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TOMADO DE : DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENTEZ.

TEMIS, BOGOT, 2007 CAPTULO VII LA SOCIEDAD CONYUGAL LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGMENES DE BIENES MATRIMONIALES A tenor del artculo 180 del Cdigo Civil, "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del tt. 22, lib. IV, del C. c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en el ttulo 22 referido que trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal". Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las formas como puede presentarse dentro del matrimonio el rgimen patrimonial definido como el "estatuto que rige las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y con respecto de terceros, y los derechos que ha de corresponderles al disolverse la sociedad conyugal". No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa la disposicin citada, en su inciso 2. En efecto, en otros Estados se conocen los sistemas de la comunidad, de la separacin de bienes, el dotal, o el de comunidad de administracin y aun el de sociedad conyugal como participacin en gananciales, todos los cuales se explican como sigue: a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cnyuges forman un fondo comn, administrado por el marido y que se disuelve por determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los cnyuges. La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o solamente de muebles y adquisiciones, o de gananciales. b) La separacin de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo comn. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta. c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al matrimonio, que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes parafernales de la mujer, cuyo dominio, administracin y disfrute mantiene esta, mientras los dotales los administra el marido. Existi en Roma y en Francia en alguna poca. [167] d) Comunidad de administracin, sistema de Alemania y Suiza, es el que se caracteriza porque no hay un fondo comn, y los bienes, que permanecen inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el marido. En este modelo los bienes de la mujer se dividen como en el rgimen dotal y al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo estos los que ella adquiere por el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce tambin como rgimen sin comunidad. e) Y el de participacin en gananciales mezcla los de separacin y comunidad. Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Algunos lo llaman comunidad diferida. 179. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal ha sido definida por JOS J. GMEZ R.1, como "Sociedad de gananciales o adquisiciones, con administracin, goce y disposicin separados, en cabeza de cada cnyuge". En todo caso, sociedad conyugal, expresin que fue utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscit la inquietud de la subsistencia de la nocin de sociedad conyugal- y por la ley 68 de 1946, interpretativa de aquella. Mucho se han ocupado los tratadistas en la definicin de la naturaleza jurdica de la institucin. Mas, es coincidente la opinin que afirma que es una sociedad sui generis, dadas las caractersticas enteramente peculiares que posee, a saber, entre otras:
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Jos J. Gmez. Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, 2 Ed.. Bogot, Edit. Voluntad, 1942, Pg. 57

Se forma nicamente por marido y mujer. N o tiene personalidad jurdica. Tiene dos administradores. Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podra existir en sentido contrario, antes del matrimonio, para que no se formase). Tampoco se necesita que se renan los elementos que tipifican el contrato de sociedad, ni la convivencia o cohabitacin de los cnyuges. e) Su rgimen es el previsto en el Cdigo Civil en principio y no puede l modificarse por los cnyuges durante su existencia, como s puede ocurrir con las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de los socios. f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley. g) Nace aunque los casados no tengan bienes. h) Se prueba con la demostracin del matrimonio. [168] i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio, sea civil o religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970: "La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cnyuges, nace simultneamente con el vnculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se forman en un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el caso de muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preciso momento. "Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre est sometida a la existencia de un vnculo matrimonial. Por ello, puede tener duracin menor que la del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningn evento puede perdurar ms all del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o autnoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolucin de esta". Por otra parte, quienes no estn unidos por el vnculo matrimonial, y sostengan relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Puede que tengan sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una unin marital de hecho; o como reiteradamente precis la Corte Suprema de Justicia, " ... una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situacin sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotacin con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilcitos, en la que los dos participan con el propsito expreso o tcito de repartir entre s las utilidades que provengan de la gestin" Los requisitos para que se d esa sociedad de hecho, segn sentencia de 26 de agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada de hechos de explotacin comn; 2) que se ejerza una accin paralela y simultnea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios; 3) que la colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro, en una situacin de dependencia proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o est excluido de una participacin activa en la direccin, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate de un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad comn de los concubinas y lo que es el resultado de una comn vivienda y actividad dirigida al manejo, conservacin o administracin de los bienes de uno y otro o de ambos. La declaracin de su existencia y liquidacin corresponder al juez civil del circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4). [169]

a) b) c) d)

EL RGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE ORDEN PBLICO De vieja data se sostena que el ordenamiento normativo sobre la sociedad conyugal era de orden pblico. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970, consider la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es institucin de orden pblico que no puede ser disuelta por un acto de voluntad de los cnyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cnyuges (num. 1 de la misma disposicin enlazada con el art. 152 del mismo Cdigo). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre voluntad, puede generar directamente la separacin de bienes o disponer la disolucin de la sociedad. Esa declaracin no tiene virtud para producir tal efecto, pues, como lo dispone el artculo 16 del Cdigo Civil, "no podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres." Es necesario el decreto judicial o el acaecimiento de la muerte de uno de los cnyuges (art. 1820 citado)". Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad de que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modific precisamente el artculo 1820 del cdigo y autoriz que por mutuo acuerdo los cnyuges capaces, mediante escritura pblica, disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de ese modo pleno acomodo en el referido artculo 16 del aludido cdigo y, por lo mismo, no rie con el orden pblico ni con las buenas costumbres que los consortes carezcan de dicha sociedad. 181. SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Tambin se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie, el origen de la sociedad conyugal reposa en la celebracin del matrimonio. Esto parece ratificado por la norma del ordina14 del artculo 1820 del mismo Cdigo, que establece que si el matrimonio est viciado de nulidad a raz de la subsistencia de un vnculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De otro lado, el artculo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmacin de lo observado, al mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre l, deber indicar la situacin jurdica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de ser o haber sido casado". Contra esta tesis, en cambio, podra aducirse el artculo 10 de la ley 28 de 1932, que reza: "Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado l, como de los dems que por [170] cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolucin del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Cdigo Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde la celebracin del matrimonio y en consecuencia se proceder a su liquidacin". La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto con ella se insina que mientras no se produzca la disolucin del matrimonio u otro de los hechos que autorizan la liquidacin de la sociedad conyugal, no puede entenderse que esta ha existido. Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposicin entre ellos. El artculo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el nacimiento en s de la sociedad conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidacin, se deber tener presente que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el matrimonio fue celebrado. Es decir, la expresin legal: " ... se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad ... ", no equivale a una presuncin, que fuera desvirtuable, ni mucho menos a que la existencia de tal sociedad nicamente pueda predicarse cuando se vaya a liquidar. Aun as, de poderse liquidar era porque s exista; luego el artculo comentado no dispone nada nuevo, que el propio Cdigo no hubiera establecido de antemano.

Porque, vistas las cosas en su lgica dimensin, el aludido artculo 10 lo que hace es facultar a los cnyuges para administrar y disponer de los bienes que estn a su nombre, sin restringir estas facultades, como acaso pudiera pensarse que estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal2. Lo cual sufre excepcin en el supuesto de la afectacin a vivienda familiar, regulada por la ley 258 de 1996. Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cnyuge actuar, sin consentimiento del otro, en el mundo jurdico, en relacin con los bienes cuya titularidad ostenta. Dada esta armona, por tanto, debe interpretarse el artculo 27 del decreto 960 de 1970, para deducir que la frase "situacin jurdica respecto de la sociedad conyugal" no tiene el alcance que de golpe muestra. No se trata de definir, en el acto de enajenacin o gravamen del inmueble, si este ha de catalogarse [171] como social, segn la ley civil, o no. En sntesis, confiando en la honradez del enajenante o constituyente del gravamen, se busca su manifestacin de si, en ese momento, tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustracin para su otro contratante, por suministrarle informacin que por un mero estudio de ttulos no se logra. Con todo, no va ms all de este punto, aunque es evidente que en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, an sin disolverse. Muy propagada es la figura, grfica, segn la cual la sociedad conyugal es como un fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su desaparicin, no puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra su disolucin. Todo lo cual se dice por razn del artculo 10 de la ley 28 de 1932, mxime si se admite la especie de poder absoluto all atribuido a cada cnyuge. De esta singular estructura se sigue una calificacin equivocada de la sociedad conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el pasado, debindose recomponer su historia y remontando su trayectoria al tiempo del matrimonio. A pesar de su externo carcter de excepciones, varias instituciones llevan a creer que la sociedad conyugal s tiene realidad antes de disolverse: a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamentar los aportes, o la administracin, bien que persigan impedir la formacin de la sociedad conyugal. b) La subrogacin de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la circunstancia de tener bienes propios, sabindose simultneamente cules no lo son. c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administracin y disposicin de cada cnyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de separacin de bienes "la administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe los intereses del demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20). d) El gravamen o limitacin de afectacin a vivienda familiar, de que trata la ley 258 de 1996 (vase nm. 384). Para CARLOS HOLGUN HOLGUN3: "Se han discutido matices de interpretacin, pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han considerado que la sociedad existe desde que se celebra el matrimonio, en tanto que otros prestigiosos comentadores opinan que durante el matrimonio existe [172] un rgimen de separacin, pero que en los eventos de disolucin se entiende que ha existido sociedad conyugal desde que se celebr el matrimonio
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Mediante proyecto de ley (13 62) de 1994, se busc la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para defender los derechos y patrimonio de la familia", obligando al cnyuge que quiera vender un bien que se considera social, a obtener el consentimiento del otro en forma expresa, mediante escritura pblica, como requisito de validez del acto de enajenacin. Antes de ese proyecto se haban presentado dos similares al congreso. Cfr. revista Semana, nm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, pgs. 130 y 131; Y VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 348, informan lo propio, aclarando que esto sera para bienes sujetos a registro. Finalmente, se dict la ley 258 de 1996, que trata de la afectacin a vivienda familiar. 3 3 CARLOS HOLGUN HOLGUN, "Reforma al rgimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV Congreso acadmico nacional de jurisprudencia, septiembre de 1981, pgs. 1 y 2.

y se procede a su liquidacin". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con ella se fundamentan ms lgicamente algunas soluciones prcticas, como son la separacin de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cnyuges, y la existencia de inters jurdico de uno de estos para intentar acciones de simulacin contra actos del otro cnyuge que disminuyan el haber social. Pero estos son puntos de discrepancias tericas que no afectan el fondo del problema". 182. CUNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO Con base en el artculo 180 del Cdigo Civil, en la fuerza actual de las capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artculo 25 de la ley 1 a de 1976, ha de significarse que, no obstante el matrimonio, no se conforma sociedad conyugal en varios supuestos: a) Si el matrimonio se celebr en el exterior, y los contrayentes se domicilian en Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidi la unin disponga otro rgimen patrimonial. b) Si en capitulaciones matrimoniales se pact que no hubiera sociedad conyugal. c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vnculo anterior. Pero este supuesto se perfila ntegramente, cuando la sociedad conyugal del anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no cuando ya ella no exista o ha sido disuelta, segn ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre de 2004, como se observa en el pasaje siguiente: "Pero si bien el principio as consagrado opera sin escollo de consideracin frente a la gran mayora de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa sucede frente a la del numeral 12 del artculo 140 infine. Pues consistiendo esta en que la nulidad del matrimonio se produce precisamente por la preexistencia de otro vnculo matrimonial, viene a acontecer que habra concurrencia de sendas sociedades conyugales, cuestin que en la prctica no deja de generar ms de una dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes atisbos para comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el legislador colombiano cuando en el ao 1976, a travs de la ley la, hizo el aadido pertinente al mentado numeral cuarto del artculo 1820, sustrayendo de la regla general la supradicha causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio no disolva la sociedad conyugal cuando se trataba de la nulidad devenida por bigamia, precisamente porque como dio en sealarlo el segundo matrimonio no generaba sociedad conyugal. [173] "Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posicin del aqu recurrente en el sentido de que la modificacin legislativa que viene de comentarse ha de operar siempre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los distingos en que acab el tribunal. Porque a la aplicacin literal de la norma que l formula se opone la teleologa de la misma, la cual no consisti propiamente en castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez ms, el tropezn de varias sociedades conyugales. Por modo que si, como ac, la sociedad conyugal anterior ya era cuestin del pasado por supuesto que haba sido liquidada tiempo atrs, la colisin es imposible y solo hay una sociedad, la del matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la funcin jurdica de la norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleologa normativa esa que se advierte a ojos vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, segn puede verse en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta corporacin, y que el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora de desentraar el espritu y el genuino entendimiento de las disposiciones legales. Parece ser que el tema de las nulidades es asunto ms complejo que el orden puramente legal o terico que las encierra, a tono con lo cual es vlido afirmar que la inflexibilidad de las frmulas clsicas que las inspiraron, no significa, ni puede significar, el xito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez ms la verdadera extensin de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su paso desolador no lo puede detener

siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el efecto destructor y retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una interpretacin que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce ms bien el fiel y exacto desempeo de la labor del juzgador; de no, estaranse desandando los pasos para darle cabida a la escuela exegtica del derecho". En otras palabras: de acuerdo con la interpretacin de la Corte Suprema, si una persona que est casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tena sociedad conyugal porque haba celebrado capitulaciones matrimoniales en las que se pact que no la hubiera, o se cas en el exterior a la luz de un rgimen que exclua la sociedad conyugal) y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el primero, en la segunda unin, que est afectada de nulidad, s se forma sociedad conyugal, toda vez que la filosofa de la norma del artculo 25 de la ley 1 a de 1976 es impedir que haya dos sociedades conyugales coexistentes. Antes del concepto jurisprudencial que viene de researse, la doctrina se mostraba celosa de su aplicacin a propsito de que si la norma legal no distingua que en el vnculo matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no poda hacerse por ende ninguna diferenciacin a la hora de utilizar [174] la disposicin. Con todo, algunos autores pensaban como ya se precis en la jurisprudencia citada4. Pero debe quedar definido, sin embargo, cundo ocurre la disolucin de la primera sociedad conyugal, para que se cumpla la intencin legislativa puesta de presente por la Corte. As, corresponde afirmar que para el tiempo de la celebracin de las nuevas nupcias ha debido ya haberse disuelto la sociedad conyugal del primero e inclusive haberse registrado el acto de disolucin en el libro de varios, por su carcter constitutivo y por lo que dispone el artculo 107 del decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la disolucin de aquella sociedad de bienes o su inscripcin en el registro civil sucede con posterioridad al segundo matrimonio, no nacer en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen efecto retroactivo o hacia el pasado. 183. EL ALCANCE DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 180 DEL CDIGO CIVIL Conforme al inciso 2 del artculo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso 2 del artculo 180 del Cdigo Civil, "Los que se hayan casado en pas extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un rgimen patrimonial diferente". La norma del cdigo original dispona que "Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en l, se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los apartes en bastardilla se resaltan las diferencias de los textos. Esta disposicin fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395 de 22 de mayo de 2002, en la cual, en primer trmino, se indic que la modificacin de 1974 ampli las posibilidades de desvirtuar la presuncin de separacin de bienes, "en el sentido de admitir la prueba de cualquier rgimen de bienes, y no solo la del rgimen de sociedad conyugal". Sobre su alcance, consider que se trataba, como en efecto lo es, de una presuncin legal, que puede destruirse con "la aportacin de la prueba sobre sometimiento a otro rgimen, conforme a las leyes del pas de la celebracin del mismo". La Corte interpret que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colombiana como ley personal, que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De all, entonces, si dos colombianos domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existir entre ellos sociedad conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio se gobierna por la ley colombiana. [175]
4 4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pg. 339.

Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva que el art. 180, inc. 2, del Cdigo Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-ley 2820 de 1974: "i) Por una parte, consagre mediante una presuncin legal el rgimen de separacin de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando estos ltimos se domicilian despus en Colombia, en lugar del rgimen de sociedad conyugal que es aplicable a los matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebracin. "Este rgimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposicin demandada no modifica la situacin patrimonial de los contrayentes a partir de la celebracin de aquel. "ii) Por otra parte, contemple que dicha presuncin se puede desvirtuar mediante la prueba de cualquiera otro rgimen vigente en el pas de la celebracin del matrimonio, aplicando as un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el principio lex loei contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su creacin, en armona con la configuracin del matrimonio como un contrato en el Cdigo Civil colombiano (arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares de ejecucin, como en este caso". Con todo, esta interpretacin no fue unnime. En aclaracin de voto a la providencia, en su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar que la norma objeto de anlisis no distingua entre nacionales y extranjeros y discrepar acerca de que la ley personal fuera la fuente de solucin, por no tratarse de una cuestin de capacidad o de estado civil la relati va al efecto patrimonial del matrimonio, que "El inciso 2 del artculo 180 del Cdigo Civil establece el principio locus regit actum para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia". (Bastardillas fuera del texto). Es sabido que el radio de accin del control constitucional no comprende, per se, la interpretacin de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho comn que las providencias de exequibilidad contengan tesis sobre la inteligencia de los preceptos acusados. Como ocurre en este caso, de atender las consideraciones de la sentencia C-395, se tiene que si dos ciudadanos extranjeros contraen matrimonio en su pas de origen y luego establecen su residencia en Colombia, se presumirn legalmente separados de bienes, pero esta presuncin no tendr cabida si los contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que estando domiciliados en Colombia estuvieran de trnsito en otro Estado, bien que residieran en este y posteriormente en Colombia. La interpretacin de la Corte, como se anot, tuvo como base el sistema de la ley personal consagrado en el artculo 19 del Cdigo Civil, pero ignor el carcter especial del artculo 180, derivado de la materia concreta que regula, a saber, un determinado efecto patrimonial del matrimonio. En este sentido, no falt razn a la aclaracin de voto cuando advirti que la regla aplicable era la de locus regit actum, la cual, pese a encontrada en la norma especial, dej de lado en otra diferenciacin inexplicable, a saber, la de que con ella se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes residieran en el exterior, excluyndose los de quienes teniendo su domicilio en Colombia, se casaran en otro Estado y luego retornaran al pas. Probablemente la frase "y se domiciliaren en Colombia", que sigue a la accin de "casarse en pas extranjero" fue entendida como un hecho subsecuente aunque nuevo, con el significado de que, por lo mismo, antes no se estaba domiciliado en Colombia. De acuerdo con la misma aclaracin de voto, "por ser el rgimen matrimonial una relacin constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cnyuges est domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el rgimen de separacin". Lo cual no es claro, si uno de los casados fuera extranjero, porque no se ve por qu tendra prelacin la ley colombiana frente a su ley nacional o de origen, si fuera tambin aplicable o por qu no rigiera plenamente

el artculo 180 citado, precisamente a raz de que sea la ley del lugar de celebracin la que determine los efectos patrimoniales del matrimonio. Finalmente, se debe tener en cuenta que la presuncin se puede desvirtuar comprobando cul es el rgimen de bienes impuesto por la ley extranjera en cuyo mbito se celebr el matrimonio, lo que se sujetar al artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que tal ley se debe aducir al proceso en copia autntica, total o parcial, expedida por la autoridad competente del respectivo pas, debidamente autenticada o por el cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma deber autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si fuera ley extranjera no escrita, podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen. 184. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28 DE 1932 El captulo II del ttulo 22 del libro IV del Cdigo Civil trata "Del haber de la sociedad conyugal y de sus cargas". Est comprendido en los artculos 1781 a 1804 y su estudio debe ser compaginado con la ley 28 de 1932. La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislacin civil. En punto al rgimen econmico en el matrimonio, se plantea si el contenido en el Cdigo Civil vari con la ley 28 de 1932 o no. El interrogante, claro, se puede responder con mayor o menor amplitud. As, es evidente que hubo modificaciones [177] en cuanto a la administracin de los bienes, al establecerse que la mujer casada, como tal, no sera incapaz, de donde se siguen alterados todos los textos que imponan la jefatura del marido en el manejo econmico. Mas, otros aspectos de mayor polmica, se ponen en juego. Por ejemplo: los ordinales 3, 4 y 6 del artculo 1781 del Cdigo Civil, conservan vigor o los derog la ley 28 de 1932? VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE5 sostienen que s se reformaron: "Estos bienes, o sea, los enumerados en los prrs. 3,4 y 6 del art. 1781, conforme a la ley 28, no entran a formar parte del activo de la sociedad, pues el marido ya no es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto la mujer como el marido administran libremente sus bienes. Sostener que el art. 1781 del C. C. no fue modificado por la ley 28 de 1932, es defender un contrasentido, como lo comprueba la siguiente hiptesis: en el momento de contraer matrimonio la mujer tiene cien mil pesos; si no se considera modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrar a formar parte del activo de la sociedad, con la obligacin para esta de restituir la misma suma al cnyuge aportante. Empero, segn el art. 1 de la ley 28 de 1932, cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio como de los dems que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera , que es como decir que la mujer dispone libremente de los cien mil pesos que tiene en el momento de casarse, y que si se supone que dicha suma forma parte del activo de la sociedad conyugal, entonces adquirira un crdito contra esta por tal suma, lo cual significa que la mujer sera acreedora y deudora de s misma". Otros autores6, como GMEZ PIEDRAHTA, SUREZ FRANCO Y NARANJO OCHOA, sostienen algo diverso. El ltimo de los citados invoca, a su vez, un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de 1956, segn el cual, "El art. 1781 es aplicable cabalmente al sistema de la ley 28 de 1932". La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14 del artculo 1781 y la de la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal han sido sostenidas por la jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20 de octubre de 1937, 18 de abril de 1939 ("G. J.", t. XLVIII), 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de 2001 y 19 de mayo de 2004 entre otras. En la finalmente relacionada, despus de remontarse a la exposicin de motivos de la ley 28 de

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5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305. 6 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417; SuREz FRANCO, op. cit., pg. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit., pg 400

1932, para concluir que esta no haba tenido por fin hacer desaparecer la sociedad conyugal, consider la Corte: "Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley, ha de reiterarse cmo resulta evidente que tal normatividad no pretendi modificar [178] la composicin del haber social en la forma como lo estructura el Cdigo Civil, ni particularmente derogar lo previsto en el numeral 4 del articulo 1781, y ms patente si se sopesa el alcance de su contenido frente al caso particular del numeral ltimo citado, de lo cual sin duda surge como palmario que toda referencia que aquella hace de esta, est circunscrita nicamente para mandar que el cnyuge aportante conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de esta disposicin, su libre administracin y disposicin, dejando a salvo, eso s, la posibilidad de que, sin las extremas formalidades de las capitulaciones matrimoniales, los cnyuges puedan excluir esa clase de bienes de la comunidad. "De suerte que reconocidas esas caractersticas, tpicas de los bienes muebles, corporales e incorporales, el legislador no poda menos que imponerlos como activos sociales, y en aras de propender por un tratamiento justo, para que no hubiera lugar a un enriquecimiento sin causa de uno de los consortes y el empobrecimiento del otro, a rengln seguido seal que en estos eventos quedaba obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin; y como el concepto jurdico de patrimonio comprende tanto los bienes corporales como los incorporales, segn las voces del artculo 653 del Cdigo Civil, es claro entonces, precis la Corporacin en sentencia de 7 de septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente los primeros, sino tambin los derechos y acciones de cada cnyuge, que forman entre los segundos (ar1. 1781, ibdem) (<<G. J., 1. LXXVI, pg. 277)". Con esos antecedentes observ perentoriamente la Corte que "No se remite a duda, por consiguiente, que la ley 28 de 1932 en ninguno de sus apartes es derogatoria del numeral 4 del artculo 1781, Y que, por tanto, las especies muebles -de las cuales son tipo las cuotas de inters de sociedades en comandita simple, por as tenerlo dispuesto expresamente el arto 667 del C. c.- y las cosas fungibles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o que dentro de su vigencia adquieran, son efectos que conforman el activo de la sociedad conyugal, como lo seal la Corte en sentencia de 10 de abril de 1968, en la que, al estudiar un asunto semejante, en el que la cnyuge enajen unos bienes muebles pretextando que le pertenecan exclusivamente y no a la sociedad conyugal, expuso que era palmario en la legislacin colombiana que todos los bienes muebles aportados por los esposos al tiempo de contraer matrimonio, como tambin los adquiridos posteriormente por estos a cualquier ttulo antes de la disolucin de la sociedad, ingresan a esta (<<G. J., 1. CXXIV, pg. 51)". 185. EL CONCEPTO DE GANANCIALES "Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o perteneciente a ella". En sentido amplio, ensean VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE7 [179], gananciales son "las ganancias o rendimientos que produce el trabajo o un capital". Estrictamente, gananciales seran los mayores valores de los bienes. Pero tambin son estos, hablando de la sociedad conyugal. Es decir, por gananciales se entiende, por una parte, los bienes que son del haber social; y, por otra, el derecho de cada cnyuge en ese haber. Considerado este como universal, el derecho de gananciales, que asciende a un 50 por ciento para cada cnyuge, es tambin un derecho universal, que no debe confundirse con los bienes mismos que forman el activo de la sociedad. As, entonces, puede ocurrir que la sociedad conyugal carezca de bienes y, en todo caso, tener los cnyuges derecho de gananciales. 186. DEL ACTIVO SOCIAL
7 7 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 304. 8 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 306.

Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber relativo, compuesto, el primero, por los bienes que ingresan al activo de manera irrevocable y el segundo, por los que entran, con cargo de restitucin, al cnyuge que los aport, del valor de dichos bienes. En otras palabras: integran el haber absoluto los bienes por cuya adquisicin la sociedad conyugal nada debe a los cnyuges; y hacen parte del haber relativo los que s generan deuda a favor del marido o la mujer que los aporta. Para los profesores VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE8, el haber de la sociedad conyugal se " ... forma nicamente con los bienes que obedecen al concepto de gananciales, es decir, con las rentas de trabajo o de capital y las capitalizaciones que se hagan con dichas rentas". Justamente, el artculo 1781 seala cmo se compone el haber social, y expresamente los artculos 1783 y 1792 excluyen de l algunas especies. Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal, los frutos de bienes propios o sociales, los inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (por regla general), y los bienes muebles, pertenecen a la sociedad conyugal. 187. RENTAS DE TRABAJO Conforme al ordinal1 o del artculo 1781, el haber social se compone "de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el matrimonio". [180 ] La expresin final, " ... durante el matrimonio", debe ser reemplazada por otra: "durante la existencia de la sociedad conyugal". Se dispone, pues, que todo salario y emolumento o retribucin proveniente de cualquier empleo u oficio hace parte del haber social. Refirese, por tanto, la ley, a salarios, sueldos, honorarios, comisiones, pagos por oficios menores o subempleos, precios de contratos varios (por ejemplo, los de obras pblicas), etc. Igualmente, quedan comprendidas en este caso las sumas percibidas por trabajos independientes que no tuviesen el carcter de honorarios (tales como los ingresos obtenidos en una industria propia, almacn, taller, etc.). Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen cuando ocurre la liquidacin de la sociedad conyugal, pues es obvio que durante esta se han destinado a la manutencin de la familia. Desde luego, si para entonces hubiera sumas ahorradas o capitalizadas, provenientes de salarios, las mismas s sern objeto de liquidacin9. Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese nombre o el de primas o bonificaciones, tienden a excluirse del haber social10. Para algunos, los premios recibidos por uno de los cnyuges en razn de realizaciones cientficas o tcnicas en concursos y las ganancias del juego o de la apuesta, son tambin materia de gananciales 11. Los premios, por no ser donacin; y el juego y la apuesta, por requerir actividad intelectual. Las prestaciones sociales sern de la sociedad conyugal en la parte causada durante su existencia y los seguros de vida12 y las indemnizaciones pagadas por otros riesgos despus del

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Op cit. P. 304. 9 PIEDAD RESTREPO CASTRO, Rgimen patrimonial en el matrimonio, Medelln, Seal Editora, 2002, pg. 54. Cita providencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot de 9 de mayo de 1995. 10 la As lo ha dicho la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medelln, en providencia de 26 de marzo de 2004, con el criterio de que las vacaciones no son factor salarial. 11 11 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE que citan, en pg. 307 de su obra, a RODRGUEZ FONNEGRA Y EDUARDO V AZ FERRElRA. En igual sentido se pronuncia ENRIQUE LPEZ DE LA P A V A al considerar que "La actividad, los esfuerzos e inversiones realizados por el cnyuge adquirente de esos bienes, se efectan a expensas y en provecho de la sociedad conyugal y de ah que dichos dineros o bienes sean sociales" (Derecho defamilia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, reimpresin, 1968, pg. 83). 12 12 La autora PIEDAD REs TREPO CASTRO sugiere que los dineros recibidos por seguros de vida son parte del haber relativo y analiza si el cnyuge es asegurado o beneficiario y en el primer caso si el otro cnyuge es el beneficiario o lo es un tercero. Cuando el cnyuge es el asegurado, afirma que las primas pagadas constituyen recompensa a favor de la sociedad conyugal y que, adems, si el otro cnyuge es el beneficiario, lo pagado por el seguro le pertenece, dada la disolucin de la sociedad conyugal acaecida por la muerte del asegurado. Op. cit., pgs. 66 y 67.

matrimonio, as como las minas y el 50 por [181] ciento de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en terreno ajeno (e. e., arts. 1786 y 1787). Con todo, la pensin de jubilacin13 (o la de vejez) no se considera ganancial, de acuerdo con interpretacin de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia de 29 de junio de 1994, en la cual precis que la sustitucin pensional tiene origen no en el haber social conyugal sino en "la prolongacin de las obligaciones de asistencia mutua entre los cnyuges, que se extiende con posterioridad a la muerte del pensionado, en virtud del vnculo matrimonial". El trmino "devengar", ha dicho la Corte14, significa " ... hacer alguno suya una cosa merecindola, o adquirir derecho a ella por razn del trabajo o servicio". Entonces, lo causado antes del matrimonio y percibido despus de este, es propio del cnyuge; y lo causado durante el matrimonio --expresin legal-, pagado despus de disuelta la sociedad conyugal, entra en la masa divisible. 188. FRUTOS Segn el numeral 2 del artculo 1781 del Cdigo Civil, los "frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros" de bienes sociales o no, son sociales. Se puede resumir en frutos, y se comprenden los civiles y los naturales y los productos de las cosas. Por ejemplo, intereses de capitales, utilidades en sociedades o dividendos de acciones en sociedades annimas y arrendamientos de bienes muebles o inmuebles. Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse con el mayor valor de las cosas. Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden consumir, razn por la cual al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal no se incluiran. Por tanto, se comprendern en la liquidacin solamente si se hubieran capitalizado y existieran al tiempo de la disolucin. Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su vez sociales. En cuanto a los frutos de bienes propios, suele explicarse que son sociales porque se destinan al servicio de la sociedad conyugal, para el mantenimiento o sostenimiento de la familia. [182]

189. DINEROS De acuerdo con el numeral 3 del mismo artculo 1781, hace parte de la sociedad el dinero "que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma". Al comparar los ordinales 3 y 5 del citado artculo 1781, se concluye que si el dinero se consigue gratuitamente (num. 3), proceder la restitucin mencionada al liquidarse la sociedad conyugal; y si a ttulo oneroso (num. 5) no habr restitucin. Empero, como luego se explica (ver nm. 194), se podra sostener vlidamente que el dinero recibido en forma gratuita durante la sociedad, por herencia, por ejemplo, le pertenece al adquirente y no ingresa al haber social. Mas es de anotar que la opinin mayoritaria es contraria a la que acaba de exponerse. El dinero que tenan los esposos a la fecha del matrimonio, adquirido a cualquier ttulo, ingresa al haber social.

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13 Conviene advertir que existen tesis contrarias, cuya aplicacin prctica resulta compleja, pues al aceptar que la pensin de jubilacin o la de vejez sean gananciales, deben distinguir entre el derecho a la pensin y las mesadas y separar el supuesto en que la pensin ya se devenga al momento de disolucin de la sociedad conyugal del caso en que la pensin se causa y hace exigible con posterioridad. Por esto es ms vlida la posicin adoptada por la jurisprudencia laboral, a la cual puede aadirse el argumento de que la pensin es intuito personae, a pesar de fundarse en una relacin laboral. 14 14 Cita de Jos J. GMEZ, Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, op. cit., pg. 103.

Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el artculo 1 de la ley 28 de 1932. En general, se admite que todava tiene vigor (ver nm. 184). Dispone el texto que la sociedad conyugal restituir, al disolverse, " ... igual suma" de dinero que la aportada. La frase entre comillas, a primera vista, dice relacin a la cantidad numrica, como puede adems interpretarse analgicamente con apoyo en el artculo 2224 del Cdigo Civil. De ser correcta esta consideracin, no habr de este modo reajustes por prdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene explicacin en que el Cdigo Civil fue promulgado a la luz de conceptos econmicos nominalistas15. Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY CABRA 16 ha propugnado una reforma en la que se modifique " ... el rgimen de las recompensas [183] en cuanto a que el valor de estas por aportes de los bienes muebles al matrimonio, adquisicin de estos a ttulo gratuito, venta de bienes propios sin subrogacin y mejoras o gastos hechos en ellos, se pagarn a la disolucin del matrimonio por el valor que tendran en esta ltima fecha, haciendo el correspondiente reajuste de su valor constante". A su vez, CARLOS HOLGuN17, puntualiz que "Resulta de una inequidad absoluta que una sociedad conyugal disuelta al cabo de veinte (20), treinta (30) o ms aos, restituya al cnyuge cantidades del orden de miles de pesos por el aporte o la adquisicin de bienes muebles y por la enajenacin de inmuebles propios, cuyo valor actual significara millones. Aunque la jurisprudencia podra rectificar la situacin aplicando la correccin monetaria para asegurar el valor constante de tales crditos, el problema es de dudosa legalidad y ser fuente de nuevas controversias". ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES DEL MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL Tambin conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del artculo 1781 del Cdigo Civil, "las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere [sic]; quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del matrimonio y que se tengan al celebrarse este forman parte del haber relativo, habiendo lugar a compensacin. De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este compararse con el numeral 5, para inferir que la adquisicin es gratuita y no onerosa. Como se indic, esta fuente del ordinal 4 del artculo 1781, para algunos, est derogada18 (sin embargo, tambin antes se corrobor lo contrario, en el nm. 184, a la luz de varias sentencias, doctrina reiterada en la de 19 de mayo de 2004). Segn interpreta parte de la doctrina, la expresin especies muebles es ms amplia que la de bienes muebles y fue utilizada por el legislador para abarcar ms que las cosas corporales. As quedan incluidos los derechos de crdito.

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15 El nominalismo es tanto una teora sobre la naturaleza del dinero como sobre la extensin de las obligaciones dinerarias. En este ltimo sentido "implica que el deudor de una suma de dinero cumplir con la entrega al acreedor de una cantidad igual a la prometida, sin importar las fluctuaciones que haya sufrido el poder adquisitivo de la moneda", segn explican OSCAR HERNANDO PARADA BARRENECHE y OSCAR ARTURO SOLARTE RODRGUEZ en su tesis "Inflacin y revaluacin en las obligaciones dinerarias", Pontificia Universidad J averiana, 1988, pg. 20. En ese texto los citados autores mencionan el concepto de NA VIA ARROYO, conforme al cual "la unidad monetaria, un peso, un dlar, un franco, etc., es siempre igual a s misma, pues se trata apenas de una unidad ideal, abstracta, que acta como un sistema de cuenta que permite decir en un momento dado cuntas unidades deben darse por un bien, sin que el aumento o disminucin del quantum signifique que la unidad en s misma haya variado". La teora opuesta a la nominalista es la valorista, que predica que la moneda vale lo que con ella se puede comprar. Acerca de este punto puede consultarse a JEAN CARBONNIER, Derecho civil, t. n, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1965, pg. 21. 16 16 MONROY CABRA, op. cit., introduccin ala segunda edicin de su obra, 1991, pg. VIII. Pero debi referirse al momento de disolucin de la sociedad conyugal y no del matrimonio. 17 17 HOLGUN HOLGuN, ponencia citada, pg. 3. 18 18 Por ejemplo, VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.

Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno de los cnyuges al momento de casarse, sern un bien social, del haber relativo. Para el caso, dijo la Corte en la aludida sentencia de 19 de mayo de 2004: [184] "As que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de una compaa, como aqu ocurri [ ... ], al contraer matrimonio y formarse por ende la sociedad conyugal esas acciones, que tienen que considerarse como bienes muebles aun cuando la compaa sea duea de inmuebles, entran a formar parte de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a restituir su valor al disolverse. (<<G. 1, t. CLXXVI, pgs. 221 Y 222). "9. Sguese de todo lo anterior, que si antes del matrimonio uno de los cnyuges posea cuotas de inters en una persona jurdica, debe concluir la Corte que al contraer el vnculo connubial y formarse por ende la respectiva sociedad conyugal, esos efectos patrimoniales, que por su naturaleza son especies muebles, entran a formar parte del haber de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a restituir a la disolucin de la misma su valor, segn el que correspondiere a la fecha en que se hizo el aporte; por lo mismo si para efectos de integrar la masa social una vez disuelta esta, como aqu ha acontecido, tales bienes ya no se encontraren en cabeza del cnyuge aportante, porque supuestamente simul su desprendimiento jurdico, como ac alega el cnyuge actor, surge para este el inters serio y actual para deprecar la simulacin del acto por el cual considera que se ha desplazado irrealmente el bien social, todo para que finalmente se haga la liquidacin de la sociedad conyugal respecto de ellos en la forma que legalmente correspondiere". Situacin similar se presenta si uno de los cnyuges hereda un bien mueble, como un ganado o un vehculo o un establecimiento mercantil: este ingresa al haber social; pero cuando se disuelva y liquide, la sociedad conyugal deber reembolsar al cnyuge heredero el precio que ese bien tena en la poca en que se defiri la herencia. Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con alguna razn que los muebles adquiridos gratuitamente no sean bienes sociales (nm. 194). O que la restitucin no se efecte sin el reajuste que, impuesto por equidad, compense la prdida del poder adquisitivo de la moneda. 191. BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO POR CUALQUIERA DE LOS CNYUGES DURANTE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1781, ORD. 5). LA SUBROGACIN Las especies muebles e inmuebles adquiridas a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, pertenecen al haber absoluto de esta. Tratndose de los inmuebles, esa es una regla general, puesto que de conformidad con el ordinal1 del artculo 1783 del Cdigo, no entra al haber social el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges. Subrogar es reemplazar una cosa por otra (subrogacin real) o una persona por otra (subrogacin personal). En este caso la ley se ocupa de la primera [185], en los artculos 1789 y 1790, Y existe de inmueble a inmueble o de inmueble a valores propios de los cnyuges, con tal que se hayan destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales. Mediante la subrogacin se busca que un inmueble que es propio de uno de los cnyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no ingrese al activo de la sociedad conyugal sino que le pertenezca a aquel. Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogacin no suscita dificultad. Pero si al hacerla se encuentra que la finca que se tena es de diferente precio que la que se adquiere, habr un excedente, que lo deber la sociedad al cnyuge subrogante cuando la primera vale ms que la segunda o el cnyuge a la sociedad, en el caso contrario. No habr subrogacin cuando el saldo en favor o en contra de la masa social exceda a la mitad del precio de la finca que se recibe; en este caso el fundo ser bien social y la sociedad conyugal deber al cnyuge el valor del inmueble que enajena. Ejemplo: el cnyuge tiene un predio que vale $ 50.000.000; lo vende en esa suma y con su producido compra otro que vale

