UNIDAD DIDCTICA V

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En la unidad anterior analizamos el contenido del informe general que presenta la Sindicatura, pieza clave del procedimiento, y aspectos relacionados con la propuesta de acuerdo del deudor y su aprobacin por los acreedores. Ahora, sobre la base del acuerdo votado favorablemente, analizaremos las alternativas subsiguientes.

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1. Impugnacin del acuerdo. Los legitimados para impugnar el acuerdo dentro de los cinco das de notificada la resolucin que el juez dicta haciendo saber la existencia de l (art. 49), son los acreedores con derecho a conformarlo y quienes hubieren deducido incidente de verificacin de crdito (tardo respecto del plazo de insinuacin ante la Sindicatura) o por haber sido declarado inadmisible su crdito (art. 50). Analicemos las causas: Las causas de impugnacin que estn tambin en este ltimo artculo se relacionan con errores en los cmputos de las mayoras, falta de representacin de acreedores, inobservancia de formas esenciales para la celebracin del acuerdo (repase arts. 43 y 45) y maniobras del deudor de exageracin fraudulenta del pasivo u ocultacin o exageracin fraudulenta del activo tendientes a engaar a los acreedores y obtener de este modo sus conformidades con el acuerdo. Sujetos: Si la impugnacin prospera, luego de ser tramitada con el deudor y la Sindicatura, se declara inmediatamente la quiebra; si no prospera, la ley dispone que el juez DEBE proceder a la homologacin del acuerdo, disposicin esta ltima bastante peculiar que debe entenderse sin duda aplicable en el supuesto obvio de que el juez no advierta la vulneracin de normas inderogables del orden jurdico que l por su funcin debe conocer (art. 51). Reforma del art.49 El artculo 49 fue modificado en tanto evita especificar los habilitados para prestar las conformidades, en tanto que con la inclusin de cramdown, aparecen nuevos sujetos como se ven en el art. 48 incisos 6 y 7. 2. Homologacin del acuerdo. La homologacin consiste en la decisin judicial que da fuerza vinculante al acuerdo. Art. 52 Homologacin Cuando el juez se pronuncia sobre la homologacin de un acuerdo debe tener en cuenta los siguientes supuestos: a) Si se considera una propuesta nica, aprobadas por mayoras de ley, debe homologarla. b) Si hubo categorizacin de acreedores quirografarios y pluralidad de propuestas debe homologarlo cuando: 1) Se hubieren obtenido las mayoras del art. 45, o del art. 67 (segn el caso). 2) Si no se hubieren obtenido las mayoras necesarias en todas las categoras el juez puede homologarlo e imponerlo siempre y cuando se encuentre reunida la totalidad de los siguientes requisitos: A) Aprobacin por al menos de una de las categoras de acreedores quirografarios. B) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario. C) No discriminacin en contra de la categora /s disidentes, cabe decir el no impedimento de elegir cualquier propuesta nicas o alternativas, acordadas con la categora /s aprobadas expresamente.

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D) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. c) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. d) En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Art. 53 Medidas para la ejucin La resolucin de homologacin debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento, entre las cuales se destaca la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante en el caso "cramdown", debiendo ste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisicin dentro de los tres das de notificada la homologacin por ministerio de ley. Si el ofertante no efecta este pago, se declara la quiebra (art. 53 L.C. y Q). Tambin al momento de la homologacin del acuerdo preventivo, el juez regular los honorarios totales de los funcionarios, letrados del sndico y del deudor (arts. 265 inc. 1 y 266 L.C. y Q). Exponemos un comentario del art. 53 de la revista LA LEY, del 17/11/97, para que facilitarle la comprensin del tema.

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I. Introduccin El art. 53 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381)33 pone en cabeza del juez concursal la obligacin de tomar todos los recaudos, como veremos, para lograr un adecuado cumplimiento del acuerdo preventivo judicial. Esta norma tiene su antecedente inmediato en el originario texto de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806), el cual, segn Cmara innovando sobre las anteriores que callaban, se refiere a las medidas34 que puede adoptar el tribunal para la ejecucin del acuerdo preventivo, ya que la resolucin judicial tiene vigencia, con independencia de la notificacin de los acreedores. A partir de la entrada en vigencia de la ley 24.522 se renuevan las exigencias de esta norma, dado que, segn entendemos debiera haberse otorgado mayores facultades al juez concursal. No nos olvidemos lo complejo que resultan ser, por ejemplo, ciertos acuerdos de fusin o adquisicin de las empresas en crisis, los cuales nos obligan a agudizar nuestro ingenio para llegar a un final feliz. La norma que se inspira en la ley italiana, donde hay varios textos aunque no idnticos (arts. 181, inc. 4, parte 3; art. 182, etc.) establece: La resolucin que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consiste en la reorganizacin de la sociedad deudora o en la constitucin de sociedad con los acreedores, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalizacin y fijar plazo para su ejecucin, salvo lo dispuesto en el acuerdo, el juez determina el plazo en que se debern constituir las garantas que lo respalden y la medidas de los arts. 16 a 19 y 2535. Analizando el rgimen actual destaca Iglesias36 que la ley realiza dos agregados al anterior art. 63. El primero, aclarando que la puesta de constituir sociedad con los acreedores, puede limitarse a alguno de ellos. Si bien esta modalidad concordataria ha sido poco empleada, la aclaracin atiende algunas consideraciones doctrinarias sobre el carcter patolgico que revesta la sociedad resultante de ese ofrecimiento, contituida como resultado de vnculos forzosos entre le deudor y los acreedores disidentes. El segundo regla el trmite concreto de transferencia y pago de las cuotas o de las acciones contempladas en el art. 48. Como seala Maffia, que la nocin genrica de cumplimiento de una obligacin es demasiado familiar en Derecho como para que requiera explicaciones; empero, cumplir con las obligaciones que emanan del concordato no es siempre tan sencillo. Por supuesto que si fuera un concordato dilatorio o remisorio, cumplir significara pagar las cuotas, va de suyo que en el domicilio del deudor si otra cosa no se hubiera pactado (art. 74, Cd. Civil). Ello supone la comparecencia tempestiva del acreedor, caso contrario, el concursado deber consignar judicialmente el importe que corresponda a cada acreedor remiso para evitar el reproche de incumplimiento.

Texto de la ley y de los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en nuestra revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1995, p. 1103. 34 CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, p. 1153, Ed. De Palma, 1984. 35 CMARA, ob. cit., p. 1154. 36 IGLESIAS, Jos Antonio, Concursos y quiebras, ley 24.522, p. 109, Ed. De Palma, 1995.
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II. Medidas judiciales necesarias para el cumplimiento del acuerdo. El primer prrafo de la norma en anlisis, dispone expresamente que la resolucin homologatoria del acuerdo concursal debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. En esta inteligencia se coloca en cabeza del juzgador la obligacin legal de contemplar, a su leal saber y entender, todas las medidas necesarias y conducentes para un adecuado cumplimiento por parte del deudor, o en su caso del adjudicatario de la empresa en marcha de acuerdo al procedimiento de salvataje. Dada la remisin efectuada por el ltimo prrafo del artculo 68 de la ley 24.522, la propuesta unificada, si bien est diseada por los especiales vnculos de unin que tienen los integrantes de un conjunto econmico, es aplicable en el caso del concurso del garante. Sera un criterio exclusivo del magistrado concursal determinar, para cada caso en particular, los alcances de la palabra necesarias, pues, como no poda ser de otra manera es a este funcionario judicial a quien le compete cuidar y velar por todos los intereses en juego al homologar un acuerdo preventivo (entendiendo por tales, a manera de ejemplo, los de los trabajadores, el fisco, los acreedores que no votaron, etctera). La acotacin de las facultades del juez concursal para llevar a cabo la homologacin de los acuerdos preventivos no es tal momento de cuidar y velar por un adecuado cumplimiento del mismo. Si bien, si el deudor y sus acreedores se pusieron de acuerdo en una determinada cantidad de cuestiones, que derivaron en la aprobacin y posterior homologacin del concordato, ahora le compete al magistrado considerar en base a las mltiples y complejas cuestiones que se pudieran plantear en torno al debido cumplimiento del acuerdo preventivo judicial, el camino a seguir. Desde este punto de vista, manifiesta Quintana Ferreyra 37 que la resolucin que homologa el acuerdo debe agotar totalmente con cuidadosa meticulosidad todas las medidas conducentes para que sea debidamente cumplido. El juez no puede diferir ni deliberada ni indeliberadamente, la determinacin de esas medidas. Consideramos que la expresin imperativa debe, incluida en el prr. 1 no puede soslayarse. El autor citado destaca que consideramos que las medidas adoptadas en la resolucin homologatoria, con mayor razn no pueden ser modificadas; una cosa es subsanar errores o suplir omisiones, otra muy distinta, es modificar el alcance de las medidas que expresamente se adoptaron para el cumplimiento del acuerdo 38. No obstante lo categrico de estos razonamientos, personalmente me inclino por la posicin, ms flexible si se quiera de Cmara, para quien, a pesar de la imperatividad del texto, cualquier laguna en este aspecto de la sentencia homologatoria, puede colmarse despus. Ms an, no atisbamos inconveniente para que luego se introduzcan modificaciones tomadas por la sentencia, conforme a las circunstancias: v. gr., ampliar plazos.

