arquitetada, refutando qualquer espcie de anlise fora do lcus comum (a lei)

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. No nota

assim pois somente toma a lei como ponto de partida para tudo - que a ideologia tem importante fator na configurao da norma penal. O papel da ideologia na configurao da norma penal um assunto vasto, rendendo assim, outro trabalho monogrfico. O conceito de ideologia possui diversas variantes e sabese que seu nome tomou um sentido negativo, aps o discurso de Napoleo Bonaparte, atacando os idelogos, que na verdade no passavam de pensadores com ideais antimetfisicos e anti-teleolgicas. Tais pensadores apoiaram Napoleo, mas notaram que o lder revolucionrio estava se tornando um dspota. Napoleo no deixou por menos, atacando veementes os idelogos num discurso proferido em 1812 ao Conselho de Estado:
Todas as desgraas que afligem nossa bela Frana devem ser atribudas ideologia, essa tenebrosa metafsica que, buscando com sutilezas as causas primeiras, quer fundar sobre suas bases a legislao dos povos, em vez de adaptar as leis ao conhecimento do corao humano e s lies da histria. (CHAU, 1984, p. 67).

Com este giro do discurso Napoleo empregava um termo pejorativo aos idelogos. Marx no clssico A Ideologia Alem procura combater as sustentaes feitas pelos jovens hegelianos, demonstrando que a contradio no est no Esprito, mas nas condies sociais e histricas que so formadas entre os homens (luta de classes):
As condies em que se podem utilizar foras produtivas determinadas so as condies de dominao de uma determinada classe da sociedade o poder social desta classe, decorrendo do que ela possui, encontra regularmente a sua expresso prtica sob forma idealista no tipo de estado prprio de cada poca; por isso que toda a luta revolucionria dirigida contra uma classe que dominou at ento. (MARX, 1990, p. 23).

Interessante, sob a perspectiva da psicanlise, os ensinamentos de Slavoj Zizek (1990, p. 63-67) sobre o jargo Lei lei: De maneira mais precisa, poderamos dizer que a fantasia ideolgica vem tapar o buraco aberto pelo abismo, pelo cunho infundado da lei social. Esse buraco delimitado pela tautologia a lei a lei, formula que atesta o carter ilegal e ilegtimo da instaurao do reino da lei, de uma violncia fora da lei, real, que se sustenta o prprio reino da lei [...] essa, pois, a diviso entre o sujeito do enunciado e o sujeito da comunicao da lei; por trs do S da lei, em sua vertente neutra, pacificadora, solene e sublime, h sempre um lado do objeto que anuncia a malignidade, a maldade e a obscenidade. Outra historinha muito conhecida ilustra perfeitamente essa diviso do sujeito da lei: a pergunta, dos exploradores sobre o canibalismo, responde o indgena: No, no h mais canibais em nossa terra, comemos o ltimo ontem. No nvel do sujeito do enunciado, no h mais canibais, e o sujeito da enunciao precisamente esse ns que comeu o ltimo canibal. Eis a, portanto, a intromisso do sujeito da enunciao da lei, evitado por Kant: ao gente obsceno que come o ultimo canibal para garantir a ordem da lei, enquanto por isso mesmo a nega. Podemos agora esclarecer o estatuto da proibio paradoxal que incide sobre a questo da origem da lei, do poder: ela visa ao objeto da lei no sentido de seu sujeito da enunciao, do sujeito que se faz agente-instrumento obsceno e feroz da lei.

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Nesta linha, a ideologia assume um papel de mascarar a realidade, pois ela tende a ser uma representao invertida do processo real. Chau (1984, 102) leciona que:
Nasce agora ideologia propriamente dita, isto , o sistema ordenado de ideias ou representaes e das normas e regras como algo separado e independente das condies materiais, visto que seus produtores os tericos, os idelogos, os intelectuais no esto diretamente vinculados produo material das condies de existncia. E, sem perceber, exprimem essa desvinculao ou separao atravs de suas ideias. Ou seja: as ideias aparecem como produzidas somente pelo pensamento, porque os seus pensadores esto distanciados da produo material. Assim, em lugar de aparecer que os pensadores esto distanciados do mundo material e por isso suas ideias revelam tal separao, o que aparece que as ideias que estilo separado do mundo e o explicam. As ideias no aparecem como produtos do pensamento de homens determinados aqueles que esto fora da produo material direta mas como entidades autnomas descobertas por tais homens.

O velho Marx (1990) constatava assim que a ideia de universalidade apenas aparente, pois na verdade so manifestaes de interesses particulares da classe dominante. O Estado no a realizado da vida social (Hegel), mas a expresso de uma classe burguesa, com o monoplio da violncia. Chau (1984, p. 89) explica que a lei, dentro deste contexto ideolgico, possui fator determinante para uma dominao eficaz:
Como, porm, o Estado no poderia realizar sua funo apaziguadora e reguladora da sociedade (em benefcio de uma classe) se aparecesse como realizao de interesses particulares, ele precisa aparecer como uma forma muito especial de dominao: uma dominao impessoal e annima, a dominao exercida atravs de um mecanismo impessoal que so as leis ou o Direito Civil. Graas s leis, o Estado aparece como um poder que no pertence a ningum.

O homem sofre um processo de alienao, no tendo condies de avaliar os fatos sociais como produo histrica, julgando que tais acontecimentos so naturais. A ideologia busca esconder as reais intenes, fazendo que valores de uma classe sejam encarados como verdades imutveis, ou seja, de que a ideia autnoma, no foi criada por ningum. Eis a mxima que paira sobre o senso comum: e assim por que !. Importante assim o papel da teoria, de acordo com os ensinamentos de Marx, que no deve subtrair o lugar da prtica, fazendo os fatores sociais depender de uma teoria. Chau (1984, p.103) diz que a relao entre teoria e prtica uma relao simultnea e recproca por meio da qual a [...] teoria nega a prtica enquanto prtica imediata, isto , nega a prtica como um fato dado para revel-la em suas mediaes e como prxis social, ou seja, como atividade socialmente produzida e produtora da existncia social.. A prtica por sua vez deve questionar esse saber dado. Em outras palavras: o saber no pode ser separado do real, e vice versa. Tais ensinamentos tm muito a oferecer para a

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dogmtica penal. Se no analisarmos a lei com certa desconfiana, acabamos por reproduzir vontades subjacentes do poder dominante. Na medida em que a lei penal efetiva valores que s diz respeito a uma classe, o direito em vez de ser instrumento de transformao social, acaba-se tornando instrumento de dominao social! Como explicar que todos os crimes contra a propriedade so de ao penal publica condicionada a representao e alguns crimes contra a integridade fsica dependem de representao da vtima? Chau (1984, p.107) alerta que:
Atravs do Estado, a classe dominante monta um aparelho de coero e de represso social que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade, fazendo-a submeterse s regras polticas. O grande instrumento do Estado o Direito, isto , o estabelecimento das leis que regulam as relaes sociais em proveito dos dominantes. Atravs do Direito, o Estado aparece como legal, ou seja, como Estado de direito. O papel do Direito ou das leis o de fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por ser legal e no violenta deve ser aceita. A lei o direito para o dominante e dever para o dominado. Ora, se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa sua realidade real, isto , como instrumentos para o exerccio consentido da violncia, evidentemente ambos no seriam respeitados e os dominados se revoltariam. A funo da ideologia consiste em impedir essa revolta fazendo com que o legal aparea para os homens como legtimo, isto , como justo e bom. Assim, a ideologia substitui a realidade do Estado pela ideia do Estado ou seja, a dominao de uma classe substituda pela ideia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito pela ideia do Direito ou seja, a dominao de uma classe por meio das leis substituda pela representao ou ideias dessas leis como legtimas, justas, boas e vlidas para todos.

Paulo Bessa (1989, XVI) revela que a diferena entre Capitalismo e os outros sistemas econmicos [...] que embora todos aqueles que o procederam tivessem, em sua esfera produtora, situaes desiguais, estas, ao nvel poltico e jurdico, no eram encobertadas. O direito penal encarado assim como um sistema neutro, onde se positivam regras que de fato revelam valores denticos de toda sociedade. Na verdade, isto apenas reproduo ideolgica dos penalistas, na medida em que crimes que lesionam bens fundamentais no Estado Democrtico de Direito so tratados com menos rigorismo. Helton Fonseca. (2005, p. 128) ensina que dentro da ideologia capitalista implantada, [...] mais interessante ao Estado reprimir gravemente o resultado morte na defesa do capital (latrocnio, extorso e extorso mediante sequestro) do que o igual resultado decorrente de um ato praticado contra a cidadania e os direitos humanos (tortura). Surge assim a misso secreta do direito penal, onde Nilo Batista (1996, p.116) demonstra que:
Podemos assim dizer que a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao e execuo da pena. Numa sociedade dividida em

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classes, o direito penal estar protegendo relaes sociais (ou interesses, ou estados sociais, ou valores) escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reproduo dessas relaes Efeitos sociais no declarados da pena tambm configuram, nessas sociedades, uma espcie de missa secreta do direito penal.

Assim, os penalistas esto submersos em uma ideologia de que no se do conta, e na medida em que ela no percebida seus efeitos so cada vez mais nefastos! Contudo, Slavoj Sizek (1996, p 59-96) diz que muitas vezes somos produtos de uma razo cnica, pois reconhecemos o interesse particular por trs da mascara ideolgica, mas mesmo assim conservamos a mascara. Aduz que:
Assim, o cinismo realiza uma espcie de negao da negao pervertida; por exemplo, diante do enriquecimento ilcito, do roubo, do assalto, a reao cnica consiste em afirmar que o enriquecimento legtimo um assalto muito, mas eficaz do que o assalto criminoso e, ainda por cima, protegido pela lei, como na clebre frase de Brecht em sua Opera dos trs vintns: Que o assalto de um banco comparado fundao de um banco? (SIZEK, 1996, 67)

No se pode deixa de registrar as analises feitas pela nova criminologia (radical e crtica), que questionaram veemente o chamado paradigma etiolgico, situando a lei num processo de construo ideolgica. A criminologia tradicional acabava por legitimar o poder dominante, afastando variaes sociolgicas ou filosficas no estudo da norma penal, criando uma ideologia de defesa social, onde os criminosos devem ser encarados com um doente. Com nova criminologia o sistema penal colocado em xeque, na medida em que se analisam os fatores seletivos na escolha de bens jurdicos e sua relao com o sistema capitalista. Em resumo invocamos o portugus Manoel da Costa (1992, p. 43): no so, em sntese, os motivos do delinquente, mas ante os critrios (os mecanismos de seleo) das agncias ou instncias do controle que constituem o campo natural desta nova criminologia . Se a dogmtica jurdica est inserida no senso comum, qual deve ser o ponto de partida para se buscar uma anlise aprofundada da cincia penal, mas compatvel com o Estado Democrtico de Direito? A resposta est na relao Constituio e Direito Penal.

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CAPITULO II A CONSTITUIO FEDERAL COMO POSSIBILIDADE PARA O DIREITO PENAL CONDIO DE

Eu s aceito a condio de ter voc s pra mim. Eu sei, no assim, mas deixa. Eu s aceito a condio de ter voc s pra mim... Eu sei, no assim, mas deixa eu fingir e rir. Rodrigo Amarante, Los Hermanos.

2 A CONSTITUIO CONSTITUI A CONDIO DE POSSIBILIDADE Diante do crescente discurso neoliberal, ventilando idias sobre minimizao do Estado e a conseqente relativizao de direitos, acarretando uma crise de efetividade, surge a Constituio, nos dizeres de Rafael Tomaz de Oliveira (2008, p. 02) [...] em meio ao fogo cruzado promovido por esta crise de paradigmas, que longe est de uma soluo. Argumentam alguns que a Constituio de 1988 torna o pas ingovernvel ao ponto que estabelece uma distribuio de riqueza sem dizer como govern-las, desconsiderando os aspectos evolutivos da poltica scio-econmica brasileira. Paulo Bonavides (2004, p. 23) em analise sobre a realidade brasileira descreve de forma perspicaz a crise constituinte em face do descrdito da Constituio:
[...] o golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado governamental, no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no invade poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo de medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tributria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, desmoralizao da classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, a receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda total de identidade nacional e a reduo ao Pais Neocolonial.

Muitos autores, para fundamentar a idia de interveno mnima do Estado, utilizam, de forma totalmente equivocada e descontextualizada, o posicionamento do professor Canotilho. O constitucionalista em seu clssico Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, por influncia da teoria da fora normativa da Constituio de Hesse15, lanou as bases para a idia de Constituio dirigente.

Ferdinand Lassale como clssico A essncia da Constituio, foi o pioneiro da democracia social alem. Tal autor reduziu a constituio jurdica a mera folha de papel, sendo apenas uma Constituio real se somada com os fatores reais de poderes que guiam a sociedade, ou seja, as diversas dimenses polticas e econmicas que condicionavam a uma realidade. Lassale acreditava que a Constituio escrita funcionava apenas para tornar

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De acordo com Canotilho (1982, p. 274):

Ao regir contra arraigada idia (mas inadmissvel num Estado DemocrticoConstitucional) da liberdade do fim dos atos legislativos, a doutrina constitucional procurou, atravs, de medidas (princpios) jurdico-constitucionais principio de excesso, princpio da exigibilidade, principio da proporcionalidade e princpio da adequao alicerar controlo jurdico-constitucional da liberdade de conformao do legislador e (mais concretamente no campo da Constituio dirigente) situar constitucionalmente o espao d prognose do legislador. Contudo, passado alguns anos, Canotilho veio a reformular sua tese. Contudo, alguns esclarecimentos devem ser apresentados.

Sobre a realidade brasileira, Canotilho (2002, p. 30-31) informou que:

Quando alguns atacam o Estado Social e a idia de socialidade do Estado, a idia de direitos econmicos, sociais e culturais, muitas vezes no sabem o que falam. Quando atacam estas premissas em nome de uma maior eficcia, esto a por em causa outra luta, contra essa outra violncia que a pobreza. Eu tenho afirmando ai no Brasil que o problema da pobreza se coloca sobretudo com grande acuidade nestas situaes, em que milhes de pessoas so pobres e no tm culpa de terem nascido pobres. Ora se esquemas neo-liberais parecem desconhecer esta questo, ou seja, desconhecem em que a socialidade implica ainda uma positividade do poder, uma positividade do Estado, um compromisso do Estado que no pode ser facilmente substitudo por esquemas difusos, por esquemas outro que podem j ser operacionais em determinados contextos culturais, mas dificilmente o so noutras formas de evoluo [...] Portanto, quando importante averiguar de morte da Constituio dirigente o importante averiguar por que que se ataca o dirigismo constitucional. Uma coisa dizer estes princpios no valem e outra no limita nada. O que se pretende uma coisa completamente diferente da problematizao que vimos efetuado: escancarar as portas dessas polticas sociais e econmicos a outros esquemas que, muitas vezes, no so transparentes, no so controlveis. Ento eu digo que a Constituio dirigente no morreu

Rafael Tomaz Oliveira (2008, p. 29), comentando a afirmao do constitucionalista lusitano, informa: [...] entenda-se: morreu a Constituio metanarrativa da transio para o socialismo e para uma sociedade sem classes e conclui [...] a referencia constituio

estes fatores de poderes em instituies jurdicas. Chequer (2008, p. 29) diz que: [...] segundo o entendimento de Lassale, o Direito Constitucional caracteriza apenas uma cincia do ser, cincia restrita, assim, a traduzir a realidade dos fatos, transformando-os em instituies jurdicas. Neste diapaso o Direito Constitucional no tratava de estudar os campos do dever ser, no tendo desta forma um carter de imposio, sendo apenas um caminho a ser traado ou implementado. Com a inteno de combater no normatividade da Constituio, o grande constitucionalista alemo Konrad Hesse (1991, p. 11) lana as bases da fora normativa da Constituio. Para o ministro da suprema corte alem: Essa negao do direito constitucional importa na negao do seu valor enquanto cincia jurdica. Como toda cincia jurdica, o direito constitucional cincia normativa; diferencia-se assim; da Sociologia e da Cincia Poltica enquanto cincias da realidade. Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas altamente mutveis, no h como deixar de reconhecer que a cincia da Constituio jurdica constitui uma cincia jurdica na ausncia do direito, no lhe restando outra funo seno a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik. Assim, o direito constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe to somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de justificar as relaes de poder dominantes. Se a Cincia da Constituio adota essa tese, passa admitir a Constituio real como decisiva, tem-se a sua descaracterizao como cincia normativa, operando-se a sua converso numa simples cincia do ser. E conclui (1991, p. 19): [...] embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas.

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metanarrativa tributria da Constituio Portuguesa que previa, antes de reforma constitucional, transio para o socialismo. De se notar que esse tipo de metanarrativa nunca existiu no texto constitucional brasileiro. Certo , mesmo diante de tais discursos, a Constituio ainda a razo emancipatria do direito, ou, nos dizeres de Garcia Herrera (1999 apud OLIVEIRA, 2008, p. 04), deve haver uma resistncia constitucional, criando nossas prprias teorias, se libertando de modelos importados ou teorias constitucionais de pases de modernidade tardia, nas lies de Streck. Assim, buscando construir uma nova razo emancipatria do direito, Lenio Streck (1999, p. 214) conclui que:
a)- A Constituio o espao garantidor das relaes democrticas entre Estado e Sociedade (Ribas Vieira), podendo/devendo ser vista/entendida precisamente com zon ms o menos segura de mediacin, aparte de la habitual entre legalidad y legitimacin, tambin, - ms radicalmente y vinculado a todo ello entre legitmidad y justicia. Constituio significa constituir alguma coisa; fazer um pacto , um contrato, na qual toda sociedade co-produtora. Desse modo, violar a Constituio ou deixar de cumpri l descumprir essa constituio do contrato social. [...] Para que se imprima a fora normativa da Constituio entendida em sua totalidade principiologica poltica torna-se relevante a observao basilar do princpio da proporcionalidade. [...] Assim, h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez em que os meios destinados a realizar um fim no por si mesmos apropriados e/ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente [...] uma vez que, ao invs de deprimir a misso do legislador ou a sua obra normativa, busca jurisprudencialmente fortalece l, porquanto na apreciao de uma inconstitucionalidade o aplicador da lei, adotando aquela posio hermenutica, tudo o que faz para preservar a validade do contedo volitvo posto na regra normativa pelo respectivo autor. Grifos do autor

Com tudo visto, o que deve ser frisado aqui que o direito penal no est imune aos ditames constitucionais, ou seja, a Lei Fundamental que ir traar o comportamento do direito penal. Ela traz inmeros valores que no podem ser ignorados, nem no campo de interpretao da norma penal e muito menos no campo de construo das leis penais. Deve haver uma verdadeira relao entre Direito Penal e Direito Constitucional, evitando a (STRECK, 2003, p.38-39) baixa constitucionalidade ou baixa pr - compreenso 16:

Uma das milhares anedotas jurdicas brasileira pode ilustrar que apesar de muito se falar em Constituio e constitucionalizao de tudo, pouco se entende/aplica esse fenmeno na prtica. A Constituio Federal desde sua promulgao trouxe em seu texto o principio do devido processo legal e o principio da contraditrio e ampla defesa art.5, LIV e LV. Ocorre que antes da promulgao da Lei 10.792/03 no se declarava nulo o interrogatrio realizado sem a presena do advogado. To somente da promulgao de uma lei ordinria que se passou a se considerar nulo ato praticado sem a devida formalidade. Nossos juristas ainda no notaram o conceito garantista de vigncia, validade e eficcia, presos numa concepo juspostivista dogmtica, nos dizeres de Ferrajoli. O fundo terico-geral do garantismo com relao teoria jurdica faz a seguinte diviso: justia, vigncia, validade e eficcia (efetividade). A primeira refere-se valorao tico-poltico; a segunda diz respeito ao procedimento descrito pela norma; a terceira refere a no contradio com nenhuma norma

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[...] se o interprete possui uma baixa pr compreenso, isto , se o interprete pouco ou quase nada sabe sobre a Constituio (e, portanto da importncia da jurisdio constitucional, da teoria do Estado, a funo do direito, etc.) estar condenado a pobreza de seu raciocnio, ficando adstrito ao manejo dos velhos mtodos de interpretao e do cotejo de textos jurdicos no plano de (mera) infraconstitucionalidade (por isso, no raro, os juzes e tribunais continuam a interpretar a Constituio de acordo com os cdigos e no os Cdigos em conformidade com a Constituio).Numa palavra: para este tipo de jurista, vigncia igual a validade, isto , para eles, texto e norma significa a mesma coisa

O contedo substancial do direito penal deve emergir da Constituio, sobretudo dos valores e princpios constitucionais. O italino Francesco Pallazo (1989, p.87) diz que:
Em sntese, pode-se dizer que da influncia desses princpios constitucionais deve originar-se uma tendncia a secularizao do direito penal, secularizao no identificada apenas na vitria de certas incrustaes do sistema, de feio especificamente religiosa, mas como uma tendncia bem mais racional que busca ajustar a interveno penal a situaes efetivamente ofensivas das condies objetivas, de existncia da sociedade civil e a, excluir, em conseqncia, os fatos reprovveis de um ponto de vista ideolgico.

Como sustenta Feldens (2008, p. 52), a Constituio fornece elementos de sistema de proteo jurdico penal, devendo exercer um papel especial na interpretao e na aplicao do Direito Penal. Se o Estado Democrtico de Direito um plus normativo entre Estado Liberal e Estado Social (Streck)17, no deve o direito penal e a interpretao das leis penais inserirem-se num contexto fora desta realidade, ou nos dizeres de Maria Dometila (1992, p. 28) [...] a preocupao da dogmtica jurdica tradicional pelos problemas das estruturas do Direito, deve suceder, diante desta nova fase do constitucionalismo atual, um interesse crescente por sua funo dentro dos processos de transformao social. Conclui (1992, p. 29)18 dizendo que o Direito Penal ressente-se, por continuar arraigado a uma [...] nova dogmtica fechada, sem se arejar atravs de uma nova tica interpretativa, baseada nos princpios constitucionais postos, e com a finalidade de promover uma maior justia. O reajuste da dogmtica penal deve ter a Constituio como paradigma, sendo a analise do delito no apenas referente a preceitos dogmticos tpicos do direito penal,

hierarquicamente superior e por ultimo, tange ao fato sendo observado pelos seus destinatrios. Tal viso rompe com o modelo Kelseniano, pois de acordo com este autor enquanto a norma no for revogada, tem de ser considerada valida e enquanto for valida no pode ser declarada inconstitucional. Assim concordamos plenamente com Streck, tendo em vista que entendimentos como este somente enfraquece a jurisdio constitucional. Cademartori (2006, p. 102), numa perspectiva garantista, observa que: Isso torna impossvel identificar as normas validas do ordenamento, j que todas as normas que no foram submetidas ao controle de constitucionalidade, no se pode dizer que sejam validas, mas apenas que so vigentes. 17 Este assunto ser abordado mais adiante. 18 A autora, com total prudncia, sustenta que (1992, p. 47): Significa, isto, que a superioridade normativa do Direito Constitucional delimita o que deve ser considerado delito pelo Direito Penal, e, mais ainda, que na tipificao delitual o acento deve ser dirigido para proteo do valor constitucional maior.

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mas tomando o delito um fato previsto na norma taxativa e que torna idneo sua confeco legal, por ofender um valor constitucionalmente significante, nos dizeres de Bricola (1957, p. 92). Desta forma, crimes como manter Casa de Prostituio (art. 229 do Cdigo Penal19) para citar apenas este no encontram espao no ordenamento constitucional vigente, devendo a dogmtica penal esquecer as analises eminentemente tcnicas e se perguntar: tal delito constitucional? Somente assim, ir se compreender que a tipificao de delitos implica uma determinao positiva do legislador penal pelas normas e princpios constitucionais. Assim, se a Constituio condio de possibilidade20, no pode o direito penal derivar do nada! Visto isto, passemos a analisar a influncia da Constituio na configurao de um direito penal democrtico, ou seja, direito penal compatvel com a Carta Poltica do Estado Brasileiro.