$ 102.000.000. Segn la regla inicial, hay un saldo a favor de la sociedad por $ 52.000.000, mayor que la mitad del precio de la nueva finca ($ 51.000.000). No hay subrogacin en este ejemplo. Cuando por razn del saldo no se configura la subrogacin, conservar el cnyuge que la intent el derecho de llevarla a efecto, comprando otra finca. Para que la subrogacin valga se debe expresar en las escrituras de enajenacin (si se vende para comprar, en la de venta y en la de compra; si se permuta, en la de permuta). Segn lo anotado, tres son los requisitos fundamentales para que se produzca la subrogacin y, por consiguiente, para que el bien que se adquiera a ttulo oneroso no ingrese al haber social: a) Que el acto recaiga sobre bienes inmuebles. No hay, pues, subrogacin, de mueble a mueble, ni de mueble a inmueble o al contrario. b) Que el nimo de subrogar se haga constar en las escrituras respectivas, con la expresin subrogacin o una equivalente, corno cuando se dice que el precio de venta se destinar a la compra de otro inmueble que pertenecer exclusivamente al comprador. c) Que exista la proporcin de precio arriba explicada, en cuanto el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no sea superior a la mitad del precio de la nueva finca. Inquiere la doctrina si puede haber subrogacin por anticipacin, esto es, comprar un bien para reemplazar uno propio que no se ha vendido, con cuyo precio se pagar el primero. Ocurrira porque el nuevo bien se pueda adquirir en buenas condiciones. Literalmente no cabe esta subrogacin. Para otros, sin [186] embargo, es vlida porque la venta no est sometida en su validez, cronolgicamente, porque puede ser un acto ventajoso y porque no hay alteracin del rgimen patrimonial ni perjuicio a terceros. 192. IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CAUSA DE ADQUISICIN Con base en el artculo 1792, "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". La norma consagra una serie de situaciones en que sucede lo anterior, v. gr., en el evento de una declaracin de pertenencia por haberse posedo por el cnyuge el tiempo necesario para hacer valer la prescripcin adquisitiva. Por esto, dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de agosto de 1954: "Si conforme al ejemplo puesto en el ordinal 6 del artculo 1792 del Cdigo Civil, "lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pertenece al cnyuge acreedor" . A priori puede decirse que es propiedad del cnyuge comprador el inmueble adquirido por medio de escritura otorgada despus de la celebracin del matrimonio, pero cuya compra haba quedado formalizada antes de este, si tambin antes el comprador haba pagado su precio". La interpretacin de estos supuestos no debe ser estricta. Siguiendo la de la Corte, rigurosamente, en el ejemplo propuesto, se requerira de una promesa de contrato sobre el inmueble de que se trata, suscrita antes del matrimonio, para que se ponga enjuego la consecuencia de la norma. Sin embargo, la expresin relativa a que la compra quedara formalizada puede entenderse, en su sentido natural, como equivalente a un negocio cerrado, en firme, al cual nicamente le faltara el otorgamiento de la escritura pblica. Varios son los sucesos previstos en el artculo 1792: a) El de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella. Se emplea por el precepto, en relacin con el trmino prescripcin el verbo completar, que debe significar, no la acumulacin total del tiempo de posesin exigido por la ley para la usucapin, sino que se haya producido la declaratoria de pertenencia.

De modo que si una persona posee un bien durante quince aos, necesitando de veinte para prescribir, contrae matrimonio, y durante la sociedad completa la prescripcin, no se entender que la adquisicin sea para aquella sino para esta. [187] Acerca de la transaccin, consiste en que la cosa est en disputa y vigente la sociedad conyugal se celebra ese contrato, reconocindose derecho al cnyuge. No diferencia el texto, por otra parte, si se trata de muebles o de inmuebles, debiendo hacerla, porque los muebles son parte del haber relativo. No es, por lo mismo, una excepcin a las reglas del artculo 1781. b) El de los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal. As, cuando el ttulo adoleca de nulidad relativa y esta se convalida por las partes. En forma similar a la primera, en esta hiptesis debieran separarse los muebles de los inmueble s y aplicarse lo regulado solamente a estos. ) El de los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. La razn de ser en este caso radica en el efecto retroactivo de la nulidad o de la resolucin, porque se considere que el respectivo bien se tena desde antes del matrimonio. Pero vuelve a incurrirse en inexactitud al no considerar el problema frente a los muebles, que haran parte del haber relativo. d) El de los bienes litigioso s de los cuales, durante la sociedad, ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica. Pero en este caso no se adquiere el bien, propiamente, pues ya perteneca al cnyuge, si era inmueble, v. gr., cuando este era objeto de una reivindicacin. e) El del derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge. Se dispone, entonces, que los frutos solo pertenecern a la sociedad. Si el cnyuge, antes de contraer el matrimonio, era titular nicamente de la nuda propiedad y con posterioridad al casamiento adquiere el usufructo sobre el mismo bien, la propiedad plena le pertenecer, claro est, si el bien era inmueble. Pero la adquisicin de tal usufructo no puede ser onerosa, puesto que de serlo ese derecho pertenecer a la sociedad conyugal. La aclaracin de que los frutos s sern de la sociedad sobra, dado el artculo 1781, que manda que lo sean, aunque sean producidos por bienes propios. f) El de lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pues se manda que lo pagado pertenecer al cnyuge acreedor. Tambin en este caso hay error de la norma, porque los dineros y los bienes muebles, como un crdito, que se tuvieran a la fecha del matrimonio, son siempre parte del haber relativo. g) El de los intereses devengado s por uno de los cnyuges antes del matrimonio, y pagados despus. [188] En este supuesto tambin desva el legislador al sistema, pues los intereses no pagados representan un crdito que, como tal, es del haber relativo. El inciso 10 del artculo 1793 dispone que "se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce". La armona de todos estos textos permite concluir, por consiguiente, que no interesa el momento en s en que ingresan o reingresan los bienes en el patrimonio del cnyuge que aparece como titular, cuando lo importante es descubrir la fuente misma, no inmediata, que explique la presencia del respectivo bien en dicho patrimonio. No otra puede ser la inteligencia del artculo 1792, que en los ejemplos que contempla sugiere discusiones y excepciones. Dado lo anterior, la expresin del artculo 1792: "la especie adquirida durante la sociedad conyugal", no tiene el significado que de entrada se insina. Ms an, dado el

sistema legal colombiano de "ttulo y modo", el vocablo "adquisicin" debe ser analizado cuidadosamente en cada caso. As, cuando el cnyuge recupera un bien (que haba vendido y traditado), por la anulacin o la resolucin del contrato, no lo "adquiere o readquiere". Y menos ser as si no lo haba traditado. Del artculo 1793 se debe destacar que, a contrario sensu de lo que seala, si el bien se adquiri despus de disuelta la sociedad conyugal, pero no por razn injusta que lo impidiera, debera ser bien propio. Lo cual carece de sentido, si se insiste en la concordancia del precepto con el que le antecede. La cualificacin (injusta) sobra. Segn V ALENClA ZEA Y ORTIZ MONSALVE19, en nocin que sera de recibo tanto frente al artculo 1793 como al 1792, pero refirindose a este, que la adquisicin sea anterior al matrimonio es asunto que se estructura si lo oneroso -lo que cuesta el bien- tuvo efecto antes de la sociedad. Comprado y pagado un inmueble por A, cuando era soltero, pero registrada la escritura una vez casado, ese bien es suyo y no social. Por extensin al artculo 1793, variando, el bien sera social (esto es: "A" compr y pag el bien estando casado y con sociedad conyugal vigente, pero se le tradit cuando esta se hallaba disuelta). Respecto de esta precisa norma, los mismos autores la analizan y opinan que su disposicin obra cuando el ttulo de adquisicin se obtuvo onerosamente durante la sociedad. Respecto de este asunto, ha dicho la jurisprudencia: "Acaso es esta la razn por la que la Corte lo haya sostenido de ese modo (<<G. J., 1. LXXIX, pg. 124) Y que autorizados expositores afirmen, en ese mismo sentido, que as como los bienes adquiridos durante la sociedad, por una causa o ttulo anterior a ella, [189] pertenecen al cnyuge adquirente, los que se adquieran despus de su disolucin, por una causa o ttulo oneroso generado durante la vigencia, pertenecen a la sociedad. Para determinar el carcter de un bien no se atiende a la poca de la adquisicin del dominio sino a aquella en que se genera la causa o ttulo que la produce [ ... ]. De ah que los inmuebles adquiridos en virtud de un ttulo oneroso generado durante la sociedad [ ... ] pertenecen a ella, aunque la adquisicin efectiva haya sido el motivo que la retard: por no haberse tenido noticia de los bienes, por habrsela embarazado injustamente, por olvido, descuido o negligencia, falta de tiempo, caso fortuito, etc. [ ... ]. Se ha fallado, por eso, que es de la sociedad conyugal el inmueble comprado por el marido, durante su vigencia, aunque se inscriba despus de la solucin de la sociedad producida por el fallecimiento de la mujer (ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, pg. 220)". (C. S. de J., sent. 17 enero 2006). 193. SNTESIS SOBRE LA COMPOSICIN DEL HABER SOCIAL El haber social, segn el tipo de bien y el ttulo, en sntesis, est compuesto por los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la existencia de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso. Los bienes inmuebles adquiridos a cualquier ttulo antes del matrimonio, y los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la existencia de la sociedad conyugal, son propios de los cnyuges, pero sus rendimientos hacen parte del haber social. En lo tocante a los muebles conseguidos gratuitamente, durante la sociedad conyugal, no hay unidad de criterios para tenerlos como propios o como sociales.
BIEN MUEBLE Pertenece al haber social relativo BIEN INMUEBLE Propio del cnyuge

Adquirido la sociedad conyugal


19

antes

de

19 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 313, tienen otro parecer.

Adquirido la sociedad a ttulo oneroso Adquirido durante la sociedad a ttulo gratuito

durante conyugal

Pertenece al haber social absoluto

Pertenece al haber social absoluto salvo el caso de la subrogacin ,

conyugal

Pertenece al haber social relativo (opinin mayoritaria)

Pertenece adquirente

al

cnyuge

194. BIENES PROPIOS Son, por tanto, los bienes races adquiridos antes del matrimonio o durante este a ttulo gratuito. No son gananciales. As lo establecen los artculos 1782 y 1788. [190] Tambin son propios los bienes inmueble s adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo oneroso, debidamente subrogados. Y los muebles de uso personal, al tenor del artculo 1795, parte final. Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina20, los muebles adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, pertenecen al haber relativo de esta, a tenor del ordina14 del artculo 1781 del Cdigo Civil, enfrentado con el ordina15 del mismo precepto. Pero podra asegurarse otra cosa, considerados los artculos 1782 y 1788, justamente, que son normas posteriores y no distinguen que las "especies" adquiridas sean muebles o inmuebles. En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la existencia de la sociedad conyugal, debe indagarse si es debido a causas naturales e independientes de la industria humana (art. 1827) o si esta ha tenido que ver con los incrementos. De ser la primera hiptesis, el mayor valor es propio del cnyuge. Segn la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto de 1920, "Para saber si el mayor valor, que durante el matrimonio adquieren los bienes races que aporta uno de los cnyuges, le pertenece a l o a la sociedad conyugal, es preciso tener en cuenta la causa que ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos tales como desmontes, irrigaciones, caminos, etc., pertenece al cnyuge dueo, pero las expensas hechas en las mejoras se deben a la sociedad. Si proviene, ya de aumentos materiales que acrecen a la especie, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantacin, etc. ya de causas naturales e independientes de la industria del cnyuge como vas frreas, fundacin de poblaciones, etc., entonces pertenece al cnyuge sin que se deba nada a la sociedad conyugal. El mayor valor no puede considerarse como fruto, rdito o lucro". Todos los aumentos materiales que acrecen a especies exclusivas, formando un mismo cuerpo con ellas, por aluvin, edificacin, etc., no son del haber social (art. 1783, ord. 30). As, si uno de los cnyuges es propietario de un lote de terreno que haba adquirido antes de casarse, y durante la sociedad conyugal construye sobre l una casa, esta le pertenece
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Es lo que sostienen, entre otros: FERNANDO VLEZ, op. cit., t. VII, pg. 48; MANUEL SOMARRIVA U., Derecho defamilia, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1982, pg. 191; MONROY CABRA, op. cit., pgs. 379 y 380; NARANJO OCHOA, op. cit., pg. 399; SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 340; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 31 agosto 1935, extracto publicado en el Cdigo Civil, edicin especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, 1987, pg. 605, dijo: "Tmese el arto 1782, sin relacionarlo con el que 10 precede, y ha de imponerse la conclusin de que el dinero heredado durante el matrimonio por cualquiera de los cnyuges, aumenta el haber del heredero en vez de agregarse al de la sociedad. Pero coordnense estas dos disposiciones, colocadas dentro de un mismo captulo, una despus de otra, y ser preciso concluir diciendo que el arto 1782 mira a las adquisiciones de bienes races solamente, puesto que las de dinero y otras especies muebles, no eximidas de la comunin en las capitulaciones o en la lista testificada que autoriza la ley, deben entrar en el haber de la sociedad conyugal". [191]