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QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, t.I, p. 718, Ed. Astrea, 1998. Idem nota anterior

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III. Subsistencia de medidas Nuestra jurisprudencia ha sealado que entre las medidas que el art. 66 de la ley 19.551 (hoy derogado por la ley 24.522), declara subsistentes una vez homologado el acuerdo no se encuentra comprendida la interdiccin de salida al exterior que establece el art. 26 de dicho ordenamiento legal. En consecuencia, siendo la ley clara al respecto, resulta inadmisible que por va judicial se imponga una restriccin slo prevista para otros supuestos y con otras finalidades, mxime si en el caso se restringe o suprime un derecho consagrado por la Constitucin Nacional (art. 14 -libertad de trnsito-) vulnerndose, adems, otra garanta de igual rango (art. 19). Si bien con el actual rgimen concursal, se han acotado las prohibiciones de salida del pas de los administradores de la concursada, dicho plazo no puede extenderse por ms de cuarenta das corridos, con lo cual, de necesitar el concursado un plazo mayor, debe solicitar autorizacin previa al juez39. Entiendo acertado el criterio jurisdiccional aplicado durante la vigencia de la ley 19.551, que sostena como inaplicable una vez homologado el acuerdo, el rgimen de interdiccin de salidas del pas. Mucho menos podra sostenerse hoy en da la subsistencia del art. 25 en forma posterior a la homologacin del acuerdo, toda vez que el propio art. 59 del rgimen concursal declara que una vez homologado el acuerdo, y tomadas las medidas tendientes a su cumplimiento el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervencin del sndico. IV. Reorganizacin de la sociedad deudora La reorganizacin de la sociedad deudora puede consistir en innumerables cuestiones que exceden en gran medida el tratamiento que aqu le podemos dar. No obstante me parece conveniente sealar algunas cuestiones que pueden ser de inters. IV.1. La reorganizacin econmica de la empresa. Esta parte del proceso de reorganizacin, si bien la estamos analizando dentro del esquema del art. 53 de la ley concursal, me resulta adecuado formular una serie de consideraciones especificamente econmicas, que ms que servirle al juzgador, entiendo sern de utilidad para determinado tipo de empresas concursadas, las cuales requieren mayores ejercicios financieros y econmicos que otras. As, desde las pequeas y medianas empresas, hasta las de mayor envergadura, necesitan desarrollar dentro del proceso concursal una serie de reacomodamientos internos con el nico fin de solventar su giro normal y habitual con ms el pago de sus cuotas concordatarias. La mayor o menor importancia del capital en juego dar lugar a las ms variadas posibilidades de reorganizacin interna de la empresa concursada, sin perjuicio de lo cual, apuntando a las ms grandes, podemos esbozar un esquema de actuacin para el deudor concursal dentro de lo dispuesto por el art. 45, necesariamente deber ser resuelto dentro del esquema del art. 53, en virtud de lo dispuesto expresamente en el segundo prrafo de dicha norma legal: si consistiese en la reorganizacin de la sociedad deudora... el juez deber disponer las medidas conducentes a su formulacin.
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GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, t. I, p. 381, Ed. Ad-Hoc, 1997.

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Tal interpretacin nos ha llevado a tratar este tema separadamente de la constitucin de la sociedad deudora con los acreedores40. Por otra parte, como bien lo expresa Maffa41, el primer caso que el art. 63 (ahora art. 53, ley 24.522), menciona es el de reorganizacin de la sociedad deudora. En el tomo I, p. 591, habamos advertido que es un ejemplo infortunado de la autoridad en su enumeracin didctica de frmulas concordatarias ofrecida en el art. 42: proponer reorganizar la sociedad no es ninguna oferta de concordato dirigida a los acreedores, pues, acerca de qu propuesta, en reemplazo de sus crditos, emitirn el voto? Tendra sentido si fuera parte o condicin de algn ofrecimiento, por ejemplo, reorganizar la sociedad incorporndolos como accionistas; pero en ese caso la frmula consistira en asociar a los acreedores y la reorganizacin jurdica elemento instrumental y secundario de aquella propuesta. Siguiendo al autor citado, la mencin legal reorganizacin de la sociedad deudora, sin especificaciones -pensamos que debe interpretarse en el sentido de medidas que apunten a la superacin del estado de insolvencia: no es otro el fin del concordato. Por ejemplo, cerrar establecimientos improductivos, reducir el personal, ampliar esto o archivar. Dentro de este esquema de pensamiento, podemos decir que el aspecto ms difcil de una reorganizacin es el nuevo reparto de la estructura de capital de la empresa para reducir la cantidad de gastos fijos. Hay tres etapas en la formulacin de un plan de reorganizacin. En la primera debe determinarse la valuacin total de la empresa, procedimiento concursal, previsto en los arts. 288 y 289 de la ley 24.522, puede el juez falencial, en el caso de adoptar el plan que aqu propongo, valuar la empresa pequea a fin de tomar un punto de partida. Tal vez, este paso es el ms difcil y el ms importante. La tcnica que prefieren los especialistas en la materia -en estos casos- es una capitalizacin de las utilidades esperadas. Por ejemplo, si se espera que la tasa de capitalizacin global de las empresas similares sean $2 millones y la tasa de capitalizacin global de las empresas similares promedio es 10%, se fijar una evaluacin de $20 millones. Esta cantidad de valuacin est sujeta a una considerable variacin, debido a la dificultad para la estimacin de las utilidades esperadas y la determinacin de una tasa de capitalizacin apropiada. Aunque la capitalizacin de las utilidades esperadas es el enfoque aceptado generalmente para la valuacin puede ajustarse hacia arriba si los activostienen un valor de libros sustancial. Una vez que se ha determinado una cantidad de valuacin, la siguiente etapa consiste en formular una nueva estructura de capital para la empresa, y as reducir los costos fijos, de tal manera que haya un margen de cobertura adecuado. Para reducir estos costos fijos, la deuda total de la empresa se limita de acuerdo a una escala al ser cambiada en partes a bonos de ingreso, acciones preferentes y acciones comunes. Adems de ser reducida de acuerdo a una escala, pueden cambiarse propuesta de acuerdo preventivo mediante los plazos de las deudas. El vencimiento de la deuda puede ampliarse para reducir la cantidad de obligaciones de fondos de amortizacin anual.

En este punto Cmara tiene dicho que la segunda parte mira dos tipos de acuerdo preventivo: reorganizacin de la sociedad deudora -o en relacin al empresario, aade Argeri- y constitucin de sociedad con los acreedores-quirografarios en la que stos tengan la calidad de accionistas, acotamos, Ob., cit., p. 1156. 41 MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit., p. 170.
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Establecida la nueva estructura de capital, el ltimo paso involucra la valuacin de los valores antiguos y su intercambio por valores nuevos. En general, todas las demandas mayores sobre los activos deben trasladarse por completo antes de que pueda trasladarse una demanda menor. En el proceso de intercambio, los tenedores de bonos deben recibir el valor a la par de sus bonos en cualquier otro valor antes de que pueda existir cualquier distribucin a los tenedores de acciones preferentes. La cantidad de valuacin a la que se lleg en la etapa primera, fija un lmite superior sobre la cantidad de valores que pueden emitirse. V. Constitucin de sociedad con los acreedores Destaca Cmara 42 que tambin podr darse el caso no de constitucin de sociedad con los acreedores comunes, sino de su incorporacin a la sociedad annima deudora. Esta parece ms simple que la constitucin de sociedad, pero tambin exhibe problemas de ejecucin: hay aumento del capital social al incorporar a los acreedores como accionistas, posiblemente con una reduccin previa para ajustar el capital originario a la situacin real, reduccin que sera obligatoria si la sociedad ha perdido sus reservas y el cincuenta por ciento del capital (art. 206, ley de Sociedades (Adla, XLIV-B, 1310)). Segn Maffia 43 eso podra funcionar si todos los acreedores estuvieran de acuerdo, o se desinteresase a los disconformes. En opinin que compartimos, seala el autor que si se alcanzara un arreglo sobre la base de la constitucin de una sociedad, los pasos necesarios para cumplimentar el trmite hasta la inscripcin, tal vez la emisin y entrega de los ttulos accionarios, deber ordenarlos el juez en la medida en que no estuvieran previstos en la propuesta. Si la propuesta aprobada y homologada ha consistido en la constitucin de una sociedad con los acreedores quirografarios en la cual stos se convertirn en socios por el monto equivalente a sus acreencias, se deber disponer, respecto del otorgamiento de los instrumentos que posibiliten el aumento de capital, las inscripciones, la emisin de las acciones, etc". 44. Finalmente es vlida la aclaracin de Lorente en el sentido de que hacindose eco de algunas crticas doctrinarias, se aclara que el acuerdo que consista en la constitucin de sociedad con los acreedores puede serlo con algunos de ellos solamente 45. Obviamente que la permitirse en el actual esquema legal la categorizacin de los acreedores aquellas discusin doctrinarias sealada precedentemente ha quedado separada. VI. El caso del artculo 48. Transferencia del paquete accionario. Seala Gebhardt que la conclusin exitosa del sistema de acuerdo por tercero y transferencia forzosa de la empresa regulado en el art. 48, culmina con una decisin judicial fundamental para el oferente, en el sentido de disponer la transferencia de las acciones o cuotas del capital de la sociedad titular o duea de la empresa. Su ejecucin se supedita a la efectivizacin del precio fijado en favor de los titulares de esas participaciones de capital46.