2.1 A (in) existncia do paradigma filosfico no Direito Penal Brasileiro: entre Juizado Especial Criminal e Lei dos Crimes Hediondos Nossa Constituio abarca uma pluralidade de valores que abarca por compor a essncia de um Estado verdadeiramente democrtico. Todavia essa pluralidade de valores requer uma analise apurada das medidas que compem o agir do Estado. Talvez o mbito mais difcil para se relacionar com as diversas possibilidades constitucionais seja o direito penal. Uma rpida passagem pela nossa Constituio demonstra que apesar de no optar por um modelo de poltica criminal, h consensos que devem ser perseguidos. Mas a questo no

Apesar de entendermos que tal delito inconstitucional em razo do principio da secularizao do Direito Penal, muitos juzes fundamentavam tal absolvio por atipicidade da conduta na teoria da adequao social de Welzel. Hans Welzel desenvolveu a chamada teoria da adequao social, na qual afirma que os tipos penais precisam adequar tambm vida social ordenada, ou seja, no basta s condutas estarem tipificas nas normas penais, mas necessitam ser socialmente adequadas e aceita pelo corpo social. O penalista (1956, 63-66) dizia que: Acciones que se mueven dentro del marco de los rdenes sociales, nunca estn comprendidas dentro de los tipos de delito, ni aun cuando se las pudiera subsumir en un tipo interpretado a la letra; son las llamadas acciones socialmente adecuadas.. Nessa linha diversos tribunais brasileiros, principalmente do Sul do pas, vm absolvendo condutas tipificadas, mas que no possui relevncia social. Exemplo claro disso o delito previsto no artigo 243 do Cdigo Penal, onde h reconhecimento social por parte da sociedade, inclusive diversos camadas da sociedade costumam freqentar cabars e as telenovelas tratam do tema sem maior pudor, no gerando sensao de imoralidade na maioria da sociedade. Outro exemplo o jogo do bicho, assim se manifestado alguns setores da jurisprudncia: Jogo do Bicho Absolvio pretendida com base na ausncia de reprovabilidade social da conduta Inadmissibilidade Impossibilidade de descumprimento da lei pelo juiz, com base em motivaes extrajurdicas colidentes com a vedao do enriquecimento ilcito Ilicitude no afastada pelo explorao pelo Estado de modalidades assemelhantes de jogos de azar ou apostas, uma vez que os recursos desta provenientes revertem em prol da sociedade (TACRIM SP RT 640/306). 20 Nesse sentido leciona Streck (2003, p.23): A Constituio uma inveno destinada democracia exatamente por que possui o valor simblico que, ao mesmo tempo em que se assegura o exerccios das minorias e maiorias, impede que o prprio regime democrtico seja solapado por regras que ultrapassam os limites que ela mesma a Constituio estabeleceu para o futuro. Esta, alias, a sua prpria condio de possibilidade

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to simples quanto parece, pois encontrar o cindido numa diversidade axiolgica no tarefa fcil e no deve ser ingnua! Assim, como questionam Sretck e Copetti (2004), nosso modelo normativo penal, por influncia da Constituio, constitui um modelo ecltico consolidado ou em fase de transio? Antes de responder a essa questo (se que ela possui resposta!) preciso ventilar, mesmo que de forma breve, sobre a chamada criminalidade moderna e seus efeitos sobre a teoria do delito. De outro modo: em relao s novas formas de execuo dos crimes - num mundo globalizado - qual o papel reservado a clssica teoria do delito? Tais questionamentos possuem total relao com a primeira pergunta formulada, pois a Constituio se insere dentro deste contexto, na medida em que no encaram como objeto de proteo apenas interesses individuais. A globalizao, afastadas as discusses acadmicas sobre o conceito e entendida como um fenmeno mundial, onde pases centrais ditam a economia e no h limites territoriais nas informaes, trouxera diversos problemas (alm dos comumente conhecidos) ambientais, cibernticos, armamentos blicos, criminalidade organizada etc. Neste nterim, o direito penal clssico acaba atuando com um Direito Penal Simblico, pois se revela como instrumento ineficaz para combater novos tipos de delito, preso ainda h um modelo liberal individualista. Schmit (2001) diz que essa moderna criminalidade atua das seguintes formas: (i) celeridade em combater os delitos divulgados pela mdia (ii) aumento substancial de crime de perigo abstrato, prescindindo recursos dogmticos como resultado, nexo causal e at mesmo a conduta; (iii) excluso de diversas formas de imputao, como tentativa, autoria etc. e (iiii) exasperao das penas. Diante destes problemas, alguns penalistas, e aqui nos reservamos ao espanhol Silva Snchez e ao alemo Hassemer, so uniformes em dizer que o direito penal deve rever suas formas de atuao. Sanchez (1999) em seu livro La Expasin del Derecho Penal diz, de maneira geral, que vivemos numa sociedade insegura e h uma clara incompatibilidade do direito penal clssico para abordar questes desta nova criminalidade. Prope um direito penal de duas velocidades, ou seja, de lado teremos um Direito Penal Mximo e Flexvel, atacando a moderna criminalidade sempre que a sano avenada for restritiva de direito ou pecuniria, e, de outro lado, teremos um Direito Penal Mnimo e Rgido para a criminalidade clssica (ou de massa) sempre que a conseqncia jurdica-penal recair sobre a liberdade (pena privativa). Hassemer (1998), em linhas gerais, defende um Direito de Interveno, transferindo diversos crimes para o campo do Direito Administrativo, pugnando assim numa rpida

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resposta ao ato ilcito e reservando ao Direito Penal condutas que lesionassem altamente os indivduos. O que queremos dizer com isso, e usamos um dos defensores do direito penal libertrio: a tutela penal encontra-se num estagio de profunda crise, pois no se podem abandonar as conquistas liberais, mas nem por isso pode haver um direito penal simblico. Contudo, sem ns filiarmos totalmente a nenhum dos pensamentos aqui apresentados, o direito penal precisa se reestruturar. O penalista (HASSEMER, 1998, p. 23) alemo e vice - presidente do Tribunal Constitucional disse que: ou se renova o equipamento, ou se desiste da esperana de incorporar o Direito Penal na orquestra das solues dos problemas sociais. Diante deste problema, que extrapola os limites nacionais, surge nossa Constituio, abraando diversas vises de mundo, sem se filiar diretamente a nenhuma delas. O tpico aqui apresentado no meramente retrico, pois num sistema penal que vai de Lei dos Crimes Hediondos a Juizado Especial Criminal, se reveste de peculariedade nica, devendo ser objeto de estudo dos penalistas, se desligando de um direito penal metafsico, que se perde, entre finalistas e causalistas... O espectro de opes ideolgicas abarcados na Constituio21 abre espao para uma gama de posicionamentos sobre o papel da tutela penal. Bastam ver alguns exemplos de como nossa doutrina so permeadas pelas mais diversas correntes de pensamento, correntes estas, que chegam a ser totalmente antagnicas. Salo de Carvalho (2008, p. 125), no magnfico Anti Manual de Criminologia, trabalho este, com bvia inteno poltica (e acadmica) abolicionista, manifesta que devemos fazer uma avaliao das teorias das penas, negando a atividade estatal sancionadora. Esta reflexo pode ser feita atravs do abolicionismo penal, que [...] fornece importantes elementos ao debate sobre a contrao do sistema
Nesse sentido manifesta, alm de outros, Wolkmer (1998, p. 01): A Constituio no deve ser apenas uma matriz geradora de processos polticos, mas resultantes de correlaes de foras e lutas sociais em um dado momento histrico do desenvolvimento da sociedade. Enquanto pacto poltico que expressa pela pluralidade, ela materializa uma forma de poder que se legitima pela convivncia e coexistncia de concepes divergentes, diversas e particulares. E no era para ser diferente, j que a Lei Fundamental traz como fundamentos (art.1, V) o pluralismo poltico. Uma sociedade plural, dotado de certo grau de relatividade, abraando diversos interesses, ideologias e projeto de sociedade, o papel conferido a Constituio no pode ser o de constituir uma ordem pr fabricada ou pr determinado, mas de assegurar as condies de possibilidade para que isto possa ocorrer. Segundo o jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (2005 apud, NOVELINO, 2008, p. 55) a ductilidade constitucional deve integrar uma rede de valores e procedimentos comunicativos e prossegue dizendo que: [...] a assuno do pluralismo em uma Constituio democrtica, simplesmente uma proposta de solues e coexistncia possveis, dizer, um compromisso das possibilidades e no de um projeto rigidamente ordenador que possa assumir-se como um a priori da poltica com fora prpria, de cima para baixo. S assim poder ter Constituies abertas, Constituies que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competio para assumir uma direo poltica, ambas condies para a sobrevivncia de uma sociedade pluralista e democrtica. Ser poltica constitucional derivada das adeses e dos abandonos do pluralismo, e no a Constituio, que poder determinar os resultados constitucionais histricos concretos)
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penal/carcerrio, apresentando propostas concretas que visualizam desde a sua eliminao construo de alternativas aos regimes punitivos de apartao.22 Por outro lado temos Alexandre Rocha (2009, p. 295), no qual levanta que:
No entanto, a busca do equilbrio de uma poltica criminal pro societata, moldada pelo bom senso e racionalmente apta a analisar a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo somente se inicia com o conhecimento desse contexto contemporneo: o do mundo ps-moderno, ps - industrial e (pseudo) globalizao. Fugir ao debate ou procurar deslegitimar a concepo de Jakobs com simples meno de princpios e interesses tutelados pela Constituio aparenta ser, como se ver incuo.

Paschoal (2003, p. 86) informa que o professor Alberto Silva Franco chega questionar o carter democrtico da Constituio: [...] aduzindo que o modelo que prprio do Estado Democrtico de Direito j no se refletiu, de uma forma plena e nica, na Constituio Federal de 1988, que se deixou invadir por posturas eminentemente prevencionistas. A penalista paulista, filiando-se ao pensando do eminente jurista23, prossegue dizendo que:
Como entender que possa estar em consonncia com o paradigma constitucional uma figura como a do crime hediondo? Como considerar em coerncia com um sistema democrtico, fundando na dignidade da pessoa humana, tipos imprescritveis? Como admitir numa Constituio de inspirao liberal que se determine a espcie de pena que o legislador ordinrio deve cominar para determinando delito? Como estabelecer, nvel constitucional, que o legislador ordinrio deve necessariamente criminalizar condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente ou a menores?

Paulo Queiroz (2008, p. 123) encara o direito penal com funo geral negativa subsidiria, doutrinado naquilo que ele denomina de para alm da filosofia do castigo. Queiroz (2008, p. 123) advoga que: nem todos os estupros, nem todos os homicdios, nem todos os roubos demandam, necessariamente, a aplicao de pena ou indicao da mesma resposta jurdico-penal. Estes quatro exemplos demonstram a diversidade de pensamento (pluralista) que permeiam sobre a funo do Direito Penal.

O prprio Salo Carvalho ressalta que h limites constitucionais para o abolicionismo penal. O criminologo (2008, p. 134) vislumbra que: Na estreita dos sistemas constitucionais da tradio jurdica ocidental romanogermnica, a Constituio de 1988 define, ao estatuir dos direitos e as garantias fundamentais, modelo de persecuo criminal dos fatos punveis. Inclusive prev, na enumerao das sanes, a pena privativa de liberdade em regime fechado. Contudo, apesar dos limites intransponveis, a prpria Constituio abre espao para, no campo da poltica criminal e da atuao cotidiana dos atores do direito penal, elaborao de prticas voltadas reduo do dano causado pelas violncias do sistema penal. 23 Entendemos que est discusso nada mais do que admitir normas originrias constitucionais inconstitucionais. Na verdade este tipo de posicionamento ainda encara a Constituio como uma carta de intenes ao direito penal.

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Longe estamos de pacificar a doutrina penal, at mesmo porque, a doutrina penal talvez seja a que mais recebe influncias ideolgicas. Ingenuidade seria buscar um consenso, como dita acima, numa forma de produo do Direito que abarca diferentes vises do mundo. Todavia no podemos deixar de sustentar que algumas formas de produo do Direito Penal recaem sobre aquilo que Copetti e Streck (2004, p. 09) denominaram de conflito quanto forma de Direito. Existe um conflito direto entre a forma de se fazer o direito e as praticas requeridas pelos diversos modelos que compem o grande conflito de paradigmas. Podemos dividir os penalistas da seguinte forma: aqueles influenciados pela idia liberal-iluminista, acreditando que tutela penal dever ser mnima e recair sobre bens individuais. Por outro lado, temos penalistas coletivistas, sustentando apenas modelos de poltica criminal onde haveria uma insero de crimes contra interesses coletivos e difusos da sociedade. Nesta salada so injetadas diversas correntes criminolgicas para o enfretamento do combate a criminalidade, indo desde o abolicionismo penal at um rigorismo penal sem limites. No devemos buscar verdades constitucionais absolutas, mas por outro lado no podemos cair no abismo de infinitudes relativistas, da a idia de buscar um consenso constitucional dos discursos penais. Ou seja, o que mais ou menos pode ser dito sobre a tutela penal num mundo to complexo como o nosso. Sendo assim, diferente do que pensam alguns (e distantes esto das ingerncias da fora normativa da Constituio), a norma fundamental24 no apenas uma carta de recomendao para algumas coisas, como por exemplo, o direito penal, e obrigatrio para outras, como os direitos sociais25. Nesta tenso, buscamos tentar pontuar as possveis relaes entre Constituio e Direito Penal, reconhecendo que todo cuidado e pouco, seja para mais seja para menos. 2.2 Constituio, Direito Penal e Bem Jurdico: uma relao tormentosamente necessria. As relaes entre Constituio, Direito Penal e Bem Jurdico26 so imprecisas, mas preciso fazer um esforo para a necessria compreenso (substancial) do que deve ser criminalizado e descriminalizado. Est relao possui vrias perguntas a serem respondidas e

Streck e Copetti (2004, p.10): A norma constitucional cumpre, desta forma, uma funo de unificao do ordenamento em torno destes valores com objetivo de evitar sua dissipao por apreciaes pontuais ou desvios que possam ser produzidos nos sucessivos desenvolvimentos normativos. 25 Na verdade, at mesmo os direitos sociais se perdem em discursos como reserva do possvel e tantas outras coisas que esto por ai, na busca constante de deslegitimar a Constituio. 26 Sobre as diversas correntes e pensamentos do bem jurdico penal consultar: NAVARRETE.Miguel Polaino. El bien jurdico em el derecho penal. Sevilla: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974.

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muitas outras a serem formuladas. Procuramos delimitar algumas das diversas teorias que tentam explicar o tema, sem perder de vista a idia central do assunto. Procuramos no nos filiar especificamente a nenhuma corrente, mas demonstrar de forma geral as diversas contribuies que cada pensamento pode oferecer para o objeto do trabalho proposto seja enquanto crtica ou enquanto corroborao da idia central. Tendo em conta que as Constituies ps-2 Guerra Mundial abarcam diversos assuntos que antes no eram tratados pelas Constituies liberais, comeou-se a afirmar que o bem jurdico penal deveria advir das leis fundamentais27, pois so elas que abarcam os valores mais caros a uma sociedade. Paschoal (2003, p. 49) lecionando sobre o tema ensina que [...] pode-se deduzir que, enquanto, o constituinte busca os bens jurdicos penais na sociedade, o legislador os retira da Constituio. Para Regis Prado (1996, p.69) [...] os bens dignos ou merecedores de tutela penal so, em princpio, os de indicao constitucional especifica e aqueles que se encontrem em harmonia com a noo de Estado de Direito democrtico [...]. Alm disso, afirma que as teorias que encaram a Constituio como limite negativo do Direito Penal e aquelas que entendem ser a lei fundamental um limite positivo, no se excluem, mas se complementam (1996. p. 44-46).

Esclarecedores so os ensinamentos de Giovanni (2010, p. 526): Na verdade, no perodo entre o fim dos anos sessenta e inicio dos setenta, emergem no seio da doutrina tedesca posies doutrinrias unidas por um intento de fundo: edificar um conceito material de bem jurdico sobre a base de critrios verdadeiramente capazes de vincular as escolhas de penalizao do legislador ordinrio. Onde encontrar estes instrumentos vinculantes? Em uma geral Weltanschauung em um concepo religiosa, filosfica, sociolgica ou similar, certamente que no se quer que os critrios encontrados imponham-se com verdadeira eficcia cogente. Se assim deve ser, ento no pode seno tratar-se de uma fonte jurdica e, mais que isso, hierarquicamente superior lei ordinria. Do reconhecimento desta exigncia considerao de que somente a Constituio est em posio de oferecer o critrio de legitimao para uma reedio, em fora vinculante, da teoria liberal do bem jurdico, o passo, na verdade, relativamente breve. digno de nota, porm, que as premissas desta nova abordagem constitucional no tenham sido estabelecidas em investigaes expressamente dedicadas ao tema do bem jurdico: as primeiras reflexes de Sax ou de Roxin, para os contextos nos quais se inserem, fornecem em verdade, uma nova prova do intimo nexo que existe entre a teoria do bem jurdico, a temtica dos Grundrechte e a finalidade da pena. Um fato indubitvel: a inflio de uma pena se traduz em uma pesada violao de valores morais do destinatrio. Da a exigncia sublima por Sax de circunscrever o uso do instrumento penal somente aos casos de comprovada Strafwrdigkeit, concebida tambm, frise-se como necessidade de pena, na perspectiva da interveno penal como ultima ratio: Tanto mais que observa-se, o catalogo dos bens penalmente protegidos mais amplo do que aquele dos valores constitucionais relevantes. Em qualquer caso, o conjunto de valores constitucionais funcionaria como limite intransponvel para o legislador ordinrio, no sentido de que jamais deveria haver contraste entre sistema constitucional dos valores e sistema penal. Feldens (2008, p. 45) explica que: Normas dessa natureza, veiculando mandados de criminalizao, ingressam nas Constituies por motivaes diversas a parcela delas, como reflexo de uma concepo de cidadania que se forma a raiz de um novo modelo de Estado (Social e Democrtico de Direito); selam, nesse tom, pontos de no retorno(v.g. as normas quem impem criminalizao do racismo, da tortura e da ao de grupos armados contra o Estado Democrtico); b) outras retratam uma genuna opo poltica no sentido de que sejam, criminalizadas determinada condutas cujo desvalor de imediato, reconhecido pela Constituioo (v.g a imposio da criminalizao do trfico ilcito de entorpecentes e dos atentados ao meio ambiente), exteriorizando-se como produto do que se poderia designar poltica constitucional criminal.

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Neste diapaso o legislador somente pode criminalizar condutas, deste que tais tipos penais no sejam contrrios aos valores constitucionais
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. Alis, Nilo Batista (1996, p. 97),

observa que a Constituio no esgota as possibilidades existentes de fazer nascerem novos bens jurdicos. Em sentido oposto, os que entendem ser o direito penal potencial espelho da Constituio ou como instrumento de defesa dos direitos fundamentais (PASCOHAL, 2003, p. 60-63) tambm tem razo em dizer que somente pode haver criminalizao de bens consagrados na Carta Poltica Fundamental. Salomo e Correa (1995, p. 94) assevaram que: [...] o Direito Penal, mxime no que concerne s normas que estabelecem penas, deve ser restringir e se submeter aos preceitos constitucionais, tirando deles sua legalidade, legitimidade e justificativa para a regulamentao sancionadora da conduta humana. Neste mesmo sentido tambm se manifestam Eduardo Maia Costa (1982, p.09) e Paulo Ferreira da Cunha (1998, p. 98), afirmando que se o Direito Penal ataca um dos maiores bens consagrado constitucionalmente - a liberdade - s pode haver criminalizao de valores que com ela se compatibiliza. Apesar de muitos autores separarem estas teorias, elas, como dito acima, no podem ser encaradas como excludentes, mas, sim, como complementares. Ora, dizer que s pode ser criminalizado aquilo que a Constituio prega um beco sem sada. A ttulo de exemplo podemos citar a Constituio Italiana (1947) que no tratava do meio ambiente, sendo inegvel que certas condutas que atingem o meio ambiente devem sofrer sano penal.29 Por outro lado defender uma exacerbao do Direito Penal como potencial espelho da Constituio pode inverter a ordem do discurso, pois o legislador poderia criminalizar certas condutas alegando relevncia constitucional nem mesmo ventilada.30 Pode-se citar como exemplo o art. 226 da Constituio Federal (BRASIL, 1988) que elege a famlia como ncleo da sociedade, fazendo renascer tipos penais como o adultrio,
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Sobre a problemtica da tutela penal nos bens coletivos, a doutrina penal extremamente divergente, tendo compreenses diversas na medida em que encaram a Constituico e o modo de produo do direito penal. De acordo com Luis Greco (2010, p. 367) encontramos trs posies na doutrina internacional. A concepo dualista de bem jurdico - a qual no filiamos - que defende a idia de haver bens jurdicos individuais e bens coletivos. A concepo monista pessoal de bem jurdico que entendem haver apenas bens jurdicos individuais. E por fim a monista estatal ou monista coletivista, na qual todos os bens jurdicos sero reflexo de um interesse do Estado ou da coletividade. 29 Sobre a necessidade de sano penal nos delitos ambientais manifesta-se Luigi Ferrajoli (2000, p. 477). 30 Luis Greco (2010, p. 365 371) contundente: Nem tudo que a Constituio acolhe em seu bojo pode ser objeto de tutela penal pelo direito penal. [...] bens jurdicos seriam, portanto, dados fundamentais para a realizao pessoal dos indivduos ou para a subsistncia do sistema social, nos limites de uma ordem constitucional. Por isso que o fato de o Colgio Pedro II ser mantido na rbita federal no um bem jurdico, enquanto a vida a liberdade, a autencidade da moeda e a probidade da Administrao o so. Sem grifos no original.

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sustentando que por de trs da norma h um valor constitucional. Nesse sentido parece ter razo o italiano Ferrando Mantovani (1989 apud PASCHOAL, 2003, p. 57) sustentando que o bem jurdico penal consagrado na Constituio no pode estar dissociado da realidade sociocultural. Segundo Franceso Pallazo (1989, p. 119), [...] a influncia dos valores constitucionais do direito penal sofre um condicionamento ulterior do tipo certamente mais contingente do que o dos outros, mas no menos evidente e intenso. Apesar desta necessria filtragem constitucional dos bens jurdicos penais, ou seja, h valores caros que merecem sofrer proteo penal, pois sabemos que muitas vezes esse suposto bem jurdico eleito atravs de um behaviorismo miditico ou por interesses ideolgicos nefastos do nosso legislador31. O mestre Baratta (2002, p. 162) desmistificando o mito da igualdade do direito penal32 traa o seguinte:
o direito penal no defende todos e somente os bens essncias, no quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune ofensas aos bens essncias o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio; b) a lei penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independentemente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade. a)

Abordamos de maneira singela o papel da ideologia da configurao da norma penal no primeiro capitulo. Sinttica e profunda a analise que Cirino (2010, p. 4-18) faz dos objetivos declarados do Direito Penal e objetivos reais do discurso jurdico - critico. O penalista e criminologo paranaense, sobre os objetivos declarados, diz que: Os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal so selecionados por critrios polticocriminais fundados na Constituio, documento fundamental do moderno Estado Democrtico de Direito: realidade ou potencialidades necessrias ou uteis para a existncia e desenvolvimento individual e social do ser humano ao que tange os discursos reais prossegue o referido autor: A definio dos objetos reais do Direito Penal permite compreender o significado poltico desse setor do ordenamento jurdico, como centro da estratgica de controle social nas sociedades contemporneas [...] Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparncia de neutralidade do Sistema de Justia Criminal, promovida pela limitao da pesquisa jurdica ao nvel da lei penal, nica fonte formal do Direito Penal. E conclui (2010, p. 15) dizendo ser necessrio buscar um conceito do que ver a ser bem jurdico: No obstante, respeitveis penalistas latinoamericanos admitem o bem jurdico como critrio de criminalizao, afirmando que toda leso de bens jurdicos deve ser criminalizado (o que correto) e negando que todo bem jurdico deve ser criminalizado (o que tambm correto), mas rejeitam o bem jurdico como objeto de proteo penal, porque no homicdio e no estupro, por exemplo, a pena criminal no protegeria a vida, nem a sexualidade das vtimas. Na verdade, o bem jurdico critrio de criminalizao porque constitui objeto de proteo penal afinal, existe um ncleo duro de bens jurdicos individuais, com a vida, o corpo, a liberdade e a sexualidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal mnimo e dependem de proteo penal, ainda uma reposta legitima para certos problemas sociais e poderia ser aflitivo imaginar o que aconteceria coma vida e a sexualidade humanas se no constitussem objeto de proteo penal (mas simples indenizao, por exemplo) [...] Na atualidade, juristas e criminlogos crticos propem reservar o conceito de bem jurdico para os direitos e garantias individuais do ser humano, excluindo a criminalizao (a) vontade do poder (b) de papeis sistmicos e aqui Cirino se refere a teoria de Jakobs, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos caractersticos de complexos funcionais como a economia, a ecologia, o sistema tributrio(grifos do autor). Apesar de discordamos com o autor, no que tange aos interesses difusos, suas consideraes tem total relevncia, para que no olhemos o bem jurdico de forma ingnua e desvicunlado de um processo ideolgico.
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Na atualidade (para no dizer que sempre foi assim!) ignora-se a teoria do bem jurdico, ao ponto de normas penais serem promulgadas de forma totalmente assistmica, deixando aos caprichos dos lobistas do direito penal. A questo fica mais evidente quando se fazem comparativos dentro do prprio sistema legal penal. Observe-se: como explicar que o crime de abuso de autoridade (art. 6, 3, alnea b deteno por dez dias e 6 meses) possui penas irrisrias diante de crimes como furto (art. 155 do Cdigo Penal pena mxima de recluso de 4 anos)? Cirino (2010, p. 18) afirma:
[...] o conceito de bem jurdico, como critrio de criminalizao e como objeto de proteo, parece constituir garantia poltica irrenuncivel do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito, nas formaes sociais estruturadas sobre a relao capital/trabalho assalariado, em que se articulam as classes sociais fundamentais do neoliberalismo contemporneo.