igualmente, siguiendo el principio de la accesin conforme al cual el dueo de la cosa principal lo es adems de la cosa accesoria. Pero el cnyuge constructor deber a la sociedad conyugal el valor de la construccin, segn el precio de esta al tiempo de su incorporacin (pudiendo discutirse en este caso, tambin, lo relacionado con la correccin monetaria). El ejemplo anterior, que comnmente se conoce como mejoras, sirve para aclarar que estas no son de la sociedad conyugal y que cuando se pregona que ellas se le deben, realmente lo debido es su precio histrico. 195. PASIVO SOCIAL Lo constituyen las deudas sociales, por oposicin a las deudas personales de los cnyuges. Desde luego, como en el caso del activo, cabe distinguir la poca en que se contrajeron las respectivas obligaciones. Y, tambin, entre pasivo absoluto o real y pasivo relativo o aparente: el primero est a cargo exclusivo de la sociedad conyugal y el segundo da lugar a recompensa a su favor21 De acuerdo con el artculo 2 de la ley 28 de 1932: "Cada uno de los cnyuges ser responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales respondern solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre s, conforme al Cdigo Civil". Esta norma, para muchos intrpretes, consagra como pasivo social nicamente el originado en las ordinarias necesidades domsticas y de los hijos comunes. Sin embargo, este modo de entender la ley no es acertado, porque lo que el transcrito artculo 2 prescribe, atendida la disposicin del artculo 1, es que el cnyuge que contrae una obligacin, mientras no se disuelva la sociedad conyugal, debe responder por ella "personalmente", dice el texto, lo que equivale a que no es exigible al otro cnyuge, a no ser que se trate de las nacidas en la satisfaccin de tales necesidades domsticas y de crianza, educacin y sostenimiento de los hijos comunes, de las que no puede eximirse el cnyuge que no se oblig directamente, puesto que lo que se traza en el precepto es, en ese aparte, ni ms ni menos, una solidaridad anticipada, al no haberse disuelto la sociedad conyugal. Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos relacionados en el artculo 2 de la ley 28 de 1932. [192] En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una deuda no se responda solidariamente por los cnyuges, no implica que no sea social. En el Cdigo, el pasivo social est regulado bsicamente por el artculo 1796. Opinaba Jos 1. GMEZ22, al confrontar estas disposiciones, que " ... Consideramos que el pasivo de la sociedad nueva -habla despus de 1932- est reducido a dos renglones de los cinco que 10 forman en la comunidad del Cdigo, segn el artculo 1796: "1) Las obligaciones que se contraigan para satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con el artculo 2 de la ley. "2) Los gastos usufructuarios a que haya lugar en la explotacin de los bienes personales y sociales". O sea, que no hay discusin en lo tocante a dichas causas del pasivo, a saber, las cargas familiares y las cargas usufructuarias: pero tambin integran el pasivo social las pensiones o intereses que deba atender la sociedad conyugal y los gastos para adquisicin de un bien ganancial.

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En este sentido, SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 364; GMEZ PlEDRAHTA, op. cit., pg. 424. Algunos hablan de pasivo externo, o sea, el que se tiene frente a personas diversas de los cnyuges y de pasivo interno, que seran las recompensas que se deben a estos. 22 22 JOS J. GMEZ, op. cit., pg. 112.

196.LAS CARGAS FAMILIARES Segn el numeral 5 del artculo 1796, la sociedad es obligada al pago "Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia". El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2 del citado numeral 5: "Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". La redaccin de la norma del numeral 5 es original del Cdigo Civil. Sin embargo, el artculo 1796, en el numeral 2, en su versin de 1974 conforme al artculo 62 del decreto 2820, seala que la sociedad conyugal "es obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o esta, como lo seran las que se contrajeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior" (bastardillas fuera del texto). Se resalta, entonces, que este ordinal 5 choca parcialmente con el ordinal 2 del mismo artculo 1796, puesto que este, por medio de una norma posterior en el tiempo, considera "deuda personal" el establecimiento de los hijos de matrimonio anterior y aquel seala que los alimentos debidos a un descendiente que no sea comn constituyen una carga de familia. Esta contradiccin se puede salvar de una de dos formas: a) Entendiendo que la carga familiar comprende nicamente a los alimentos debidos a los descendientes o ascendientes comunes de ambos cnyuges; es decir, que no se extiende a los descendientes o ascendientes que no sean comunes. b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del descendiente no comn, es decir, los gastos no permanentes para situar al hijo en estado competente, especialmente en el ejercicio de una profesin u oficio. La determinacin de cules sean esos gastos podr no ser siempre fcil en la prctica. Tambin debe afirmarse que en el citado ordinal 5 carece de sentido la mencin de los "ascendientes que no lo sean de ambos cnyuges", porque los padres son ascendientes y es obvio que no pueden ser comunes. En punto a la incoherencia subrayada, se observar que la primera interpretacin sugerida sirve para superar esta ltima cuestin. De aceptarse, se seguir de ella que si un cnyuge provee alimentos a sus ascendientes, deber reembolsar a la sociedad conyugal lo que ellos importen. Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones interpretativas resulta preferible la de la letra a), por acomodarse ms al sistema general, que muestra como propsito legislativo que se vele por los descendientes comunes. As, por una parte, el artculo 1800 del Cdigo, que en su redaccin actual es el artculo 63 del decreto 2820 de 1974, establece que "Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos mdicos de un descendiente comn, se imputarn a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se pague de sus bienes propios". Y agrega: "Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes propios". y por otra parte el inciso 10 del artculo 257 del Cdigo Civil, que impone que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tratando de ella, se dirn". No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo social los alimentos pagados a descendientes o ascendientes de cualquiera de los cnyuges, conviene precisar que del texto brotara una diferenciacin importante que no podra omitirse, a saber, entre gastos medidos y juiciosos y gastos exagerados o desmesurados, por cuanto "podr el juez o prefecto moderar

este gasto [194], si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". Tngase presente que esta atribucin del juez existe igualmente para el caso de los alimentos suministrados a descendientes comunes, con lo cual se confirma que el ordenamiento aspira a que no haya detrimento de la sociedad conyugal. 197. LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS De ellas se ocupa el numeral 4 del artculo 1796. Constituyen pasivo no solo por bienes sociales, sino tambin por bienes propios de los cnyuges que estn al servicio de la sociedad. Se trata de expensas ordinarias de conservacin y cultivo de los bienes (pintura, pagos de seguro, impuestos de patrimonio etc.). Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas, como claramente surge del artculo 62 del decreto 2820 de 1974, de acuerdo con el cual la sociedad conyugal debe pagar "las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o esta". Entonces, en 1974 se prescribi, sin distinguir, que deudas sociales son las contradas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, que no les procuren beneficio exclusivo o individual. Cay, por tanto, la interpretacin basada en el artculo 2 de la ley 28 de 1932, que sostena como regla general las deudas personales y como excepcin el pasivo social. Ahora, en cambio, la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo corrobora el artculo 25 de la ley la de 1976, cuando seala que si los cnyuges disuelven y liquidan la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, por escritura pblica, deben responder solidariamente ante los acreedores -sin hacer distincin-, con ttulo anterior al registro del respectivo instrumento. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD (ART. 1796, NUM. 1) o QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE DEBAN EN RAZN DE BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES Los debe la sociedad, por cuanto los frutos de los bienes sociales y propios hacen parte del haber social. As, si un inmueble del marido produce renta, esta ingresa al haber social; y si por el mismo se deben cuotas de prstamo obtenido para adquirido, estas deben ser sufragadas por la sociedad conyugal, quedando esta con derecho al reembolso de las sumas pagadas por capital y obligada a devolver las recibidas por correccin monetaria, cuando se emplee tal sistema23. [195 ] 199. GASTOS POR ADQUISICIN DE BIEN GANANCIAL Los debe la sociedad conyugal, aplicando el axioma de que esta debe sufrir el pasivo en la medida que adquiere el activo. Es el caso de obligaciones garantizadas con hipotecas constituidas sobre los bienes sociales, contradas para poder adquiridos. 200. PASIVO PROVISORIO La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por deudas de los cnyuges, que constituyen pasivo provisorio o relativo, en tanto el cnyuge obligado debe reembolsar lo pagado por la sociedad conyugal. No se trata de un pasivo social real, porque a la liquidacin de la sociedad no aparece como tal. 201. DEUDAS NO SOCIALES

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Era la la tesis de SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 365, para cuando exista la UPAC. Sin embargo, de ser vlida esta propuesta, no se oculta la dificultad que puede generar en la prctica el clculo de las recompensas a cargo de la sociedad conyugal, por la correccin monetaria. Muchos, en cambio, interpretan que no se genera el reembolso si las sumas canceladas por la deuda no la reducen, porque en ese caso seran un gasto. Pero ese modo de entender el problema, aparentemente financiero y ajeno a la estructura nominalista del cdigo civil, rie con el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa, porque propicia que la sociedad conyugal atienda una obligacin y la satisfaga, en beneficio de un cnyuge y en detrimento del otro.

Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son24: 1) Gastos hechos para la adquisicin de un bien de exclusiva propiedad de uno de los cnyuges, y los precios y saldos debidos por la adquisicin (v. gr., impuestos para recibir herencia). Estos gastos no pueden confundirse con pagos que, comprometidos en la adquisicin del bien, sean de cuenta de la sociedad conyugal, como los intereses por deudas hipotecarias. Reparaciones extraordinarias de bienes exclusivamente propios. Algunas cargas familiares por razn de matrimonios anteriores o de hijos extramatrimoniales, como el establecimiento de estos. 4) Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno de los cnyuges por la comisin de un delito (c. c., arto 1804). 5) Deudas anteriores al matrimonio, en cuanto al capital debido, puesto que los intereses pueden ser deuda social, o no seda (art. 1796, nums. 1 y 3). [196] 202. RECOMPENSAS Recompensa es la compensacin, devolucin o indemnizacin que los cnyuges y la sociedad conyugal se deben entre s. Cuando el patrimonio propio de uno de los cnyuges obtiene provecho o sufre menoscabo de la masa comn, debe pagar a esta el equivalente a ese precio. Y al contrario. Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los cnyuges, de estos a la sociedad o de los cnyuges entre s. 203. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CNYUGES En primer lugar, aceptando la vigencia del ordinal 3 del artculo 1781 del Cdigo, se encuentra en este origen de recompensas de esta ndole. Pero, en general, si se pagan deudas sociales con bienes propios, se deben estas indemnizaciones. El artculo 1797 contiene un caso: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1789, o en otro negocio personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior". El fundamento de este precepto es evitar el enriquecimiento sin causa, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en una de 20 de noviembre de 1973, en la que ratific la vigencia de la disposicin citada. Conviene puntualizar que el precio que se queda a deber al cnyuge es el que figure en la escritura respectiva, por lo que se ha de tener cuidado en cul se hace constar en ella. De tal suerte, si el precio real de la venta fuera superior al que aparece en la escritura, aun cuando aquel se demuestre no ser posible alegarlo a favor en la compensacin, como quiera que de acuerdo con el artculo 1766 del Cdigo Civil, "Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros" . El haber relativo es fuente de recompensas, visible en el siguiente resumen: a) por el dinero que los que se casan tengan al tiempo del matrimonio y en principio por una suma igual, si se acoge la propuesta que adelante se contempla (ver nm. 206); b) por el dinero que gratuitamente adquiera cualquiera de los cnyuges durante la sociedad conyugal, caso en el cual la recompensa es por la cantidad numrica, de no admitirse reajustes; c) por los bienes muebles que se aporten al matrimonio, equivaliendo la recompensa al precio de aquellos al momento de celebrarse este, fijado en las [197] capitulaciones o

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VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pgs. 335 y ss. Estos autores, sin embargo, no consignan las precisiones planteadas en la presente obra, necesarias en concepto del autor para separar debida y justamente los diversos casos.

