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Temas da Prova

Catarina Veloso Duarte Rosa Filipe Afonso

A reforma de 2013 do Cdigo de Processo Civil tem em vista um corte com o passado por forma a assegurar a extino das barreiras artificiais produo de prova que condicionam a justa composio do litgio. Neste sentido, eliminou-se do processo civil portugus a mtica figura do questionrio, ou base instrutria, que o marcou ao longo de mais de 70 anos. Aboliu-se o espartilho do sistema processual civil, para que os nicos limites da instruo sejam a causa de pedir e as excees deduzidas. O presente trabalho debrua-se sobre a enunciao dos temas da prova como guia da fase da instruo e as suas implicaes no processo, sem descurar as reaes doutrinarias alterao introduzida pela reforma de 2013 e os regimes que a antecederam.

II

ndice

Evoluo Histrica da Seleo da Matria de Facto .................... 1


Enquadramento Do Tema .............................................................. 1 Seleo da M atria de Facto no CPC de 1939 e 1961 ........................ 2 Seleo da M atria de Facto no CPC de 1995/96 .............................. 8

Os Temas da Prova ................................................................ 13


Enquadramento do Tema .............................................................. 13 nus de alegao (art.5) ............................................................. 13 Temas de prova ........................................................................... 15

Doutrina .............................................................................. 19
Pareceres Favorveis .................................................................... 19 Pareceres desfavorveis ................................................................ 22

Concluso ............................................................................ 24

Bibliografia .......................................................................... 25

III

Evoluo Histrica da Seleo da Matria de Facto

Enquadramento Do Tema
Uma melhor compreenso do que so os temas da prova, que a reforma de 2013 introduziu no CPC, exige uma abordagem sobre a histria e evoluo da fase intermdia do processo. Por isso pertinente que neste momento se faa uma breve aluso ao regime do CPC nos cdigos de 1939 e 1961, e no CPC de 1995. Os articulados so as peas em que as partes expem os fundamentos da ao e da defesa e formulam os pedidos correspondentes. Atravs dos articulados o autor e o ru introduzem no processo os factos principiais da causa. Alm disso invocam as razes que devero constituir fundamentos de direito da deciso. A partir dos fundamentos de facto e de direito as partes extraem a sua concluso sobre o que deve ser a sentena, deduzindo pedidos (autor contra ru e eventualmente ru contra autor). 1 Terminada a fase dos articulados, marcada pelo papel preponderante das partes, segue-se a fase intermdia do processo. Nesta fase cabe ao juiz o papel determinante: o juiz toma conhecimento do que as partes alegaram nos articulados, e em dilogo com elas define o objeto da prova, entre outras operaes. 2 sobre a definio do objeto da prova que versa este trabalho. A forma como o Juiz define as questes que vo ser objeto da prova e julgamento tem vindo a

JOS LEBRE FREITAS, A Ao Declarativa Comum Luz Do Novo Cdigo De Processo

Civil de 2013, p.33


2

JOS LEBRE FREITAS, A Ao Declarativa Comum Luz Do Novo Cdigo De Processo

Civil de 2013, p.151

sofrer alteraes significativas ao longo das reformas do processo civil, e impese neste mbito uma anlise das implicaes que esta operao do juiz tem nas outras fases processuais.

Seleo da Matria de Facto no CPC de 1939 e 1961


Sobre esta fase do processo civil portugus, importa em primeiro lugar referir que se orientava pelo princpio do dispositivo levado ao extremo. Isto significa que o juiz desempenhava um papel de rbitro do processo, sendo que as partes tinham uma possibilidade muito ampla de dispor do processo, uma vez que so livres de instaurar e terminar o processo, e conformam o seu objeto. Neste sentido se orientava toda a tramitao do processo, o que permite desde j adivinhar que o processo civil se desenrolava dentro de um crculo fechado cujos limites so os factos alegados pelas partes. 3 Como j anteriormente foi salientado, a partir dos articulados as partes introduzem no processo os factos que querem ver discutidos. Numa fase posterior fase intermedia - cabe ao juiz conhecer o que foi produzido na fase dos articulados. Paulo Cunha identifica quatro operaes fundamentais que caracterizam a fase intermdia do processo: o saneamento (julgamento dos pressupostos processuais); antecipao (conhecimento antecipado do mrito da causa); regularizao (especificao dos factos j apurados) e sintetizao (questionrio dos factos controvertidos). Assim a fase intermdia termina de duas formas alternativas: ou o processo finda porque o ru foi absolvido na instancia ou do pedido, porque se verificou uma exceo dilatria ou porque se conhece o mrito da causa ou o processo prossegue e por isso h que sanear o

Art.264 (1961)
1. 2.

A iniciativa e o impulso processual incumbem s partes. As partes tm, porm, o dever de, conscientemente, no formular pedidos iligais, no articular factos contrrios verdade nem requerer diligncias meramente dilatrias. O juiz tem o poder de realizar ou ordenar oficiosamente as diligncias que considere necessrias para o apuramento da verdade, quanto aos factos que lhe lcito conhecer.

