Вы находитесь на странице: 1из 3

Portal do Superior Tribunal de Justia

03/02/14 10:55

Imprimir texto

STJ - O Tribunal da Cidadania


Desvio de funo: servidores batem porta do Judicirio para pedir diferenas salariais 02/02/2014 O edital de abertura do concurso pblico, que considerado a lei do certame, descreve a habilitao exigida para o exerccio dos cargos e as atribuies correspondentes. Contudo, nem sempre o aprovado designado para exercer as atividades legalmente previstas para o cargo que assumiu. Nessas hipteses, fica configurado o desvio de funo. De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), apenas em circunstncias excepcionais previstas em lei poder o servidor pblico desempenhar atividade diversa daquela pertinente ao seu cargo. Conforme lio de Jos Maria Pinheiro Madeira, embora a movimentao de servidor esteja inserida no mbito do juzo de convenincia e oportunidade da administrao pblica, certo que os direitos e deveres so aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido (Servidor Pblico na Atualidade). Para o autor, inadmissvel que o servidor exera atribuies de um cargo tendo sido nomeado para outro, mesmo levando-se em conta o nmero insuficiente de agentes pblicos. Segundo ele, o servidor tem o direito de exercer as funes pertinentes ao cargo que ocupa, devendo a ilegalidade ser corrigida pelo Poder Judicirio, se acionado. Diante de tantos casos que chegam ao Poder Judicirio, em abril de 2009, o STJ editou a Smula 378: Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas salariais decorrentes. A partir de ento, esse entendimento tem sido aplicado por diversos juzos e tribunais. Retorno Mas nem sempre as aes ajuizadas dizem respeito questo financeira. Em agosto de 2013, a Quarta Turma julgou o caso de um servidor do Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) que desejava simplesmente exercer as atribuies pertinentes ao cargo para o qual foi nomeado (RMS 37.248). Ele foi aprovado para escrevente tcnico judicirio em 1988, contudo, exercia a funo de contador judicial qual foi designado por meio de uma portaria no mesmo ano em que tomou posse havia mais de 20 anos. Antes de entrar na Justia, tentou retornar ao cargo de origem pela via administrativa, sem sucesso. O mandado de segurana impetrado tambm foi denegado pelo TJSP. Aquele tribunal considerou que a designao do agente pblico para o cargo de contador judicial no foi ilegal, nem mesmo violou direito lquido e certo. Em seu entendimento, o provimento foi fundamentado pelo interesse pblico, j que o servidor tinha adquirido muita experincia no cargo, e pelo fato de no haver outra pessoa para exercer aquela funo sem prejuzo da qualidade do servio. Remunerao inferior No recurso para o STJ, o servidor argumentou que, alm de no ter formao em contabilidade, recebia remunerao inferior de contador judicial, o que, segundo ele, viola os princpios da legalidade, da moralidade e da discricionariedade. Com base no princpio da legalidade, o ministro Mauro Campbell, relator do recurso, afirmou que o administrador deve agir de acordo com o que estiver expresso em lei, devendo designar cada servidor para exercer as atividades que correspondam quelas legalmente previstas. Quanto ao caso especfico, ele considerou que, apesar do nmero insuficiente de servidores na contadoria judicial, no admissvel que o escrevente tcnico judicirio exera atribuies de um cargo, tendo sido nomeado para outro. Em deciso unnime, a Turma determinou o retorno do servidor ao cargo de origem. Diploma Em outubro do mesmo ano, a Segunda Turma negou provimento ao recurso de um servidor do Paran que pretendia continuar em cargo de nvel superior, no qual atuava havia mais de 20 anos, apesar de ter sido aprovado em cargo de nvel mdio (RMS 43.451). Quando ingressou no servio pblico, em 1987, ele afirmou que possua diploma de nvel superior e isso foi suficiente para que assumisse o cargo de agente profissional que exige essa qualificao.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=113075 Pgina 1 de 3