Nesta tica so crescentes as teorias que procuram fundamentar a seleo de bens jurdicos a um critrio eminentemente funcional, no estando ligada a Constituio e ao sistema social vigente, procurando ser neutra (sic!). Jakobs (1996, p. 47-48), diz que:
La frontera entre el comportamiento permitido o incluso deseado y el comportamiento contrario a la norma ya ho es hou em dia em amplios sectores de la sociedad uma frontera crecida em el tiempo, que se corresponda com uma moral vivida, sino que sencillamente se la construye, se fija ms o menos arbitrariamente

No havendo desta forma um limite entre comportamento imoral e leso a bens jurdicos o direito penal se preocupa com a vigncia de norma, estabilizando expectativas. Juarez Tavares (1992, p. 75) assume que efetivamente, na maioria das vezes, no h critrios para essa elaborao. Contudo, como comum em trabalhos acadmicos, precisamos conceituar o que vem a ser ento bem jurdico. Longe de abordar a evoluo deste velho embate doutrinrio, que em partes revela uma carncia do bem jurdico penal, pois a partir do momento em que fica submerso na doutrina e no na poltica criminal, pouca ou quase nenhuma influncia ir exercer para o controle de normas penais que no infrinjam bens jurdicos ou que no protejam33. Assim sendo, podemos nos filiar a conceituao estabelecida por Roxin (2009, p. 17):
De tudo isso resulta: em um Estado democrtico de Direito, modelo terico do Estado que eu tomo por base, as normas jurdicas penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacifica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso o Estado deve garantir, com os instrumentos

Ressalta-se aqui a importncia do controle de constitucionalidade de normas penais. Nesse sentido ver: STRECK. Lenio Luiz. Bem Jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponvel em: www.leniostreck.com.br

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jurdicos penais, no somente as condies individuais necessrias para coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do corpo, da liberdade de atuao voluntria, da propriedade etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim (uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre da corrupo etc.), sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor [...] Um conceito de bem jurdico semelhante no pode ser limitado de nenhum modo, a bens jurdicos individuais; ele abrange tambm bens jurdicos da generalidade. Entretanto, estes somente so legtimos quando servem definitivamente ao cidado do Estado em particular.34 Sem grifos no original

Nesta perspectiva Giovanni Fiandaca (2010, p. 524) [...] a Constituio, apontada como nova chave de leitura das normas penais, serve, em verdade, no s como orientao terica, mas como orientao explicitamente posta a servio de um empenho de reviso da legislao penal. 2.3 A Constituio como limite material: o que apreendemos com os liberais Amplamente vasta a produo acadmica dos chamados princpios liberais do Direito Penal, no cabendo aqui muitos comentrios sobre o tema. A influncia do limite material da Constituio refere-se a limites intransponveis pelo legislador penal, ou seja, proibio de criminalizao. Assim devemos indagar: a Constituio probe criminalizar certas condutas? A resposta obviamente que afirmativa, mas no h um catalogo expresso do que deve ou no ser criminalizado, devendo haver um esforo hermenutico neste sentido. Toda essa discusso pode ser abordada na linha do principio da ofensividade (nullun crimen sine iniuria), na medida em que uma conduta, para que possa ser punida no basta apenas estar tipificada na norma penal, pois deve tambm, afetar um bem jurdico, ou seja, causar dano ou perigo ao interesse individual ou transindiviudal. Palazzo (1989) diz que o dever de excluir a subsistncia do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas ainda assim, concretamente inofensivo ao bem jurdico especifico tutelado pela norma jurdica. Ferrajoli (1995, p. 476) instrui que [...] principio politico da lesividad, incorporado a los ordenamientos avazandos como garantia, incluso constitucional, que exige del derecho penal la tutela de los bienes

Sobre a problemtica da tutela penal nos bens coletivos, a doutrina penal extremamente divergente, tendo compreenses diversas na medida em que encaram a Constituio e modo de produo do direito penal. De acordo com Luis Greco (2010, p. 367) encontramos trs posies na doutrina internacional. A concepo dualista de bem jurdico a qual no filiamos defende a idia de haver bens jurdicos individuais e bens coletivos. A concepo monista pessoal de bem jurdico que entendem haver apenas bens jurdicos individuais. E por fim a monista estatal ou monista coletivista, na qual todos os bens jurdicos sero reflexo de um interesse do Estado ou da coletividade.

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fundamentales [...]. Diante destas lies, o principio da ofensividade35, que est ligado, na linha de Ferrajoli, a diversos outros princpios penais liberais, assume um importante papel, pois vincula tanto o legislador, quanto a magistrado:
[...] o principio da ofensividade vincula tanto o legislador (em abstrato), quanto o juiz (em concreto). Cuida-se, assim, de um critrio de legitimao negativa da intervenoo punitiva, funcionando como navalha de Ockham, para excluir, por injustificados, determinados tipos penais que no apresentam potencialidade ofensiva, ou mesmo, restringir, no plano aplicativo, sua amplitude normativa condutas que efetivamente coloquem em risco o bem jurdico tutelado.

Importante analise que Feldens (2008, p. 35) faz do principio da ofensividade a partir do principio da proporcionalidade:
Chamada a funcionar como parmetro das atividades legislativa e jurisdicional sob a perspectiva da ofensividade, a aplicao da proporcionalidade transparece em suas diferentes parciais (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Vejamos: (a) se a conduta do agente no retrata um dano eminentemente (por no revelar qualquer ameaa a um bem jurdico de terceiro), o Direito Penal no pode ser, desde logo, um meio de adequado a coibi-la, muito embora possa revelar-se, para alguns, censuravl moralmente (juzo de adequao negativo); (b) supondo-se, outrossim, que o modelo de conduta incriminada ostente alguma relevncia social, requerendo, sob a pesperctiva da percepo geral, uma certa interveno do poder pblico, o Direito Penal no um meio necessrio a fazer-lhe frente se a potencial leso a um determinado bem jurdico pode ser coibida com outras medidas prdispostas pelo ordenamento para alcanar o mesmo fim (juzo de necessidade negativo); (c) por legitimo, ainda se poderia verificar uma situaoo em que conduta incriminada revele, em concreto, uma ofensa to insignificante ao bem jurdico protegido a ponto de indicar que a incidncia do Direito Penal, tambm em concreto, se mostre como desproporcional, considerada a pena prevista para infrao (juzo de proporcionalidade em sentido estrito negativo).

Nesta linha de raciocnio podem ser extradas trs concluses: (i) no cabe ao direito penal interferir em condutas que se expressam de forma legitima e constitucionalmente consagradas, como por exemplo, a liberdade - que a ADPF 187 deixou bem claro isso - de reunio, pois a fora normativa da Constituio traz um limite de conformao do legislador ordinrio, que deve respeitar as regras do jogo, caso contrrio, adotando um ideal libertrio e

O mestre Ferrajoli (1995 p. 94-95) traz o princpio da ofensividade ou lesividade como um dos dez axiomas do sistema garantista: Estos diez princpios, ordenados y concectados aqui sistematicamente, definen com cierto formazimento linguistico el modelo garantia del derecho o de responsabilidade penal, esto es, la reglas del juego fundamentales del derecho penal. Feldens (2008, p. 35) tambm ensina que: Em nosso modo de ver, o principio da ofensividade no outra coisa seno a transposioo, para a linguagem dogmtico-penal, do principio da proporcionalidade, enquanto dever de prescrio de ingerencias indevidas, desnecessrias ou concretamente excessivas no mbito do direitos fundamentais, analise que se realiza a partir do modelo de conduta proibida ou, em concreto, da ao realizada no plano ftico.

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liberal, dado ao povo o direito de resistncia36; (ii) caso haja uma criminalizao, est ser admitida para atos exteriores ao direito penal, no cabendo assim a norma penal interferir na formao da personalidade do ser humano, pois no o direito penal no deve ser preocupar em tornar seres moralmente saudveis37, pois num Estado secularizado38 inadmissvel tais metodos e; (iii) Feldens (2005, p. 49) diz que o legislador deve se conformar com determinados princpios constitucionais, como por exemplo, o principio da igualdade39. Adotando tal raciocnio para casos prticos40 poderiamos questionar os art. 12 e 14 da Lei 10.826/03, pois o primeiro criminaliza a simples posse ou guarda de arma de fogo e o segundo tipifica, entre outros, o porte. O STF adotando a ideia de limite material no RHC 81057/2004, entende que arma desmuniciada no gera tal perigo. H que se por em cheque tambm a legitimidade de tipos penais revestidos de ntido, nos dizeres de Reale Jr (2007), paternalismo, como por exemplo, casa de prostituio (art.

Numa viso contextualizada entre Garantismo e direito de resistncia ver Ferrajoli (1995, p. 920-940). Feldens (2005, p. 48) ressalta que todas essas condutas no devem ter o abuso de direito. 37 Nesse sentido manifesta Roxin (2009, p. 21): Em primeiro lugar, claro que no so inadmissveis as normas jurdico - penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentam contra Direitos Fundamentais e humanos. A punibilidade de, por exemplo, expresses crticas a um regime, de unies matrimoniais de pessoas pertencentes a distintas raas atentaria contra o principio da liberdade de expresso, ou contra o princpio da igualdade, respectivamente. Estes dois princpios esto contidos na Constituio Alem e so tambm reconhecidos internacionalmente, isto , obrigam o legislador. O penalista alemo explica tambm que a prpria noo de bem jurdico cresceu muito na Alemanha ps guerra na tentativa de limitar o campo de alcance da tutela penal. Em outros termos, o direito penal deve proteger, nos dizeres de Roxin (2009, p. 12) bem jurdicos concretos, e no convicces polticas ou morais, doutrinas religiosas, concepes ideolgicas do mundo ou simples sentimentos. Isso ocorre, como j dito, pela triste experincia alem com a Lei de 28 de junho de 1935, na qual modificou o art. 2 do Cdigo Penal do Reich, conferindo-lhe a seguinte redao: Ser castigado aquele que cometa um fato que a lei declara punvel ou que merea castigo segundo o conceito bsico de uma lei penal e segundo o sentimento do povo. Se nenhuma lei penal determinada pode ser aplicada diretamente ao fato, este ser castigado conforme a lei cujo conceito bsico melhor lhe corresponda. 38 Carvalho (2001, p. 174) diz que o principio da securalizao foi incorporado pela Constituio (art. 5, X, VI, VII e IX) a amplitude e o alcance do princpio superior ao da sua gnese histrica iluminista, representando atualmente verdadeira pedra angular da democracia e ferramenta prdiga de legitimao/deslegitimao de toda atividade do poder estatal, seja legiferante, administrativa e/ou judicial. 39 Podemos citar como exemplo a Corte Constitucional Italiana, que aplicando o principio da igualdade, afastou o art. 402 do Cdigo Penal Italiano por inconstitucionalidade, pois a norma protegia to somente a religio catlica. A Suprema Corte dos Estados Unidos tambm diversos casos emblemticos que ilustram essa situao, como, Bowers v. Hardwick (1986), Lawrence v Texas (2003) etc. Lamentvel, contudo o entendimento vem sendo fixado no STF no caso em que a vtima seja menor de 14 anos, mas tenha consentido com o ato sexual e j tenha praticado ato sexual anteriormente, a Corte brasileira entende (HC 94.8182008/HC 101.456/2010/ HC 91219/2010) que mesmo assim fica caracterizado o delito previsto no art. 217 - A do Cdigo Penal. 40 Feldens (2008, p. 37) ilustra da seguinte forma: Para tomarmos um exemplo mais recente, a Lei n 9.434/97 (Lei de Transplantes de rgos ) prev como crime a atividade de comprar ou vender tecidos, orgos ou partes do corpo humano(art. 15). Trata-se de uma prtica horrenda que tem movimentado o comrcio internacional de orgos, com a seduo de brasileiros a que se desloquem ao exterior para se submeterem a intervenes dessa ordem em troca de vantagem economica. Embora, o Estado detenha toda a legitimidade para evitar esse comrcio, inclusive punindo aqueles que o empresariam, e a punio no deve desencadear-se contra o dono do orgo comercializado, muito embora outras medidas possam ser adotadas em seu desfavor (por exemplo, a proibio da sada de brasileiros ao exterior, quando identificada essa finalidade). Um cidado que recorra a essa prtica est necessitando de tudo, menos de Direito Penal.

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224 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP), escrito ou gesto obsceno (art. 234 do CP) dentre outros. Roxin (2009, p. 17) alerta para o fato de que os ideais de tradio liberal no saram de moda em absoluto, eles devem de preferncia seguir sendo defendido frente s novas tendncias de origem diferente, restritivas da liberdade. Assim deve-se compreender que a Constituio no funciona apenas como limite (material e formal) do Direito Penal, o que no significa como bem disse o mestre alemo, o abandando desta tica liberal. Afinal, como escreveu Jos Saramago: Apreender com a experincia dos outros menos penoso do que apreender com a prpria41. 2.4 A relao axiolgica e normativa entre Constituio e Direito Penal Abandonando a sedutora idia de encarar a Constituio apenas como fonte do direito penal, passemos a fundamentar a Constituio como forma de expresso valorativa e normativa da tutela penal. Encarar a Constituio com fonte valorativa significa dizer que a lei maior desempenha um papel fundamental na escolha dos bens jurdicos tutelados pelo legislador penal. Portanto, nos dizeres de Feldens (2008, p. 40) poderamos propor que todo o bem ou interesse que recebeu incorporao constitucional fosse habilitado, em tese, a ser configurado como um bem jurdico-penal Mas com essa afirmao surge um problema, que em partes j foi demonstrado na tormentosa relao entre Constituio, direito penal e bens jurdicos: a Constituio o nico parametro de escolha dos bens jurdicos ou podem existir outros bens jurdicos que no estejam consagrados constitucionalmente, mas meream tutela penal? Como j sustentamos acima, est questo ainda muito controversa e carece de resposta exata (se que isto possvel), mas se encaramos a Constituio como nica fonte valorativa estaramos retirando sua dinamicidade e excluindo a facticidade. A nosso ver os argumentos de que a Constituio abarca valores fundamentais de uma sociedade e somente valores fundamentais devem ser criminalizados so meramente retricos pelos seguintes motivos: (i) por trabalhar com conceitos amplos, no seria nada difcil, por meio de recursos hermenuticos encontrar novos bens jurdicos no texto constitucional, e como j dito, (ii) se encarar no sentido de catalogo fechado, no haveria diversas criminalizaes de condutas que hoje j esto criminalizadas! Dolcini (1994, p. 169) arrebate dizendo que:

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Frase retirada do site http://blog.brasilacademico.com/2010/06/15-frases-de-jose-saramago.html

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Com maior razo, o carater historicamente condicionado da Constituio manifestase no no silenciar de bens cuja importncia tem sido, de forma cabal, posta em realce pela coletividade como todos de forma sucessiva, isto , como reflexo das transformaes econmicos-sociais que multiplicaram as agresses ao bem e estimularam um aumento do conhecimento das repercusses danosas dessas agresses. Exemplar neste sentido, o destino dos bens ambientais no vem mencionados na Constituio Italiana de 1948, enquanto encontram expresso relevo nas Constituies aprovadas aps a exploso da questo ecolgica [...] Cabe apenas sublimar que nenhum dvida pode hoje avanaar-se a respeito da legitimidade da tutela penal, em Itlia, dos bens ambientais, assim como dos bens da vida e da f pblica.. A nossa concluso vai, portanto, no sentido de que a Constituio no impe um limite geral ao legislador ordinrio na escolha discricionria dos bens a tutelar penalmente [...]

Figueiredo Dias (1981, p. 47-48) manifesta-se da seguinte forma [...] os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais. Feldens (2005, p. 53) afirma que sempre que houverem links constitucionais que permitam, de forma mais ou menos remota, conectar o bem jurdico penalmente protegido a algum valor constitucional, o fundamento normativo se constitui na legitimao, via mandamentos constitucionais de tutela penal (criminalizao), da atividade legislativa, onde a norma fundamental exige a interveno42. Podemos citar como exemplo o art. 5, incisos XLI, XLII, XLIII, LIV, art. 7, inciso X, art. 225, 3, art. 277,4 etc. Outras Constituies tambm fazem referncias a mandamentos constitucionais de penalizao, como a Constituio da Alemanha (art. 26.1) Itlia (art. 13), Frana (art. 68-1), Portugal (art. 117.3) e Espanha (arts. 45.3., 46, 55.2), entre outras. A Constituio apareceria assim, como uma ordem pr-constituda, impondo obrigao para o Estado no mbito da poltica criminal, devendo ser realizada no mbito da legislao infraconstitucional. Em razo das disposies constitucionais que abordam a

Apesar de no ser diretamente objeto de estudo deste trabalho, no podemos deixar de registrar que tutela penal aqui referida tambm abarca a proteo de bens transindividuais, como ordem econmica, sistema tributrio etc. Alm de terem relevncia constitucional no possvel, em pleno sculo XXI, ficarmos ligados a uma fonte de pensamento que se fez emergir no final do sculo XVIII e inicio do sculo XIX. Seria possvel questionar se diante de uma Constituio to vasta como a nossa poderia se falar, nos moldes eminentementes liberais, de direito penal mnimo. Essa uma questo ainda muito controvertida e pouco estudada e que encara certos preconceitos da doutrina penal brasileira. De uma coisa estamos certos, no podemos nos ligar a doutrinas de carter metafsico para olhar o futuro, alias, os novos problemas do futuro. Carbonell (1999, p. 203) sustenta que se de um lado o Direito Penal no pode se afastar de preceitos liberais, como a interveno mnima, no pode por outro lado, deixar de intervir em zonas necessrias: la libertad y la igualdad Sean efectivas, ni que, em ocasiones, la restriccin de ciertas libertades redunda em beneficio de las libertades de los demas. Lenio Streck e Copetti (2003, p. 14) chegam a falar em interveno minimamente necessria para a realizao do Estado democrtico de direitos em pases de modernidade tardia. Em sentido contrario manifesta-se Paschoal (2003). Esta questo precisa comear a ser enfrentada pela doutrina brasileira.

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matria penal serem amplas inicia-se uma discusso sobre os mandamentos penais constitucionais, que a nosso ver recai na velha discusso sobre mandamentos implcitos. 2.5 Mandados43 Constitucionais Expressos e Implcitos44 de Criminalizao Os mandamentos expressos de criminalizao referem-se ao quadro referencial obrigatrio e no apenas sugestivo, haja vista a superioridade normativa da atividade punitiva (FELDENS, 2005, P. 70). Sintetizando as diversas ideais que permeiam o assunto, poderamos dizer que h a seguinte diviso:
(a) de lado temos autores, h exemplo de FELDENS, que sustentam e com razo - que se a Constituio possui sua fora normativa, as normas constitucionais que obrigam a criminalizao ou tratamento rigoroso, constitui um dever para o legislador, ou seja, dever de criminalizar, havendo assim uma reserva constitucional ao Direito Penal, um ncleo mnimo; (b) de outra banda h autores, como a penalista paulista PASCHOAL, que sustenta que diante de uma Constituio garantista (proteo do dbil) como a nossa, de fato no haveria sentido, diante do principio da fragmentariedade e da interveno mnima do direito penal, princpios estes que constituem verdadeiras conquistas ao direito penal, no haveria razo em se falar na obrigatoriedade de punio, mas apenas sugestes;

Desde j, sem giros discursivos, nosso trabalho se identifica mais com a primeira corrente, mas sem excluir por completamente a segunda. No decorrer deste tpico iremos demonstrar nosso ponto de vista. Imaginemos o seguinte caso: se o Poder Legislativo revogasse o art. 121 do Cdigo Penal, tal ato seria constitucional? Em outros: termos diante da proteo jurdico-penal constitucional, constitucional o legislador retirar do ordenamento jurdico uma norma penal que protege um determinado bem jurdico? A Lei 7.716/1989 que efetiva o dispositivo constitucional expresso no art. 5, XLII, poderia ser revogado? Como pactuamos com a primeira tese e por tudo que j foi exposto (e ainda ser) no pode o Poder Legislativo se basear apenas em critrios formais de construo normativa, pois est vinculado a preceitos constitucionais (leia-se: expressos de forma clara e objetiva na Constituio)45. Costa (2007, p. 46) sustenta que o Poder Legislativo poderia validamente

Sobre a diferena entre mandado constitucional e mandado legal (penal) ver Feldens (2005, p. 75). Com relao aos mandamentos implcitos, apesar de j ventilado algumas consideraes sobre o tema, iremos discorrer de forma mais trabalhada quando adentrarmos no ltimo capitulo. 45 Observemos as lies de Clve (2000, p. 33): [...] a compreenso da Constituio como norma, alias, norma dotada de superior hierarquia, a aceitao de que tudo que nela reside constitui norma jurdica, no havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais e, por fim, a percepoo de que o cidado tem acesso Constituio, razo pela qual o Legislativo no indispensvel para a satisfao da superior autoridade constitucional
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revogar a Lei de Tortura46, por exemplo. O prprio Ferrajoli (1995, p. 477), ligado a uma corrente liberal do direito penal e fortemente ctico com relao ao sistema penal, em sua obra, profundamente difundida entre os brasileiros, diz que:
Es posible, tambin, que en esta reelaboracin quede de manifiesto la oportunidad, em aras de la tutela de bienes fundamentales , de uma mayor penalizacon de comportamientos hoy no adecuadamente proibidos ni castigadospor ejemplo , la introduccin de un delito especifico de tortura (querido, por lo dems, por el art. 13,4 de la Constitucion frente la tendecia jurisprudencial a eludir su puniccion, o de la creacin de nuevos delitos ambientales.

Desta forma, entendemos ser totalmente descabido47 esse posicionamento, que se baseia-se numa concepo equivocada dos direitos fundamentais (3 Captulo), no podendo o Estado proteger deficientemente bens jurdicos (4 Capitulo), mesmo porque no h uma blindagem contra normas penais inconstitucionais48 (Streck). Apesar de todas essas, na qual

Feldens (2005, p. 47): [...] o que pretendemos com eles apenas chamar a ateno para o fato de que a Constituio exige um liminar mnimo de tutela penal, cuja extenso e profundidade podem ser discutidos. [...] Contudo, o que definitivamente no se pode sustentar que a determinao constitucional sobre proteo penal dos direitos fundamentais encerra uma deciso legislativa, antigarantista, quando ela significa justamente o oposto. Uma ordem de liberdade no se coaduna com uma liberdade para matar, torturar, lesionar a sade ou estimular preconceito racial. Uma ordem de liberdade requer, antes, a proteo dessas e outras objetividades jurdicas, que so a condio de possibilidade de uma vida digna em um ambiente social de coexistncia de liberdades. E isso no decorre de uma tal ou qual opo poltico criminal. Antes, reflete uma deciso constitucional fundamental. 47 Vivemos hoje entre dois discursos quando se defende direitos humanos para detentos ou criminosos: o discurso popular e pitoresco, que sempre manda noticia - direitos humanos para humanos!. Por outro lado, setores da dogmtica, defende relativizao de garantias processuais - apesar disto estar acontecendo paulatinamente. Portanto, sem ns aprofundarmos especificamente no tema, nota-se que relao Segurana Pblica/Direitos Humanos/Direito Penal se perde ou numa espcie de Woodstock, onde qualquer discurso que soa como limites a liberdade encarado como perigoso, anti garantista (sic!) ou numa espcie de Caa as Bruxas, onde todos so perigosos (sic!). Medo do delinqente e medo da polcia. O socilogo Luciano de Oliveira (2000, p.06) faz uma analise que merece ser registrada. De acordo com o estudioso, na medida em que o Estado se afasta ainda mais das relaes sociais e no se preocupa com uma poltica de segurana pblica compatvel com o Estado Democrtico, abre brecha para que a sociedade, diante do aumento considervel da criminalidade, comece a aceitar praticas como torturas e outros mecanismos contrrios ao ideal de direitos humanos. Oliveira (2000, p. 07)alerta tambm, que de fato paira sobre muitos discursos da dogmtica penal brasileira, que estamos ligados ao conceito de violao aos direitos humanos somente quando perpetrados por agentes estatais, e no por particulares. Ou seja: somente invocamos direitos humanos quando presos so torturados e no quando um particular morto. Na verdade isso um circulo vicioso, pois novamente camos naquilo que j foi alertado por Oliveira. Acreditamos que muitos desses discursos, a nvel acadmico jurdico penal, decorrem da falsa ideia de direitos fundamentais, onde o Estado o Leviat e o homem bom , para utilizar a fbula de Rousseau ou como conclui Luciano Oliveira (2002, p. 19): Lemos tanto Rousseau, que esquecemos Hobbes. 48 Uma problemtica que se insere no controle da omisso legislativa no mbito penal, tema alias, pouco enfrentado pela doutrina brasileira (para no dizer no enfrentado!), refere-se aos instrumentos jurdicos deste controle. No Brasil encontramos aparentemente dois mecanismos jurdicos que poderia se falar no controle da omisso penal legislativa, o mandado de injuno e a ao direita de inconstitucionalidade por omisso. Nos dois instrumentos h uma dificuldade latente. Primeiro: totalmente questionavl se o MI, a luz do art. 5, LXXI, poderia questionar omisso legislativa penal, pois seu campo de alcance a nacionalidade, soberania e cidadania. Por lado, mesmo que entendesse que o MI tem essa capacidade, como se daria os efeitos dessa deciso judicial? Mesmo que se adote um posicionamento concretista da deciso do M.I, haveria uma clara violao ao principio da legalidade penal?. Na mesma linha reside o problema da inconstitucionalidade por omisso, pois o Supremo no poderia, mesmo que com boas intenes politicas, furtar a funo legislativa,

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compactuamos de forma veemente, no podem deixar de fazer algumas reserva. Paschoal (2003, p. 148), sustenta que:
[...] mesmo tendo-se falado a respeito do bem jurdico, de teorias constitucionalistas do bem jurdico de Estado social e democrtico de direito, de direitos fundamentais e seus efeitos, talvez o que se procurou, a todo tempo, ressaltar que, da mesma forma que o Direito Penal mnimo no pode conviver com uma analise meramente formal da lei, tambm no pode conviver com uma avaliao exclusivamente formal da Constituio.