3.

processo expurgando as questes que so fatores de perturbao, e reduzindo o pelito aos pontos essenciais e relevantes (e esta a verdadeira operao de condensao). 4 Se o juiz decidir dar prosseguimento ao processo tem de definir o objeto da prova. Importa ento saber por que forma os cdigos de processo civil de 1939 e 1961 estipulavam que se deve definir o objeto da prova, e que implicaes que isso acarreta. Determinava a lei que o juiz especificasse os factos assentes, e formulasse um questionrio sobre os factos controvertidos. 5 So estes os documentos que ditam qual o objeto da prova. A especificao uma pea processual introduzida pelo cdigo de 1939 que menciona individualizadamente os factos que o juiz considera confessados, admitidos por acordo ou provados por documento. Note-se que o juiz apenas deve especificar os factos articulados que sejam pertinentes causa e indispensveis para a resolver. O julgamento das aes em Tribunal Coletivo impe ao juiz a elaborao de um questionrio: pea mestra da arquitetura processual em que o juiz depura aquilo que til e abandona o que no interessa. De acordo com Barbosa de Magalhes a elaborao dos quesitos sempre um trabalho difcil e melindroso, podendo considerar-se a pedra de toque do mrito do juiz6. Estabelece o cdigo que o juiz especifica os factos admitidos por acordo, confessados ou provados por documentos, e fixa, com subordinao a nmeros, os pontos de facto controvertidos que interessam soluo do pelito. Ento, no

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ALBERTO DOS REIS, Cdigo Do Processo Civil Anotado, v.III Art.511 (1961) 1. Se o processo houver de prosseguir, o juiz, no prprio despacho a que se refere o artigo anterior, selecionar entre os factos articulados os que interessam deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis de direito, especificando os que julgue assentes por virtude de confisso, acordo das partes ou prova documental e quesitando, com subordinao a nmeros, os pontos de facto controvertidos que devam ser provados.

Organizao da especificao e questionrio

BARBOSA DE MAGALHES, Estudos Sobre O Novo Cdigo De Processo Civil, v.I.

questionrio devem constar factos articulados pelas partes sob os quais no haja acordo, e que se considerem pertinentes e indispensveis para resolver a causa. Note-se que o questionrio pode ser impugnado por excesso, deficincia, complexidade ou obscuridade. As principais funes de um questionrio so limitar ao essencial a produo de prova, e limitar o poder jurisdicional do Tribunal Coletivo. Ora, at agora vimos que as partes alegam o que querem discutir no pelito nos articulados; e na fase intermdia cabe ao juiz fazer um trabalho de secretaria, de sobreposio dos articulados de ambas as partes para concluir quais so os factos articulados pertinentes causa que esto assentes ou controvertidos. A partir desta anlise o juiz elabora um questionrio sobre os factos controvertidos, e este documento que, de forma rgida, vai orientar a produo de prova. As diligncias destinadas produo de prova s podem recair sobre factos constantes do questionrio7. Comprova-se ento o que j se tinha referido a cima: o princpio do dispositivo extremado orientava o processo civil de tal forma que a produo de prova era limitada por aquilo que as partes quiseram trazer ao processo nos articulados. Nota-se desde logo uma displicncia do sistema em relao verdade material: mesmo que os articulados no demonstrem de forma exata aquilo que a realidade histria relata, o questionrio cinge-se aos factos articulados, e a produo de prova confinada pelo questionrio; e como tal, no se pode considerar nenhum facto no tenha sido trazido a processo pelas partes ainda que esclarea a realidade extra-processual. Adverte-se ainda para outro problema na fase de produo de prova. Barbosa de Magalhes8 chama a ateno de que existem factos cuja prova ajuda a verificar os factos de que depende a deciso, apesar de no serem
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Art.513 (1961)

Sobre que factos pode recair a prova Sem prejuzo do disposto no art.521, as diligncias destinadas produo de prova s podem recair sobre os factos constantes do questionrio, salva a faculdade de requerer exame em documentos juntos ao processo
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BARBOSA DE MAGALHES, Estudos Sobre O Novo Cdigo De Processo Civil, v.I.

s por si indispensveis para a deciso da causa. Alberto dos Reis9 confirma que a organizao de um questionrio perfeito tarefa que desafia a inteligncia mais experimentada, uma vez que muito difcil redigir um questionrio que no inclua factos suprfluos sem, ao mesmo tempo, deixar de mencionar os factos necessrios. Por isso a redao de um questionrio acarreta dois perigos: o sacrifcio da verdade material, por no se considerarem factos sobre os quais convenha admitir prova; ou o sacrifcio da lei, por se inserirem no questionrio factos que no renem os requisitos exigidos pelo texto legal. E pode pensar-se que entre o sacrifcio da verdade material ou da verdade material, devemos sempre preferir o segundo; no entanto no se pode permitir que se gaste energia e atividade, tempo e dinheiro, para indagar factos sem interesse. Neste contexto, Alberto dos Reis prope a elaborao de dois questionrios um mais amplo para a produo de prova e outro mais restrito para a deciso do tribunal. Numa situao em que se tem de provar que o testador A no estava no seu perfeito juzo no momento em que testou, o questionrio da prova h-de perguntar se A disse X; se A fez Y; e se A se comportou da forma Z. Enquanto que o questionrio para a deciso apenas perguntaria se est ou no provado que A estava no estava no seu perfeito juzo. J na vigncia deste cdigo se erguiam vozes de peso que apelavam flexibilizao do processo por forma a promover a verdade material. Mas vingou a soluo do questionrio nico, e sendo assim o Tribunal Coletivo responde a perguntas sobre factos simples e no sobre factos complexos. Como no podia deixar de ser, a lgica do processo afetou o regime da prova testemunhal: as testemunhas apenas podem ser interrogadas sobre factos articulados ou impugnados pela parte que as ofereceu10. Por isso a narrao dos factos pelas testemunhas est condicionada pelo que se narra nos articulados: desta forma impede-se que as testemunhas contem a sua verso dos factos de

ALBERTO DOS REIS, Cdigo Do Processo Civil Anotado, v.III. Art.638 (1961)

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A testemunha interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu.

forma fluida e que exprima a realidade histrica com exatido. O discurso das testemunhas assumia o estilo analtico e desarticulado de meras respostas sucessivas aos diferentes quesitos do questionrio11. Confirma-se mais uma vez a rigidez do processo quanto ao princpio do dispositivo: s se conhecem os factos trazidos a pelito pelas partes. Outra caracterstica do processo que comprova a sua inflexibilidade a possibilidade de introduzir quesitos novos no processo. Ou seja, novos pontos sobre os quais possvel produzir prova. O juiz presidente pode formular quesitos novos, mas sempre no limite dos factos que foram articulados pelas partes12. Finalmente importa referir a influncia dos articulados e do questionrio (baseado nos factos articulados controvertidos) no julgamento da matria de facto e nos poderes de cognio do tribunal. A deciso sobre a matria de facto faz-se declarando provado ou no provado cada facto quesitado, sendo que para a sua deciso o juiz s pode apoiar-se nos factos articulados pelas partes13.