CAMARA, Hctor, ob. cit., 1156. MAFFIA, Osvaldo J., Ob. cit., p. 171. 44 FOIGUEL LOPEZ, Donadio, Manual de concursos, p. 278, Ed. Univesidad y Ed. Machi. 45 LORENTE, Javier Armando, Nueva ley de concursos y quiebras, p. 164, Ed. Gowa, 1995. 46 FASSI-GEBHARDT, Concursos, 5 ed. actualizada, p. 175, Ed. Astrea, 1996.
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Coincido con el pensamiento de Barvalle-Granados47, quienes consideran poco feliz la inclusin de los prrafos tercero y cuarto, puesto que la situacin que contemplan debi tratarse en el captulo referido a la propuesta y rgimen del acuerdo preventivo. Analizando este tema, entiende Barbieri 48 que una vez dispuesta la homologacin del procedimiento y la compra de la concursada, el juez debe disponer la transferencia del paquete accionario -o la participacin social- a la adquiriente, lo que genera la obligacin de sta de abonar el saldo de precio prometido en su oferta de compra, dentro de los tres das hbiles (cfr. art. 273 inc. B). En realidad, deber depositar en el banco judicial correspondiente (en la Capital Federal, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, y en el territorio bonaerense, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires) el 75% del precio de venta, dado que la proporcin restante es ingresada al momento de acompaar la conformidad de los acreedores a la propuesta. Resulta adecuado que el procedimiento de salvataje concluya con la transmisin de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora, para lo cual ser obligacin del juez establecer los pasos a seguir, ordenndolos armnicamente. Dentro de los mismos, se debern contemplar las renuncias a los cargos gerenciales o de directorio que pudieran tener los socios o accionistas salientes, se debern contemplar las renuncias a los cargos gerenciales o de directorio que pudieran tener los socios o accionistas salientes, se debern labrar las actas respectivas en los libros societarios. Adems debern emitirse los nuevos ttulos en favor de los nuevos adquirientes. Si mediara oposicin injustificada de alguno de los socios accionistas salientes, y teniendo en cuenta que en la mayora de los casos podr tratarse de una obligacin de hacer, podr el juez firmar por el renuente toda la documentacin necesaria. VII. Hiptesis en que se declara la quiebra En el procedimiento de salvataje se encuentra previsto que el adquirente realice un depsito judicial dentro de los tres das de notificada la homologacin por nota, a fin de completar el precio de adquisicin de las participaciones sociales. A fin de completar el importe total que arroje la transferencia de la empresa concursada, se computar la suma ya depositada en garanta, restndola del total del monto. Como no poda ser otra manera, dicho importe quedar a disposicin de los socios o accionistas quienes previo a solicitar por escrito el correspondiente libramiento del giro judicial, se encontrarn en condiciones de efectivizar su crdito. La falta de dicho depsito en el tiempo y forma previsto por el legislador tres das contados a partir de la homologacin, que se notifican por ministerio de ley, acarrea la inevitable declaracin de quiebra de la sociedad concursada. El fallido adquirente, tambin como consecuencia de su conducta, perder el depsito ya efectuado en garanta pasando dichos fondos a ser considerados como un activo de la quiebra. Analizando las cuestiones derivadas de la transmisin de los ttulos al adquirente de la empresa en marcha, seala Gebhart49, que cumplido el recaudo del pago del precio, por quien obtuvo tal derecho de adquisicin, habr de compelerse a los ex accionistas o cuotistas que
BARVALLE-GRANADOS, Ley de concursos y quiebras 24.522, t. I, p. 176, Ed. Liber, 1995. BARBIERI, Pablo C., Nuevo rgimen de concursos y quiebras, p. 159, Ed. Universidad, 1995. 49 FASSI-GEBHARDT, ob., cit., p. 175.
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entreguen los ttulos respectivos en el juzgado; si as no lo hacen se ordenar lo necesario por el procedimiento de ejecucin de sentencia que prevean las reglas locales. En ese mbito no dudamos que el titular del derecho puede pedir la indisponibilidad de los fondos que deposit hasta tanto se concluya la transferencia a su favor de los ttulos respectivos, en su totalidad. Vale, finalmente, la aclaracin -que comparto- de cierta doctrina que ya entendido que de conformidad a la letra del artculo pareciera que la participacin societaria deber pagarse indefectiblemente al contado; sin embargo, creemos que es posible por parte del comprador, plantear otras alternativas que debern contar con la aprobacin de los socios, en la forma y con las mayoras previstas en el segundo prrafo in fine del inc. 4 del art. 48 50. 3. Efectos del acuerdo homologado. El acuerdo produce la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso, pero la novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Esa novacin subsiste en caso de quiebra posterior. La redaccin de esta norma suscita varias perplejidades, sobre todo si se la analiza a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil. El acuerdo se aplica a todos los acreedores concursales, abarcando a los acreedores privilegiados que hayan renunciado a su privilegio. Se extiende a los socios ilimitadamente responsables de la concursada salvo que respecto de ellos se haya acordado el mantenimiento de una responsabilidad ms amplia que la de la sociedad IMPORTANTE: se establece un plazo de prescripcin de dos aos desde la fecha de presentacin del concurso preventivo para las acciones de los acreedores que no hubiesen solicitado verificacin. Una vez homologado el acuerdo y ejecutadas las medidas para su cumplimiento, el juez da por finalizado el concurso. El sndico cesa en su labor, y la etapa de cumplimiento del acuerdo es supervisada por el Comit definitivo de acreedores. La inhibicin general de bienes del deudor se mantiene por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad de los acreedores. Con relacin a los acreedores tardos, que pueden aparecer cuando ya se han cancelado una o varias de las cuotas concordatarias, el juez determinar la forma ms razonable para que puedan paulatinamente ponerse a la par de los dems que ya han estado cobrando esas cuotas. Si hay clusulas que comprendan a acreedores privilegiados, homologado el acuerdo comienzan a cumplirse. Los acreedores privilegiados no alcanzados por tales clusulas, pueden ejecutar individualmente sus sentencias de verificacin. E inclusive pedir la quiebra del deudor (art. 57). En caso de crditos que an no hayan sido definitivamente admitidos, el deudor deber poner el importe correspondiente a disposicin del Juzgado que decidir entregarlo bajo caucin al acreedor pendiente de resolucin, o retenerlo a las resultas de sta. Cumplido el acuerdo, ello podr ser declarado por el juez a instancias del deudor y previa vista a los controladores. Dentro del ao el deudor no podr solicitar nuevo concurso ni convertir la declaracin de su quiebra en concurso preventivo (esto ltimo lo veremos ms adelante).

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BARVALLE-GRANADOS, ob. cit., p. 176.