Concordamos parcialmente com a autora e assim nos desvencilhamos de algumas consideraes de Feldens - , pois como visto a Constituio no se revela apenas como limite ao poder punitivo estatal ( obvio que desse limite no se pode abrir mo!), mas tambm como fonte valorativa e como fundamento normativo. A autora ainda sustenta, como j demonstrado, que o simples fato de a Constituio reconhecer um bem jurdico no o faz automaticamente. Esse posicionamento, e isto precisa estar bem claro, tem sua certa razo no nos termos apresentados pela autora, mas por outros motivos. Baratta (2010, p. 37) chama ateno para aquilo que chama de eficientismo penal, pois o Estado percebendo o fracasso da tutela penal no pode fechar os olhos para a ineficincia da tutela penal. Se assim o proceder seguir numa desiluso, aumentando sem precedentes a reao punitiva. Este argumento forte, principalmente quando a Constituio indica uma o seguinte: se a Constituioo indica uma

criminalizao. O que queremos dizer

criminalizao, o legislador deve legislar, sobre pena de omisso.

criando um tipo penal atravs de um acordo?. Talvez o livro (traduzido para o portugus) que melhor trata do assunto seja o de Pallazo. O italiano (1989, p. 106) indaga que: O ponto crucial do problema pe-se por assim dizer, ainda mais frente, levando-nos a perguntar-se, antes de tudo, permitido a Corte constitucional no apenas enunciar clasula genrica de penalizao, mas, por igual obrigaeses especificas de incriminao de fatos suficientemente determinados; e se, em segundo lugar, admissvel uma declarao de inconstitucionalidade de uma norma especifica enquanto insuficientemente tutelativa de um determinado bem ou interesse. A necessidade de colocar o problema em relao a um especifico tipo incriminador (hipottico ou existente) deriva da prpria natureza do direito penal.. No apresentando mais este ltimo seno uma tutela generica e indiferenciada, mas sempre puntiforme, fragmentaria e ambgua na modalidade de leso, a valorao insuficiente ou suficiente da tutela de um determinado bem ou interesse no pode ter por objeto especifico hipotese criminosa. Outro aspecto caracterstico do problema , tambm, o concernente com o inadimplemento, por parte do legislador, da obrigao de propor uma adequada tutela penal para bens constitucionalmente dele merecedores. Mas, como tal procedimento, no estaria suscitando a problemtica mais abrangente da inconstitucionalidade por omisso? A obra de Pallazo fascinante e no cabe analisar esse aspecto neste trabalho, mas o autor chega sustentar que diante de uma lei descriminalizadora que protege insuficiente o bem jurdico, poderia a antiga norma penal ter efeito repristinatorio em razo da expressa obrigao constitucional de criminalizao. Pallazo (1986, p. 108) defende tambm que a Corte poderia realizar maior tutela ao bem jurdico no precedente de insuficincia estrutural de tutela. Feita estas consideraes, certo que o debate encontra-se aberto na doutrina brasileira, e por muito tempo ficar. Dolcini e Marinucci (1994, p. 176) tambm informam que na Alemanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional: tem o poder de declarar a inconstitucionalidade e simultaneamente emanar um disciplina penal de carater provisrio de harmonia com a obrigao constitucional de incriminao.

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Mas se est efetivao j foi cumprida, e mesmo assim nota-se que a tutela penal no esta atingindo os fins desejados, no pode o Estado, em razo de uma obrigatoriedade, abandonar outras medidas constitucionais que acabam sendo mais eficiente que a tutela penal. Este o cindido que deve ser compreendido! Se assim agir, teremos apenas um direito penal constitucionalmente simblico. Se um dos argumentos utilizados para a defesa dos mandamentos implcitos o fator histrico, ou seja, a dinamica dos fatos, tal argumento no pode ser excludo neste caso. Em outros termos, no pode o legislador penal, notando outros mecanismos de proteo (depois de cumpridas as obrigaes constitucionais) mais eficientes que a tutela penal, abandon-lo. Encerramos assim com as anotaes de Hesse (1991, p. 15):
[...] a norma constitucional no tem sua existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, situaoo por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Getungsanpruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizaoo, que estoo, de diferentes formas, numa relaoo interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas.

Esta a ideia. Compreendida a Constituio como condio de possibilidade, analisaremos como ela abarca os valores liberais e sociais, que no fim, revela as funes dos direitos fundamentais na orbita de configurao da tutela penal.

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CAPITULO III DO LIBERAL AO SOCIAL: A SUPERAO DO ESTADO PARA COM A SOCIEDADE E O DIREITO PENAL OU DE COMO O ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO O PLUS NORMATIVO ENTRE SOCIAL E LIBERAL.
Para tanto, deve ficar claro que a funo do Direito no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais aquela do Estado Liberal-Absentista. O Estado Democrtico de Direito representa um plus normativo em relao ao Estado Social. Dito de outro modo, o Estado Democrtico de Direito pe disposio dos juristas os mecanismos para a implantao das polticas do welfare state, compatveis com o atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana Lenio Streck

3 ESTADO LIBERAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS49 DE PRIMEIRA DIMENSO: um paradigma50

Como visto no captulo anterior, a dogmtica jurdica penal deve se libertar do senso comum, tomando a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 como um paradigma a ser observado. Dentro deste contexto, encarando o Estado Democrtico de Direito com um plus normativo entre o liberal e o social, iremos situar o direito penal a partir desta perspectiva, buscando compreender como este contexto se desenvolve e como ele ir abrir caminho para a tutela penal atravs do principio da proteo deficiente e proibio de excesso, objeto de nosso quarto e ultimo captulo. Existem diversas classificaes para identificar os direitos fundamentais, mas a opo por uma ou outra forma no ir prejudicar o contedo do trabalho.51 Costuma-se encontrar nos livros de direito constitucional, trs dimenses de direitos fundamentais.

Apesar das divergncias doutrinrias com relao nomenclatura Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais, neste trabalho tais expresses sero utilizadas como sinnimos, pois como leciona o professor Paulo Bonavides (2000, p. 514) as expresses direitas do homem e direitos humanos so usadas na literatura jurdica anglo-americana e latina, e a expresso direitos fundamentais comumente usada por publicistas alemes, to somente isto. 50 O conceito de paradigma aquele tratado por Thomas Kuhn (2002, p. 43), compreendido com um modelo, que em determinado momento passa a ser adotado, ou [...] realizaes cientificas universalmente reconhecidas que, durantes algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. 51 Hoje encontramos a seguintes categorias: classificao de acordo com o elemento histrico (dimenses/geraes); teoria dualista dos direitos fundamentais; teoria dos quatros status e a teoria unitria. Para uma viso ampla de todas elas, ver: SCHAFER, Jairo Gilberto. Classificao dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

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Entretanto h autores que defendem a existncia de uma 4 gerao/dimenso de direitos fundamentais e at mesmo uma 5 e 6 dimenses52. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou no reconhecimento de trs dimenses, no voto do ministro Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma 53 essencial inexauribilidade (STF, MS 22164/SP).

O Estado Absolutista, como se sabe, foi entrando em declnio e ao mesmo tempo houve um crescimento da classe burguesa. Visto que a ao do Estado no atendia aos interesses polticos e econmicos da burguesia, inventou-se uma nova ordem a fim de extinguir o antigo regime. Era necessrio criar uma teoria poltica que fosse contrria a da monarquia, pois o rei concentrava em suas mos inmeros poderes, tornando-se um dspota. Em decorrncia do iluminismo, da doutrina catlica e do jusnaturalismo54, surgem mais tarde

Ao que tange os diretos de 4, 5 e 6 52gerao, no iremos abordar por extenso do tema e no estar consolidado na doutrina ptria. 53 Disponvel em www.stf.jus.br 54 Ingo Sarlet (2006, p. 45) denomina este perodo de pr- histria dos direitos fundamentais. A religio e a filosofia do mundo antigo influenciaram de forma intensa o jusnaturalismo e a concepo de que o homem, pelo simples fato de existir, j possui direitos naturais e inalienveis, por ser inerente a sua essncia. Tomemos como exemplo a liberdade: tal direito no seria algo que o homem conquista com o passar dos anos, mas algo que essencialmente ele o ; no podendo assim outra pessoa ferir este direito. De modo especial, a filosofia clssica greco-romana e o a doutrina crista pregou este pensamento tempos antes da Revoluo Francesa. Valores como dignidade humana, liberdade, igualdade estavam enraizados nestes ensinamentos. A democracia ateniense j se fundava na expresso do homem livre. Do Antigo Testamento, o cristianismo celebrou que a dignidade humana estava relacionada com a idia de que o homem foi criado a imagem e semelhana de Deus, influenciando totalmente na criao do direito positivo. Robert Alexy (2000 apud MENDES, 2007, p. 222) ressalta que a prpria idia de igualdade j estava ressaltada em So Paulo, 3, 28): No h judeu nem grego, no h varo nem mulher, pois todos vs sois um em Cristo Jesus; na mesma linha Jacques Maritiain (2000 apud MENDES, 2007, p.222) diz que a conscincia dos direitos humanos tem na realidade sua origem na concepo do homem e do direito natural estabelecida por sculos da filosofia crist. O pensamento de So Toms de Aquino, segundo Sarlet (2006, p. 46), foi de grande relevncia para o desenvolvimento deste pensamento, pois alm da profecia da igualdade dos homens perante o reino de Deus, o grande telogo dizia que havia duas formas de comandos normativos, sendo um de natureza racional e o segundo de ordem positiva. O no cumprimento dos direitos naturais por parte dos governantes legitimavam a populao ao direito de resistncia. No perodo renascentista o humanista italiano Pico Della Mirandola, baseado nos ensinamentos do So Tomas de Aquino, defende que a personalidade humana possui um valor prprio, inato, nascendo assim idia de respeitar sua dignidade. Gilherme de Occam (SARLET 2006, p.46) levou ao desenvolvimento do direito subjetivo, por influncia de Hugo Grcio, que na Idade Moderna, lecionou que se trata de faculdade da pessoa que a torna apta para possuir ou fazer algo justamente. Ingo Sarlet (2006, p. 47) acrescenta ainda que o jusfilsofos alemo Hugo Donellus, no perodo de 1589, j articulava aos seus discpulos de Nuremberg que o direito a personalidade abraava o direito vida, a integridade corporal e imagem. Johannes Althusuis, conforme informa Sarlet (2006, p. 48), no inicio do sculo XVII defendia a igualdade humana e a soberania popular, lecionando que os homens estariam submetidos autoridade apenas medida que tal dependncia fosse fruto do corpo social, cabendo, caso

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o que seria denominado de direitos fundamentais de primeira dimenso denominados de direitos civis e polticos. Nesta lgica surge o Estado de Direito, que tem como premissa o liberalismo. Portanto, o Estado passaria a ter como funo principal a proteo da liberdade do individuo. Esta absteno estatal serviu como fundamento para o prprio liberalismo, onde o mercado flui livremente, sem orientao do poder pblico. Advm desta poca trs importantes princpios constitucionais: diviso de poderes, legalidade e supremacia da lei (entendida como manifesta da vontade geral). A diviso de poderes tinha a inteno da no concentrao de vrias funes estatais em uma nica pessoa, evitando assim, os abusos. A legalidade e a supremacia da lei vinculam a todos, onde ningum pode fazer ou deixar de fazer algo, seno em razo da lei. Na verdade, a legalidade vincula principalmente a atividade estatal, pois os direitos fundamentais surgem, num primeiro momento, como meio de legitimar os abusos cometidos por parte do ente abstrato, visto a experincia com o Absolutismo. Alice Gonzles Borges (1993, p.50), trazendo a baila os ensinamentos de Montesquieu, leciona que o referido pensador j afirmava no sculo XVIII: [...] temos a experincia eterna de que todo homem que tem em mos o poder sempre levado a abusar

contrrio, o direito a resistncia. Nos sculos XVII e XVIII, as doutrinas jusnaturalista, por meio das teorias contratualistas, chegam ao seu ponto elevado. Nesta poca temos vrios autores de renomes como Samuel Pufendorf e Kant na Alemanha; Hugo Grcio na Holanda; Thomas Hobbes e John Milton na Inglaterra; John Locke nos Estados Unidos; Jean Jaqque Rousseau na Frana, entre outros. Este ltimo j dizia que [...] em lugar de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental substitui, ao contrario uma igualdade moral e legitima a toda desigualdade fsica, que entre os homens lanara a natureza, homens que podendo ser dessemelhantes na fora, ou no engenho, tornam-se todos iguais por conveno e direito. (ROUSSEAU, 2004, p. 31) Na mesma linha de pensamento, Locke dizia que o homem possui direitos naturais inalienveis, sendo oponvel contra o prprio Estado. A expresso direito natural se transformou, com o pensador Tomas Paine, em direito do homem, segundo Ingo Sarlet (2006, p.48). Na lio de Noberto Bobbio (1992, p. 73-86) foi o pensamento de Kant que marcou definitivamente a fase dos direitos humanos, sendo que para este a liberdade era um direito natural por excelncia, se restringindo apenas na liberdade existente nos demais indivduos. Desta maneira o corpo social somente deve obedecer s normas que forem de seu consentimento. Em 1215 o rei Joo Sem-Terra firmou um acordo com os bispos e bares ingleses, culminando na elaborao da Magna Charta Libertatum. Este documento conferia direitos aos nobres privilgios feudais, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia de propriedade. O cientista poltico italiano, Gaetano Mosca alerta que: Na verdade, no se pode afirmar que a Magna Charta, escrita em um latim grosseiro misturado com expresses francesas e inglesas canhestramente latinizadas, e que foi definida como o fundamentum libertai Angliae, contenha os elementos de uma constituio moderna. Foi este na realidade um dos numerosos pactos entre bares e rei bastante comuns durante o regime feudal, e que estava em conformidade com a natureza mesma deste regime. (MOSCA BOUTHOUL, 1975, p.157). O sbio constitucionalista portugus Viera Andrade diz que na verdade a Magna Charta pregava: [...] a concesso ou reconhecimento de privilgios aos estames sociais regalias da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais, direitos corporativos, alem de que verdadeiramente no se reconheciam direitos gerais, mas obrigaes concretas daqueles reis que os subscreviam. (ANDRADE, 1976, p. 49).Ingo Sarlet advoga (2006, p. 49-50) que tal documento constituiu privilgios para uma determinada camada social, mas que no se pode ignorar o carter deste pacto para o desenvolvimento dos direitos fundamentais nas modernas Constituies, visto que pregavam no seu art. 39 direitos de liberdade de locomoo e sua proteo contra a priso arbitraria. Em momento posterior temos a Petition of Rigths de 1628 consagrada por Carlos I, o Habeas Corpus Act, de 1679, escrito por Carlos II e o Bill of Rigths de 1689, promulgado pelo Parlamento.

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dele, e assim ira seguindo, at que enorme algum limite. E, quem o diria, at a prpria virtude precisa de limites. Com a Revoluo Francesa e a Revoluo Americana surge o Estado Liberal de Direito, cuja premissa mxima absteno do rgo controlador na vida social (obrigao de no fazer), onde o mesmo no pode interferir nas relaes jurdicas celebradas entre os cidados. Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 43) diz que se deve dar razo aos que afirmam serem os direitos fundamentais um processo histrico da prpria limitao do poder. Tais direitos so: liberdade, vida, propriedade e igualdade formal. Schafer (2005, p. 21) elabora o seguinte esquema: Direito-chave: liberdade; Funo do Estado: omisso; Eficcia vinculativa principal da norma: Estado; Espcie de direito tutelado: individual Concepo poltica do Estado: liberal. Estes direitos podem ser considerados como direitos de defesa, ou seja, liberdades individuais que os cidados possuem frente ao Estado. Parte-se da lgica de que os poderes pblicos podem causar leses sociedade, e os direitos de defesa visam bloquear este agir do Estado. Alexy (2000 apud SCHAFER, 2005 p. 46) divide tais direitos em: (i)- direitos ao no impedimento de aes; (ii)- direitos no afetao de propriedade e situaes e; (iii)- direitos no eliminao de posies jurdicas. O primeiro representa direitos que os indivduos tm perante o Estado, para que este no dificulte ou impea aes do corpo social, como, o direito de ir e vir. O segundo reportase a defesa que os indivduos apresentam na inatingibilidade de sua esfera privada, como, v.g, inviolabilidade de domiclio. O terceiro alude idia de que o Estado no pode aniquilar por completo um direito fundamental atravs de uma norma. A liberdade assume um papel fundamental na configurao do Estado Liberal, pois h uma definio do espao privado e do espao pblico, onde o sujeito liberal busca no espao pblico a guisa para o desenvolvimento de sua liberdade, assumindo o Estado uma posio dupla: garantidor e no interventor. Garantir que o individuo circule livremente e no intervir no desenvolvimento desta circulao (MAULAZ, 2006, p.03-08). Nos dizeres de Marcelo Cattoni (2002 apud MAULAZ, 2006 p. 55): garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas sem deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo. Com esse contexto o individualismo passa a ser consagrado como valor, ao ponto que Tocqueville disse:

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Individualismo uma nova expresso para qual nasceu uma idia nova. Nossos pais conheciam apenas o egosmo. O egosmo um apaixonado e exagerado amor de si prprio (...). O individualismo um sentimento calmo e maduro, que leva cada membro da comunidade a distinguir-se da massa de seus pares e se manter com sua famlia e seus amigos (1999 apud FACCHINI, 2006, p. 20).

Benjamim Constant (1819 apud FACCHINI, 2006, p. 20) em discurso proferido em 1819 no Ateneu de Paris, comparou a liberdade dos antigos com a liberdade dos modernos. O estadista disse que a liberdade dos antigos (polis grega) consistia em decidir sobre as questes relevantes da populao. A liberdade dos modernos refere-se justamente a no interveno estatal, onde o sujeito decide livremente, tomando decises de sua esfera. Ou seja, a liberdade dos antigos a interveno no espao pblico, onde a liberdade dos modernos a livre movimentao no espao econmico. Decorrente disto, h uma divinizao da autonomia privada e da liberdade contratual. Assim, o constitucionalismo moderno55 surge como legitimao do poder poltico56, e a consagrao das liberdades pblicas, com vis garantista, no sentido de garantir a livre circulao. A idia desenvolvida impor limites ao Estado Leviat. Tal pensamento no podia ser de outra forma, pois o Estado Absolutista retirava a liberdade dos burgueses, principalmente no campo econmico. Surgia assim uma total desconfiana do Estado, ou seja, quanto maior a desconfiana, maior a limitao dos poderes pblicos. No dizeres de Bonavides (2007, p. 40):
[...] a doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder de que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece de incio, na moderna teoria constitucional como maior inimigo da liberdade [...] Com a construo do Estado jurdico, cuidavam os pensadores do direito natural, principalmente os de sua variante racionalista, haver encontrado formulao terica capaz de salvar, em parte a liberdade ilimitada de que o homem desfrutava na sociedade pr estatal, ou dar a essa liberdade funo preponderante, fazendo do Estado o acanhado servo do individuo.

Nestes termos Maria Luiza Streck (2009, p. 31) ensina que o bem jurdico penal ser delimitado [...] por noes de liberdade negativa, ou seja, defesa do indivduo contra as arbitrariedades do Estado, pois para os liberais ele necessariamente um opressor. A idia

Canotilho (1997, p. 46) define constitucionalismo moderno da seguinte forma: [...] fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princpios ter-se-iam sedimentado num tempo longo desde os fins da Idade Mdia at ao sculo XVIII 56 Uma excelente analise dos poderes pblicos no Estado Liberal ver: BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p 63-88.

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desenvolvida impor limites ao Estado Leviat. Contudo, o que foi o pice do Estado liberal - no intervencionismo - torna-se seu prprio assalto. Os principais documentos criados nesta poca so: Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia de 1776, Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 1776; Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa de 1789, as dez primeiras emendas Constituio Americana de 1787, promulgadas em 1789.
3.1 Cesare Beccaria e a construo do modelo jurdico - penal - liberal

difcil precisar quando as instituies penais passaram a ser questionadas, mas podemos afirmar que Beccaria abriu bases e sustentaes para aquilo que se conhece com direito penal liberal atravs de seu livro Dos delitos e das penas57. J em 1764 Beccaria dizia que as penas deveriam ser proporcionais gravidade do delito (2006, p. 68-70) e de que o delito no poderia constituir uma manifestao da vontade divina, mas de uma expresso estatal conformado na lei. Como visto os iluministas enalteciam a liberdade, e para Beccaria o fundamento do poder de punir, baseado nas idias contratualistas e nos preceitos libertrios, era a obrigao que cada homem tinha de ceder uma parcela de sua liberdade, advindo da o fundamento de punir (BECARRIA, 2006, P. 19). Conclui, para os padres da poca de maneira crtica que:
A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio de poder que deste fundamento se afastar constituiu abuso e no justia; um poder de fato e no de direito, constitui usurpao e jamais um poder legitimo. As penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quando mais sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano aos sditos.58

Desta afirmao, diz o autor (2006, p. 20-22), pode se chegar a duas concluses bsicas que foram importantes para o aperfeioamento do direito penal: as leis devem indicar quais so os delitos e o soberano, representado pela sociedade, ao criar tais leis, no cabe a ele julgar, pois [...] essa terceira pessoa o magistrado, sendo que as decises so sem apelo e que deve simplesmente pronunciar se h delito ou no. muito ntido a influncia dos ideais da Revoluo Francesa e do prprio esprito filosfico que pairava na poca, como: separao

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Para uma viso critica da obra de Beccaria ver: CASTRO, Alexander. JUNIOR, Arno Dal Ri. Iluminismo e Absolutismo no modelo jurdico penal de Beccaria. Revista Seqncia, n 57, p. 261-284, dez. 2008.) O argentino Carlos Alberto Elbert (2009, p. 54) comentando o livro de Beccaria concluiu que a obra superou o homem. 58 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Texto Integral. So Paulo: Martim Claret. 2006, p. 19-20.

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de poderes e o principio legalidade59. Cesare tambm analisa alguns crimes que atentam contra a existncia, contra honra e principalmente contra a propriedade e conclui (2006, p. 74) [...] os atentados contra a existncia e liberdade dos cidados esto entre os grandes crimes. A tutela penal recai sobre direitos subjetivos do cidado, onde os cidados tm desconfiana do Estado e este deve criminalizar condutas que atinjam a liberdade ou a propriedade das pessoas, ou seja, o bem jurdico est ligado a direitos individuais. Este modelo de Direito Penal se consolidado sob duas formas: proteo de direitos subjetivos e mecanismo de no interveno do Estado fora dos limites da lei limites do poder de punir60
3.2 Estado Social e os direitos fundamentais de Segunda Dimenso: superando a idia de Estado Lobo Mau

O Estado Liberal preconizava uma igualdade perante a lei, mas tal isonomia era meramente formal. Com advento da Revoluo Industrial surgiram novos problemas para o estado no intervencionista. A misria, a pobreza, problemas sociais, culminaram na contradio do liberalismo, pois a igualdade que os comandos normativos recomendavam
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Sem sombra de dvida a legalidade penal foi a maior herana do direito penal liberal. Neste diapaso ntida a relao da legalidade com o principio da culpabilidade, que nos dizeres de Cirino (2010, p. 24): a relao entre principio da legalidade e o principio da culpabilidade pode ser assim definida: a) a culpabilidade fundamenta-se no conhecimento (real e possvel) do tipo injusto, logo o principio da culpabilidade pressupe ou contem o principio da legalidade, como definio escrita, prvia, estrita e certa do tipo injusto; b) existe uma relao de dependncia do principio da legalidade porque a culpabilidade pressupe tipo injusto (principio da legalidade), mas o tipo injusto no pressupe culpabilidade: o juzo de culpabilidade no existe sem o tipo injusto mas o tipo injusto pode existir sem o juzo de culpabilidade O principio da legalidade est expresso no art. 1 do Cdigo Penal, no art. 5, XXXIX da Constituio Federal, art. 11, II da Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU) e no art. 9 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Welzel (1970, p. 37) vai dizer que: S na poca da Ilustrao (poca das Luzes) se impe o principio nulla poena sine lege na luta contra a arbitrariedade judicial e da autoridade Molina e Gomes (2007, p. 30-73) tambm esclarece que o penalista Feuerbach teve importante papel para construo do principio da legalidade: Principio da legalidade e Feuerbach: se de uma lado certo que o principio da legalidade criminal e penal se deve ao pensamento Iluminista, no menos incontroverso que a paternidade da famosa frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que at hoje evoca referido princpio, atribuida a Feuerbach 60 Meneghetti (2003, p. 123-124) se manifesta da seguinte forma: Apesar da dificuldade natural em se fixar um momento preciso a partir do qual essa idia se materializou, o certo que a Revoluo Francesa se constituiu no marco mais evidente do momento histrico em que o poder do Estado passou a sofrer, por parte da sociedade, controle e limitao, ao menos em termos tericos. A partir dessa poca, o Direito Penal passa a ser considerado instrumento de defesa dos valores fundamentais da sociedade, que s deve ser empregado contra ataques de real gravidade contra tais valores, porm, de uma forma controlada e limitada. A evoluo histrica do Direito Penal, passando pelos perodos clssico, positivista, finalista e chegando at o Direito Penal como Cincia Social, demonstrou que esse ramo do Direito vem deixando de ser o aguilho nas mos dos poderosos para transformarse em garantia das liberdades humanas. Tal evoluo evidentemente no se processa por guas calmas, sendo que tal estado de coisas sofreu profundas alteraes em Estados, onde foram impostos regimes totalitrios, o que acabou demonstrando o acerto dessa busca de um controle efetivo e equilibrado do poder de punir do Estado, que tenha em vista o respeito dignidade humana, inserto em um verdadeiro ideal de Justia. Para tanto tem-se, como princpios limitadores do poder de punir do Estado, princpios fundamentais, como o princpio de interveno mnima, princpio da legalidade ou da reserva legal e o princpio da culpabilidade, entre outros.