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ANTUNES VAERELA, Manual de Processo Civil (1985) Art.650 (1961) Poderes do presidente 2. Ao presidente compete em especial: f) Formular quesitos novos, quando os considere indispensveis para boa deciso da causa, sem prejuzo, porm, do disposto no art.664.

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Art.653 (1961)
1.

A matria de facto decidida por meio de acrdo. De entre os factos quesitados, o acrdo h-de declarar quais o tribunal julga ou no julga provados e, quanto queles, especificar os fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador.

Art.664 (1961) Relao entre a atividade das partes e a do juiz 1. O juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito; mas s pode servir-se dos factos articulados pelas partes, salvo o que vai disposto nos artigos 514 e 665.

Chegados ltima fase do processo, conclui-se que toda a tramitao rigidamente condicionada pelo princpio do dispositivo: a produo de prova, nomeadamente a prova testemunhal, e a deciso judicial s podem basear-se nos factos relatados pelas partes nos articulados, independentemente de se conseguir trazer a processo uma realidade histrica mais exata incluindo outros. Quanto forma que o questionrio deve revestir, j se disse anteriormente que o questionrio constitudo por pontos de factos enunciados com subordinao a nmeros, sendo que cada nmero coloca uma questo de facto ao Tribunal Coletivo. Ou seja, cada numero pergunta ao tribunal se determinado facto est ou no provado. O contedo das perguntas feitas a tribunal limitado por vrias condies, algumas das quais j foram enunciadas a cima, e que nesta altura cumpre delimitar. A primeira regra de contedo dita que o questionrio deve incidir apenas sobre questes de facto, e nunca sobre questes de direito. Estabelece o cdigo que a competncia do Tribunal Coletivo limitada ao julgamento de questes de facto. Sendo que o questionrio se dirige ao Tribunal Coletivo, no pode nem deve abranger questes de direito. Surge nesta fase a primeira dificuldade na elaborao de um questionrio: a tarefa do juiz de separar rigorosamente a matria de facto da matria de direito. Como critrio orientador, Alberto dos Reis sugere que se considere matria de facto a que determina o que aconteceu, e matria de direito os factos subsumveis a uma norma legal. Sabendo que o marido A contraiu uma divida para que o montante fosse aplicado na reparao de uma casa, na plantao de uma vinha e no pagamento das despesas dos filhos, pergunta-se se a divida foi aplicada em proveito comum dos conjugues ou no. Na elaborao do questionrio o juiz deve perguntar se os factos a, b e c (aplicao do montante da divida na reparao de uma casa, plantao de uma vinha e pagamento de despesas dos filhos) esto ou no provados. Coisa diferente seria perguntar se est ou no provado que a divida 7

foi aplicada em proveito comum dos conjugues. Nesse caso o quesito versaria sobre uma questo de direito, e no sobre uma questo de facto material. Em segundo lugar o questionrio s deve incidir sobre factos articulados, controvertidos, pertinentes causa e indispensveis resoluo do litgio. A este respeito diz Paulo Cunha que s se devem por de parte os factos que forem incontestavelmente suprfluos, e por isso, em caso de dvida, o juiz deve quesitar mais grave a insuficincia do que o excesso. Por ltimo conveniente que se sistematizem algumas regas relativas formulao de um questionrio: cada quesito deve ter um facto; os quesitos devem ser formulados por forma a ser possvel responder sim ou no; no se devem desdobrar quesitos em alneas; e as questes devem ser dispostas por ordem cronolgica. Concluindo, pode dizer-se que o sistema processual portugus se baseava na fico de que a realidade da vida a que o pelito se referia tinha sido vertida nos articulados de forma adequada e suficiente. Por isso, durante a pendncia da causa, o sistema indiferente descoberta de novos factos que exprimam com mais exatido a verdade histrica. Ou seja, por muito rica que fosse a instruo do processo, o limite seria o dos quesitos, e no o da verdade material. Isto porque todo o sistema gira em torno do princpio do dispositivo levado ao extremo. Numa palavra, o sistema de 39 e 61 transformou o questionrio num espartilho, que amarrava as partes e o juiz14.

Seleo da Matria de Facto no CPC de 1995/96


Para responder s falhas do sistema anteriormente estabelecido, o CPC foi objeto de uma reforma legislativa em 1995/96. A seleo da matria de facto

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PAULO PIMENTA, Os Temas Da Prova, p.9.

no podia continuar a seguir os moldes que lhe foram dados no CPC de 1939 e 1961. Neste sentido, o princpio do dispositivo foi contrabalanado pela ampliao dos poderes cognitivos do juiz. Ou seja, apesar do nus de alegao continuar a ser das partes, a deciso da causa pode basear-se em mais factos do que aqueles que foram por elas alegados. Neste mbito, instituiu-se o princpio da cooperao15 como princpio angular e exponencial do processo civil16. O princpio da cooperao material estabelece, por um lado, que as partes tm o dever de prestar a sua colaborao para a descoberta da verdade; e por outro, que o juiz tem o poder de, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, pedindo-lhes esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito. Isto significa que o princpio da cooperao implica poderes do juiz e deveres das partes, formando-se uma comunidade de trabalho entre as partes e o tribunal. Assim, o juiz passa de mero arbitro a sujeito ativo e empenhado em produzir uma deciso ajustada realidade material dos factos. semelhana do que se fez em relao ao sistema de 39/61, importa perceber que forma de materializao do objeto de prova foi escolhida pelo CPC de 1995/96, e quais as suas implicaes na tramitao do processo.