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4. Nulidad del acuerdo. Plazo Puede pedirla cualquier acreedor comprendido en l, dentro de los seis meses a partir de la homologacin. Las causales estn en el art. 60 L.C. Y Q. y se refieren a maniobras dolosas tendientes a confundir a los acreedores con el nimo de conseguir su voto favorable, y deben haber sido descubiertas despus de vencido el plazo para las impugnaciones, porque si lo fueron antes, nada justifica que el interesado no haya impugnado en tiempo y forma. Declarada la nulidad por el juez, inmediatamente debe declarar la quiebra. Se trata de una nulidad sui generis porque sus efectos no son siempre ex tunc como sucede con las nulidades ordinarias (vean el art. 62, especialmente el inciso 2 y el ejemplo que da la L.C. y Q). 5. Incumplimiento del acuerdo. En caso de incumplimiento, cualquier acreedor afectado debe denunciar el hecho al juez, que da intervencin al controlador y al deudor. En caso de que este ltimo no acredite el cumplimiento del pago reclamado con el correspondiente recibo, cabe disponer la declaracin de quiebra por causal de incumplimiento. El incumplimiento debe ser informado en su caso tambin por el controlador del cumplimiento del acuerdo, o puede ser directamente admitido por el deudor. 6. Concurso en caso de agrupamiento. El art. 65 L.C. y Q. de la ley contempla la posibilidad del concursamiento de diversas empresas que conformen un conjunto econmico o grupo econmico, cuyos titulares sean empresarios individuales o sociedades. La existencia del agrupamiento econmico debe ser acreditado, y la peticin debe incluir a la totalidad de sus componentes. Es suficiente que uno de ellos se encuentre en cesacin de pagos, siempre y cuando ese estado pueda afectar a los dems integrantes. El juez competente es el que le corresponda intervenir en el concurso del integrante con activo ms importante y actuar un solo sndico (eventualmente plural art. 253 L.C y Q ). El trmite se estructura sobre la base de tantos procesos como integrantes haya, y la elaboracin de un informe general nico comn a todos ellos. Pueden ofrecerse propuestas individuales para cada integrante o una propuesta nica global para el agrupamiento. En este ltimo caso su falta de aprobacin o su incumplimiento acarrea la quiebra de todos los integrantes. Estas disposiciones se aplican para el supuesto en que los garantes del concursado quieran solicitar concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado (art. 68). Para comprender mejor el tema le transcribimos un artculo de LA LEY del 3/4/98.

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Acuerdo preventivo extrajudicial En este tema hubieron algunas modificaciones que pasaremos a enunciar. Respecto del art.69 Legitimado. La reforma ha eliminado las condiciones. La Ley no especifica si el acuerdo se celebra con todos o parte de sus acreedores. Se elimina la facultad de los acreedores que no suscribieran el acuerdo, de ejercer las acciones individuales. En relacin al art. 72, se le hizo un agregado al final de los incisos. Este apartado favorece al deudor y dice: Desde el momento de la presentacin del pedido de homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologacin, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, en los trminos previstos en el art. 21 incs. 2 y 3. Respecto del artculo 73, el que trata de las mayoras para la homologacin judicial del acuerdo, se modifica respecto del cmputo de mayoras, si bien se mantiene el porcentaje a dos tercios, para la homologacin judicial, se efecta solamente teniendo en cuenta los acreedores quirografarios, excluyendo los privilegiados. El artculo 75 ha sufrido la modificacin respecto a los acreedores legitimados para oponerse ya que alude a los denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado del art. 72. El artculo 76 ha modificado su redaccin, ahora luce de la siguiente manera: El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta seccin produce los efectos previstos en el artculo56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Captulo V del Ttulo de esta Ley .- Como podemos ver la homologacin produce los efectos a todos los acreedores (art.56), salvado el derecho de los acreedores privilegiados, que recuperaron su privilegio, que haba sido suspendido en el art. 72 in fine. I. Introduccin Con un criterio acertado, se ha regulado el concurso de aquellas personas fsicas o jurdicas, que por cualquier acto garanticen obligaciones de un deudor concursado, haya conjunto econmico o no. Si bien entiendo que la inclusin de este artculo, en el captulo VI destinado a regularizar el concurso en caso de agrupamiento, es un error metodolgico del legislador, debemos aceptar como apropiada su regulacin. El error metodolgico se mantiene en la Comisin Res. M.J. 89/97 de reformas a la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381)51. Muchas veces participamos con asombro a ciertos festivales de garantas otorgadas por directores, accionistas, familiares y cuanta persona ande cerca de una empresa o deudor individual en estado de cesacin de pagos. Adems resulta sumamente habitual que las entidades financieras, al momento de abrir una cuenta o al renegociar una deuda, le soliciten al deudor como requisito ineludible, el aval personal -cuando se trata de sociedades comerciales- y el de sus cnyuges. Frente a tal panorama, recibimos con beneplcito este nuevo instituto concursal: El concurso del garante.
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El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en nuestra revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1995, p. 1103.

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Manvil 52 advierte que un sujeto que ha garantizado obligaciones de un concursado puede encontrar sosiego en el hecho de que su garanta no sea ejecutada antes de quedar definido el destino concursal del deudor principal, o tambin a travs del logro de un remedio preventivo. Es ponderable, entonces, que el legislador haya previsto que dentro del lapso posterior a la apertura del concurso del garantizado (treinta das contados desde la ltima publicacin de edictos) el garante pueda pedir la apertura de su propio concurso y que ste, como consecuencia de la conexidad resultante, tramite en el mismo tribunal. En opinin de Lorente53, la norma busca remediar la difcil situacin que enfrentan las socios (y aun los administradores) de una sociedad, que merced a este status jurdico han debido asumir el carcter de fiadores, codeudores, garantes o avalistas de muchas obligaciones propias de la empresa en la que participan, y cuya insolvencia los arrastra injusta pero irremediablemente. II. Las obligaciones garantizadas y el estado de cesacin de pagos de garante. Hemos criticado la inclusin metodolgica de este nuevo instituto concursal, dentro del captulo destinado a regular el concursamiento grupal. No obstante lo cual, recibimos con beneplcito este novedoso instituto. Las obligaciones a que hace referencia el art. 68 del texto legal, al decir textualmente: quienes por cualquier acto jurdico garantizasen las obligaciones de un cursado... no son todas las deudas del obligado principal, sino que debe ser interpretado con un criterio integrador, tendiente a poner en sus justos trminos la gramtica legal. Es decir, bastar que el garante haya afianzado una o alguna de las deudas del concursado para tener derecho a concursarse en los trminos del art. 68. La garanta deber emanar de un acto jurdico, cualquiera sea su naturaleza. No se aplicar este instituto legal, cuando provengan de hechos jurdicos que originen la responsabilidad subsidiaria del individuo en cuestin. Evidentemente, deber requerirse adems una cierta potencialidad en la afectacin del patrimonio del garante, pues al estar incluida esta norma dentro del captulo VI, debemos necesariamente echar mano al art. 66 en el cual, como sabemos, para que sea procedente la apertura del concurso resultar suficiente que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesacin de pagos, con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico. Con lo cual, en el caso del garante, bastar con que el deudor principal se encuentre en estado de cesacin de pagos, y que esa situacin pueda llegar a afectarlo, para que sea procedente la apertura del concurso preventivo del garante, sin que ste efectivamente se encuentre en cesacin de pagos, conforme lo requiera la regla general prevista por el art. 1, de nuestro ordenamiento concursal. Entiende Lorente 54 que la solucin legal parece indicar que el requisito del art. 1 puede soslayarse en mrito a lo que el art. 66 de la ley concursal prev para el concurso del agrupaMANOVIL, Rafael M., El grupo insolvente y el concurso del garante, en Derecho y Empresa N 4, p. 163. 53 LORENTE, Javier A., Nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24.522, p. 196, E. Gowa, 1995. 54 LORENTE, Javier A., ob. cit., p. 197.
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miento. En igual posicin se manifiestan Di Luca y Errasmuspe 55, para quienes no es necesario el estado de cesacin de pagos. Tambin Gebhardt 56 tiene dicho que el garante puede estar en cesacin de pagos o no, pero es indudable que al resultar exigible la obligacin avalada, se configura cuanto menos la afectacin potencial a la que apunta el art. 66. Igualmente se expresa Bonfanti y Garrone 57, resaltando que la ley concursal prev que el o los garantes, aun in bonis, puedan defender sus derechos en mejor forma mediante la solicitud de su concurso preventivo, conjuntamente con la parte afianzada. Esto con independencia de que exista o no agrupamiento. Destaca Dasso 58 que la ratio de la norma procura preservar al garante, dndole un medio independiente de la cesacin de pagos para procurar un remedio preventivo a la posibilidad de la afectacin generada como efecto del incumplimiento, supuesto por el concurso del garantizado. III. Procedimiento Dispone el texto legal que la peticin de concurso preventivo del garante, debe ser realizada dentro de los 30 das contados a partir de la ltima publicacin de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Aclara Rivera59 que en este caso no rige la regla de competencia del art. 67, pues es siempre competente el tribunal que entiende en el concurso del deudor principal. Como primera cuestin, debemos aclarar si estamos hablando de das corridos. La norma no lo aclara expresamente, lo cual nos lleva directamente a la aplicacin del art. 273 inc. 2, donde se prev claramente que en los plazos se computan los das hbiles judiciales, salvo disposicin expresa en contrario. Otra cuestin, susceptible de aclaracin, es la relacionada a la presentacin de la solicitud de concursamiento del garante. El texto legal dispone que sta deber hacerse en la sede del mismo juzgado donde tramite el concurso preventivo del deudor garantizado. Ser entonces el juzgado el encargado de hacer conocer dicha presentacin a la Mesa de Entradas de la Cmara Nacional de Apelaciones, en el caso de la Capital Federal. Nos preguntamos qu suceder en aquellos casos en que el garante hubiese afianzado a ms de un deudor, dos por ejemplo, y estos se concursen. La ley nada dice. Entiendo que el garante podr hacer uso de esta opcin en uno de los procedimientos concursales, incluyendo en ese obviamente las deudas emanadas de las garantas del otro deudor afianzado. El garante tendr un expediente individual, distinto del deudor afianzado, deber presentar todos los requisitos del art. 11 que sean acordes a su naturaleza jurdica -personas fsicas o