demostrado con los medios probatorios comunes y salvo que se reconozca correccin u otro valor, como el actual al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal; d) por los dineros y muebles heredados durante la sociedad conyugal, con alcance anlogo al apuntado en las letras precedentes. 204. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD Los cnyuges deben recompensa, si la sociedad paga deudas personales de aquellos, como en los supuestos contemplados por los artculos 1801 a 1804 del Cdigo Civil. En primer trmino, conforme al artculo 1801, "En general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar". Y la misma norma seala como ejemplo que si el cnyuge adquiere bienes a ttulo de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo. De esta suerte, los pagos realizados por el trmite sucesoral debe compensarlos a la sociedad conyugal, por haberse efectuado con dineros de esta. Un segundo caso de recompensa lo consigna el artculo 1802, con ocasin de las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, si esas expensas aumentan el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal. En el supuesto de que el aumento de valor del bien exceda al monto de las expensas, se debe solo el importe de estas. Por consiguiente, si se realizan mejoras por $10.000.000 que no aumentan el valor del bien propio del cnyuge, o aunque lo aumentare ese mayor precio no existiera al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, nada se deber a esta. Si hubo aumento del costo, como en el caso de que el bien vala antes de la mejora $ 100.000.000 y pas a tener un valor de $ 125.000.000, se deber la menor suma entre la expensa y el mayor valor del bien, pero siempre que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal se mantenga ese aumento de precio del bien. En el ejemplo la recompensa ser de $ 10.000.000. De acuerdo con el artculo 1803, se debe igualmente recompensa a la sociedad, en general, por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn. Se evita de esa manera el enriquecimiento del cnyuge a costa de la sociedad conyugal. Finalmente, establece el artculo 1804 que cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, [198] y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito. 205. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES ENTRE S Menos frecuentes, se ocasionan porque alguno de los cnyuges obtenga beneficios, o reporte dao, a expensas o por obra del otr025. Por ejemplo, si con bienes del uno se pagan deudas del otro. 206. CUL ES EL VALOR DE LA RECOMPENSA Como se dej expuesto antes, se debate en la doctrina la posibilidad de exigir que la recompensa se cubra con la debida actualizacin monetaria. Algunos consideran que esta procede para evitar un enriquecimiento sin causa, ora para la sociedad conyugal, ora para el cnyuge, mas no puede aceptarse ese fundamento, por cuanto es la propia ley, y entonces habr causa, la que determina que la compensacin se pague al precio histrico. Entonces, la justificacin ha de ser la equidad, que sera la nica explicacin vlida para someter el rgimen al tratamiento similar que suele aplicarse al pago de obligaciones dinerarias y a las
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MEZA BARROS, op. cit., pg. 276

restituciones de bienes e indemnizaciones. Desde luego, el asunto debe partir de una interpretacin del ordenamiento, como a continuacin se indica. Se refiri en otro aparte (vase nm. 189), que el Cdigo Civil se apeg al nominalismo, concebido como una teora sobre el dinero. En el proyecto de Bello de 1853, con referencia al haber relativo constituido por el dinero aportado por los cnyuges, se deca que la sociedad quedaba obligada a "la restitucin de igual suma". Pero tratndose del originado en cosas fungibles, la obligacin de restitucin era por su valor, "segn el que tuvieren las cosas de la misma especie y calidad a la fecha de disolucin de la sociedad" (art. 1892 del proyecto similar al arto 1781 del C. C. colombiano-, que puede confrontarse a pg. 446 de Obras completas, t.n, Editorial Nascimento, 1932). Yen cuanto al mutuo de dinero, se prevea en el artculo 2343 (id., pg. 554, semejante al arto 2224 del C. C.) que "solo se debe la suma numrica enunciada en el contrato, aunque haya variado la relacin entre la moneda expresada en el contrato y las otras monedas". "Sin embargo -rezaba el segundo inciso-, si en el tiempo intermedio hubiere variado el peso o ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la misma suma numrica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de valores". Por ello se defini que (inc. 3) "Se entendern iguales los valores por los cuales se cambien en el mercado general iguales cantidades de mercaderas". [199] Puede verse, de estos textos, que el autor del cdigo no tena en la mente una sujecin plena al nominalismo. Ahora bien, en el denominado proyecto indito se eliminaron las frmulas valoristas resaltadas de los artculos 1892 (art. 1781) y 2343 (art. 2224) y se adoptaron las de la tesis opuesta26, pero no de forma absoluta, puesto que en el inciso final del ltimo de estos preceptos, que est vigente, se lee: "Lo dicho en este artculo se entiende sin perjuicio de convencin contraria". De acuerdo con lo anterior, la correccin monetaria de la obligacin en dinero puede ser acordada por los interesados, sin pugnar con el orden pblico y por razones de equidad. Si la sociedad conyugal no es ya institucin con esa entidad (orden pblico) y las reglas de restitucin o pago de las recompensas de los artculos 1781 y concordantes son disposiciones supletivas, bien puede ser que desde las capitulaciones matrimoniales los esposos consideren los reajustes (o las reducciones, eventualmente), o que los pacten al tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Si esas estipulaciones no existen, no podr el juez ordenarlas, porque en su ausencia rigen las normas del Cdigo Civil. 207. LA ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES Conforme al artculo 10 de la ley 28 de 1932, cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de los bienes que figuren a su nombre, sean propios o que se lleguen a calificar de sociales. Esto significa que un cnyuge no est obligado a consultar al otro para realizar actos administrativos ni a obtener consentimiento suyo para los dispositivos. Pero si un inmueble est afectado a vivienda familiar, para enajenado o gravado o constituir sobre l un derecho real, se requerir el consentimiento de ambos cnyuges (ley 258 de 1996, arto 30). Por esta circunstancia de la libre administracin, ha sido uniforme y constante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia27, segn la cual para que el cnyuge pueda demandar la simulacin de negocios celebrados por su consorte, vinculados a bienes sociales, debe tener inters jurdico, del cual carece si no se ha disuelto la sociedad conyugal o no ha demandado tal disolucin, por va directa como en la separacin de bienes o a travs del proceso de divorcio, separacin de cuerpos o de nulidad y siempre y cuando se haya notificado el auto admisorio de la correspondiente demanda al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5 septiembre 2001 y 16 diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de cnyuge no lo faculta o legitima para atacar de simulado el acto jurdico realizado por el otro. [200]
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26 ANDRS BELLO, Obras completas, t. III, Edit. Nascimento, 1932, pgs. 452 y 559. ' Sent. de 4, octubre 1982, Jurisprudencia y Doctrina, t. XI, revista nm. 132, diciembre de 1982, pg. 1059.

208. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La disolucin de la sociedad conyugal es el fenmeno (hecho o decisin) que seala su fin, o sea que la extingue. Sguese de all liquidarla. Por tanto, una sociedad conyugal podr estar disuelta e ilquida. Caracterzase esta situacin por ser irreversible, de modo que la sociedad conyugal no puede reconstruirse despus de disuelta. En efecto, ninguna norma legal establece la posibilidad de que, habindose disuelto la sociedad conyugal, renazca. Pero si este rgimen no es de orden pblico, habra que admitir, al menos tericamente y cuando no hubiere perjuicio de terceros, que si los cnyuges optan por disolver la sociedad conyugal de comn acuerdo, tambin conjuntamente podran reconstituirla, por resciliacin (si se acepta, claro, que las cosas se deshacen como se hacen). Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c. C. argentino, art. 1304)28. El artculo 1820 del Cdigo Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976, consagra las causas o casos de disolucin de la sociedad de bienes. Son: a) Disolucin del matrimonio. Es decir, por muerte real o presunta de uno de los cnyuges, o divorcio judicialmente declarado. b) Separacin de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que en este caso los cnyuges no hayan acordado mantener la sociedad conyugal. Por la sentencia de separacin de bienes. Por la declaracin de nulidad de matrimonio. Sea civil, catlico o de otra religin. Con todo, no se forma sociedad conyugal si alguno de los casados, o los dos, al contraer matrimonio, tena vnculo conyugal anterior vigente, a menos que entonces no tuviera sociedad conyugal (ver nm. 182). e) Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, manifestado en escritura pblica. [201 ] 209. LA SEPARACIN DE BIENES La separacin de bienes29 requiere sentencia judicial y es cuestin independiente a la separacin de cuerpos. De modo general, la separacin de bienes es un estado en que se encuentra la sociedad conyugal, al disolverse. Pero no es concepto sinnimo de la disolucin de sociedad conyugal, o no el nico, porque esa disolucin puede provenir de otras causas, como el divorcio o la muerte de uno de los cnyuges. El lenguaje comn, no obstante, asimila la separacin de bienes a toda situacin en que hubo particin de los bienes de la sociedad conyugal. Segn lo dicho, no es ello correcto, como
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28 Al efecto es interesante el texto del arto 1304 del Cdigo Civil argentino, que establece: "La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separacin judicial de bienes, estos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si esta no hubiese existido, quedando vlidos todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separacin, como si hubiesen sido autorizados por el marido". Adems, si actualmente valen los contratos entre cnyuges, no parece subsistir razn vlida para no permitir que el acto de disolucin voluntario pueda deshacerse por los interesados. En sentido afirmativo se pronuncia DARa V ALLEJO OCHOA, en el artculo "La resciliacin de la disolucin y liquidacin de las sociedades conyugal y patrimonial entre compaeros permanentes", publicado en la revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPB nm. 102, mayo de 2000, pgs. 47 a 59. En concepto del mencionado autor, para que la resciliacin sea posible debe perdurar el matrimonio y reunir los elementos del acto jurdico (en torno a la capacidad, al consentimiento, al objeto y a la causa), respetar los derechos adquiridos por terceros y ser solemne. Y podra abarcar la disolucin misma y por ende la liquidacin de la sociedad conyugal o solamente esta 29 29 La separacin de bienes est regulada en el'cap. 30 del tt. IX del lib. 10 del e e, como "simple separacin de bienes", esto es, independiente a la separacin de cuerpos o al divorcio. Cuando el cnyuge es incapaz, para que pueda solicitar la separacin de bienes debe nombrrsele un curador especial, como manda el arto 199 del Cdigo. En el trmite judicial de la separacin de bienes, proceden medidas como el embargo y el secuestro de bienes que en cabeza del otro cnyuge, puedan ser objeto de gananciales. Con esas medidas previas se evita que se distraigan los bienes. Pero es de anotar que, de acuerdo con las normas del procedimiento civil, estos embargos se cancelan si los acreedores, separadamente, demandan el cobro de sus crditos y embargan los mismos bienes. Por lo dems, en esta reglamentacin se dispone que la confesin de los cnyuges no vale como prueba nica para separacin de bienes por mal manejo de los negocios sociales; que decretada la separacin de bienes no tendr ninguno de los cnyuges parte alguna en gananciales que resulten de la administracin del otro -lo que es abiertamente una impropiedad, puesto que a partir de entonces no habr sociedad conyugal y, subsiguientemente, tampoco gananciales-; y, en fin, se dispone que la separacin de bienes no elimina el deber de velar por la familia comn (e C., art. 205).