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Art.266 (1995/96)

1 - Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir qualquer das partes, seus representantes ou mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes, dando conhecimento outra parte dos resultados da diligncia. 3 - As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 519.
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Prembulo do DL n329-A/95

A seleo da matria de facto a operar na fase intermedia feita atravs de uma pea designada por base instrutria. Cumpre ento saber se a mudana de questionrio para base instrutria uma simples alterao na designao ou se acarreta alguma mudana de substncia. O regime da reforma de 95/96 instituiu um meio-termo entre o questionrio e a enunciao dos temas da prova. A base instrutria tem como objetivo disciplinar a instruo dentro do quadro fctico trazido a processo pelas partes atravs dos articulados, preocupando-se, no entanto, com uma margem de atuao que permita ao juiz descortinar a verdade extra-processual. Perante os factos vertidos nos articulados, o juiz deve concluir quais so os pontos que justificam produo de prova para a boa deciso da causa, e so esses que devem integrar a base instrutria17. Note-se que as questes formuladas devem revestir a forma mais adequada tendo em conta a realidade a que se reportam. Por exemplo, num processo sobre a responsabilidade civil originada por um acidente de viao, a petio inicial alega que o veculo circulava a 60 Km/h, e a contestao alega que o veculo circulava a 40 Km/h. Num caso como este, a base instrutria no precisa de perguntar: 1) o veculo circulava a 60 Km/h?; 2) o veculo circulava a 40 Km/h?. Para indagar esta questo basta que questione a que velocidade circulava o veculo. A produo de prova ser ento disciplinada pela base instrutria, mas no espartilhada por esta pea. Isto porque a instruo da causa passa a ter por objeto os factos relevantes para o exame e deciso da causa18. Sendo assim,

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Artigo 511. (1995/96) Fixao da base instrutria

1 - O juiz, ao fixar a base instrutria, seleciona a matria de facto relevante para a deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que deva considerar-se controvertida, a provar em audincia.
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Art.513 (1995/96) Objeto da prova

Sem prejuzo da faculdade de requerer exames em documentos apresentados, a instruo tem por objeto os factos relevantes para o exame e deciso da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova.

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comprova-se que o processo se tornou bastante mais flexvel e dedicado descoberta da verdade material. A base instrutria, disciplinadora da instruo, continua a basear-se nos factos alegados pelas partes; mas serve apenas como guia de produo de prova, por forma a no prejudicar que outros factos relevantes para a justa composio do litgio conhecidos na instruo sejam tidos em conta. No entanto, flexibilizao da forma como se define e produz a prova, no correspondeu uma forma mais malevel de o tribunal conhecer o quadro fctico que surgiu dos autos. O art.653/2 do CPC estabelece que o tribunal declara quais os factos que o tribunal julga provados e no provados. A inteno do cdigo foi de mudana: no se pretendia exigir nada semelhante a uma resposta atomstica declarando quais os factos constantes do questionrio que julga provados ou no provados. A reforma pretendia que a deciso de facto assentasse na descrio de determinada situao tal como foi dada a conhecer ao tribunal atravs da prova produzida, para concluir se foi ou no provada. No entanto, provavelmente por falta de clareza do cdigo, esta foi uma das razes que contribuiu para que s alteraes legislativas no existisse correspondente mudana na prtica forense. Isto porque, uma vez que o julgamento da matria de facto, aparentemente, deve ser feito nos mesmos termos que o cdigo de 39/61 estabelecia, tudo o resto foi feito semelhana do antigo sistema. Ora, se no final preciso responder provado ou no provado, impe-se que a base instrutria esteja redigida por forma a permitilo. Portanto, recordando o caso a cima descrito, os juzes no perguntariam a que velocidade circulava o veculo porque a esta pergunta no possvel responder provado ou no provado; em vez disso continuaram a formular quesitos que autorizam este tipo de resposta (o veiculo circulava a 40 Km/h)?; o veiculo circulava a 60 Km/h?). Assim, mantiveram-se os muitos inconvenientes inerentes ao anterior sistema: a verdade material mais difcil de descortinar porque no se pode conhece-la se o veculo no circulava a nenhuma das velocidades constantes da base instrutria; uma vez que seguindo esta lgica, as vantagens introduzidas quanto ao objeto da prova foram ignoradas.

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Conclui-se ento que apesar das alteraes significativas introduzidas pelo cdigo que 1996/96 pouco ou nada mudou no quotidiano dos profissionais forenses. No obstante a consagrao do processo como uma comunidade de trabalho que visa a justa composio do litgio, apoiando-se na atenuao das precluses do nus da prova, na criao legal de um convite ao aperfeioamento dos factos nos articulados, e na ampliao dos poderes de cognio do juiz, a seleo da matria de facto, o objeto e os limites da prova, e uso dos poderes cognitivos do tribunal continuam a ser os mesmos na realidade pratica.