DI LUCA-ERRAMUSPE, Manual Prctico de Concursos y Quiebras, p. 122, Nuevo Pensamiento Judicial Editora, 1995. 56 FASSI-GEBHARDT, Concursos y Quiebras, 5 ed. actualizada, p. 201, Ed. Astrea, 1996. 57 BONFANTI-GARRONE, Concursos y Quiebras, 5 ed. actualizada, p. 253, Ed. Abeledo-Perrot, 1997. 58 DASSO, Ariel A., Quiebra y Concurso Preventivo y `Cramdown, t. I, p. 322, Ed. Ad-Hoc, 1997. 59 RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, t. I, p. 362, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996.
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jurdicas-, y publicar edictos en la forma de estilo. IV. Reglas especiales aplicables al concurso del garante En el ltimo prrafo del art. 68 se aclara manifiestamente que sern aplicables al concurso del garante las dems disposiciones de la seccin. En primer lugar debemos destacar, como ya lo adelantramos, que no es necesario que el garante se encuentre en estado de cesacin de pagos para peticionar la apertura de su proceso concursal, conforme a la regla prevista en el art. 66. En cuanto a las disposiciones previstas en el art. 67, podemos decir que sern de aplicacin algunas de ellas. En cuanto a la competencia, no se aplicar el criterio del activo ms importante, sino que entender el juez del concurso del deudor afianzado. La sindicatura ser nica, pudiendo el juez interviniente designar una sindicatura plural en los trminos del art. 253, ltimo prrafo. Cada concursado (deudor o garante) contar, como vimos, con un proceso independiente entre s. El informe individual si bien ser nico, entiendo que no ser necesaria, por inoficiosa, la realizacin de un estado de activos y pasivos consolidados. Comparto el pensamiento de Manvil 60, para quien no tendr sentido lgico que se aplique indiscriminadamente al concurso del garante la disposicin que obliga a que en caso de agrupamiento el informe general sea nico. Ya se ha dicho que los presupuestos del art. 68 no incluyen acreditar vnculo alguno del garante con el concursado principal y ciertamente tampoco la existencia de un agrupamiento. Si ste no existe, tampoco tiene sentido un informe general nico. Resulta vlido que los acreedores de cualquiera de los concursados puedan realizar impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificacin realizadas por los dems acreedores. Dada la remisin efectuada por el ltimo prrafo del art. 68, entendemos que la propuesta unificada, si bien est diseada por los especiales vnculos de unin que tienen los integrantes de un conjunto econmico, es aplicable en el caso del concurso del garante. Frente a tal hiptesis deudor y garante podrn proponer categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. En este caso regir el sistema de mayoras especiales previstos en el art. 67, es decir, en primer lugar se requerirn las mayoras generales del art. 45, pero tambin se considerar aprobada la propuesta de acuerdo si hubieran prestado su conformidad no menos del setenta y cinco por ciento del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento del capital dentro de cada una de las categoras. Dasso61 se manifiesta contrario a esta postura, sosteniendo que salvo que el garante integre el grupo, no tiene fundamento la norma respecto de quien, como garante, no tiene con el concursado otros vnculos que los que resultan de la garanta. Sus acreedores, ajenos a la relacin subjetiva que vincula a garante y garantido, en ningn momento tuvieron presente la

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MANOVIL, Rafael A., ob. cit., p. 165. DASSO, Ariel A., ob. cit., p. 323.

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posibilidad de respuesta patrimonial conjunta. Si bien los argumentos expuestos tienen su peso, nos permitimos mantener nuestra postura original. Las mismas cuestiones podran plantearse en el caso de los conjuntos econmicos, pero el legislador as lo ha regulado. Adems, resulta apropiado que el garante tenga la posibilidad -si bien peligrosa- de realizar una propuesta unificada con la de su deudor garantizado pues, sta ser una contingencia cierta para que pueda sanear su economa. En el caso de propuestas unificadas, la falta de acuerdo en el concurso del deudor o la declaracin de su quiebra durante la etapa de cumplimiento implicar de iure, la inmediata declaracin de la quiebra del garante. Esta podr, por el contrario, realizar una propuesta individual, con lo cual, en dicha hiptesis, por cierto menos peligrosa que la anterior, la quiebra del deudor garantizado, no producir la falencia del garante. Se requieren las mayoras generales del art. 45. En caso de existir crditos recprocos entre el garante y el deudor principal, o con sus cesionarios dentro de los dos aos anteriores a la presentacin, no tendrn derecho a voto. Opina Manvil 62 que tampoco parece aplicable al caso del concurso del garante la prohibicin de voto que el ltimo prrafo del art. 67 establece para los crditos entre integrantes del agrupamiento a sus cesionarios. Norma lgica entre integrantes de un mismo grupo econmico, no encuentra fundamento respecto del garante extrao a los negocios del concursado a quien no existe razn para privar de su derecho de voto. Si se trata del caso de socios de sociedades personalistas, de todos modos la prohibicin de voto est establecida en el art. 45. Por mi parte debo insistir en la aplicacin de la prohibicin de voto entre el garante y el deudor, pues se estara abriendo la puerta a situaciones cuanto menos de sospechosa moralidad. La norma, diseada para la aplicacin a las crisis grupales, no puede, ni debe ser dejada de lado en el caso del concurso del garante, pues, se prohbe expresamente en el texto legal que voten los crditos recprocos o sus cesionarios, a fin de evitar posibles situaciones fraudulentas. Finalmente, si el garante es uno de los sujetos susceptibles de serle aplicado el procedimiento especial de salvataje de la empresa, previsto por el art. 48 del ordenamiento concursal, en aquellos casos, en que, una vez finalizado el perodo de exclusividad, sin que el garante hubiera obtenido las conformidades requeridas para tener por probado su concordato, no deber el juez del concurso decretar la quiebra, sino que, deber dar curso al procedimiento de salvataje. En mi opinin debern tratarse separadamente las cuestiones relativas al deudor principal y al garante. Si el primero es sujeto de cramdown, y no obtiene las conformidades dentro del perodo de exclusividad, sea por propuesta unificada o individual, el juez dar curso al procedimiento de salvataje, conforme a lo pautado por el art. 48. Lo mismo ocurrir en el caso del garante, si ste no obtiene las conformidades necesarias 63. A continuacin, transcribimos otro artculo Para comprender mejor el tema le transcribo un art. de LA LEY del 3/4/98.
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MANOVI, Rafael M., ob. cit., p. 165. En contra DASSO, Ariel A., ob. cit., p. 324.