tampoco lo es que se confunda aquella con el acuerdo que la ley permite a los casados consignar por escritura pblica para disolver y liquidar la misma sociedad conyugal o con el estado presuntivo dispuesto por el artculo 180 del Cdigo Civil, para quienes se casan en el exterior y luego se domicilian en Colombia, en el cual el rgimen de separacin es fruto de la ley y no de una decisin judicial. Se insiste, en consecuencia, en que la separacin de bienes es realmente un proceso judicial, al cual desde luego se puede llegar por acuerdo de los cnyuges. La separacin de bienes est regulada en el captulo ID del ttulo IX dellibro 1 del Cdigo Civil. Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde esposos, un derecho irrenunciable a la separacin de bienes (c. c., art. 198), que procede (art. 200) por las causas de la separacin de cuerpos (arts. 165 y 154) o por haber incurrido el cnyuge demandado en cesacin de pagos (que es la suspensin, por parte del comerciante, del pago corriente de sus deudas mercantiles, por iliquidez u otra causa), quiebra, oferta de cesin de bienes (o abandono de estos al acreedor o acreedores por no poder pagar las deudas), insolvencia (iliquidez [202], carencia de fondos), concurso de acreedores, disipacin, juego habitual, administracin fraudulenta o descuidada que afecte al cnyuge demandante en sus intereses30. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO ACUERDO DE LOS CNYUGES Y MEDIANTE ESCRITURA PBLICA Este medio, autorizado por la ley 1 a citada, no exista antes de 1976. Por su consagracin se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales sirven para impedir que haya sociedad conyugal, y que este rgimen no es hoy de orden pblico. Puede emplearse solo para la liquidacin, despus de divorcio, separacin de cuerpos o de bienes y nulidad del matrimonio. De acuerdo con el texto legal, que es el artculo 25 de la ley 1 a de 1976, en la escritura pblica " ... se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidacin". Desde luego, si no existieren, as se expresar, pero igualmente quedar liquidada la sociedad conyugal. Los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores "con ttulo anterior al registro de la escritura". Esta, para ser oponible a terceros, se debe registrar conforme a la ley: a) en el registro del estado civil; b) en el registro de instrumentos pblicos cuando hay inmuebles, y c) en los dems registros, cuando hay otros bienes sometidos a registro, en el que corresponda. Como es evidente, la norma es criticable, en la expresin resaltada, porque si est bien que se responda por crditos de origen anterior a la escritura no lo est respecto de los posteriores a esta que, en rigor, no se podran tratar como deudas a cargo de la sociedad conyugal. De modo que si un cnyuge contrae obligaciones una vez otorgada la escritura, pero sin estar ella inscrita en los registros competentes, surgira la predicada solidaridad y el otro estara expuesto a tener que pagar a los acreedores si estos lo exigieran. Adems, la ley se refiere al "registro" sin detallar cul y, como se vio, hay varios por hacer. Lgicamente habr de entenderse que con el primero que se efecte cesa la probabilidad de que aparezca una responsabilidad no querida. Ha de preguntarse qu diferencias existen entre este supuesto del mutuo acuerdo consignado en escritura pblica y el de la separacin de bienes por el consentimiento de ambos cnyuges, que procede al remitir el artculo 200 del Cdigo Civil al artculo 165, ibdem. En primer trmino, de la comparacin de los preceptos surge que aquel es un camino
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30 En el arto 551 del C. c., que sera aplicable tambin al marido por principio de igualdad, se establece en el inc. 2 que si la mujer, por ser menor o por otro impedimento, no puede ser curadora de su marido demente, puede, al cesar el impedimento, pedir la curadura o la separacin de bienes

extrajudicial, reservado a personas capaces y que simultneamente exige la liquidacin de la masa social, . [203] al paso que el otro es un proceso, que culmina con sentencia, en que puede intervenir un incapaz y que apenas determina la disolucin de la sociedad conyugal, requirindose su posterior liquidacin. Mas, cabe definir: qu razn legal justificar que cnyuges capaces, que estn de acuerdo en disolver su sociedad conyugal, acudan a la separacin judicial de bienes y no al otorgamiento de escritura pblica? Porque, prctica la habra: es claro que se puede coincidir en la extincin de la sociedad de bienes y no en la liquidacin. Para algunos intrpretes, esa razn normativa radica en la responsabilidad de los cnyuges: quedar ella ciertamente delimitada, por su publicidad, en la separacin de bienes. Sin embargo, no parece ser esta una explicacin slida, porque el derecho del acreedor no mejora ni desmerece ni en existencia ni en proteccin, en razn de una u otra solucin escogida por los casados. Adems, en la liquidacin, sea judicial o no, se goza del beneficio establecido por el artculo 1833 del Cdigo Civil, que se aplica tambin al marido, por mandato del artculo 64 del decreto 2820 de 1974. El citado artculo 1833, modificado, dispone que el cnyuge no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. A esto se le conoce como beneficio de emolumento. Habr de tenerse en cuenta, tambin, el artculo 1834 del Cdigo Civil que estatuye que "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas segn el artculo precedente". Lo que es aplicable al caso de la mujer, por principio de igualdad. De esto no se sigue que pueda hablarse de solidaridad. Pero es claro que, por disposicin legal, cualquiera de los cnyuges est en la situacin de tener que atender al pago de todas las deudas sociales, con derecho a cobrar al otro el 50 por ciento de lo pagado. 211. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin, como manda el artculo 1 de la ley 28 de 1932, deducindose de la masa social o de lo que cada cnyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos lquidos restantes, seala el artculo 4 de la ley, se sumarn y dividirn conforme al Cdigo Civil, previas las compensaciones y deducciones de que tal obra trata. Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su pasivo, y los gananciales (50% a que cada cnyuge tiene derecho). El acto se completa, luego de las distribuciones correspondientes, con las adjudicaciones de bienes que paguen el pasivo y los gananciales. [204] De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el activo social, tanto el que proviene del haber absoluto como el que surge del haber relativo. Al efecto se individualizarn los bienes sociales existentes a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal, a nombre de cualquiera de los cnyuges, por el precio que entonces tengan. Y se sumarn las recompensas debidas por ellos a la sociedad, por ejemplo, originadas en saldos por subrogacin de inmuebles. Todo este rengln puede denominarse activo bruto. La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a favor de los cnyuges (que tienen como fuente principal el haber relativo) y las deudas de la sociedad conyugal vigentes al tiempo de la disolucin, que figuren a nombre de uno u otro cnyuge y por su valor actual. Del activo bruto se restarn las compensaciones a favor de los cnyuges y las deudas sociales, para obtener el activo lquido o activo neto, que se dividir por dos. La mitad para cada socio en dicho activo lquido constituye sus gananciales. 212. UN EJEMPLO DE LIQUIDACIN Una pareja se casa civilmente ello de octubre de 1999. En esa fecha el marido tiene un vehculo que vale $ 10.000.000. Ya casados se adquiere una casa, por compra, de contado. En

junio 10 de 2003 se decreta el divorcio. Existe entonces la casa, por un valor de $ 40.000.000 y el automvil, cuyo precio es de $ 15.000.000 Y una deuda de $ 5.000.000. El vehculo, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. Por lo mismo, la sociedad conyugal le deber (recompensa) al cnyuge lo que el vehculo vala a la fecha de matrimonio (o sea $ 10.000.000). La casa es un bien social, que hace parte del haber absoluto, porque fue adquirida a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal y no hubo subrogacin. Por lo tanto, al momento de disolverse esta, es decir, enjunio 10 de 2003, cuando se decreta el divorcio, se tienen en el inventario de la sociedad conyugal el vehculo y la casa, que constituyen el activo bruto, el cual asciende a $ 55.000.000; se deben restar la recompensa de $ 10.000.000 Y la deuda social de $ 5.000.000 y as queda el activo liquido, de $ 40.000.000. Los gananciales sern de $ 20.000.000. 213. SEGUNDO EJEMPLO DE LIQUIDACIN Carlos y Amalia contraen matrimonio catlico el 7 de febrero de 1985. En el momento de casarse Carlos tiene un vehculo Dodge, que vale $ 3.000.000 y Amalia es propietaria de un apartamento que vale $ 15.000.000. Durante la sociedad conyugal, adquieren los siguientes bienes: a) Carlos vende el automvil que tena y consigue otro, marca Fiat; b) Amalia vende su apartamento por $ 20.000.000, en la escritura dice subrogar, compra otro apartamento por [205] S 30.000.000 Y en la escritura de compra dice subrogar; c) se compra a nombre de los dos una finca y para adquirirla se toma un prstamo en el banco; d) Carlos hereda un ganado, por la suma de $ 2.500.000. El matrimonio de Carlos y AJllalia se anula el 30 de abril de 2003. En esta fecha, la deuda con el banco asciende a $ 12.000.000. El ganado existe y vale $ 4.000.000. La finca y el vehculo Fiat todava hacen parte del patrimonio conyugal y valen $ 80.000.000 $ 8 .000.000 respectivamente. Para efectuar la liquidacin deben hacerse los siguientes anlisis: 1) De los bienes que Carlos y Amalia tienen cuando contraen matrimonio catlico el 7 de febrero de 1985: el vehculo, por $ 3.000.000, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y genera recompensa por el valor indicado; el apartamento de Amalia, que entonces vale $ 15.000.000, es propio o exclusivo de ella. 2) De los negocios sucedidos durante la sociedad conyugal: a) el vehculo Dodge que figuraba a nombre de Carlos era de la sociedad conyugal y tambin lo es el Fiat que se compra; b) en cuanto a la venta del apartamento de Amalia y a la subrogacin, se cumplen los requisitos legales y el nuevo apartamento no es de la sociedad conyugal, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso. El apartamento inicial era de ella y lo vende en $ 20 millones; los otros 10 millones los toma de la sociedad conyugal. La diferencia entre el precio del nuevo apartamento y el del viejo son $ 10.000.000, pero esa diferencia es menor que la mitad del precio del nuevo apartamento (como el nuevo vale $ 30.000.000, la mitad es $ 15.000.000, Y esto es mayor que aquella diferencia o saldo), luego segn el Cdigo Civil, artculo 1790, inciso tercero, s hay subrogacin. Esos diez millones los debe Amalia a la sociedad conyugal; c) la finca comprada es social y la deuda para adquirirla es igualmente un pasivo o deuda social; d) el ganado heredado es haber relativo y la sociedad conyugal debe recompensa por la suma de $ 2.500.000, o sea el valor de la herencia (ganado). 3) Inventario a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal (abril 30 de 2003): Fiat. $ 8.000.000 Finca..................................................................... $ 80.000.000 Ganado $ 4.000.000 Recompensa a cargo de Amalia $ 10.000.000 Total activo bruto $ 102.000.000 Recompensas a cargo de la sociedad conyugal: se le deben a Carlos, por el vehculo inicial $ 3.000.000; Y por el ganado, $ 2.500.000, para un total a cargo de la sociedad conyugal, por $ 5.500.000. [206]

Estas recompensas se restan del activo bruto, que quedara en $ 96.500.000. Pasivo social. $ 12.000.000 Activo lquido sociaL $ 84.500.000 Este activo lquido social se divide por dos y cada mitad son los gananciales. Por tanto, los gananciales de Carlos (y de Amalia) valen $ 42.250.000. Al liquidar la sociedad conyugal, se adjudican las recompensas a favor de Carlos, la deuda social (por mitades o como convengan) y los gananciales. Las adjudicaciones se hacen con bienes del activo bruto. Se adjudica por el pasivo porque la sociedad conyugal se extingue y quien va a pagar es el (los) cnyuges. Luego la sociedad entrega bienes en razn de ese pago. Un modelo de adjudicacin sera en este caso: a) Recompensa para Carlos por $ 5.500.000: se le puede entregar el ganado (que vale $ 4.000.000) Y darle $ 1.500.000 en el Fiat (que vale ocho millones, luego de este queda por adjudicar un monto de $ 6.500.000). b) Pasivo para Carlos: la mitad de $ 12.000.000. Se le puede entregar $ 6.000.000 en el Fiat; pasivo para Amalia: $ 6.000.000 que se le pueden adjudicar con cruce con la recompensa que ella debe a la sociedad conyugal. Luego de esa recompensa resta $ 4.000.000. c) Gananciales para Carlos: valen $ 42.250.000. Se le pagan $ 500.000 que faltan del Fiat (as queda totalmente adjudicado) y el resto $ 41.750.000 en la finca. d) Gananciales para Amalia: por $ 42.250.000; se le pagan $ 4.000.000 con el saldo de la recompensa que ella debe. Y $ 38.250.000 en la finca. Recurdese que por el pasivo social son responsables los cnyuges, frente a los acreedores. Claro est que entre ellos puede haber convenio sobre la cancelacin de las deudas. Si la liquidacin la efectan por escritura pblica, segn lo enseado antes, sern responsables solidariamente por las obligaciones contradas antes del registro del respectivo instrumento. 214. ADJUDICACIONES Para las adjudicaciones se forman hijuelas, tantas como conceptos adjudicados (hijuela del pasivo a favor del cnyuge, hijuela del pasivo a favor de la cnyuge, hijuela(s) de recompensa (s) a favor del (y/o de la) cnyuge; hijuela de gananciales a favor del cnyuge e hijuela de gananciales a favor de la cnyuge. [207] 215. CLASES DE LIQUIDACIN Existe liquidacin judicial de la sociedad conyugal, que puede tener lugar en el proceso de sucesin o en un proceso de liquidacin independiente. Igualmente, puede la liquidacin efectuarse en el trmite notarial de liquidacin de la herencia o por escritura pblica (ley la de 1976, art. 25). No existe liquidacin parcial. 216. RESCISIN DE LA LIQUIDACIN Toda liquidacin es rescindible. En este aspecto ha de estarse a lo que prescribe el artculo 1405 del Cdigo Civil, en cuanto autoriza que las particiones se anulen o rescindan de igual modo que los contratos y con sujecin a las reglas correspondientes a estos. Si es por causa de lesin, se concede al cnyuge (o sus herederos) que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. La accin para intentar la rescisin prescribir en cuatro aos. Lo dicho no se opone a que tambin pueda atacarse la liquidacin por simulacin. Si uno de los cnyuges o sus herederos ocult dolosamente o distrajo alguna cosa de la sociedad conyugal, "perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a restituida