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Os Temas da Prova

Enquadramento do Tema
A reforma de 2013 em parte reiterou a reforma anterior. Muitas das alteraes do novo CPC foram tambm preconizadas em 1995/96, porm, com algumas diferenas. A comisso revisora do cdigo, neste mbito, tentou solucionar um problema crnico do nosso modelo processual. Tentou libertar o processo de uma amarra que j nem sequer tinha suporte na lei. Este tornou-se o baluarte da comisso. Desde das alteraes quanto ao nus da alegao das partes (art.5 CPC), passando pelo fim da base instrutria (questionarizada), at ao regime do depoimento da testemunha, o objetivo fundamental das mudanas o mesmo: um corte com o passado, por forma a assegurar que a instruo decorra sem limites artificiais, balizada apenas pelos limites que resultam da causa de pedir e das excees deduzidas. Neste sentido, destacam-se duas vertentes na interveno legislativa da comisso revisora: por um lado, a clarificao do nus de alegao das partes e a atenuao do dispositivo; por outro, a previso de que o juiz, finda a fase dos articulados, aps debate entre os mandatrios, profere despacho a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas de prova.

nus de alegao (art.5)


O art.5 tem uma nova epgrafe, deixa-se de falar no CPC da palavra dispositivo, substituindo-se por nus de alegao e poderes de cognio. O dispositivo foi intencionalmente retirado do art.5 do novo cdigo para indicar

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que as partes no tm agora o poder de dispor do processo como tinham no antigo cdigo. Da interpretao do atual art.5 retiram-se duas ideias essenciais. Por um lado, no haver precluso quanto a factos instrumentais19 e essenciais que sejam complementares ou concretizadores 20 . Por outro lado, o princpio do dispositivo restringido e os poderes do juiz so ampliados, na medida em que devem tambm ser considerados pelo Juiz os factos que resultem da instruo da causa, quer sejam instrumentais, quer sejam complemento ou concretizao dos alegados. Inclui-se ainda nos poderes de cognio do juiz os factos notrios e aqueles que o tribunal tem conhecimento pelo exerccio das suas funes. Note-se que a nova al. b) do art.5 representa um avano relativamente ao anterior n. 3 do art.264 CPC21 dado que permite que seja o juiz oficiosamente a considerar esses factos complementares/concretizadores, tendo que dar a possibilidade s partes de se pronunciarem sobre essa aquisio, ou seja, o juiz no decurso da audincia tem de comunicar s partes que vai ter em considerao determinados factos complementares ou concretizadores e principalmente que vai ser prejudicada com a sua aquisio, tem de ser

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So factos essenciais nucleares os factos que constituem o ncleo primordial da causa de

pedir ou da exceo, desempenhando uma funo individualizadora ou identificadora, a ponto de a respetiva comisso implicar a ineptido da petio inicial ou a nulidade da exceo. Contrapem-se os factos instrumentais: factos que permitem a prova indiciria de factos essenciais.
20

So factos complementares e concretizadores os factos que, embora necessrios para a

procedncia das pretenses, no tm funo individualizadora do tipo legal. Assim, os factos complementares so completadores de uma causa de pedir ou exceo e os factos concretizadores tm por funo pormenorizar a questo fctica
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Art.264/3: Sero ainda considerados na deciso os factos essenciais procedncia das

pretenses formuladas ou das excees deduzidas que sejam complemento ou concretizao de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instruo e discusso da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e parte contrria tenha sido facultado o exerccio do contraditrio.

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assegurado o direito de produzir prova sobre os mesmos, em termos idnticos aos do n.3 do passado art.650 CPC22. Posto isto, aos olhos da comisso revisora, o primeiro grande benefcio desta consagrao legal , desde logo, libertar os Advogados da obsesso de apresentarem articulados prolixos, pejados de factos instrumentais e outros totalmente irrelevantes, com receio de a ao ou exceo improcederem por falta de alegao. As partes no tm agora de recear a precluso do direito de alegar factos no essenciais nucleares.

Temas de prova
Os temas de prova abrem aquilo que vai ser o campo da instruo e por isso que o art.410 do novo CPC no diz que a instruo tem por objeto os temas da prova enunciados. Ou seja, os temas da prova so enunciados nesta fase intermedia e o mbito das diligncias instrutrias o mbito diferido pelos temas da prova. um instituto de difcil definio, at mesmo a prpria comisso revisora no sabe como os definir. Neste mbito, diz o Dr. Paulo Pimenta que a definio mais adequada ter de ser formulada na negativa, concluindo que os temas de prova no so, com toda a certeza, uma nova base instrutria ou questionrio. Este ser, por ventura, um dos pontos mais atacados do novo instituto dos temas da prova a indefinio. A doutrina parece ter uma necessidade urgente de concretizao do conceito, ou, at mesmo, um temor de no saber ao pormenor qual, ponto por ponto, o contedo de tal instituto e como o aplicar.

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Art.650/3 Se for ampliada a base instrutria, nos termos da alnea f) do nmero anterior,

podem as partes indicar as respetivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas so requeridas imediatamente ou, no sendo possvel a indicao imediata, no prazo de 10 dias