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I. Reformas introducidas En el rgimen de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806) el plazo para peticionar la nulidad del acuerdo era de un ao, contado a partir del auto que homologa el acuerdo preventivo. No se califica al mismo como de caducidad, cuestin sta, introducida por la reforma de 1995, no obstante haber sido recogida por nuestra doctrina. Destaca Lorente 64 que la ley concursal (Adla, LV-D, 4381) 65, apartndose del proyecto del Ministerio de Justicia (art. 71), conserva el instituto de la nulidad del acuerdo preventivo, reduciendo el plazo que prevea el art. 7 de la ley concursal (un ao) a seis meses contados a partir del auto homologatorio del acuerdo preventivo (art. 52) y, por ltimo, califica al plazo como de caducidad. En opinin de Vtolo66, en materia de nulidad del acuerdo preventivo, la nica modificacin relevante es la reduccin del plazo de caducidad, el cual se fija en seis meses contados a partir del auto que dispone la homologacin del acuerdo, cuando en el art. 71 de la ley 19.551 el plazo se fijaba en un ao, sin dejar expresamente aclarado si dicho plazo era prescripcin o de caducidad. II. La accin de nulidad. Caractersticas. Cmara destaca que las reglas comunes de la nulidad de los actos jurdicos por vicios del consentimiento, error, dolo, violencia (arts. 931 y 1044, Cd. Civil) no gobiernan este instituto: por su especialidad requiere un rgimen propio que se aparta de aquellas, como tambin ocurre en el contrato de sociedad67. Para Maffia68, lo que se cuestiona va nulidad es, entonces, una sentencia, o si se prefiere un acto judicial recin concluido con la sentencia; en especial, no un negocio como los presupuestos por el Cdigo Civil sino ese instituto tan especial y calificado cual es el concordato, de relevante entidad publicstica y alcanzado en el contexto de un proceso inquisitivo. Concluyendo el autor citado, que la nulidad que dice el art. 71 (hoy art. 60) no es una nulidad de derecho civil69. Quintana Ferreyra70 entiende que debe remitirse a las disposiciones del Cdigo Civil en cuanto sean aplicables al tema que estudiamos, limitndose a expresar que el fundamento de la nulidad del acuerdo homologado est circunscripto por dos requisitos: a) la existencia de dolo; b) que el obrar doloso est dirigido exclusivamente a exagerar el pasivo, a reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilcitamente y a ocultar o exagerar el activo. Por mi parte, entiendo que la nulidad supone la existencia, en el acuerdo homologado judicialmente, de un vicio sustancial al momento de su formacin. Pero mientras que para el derecho comn un contrato puede ser anulado por error, violencia o dolo, de estos tres vicios del consentimiento, slo este ltimo es causal de la nulidad analizada. Y para que as acontezca, es requisito indispensable que el dolo haya consistido en una de las causales expresamente enumeradas en el prrafo segundo del art. 60 del rgimen concursal, y adems, que haya sido descubierLORENTE, Javier A., Nueva ley de concursos y quiebras, p. 179, Ed. Gowa, 1997. El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en nuestra revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1995, p. 1111. 66 VITOLO, Daniel R., Comentarios a la ley de concursos y quiebras n 24.522, p. 219, Edit. Ad-Hoc, 1996. 67 CAMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Vol. II, p. 1242, Ed. Depalma, 1984. 68 MAFFIA, Osvaldo J., Derecho Concursal, t. II, p. 351, Ed. Depalma, 1988. 69 MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit., p. 353. 70 QUINTANA FERREYRA, Concursos, t. I, p. 772, Edit. Astrea, 1988.
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to despus de prestadas las conformidades para el acuerdo, y dentro del plazo de caducidad de seis meses, contados a partir del auto homologatorio del acuerdo preventivo. Coincido con el pensamiento de Cmara, en cuanto seala que el asentimiento de la mayora de los acreedores -personal y por cantidad- se prest, partiendo del presupuesto de que la situacin econmica del deudor fuese realmente la que declar y que con mayor razn cremos verdadera despus de las averiguaciones y la opinin de comisario judicial. En cambio, despus de la homologacin del concordato, hemos descubierto que el deudor alter dolosamente los trminos de la relacin entre activo y pasivo, haciendo creer el activo notablemente menor y el pasivo notablemente mayor de lo que en realidad eran. Por tanto, el presupuesto de nuestra adhesin desaparece y con l la validez del concordato celebrado. Por ello pedimos su anulacin y, como consecuencia, la declaracin de quiebra de nuestro deudor71. As. el dolo necesario para invocarla la accin de nulidad prevista en el art. 60 del rgimen concursal, debi haber sido la causa determinante para que los acreedores consintieran con su conformidad, de suerte tal que sin el empleo del dolo aquel no hubiera sido aprobada la propuesta del deudor concursado. El fraude debi tener, adems, un efecto decisivo en la apreciacin del activo y en la alteracin del pasivo. En este sentido, y para aquellos que ven en la accin de dolo concursal una similitud con la accin del derecho comn, cobra relevancia el art. 932 del Cd. Civil, inc. 2, en tanto determina que: Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las siguientes circunstancias: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido la causa determinante de la accin; 3) que haya ocasionado un dao importante; 4) que no haya habido dolo por ambas partes. El recurso de nulidad previsto en nuestra legislacin concursal, es una accin tendiente a conseguir la impugnacin de la sentencia homologatoria del acuerdo preventivo alcanzado entre el deudor concursado y sus acreedores, con el agravante de que, conforme a lo prescripto en el art. 61, la sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaracin de quiebra del deudor, y las medidas del art. 177. Adems, obvio, no puede pedir la conversin de esa quiebra en un nuevo concurso preventivo, conforme la dispone el art. 90, prr. 3. Maffa, luego de realizar un exhaustivo anlisis del tema, concluye diciendo: que para convertir en quiebra un concordato preventivo por razn de inconducta dolosa del deudor, no haba ninguna necesidad de introducir la desorientadora palabra nulidad. No es que la sentencia se anula; menos se anula el acuerdo. Slo -y nada menos- se configura una situacin espresamente prevista por la ley cono una causal de quiebra72. III. Quines pueden pedir la nulidad del acuerdo homologado? Nuestro rgimen legal dispone que el acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en l.... Para lo cual, debemos tener en cuenta que el acuerdo homologado judicialmente es vlido en relacin a todos los acreedores quirografarios y a los acreedores privilegiados que hayan renunciado como tales, por causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso de su deudor, aunque stos no hayan participado del procedimiento concursal. Si hubo categora de acreedores privilegiados, stos pueden tambin ser titulares de esta accin.

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CAMARA, Hctor, ob. cit., p. 1243. MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit., p. 355.

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Destaca Quintana Ferreyra 73 que existen diferencias respecto a la legitimacin de los acreedores, segn se trate de reclamo por nulidad o por impugnacin puede ser formulada por aquellos que no hubieran resultado verificados o no hubiesen solicitado oportunamente la verificacin (siempre que hubieran deducido el incidente respectivo); en cambio, estn habilitados para requerir la nulidad todos quienes hubieran sido verificados. Maffia74 entiende que quienes pueden plantear la nulidad sern: a) los acreedores quirografarios verificados, entre ellos los ex privilegiados que hubieran renunciado a su privilegio; b) los acreedores quirografarios declarados admisibles; c) los inadmisibles que hubieran promovido el incidente de revisin; d) los acreedores quirografarios que lo fueron con anterioridad a la demanda de concurso preventivo y no se hubieran insinuado al pasivo. Es decir, que en nuestro sistema legal, al referirse a la legitimacin para pedir la nulidad del acuerdo, contempla solamente a los acreedores comprendidos en el concordato, prescindiendo de toda otra posibilidad. Deber tenerse en cuenta que, comporta una renuncia al planteo de nulidad del acuerdo homologado la posterior recepcin por el impugnante del pago de la cuota concordatoria, careciendo de relevancia la parcialidad del pago 75. Expresa Cmara 76 que no interesa que los acreedores comunes hayan votado o no favorablemente el acuerdo, se abstuvieron o no asistieron a la junta, fueron cmplices de la accin dolosa, ya que la ley no distingue. Tambin es indiferente que tengan o no derecho a voto -v.gr., parientes del art. 51, ley concursal-, hayan sido impugnados conforme al art. 38, parte 2, ley concursal, o promovido en su contra la accin de dolo. En cuanto a la situacin de los acreedores que se presentan a verificar sus crditos en forma tarda, se plantea una cuestin de importancia, en cuanto a su legitimacin activa para proponer la accin de nulidad: a partir de qu momento pueden peticionarla? No nos caben dudas de que estos acreedores tardos nicamente se encuentran facultados para interponer la accin de nulidad slo a partir de que son declarados admisibles en el pasivo concursal, pues slo a partir de ese instante son, precisamente, considerados acreedores del concurso, antes no. Con lo cual, siguiendo el criterio del art. 60 que estudiamos, el acuerdo solo puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en l, en concordancia con lo dispuesto por el art. 56, tercer prrafo, en tanto dispone que los efectos del acuerdo homologado se aplican tambin a los acreedores que no hubieran solicitado verificacin, una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles. IV. La situacin de los acreedores privilegiados En cuanto a la situacin de los acreedores privilegiados, que renunciaron sus privilegios, tiene dicho nuestra jurisprudencia que la renuncia al privilegio, a los efectos de la votacin en la junta de acreedores, reviste carcter definitivo, aun cuando la propuesta no haya sido aprobada por la mayora, pues una vez que se ejerce la posibilidad de emitir voto en la junta, se sella y define la situacin jurdica existente hasta entonces, transformando al acreedor privilegiado