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eram apenas folha de papel, visto que no mundo real, pessoas eram submetidas a condies subumanas. Eros Grau (2000, p. 163) diz que: O prprio enunciado do principio todos so iguais perante a lei nos d conta de sua inconsistncia, visto que a lei uma abstrao, ao passo que as relaes sociais so reais. Na poca, o historiador Claude Fohlen entrevistou vrios proletariados, com a finalidade de averiguar a explorao do trabalho infantil nas grandes indstrias. Vejamos as respostas:
1. Pergunta: A que horas vo as menores fabrica? Resposta: Durante seis semanas s trs horas da manh e voltaram s dez horas da noite.2.Pergunta: Quais os intervalos concedidos, durante as dezenove horas, para descansar ou comer?Resposta: Quinze minutos para o desejum, meia hora para o almoo e quinze minutos para beber.3.Pergunta: Tinha muita dificuldade para despertar suas filhas? Resposta: Sim, a principio tnhamos que sacudi-las para desapertlas e se levantarem, bem como se vestirem-se antes ir para ao trabalho. 4. Pergunta: Quanto tempo dormiam? Resposta: Nunca se deitavam antes das 11 horas, depois de lhe dar algo que comer e, ento, minha mulher passava toda noite em viglia ante o temor de no desapert-las na hora certa. 5. Pergunta: A que horas eram despertadas: Resposta: Geralmente, minha mulher e eu levantvamos s duas horas da manh para vestilas. 6. Pergunta: Ento, tinham somente quatro horas de repouso? Resposta: Escassamente quatro. 7. Pergunta: Quanto tempo durou essa situao? Resposta: Umas seis semanas. 8. Pergunta: Trabalhavam desde as 6 horas da manha at as 8 e meia da noite? Resposta: Sim, isso. 9. Pergunta: As menores estavam cansadas com esse regime? Resposta: Sim, muito Mais de uma vez ficaram adormecidas com a boca aberta. 10. Pergunta: Suas filhas sofrem acidentes? Resposta: Sim, a maior, a primeira vez que foi trabalhar, prendeu o dedo numa engrenagem e esteve cinco semanas no hospital de Leeds. 11. Pergunta: Recebeu o salrio durante esse tempo? Resposta: No, desde o momento do acidente cessou o salrio. 12. Pergunta: Suas filhas foram remuneradas. Resposta: Sim, ambas. 13. Pergunta: Qual era o salrio em semana normal? Resposta: Trs shillings por semana cada uma. 14. Pergunta: E quando faziam horas suplementares? Resposta: Trs sllings e sente pences e meio. (1929 apud CHEQUER, 2007, p.22).

No objetivo de compreender a mudana trazida pela Revoluo Industrial, Adam Smith (2008) fundou a Economia como disciplina cientifica, possuindo seus objetos de estudo e sua metodologia. O Estado liberal com seus valores culminou ao poder econmico, contribuindo apenas para um capitalismo selvagem. Instalava-se assim uma situao contraditria, pois de um lado o homem alcanava o ideal de liberdade em face do Estado, com um documento formal com um gama de direitos que proibissem a interveno, mas por outro a vida das pessoas no haviam mudado no campo social, sendo que tais mudanas aconteceram apenas para os senhores. A fim de modificar a estrutura estatal, surgem tambm novos tericos que revelariam as mazelas e injustias do sistema capitalista. Com o escrito Manifesto do Partido Comunista (1848) Karl Marx e Friedrich Engels, lanam as bases do comunismo. Afirmavam que o Estado apenas um meio de legitimar e manter a classe dominante no poder,

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caracterizado uma luta constante entre burgueses e proletariados.61 Na verdade a Revoluo Industrial acabou por condicionar o iderio socialista, pois criou um novo tipo de homem, que segundo Lewandowski (2007, p. 174), longe do homem natural dos iluministas. Paulo Bonavides (2000, p. 560) diz que a Revoluo Francesa esta para o Estado Liberal assim como Revoluo Russa foi o Estado Social. O ente abstrato passa, assim, intervir na economia, que de acordo com Fernando Carvalho (1994), influenciou a doutrina de John Keynes (1883-146). Visto este clima atordoado que rondava o poder do Estado, fez-se imprescindvel, que, o ente abstrato aumentasse sua gama de responsabilidade, buscando evitar um colapso, nascendo o Estado Social, e nesta linha, os direitos sociais. Segundo Paulo Bonavides (2002, p.206):
A Constutio francesa de 1795 e a Constituio alem de 11 de agosto de 1919 (Constituio de Weimar) so dois plos histricos e ideolgicos da programaticidade no constitucionalismo dos sistemas polticos ocidentais: a primeira, prottipo do Estado Liberal (sobretudo em sua primeira fase); a segunda , do Estado Social, quando este se estria como forma ou modelo institucional. Ambas, esturio de todas as esperanas doutrinrias de uma poca: a primeira, refletindo o trunfo da Sociedade sobre o Estado, a segunda, o do Estado sobre a sociedade ou pelo menos a sua j esboada e preponderncia.

Antonio Baldassarre, lembrado por Schafer (2005, p. 26), ensina que o surgimento desta forma de Estado foi possvel em virtude de dois elementos relevantes para sua criao: industrializao e democratizao do poder poltico. De um lado a industrializao condicionou a criao de novas classes sociais; e por outro lado a democracia autoriza o exerccio de vrias presses polticas dialticas. A unio desses dois elementos fez com que a atividade estatal consistisse em um agir, nascendo uma dimenso positiva. A celebrao do principio da igualdade no se justifica ficar apenas no plano formal, cabendo ao Estado promover meios, para se chegar a uma igualdade material, efetivando a justia social. No Estado liberal o juiz tinha que ser apenas, nos dizeres de Montesquieu, La boche de la loi, pois tinha-se a viso de que o legislador era onisciente e capaz de regulamentar todas as situaes, de forma clara e sem contradies, aplicando a ideologia dos 3 c : os cdigos deveriam ser, completos, claros e coerentes (FACCHINI, 2006, p. 22). Em resumo, a atividade do juiz era apenas silogstica, na qual ningum responderia pelas leis injustas criadas.

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A moderna sociedade burguesa, surgida das runas da sociedade feudal, no eliminou os antagonismos entre as classes. Apenas estabeleceram novas classes, novas condies de opresso, novas formas de luta em lugar das antigas. A nossa poca da burguesia, caracteriza-se, entretanto por ter simplificado os antagonismos de classe. A sociedade inteira vai-se dividindo cada vez mais em dois grandes campos inimigos, em duas grandes classes diretamente opostas entre si: burguesia e proletariado (MARX, ENGELS, 2004. p. 46).

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Na verdade, isto era uma maneira estratgica do legislador, para afastar sua responsabilidade, dizendo que no elaborava normas para casos particulares e para casos abstratos, ou seja, sujeitos abstratos. Ao magistrado cabia to somente aplicar as regras existentes no ordenamento jurdico, que funcionava de forma neutra, sem nenhuma pratica valorativa. 62 Ingo Sarlet (2006) lembra que os direitos de segunda dimenso no abarcam apenas uma prestao positiva, mas as denominadas liberdades sociais, citando como exemplo a sindicalizao, direito de greve, direitos fundamentais dos trabalhadores, dentre outros. Diz ainda (2006) que a expresso social refere-se a reivindicaes de classes menos favorecidas (trabalhadores) frente a pessoas com maior poder econmico. Cludio Chequer (2007) ensina tambm que neste contexto histrico surge o direito do trabalho como novo ramo do direito, criando premissas para a defesa de trabalhadores nas relaes jurdicas. Outros direitos nascem exigindo do direito penal uma forma diferenciada em sua atuao, libertando apenas de protees individuais. Dometilla (1992, p. 28) demonstra que:
Contudo, sendo os direitos sociais, tambm direitos fundamentais, no podem deixar de dispor de garantias jurdicas correspondentes de seres humanos concretos, na perspectiva do Estado Democrtico de Direito, com suas funes de interveno e socializao, alm da simples garantia. criao dos direitos, corresponde obrigao do Estado de criao de condies objetivas suficientes realizao desses direitos.

Nesta esteira, Paulo Bonavides (2006, p. 04) j advertiu que: O constitucionalismo social - aquele que nas relaes do indivduo com o Estado e vice-versa faz preponderar sempre o interesse da sociedade e o bem pblico [...]. Podemos complementar com as lies de Andr Copetti (2005, p. 218), no seguinte ponto:
[...] as exigncias de proibio de omisses as instituio estatais contemplando-se assim, a perspectiva de tutela no s de direitos subjetivos dos indivduos atomizados, mas tambm de direitos e interesses de grupos determinados e parcelas difusa da populao [...]

Em linhas gerais podemos dizer que, enquanto no constitucionalismo liberal o Estado inimigo do povo, no constitucionalismo social o Estado amigo do povo. Nessa condio os direitos fundamentais passam a operar com uma dimenso

Eugenio Facchini (22006, p. 23), a fim de ilustrar tal situao, informa, de maneira irnica que: [...] na Frana oitocentista, que as leis francesas proibiam ricos e pobres, de forma, majestosamente igual, de dormirem sob as pontes de Paris. Ao que os ingleses, no mesmo esprito, retrucavam que tambm na Inglaterra vivia-se sob o reino da igualdade, pois qualquer pessoa, fosse rica ou fosse pobre, podia hospedar-se nos melhores hotis de Londres, bastando para tanto apenas pagar a diria cobrada.

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objetiva63, surgindo a importante conquistas para novas configuraes dos direitos fundamentais, como a eficcia horizontal64 (Drittwirkung der Grundrecht) e o dever de

Donald Kommers nos da idia clara da dimenso objetiva: A finalidade primria dos direito fundamentais a de salvaguardar as liberdades individuais contra interferncias das autoridades pblicas. Eles so direitos defensivos do indivduo contra o Estado. Esta uma decorrncia do desenvolvimento histrico do conceito de direitos fundamentais e tambm do desenvolvimento histrico que levou incluso de direitos fundamentais nas constituies vrios pases. igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental, no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo desses direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as aes estatais na rea da legislao, administrao e jurisdio. Assim, evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado dever ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretada a luz do seu esprito. O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado por intermdio dos seus dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especifico ao direito privado, orientando a sua interpretao. (1999 apud, CHEQUER, 2007, p. 58). 64 Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais e sua eficcia horizontal conferir: STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: 2004; Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. Org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006 e SILVA, Virgilio Afonso Da. A Constitucionalizao do Direito Privado: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. nomenclatura eficcia frente a terceiros dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grundrechte) nasceu com o jurista alemo Harald Carl Nipperdey, em um trabalho doutrinrio publicado em 1954 (Die Wrde des Menschen), inserido em uma obra organizada pelo prprio Nipperdey (Die Grudreche. Handbuch der Theorie und Prxis der Grundreche). Argumentava o brilhante autor que, na moderna sociedade, coberta sob o manto do capitalismo, no apenas o Estado causava leses aos indivduos, pois na medida em que os prprios particulares se inseriam na economia e enriqueciam, acabavam por causar danos as outras particulares. Sendo assim, no fazia sentido os direitos fundamentais no vincularem a atividades destas pessoas, pois o poder econmico de grandes empresas muitas vezes se comparava com o poder do Estado, ou muitas vezes os ultrapassavam. Nipperdey era tambm Presidente de uma das sees do Tribunal Federal de Trabalho Alemo (Bundesarbebeitsfericht) e demonstrava que suas afirmaes tericas refletiam na pratica, na medida em que um acrdo de 3 de dezembro de 1954, o jurista aplicou os direitos fundamentais num caso concreto, alegando que tais princpios so fundamentais para a vida social (Ordnungsgrundstze fr das sziale Leben), tem efeito vinculante, de maneira imediata (Unmitterlbare Bedeutung). Segundo a lio de Juan Maria Bilbao Ubilios (1997, p. 271 -272), em 5 de maio de 1957 declarou nulidade de uma clusula contratual que dizia ser extinta a relao de trabalho das enfermeiras contratadas pelo hospital, caso engravidassem. Entretanto, este problema tomou propores fora da Alemanha no famoso Caso Luth; ps-guerra foi o caso mais importante para a histria do direito constitucional alemo e para cincia constitucional como um todo (STEINMETZ 2004, p. 132-133). Em 1941 o cineasta Veit Harlan lanou um filme chamado Jud Sub, na qual pregava o dio e disseminao contra os judeus. Harlan era um dos principais cineastas a divulgar as idias pregadas por Adolf Hitler. Ocorre que, em 1951, com a queda do regime de Hitler, o mesmo cineasta lanou um filme denominado de Amada Imortal, no tendo, aparentemente, nenhum condo poltico nazista. Mas Eric Luth, judeu de grande influencia, resolveu lanar um manifesto de total boicote ao filme, visto que seu diretor fez parte de um regime que marcou profundamente a histria alem de maneira sangrenta (Steinmetz 2004, p. 160). O longa-metragem foi um fracasso em todo o pas. Ante este prejuzo, Harlan resolveu ingressar com uma demanda judicial, pois alegavam seus advogados que o ato de Luth causou danos ao cineasta, devendo ser reparado, com base no art. 851 do Cdigo Civil Alemo. Em todas as instncias ordinrias a tese prevaleceu. O caso chegou at a Corte Constitucional Alem, na qual acabou por criar diversos questionamentos jurdicos, modificando, de certa forma, a lgica dos direitos fundamentais, partindo das seguintes constataes: a dimenso objetiva dos direitos fundamentais; a eficcia horizontal dos direitos fundamentais e a necessidade de ponderao diante do caso concreto (Steinmetz 2004, p. 161). Alexy (2003, p. 131-140) comentando sobre o julgamento disse que: A primeira idia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais no simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo uma

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proteo65 (Schutzplflicht). Todos esses acontecimentos esto intimamente ligados e contriburam para demonstrar a dupla face do princpio da proporcionalidade.66 Com o aparecimento do Estado Social, conferindo-se aos direitos fundamentais o standard de valor para toda atividade jurdica e para todo ordenamento jurdico, constituindo-se um carter objetivo, no apenas subjetivo. Konrad Hesse (1991 apud, STEINMETZ, 2004, p. 173), quando trata dimenso objetiva disse que os direitos fundamentais tornam-se as bases da ordem jurdica da coletividade, ou seja, valores consagrados por uma sociedade que se transplanta para todas as searas jurdicas. 3.3 Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais: direito de defesa e imperativo de tutela Desta forma, na atual quadra da histria, os direitos fundamentais no podem ser compreendidos apenas como direitos de defesa, mas tambm como imperativos de tutela, inclusive no mbito penal. Feita esta sntese compreende-se que os direitos fundamentais tm total relao com a tutela penal, pois modificaes entre Estado e Sociedade implicam modificaes sobre o Direito Penal.
ordem objetiva de valores. Mais tarde a Corte fala simplesmente de princpios que so expressos pelos direitos constitucionais. Assumindo essa linha de raciocnio, pode-se de dizer que a primeira idia bsica da deciso do caso Lth era a afirmao de que os valores ou princpios dos direitos constitucionais aplicam-se no somente relao entre o cidado e o Estado, muito alm disso, todas as reas do Direito. precisamente graas a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um efeito irradiante sobre todo o sistema jurdico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idia encontra-se implcita na estrutura mesma dos valores e princpios. Valores e princpios tendem a colidir. Uma coliso de princpios s pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lio da deciso do caso Lth, talvez a mais importante para o trabalho jurdico cotidiano, afirma, portanto, que: Um balanceamento de interesses torna-se necessrio. 65 Dieter Grimm (2007, p. 157) lecionando sobre o dever de proteo deixa claro que: [...] no nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais no serem, ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por pessoas privadas. O Estado deve a sua existncia a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstncia de salvaguardar os cidados contra ataques estrangeiros ou de outros indivduos. 66 A penalista paulista Paschoal (2003, p. 146) manifesta-se contraria a tese de que a eficcia horizontal exista uma relao entre horizontalidade dos direitos fundamentais e criminalizao: No entanto, no se pode negar que a tese de que os efeitos horizontais dos direitos fundamentais obrigam a criminalizao conduz a rela aumento dos tipos penais. Apesar de concordamos com esse posicionamento, temos nossas reservas. Obviamente que no deve haver um inchao do Direito Penal apenas por critrios polticos, mas tambm no podemos renegar a misso do Direito Penal dentro da lgica estatal. Acredita que toda leso a direitos fundamentais devem recair sobre o Estado e cair nas trincheiras de teorias como Schwabe (Alemanha) e State action doctrine (Estados Unidos da Amrica). Ingo Sarlet (2006, p. 138) debate dizendo que se aceitassem tais teorias, principalmente a alem, como explicar uma relao contratual na qual o particular, exercendo sua liberdade, sofreu restrio a um direito fundamental, se o prprio Estado garantes aos particulares, em relaes negociais, o exerccio da autonomia da vontade? Trazendo tais indagaes para o Direito Penal: como negar violao de direitos fundamentais por particulares se reservado ao Estado tutela penal e o direito do cidado ver-se protegido? Feldens (2005, p. 107) chega a seguinte concluso: Decerto, ainda que se venha a negar, no mbito do Direito Penal, a eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares (Drittwirkung) teoria gestada no campo das relaes trabalhistas -, isso tanto em face da absoluta impotncia ftica de sua sustentao, ante um agersso criminal, quanto pela necessidade absoluta da interpositio legislatoris, decorrente do princpio da legalidade estrita, dessa inconsistncia mesma resultaria um argumento a fortiori apontando para a necessidade de o Estado promover a proteo normativa ao bem jurdico dotado de fundamentalidade.

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Visto tudo isso e superado o paradigma liberal-individualista de produo do Direito Penal, entendendo o Estado como Democrtico de Direito, rompendo com uma concepo minimalista de direitos humanos, sem abandonar sua concepo de direitos de defesa, chegamos ao que Feldens (2008, p. 63) denomina de multifuncionalidade dos direitos fundamentais: [...] um modelo que mantm fiel tradicional funo dos direitos fundamentais como barreiras ao estatal, mas que agrega a essa condio a funo protetiva que o Estado h de exercer [...]. Maria da Conceio Ferreira da Cunha (1995, p. 125) manifesta-se da seguinte forma:
[...] superado o Estado liberal (com sua contraposio Estado/Sociedade), os direitos fundamentais passaram inequivocamente a ser vistos no apenas como direitos de defesa face ao Estado, mas tambm como princpios objectivos e direitos de defesa face a ataques de particulares. O potencial agressor da vida, da integridade fsica, da liberdade (para citarmos os exemplos j referidos), em relao ao qual a Constituio confere (promete) proteo, no apenas o Estado, mas tambm os prprios cidados, devendo o Estado agir no sentido de tornar eficaz essa proteco Constitucional.

Em outros termos, invocando Canaris (2003, p. 49-50) a funo dos direitos fundamentais servir como proibies de intervenes ou, dependendo do caso, como imperativos de tutela. Luiz Carlos Gonalves (2007, p. 171) diz que somente assim podemos compreender que [...] no corao do catlogo de direitos fundamentais, sugestiva a ruptura do paradigma liberal no qual se inseria o Direito Penal67. Feldens (2005, p. 98) assentou que:
a) por um lado, avultaria seu carter de direitos subjetivos, ou seja, de direitos de defesa do particular frente ao Estado, sendo essa a vertente sobre qual esta

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Entendemos que certas observaes devem ser feita nesta parte do trabalho. O fato de dizermos que deve haver um rompimento com o liberal que ronda a forma de fazer o direito penal no significa que as conquistas liberais devem ser esquecidas, como abordamos amplamente. A questo paradigmtica! A unio do social com o liberal est expressa em nossa Constituio! Da vem tambm alerta da relao entre direito penal e Estado Social, pois as revolues (ps - revoluo industrial), em especial a Revoluo Russa, trouxeramnos os ensinamentos de que exageros cometidos sejam de ambas as partes (liberal ou social) conduz a um retrocesso do direito penal. Elbert (2009, p. 193) informa que: Por certo, com o triunfo da Revoluo Bolchevique em 1917, iniciou-se no campo do socialismo real-existente, um complexo processo transformaes institucionais que deveriam estabelecer regras para o controle do delito e estruturar uma Poltica Criminal socialista. A Rssia partiu de um Direito Penal de tipos judiciais, segundo qual, os juzes estabeleciam o ilcito [...]. Ora, o direito penal usada enquanto instrumento de transformao de uma sociedade renega todos os princpios liberais do direito penal em especial o principio da legalidade um retrocesso. Luiz Luisi (2007, p. 111) leciona sobre o direito penal sovitico e sua relao com o direito penal do inimigo afirmou que: Neste perodo, o direito penal foi basicamente, instrumento de luta contra opositores do comunismo, isto , contra inimigos do regime. Nesse sentido, aclarador o texto publicado no jornal oficial Lazis: ns no guerreamos as pessoas; ns pretendemos aniquilar a burguesia como classe. O que nos interessa no concernente ao delinquente a sua classe, a sua origem social e sua cultura etc. So essas questes que decidem a sorte do imputado. Em outros termos: a nsia de inserir o direito penal num contexto de transformao social foi to grande que abusos foram legitimados pela prpria lei penal, a fim de buscar a revoluo. O acusado fica ao alvitre do magistrado que iria escolher se a ao pratica constitua um crime segundo os ideias do Estado socialista. Crimes contra a ordem do trabalho era considerados gravssimos. obvio que com a passagem do liberal para o social e com o nascimento do direito do trabalho, o direito penal se inseriu neste contexto, mas no deve fazer de qualquer forma, da a unio do liberal com o social.

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arraigada a concepo tradicional dos direitos fundamentais; b) por outro lado, os direitos fundamentais, funcionando em sua dimenso objetiva como imperativos de tutela, estariam igualmente a exigir uma atuao ativa (positiva) do Estado, obrigando-o (inclusive ao legislador, a um proceder socialmente adequado, protegendo - e assim, fomentando a realizao efetiva dos direitos fundamentais mediante prestaes.

Nesse sentido j decidiu o Tribunal Constitucional Espanhol: [...] los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantias instuticionales, sino tambem deberes de positivos por parte de ste (STC 53/1985, de 11 de abril de 1985, F.J 4). Contudo Dometilla (1992, p.22) ensina que: no se furtou, entretanto, aos compromissos liberalistas, que, se mantidos em equilbrio com os compromissos com a socialidade e a solidariedade social, poder permitir que sejam alcanados os objetivos apregoados (artigo 3). A idia basilar impedir que a tutela penal no interferisse demasiadamente, afetando a liberdade do cidado, ou seja, a proporcionalidade com via de acesso atravs da proibio de excesso (bermassverbot), mas que em contrapartida no pode ficar a tutela penal aqum daquilo que estabelecido pela Constituio, funcionando o recurso da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Tudo isso quer dizer, conforme as lies de Dieter Grimm (2007, p.160), que o [...] Estado encontra-se nesta dupla posio em face aos direitos fundamentais. De um lado possuindo o monoplio da fora legtima, o Estado considerado um inimigo potencial dos direitos fundamentais e sob outra viso [...] devemos a sua existncia ao fato de que a vida, a liberdade e a propriedade so constantemente ameaadas e deve ser asseguradas por uma autoridade pblica poderosa, o Estado amigo dos direitos fundamentais. Neste sentido Baratta (2004, p. 191-192) bem que lecionou:
[...] ampliar la perspectiva del derecho penal de la Constitucin em la perspectiva de una poltica integral de proteccon de los derechos, significa tambin definir ela garantismo no solamente no sentido negativo, como limite del sistema punitivo, o sea, como expressin de los derechos de proteccin, respecto del Estado, sino tambin y sobre todo, como garantismo positivo. Esto significa que la respuesta a las necessidades de seguridad de todos los derechos,; tambin, de los de prestacin por parte del Estado (derechos econmincos, sociales y culturales) y no solo de aquella pequea, pero importante parte de ellos, que podrimos denominar de derechos de prestcion de proteccin, en particular contra agresiones provenientes de comportamientos delictuosos de determinadas personas

A nova proteo dos direitos fundamentais est dimensionada pela complexidade social, sendo que a funo do direito no apenas evitar abusos estatais, mas abusos provenientes de terceiros. Surge assim aquilo que a doutrina chama de dever de proteo, ou seja, uma agir positivo do Estado, tendo em vista que os direitos fundamentais tambm

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clamam por tutela (penal). Canaris (1996 apud Feldens, 2005, p. 99) em trabalho desenvolvido sobre direitos fundamentais frente a particulares, deixa claro que:
O objetivo principal da funo de imperativo de tutela no mbito das relaes entre particulares , por conseguinte, o de proteger os bens jurdicos fundamentais perante intervenes fticas por parte de outros sujeitos de direito privado, e de assegurar a sua efectiva capacidade funcional.