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Quanto a ns, parece-nos ser uma caracterstica - a referida indefinibilidade que tem inmeras vantagens. Note-se que o que est por de trs da indefinio no um esquecimento do legislador, ou falta de capacidade deste; , outrossim, a flexibilidade e maleabilidade inerente ao instituto criado, ou seja, a capacidade para se adaptar s especificidades do processo e para cumprir o que de mais fundamental tem o processo civil, a justa composio do litgio. A flexibilidade dos temas de prova garante, s por si, que a respetiva enunciao seja ora mais vaga ou difusa, ora mais concreta ou precisa, tudo dependendo daquilo que seja, realmente, adequado s necessidades de uma instruo apta a proporcionar a justa composio do litgio. Por exemplo, de antecipar que numa ao que tenha por objeto vcios de uma construo numa empreitada, os temas de prova sejam enunciados com um grau de mincia maior do que casos de impugnao pauliana. Esta maleabilidade ou plasticidade dos temas de prova, enquanto objeto da produo de prova, so transmitidas para a instruo, porm, no dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matria de facto indicar com preciso os factos provados (e os factos no provados). O que est verdadeiramente em causa assegurar a livre investigao de toda a matria com atinncia para a discusso da causa com vista aquilo que o objetivo da lei: a justa composio do litgio23. Exprimir-se mais fielmente a realidade histrica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos. Neste sentido, enquanto uns veem indefinio e insegurana, outros veem flexibilidade e justia. Porm, afastadas as divergncias, este o regime que nos acompanha desde 1 de setembro de 2013 por isso o importante saber quais

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Conceito instaurado com a reforma de 95/96, antes apelava-se somente composio do

litgio; ou seja, desde dessa reforma que a composio deve ser justa, ou seja, deve-se atentar realidade, verdade material

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so as consequncias deste mbito delimitado da fase instrutria no andamento do processo. Vejamos, por exemplo, quanto s testemunhas: J no h factos no sentido atomstico que estvamos habituados a falar durante sculos em Portugal. Agora diz a lei que a testemunha depe com preciso sobre a matria dos temas da prova; j no pode o advogado da parte contrria tentar travar o depoimento da testemunha por no lhe dar jeito que o depoimento v por a, impedindo a descoberta da verdade. (ART.516 CPC) Chegados ao final da audincia temos alegaes de facto e de direito e finda a audincia o processo presente ao juiz para sentena. J no se julga autonomamente a matria de facto, o juiz dir quais os factos provados e no provados e far o enquadramento jurdico dos factos na sentena. Para efeitos de compreenso deste instituto pertinente, antes de analisarmos as diversas posies doutrinais, vermos alguns exemplos de possveis temas da prova: o Ex.1 Acidente de viao, ser tema de prova: . A velocidade. Com a base instrutria o que acontecia era, como foi dito supra, por exemplo: o veculo deslocava-se a uma velocidade de 60km?, facto que tinha sido alegado pelo autor; o veculo deslocava-se a 40 km? facto que tinha sido alegado pelo ru. Por sua vez, o Juiz na sentena colocaria, considerando que nenhum dos factos ficou provado, 40km no provado e 60km no provado. Ou seja, chegaramos a uma situao em que era legtimo o leitor interpretar a sentena de forma a concluir que houve um acidente em que os veculos estavam a velocidade nenhuma. . Estado do piso . Estado do tempo . Limite de velocidade . Sinalizao . Estragos

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. Leses corporais da vtima (em vez de 25 artigos e 25 perguntas relativos ao relatrio mdico) o Ex.2: Despejo fundado em uso do locado para fim diverso daquele a que se destina, constituir tema de prova o uso que o locatrio d ao locado o Ex.3: Se for excecionada prescrio do direito indemnizao, constituir tema da prova a data em que o lesado teve conhecimento do direito ao ressarcimento. o Ex.9: Ao por defeitos numa obra (empreitada). Em vez de um nico tema defeitos, adequado a segmentao dos defeitos na medida em que a empreita um pouco mais complicada: . Infiltraes; rachadelas; soalho; pintura; janelas; portas; sistema eltrico; sistema de exausto. Por fim, produzida a prova, como no h perguntas, tambm no haver respostas. O juiz ter que dizer o que ficou provado em termos estruturados. Se tema de prova a velocidade, isso implicar dizer qual a velocidade que se d como provado, e no simplesmente considerar como no provadas as velocidade alegadas.

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Doutrina
Em qualquer novidade legislativa, como esta que se nos afigura estudar, devemos ir para alm da sua origem histrica e da sua ratio, buscando aferir qual a opinio dos diversos juristas sobre o assunto em questo, e, talvez mais importante ainda, procurar entender quais so os resultados esperados como consequncia de tal alterao. Em primeiro lugar, iremos expor quais as opinies favorveis a estes temas da prova. Em seguida, contraporemos esta recolha com uma srie de crticas negativas a esta novidade implementada no Novo Cdigo de Processo Civil. Finalmente, mostraremos quais as concluses e previses de inmeros juristas quanto a esta alterao presente no Novo Cdigo do Processo Civil. Quando uma alterao to recente como esta sobre a qual nos debruamos, mais complicado formar opinies concisas, que se apoiem na realidade jurdicoprocessual, na medida em que nos encontramos numa fase de adaptao gradual, pelo que as anlises realizadas pelos mais diversos juristas ter com base o seu extenso conhecimento terico-prtico conjugado com uma reflexo sobre o instituto anterior, a base instrutria, e os seus efeitos no Processo Civil.

Pareceres Favorveis
De modo geral, os temas da prova referidos no mais recente artigo 596. do Cdigo do Processo Civil foram recebidos de positivamente pelos juristas que expressaram a sua opinio quanto a esta alterao. Alis, em mais de dez textos recolhidos, apenas dois apresentam um teor predominantemente negativo e de refuta dos temas da prova. Mais adiante iremos referi-los, mas por agora quedemo-nos com uma compilao daqueles que so os principais elogios implementao dos temas da prova.