QUINTANA FERREYRA, ob. cit., p. 773. MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit., p. 352. 75 CNCom., sala C (Caviglione Fraga - Quintana Tern - Anaya), 21/11/82, Aceras Quilmes s/nconcurso s/ incidente de nulidad por Banco Crdito Argentino Rural. LD-Textos. 76 CMARA, Hctor, ob. cit. p. 1248.
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en quirografario, sin que sea posible retrotraer esta calidad, siendo el nico supuesto en que puede recuperar dicho privilegio, el de la nulidad del acuerdo, derivando ello de la naturaleza de la sancin de nulidad, que deja las cosas como se encontraban antes de la existencia del acto77. Por otra parte, los acreedores privilegiados pueden haber renunciado en forma total, o parcial, para hacer uso de la facultad de plantear la nulidad del acuerdo homologado. Pero, lgicamente no podrn hacer esa renuncia luego de homologado el acuerdo, y con el nico propsito de plantear la nulidad del mismo. En cuanto a los acreedores con privilegio especial, dispone el art. 80 del rgimen concursal que todo acreedor cuyo crdito sea exigible puede, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, pedir la quiebra del deudor. En el caso de los acreedores con privilegio especial, deben demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrir adecuadamente su acreencia, no siendo necesaria esta prueba, en el caso de los acreedores laborales. Con lo cual, y siendo la nulidad una declaracin de quiebra indirecta del deudor concursado, entiendo que, en el caso de los acreedores especiales se encuentran facultados a peticionarla, con la nica salvedad de que, si no son de origen laboral, debern demostrar sumariamente la insuficiencia de los bienes afectados al privilegio. V. Quines no pueden solicitar la nulidad del concordato? Se encuentra excluido de esta accin el sndico concursal en virtud de las funciones que cumple, tanto frente al juez del concurso, como en relacin a la proteccin de los intereses de la masa de acreedores. Entiendo que tambin se encuentra impedido el comit de acreedores, en su funcin de rgano del concurso, pero bien podra hacerlo a ttulo singular uno cualquiera de sus integrantes. Tampoco podrn promover la accin de nulidad del acuerdo concursal aquellos acreedores que, si bien se presentaron en tiempo y forma a solicitar la verificacin de sus crditos, fueron declarados no verificados o bien inadmisibles. Resulta inatendible que estos acreedores hubieran promovido incidente de revisin sobre sus presuntas acreencias, pues, hasta tanto no sean declarados admisibles no revisten la calidad de acreedores del concurso, y por lo tanto, en los trminos del art. 60, no son acreedores alcanzados por el acuerdo homologado. El accionista de una sociedad concursada carece de legitimacin para cuestionar la validez del concordato homologado en el concurso 78. VI. Procedimiento para peticin de nulidad del acuerdo preventivo Si bien la legislacin concursal no legisla expresamente el procedimiento a seguir en estos casos, lo cual hubisemos preferido, resulta ajustado a derecho acudir -una vez ms- a la norma general del art. 280, en la cual se determina que toda cuestin que tenga relacin con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, es decir por incidente. NO hay dudas de que esta impugnacin debe promoverse contra el concursado, cuya
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CNCom., sala C (Monti - Di Tella), 25/06/93, Cassis, Jorge s/quiebra. CNCom., sala C (Monti - Di Tella - Caviglione Fraga), 14/06/94, Telimper SAIC s/concurso s/incidente de recusacin.

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actitud dolosa genera el proceso, ms dada la trascendencia de la resolucin: si prospera, corresponde irremediablemente la declaracin de falencia, con posibles connotaciones en el campo penal delito de estafa, art. 172, Cd. Penal79. Agrega el autor citado que no interviene el sndico, ni los controladores del acuerdo y es menester traer como contraparte el cmplice del dolo, en su caso, quien ser responsable solidariamente por tratarse de un delito (art. 1081, Cd. Civil), todo conforme al art. 942 del Cd. Civil, al cual remite el art. 935 del mismo cuerpo legal. La relacin procesal se integra con todos los participantes en el dolo, dice Morello 80. En opinin de Maffia 81, el arco de tiempo para iniciar el incidente no se reduce a un ao recordemos que en el rgimen legal vigente, el plazo de caducidad es de seis meses- a contar desde la homologacin. Lejos de ello, si se hubiera articulado algn incidente de oposicin art. 59 (hoy art. 50, ley 24.522), cuya sustanciacin demora largos meses cuando no aos; o, con o sin oposicin, el juez no homologa y la Cmara revoca, la fecha de homologacin no seguir en diez das a la junta -ver art. 52, ley 24.522- sino en meses o aos, y a partir de entonces empieza a contarse el ao (hoy seis meses) para, repetimos, iniciar el incidente. A partir de entonces habr que esperar un ao o dos -duracin media del trmite incidental- para que la nulidad pueda pronunciarse. Agregando el autor citado que puede ocurrir, entonces, que la nulidad est cursando cuando el deudor cumple e incluso termin de cumplir el concordato, y entendemos que ello no liquida la cuestin atento a que la nulidad produce la revocacin de la quita eventualmente otorgada, de modo que los acreedores, en la quiebra ulterior, pueden reclamar la diferencia entre lo debido y lo cobrado. En cuanto al plazo actual de seis meses, comienza a computarse, siempre, a partir de la sentencia que homologa el acuerdo preventivo, es decir luego de vencido el plazo de cinco das previsto en el art. 50 para deducir las impugnaciones al acuerdo -no a su homologacin-, plazo este ltimo que, a su vez, comienza a computarse desde la notificacin por ministerio de la ley, de la resolucin del art. 49 que determina la existencia de acuerdo. VII. El dolo como causal de nulidad del acuerdo preventivo El sistema legal dispone como nica causal vlida para nulidificar el acuerdo preventivo, al dolo, el cual, para fundar la nulidad del concordato, deber tener un efecto decisivo en la apreciacin del activo o en la alteracin del pasivo. Nuestra jurisprudencia ha expresado que el dolo, para fundar la nulidad del acuerdo homologado debe haber sido la causa determinante para que los acreedores consintieran con su voto el acuerdo (art. 932 inc. 2, Cd. Civil), de suerte que sin el empleo del dolo aqul no hubiera sido aprobado 82. Para Quintana Ferreyra83, el obrar doloso es imputable, exclusivamente, al deudor, quien resultar beneficiado por haber logrado una conformidad de sus acreedores mediante una

CAMARA, Hctor, ob. cit., p. 1251. CAMARA, Hctor, ob. cit. p. 1252. 81 MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit. p. 357. 82 CNCom., sala C (Caviglione Fraga - Quintana Tern - Anaya), 21/11/82, Merex Argentina S.A. s/quiebra, LD-Textos. 83 QUINTANA FERREYRA, ob. cit. p. 774.
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asercin falsa, o disimulacin de lo verdadero, empleando cualquier artificio, argucia o maquinacin (art. 931, Cd Civil). En opinin de Cmara, conforme al dispositivo legal, los requisitos para la nulidad del acuerdo homologado son tres: 1) la existencia de dolo; 2) que ste sea empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituido ilcitamente y ocultar o exagerar el pasivo; 3) que cualquiera de estos hechos sea descubierto despus de vencido el plazo del art. 59 de la ley concursal -hoy art. 50, ley 24.522-. Ahora bien, si la accin dolosa no es cometida por el propio concursado en su beneficio, o se realice sin su participacin, es posible, igualmente decretar la nulidad del acuerdo preventivo, pues si tomamos como punto de partida el art. 935 de nuestro Cd. Civil, en donde se dispone expresamente que el dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona, pues nuestra legislacin concursal, no hace referencia al autor del obrar doloso, con lo cual corresponde la situacin anloga del derecho comn. Tambin como una caracterstica del dolo, ste debe ser grave, dado que, conforme al art. 932 del Cd. Civil, se requiere este tipo de dolo para que pueda ser medio de nulidad de un acto. La gravedad del dolo no puede considerarse en s, independientemente de la situacin y de las condiciones intelectuales y de saber de la vctima, sino en relacin a dichas condiciones; porque el ardid o la maquinacin que es suficiente para producir el error o la ignorancia en el nimo de una persona de inteligencia rudimentaria o de escasos conocimientos se embotan al chocar con un espritu despierto, por lo agudo o por lo cultivado; de manera que la gravedad ha de ser apreciada de sus circunstancias, resolver si han sido capaces para inducirnos en el error y si por nuestra parte, dentro de nuestros medios personales, hemos procedido con la prudencia y discrecin aconsejadas 84. VIII: Hechos que nulifican el acuerdo preventivo de acreedores Dice el texto legal, en forma taxativa que, la nulidad slo puede fundarse en el dolo empleado para: a) Exagerar el pasivo; b) Reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilcitamente; c) Ocultar o exagerar el activo. Dado el carcter de excepcin de esta accin de nulidad, y las graves consecuencias que trae aparejada su aceptacin -declaracin de quiebra del deudor- nuestra legislacin prev que el dolo debe ser acompaado de uno cualquiera de los hechos enumerados precedentemente, por considerarlos de vital importancia en la aceptacin o no de la propuesta de acuerdo que formule el deudor concursado. Como dice Cmara, ningn otro puede invocarse a ese efecto: v.gr., la connivencia del deudor con algunos acreedores para que votaren favorablemente el acuerdo; error en el cm-

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CMARA, Hctor, ob. cit. p. 1259.