Um problema que nasce com o chamado dever de proteo muito discutido no mbito dos direitos sociais- trata-se de saber se o mesmo um direito constitucional subjetivo. Sintetizando poderamos perguntar: o dever de proteo constitui em direito subjetivo ou normas prescritivas de um possvel dever do Estado? No temos a pretenso de responder est questo, mesmo por que constitui objeto de vrias posies e no mbito do dever de proteo a questo recai basicamente sobre o Poder Legislativo e certos termos sobre o Poder Judicirio68. 3.3.1 Dever de Proteo: critrios de reconhecimento de acordo com Claus Wilhelm Canaris A questo dos direitos fundamentais como imperativo de proteo consiste em identificar se um determinado direito fundamental foi e violado, e, caso tenha sido, como ou de que modo esta proteo deve ser exercida pelo Estado. No magistrio de Canaris (1999 apud Feldens, 2006, p. 102-109) existem trs critrios de reconhecimento: (i) aplicabilidade da hiptese normativa de um direito fundamental; (ii) ilicitude da ao interventiva e (iii) necessidade (dependncia de proteo normativa ditada pelas circunstncias fticas). A primeira hiptese quer-se fazer notar pelo fato de que no quaisquer circunstncias que um direito fundamental merecer proteo, muito menos proteo jurdica - penal. Sendo assim (FELDENS, p.102) [...] o imperativo de tutela depende no apenas da espcie do bem jurdico afetado, mas, essencialmente, da espcie de interveno contra ela propiciada. Dever haver uma hiptese de tipicidade amoldada ao caso concreto. O segundo requisito exige que o dever de proteo de tutelar um direito fundamental encontre-se submetido a uma agresso originariamente ilcita. Por fim o imperativo de tutela no autoriza a pratica de atos ilcitos, que deve ser analisa de acordo com as circunstncias fticas. Isso quer dizer que no exerccio demasiado da liberdade por meio de um

Feldens (2005, p. 100) diz que no mbito do dever de proteo esse estudo permanece suavizado, pois no caso uma matria de ordem normativa e no oramentria. Temos que discordar com o autor em alguns termos, pois a norma penal reveste-se para seu cumprimento uma forte carga oramentria na rea policial e penitenciria.

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comportamento ilcito (ou danoso), no pode o sujeito invocar um direito fundamental por parte do causador do dano em face das conseqncias jurdicas penais. Feldens (2005, p. 103) bem coloca que [...] no fosse desta forma, seriam de plano inconstitucionais, no mbito do Direito Penal, as excludentes de legalmente previstas Em conseqncia, o terceiro requisito exige que a ordem jurdica descreva situaes de perigo tpicas, para que possa trazer uma proteo eficiente dos bens jurdicos fundamentais. No mesmo sentido manifesta-se Maria Cunha (1995, p. 287) sobre a atuao ativa do Estado, ou seja, no apenas de no interveno na leso de certos valores69:
[...] este dever de actuao, no um dever que se cumpra apenas atravs da organizao do poder, da criao de servios, de oferecimento de condies de exerccio de liberdades, da concretizao de polticas de melhoramento do ensino, do ambiente ou da sade (embora passe por tudo isto), mas um dever que implica tambm a proteco dos bens e valores constitucionais face a ataques de entidades privadas e pessoas singulares. Tal dever de proteco face a agresses impe-se ao legislador para que este crie sistemas preventivos e sancionatrios (na medida em que a sano seja necessria para a preveno) dessas agresses. Um dos sistemas de que o Estado dispe, o sistema preventivo mais forte, o sistema penal.

Canaris (2006, p. 239) revela:

Segundo a tese prevalente na Alemanha, eles servem, em primeiro lugar, defesa de intervenes por parte do Estado nos bens jurdicos dos seus cidados; so designados, sob esse aspecto, como proibio de interveno e direitos de defesa em relao ao Estado [Eingriffsverbote und Abwerrechte]. Segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, endossada pela doutrina, eles possuem adicionalmente a funo de obrigar o Estado proteo dos seus cidados; fala-se nesse tocante, dos direitos fundamentais enquanto mandamentos de tutela ou deveres de proteo [Schutzgebote].

Assim os direitos fundamentais enquanto mandamentos de tutela consistem em verificar se o Estado, atravs do ordenamento jurdico, est protegendo um cidado contra o outro (CANARIS, 2006, p. 239) ou contra o prprio Estado. Para concluirmos este captulo, podemos afirmar que a idia do Direito Penal no pode se afastar desta dupla funo dos direitos fundamentais, pois a partir do momento em que h uma mudana no modelo de Estado, h uma mudana na forma de proteo dos direitos humanos e em conseqncia no direito penal70. Esta harmonia representada pelo principio da proporcionalidade, unindo

Obviamente que no estamos sustentando - e isso seria totalmente equivocado em nvel de Estado Democrtico - uma substituio de polticas pblicas por polticas criminais. Cada uma possui seu campo de atuao. 70 Feldens (2005, p. 87-92) faz um excelente comparativo entre a ideia de Constituio nos Estados Unidos da Amrica (ligada mais ao pactum libertais de Locke) e as Constituies Europeias (ligada a noo de pactum subjetctiones de Hobbes). Os modos histricos destas constituies influenciam totalmente na forma do fazer direito penal, pois enquanto num sistema a ideia de direitos construda com um ente, reservado a esta pessoa direitos fundamentais, no outro o Estado propicia a liberdade aos indivduos. A partir disto temos dois modelos

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elementos de direitos de defesa (proibio de excesso) e imperativos de tutela (proibio deficiente), objeto de nosso ultimo capitulo.

distintos: o Rule of Law proteger o cidado das intervenes estatais; o Rechstsstaat proteger o individuo de qualquer forma de agresso. Fletcher (1997, p. 299-300) conclui que por este motivo que em pases do continente europeu, como por exemplo, a Alemanha, existe um dever de proteo penal mais intenso, ao passo que nos pases liberais, como o caso dos Estados Unidos, h um empenho em proteger os direitos do acusado e no da sociedade e os das vtimas.

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CAPITULO IV AS MSCARAS DO TEATRO: DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE A TUTELA PENAL ATRAVS DA BERMASSVERBOT E NTERMASSVERBOT. AS DUAS FACES.
Tenho vrias caras. Uma quase bonita e a outra quase feia. Sou o qu? Um quase tudo Clarice Lispector

4 UMA DERRADEIRA SNTESE Como vimos, s relaes entre tutela penal e mandamentos constitucionais so democraticamente necessrias, pois a Constituio que abarca os valores fundamentais e os anseios de uma sociedade, reservando assim parcela de proteo para o cidado atravs do direito penal; nesta tica os direitos fundamentais no so encarados apenas como direitos subjetivos, ou seja, devem ser observados como imperativo de tutela, unindo assim paradigmas de diferentes pocas para construir um novo paradigma. Ora, diante de todas essas relaes surge o principio da proporcionalidade, com imperativo do Estado Democrtico de Direito - ante ao pluralismo -, devendo ser observando em suas duas faces: proibindo excesso do Estado e proibindo insuficincia do Estado. Metaforicamente, poderamos associar as duas mascaras do teatro grego: ora mais sorridente, ora mais triste - uma tristeza necessria. Passemos agora, compreender melhor os postulados hermenuticos do principio da proporcionalidade, e qual o seu papel na tutela penal. 4.1 Regra e princpios (da proporcionalidade)71: a moda jurdica Humberto vila (2008, p.23) diz que a doutrina constitucional vive hoje a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. vila tambm diz que apesar do reconhecimento jurdico dos princpios, tal euforia levou a exageros, tanto por parte da doutrina, como parte da jurisprudncia. vila (2008, p. 26) alerta que:
A distino entre princpios e regras virou moda. Os trabalhos de direito pblico tratam da distino, com raras excees, como se ela, de to bvia, dispensasse

Sobre a origem do princpio da proporcionalidade, seu reconhecimento por diversos ordenamentos jurdicos (Alemanha, Espanha, Estados Unidos, Portugal, Italiano e Brasil), bem como seu reconhecimento pela Constituio Europia, Conveno Americana de Direitos Humanos e a possibilidade do controle de constitucionalidade com base no aludido princpio consultar Feldens (2005, p. 155-191). O Supremo em diversas oportunidades manifestou sobre o princpio da proporcionalidade, sendo que na data desta pesquisa o julgamento mais recente encontrado ocorreu no dia 25 de novembro de 2010 (AC 2695-MC/RS rel. Celso de Mello). Parte da doutrina, em especial Virglio Afonso e Humberto vila, criticam veemente a forma como o Supremo se utiliza da proporcionalidade, como se a mesma fosse sinnimo de razoabilidade.

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maiores aprofundamentos. A separao entre as espcies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear no mais o conhecimento crtico das espcies normativas, mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto. Viraram lugar-comum afirmaes, feita em tom categrico, a respeito da distino entre princpios e regras.

De outra banda, os princpios so a mais nova moda jurdica, quando na verdade muitas vezes juzes nem aplicam os princpios e quando aplicam, o fazem de forma errnea (no passa por critrios estabelecidos por parte da doutrina)72, servindo apenas para projeo73 de decisionismos74. Lenio (2010, p. 46) como de costume sustenta e com razo! que:
Por sua vez, no direito constitucional, essa perspectiva perceptvel pela utilizao descriteriosa dos princpios, transformados em libis persuasivos, fortalecendo-se uma vez mais, o protagonismo judicial (nas diversas roupagens, como o decisionismo, o ativismo, etc). O uso da ponderao tambm nesse ramo do direito outro sintoma de uma espcie de constitucionalismo da efetividade, pelo qual o mesmo princpio utilizado para sustentao de teses antitticas.

E prossegue em outra obra dizendo que: (STRECK, 2006, p. 11):

[...] o principio da proporcionalidade (apenas) um modo de explicar que cada interpretao - que nunca pode ser solipsista - deve ser razovel, isto , deve obedecer uma reconstruo integrativa do direito (e da legislao), para evitar interpretaes discricionrias/arbitrrias sustentadas em uma espcie de grau zero

A ttulo de exemplo: Habeas Corpus - N. 2010.037069-2/0000-00/ Habeas Corpus - N. 2010.037505-6/000000 TJ/MS. 73 Projeo, na teoria psicanaltica, ocorre quando o sujeito, no suportando pensamentos ou idias que a luz da sociedade indesejvel ou repugnante, projeta tais pensamentos em terceiros (FONSCA, MARIANO, 2008, p. 1-8). Em outros termos, os juzes no assumem suas convices de forma escancarada e projetam para os princpios conceitos que na verdade eles possuem. Abre-se assim, espao para uma grande margem de discricionariedade, acreditando que princpio tudo aquilo que ela acha (projeta) que no respeitando limites semnticos estabelecidos. 74 Apelao Cvel - Ordinrio - N. 2010.037011-1/0000-00/TJMS Assim, o juiz, investindo-se na condio de rbitro, dever fixar a quantia que considere razovel para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua conscincia e noo de equidade, entendida esta na viso aristotlica de justia no caso concreto. Apelao Cvel - Ordinrio - N. 2009.013314-8/0000-00/TJMS: No caso dos autos, a recorrente pretendia a realizao de nova percia de engenharia para esclarecer a regularidade da construo da sala de cinema, de seu prdio. No entanto, alega ter sido cerceada em seu direito de defesa ao no ser deferida a percia por ela requerida. Em conformidade com o disposto no artigo 130, do Cdigo de Processo Civil, compete ao magistrado, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar a realizao das provas que entender necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias. Comentando o supracitado dispositivo legal, Celso Agrcola Barbi ensina que:O texto atual amplo, no limitando os meios de prova que o juiz pode entender conveniente determinar por sua prpria iniciativa. Atende ele a um sentimento muito difundido entre nossos magistrados, que, com razo, no se satisfaziam com uma atitude de inrcia, que poderia lev-los, em certos casos, a julgar uma causa em forma no satisfatria, porque insuficientemente esclarecidos os fatos. A norma legal propicia ao juiz, nessas hipteses, meios para completar sua convico e, assim, decidir com tranquilidade de conscincia, realizando o ideal do verdadeiro juiz, que no apenas o de decidir, mas sim o de decidir bem, dando a correta soluo da causa em face dos fatos e do direito. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 532)Dessa forma, a produo de provas constitui direito da parte em poder influir o magistrado quando do julgamento da lide, contudo deve-se estar atento que o juzo de utilidade e necessidade fica a cargo do magistrado, de modo a resultar a operao no equilbrio entre a celeridade desejvel e a segurana indispensvel na realizao da Justia. Logo, sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade, ou no, de sua realizao.

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de sentido, que sob o manto do caso concreto, venha a estabelecer sentidos para aqum ou para alm da Constituio.

O princpio da proporcionalidade gera muitas discusses, o que por si s, renderia outro trabalho monogrfico. H aqueles que defendem o princpio da proporcionalidade no princpio e sim regra, a exemplo do professor vila. De acordo com o jurista gacho (2008, p. 123) o princpio da proporcionalidade um postulado normativo interpretativo, sendo uma segundo categoria de norma:
Os postulados funcionam diferente dos princpios e das regras. A uma, porque no se situam no mesmo nvel: os princpios e as so normas objetos da aplicao; os postulados so normas que orientam a aplicao de outras normas.

A ttulo de exemplo: quando h coliso entre direitos fundamentais, por exemplo, liberdade de informao e direito a privacidade, no estamos encontrando coliso entre principio da proporcionalidade e outro principio. Estamos encontrando conflito entre dois direitos fundamentais, na qual o principio da proporcionalidade, enquanto postulado interpretativo dirige a forma de aplicao do direito no caso concreto. De outra banda, encontramos a teoria de Robert Alexy, totalmente difundida no Brasil. Para o constitucionalista alemo o princpio da proporcionalidade no principio, mas regra. Virgilio Afonso da Silva (2007, p. 03) ensina:
O chamado princpio da proporcionalidade no pode ser considerado um princpio, pelo menos no com base na classificao de Alexy, pois no tem como produzir efeitos em vrias medidas, j que aplicado de forma constante, sem variaes.

Com base nestas duas correntes, a nomenclatura utilizada no Brasil errnea. Alertam estas correntes que esta nomenclatura continua sendo usada no com o sentido tcnico de princpio, mas no sentido de importncia da proporcionalidade. Para estas correntes o princpio (em sentido lato), comportaria trs sub-regras (Alexy) ou trs postulados interpretativos (vila), sendo eles: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro estuda se o meio capaz de alcanar ou fomentar o resultado; o segundo estuda se existem outros meios que podem ser utilizados para que no se restrinja um direito fundamental e o terceiro diz que a restrio do direito fundamental deve ter um peso suficiente para que tal restrio seja proporcional. Assim sendo admite-se a tcnica da ponderao. Barroso (2001, p. 68) um dos lideres deste pensamento diz que:

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A ponderao de princpios uma tcnica pela qual o interprete procura lidar com valores constitucionais que se encontraram em linha de coliso. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir-se um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio.

Contudo a discusso no para por aqui. H uma terceira corrente que nega a proporcionalidade nos termos aqui explanados. Em razo da amplitude de possibilidades dos discursos, a proporcionalidade acaba funcionando como brecha para a velha

discricionariedade positivista. H diversos autores de peso que sustenta essa ideia (assim com nas outros correntes) Habermas, Dworkin, Klaus Gnther, Cattoni, Sanchs, Lenio Streck, lvaro Souza sustentando a proporcionalidade como equanimidade. Maria Luiza (2009, p. 87) bem sintetiza essas ideias dizendo o que no se admite que a proporcionalidade tenha o significado de livres escolhas ou escolhas discricionrias. Gnther (1996 apud STRECKB 2008, p. 82-83) sustenta sua critica no seguinte sentido:
O critrio de acordo com o qual ns no os orientamos quando sopesamos normas colidentes no pode ter, por outra parte, um contedo material predeterminando com o qual se d prioridade a certos pontos de vista normativos sobre outros. O conceito alexyano de princpios como comandos otimizveis desde j desperta nossa ateno para o perigo que pode surgir quando, nesse momento, um modelo de valores projetado numa teoria da estrutura normativa. A deciso acerca da norma adequada ento reduzida a se decidir acerca de um estado de coisas relativamente melhor, o qual ainda o timo numa situao particular. O problema aludido consiste no perigo da j introduo de critrios materiais quando da determinao da estrutura da argumentao, critrios os quais deveriam, eles mesmo ser sujeitos a uma argumentao de adequabilidade. Um conceito procedimental de adequabilidade, ou uma aplicao procedimental de normas, teria que evitar o uso de tais critrios materiais implcitos. Se adequabilidade consiste em se considerar todos os elementos de uma situao, ento o mtodo de considerao no pode ser, por sua parte, determinado por critrios materiais.

Assim, longe de queremos enfrentar est questo em um trabalho monogrfico, entendemos ser relevante demonstrar quais as discusses que permeiam o princpio da proporcionalidade. O fato de no ns filiarmos diretamente a uma corrente, principalmente por nossa pequenez diante de um assunto to complexo, no ns exime demonstrar aquilo que parcialmente conhecemos. Longe de querermos desmistificar os conceitos da proporcionalidade, apenas compactuamos, na linha sustentada por aqueles que acreditam ser o principio da proporcionalidade uma espcie de equanimidade, servindo para resgatar a integridade e

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coerncia (Dworkin) do direito, que se perdeu com o positivismo, na qual acreditavam que as normas poderiam visualizar todas as situaes possveis. A proporcionalidade vem nos dizeres de Lenio75 resgatar a razo prtica do direito, perdida com o positivismo. No ano de 2010, Lenio palestrou na cidade de Curitiba num evento realizado pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Em sua brilhante explanao, na qual demonstrava a era do pan principiologismo, Lenio confirmava que mesmo com vrias conquistas da modernidade ainda no conseguimos trazer essa razo prtica para o Direito. Assim, (mais ou menos nestes termos) perguntou a platia: uma criana comprando picol; esse negcio jurdico ser vlido?. Era ntido que ningum sabia a resposta, pois s conseguimos pensar o direito a partir da regras... Maria Luiza Streck (2009, p. 87) coloca que:
O uso adequado da proporcionalidade deve ter o propsito de recolocar a integridade eventualmente violada pela legislao ou pela deciso judicial. Observese que a proporcionalidade est ligada a diverso princpios, especialmente aos do devido processo legal, o contraditrio e a igualdade. Uma lei ou deciso deixa de ser proporcional quando viola esses princpios. E, ressalta-se: ou a violao se d porque a lei (ou a deciso) foi alm, ou porque ficou aqum da Constituio. Ora, se isso correto, toda proporcionalidade ou ser pela via da proibio de excesso, ou pela proibio de proteo deficiente

4.2 A dupla face do princpio da proporcionalidade em matria penal Feita estas consideraes, o princpio da proporcionalidade se reveste de duas faces: a proibio de excesso e a proibio deficiente. 4.2.1. A proporcionalidade como proibio de excesso (ubermassverbot) Conforme visto o primeiro rosto da proporcionalidade revela-se por meio daquilo que os alemes chamam de bermassverbot, que traduzido para o portugus corresponde proibio insuficiente ou deficiente. Nesta primeira parte o principio da proporcionalidade est intimamente ligado com sua funo clssica, ou seja, impor uma obrigao de no fazer ao Estado. No ramo do direito penal corresponde a encarar a Constituio como limite material e formal na configurao do bem jurdico76. Revela-se atravs do clssico

por isso venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como garantia de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se ad argumentandum tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o princpio da proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos do casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que voltamos ao mago de tema tratado nesta obra: pode o sujeito solipsista se manter em pleno giro ontolgico-lingustico (STRECKa 2010, p. 50-51) 76 Feldens (2005, p. 191-201) ensina que esta primeira parte da proporcionalidade revela-se num juzo concreto, por exemplo, atravs do princpio da insignificncia Mas o autor faz uma distino necessria: um fato seria a

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garantismo, onde o Estado no pode interferir na liberdade individual. Pertinentes so as observaes do professor Sarlet (2008, p. 53):
Com efeito, para efetivao de seu dever de proteo, o Estado por meio de um dos seus rgos ou agentes pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros) Esta hiptese corresponde s aplicaes correntes do principio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibies de interveno (portanto de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O principio da proporcionalidade atua, nesse plano (o da proibio de excesso) como um dos principais limites s limitaes dos diretos fundamentais [...]

Maringela Gomes (2003 apud STRECKB 2009, p. 90) diz que o principio da proporcionalidade [...] assume especial papel de garantia, de carter negativo, cumprindo a finalidade de frear a degenerao do poder punitivo, o impedido de expandir-se ilimitadamente. Como essa perspectiva largamente desenvolvida pela doutrina, dispensamse comentrios mais aprofundados, que de certa forma j foram tratados no decorrer do trabalho. Revela-se atravs do clssico garantismo (face negativa), onde o Estado no pode interferir na liberdade individual.

4.2.2. A proporcionalidade como proibio deficiente (untermassverbot) O outro rosto da proporcionalidade demonstra atravs da Untermassverbot, ou seja, proteo deficiente ou insuficiente, tendo como condio de possibilidade a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a idia de eficcia horizontal e principalmente o dever de proteo, assunto, j abordado. Da decorre o equivoco de parte da doutrina em dizer que proporcionalidade sinnimo de proibio de excesso77. Sarlet (2008, p. 54) informa que o desenvolvimento

normal penal ser considerada inconstitucional abstratamente e outro fato seria a norma ser considerado constitucional, mas o juzo de necessidade da medida, no plano do desvalor da ao, ser desnecessria, insignificante. No primeiro o controle deveria ser de constitucionalidade, para que a jurisdio afasta-se a norma do ambiente normativo. Na segunda hiptese se a declarao de atipicidade da conduta, pois no houve leso expressiva ao bem jurdico, ou seja, no se diz que o tipo penal inconstitucional ou a norma penal insignificante, mas a conduta aferida no caso concreto. O jurista gacho diz tambm ser perfeitamente possvel um juzo de readequao tpica da conduta, a partir da perspectiva constitucional penal. Neste caso o fato no foi insignificante, mas a pena mnima exacerbada para o caso concreto. Contudo o prprio Feldens (2005, p. 195) alerta que esta atuao do juiz, que estaria interferindo no mbito de conformao do legislador, no pode ser aplicada sem precedentes. Esta hiptese uma exceo, que deve ser exaustivamente fundamentada pelo magistrado, sob pena, violao a separao dos poderes. 77 Virgilio Afonso da Silva (1998, p. 04-05) bem explica que: Outra questo terminolgica a ser resolvida refere-se ao uso do conceito de proibio de excesso, visto que muitos autores tratam da regra da proporcionalidade como sinnimo de proibio de excesso. Ainda que, inicialmente, ambos conceitos estivessem imprescindivelmente ligados, principalmente na construo do Tribunal Constitucional alemo, h razes para

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terico da proteo deficiente foi desenvolvido especialmente por Carnaris e Isensee, onde o Tribunal Constitucional alemo, em razo da segunda deciso sobre o aborto (BverfGE 254), decidiu que o legislador, ao concretizar um dever de proteo pela Constituio encontra-se umbilicalmente vinculado proteo de insuficincia. Na deciso do Aborto II de 28/05/1993 o TCF alemo fixou no poder haver uma proteo deficiente (Untermassverbot): [...] caso no se pretenda violar a proibio deficiente, a configurao da tutela por parte do ordenamento jurdico deve corresponder s exigncias mnimas (FELDENS, 2008, p. 91). Assim, a proporcionalidade passa a ser utilizada no apenas como proteo contra a interveno excessiva, mas, tambm, como instrumento de salvaguarda em relao a intervenes insuficientes. A proteo deficiente relaciona-se umbilicalmente com a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, pois exige um agir prestacional do Estado em matria penal, funcionando o principio da proporcionalidade como mecanismo de controle de constitucionalidade de determinadas normas penais que no respeitam os limites traados para a devida proteo penal. Em todo caso deve haver um limite no espao de liberdade do legislador, pois ser necessria a criminalizao de uma conduta quando se omitida colocar em risco um bem jurdico que merea proteo penal estabelecido pela Constituio. A idia basilar impedir que a tutela penal no interfira demasiadamente, afetando a liberdade do cidado, ou seja, a proporcionalidade com via de acesso atravs da proibio de excesso (bermassverbot), mas que em contrapartida no pode ficar a tutela penal aqum daquilo que estabelecido pela Constituio, funcionando o recurso da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). O Supremo Tribunal Federal j se manifestou explicitamente sobre o princpio da proteo deficiente quando julgou o RE 418.376 (DJ. 23/03/2007), afastando a tese de que a

que esta seja abandonada. Conquanto ainda que a regra da proporcionalidade seja predominantemente entendida como instrumento de controle contra o excesso dos poderes estatais, cada vez mais vem ganhando importncia a discusso sobre a utilizao para finalidade oposta, isto , instrumento contra omisso ou contra a ao insuficiente dos poderes estatais. Antes falava-se apenas em bermaverbot, ou seja, proibio de excesso, J h algum tempo fala-se tambm em Untermaverbot, que poderia ser traduzido como proibio de insuficincia. O debate sobre aplicabilidade da regra da proporcionalidade tambm para casos de omisso ou ao estatal insuficiente ainda se encontra na fase embrionria, mas simples possibilidade de aplicao da proporcionalidade a casos que no se relacionam com o excesso estatal j razo suficiente para abandonar o uso do sinnimo de regra da proporcionalidade e proibio de excesso.