Portal do Superior Tribunal de Justia

03/02/14 10:55

Por meio de processo administrativo disciplinar (PAD), foi constatado que o servidor somente se formou em economia no ano de 2007. O PAD deu origem deciso administrativa que, em 2011, reenquadrou-o no cargo de origem. No mandado de segurana impetrado no Tribunal de Justia do Paran (TJPR), o agente disse que a administrao no poderia mais sindicar e rever o seu enquadramento, porque havia ocorrido a decadncia. O tribunal de segunda instncia discordou e afirmou que a administrao pblica tem o poder-dever de sanar eventual ilegalidade existente, no estando o ato de reviso, neste caso, sujeito a prazo prescricional. Reenquadramento Segundo o relator do recurso no STJ, ministro Humberto Martins, est correto o entendimento do tribunal de origem, j que se afigura como caracterizado o ilegal desvio de funo por parte do servidor. Ele ressaltou que a jurisprudncia do STJ orienta que o desvio de funo no pode outorgar o direito ao reenquadramento. Alm disso, quanto ao processo administrativo, o ministro verificou que foi dado o direito de defesa ao servidor. No h falar em enriquecimento ilcito por parte da administrao pblica, porquanto nada obriga que o recorrente desenvolva atividades de nvel superior, uma vez que o seu enquadramento correto est adstrito ao nvel mdio, concluiu Humberto Martins. Indenizao de transporte Embora o desvio de funo no implique direito ao reenquadramento ou reclassificao, quando o servidor exerce funes alheias ao cargo que ocupa, deve receber o pagamento das diferenas remuneratrias. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma reconheceu que um servidor que atuava como oficial de Justia deveria receber, de forma retroativa, o pagamento de indenizao de transporte correspondente ao perodo em que esteve em desvio de funo (RMS 27.831). O ocupante do cargo de escrevente juramentado foi inicialmente lotado na comarca de Iconha (ES). Em 2006, ele foi deslocado para Conceio da Barra, no mesmo estado, pois o quadro de oficiais de Justia precisava de pessoal para dar cumprimento ao grande nmero de demandas pendentes. No exerccio das atividades de oficial de Justia, passou a receber a indenizao de transporte prevista na Lei Complementar Estadual 46/94, j que utilizava o prprio veculo para executar os servios externos. Contudo, em 2007, o pagamento da verba foi suspenso e, alm disso, foi iniciado procedimento administrativo para reposio ao errio dos valores que j tinham sido pagos. Negativa ilegal O servidor apresentou pedido administrativo para receber os valores at ento descontados, mas a administrao negou, sob o fundamento de que a vantagem devida apenas aos ocupantes do cargo de oficial de Justia. Inconformado, ele impetrou mandado de segurana com o mesmo intuito e o caso chegou ao STJ. O escrevente afirmou que a negativa de pagamento da indenizao de transporte foi ilegal. Sustentou que no constitui pressuposto para a indenizao o exerccio de cargo efetivo de oficial de Justia, mas sim o efetivo exerccio das atividades inerentes ao cargo de oficial de Justia. A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso, deu razo ao servidor quanto pretenso de continuar recebendo a indenizao de transporte, enquanto perdurar o exerccio das funes atinentes aos oficiais de Justia, ainda que no seja titular do aludido cargo. Imposto de Renda De acordo com o ministro Castro Meira, j aposentado, a parcela recebida por servidor pblico em virtude do reconhecimento judicial do desvio de funo ostenta ntida feio salarial, razo por que sobre ela incide o Imposto de Renda, por representar acrscimo patrimonial, base de incidncia tributria. A mesma posio foi adotada pela Segunda Turma, em maro de 2013, no julgamento do recurso especial de um servidor pblico que buscava o afastamento da incidncia do Imposto de Renda sobre valores recebidos por reconhecido desvio de funo, entre os anos de 1987 e 1999 (REsp 1.352.250). Os ministros debateram a respeito da natureza jurdica dos valores pagos ao servidor salarial ou indenizatria? Para o ministro Humberto Martins, relator do recurso especial, quando h desvio de funo, caso a remunerao da atividade exercida seja maior do que a da atividade para a qual foi contratado, pode o trabalhador requerer a
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=113075 Pgina 2 de 3

Portal do Superior Tribunal de Justia

03/02/14 10:55

equiparao salarial. O relator explicou que a remunerao recebida com a equiparao tem ntida feio salarial, pois remunera o servio que foi prestado em igualdade de condies, embora tenha sido o trabalhador contratado para funo diversa. Reconhecida a natureza salarial da parcela, sobre ela incide o Imposto de Renda, j que representa acrscimo patrimonial, hiptese de incidncia tributria, concluiu Humberto Martins, no que foi acompanhado pelos demais ministros da Turma. Auxiliar de enfermagem A Unio bem que tentou, mas no conseguiu reformar deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1) que reconheceu o desvio de funo de auxiliares operacionais de servios diversos que exerciam o cargo de auxiliar de enfermagem (AREsp 68.451). Para a Unio, tinha ocorrido a prescrio prevista nos artigos 1 e 2 do Decreto 20.910/32, os quais dispem que as dvidas da Unio, dos estados e dos municpios prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, inclusive restituies ou diferenas. O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, concordou com o TRF1 quanto ocorrncia de desvio de funo. Por essa razo, aplicou a Smula 378 do STJ, que garante ao servidor o recebimento das diferenas salariais. Quanto prescrio, o ministro se baseou no texto da Smula 85 do STJ para afirmar que, em se tratando de desvio de funo e no havendo negativa do direito reclamado, o servidor no tem direito apenas s parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao. Carga horria Por meio do Decreto 4.345/05, foi fixada a jornada de 40 horas semanais para os servidores civis do Paran. Para no contrariar legislao que estabelece jornada de 24 horas semanais para os tcnicos de radiologia, devido aos riscos que a atividade causa sade, o decreto estabeleceu que as horas restantes fossem cumpridas em atividades administrativas, que no causam risco sade. Para os ministros da Sexta Turma, essa situao no configurou desvio de funo (RMS 23.475). Aps o aumento da carga horria, os servidores do estado impetraram mandado de segurana perante o TJPR, mas tiveram a pretenso negada. No recurso para o STJ, eles defenderam que o decreto fere o direito de exercer suas funes em jornada de 24 horas semanais, compatveis, assim, com as atividades que desenvolvem. Sustentaram que a exigncia prevista no decreto de complementao das 40 horas semanais com outras atividades caracteriza desvio de funo, conforme previsto na Lei 7.394/85. Oportunidade e convenincia Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do recurso, o Decreto 4.345 no extrapola os limites da lei. A fixao da jornada de trabalho tema sujeito aos critrios de oportunidade e convenincia do poder pblico, disse. Ela explicou que, embora a lei federal tenha estabelecido jornada de trabalho de 24 horas para os tcnicos de radiologia por ser uma atividade prejudicial sade , isso no significa que o servidor que exerce essa funo no possa, nas horas restantes para complementar a carga de 40 horas semanais, desenvolver tarefas correlatas. Processos: RMS 37248; RMS 43451; RMS 27831; REsp 1352250; AREsp 68451; RMS 23475 Imprimir Fechar
1996 - 2014 - Superior Tribunal de Justia. Todos os direitos reservados. Reproduo permitida se citada a fonte

http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=113075

Pgina 3 de 3