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Um dos grandes louvores enunciado a simplificao do processo patente nesta alterao, o qual feito por meio de uma comparao, nomeadamente com o antigo regime. Como diz a Juza Maria Gabriela Rodrigues: Com os temas da

prova procurou-se um afastamento da cultura associada figura do questionrio 24 . Por oposio quesitao atomstica e sincopada que
caracterizava a base instrutria, os temas da prova possuem um regime mais flexvel, pelo que A tarefa do julgador estar facilitada, deixando de ter que

formular dezenas ou centenas de perguntas sobre pequenos ou pequenssimos factos25, conforme o parecer emitido pela Associao Sindical dos Juzes
Portugueses. Neste mesmo parecer volta-se a dar nfase a esta contraposio com o passado e o presente, referindo que esta alterao visa obviar ao

emperro que quase sempre ocorria em termos de durao do processo na fase do saneamento, pelo que dever ser considerada como muito positiva.
Assim, a descomplicao e flexibilidade inerentes aos temas da prova, como desdobramentos do princpio da celeridade processual, ainda mais pronunciado neste novo cdigo processual civil. O juiz deixa de estar balizado por uma srie de quesitos imutveis que tornavam o processo civil excessivamente rgido, podendo, na enunciao do despacho descrito no artigo 596., adotar uma formulao com grande maleabilidade, adaptando casuisticamente o grau de pormenorizao, apoiado por um mecanismo de seleo dos factos menos formal e rgido do que aquele que tinha sido seguido at ao momento. Segundo os membros da Comisso Revisora do Cdigo, responsveis pela sua elaborao, uma das intenes por detrs dos temas da prova obter decises mais prximas da verdade material. Este precisamente um dos maiores elogios dirigido a esta reforma: uma tentativa louvvel de fazer prevalecer a verdade material.

24 25

GABRIELA CUNHA RODRIGUES, A aco declarativa comum, 2013, in www.cej.mj.pt PAULO RAMOS DE FARIA e outros, Parecer: Projeto de Novo Cdigo do Processo Civil,

2012, in www.asjp.pt

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De facto, os temas da prova permitem que se oriente a instruo de uma forma inovadora, proporcionando uma instruo mais esclarecida, e um julgamento

de facto mais completo e fiel realidade histrica e prova produzida26. Com


base nos temas da prova, o aparecimento de novos factos relevantes para a deciso da causa ser cada vez mais frequente, e por esta razo, as sentenas tendem a ser mais completas e a refletir mais adequadamente a realidade histrica previamente referida. Na verdade, segundo a maioria da doutrina, esta maior aproximao da verdade material ir ser alcanada de diferentes formas. Segundo o Juiz Jos Vieira e Cunha, os temas da prova pretendem tornar o juiz mais livre para a

busca da verdade material27. Assim, uma das vertentes deste princpio da


verdade material a atribuio ao juiz de mais liberdade na (pr-)seleo da matria de facto, a qual se reflete na possibilidade conhecer oficiosamente dos factos instrumentais e complementares/concretizadores e de elaborar temas da prova mais ou menos amplos. Por outro lado, as testemunhas deixaram de estar limitadas aos quesitos, ao que possibilita testemunhos mais compreensivos e representativos da verdade material to desejada. Aqui o sindicato dos magistrados do Ministrio Pblico diz que merece aplauso a soluo, a sim

estruturante e verdadeiramente reformadora28.


Como tivemos oportunidade de constatar, os temas da prova so louvados pela maioria da doutrina, por procurarem fazer prevalecer a justia material e por serem mais flexveis e compreensivos que a base instrutria, na forma como era usada na prtica forense. Contudo, estes mesmos autores, e outros, no deixaram de tecer algumas crticas negativas, as quais iremos analisar agora.

26

ANA LUSA LOUREIRO E PAULO RAMOS FARIA, Primeiras Notas ao Novo Cdigo de

Processo Civil, 1 Edio, Edies Almedina, 2013


27 28

JOS VIEIRA E CUNHA, A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013, in www.cej.mj.pt SINDICATO DOS MAGISTRADOS DO MINISTRIO PBLICO, Parecer do SMMP

Relativo ao Projeto de Alterao do Cdigo de Processo Civil, 2012, in www.smmp.pt

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Pareceres desfavorveis
Uma das principais crticas resulta da inexistncia de um instrumento que estava presente no regime anterior, e cuja destruio foi considerada um passo atrs pela maioria da doutrina analisada. Estamo-nos a referir matria assente. Antigamente, a par dos quesitos, o juiz enunciava quais os factos sobre os quais no recaa nenhuma divergncia das partes. Por falta de controvrsia, estes eram considerados provados, ainda que temporariamente, de maneira que no era inutilmente exigida energia probatria das partes. O Juiz Desembargador Leonel Serdio afirma que este instituto podia ser

melhor aproveitado se o juiz na audincia prvia fixasse logo os factos essenciais provados29, e est longe de ser o nico a manifestar-se neste sentido.
Sendo a celeridade processual um dos objetivos perseguidos, a doutrina tende a considerar imprudente a ausncia de qualquer referncia enunciao pelo juiz da matria assente, num momento anterior ao da sentena, visto que a tendncia a de uma maior morosidade do processo, na medida em que, por precauo, as partes iro tentar provar tudo, inclusive aquilo sobre o qual no h qualquer discrdia. Segundo o Movimento de Justia e Democracia, o qual composto por diversos juzes de direito, no se encontram vantagens na

omisso, nesta fase, da indicao da factualidade assente, e dos factos concretos (essenciais) sobre os quais dever recair a atividade instrutria das partes.30.
Por outro lado, a doutrina quase unnime ao afirmar que os temas da prova introduzidos no Novo Cdigo do Processo Civil no foram suficientemente ou adequadamente explicitados.