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unio estvel mantida em relao terceiro, na aplicao do revogado art. 107, inciso VII do Cdigo Penal, levava a extino da punibilidade do autor do estupro na hiptese de casamento com a vtima.78 A proteo deficiente est ligada diretamente a omisso do Estado face uma ao positiva que encontra respaldo na Constituio. Desta forma, se h um mandamento de criminalizao expresso ou implcito na Constituio, deve o ente abstrato, enquanto guardio da ordem social, efetivar tais medidas, sobre pena de estar agindo de forma deficiente. Como o legislador encontra uma ordem pr - constituda e sua conformao j estabelecida, cabe a ele efetivar tais medidas. Caso isto no ocorra, a jurisdio constitucional entra em cena. Proteo deficiente algo novo e ainda no encontra uma elaborao dogmtica to elevada quando a proibio de excesso. Por outro lado, h grande repulsa de certos penalistas em reconhecer este principio como fundamental para ordem democrtica, ante a equivocada viso de direitos fundamentais somente como limitao do pode estatal. Vejamos o principal debate que se trava sobre a autonomia da proteo deficiente. 4.2.2.1 A proteo deficiente como categoria dogmtica autnoma A partir da segunda deciso sobre o aborto iniciou-se uma discusso na Alemanha entre Karl-Eberhard Hain e Johannes Dietlein, a respeito do contedo a proibio deficiente e sua categoria autnoma. Para Hain (1992 apud Feldens 2005, p. 111-113) a proibio deficiente coincide com a proibio excessiva, negando assim sua qualidade autnoma, sendo apenas, uma exigncia que nada diz, por suposio da proibio de excesso. Sua critica recai tambm a legitimidade do Tribunal Constitucional de intervir na atividade legislativa tpica, ou seja, o que exigvel no sentido proporcionalidade no sentido mais amplo praticamente no poderia ser distinguido da tutela necessria, enquanto tal eficaz, no entendimento do Tribunal Constitucional Federal (ou da tutela efetiva no sentido de Isensee). Em contrapartida, Dietlein constri duras crticas a este pensamento. Para este jurista (1993 apud Feldens 2005, p. 113-116) no h que se dizer que a construo terica da proibio deficiente est consumida pela proibio de excesso, pois a [...] congruncia esta que apenas se verificaria quando e onde a ao do legislador por fora da Constituio

Do voto do Ministro Gilmar Mendes consta que: Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra excessos do Estado) j consagrado pelo principio da proporcionalidade. A proibio de proteo insuficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental.

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necessariamente andasse de mos dadas com nus sofrido pelos direitos fundamentais de terceiros. Feldens (2005, p. 114) ensina que:
Tambm na rea dos deveres de tutela dos direitos fundamentais a relao triangular interpessoal entre Estado, agressor e vtima no dado que se faz absolutamente evidenciado em todas as situaes. A medida que, por exemplo, a tutela de perigos condicionados pela natureza est em pauta, intervenes em direitos fundamentais a expensas de terceiros nem sempre se fazem necessrias para satisfazer a ao prestacional exigida; em situaes tais, a proibio excessiva cairia naturalmente no vazio por falta de uma situao justificadora da interveno, ficando assim simultaneamente eliminada como critrio possvel para determinao da medida inferior da ao tuteladora no mbito do referido tringulo. Outrossim, lembra Dietlein, mesmo no mbito do referido tringulo o agressor (do direito fundamental) no necessariamente poderia invocar em cada caso posies tuteladas pelos seus direitos fundamentais. Em seu exemplo: quem incendeia casa ou procura pr termo vida dos seus concidados no poder invocar direitos fundamentais para justificar suas atividades. Ao menos a garantia universalmente vinculante da dignidade da pessoa e, onde, possvel, at uma reserva universal da paz (tal como consubstanciadas em termos juspositivos na Lei Fundamental, art. 8, inc. 1) formulam uma barreira que constrarresta a invocao dos direitos fundamentais para finalidades danosas coletividade.

Sarlet (2008, p. 61) diz que:

Outro argumento colacionado por Canaris em prol de uma diferenciao no meramente cosmtica entre as categorias da proibio de excesso e de insuficincia, reside na circunstncia de que a diversa intensidade de vinculao do poder pbico aos respectivos parmetros, at mesmo por fora da diversa vinculao funo defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, considerando que esta ultima que diz com os deveres de proteo, de tal sorte que no mbito da proibio de insuficincia assegurada uma margem significativamente maior aos rgos estatais,de modo especial ao legislador, a quem incumbe, em primeira linha, eleger e definir as medidas protetivas.

Portanto, a frmula de que excesso seria igual deficiente no pode prosperar, afirmando assim, sua categoria dogmtica autnoma79.

Feldens (2005, p. 116-119) chega a trs importantes concluses: Concluso 1. Da opo constitucional pela existncia de um sistema penal afigura-se-nos lgico afirmar que estaria vedado, desde logo, uma espcie de abolicionismo penal; dizer, de uma despenalizao global, a culminar com revogao do prprio sistema de proteo penal [...] Concluso 2. Uma tal sistema jurdico-penal, constitucionalmente exigido, deveria fazer-se representado por um catalogo de crimes, no qual obrigatoriamente constar, pelo menos, as condutas, cuja criminalizao expressamente requerida pela Constituio. Nesse sentido, as normas penais que prestam vigncia ao mandado constitucional expresso de criminalizao no poderiam ser simplesmente revogadas [...] Concluso 3. A proibio de proteo deficiente impede que o legislador penal renuncie livre e absolutamente (arbitrariamente) ao emprego do Direito Penal e aos efeitos protetores que ele derivam quando diante de um bem jurdico de inquestionvel magnitude, superior, inclusive, queles cuja proteo penal constitucionalmente requerida

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4.3 A problemtica do escalonamento de penas Como a proporcionalidade interferiria no escalonamento de pena se verificada a insuficincia da pena ou a deficiente da mesma? Est pergunta no fcil de ser respondida, principalmente em sede de proibio deficiente. Vejamos dois exemplos:
a pena cominada subtrao patrimonial patrocinada por dois trombadinhas, porque majoritariamente tratada como delito de roubo, receberia do sistema uma pena mnima de 5 anos e 4 meses (art. 157, 2, II, do CP); tal sano, demais de quase atingir a pena mnima do homicdio doloso (6 anos, conforme art. 121 do CP), equivale ao dobro da pena mnima cabvel para a mais estrondosa das sonegaes fiscais imaginveis (2 anos e 8 meses, a teor da aplicao do art. 1 da Lei n 8.137/90 acrescido da majorante do art. 12, I, da mesma lei); b) bem assim, se o sujeito introduz uma cdula falsa de dez reais em circulao (por exemplo, como muito comum, pela compra de uma cerveja, em um supermercado, recebendo o troco respectivo, sua pena estabelecida entre 3 a 12 anos de recluso (art. 289, 1, do CP); todavia, se falsa for a informao que o sonegador prestar Receita Federal para o fim de sonegar milhes em tributos, a sano reside abstratamente entre 6 meses e 2 anos de deteno (art. 2, I, da Lei n 8.137/90), ou seja, seis vezes inferior quela. (FELDENS, 2005, P. 119-120). a)

Como nem toda incongruncia normativa pode ser jurisdicionalmente questionada, cabe estudar os pressupostos para que isso possa ocorrer, partindo de critrios hermenuticos com referncias constitucionais, sob pena de leso ao princpio da separao dos poderes. Os dois principais critrios so: comparao do bem protegido com outros tutelados pela legislao e a proporcionalidade ordinal e cardinal do professor da Universidade de Cambridge, Andrew Hirsch. 4.3.1 A inverso da ordem de valores constitucionalmente consagrados De acordo com Feldens (2005, p. 121) podemos ilustrar uma coerncia orgnica, tendo como parmetro as seguintes hipteses:
a pena cominada para um delito haveria de situar-se em parmetro similar que imposta para outro (s) delito (s) que externe (m) uma similar danosidade (social e individual); assim, a sano imposta ao delito de furto (art. 155 do CP) parece deve situar-se em patamares mais ou menos congruentes s que cominadas para o estelionato (art. 171 do CP) e/ou apropriao indbita (art. 168 do CP); de igual sorte, se descompassados hierarquicamente os bens jurdicos objeto de proteo, distintas haveriam de ser as sanes impostas aos ataques contra ele protagonizados; b) como concluso do raciocnio anterior, exsurge a possibilidade de rejeio de uma medida legislativa que importe em uma inverso da carga axiolgica dos bens jurdicos, tal e como estabelecidos pela Constituio; assim por exemplo, a pena do homicdio haveria de situar-se em patamar lgica e necessariamente superior sano cominada ao furto, sendo impensvel e irracional a hiptese contrria. a)

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Obviamente - com j dissemos no decorrer do trabalho - que a Constituio no revela exatamente um catalogo liquido e certo de ordenao dos valores, mas transmitem patamares mais ou menos avaliveis diante do caso concreto, como, por exemplo, a vida e o patrimnio. Nesta linha que Maria da Conceio Ferreira da Cunha (1999, p. 335) leciona:
[...] se h uma disparidade acentuada entre a tutela penal deste bem (que careceria de tutela penal) e a de outro de significado constitucional equivalente ou, mais grave ainda, de significado constitucional inferior, no sentido de conferir a este ltimo uma tutela mais abrangente ou mais elevada, parece que se poder pr em causa a constitucionalidade das normas penais.

Desta forma seria inconstitucional, na linha a professora Maria, criar uma ordem de valores de bens jurdico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional. Desta forma seria veementemente inconstitucional fixar a pena do homicdio em valores patrimoniais. 4.3.2 A proporcionalidade de Hirsch: ordinal e cardinal. O professor Hirsch, a fim de dar mais integridade e coerncia na relao entre pena e conseqncia jurdica, elaborou uma teoria da proporcionalidade que se divide em: ordinal e cardinal A ordinal se realiza atravs do mtodo comparativo, entre aes que merecem mais sanes mais graves e; a cardinal seria um mecanismo de verificar a sano imposta com a conduta praticada, sem estabelecer comparaes outros tipos penais. Sobre a

proporcionalidade ordinal fixado trs critrios:

a) paridade das penas: quando os infratores sejam condenados por delitos de gravidade semelhante, merecem castigos de severidade similar. Uma tal exigncia no requer necessariamente castigos iguais, uma vez que podem existir variveis significativas em uma mesma categorias de delitos (v.g danosidade concreta da conduta e grau de culpabilidade do agente). Mas requer que dentro dessa categoria, e consideradas as variaes incidentes, os castigos sejam substancialmente similares; b) escalonamento das penas: (em face do nvel de gravidade dos delitos): castigar o delito Y com pena superior ao delito X expressa maior reprovao ao delito Y, o que s seria merecido se este mais grave. As penas deveriam, assim, se ordenadas em obedincia a uma escala de foram tal que sua maior ou menor severidade reflita o nvel de gravidade dos delitos implicados; c) distanciamento das penas: supondo-se que os delitos X, Y, e Z so de gravidade ascendente, mas que Y consideravelmente mais grave que X, e levemente menos grave que Z, deveria haver um maior espao (distncia) entre as penas de X e Y do que entre a Y e Z. (FELDENS, 2005, p. 123)

A ttulo de exemplo podemos citar a deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (STC 161/1997). O Cdigo Penal Espanhol diz em seu art. 380 que o fato de se escusar a fazer o teste de alcoolemia pode o agente sofrer uma imposio legal de seis meses a um ano de privao da liberdade.

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Em contrapartida o fato de dirigir embriagado (art. 379) prev a pena entre oito a doze fins de semana de privao da liberdade. Nesta hiptese o magistrado acabou por aplicar a pena do crime de dirigir embriagado ao delito de recusa do teste de alcoolemia, por se revelar totalmente desproporcional. Tomando como preceito nossa Constituio, Feldens (2005, p. 125), em especifico os incisos XLVI e XLVII do artigo 5, a pena privativa de liberdade seriam direcionadas aos delitos graves, que segundo Hirsch (1996 apud Feldens, 2005, p. 126), so os crimes violentos (conceito tradicional de violncia) e os delitos de colarinho branco. 80 4.4 A legislao brasileira em xeque: alguns casos de leso ao principio da proporcionalidade Neste tpico iremos demonstrar, alm de outros dispositivos ventilados no corpo do texto, alguns casos latentes de leso a proporcionalidade (excesso e deficiente), sem pretenso nenhum de esgotar a questo, mas exemplificarmos. 4.4.1 Proteo Penal em Excesso Vejamos alguns casos de leso proibio de excesso. 4.4.1.1 Fixao da Pena (art. 59 do Cdigo Penal): a personalidade do agente O art. 59 do Cdigo Penal fixa as circunstncias judiciais da pena. Dentre as diversas circunstncias, est presente a personalidade do agente. Tal circunstncia revela ntida violao proibio de excesso (limite formal e material do direito penal). Na maioria dos casos em que os magistrados fixam tal hiptese, apenas se limitam, via de regra, em dizer o agente possui personalidade voltada a pratica de crimes. O que vem a ser personalidade? Tem o magistrado formao terica para avaliar a personalidade do agente? Nos dizeres de Salo de Carvalho (2006, p. 52): juzes psiclogos ou juzes irresponsveis? Entendemos que a grande questo reside na seguinte indagao: quais as reais possibilidades de avaliao da personalidade do acusado pelo juiz e se tal possibilidade ser valida frente ao princpio jurisdicional da refutabilidade das hipteses? Est pergunta precisa ser respondida, sob pena de inviabilizar a refutao do argido

Sobre a necessidade de proteo penal e sua complicao com o direito administrativo sancionador verificar Feldens (2005, p. 129-139). O jurista gacho chama ateno para o processo de civilizao do Direito Penal, ou seja, aproximaes das sanes civis com a sano penal, trazendo conseqncias drsticas para o Direito Penal, que perde sua identidade, tornando-se simblico e estigmatizante.

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pelas partes e gerar nulidade da deciso por falta de fundamentao (o que ocorre com grande freqncia em nossa prtica forense). A fixao da pena, tendo com critrio a personalidade do agente, est expressa no art. 59. Contudo a tarefa de definir o que vem a ser personalidade um trabalho rduo ou no mnimo frustrante. Salo de Carvalho (2006, p. 54) ensina que:
[...] definir a personalidade no algo to simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questo, seja porque ele no domina contedos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivduo, atributos prprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na experincia cotidiana, que a valorao da personalidade do acusado, nas sentenas criminais, quase sempre precria, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmaes genricas do tipo personalidade ajustada, desajustada, agressiva, impulsiva, boa ou m, que do ponto de vista tcnico, nada dizem.

Mesmo que o juiz (o que acreditamos ser praticamente impossvel!) consiga auferir a personalidade do agente, dificilmente ir surtir efeitos legais. Hall, Lindzey e Campbell (1972 apud, CARVALHO, 2006, p. 57), revisando os diversos conceitos para a palavra personalidade, extraram quase cinqenta definies diferentes que classificou em categorias amplas. Desta forma concluram:
Estamos convencidos de que nenhuma definio substantiva de personalidade pode ser generalizada. Com isso, queremos dizer que a maneira pela qual determinadas pessoas definem personalidade depender inteiramente de sua preferncia terica [...] A personalidade definida pelos conceitos empricos especficos que fazem parte da teoria da personalidade empregada pelo observador.

Nesta sistemtica deveria o juiz indicar qual conceito de personalidade que se baseou; qual a metodologia utilizada e, quais foram os critrios e os passos seguidos, e em conseqncia em qual momento processual foi-lhe possibilitada averiguao. Mesmo assim, acreditamos como Eysenck (1989 apud ASSIS, 2002, p. 253): No acreditamos que penalistas pretendam construir conceitos dogmticos de carter, personalidade etc., usurpando o oficio dos psiclogos Como pode a cincia jurdica querer se apropriar de conceitos da psicologia e torn-los dogmticos? No obstante, para quase todos os psiquiatras, a constatao da personalidade de uma pessoa deve passar por vrios processos. Salo de Carvalho (2006, p. 57) conclui assim que a decises proferidas sobre a personalidade do agente sofrem de profunda anemia significativa. As partes devem ter o poder de apreender o processo de racionalizao pela qual se firmou a sentena, e quais foram os fundamentos que formou o convencimento do juiz. A identificao da personalidade cria uma verdadeira impossibilidade de refutao, bem como de comprovao, acarretando na maioria dos casos, nulidade do ato sentencial por falta de

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fundamentao. Ferrajoli (1995) diz que essas doutrinas constituem bases tericas dos ordenamentos penais totalitrios. Por derradeiro, os juzes quando leva em considerao a personalidade do agente no mergulham no estudo de sua historia pessoal e familiar, ou seja, das grandes etapas em que se organiza e evolui a personalidade. Mesmo que o juiz fosse apto a realizar tal tarefa, isto constituir uma porta aberta para a perverso do principio da culpabilidade pelo fato. No podemos deixar de esclarecer, que ao nosso entender, principalmente no campo do direito penal, comportamentos morais devem ser afastados, sob pena de ser cometer abusos. Salo de Carvalho (2005, p. 81) advoga que:
Mister portanto, ressaltar, mais uma vez, que, em decorrncia do principio da secularizao moderna do direito penal e de sua separao com a moral ( e tambm com a natureza), todas as pessoas so penalmente iguais, enquanto apenas aquilo que fazem e no aquilo que so deve ser pela lei previsto e pelo juiz valorado e punido, da mesma forma como seria com qualquer outro imputado.

Apesar da jurisprudncia ainda ser tmida (ou covarde?!) em enfrentar questes como esta, encontramos alguns julgados:
Pena. Dosimetria. Circunstncias Judiciais da Personalidade e Conduta Social. Impossibilidade de Agravar a Punio. As circunstncias judiciais da conduta social e personalidade previstas no art. 59 do CP, s devem ser consideradas para beneficiar o acusado e no para lhe agravar mais a pena. A punio deve levar em conta somente as circunstncias e conseqncias do crime. E excepcionalmente minorando-a em face de boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posio decorre de garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo da 5 da Constituio Federal. Se for assegurado ao cidado apresentar qualquer comportamento (liberdade individual) s responder por ele, se a sua conduta (lato sensu) for ilcita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social no se enquadre no pensamento mdioda sociedade em que vive (mas seus atos legais), elas no podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua pena, prejudicando-o. (Apelao Crime n 700009096459. 6 Turma Criminal TJ/RS, j, em 15/06/2000).

Como visto, apenas so admitidas normas regulativas de comportamentos e no normas imediatamente constitutivas de efeitos penais. E o excesso no para por ai. A prtica tambm revela que muitas das vezes, quando o juiz fixa a personalidade do agente, utiliza-se de dados fticos que deveriam ser comprovado em outro processo penal. Por exemplo: rotineiro encontrar magistrado fixando a personalidade em negativa, pois se trata de marido violento, causa confuso na cidade, agride as pessoas. Ora, tais fatos, em tese, constituem-se outros delitos, devendo serem comprovados por meio de processo penal democrtico. O Supremo Tribunal Federal tambm aplica a personalidade do agente:
Trfico ilcito de entorpecentes (...) a questo do direito versada nestes autos diz respeito no aplicao da causa especial de diminuio de pena prevista no art. 33,

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4 da Lei 11.343/06 em seu patamar mximo. O fato do paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidncia da causa especial de diminuio de pena, no s obriga sua aplicao em seu grau mximo, mormente quando, na espcie, o ru possui personalidade voltada a prtica de crime (HC 100. 755 Rel. Min. Ellen Graice. Julgamento 24-4-2010.Segunda Turma, DJE 7-5-2010).

No mesmo sentido manifesta-se o Tribunal do Estado de Mato Grosso do Sul :

E M E N T A HABEAS CORPUS ARTIGO 155, 4, INCISO II, DO CDIGO PENAL PRETENDIDA REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE - PERSONALIDADE DO PACIENTE VOLTADA PARA A PRTICA DELITIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR A ORDEM PBLICA ORDEM DENEGADA.A custdia preventiva faz-se tambm necessria para a garantia da ordem pblica, quando h reiteraes de conduta ilcita pelo paciente, que indicam comportamento voltado prtica delitiva. Habeas Corpus - N. 2011.001441-2/0000-00 - Dourados.

Apesar dos respeitveis julgados, entendemos, por tudo exposto, que a fixao da pena com base na personalidade inconstitucional, devendo as partes suscitar a inconstitucionalidade via difusa. 4.4.1.2 Reincidncia (art. 63 do Cdigo Penal) O Cdigo Penal define reincidncia da seguinte forma:
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Fica ntido da simples leitura do dispositivo que o legislador penal, na nsia punitiva, age com excesso. Vejamos. A reincidncia, alm de agravar a pena, impede a concesso de outros benefcios penais, tais como: suspenso condicional da pena, alargamento no cumprimento para efeitos de livramento condicional etc. Este instituto jurdico vai contra um dos basilares princpios do direito penal liberal: proibio do no bis in idem. Zaffaroni (1991, p. 57), propondo total abolio da reincidncia nos ordenamentos jurdicos penais diz que: Quando o discurso jurdico penal pretende legitimar a sano do homem pelo que e no pelo que fez quebra um princpio fundamental do direito penal e garantias que a inatingibilidade moral da conscincia da pessoa [...]. Lenio Streck (2001, p. 38), com base nos ensinamentos do penalista argentino considera que: Uma serie de reflexo acerca da compatibilidade da reincidncia com os direitos humanos e o rechao de qualquer conseqncia legal estigmatizante. Apesar do

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Supremo Tribunal Federal j ter reconhecido nos Recursos Extraordinrios 59156381 e 583523 a repercusso geral do debate sobre a (in) constitucionalidade da reincidncia, atualmente continua se manifestando da seguinte forma (sic!):
O aumento da pena em funo da reincidncia encontra-se expressivamente prevista no art. 61, I, do CP, no constituindo, bis in idem. (HC 92.626. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 25-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008)

Mesmo diante das severas crticas sem contar a falta de fundamentao do eminente ministro para chegar a tal raciocnio - de renomados penalistas e constitucionalistas, esse o posicionamento que ainda prevalece na Suprema Corte. No mesmo sentido manifesta-se o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul:
E M E N T A APELAO CRIMINAL RECURSO DEFENSIVO TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE FACA PRETENSO DE ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE VERSO DO AGENTE ISOLADA NOS AUTOS IDENTIDADE FALSA AUTODEFESA NO CARACTERIZADA CONDENAO MANTIDA PENA-BASE PERCENTUAL CORRETO - REINCIDNCIA INEXISTNCIA DE BIS IN IDEM RECURSO IMPROVIDO.Invivel a absolvio pela prtica da tentativa de roubo qualificado pelo uso de faca, quando a verso do agente encontra-se isolada nos autos.O fato do apelante ter-se atribudo falsa identidade no momento da priso em flagrante, com intuito de manter sua liberdade, vez que era foragido do crcere, constitui vantagem em proveito prprio, configurando assim, o crime tipificado no artigo 307, do Cdigo Penal.O julgador goza de discricionariedade para fixar a penabase e esta no deve ser redimensionada quando fixada no quantum correto.O art. 61, I, do CP, taxativo ao determinar que a agravante da reincidncia de aplicao obrigatria, quando no constitui ou qualifica o crime. O simples reconhecimento da reincidncia no importa em bis in idem, ou ofensa a qualquer outro preceito constitucional, porquanto visa reconhecer maior censurabilidade conduta do agente que reitera sua conduta criminosa, aps o trnsito em julgado da sentena em que anteriormente foi condenado. (TJMS; ACr 2010.034580-2/000000; Campo Grande; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abs. Duarte; DJEMS 11/01/2011; Pg. 69).Mantm-se o regime inicial fechado para incio de cumprimento da reprimenda, por ser o agente reincidente. Apelao Criminal - Recluso - N. 2010.036475-4/0000-00 - Campo Grande.