doblada". Es lo que ordena el artculo 1824 del Cdigo Civil, cuya eficacia ha sido reconocida por la jurisprudencia31. 217. RENUNCIA A GANANCIALES Corno se estableci ms atrs, los gananciales son los bienes del haber social, pero tambin son el derecho universal, de los cnyuges, en la sociedad conyugal que, liquidado en forma legal, debe ser pagado con aquellos bienes. Puede ocurrir, entonces, que el cnyuge no quiera ese derecho. De acuerdo con la ley, podr renunciarlo. Anteriormente, se conceda esa posibilidad solo a la mujer, para que se pudiera liberar de responsabilidad por la administracin del marido. Al cesar su incapacidad, con la ley 28 de 1932 y autorizada para administrar ella igualmente, el derecho a la renuncia no tiene ese propsito y, adems, existe para ambos cnyuges. A tenor del artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrog al artculo 1775 del Cdigo Civil, "Cualquiera de los cnyuges, siempre que sea capaz, podr renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros". [208] Por su parte, el artculo 64 de ese decreto, que reemplaz al artCulo 1837 del Cdigo Civil dispuso que "Los cnyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, solo podrn renunciar a los gananciales con autorizacin judicial". Confrmase as que los gananciales son un derecho que mira exclusivamente al inters del cnyuge, o sea, que su naturaleza no es la del orden pblico. Pero de ah no se sigue que puedan afectarse derechos de terceros, como los acreedores, razn por la cual prescribe el artculo 1775 que la renuncia no ser en perjuicio de ellos. Mas el acto no es inoponible o ineficaz, sino que no envuelve despojo de la responsabilidad por el pasivo social. Si la renuncia es fraudulenta, los acreedores pueden promover las acciones correspondientes (la pauliana, por ejemplo) para la defensa de sus intereses. La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que el renunciante sea capaz. De no seda, deber obtener autorizacin judicial, cuya ausencia vicia el acto de nulidad relativa. 218. CUNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES En realidad, la facultad prevista en el artculo 61 del decreto 2820 de 1974 es de carcter general y no se limita, como piensa la doctrina nacional32, a la posibilidad de ejercitada apenas en las capitulaciones matrimoniales, para el caso contemplado por esa norma. De acuerdo con esa doctrina, la renuncia es procedente en dos oportunidades: antes de la celebracin del matrimonio o disuelta la sociedad conyugal. Y el primer supuesto parece fundarse en que el artculo citado del decreto de 1974, qued dentro del rgimen de las capitulaciones matrimoniales. Esta interpretacin no puede tenerse por correcta. 219. NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA A GANANCIALES La renuncia a gananciales es un acto jurdico unilateral, irrevocable, pero que puede anularse o rescindirse, si hubo engao que indujo a renunciar o error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales. As lo dispone el artculo 1838 del Cdigo Civil, que establece que la accin rescisoria prescribe en cuatro aos desde la disolucin de la sociedad conyugal, lo que no es de recibo, porque puede ser que ella haya permanecido ilquida ms tiempo y no se haya renunciado an a los gananciales. Por lo que el trmino, como es razonable, debe calcularse a partir del acto de renuncia, aunque se haya omitido su registro.
31 31 Puede consultarse al efecto la sent. de 14 diciembre 1990, de la C. S. de 1., publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. xx, nm. 234, junio de 1991,pgs. 433 y ss. Se refiere al punto tambin la sentencia de 19 octubre 1912.
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Es la opinin de SUREZ FRANCO, op. cit., pgs. 427 y 428; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 445.

Quedara por examinar si el artculo 1838 citado es excluyente de otras causas de nulidad, como la fuerza. Es claro que si hay incapacidad, como se [209] ha de tener aprobacin del juez para la renuncia, si se procede sin esa autorizacin, habr nulidad, que podr demandarse como prev el artculo 1750 del Cdigo, es decir, desde cuando cesa la incapacidad. Y no se ve por qu fuera vlida una renuncia obtenida como fruto de la violencia, por lo cual del mismo modo es aplicable el dicho artculo 1750, para computar los cuatro aos desde cuando ella desaparece. El carcter de unilateral de la renuncia no se pierde en los casos de las renuncias recprocas que suelen hacer los cnyuges. 220. LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE N o parece un error afirmar que la renuncia es solemne. Primero, si se consigna en las capitulaciones matrimoniales, porque estas deben constar en escritura pblica (o privada). Segundo, porque si se hace disuelta la sociedad conyugal, debe entenderse que es una forma de liquidarla, puesto que al renunciar al derecho a los gananciales se evitan adjudicaciones de bienes y, como es sabido, la liquidacin ha de constar en escritura pblica, si se hace de comn acuerdo; o en la actuacin judicial, cuando de ella se trate o notarial si es en el trmite conjunto de liquidacin notarial de la herencia, En todos estos casos habr una manifestacin ante el juez o el notario, que ser escrita33. 221. CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES Ha discutido la doctrina, en la prctica, si la renuncia de gananciales, posterior a la disolucin de la sociedad conyugal, puede ser genrica, sin especificacin de los bienes y doble o recproca (es frecuente que cada cnyuge, al partir, quiera quedar con los bienes que estaban a su nombre, y que ambos se sientan en equilibrio con una liquidacin de ese modo). La solucin suele inclinarse por la afirmativa, aducindose que la renuncia puede no vincular ningn bien en concreto, porque su objeto es el derecho de gananciales y no los muebles o inmuebles que hayan de ser partidos. Lo cual es cierto, en principio. Empero, tratndose de bienes sometidos a registro, si este cumple funcin traslativa, para que por la renuncia se consoliden como propios, deber registrarse [210] el acto que contenga la renuncia (la escritura o providencia judicial respectiva que la apruebe) y para este efecto debern citarse e identificarse aquellos. Considera la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de marzo de 1996, que para la renuncia a los gananciales "no se requiere la preexistencia de inventarios y avalo s de bienes y deudas, y mucho menos de particin, porque, adems de no exigido la ley, resultara absolutamente imposible e intil en el campo jurdico: lo primero, porque si la ley permite la renuncia de gananciales por parte de los cnyuges, tanto mujer como varn, desde el mismo momento en que nace el derecho, esto es, desde la perfeccin de la disolucin social (C. c., arts. 1837 y 15), cuando aun material y jurdicamente no se ha hecho el inventario y particin, que necesariamente ha de ser posterior (c. C., arto 1821), lgicamente se desprende la imposibilidad jurdica de exigir que esto ltimo constituya un requisito para que los cnyuges puedan renunciar a los gananciales. Lo segundo, porque si el objeto de la disposicin mediante el negocio de renuncia es el derecho a los gananciales que, por su naturaleza universal se refiere a una masa indivisa y abstracta de la sociedad de gananciales, porque no se recae en forma individual y concreta sobre cada uno de los bienes, se concluye que as como para que existan los gananciales no solo resulta innecesario el inventario de avalo y la particin, de la
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MONROY CABRA, op. cit., pg. 446, por ejemplo, asegura que cuando la renuncia es posterior a la disolucin de la sociedad conyugal, es consensual. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 4 marzo 1996, precis que "Sin embargo, la renuncia de gananciales, como negocio jurdico unilateral, es formal porque, al igual que el acto que le da origen real y concreto al derecho de gananciales objeto de la renuncia, debe recogerse en escritura pblica eC C, arto 1820, num. 5 en la redaccin de la ley la de 1976) o bien puede perfeccionarse en las formas como se disponen en los procedimientos judiciales y disposiciones legales pertinentes".

misma manera igualmente sera intil e impertinente tal exigencia para la disposicin de dichos derechos mediante la renuncia, tal como ocurre igualmente con la repudiacin de los derechos hereditarios (C. C., arts. 1832 y 1282)". Ha de relevarse que, en cualquier caso, la renuncia a gananciales debe registrarse en el registro del estado civil. Tema igualmente de debate ha sido el de que es viable la renuncia a los gananciales que resultan de la administracin del otro cnyuge y no de los que se originan en la administracin del renunciante. Se llega a decir, inclusive, que en la ltima hiptesis, hay donacin34 Pero no puede aceptarse esta apreciacin, porque el concepto de gananciales alude, como se ha dicho, a los bienes mismos del activo social y al derecho del cnyuge y no a las utilidades, aprovechamientos o rendimientos considerados aisladamente. Cuando el cnyuge renuncia, es a su derecho a participar en la universalidad y, en consecuencia, la totalidad de los bienes queda a disposicin del cnyuge que no renunci, que los recibe no a ttulo de donacin sino por virtud de la disolucin de la sociedad conyugal. Cuando se produce la disolucin, el cnyuge no se torna propietario de bienes. En cambio, nace ah su derecho de aceptar o repudiar los gananciales, como acontece con la sucesin35. [211] En lo que respecta al objeto de la renuncia, ha de insistirse que lo constituye el derecho del cnyuge a gananciales y no a ningn bien social en concreto. Pero, adems, el artculo 1840 del Cdigo Civil, que rige para ambos cnyuges, dispone que quien renuncia conserva derechos y obligaciones en recompensas e indemnizaciones. Lo cual significa que la renuncia no las cobija. En tal caso, la renuncia s sera donacin. 222. LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIN DE TERCEROS Corno antes se ha expuesto, el artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que modific el artculo 1775 del Cdigo Civil, consagr que cualquiera de los cnyuges, siendo capaz, puede renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. Entre esos terceros se pueden contar los acreedores del cnyuge que renuncia a los gananciales. Pero son terceros tambin sus legitimarios. 223.DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA PROTECCIN A TERCEROS EN LA RENUNCIA A GANANCIALES En sentencia de 30 de enero de 2006, dijo la Corte Suprema de Justicia, despus de repasar que en la historia legal colombiana la renuncia a gananciales fue primeramente un derecho exclusivo de la mujer, sin limitacin, transformado a favor de ambos cnyuges y con limitacin en 1974, que" se renuncia vlidamente a los gananciales porque as lo autoriza la ley, en el bien entendido que se trata en verdad de un inters de carcter particular e individual. Y si no daa a terceros, el cnyuge obrar a su voluntad, porque entonces el imperio de la autonoma de la voluntad es pleno. Si, por caso, no tiene acreedores, ni otros terceros a quienes pueda perjudicar, conducir sus designios muy a su sabor". De acuerdo con la providencia, si bien es cierto que los causahabientes son continuadores del patrimonio del causante, debe advertirse que ello es as cuando el heredero
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34 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 446; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446. Pero no es donacin porque la renuncia es un acto unilateral y aquella uno bilateral, pues es contrato (as lo reiter la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 30 enero 2006, ver nm. 223). 35 35 Aunque en 1951, en sentencia de abril 9 , cuyo extracto publica PEDRO ALEJO CAN RAMREZ, Derecho civil, t. 1, vol. II, Sociedad conyugal y concubinato, Bogot, Edit. ABC, 1983, pg. 162, la Corte Suprema de Justicia, al comparar los proyectos de BELLO y el Cdigo francs, concluy que mientras en el primer proyecto se consagraba que la mujer tendra facultad de aceptar o repudiar, en el definitivo "lisa y llanamente reconoci a la mujer o a su heredero la facultad de renunciar ese derecho que le reconozca oo.". Esto es, que la legislacin colombiana " ... parte de la base oo. del derecho definido de la mujer sobre los bienes que integran la comunidad oo.". Pero que la norma no diga que se puede aceptar o renunciar y s que la renuncia es una facultad, queda claro que el derecho respectivo consiste en aceptar o repudiar.

recibe cosas del de cujus, esto es, que este le ha transmitido por causa de muerte. Pues, en circunstancias diversas, es tercero. [212] Expres entonces la Corte: " ... hay derechos que surgen de la condicin misma de heredero y que, por ende, el causante no ha podido transmitirle. Tal el derecho que l tiene a ciertas asignaciones forzosas. Si un contrato celebrado por su causante -por caso el de donacin- hiere su derecho, velando por su inters propio estar tentado a hostigar la eficacia y el alcance de convencin semejante. En tal caso no habla en el puesto del causante; habla para s propio". La providencia mencionada fue pronunciada en un proceso en el cual una hija extramatrimonial reclam, exitosamente, por la renuncia de gananciales que haba hecho su padre, recproca con la cnyuge de este, un ao y medio antes del fallecimiento del renunciante, considerndose adems que la sociedad conyugal estaba integrada por un importante patrimonio que haba sido formado y conservado durante 35 aos. Concluy la Corporacin que el acto de renuncia que perjudique al legitimario le es inoponible, por no ser un acto plurivoluntario que pudiera catalogarse como donacin. 224. RECAPITULACIN SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES Como sntesis de lo expuesto, conviene recapitular brevemente: a) La renuncia a gananciales es posible en la legislacin colombiana, como facultad general otorgada a los esposos antes de contraer el matrimonio o a los cnyuges despus de celebrado; b) Se renuncia es el derecho universal a los gananciales y no a ningn bien especfico. c) La renuncia es un acto jurdico, irrevocable pero rescindible por falta de autorizacin judicial si se deba obtener o por vicios del consentimiento. d) Es un acto solemne. Hay quien36 cree que es consensual en el caso de la que se perfecciona despus de disuelta la sociedad conyugal. e) La renuncia puede ser unilateral o bilateral y debe registrarse. f) Con la renuncia no se puede perjudicar a terceros, que pueden ser acreedores o legitimarios de uno de los cnyuges.

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36 MONROY CABRA, op. cit., pg. 446.