29

LEONEL SERDIO, Reforma do CPC: Saneamento e Condensao, 2013, in

www.cej.mj.pt
30

CRISTINA HENRIQUES ESTEVES (coord.), Parecer do Movimento de Justia e

Democracia Quanto ao Projeto de Reviso do Cdigo de Processo Civil, in www.mjd.org.pt

22

No parecer publicado pelo Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico esta questo foi exposta da seguinte forma: Critica-se a total omisso das

linhas estratgicas de desenho do mesmo despacho. O que esta enunciao? Como se faz? Bastar ao juiz que o tema da prova o incumprimento contratual alegado pelo autor?31. Numa palestra que deu numa conferncia
sobre o Novo Cdigo, o Dr. Paulo Pimenta a certa altura tenta definir o que so os temas da prova, contudo, ao faz-lo, optou por uma conceptualizao pela negativa, dizendo aquilo que no so os temas da prova. Esta incerteza quanto ao alcance do conceito cria um desconforto a alguns dos autores analisados, visto que no permite uma precisa previso daquilo em que vo consistir os temas da prova, o seu carcter altamente casustico poder vir a ser, simultaneamente, uma boa e uma m notcia. O Juiz Leonel Serdio tece tambm uma crtica a este respeito, afirmando no s que Ainda est por se

perceber o que efetivamente o legislador pretende com a enunciao dos temas de prova. mas tambm que [...] uma opo de resultado muito incerto e que pode implicar muito maior morosidade na realizao do julgamento..32

31

SINDICATO DOS MAGISTRADOS DO MINISTRIO PBLICO, Parecer do SMMP

Relativo ao Projeto de Alterao do Cdigo de Processo Civil, 2012, in www.smmp.pt


32

LEONEL SERDIO, Reforma do CPC: Saneamento e Condensao, 2013, in

www.cej.mj.pt

23

Concluso
Aps uma cuidadosa anlise destes mais de dez pareceres, do estudo de outros documentos (escritos e audiovisuais) e de uma entrevista com a Dra. Joana Galvo Telles, advogada na Morais Leito, Galvo Telles, Soares da Silva, cumpre-nos tirar algumas ilaes. A receo aos temas da prova, como uma nova forma de encarar a seleo da matria de facto, foi predominantemente positiva, tendo sido elogiada a quebra com o rgido e complexo sistema anterior, assim como a ratio por detrs desta consagrao: uma maior aproximao das sentenas com a verdade material. No entanto, a definio daquilo em que devero consistir os temas da prova demasiado genrica, podendo lesar a celeridade processual patente ao longo deste novo cdigo. A concluso final da maioria da doutrina, apesar de ter uma conotao claramente positiva, mostra a incerteza que os temas da prova iro gerar, principalmente nesta primeira fase de adaptao: o carcter altamente casustico deste instituto coloca o seu futuro nas mos dos Juzes e Advogados. Como nos disse a Dra. Joana Galvo Telles, depender muito dos praticantes forenses uma aplicao correta dos temas da prova, que v de encontro inteno do legislador, devendo se optar por uma enunciao clara e flexvel, que atenue o carcter preclusivo do nosso processo civil. Assim, e ainda que pecando por originalidade, a nossa concluso ser a mesma do Juiz Rui Moreira: A questo h-de ser muito trabalhada e oportunamente

se ver se a soluo positiva ou negativa..33

33

RUI MOREIRA, Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projecto de uma

nova Reforma do Processo Civil, 2013, in www.cej.mj.pt

24

Bibliografia
Alberto dos Reis, Cdigo Do Processo Civil Anotado, v.III Ana Lusa Loureiro e Paulo Ramos Faria, Primeiras Notas ao Novo Cdigo de

Processo Civil, 1 Edio, Edies Almedina, 2013


Antunes Varela, Manual de Processo Civil (1985) Barbosa de Magalhes, Estudos Sobre O Novo Cdigo De Processo Civil, v.I. Cristina Henriques Esteves (coord.), Parecer do Movimento de Justia e

Democracia Quanto ao Projeto de Reviso do Cdigo de Processo Civil, in


www.mjd.org.pt Gabriela Cunha Rodrigues,

aco

declarativa

comum,

2013,

in

www.cej.mj.pt Isabel Maria Alexandre, O dever de gesto processual do juiz na proposta de lei

relativa ao novo Cdigo de Processo Civil, 2013, in www.cej.mj.pt


Joo Correia, Paulo Pimenta e Srgio Castanheira, Introduo ao Estudo e

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2013 Jos Lebre de Freitas, A Aco Declarativa Comum, 2 Edio, Coimbra Editora, 2011 Jos Lebre de Freitas e outros, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1., 2 Edio, Coimbra Editora, 2008 Jos Lebre de Freitas e outros, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 2., 2 Edio, Coimbra Editora, 2008 25

Jos Lebre de Freitas, Do contedo da base instrutria, 2012, in www.cej.mj.pt Jos Lebre de Freitas, Os temas da prova, 2013, in www.cej.mj.pt Jos Vieira e Cunha, A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013, in www.cej.mj.pt Leonel Serdio, Reforma do CPC: Saneamento e Condensao, 2013, in www.cej.mj.pt Mariana Frana Gouveia, Nuno Garoupa e Pedro Magalhes (coord.), Justia

Econmica em Portugal Gesto Processual e Oralidade, FFMS, 2013


Paulo Pimenta, Os temas da prova, 2013, in www.cej.mj.pt Paulo Ramos de Faria, A reforma da base instrutria: uma regresso, 2012, in www.cej.mj.pt Paulo Ramos de Faria e outros, Parecer: Projeto de Novo Cdigo do Processo

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Rui Moreira, Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projeto

de uma nova Reforma do Processo Civil, 2013, in www.cej.mj.pt


Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Parecer do SMMP Relativo

ao Projeto de Alterao do Cdigo de Processo Civil, 2012, in www.smmp.pt

26