Na mesa linha de pensamento segue o entendimento do Egrgio Tribunal Sul Matogrossense, que alm de no fundamentar as razes jurdicas que levou a este entendimento, continua aplicando um instituto de ntida influncia totalitria. 4.4.1.3 Os requisitos da priso na Lei 8.069/90 O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 174 diz que:

O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) ingressou na ao como amicus curiae. Para conferir a petio acesse: http://pt.scribd.com/doc/38851494/IBCCRIM-STF-RE-591563-Amicus-Curiae-versaoprotocolada

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Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Grifos nossos.

Tal artigo revela-se em flagrante inconstitucionalidade pela via de excesso na medida, pois no pode o Estado, com a justificativa de proteger o adolescente, manter cautelarmente o menor internado. Ora, a proteo de sua integridade no pode ser feita as avessas: a fim de resguarda sua integridade o Estado o aprisiona, lesionando frontalmente seu direito de ir e vir. Como dever do Estado proteger a todos, no pode fazer tal proteo lesionando outro direito fundamental, no caso a liberdade, seno esto presentes os requisitos verdadeiramente autorizadores para segregao (cautelar) da liberdade. 4.5. Proteo Penal Deficiente Passemos agora a analise de algumas violaes da proibio deficiente. 4.5.1 Lei 9.249/95 (Crimes Tributrios) Nabais (1998 apud Feldens, 2005, p. 207-208) diz que o tributo no pode ser encarado como mero poder do Estado e nem como sacrifcio para os cidados. De acordo com Feldens (2005, p. 207) [...] um contributo indispensvel a uma vida comum e prospera de todos os membros da comunidade organizada em Estado e conclui o autor que [...] no se faz a tributao um objetivo em si do Estado, mas sim o meio que possibilita ao Estado cumprir os objetivos constitucionalmente programados. possvel extrair da Constituio a nota de essencialidade de criminalizao quando aos bens jurdicos protegidos como a ordem econmica e tributria em face do deve fundamental de pagar impostos, onde o Direito Penal funciona como instrumento na proteo de tais valores constitucionais. Da por que:
[...] a descriminalizao direita ou indireta dessas condutas h de passar, principalmente, por um crivo de razoabilidade que venha discernir situaes a serem evidentemente distinguidas (v.g. situaes de mero inadimplemento em comparao com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob pena de esvaziamento do contedo do dever constitucional em relao queles que o descumprem deliberada e fraudulentamente, hiptese de traduzir situao de evidente desigualdade jurdica e relao quelas que o observam rigorosamente. Exemplo recente envolvendo essa questo foi a recente aprovao, no Brasil, da Lei n10.684, de 30 maio de 2003, oferecendo a extino da punibilidade queles acusados que, ainda que j condenados, ofeream e teoricamente cumpram um parcelamento do dbito perante fisco. (FELDENS, 2005, p. 209)

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Um exemplo de proteo deficiente que consta de nossa legislao o caso da Lei 9.249/95 que estabelece em seu artigo 34 a extino de punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do momento sonegado antes do recebimento da denncia. Vejamos como se manifesta o Supremo Tribunal Federal:
Da a harmonia com a Carta da Repblica preceito a revelar simples suspenso de pretenso punitiva do Estado, ficando a extino do crime sujeita ao pagamento integral do dbito art. 9 da Lei n 10. 684/2003. (RHC 89.618, Rel. Min. Marco Aurlio , julgamento em 6-2-2007, Primeira Turma, DJ de 9-3-2007)

Cabe apenas lembrar que tal benefcio no concedido a furtadores de galinha ou coisas delirantes que encontramos nos corredores forenses! Sabemos que o legislador penal no possui tal discricionariedade, ainda mais se comparado com outras situaes previstas pela lei brasileira. Ou seja, com bem lembra Streck (STRECKa, 2004, p. 18), [...] para o establisment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies sociais.No pode o legislador abrir da proteo penal, para utilizar-se de outros meios, ainda mais se comparado outras situaes que se revestem de carter penal. Feldens (2005, p. 208) conclui que:
Outrossim, considerando tratarem-se (a ordem tributria e o sistema financeiro nacional) de estruturas jurdicas constitucionais que instrumentalizam categorias e sanes predispostas proteo de um interesse constitucional no apenas coletivo (construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais), mas em ltima anlise individual (dignidade da pessoa humana), avulta a necessidade de verificar-se as sanes remanescentes sero o bastante tutela dessas objetividades jurdicas.

4.5.2.1 Lei 9.099/95 (Juizado Especial Criminal) O Juizado Especial Criminal, nos moldes em que foi criado, talvez seja um dos sistemas que mais recebem criticas da doutrina brasileira82, com exceo da retrica garantista que insiste que permear no senso comum terico dos juristas. Os garantistas dizem que no h respeito das garantias e com razo, pois lesiona a proibio de excesso -; os defensores do direito penal do inimigo dizem que as penas so irrisrias com certas razes. Na verdade temos que concordar com Salo de Carvalho (2001, p. 129-160) retrica garantista e pratica abolicionista. Como sustentar, diante do art. 227 da Constituio Federal, que os crimes de exposio ou abandono de rescm nascido (art. 134) e subtrao de incapazes (art. 249) podem ser elencados como crimes de menor potencial ofensivo? E ainda pior: como

Para uma analise profunda da inconstitucionalidade no vis em que estamos tratando conferir STRECK, Lenio. Os Juizados Especiais Criminais a luz da Jurisdio Constitucional: a filtragem Hermenutica a partir da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto. Disponvel em: www.leniostreck.com.br

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sustentar que o crime de abuso de autoridade percorre procedimento estabelecido no Juizado Especial Criminal?

4.5.2.2 Lei 6.683/79 (Lei da Anistia): a deciso (deficiente) do Supremo Tribunal Federal A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou com Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF - 153) requerendo que o Supremo Tribunal Federal (STF) manifesta-se sobre a interpretao da Lei n 6.683 de 1979. Arguia a OAB que a expresso crimes conexos estabelecidos no art. 1 no poderia se aplicar a delitos comuns praticados por agentes pblicos e seus cmplices, contra os opositores do regime militar. Ademais arguiu que caso se admitisse a conexo criminal entre pessoas que agiram umas contra as outras, conforme estabelece o art. 76, in fine do Cdigo de Processo Penal (CPP), estaria excludo no caso, pois sujeitos que praticaram crimes polticos, em plena ditadura militar, estavam agindo contra a ordem poltica estabelecida e no contra pessoalmente os agentes pblicos que torturam e mataram. Por fim, a OAB, na figura do emrito professor Fbio Konder Comparato, sustentou que mesmo que a lei fosse interpretada como anistiando os torturadores, ela estaria sido revogada de pleno direito (no recepo), pois a Constituio Federal (CF) considerou que o crime de tortura um insuscetvel de graa ou anistia.83 O STF por 7 votos a 2 decidiu manter a Lei 6.683 de 1979. Os fundamentos foram vrios, na qual cabe destacar os principais84. De acordo com a Corte Brasileira a Lei de Anistia teve efeitos imediatos e irreversveis, alegando tambm que a demanda no objetivava a interpretao da lei, mas sim sua reviso, coisa que somente o Poder Legislativo poderia fazer85. Alegou tambm que se analisado o esprito do legislador, verifica-se que a inteno era anistiar a todos. Obviamente que houve mais argumentos apresentado pelos ministros, bem como os argumentos apresentados pelos Amicus curiae (Centro pela Justia e o Direito Internaciona CEJIL, Associao Juzes para Democracia AJD etc.), mas tendo em vista a extenso do tema no h possibilidade de tratar de todos os fatos e argumentos jurdicos neste

Para conferir a petio inicial na integra acessar: http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/Geral/ADPF_anistia.pdf O julgamento da Lei de Anistia pode ser analisado por diversas reas: direito penal (crime continuado), direito processual penal (conexo), direito internacional (tratados e documentos internacionais), direito constitucional (princpios constitucionais) e principalmente no campo da hermenutica jurdica (inteno do legislador, texto e norma, hermenutica filosfica). Procuramos analisar diversos argumentos que imbricam diretamente ou indiretamente com o principio da proteo deficiente. 85 A ex-deputada federal Luciana Genro (PSOL-RS) apresentou projeto que altera o texto da Lei da Anistia. A alterao consiste no acrscimo da frase: Tortura no crime conexo. Nesse sentido ver: http://www.lucianagenro.com.br/2010/06/para-uma-interpetacao-autentica-da-lei-de-anistia/. Acesso em 03 de janeiro de 2011.
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trabalho. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, na qual o Brasil signatrio, acabou condenando nosso pas86, decidindo pela reparao de dano aos familiares, e que os atos cometidos sejam investigados e julgados pelo Brasil. O STF deveria ter afastado tal lei do ordenamento jurdico, pois a proibio deficiente exige que o legislador est obrigado a cumprir o dever prestacional por fora de mandamento constitucional. Como se sabe, por fora do art. 5, LXXVIII, pargrafos 1 e 2 da CF, o Brasil obrigado a cumprir os documentos internacionais na qual signatrio. Importante destacar que o Brasil parte, dentre outros documentos, dos seguintes tratados abordados na temtica (CEJIL 2010, p. 11): Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos; Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanos e Degradantes; Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.87 Assim existem comprometimentos internacionais de natureza consuetudinria no que tange as graves violaes aos direitos humanos e crimes contra a humanidade, como por exemplo, a proibio da tortura e desparecimento forado, sendo inconcilivel a aplicao de anistia (isso para no dizer sobre os dispositivos constitucionais!). Tomemos com exemplo o direito verdade. A Constituio garante em seu texto que todos os cidados brasileiros tm direito de saber os atos cometidos durante o perodo de exceo (art. 5, XIV e XXXIII). No obstante, esclarece a CEJIL (2010, p. 16) que a Organizao das Naes Unidas (ONU) consagrou o direito a verdade como um direito coletivo, resolvendo que: reconhecer a importncia de respeitar e garantir o direito verdade a fim de contribuir para acabar com a impunidade e promover e proteger os direitos humanos
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O Alto Comissrio das Naes

Unidas para os Direitos Humanos, considerou que est estreitamente relacionado com o [...] dever do Estado de proteger e garantir os direitos humanos, e com sua obrigao de realizar investigaes eficazes das violaes manifestas de direitos humanos e das infraes graves do direito humanitrio. (CEJIL, 2010, P. 22)89 Pode-se facilmente concluir que o Estado tem o

A parte resolutiva da sentena est disponvel no seguinte sitio virtual: http://www.ajd.org.br/noticias_ver.php?idConteudo=757. Acesso em 23 de dezembro de 2010. 87 vasta a doutrina que trata sobre este assunto, contudo, para usar o prprio julgador com suas prprias falas citamos o registro feito pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP, onde evidenciou que uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial ao prestigiar as normas internacionais destinadas proteo do ser humano. 88 Zuppi (2002 apud AJD, 2010, p. 36-37) diz que: El derecho a saber no se trata de um simple derecho individual [...] se trata tambin del derecho colectivo a la verdade que encuentra su origem em la histria para impedir que las violaciones a ls derechos comprabadas se puedam repetir em el futuro. 89 No mesmo sentido manifestou-se a Corte Interamericana (1985, p. 205): Toda sociedade tem direito alienvel de conhecer a verdade sobre os acontecimentos relativos ao seu passado [...]

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dever legal de investigar tais crimes, no podendo o legislador cria mecanismos para impedir tal ato, pois o ato de legislar no incondicionado A Corte, enquanto guardi da Constituio Federal deveria afastar tal hiptese por flagrante inconstitucionalidade, pois cabe ao Poder Judicirio renegar normas que no esto compatveis com a Carta Poltica Fundamental e com os documentos internacionais. Outro fator no menos importante o fato do Sistema Universal de Direitos, a ONU, o Sistema Interamericano e o direito consuetudinrio internacional90 condenar veemente a aplicao de leis que anistiam graves violaes contra os direitos humanos. Cumpre lembrar que a Corte Interamericana, (CEJIL 2010, p. 27), decidiu que uma obrigao de direito consuetudinrio realizar as modificaes legislativas necessrias para executar as obrigaes assumidas, uma vez celebrado convnio internacional, e que a Conveno Americana explicitamente estabelece tal obrigao Sobre a atuao do Poder Judicirio a Corte Interamericana (CEJIL 2010, p. 29) se manifestou da seguinte forma: En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer uma especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican em los caso concretos y La Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Oportuno trazer o voto de Eugenio Ral Zaffaroni, ministro da Suprema Corte Nacional da Argentina91 e penalista renomado mundialmente, que declarou a inconstitucionalidade das leis de anistias de seu pas:
Em realidad, essa llamada ley ni Siqueira era uma ley de facto, porque no pdria considerase tal una forma legal com contenido ilcito,dado que no era ms uma tentativa de encubrimiento entre integrantes de um mismo rgimen de poder e incluso de una misma corpacin y del personal que hbia actuado sometido a su ordenes.92 Grifos nossos.

Neste diapaso, existe uma obrigao do direito constitucional (internacional), bem como do direito consuetudinrio de investigar, processar e punir os violadores dos direitos humanos, como bem foi decidido em 1973 pela Assemblia Nacional das Naes Unidas.

Trata-se de normas adotadas pela comunidade internacional adquirindo assim o chamado carter jus congens, conforme estabelece o art. 53 da Conveno de Viena: Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um tendo, como um norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza Flavia Piovesan (2009, p. 187) diz que: Leis de anistia no podem autorizar a manifesta violao de jus congens internacional (direito cogente e inderrogvel) como a absoluta proibio de tortura. No pode ainda perpetuar a impunidade, ao gerar uma injustia permanente e continuada. 91 Nesse sentido ver: GUEMBE. Maria Jos. Reabertura dos Processos pelos Crimes da Ditadura Militar Argentina. Revista Internacional de Direitos Humanos: SUR, v.2. n. 3, 2005. Uma viso integrada dos diversos casos na America Latina conferirem: FELDENS. Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.117 a 126. 92 Recurso de Hechos 1767, XXXVIII

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Diante da deciso proferida pelo STF no h outra concluso a chegar que o Estado

brasileiro, no exerccio de sua jurisdio constitucional, agiu deficientemente, pois no afastou a Lei de Anistia do ordenamento jurdico94. Lenio Streck (2009, p. 26) diz que:
Mesmo que a Constituio atual seja posterior Lei de Anistia, isso no significa que o Parlamento brasileiro poderia ter aprovado qualquer tipo de lei que protegesse deficientemente ou insuficientemente os direitos humanos das vtimas do regime militar. Os limites j estavam l, conforme se pode ver nos tratados internacionais dos quais o Brasil era firmatrio naquela poca. Logo, se o Brasil se comprometeu a punir com rigor a tortura, seria incoerente que aprovasse uma lei inocentando aqueles que praticaram esse tipo de crime (que insista-se, no crime poltico) [...] Assim, a interpretao que acabou vencedora durantes todos esses anos de que a anistia abrangeu tambm a tortura, fere o principio da proteo deficiente (Untermassverbot), na sua combinao com o dever de proteo (Schuzpflicht) Grifos nossos

Assim, encarado o Schutzpflicht como condio de possibilidade para a Untermassverbot, ficou evidente que o Estado fez muito pouco.95 Resta concludo que havia um dever de proteo, no tendo o legislador total liberdade para decidir em anistiar torturadores, pois ele est vinculado ao principio da proporcionalidade, que neste caso revelase como proteo deficiente. O Judicirio, por sua vez, deveria ter exercido (de fato!) a jurisdio constitucional, ou seja, controle da atividade legislativa que lesione direitos fundamentais!

No mesmo sentido j decidiu a Corte Interamericana no Caso Belasquez Rodrguez Mrito: el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos de investigar seriamente com los mdios a sua alcance las violaciones que se hayna comentido del mbito de sua jurisidicin a fin de indentificar a los responsables, de imponentes las sanciones pertinentes y assegurar a la victima uma adecuada reparacin 94 Como dito acima, h muitos outros pontos que podem ser refutveis, mas por extenso do tema no pode ser tratado neste artigo: falcia do desrespeito ao principio da legalidade j que o crime de tortura no era tipificado; impossibilidade de suscitar prescrio na ADPF e muitos outros. 95 Mijail Mendoza Esclante (ESCLANTE apud, STRECKB. 2009, p. 103): Em conssequencia, si en el ejercicio de sus respectivas funciones, el legislador, la administracin o el juez, h omitido el complimiento de este deber de protecin, constituye ello em si mismo uma leson o afaectacon de los derechos constitucionales

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CONSIDERAES FINAIS

Saiba que ainda esto rolando os dados... Cazuza No me venham com concluses! A nica concluso morrer. Fernando Pessoa

Toda concluso ou considerao final por si s temerosa, pois o conhecimento dialtico. Costuma-se nas consideraes finais repetir o que j foi dito no decorrer do texto. Optamos por um caminho diferente. Optamos por esclarecer questes que no foram levantadas no decorrer do texto, evitando assim mal entendidos ou rotulaes imprecisas. Essas observaes so valiosas, pois como lembrou Paul Kahn (1999 apud BARROSO, 2009, p. 14) o faccionismo grande inimigo do constitucionalismo. Este trabalho, parafraseando termo utilizado por Reale para explicar o tridimensionalismo, se expressa atravs da dialtica de completariedade, na medida em que o precedente no sobrevive sem o antecedente. Para entender o duplo paradigma do principio da proporcionalidade necessrio entender as prprias estruturas dos direitos fundamentais. O Direito Penal precisa se banhar nas guas da fora normativa da Constituio, mas para que isso ocorra sabemos que no podemos depender do legislador penal, apesar de seu papel ser importantssimo. Num pas como o nosso, onde leis penais resultado de articulaes polticas autoritrias (e imbecilizantes) ou como panaceia de todos os problemas, (como se a criminalidade tivesse apenas uma causa - a falta de lei!) deve o jurista comprometido com seu tempo e com seu povo exercer os mecanismos oferecidos pela prpria Constituio. Talvez pelo fato do Brasil ter vivido muito tempo sob o regime autoritrio, qualquer discurso que soe como limitaes taxado automaticamente, por juristas e intelectuais, de fascista ou anti garantista. Como demonstrado, esta uma viso equivocada de Estado e da Tutela penal, pois se reservado ao Direito Penal uma parcela da fora do Estado, no pode esta fora ser exercida de outra forma seno nos moldes constitucionais. No se pode escolher o que se gosta e o que no se gosta da Constituio! Frisa-se: a Constituio um topo hermenutico que conformar todo o ordenamento jurdico! O garantismo, enquanto proposta de releitura do Direito vem justamente preconizar que a Constituio deve ser o paradigma hermenutico, na qual o Direito Penal no est inacessvel. O principio da proporcionalidade assume assim, compatibilizando-se com as multifuncionalidade dos direitos fundamentais, um papel importantssimo, pois muitas vezes

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haver um deslocamento da tenso que h entre Legislativo e Executivo, para o Judicirio, sem que com isso seja lesionada a clssica separao dos poderes. Analisar a tutela penal a partir da Constituio e dos direitos fundamentais unir os dois modelos (Liberal e Social) paradigmticos que compem nosso Estado.

Consequentemente, modificaes no Estado e na Sociedade implicam modificaes na forma de se realizar a tutela penal. Como demonstramos, pases como os Estados Unidos esto ligados ideia de pactum libertatis, se preocupando mais com a proteo do acusado frente ao Estado, ou seja, a formao da Rule of Law (proteger o cidado das intervenes estatais). Em contrapartida, em pases Europeus, a exemplo da Alemanha, pela tradio histrica e da prpria filosofiapoltica, se preocupou mais em proteger o cidado de outros ataques, seja do Estado ou do particular. No caso da Alemanha, a prpria noo de Estado se modificou com guinada dos direitos sociais, sendo que h Constituio da poca foi tomada como referencia do constitucionalismo social. Consequente, a ideia de ente abstrato abarcou a ideia de proteo da sociedade. H nestes pases uma intensidade maior da tutela penal. Neste sentido, nossa Constituio paradigmtica (e revolucionria a nvel mundial!), pois influenciada por estes dois modelos. Tudo isto demonstra que: (i)

modificaes na Sociedade e no Estado implica modificaes no Direito Penal e; (ii) nossa Carta Poltica Fundamental abarca essa duas vises de mundo, que hermeneuticamente expresso de um Estado que no pode agir com excesso, mas tambm no pode agir de maneira insuficiente. Sendo assim, somente com a Constituio, pois ela lcus de partida, em que se podem encontrar os limites e o sentido da tutela penal, sintetizado a partir da analise da proibio de excesso e da proteo deficiente. Obviamente que no se pensa em subverter a ordem do discurso, visto que qualquer Poltica Social ainda melhor do que uma Poltica Criminal (Nilo Batista/Ferrajoli). Mas este argumento no pode ser usado retoricamente, pois reservado um espao para configurao da Poltica Criminal, que deve ser feita pelas vias democrticas. Da a nossa discordncia com as teorias que defendem somente o uso do direito penal para os bens jurdicos clssicos. No faz o menor sentido manter no mesmo patamar bens de ndole transindividuais com os bens de ndole individual. Deveriam os juristas (at mesmo os chamados garantistas) ficar indignados com concesso de benefcios a sonegadores de impostos e o duro ferrete penal aos furtadores.

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O Estado, da forma como foi configurado pela Constituio Federal, tem um papel importantssimo na transformao social da sociedade e por vezes ser necessrio invocar o direito penal para fazer essa proteo. No se pode preconizar que a Constituio ordene a efetivao dos direitos sociais (ou seja, dever ser!) e seja apenas recomendao para o direito penal (ou seja, ser). No faz sentido dizer que nos direitos sociais o Estado no absentesta e na tutela penal ele ! O equivoco imaginar que quando se fala em direito penal constitucional seria apenas reviver teorias iluministas, no percebendo que romper em partes com um modelo no significa romper com todo o modelo em si. Assistimos ao crescimento dos delitos chamados de perigo abstrato. evidente que tais delitos no se compatibilizam com o Estado Democrtico, pois no h qualquer violao a bem jurdico e no pode (da a importncia da jurisdio constitucional!) o legislador acreditar que tem ampla liberdade na escolha e na confeco dos bens jurdicos penais. Quando se pensa em um Direito Penal do Estado Social e Democrtico de Direito, no est se pensando em uma tutela penal onde h uma relativizao de garantias materiais e processuais (apesar disto estar acontecendo na nossa legislao brasileira!), mas em um direito penal que se mantm solidificado em bases democrticas. Direito Penal sempre foi (e sempre ser) um fenmeno complexo, que na maioria das vezes se volta to somente ao controle social discriminatrio/estigmatizante (to denunciado pela criminologia crtica) havendo a todo o momento uma tentao de abuso poltico. A superioridade normativa da Constituio est ai para delimitar o que deve ser considerado delito ou no pelo Direito Penal, buscando a chamada eticidade (Dometila) da tutela penal. Embora tais afirmaes paream bvias para alguns, no esta a realidade que encontramos na pratica; basta ver que o controle de constitucionalidade, (principalmente via difuso) em matria penal, pouco aplicado pelos atores jurdicos. Partindo desta premissa, devemos romper sim com o rano do Estado Liberal para que haja uma compatibilizao com os valores de cunho democrtico social. O jovem Demian no clssico romance de Hermann Hesse (1972, p. 93) explicava a uma platia de alunos sobre os mistrios que envolvem o Deus Abraxas, e tais palavras surtiram um efeito poderoso sobre outro personagem, Sinclair:
Reunir o divino e o demonaco. Estas palavras ressoavam ainda em mim. A elas ajuntei ento as minhas reflexes. J eram familiares desde os meus dilogos com Demian nos ltimos tempos de nossa amizade. Demian afirmara por aquela poca que o Deus a que rendamos culto representava apenas a metade do mundo, arbitrariamente dissociada (o mundo oficial e permitido, o mundo "luminoso"), e

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assim, para podermos adorar o mundo em sua totalidade, como era necessrio, foroso era buscar um deus que fosse ao mesmo tempo demnio, ou estabelecermos, junto ao culto divino, tambm um culto demonaco. E agora surgia Abraxas como a divindade sntese de deus e de demnio.

Fazendo a interseo com o texto acima perguntamos: se ainda no superamos o famoso triangulo dialtico estabelecido por Canotilho; se nossa Constituio dirigente, unindo elementos do liberal/proibio de excesso (divino/demonaco) com o social/proibio deficiente (demonaco/ divino), qual o sentido de manter o Direito Penal afastado de tais conquistas?A tutela penal no pode ser apenas a metade do mundo, pois est inserida no mundo em sua totalidade: a Constituio!

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REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ABREU. Pedro Manuel. Limites e Possibilidades da Constituio de uma Cincia do Direito na Viso Epistemolgica de Luiz Alberto Warat. Disponvel em:

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