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puto de la mayora necesaria para su aprobacin; incumplimiento de las formalidades legales, etctera85. A) Exageracin del pasivo: Manifiesta Rivera 86 que existe esta causal cuando se denuncian deudas inexistentes o que subsisten en una medida inferior a la denunciada, de modo que los acreedores han tenido una inexacta apreciacin de la situacin patrimonial del concursado, y adems se han entrometido en la masa elementos que no debieron haber pertenecido a ella, o la han hecho en una medida improcedente; de todos modos, si la alteracin del pasivo es poco importante, no ha producido modificacin de las mayoras y no ha influido en la decisin de los acreedores, no corresponde admitir la impugnacin. Quintana Ferreyra87 entiende que ello importa que en la votacin han intervenido quienes no son autnticos acreedores. Son mltiples los medios para hacerlo, y aunque el deudor no hubiera logrado su objetivo de obtener la aprobacin, en razn de que los acreedores autnticos prestaron su consentimiento a la propuesta haciendo innecesaria la maniobra, lo cierto es que una conducta dolosa, an inconducente, no puede justificar el acuerdo. As, nuestra jurisprudencia ha entendido que existe exageracin del pasivo cuando se denuncian deudas inexistentes o que subsisten en una medida inferior a la denunciada. Aqu la alteracin no slo tiene por efecto la inexacta apreciacin del estado patrimonial y por resultado la concesin al fallido de condiciones ms ventajosas, como en el caso de disimulacin del activo, sino que va ms all de sta ya que tiene como consecuencia la intromisin en la masa de elementos extraos a ella. Aun en este caso, si la alteracin es poco importante, no ha producido modificacin de las mayoras y no ha podido influir en la decisin de los acreedores, no corresponde que se haga lugar a la nulidad del concordato88. B) Reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilcitamente: Opina Quintana Ferreyra89 que en sustancia, el acuerdo celebrado en tales condiciones importa agravar la situacin de los acreedores quirografarios, porque en la decisin de su voto tendr influencia el remanente del activo no afectado a los supuestos privilegios. El sistema legal busca proteger, en este caso, la situacin de los acreedores quirografarios, quienes pueden ser sorprendidos en su buena fe, por la maniobra del deudor concursado, tendiente a reconocer o aparentar privilegios inexistentes, o bien constituirlos adrede con motivo de su presentacin o en convocatoria de acreedores. Si bien esta hiptesis se encuentra, segn entendemos, contemplada en el punto A exageracin del pasivo, el legislador de la ley 19.551 prefiri incluirla expresamente, situacin que se mantiene en el rgimen vigente. Dice Cmara90 que reconocer privilegios constituidos ilcitamente, mira aquellos derechos reales otorgados durante el perodo de sospecha para garantizar obligaciones quirografarias preexistentes. En este caso el privilegio existe, pero constituido ilegalmente, ms que ilcitamente. C) Ocultar exagerar el activo: Existe disimulacin del activo cuando se oculta, en cualquier

CMARA, Hctor, ob. cit. p. 1260. RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, t. I, p. 313, Ed. Rubinzal-Culsoni, 1996. 87 QUINTANA FERREYRA, ob. cit. p. 775. 88 CNCom., sala B, 11/11/80, Merex Argentina S.A. s/concurso preventivo, LA LEY, 1981-C, 81. 89 QUINTANA FERREYRA, ob. cit. p. 776. 90 CAMARA, Hctor, ob. cit. p. 1263.
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forma, a los acreedores bienes existentes en el patrimonio, sustrayndolos, si se trata de bienes corporales, o hacindose figurar gravmenes inexistentes, no denunciar crditos o derechos o denuncindolos parcial o imperfectamente. Pero la parte del activo disimulado debe ser importante, porque de otra manera no habra ejercicio influencia alguna en la decisin de los acreedores. Se trata de la apreciacin de un hecho, en cuyo caso debe ser suficiente para el juez la duda sobre la posible influencia para hacer lugar a la nulidad. Existe ocultacin, para nuestra jurisprudencia, o disimulacin fraudulenta como dice la leys cuando se han sustrado mercaderas o efectos antes o durante la tramitacin del juicio, o se han realizado transferencias simuladas o incurrido en omisiones maliciosas y, en general, cuando se ejecuta cualquier acto con el propsito de colocarse dolosamente en una falsa situacin para obtener un concordato ventajoso, o para sustraer a la masa valores que le pertenecen en caso de quiebra91. Sostiene Cmara 92 que hay ocultacin del activo cuando el concursado omite voluntariamente denunciar bienes de su propiedad, exhibiendo un estado econmico ms agravado que el real, para lograr que los acreedores aprueben un acuerdo ms beneficio para l. IX. Juez Competente De acuerdo a lo dispuesto por el art. 59 de la ley 24.522, una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervencin del sndico. Ahora bien, como sealaremos al analizar el art. 59, lo que concluye es el procedimiento concursal y no el concurso como instituto, con lo cual, en esta accin que debe, necesariamente, ser interpuesta contra la sentencia que homologa el acuerdo, contina siendo competente el juez que intervino en todo el procedimiento concursal. Entiende Rivera 93 que es competente el juez del concurso, y tramita por va del incidente concursal (arts. 280 y sigtes). El sndico no es parte en este proceso, que normalmente ha ser promovido despus de la conclusin del concurso preventivo. Pero ello no obsta a que el juez escuche los controladores del acuerdo o al sndico si es un pequeo concurso. Por mi parte entiendo que, si bien concluy el procedimiento concursal, pero no el concurso en s, la participacin del sndico en estos casos ser conveniente. Vale aclarar que en el punto IV del presente me manifiesto en contra de la legitimacin activa del sndico para promover el incidente de nulidad. Lo cual, no impide en modo alguno, su participacin en este incidente. Considera Quintana Ferreyra94 que debe intervenir necesariamente el sndico, por imperio de lo dispuesto en el prrafo final del art. 3003 hoy 280, amn de que es imprescindible su colaboracin para el debido esclarecimietno de los hechos.

CNCom., sala B, 11/11/80, Merex Argentina S.A. s/concurso preventivo, LA LEY, 1981-C, 81. CAMARA, Hctor, ob. cit. p. 1263. 93 RIVERA, Julio C., ob. cit. p. 331. 94 QUINTANA FERREYRA, ob. cit. p. 778. El autor citado hace la salvedad de que Cmara se manifiesta en contra de esta posicin pues considera que sus funciones en este estudio son de control de la ejecucin del acuerdo. Por mi parte entiendo que Cmara, tal cual lo he citado precedentemente, hace referencia a la legitimacin activa del sndico, de la cual sin dudas, carece.
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7. Acuerdo preventivo extrajudicial. Los tambin denominados acuerdos extraconcursales son acuerdos privados que en una poca tambin fueron llamados club de bancos, porque los dadores de los fondos eran ellos, que se utilizan para superar extrajudicialmente dificultades econmicas o financieras del deudor de carcter general o su cesacin de pagos. Son una realidad econmica y como tales la ley los contempla y trata de darles un marco operativo, el que viene siendo materia muy opinable desde distintos ngulos. La ley determina que los acreedores afectados por este acuerdo son los que participan en l. Los que no participan conservan sus acciones individuales y no estn sometidos a los efectos del acuerdo, excepto que sea sometido a homologacin judicial y la misma tenga lugar. Para obtener esa homologacin el acuerdo debe reunir determinados requisitos, indicados en el art. 72 (memorizarlos). Asimismo el pedido de homologacin debe contar con la firma de la mayora absoluta de acreedores que representen las dos terceras partes del pasivo total, quirografario y privilegiado, con las exclusiones que ya vimos anteriormente (ver art. 73 y art. 45 L.C y Q). Ese pedido se hace saber mediante edictos (art. 74 L.C y Q) y los acreedores no comprendidos en el acuerdo se pueden oponer a la homologacin, solo por omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o la inexistencia de la mayora indicada en el art. 73 L.C y Q. La oposicin o las oposiciones se sustancian con el deudor, eventualmente se produce prueba al respecto, y el juez decide. En caso de que homologue el acuerdo, los actos que en su consecuencia se otorguen, sern oponibles a los acreedores que no participaron en l, aun cuando posteriormente se decretare la quiebra del deudor (art. 76). Ejemplo: en virtud del acuerdo, se constituye una hipoteca para reforzar la garanta de un acreedor de deuda no vencida (podra ser un banco, que impone esa condicin para renovar una lnea de crdito). Si sobreviene la quiebra, ese acto no va a ser declarado ineficaz, pese a lo que dispone el art. 118 de la ley que vamos a ver ms adelante.