Nmero 27 agosto/setembro/outubro - 2011 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

OS ACORDOS SUBSTITUTIVOS DO PROCEDIMENTO SANCIONATRIO E DA SANO

Advogado. Doutor e Livre-Docente em Direito Pblico pela USP. Professor Associado de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Pblico.

Floriano de Azevedo Marques Neto

Advogada Ps-graduada pela Universit de Paris I - Panthon Sorbonne (Diplme dtudes Aproffondies - D.E.A equivalente a mestrado). Doutora pela Universit de Paris II - Panthon Assas.

Tatiana Matiello Cymbalista

Uma das transformaes ocorridas na nova regulao setorial corresponde perda gradual do carter de precedncia e de supremacia estatal nas relaes sociais, em favor de uma postura mais negocial e mais mediadora em relao aos administrados. Esse crescente consensualismo no exerccio da atividade administrativa estaria relacionado a diversos fenmenos convergentes, dentre os quais a limitao da autoridade do Estado, a crescente abertura da atividade administrativa para a participao popular, a contratualizao da atuao administrativa, o fortalecimento dos vetores de eficincia e economicidade administrativas e o reconhecimento do esgotamento / insuficincia dos mecanismos tradicionais de atuao administrativa 1 .

Sobre o tema, entre tantos outros, v. Alexandre dos Santos ARAGO, A Consensualidade no Direito Administrativo, Boletim de Licitaes e Contratos - BLC, ano 19, n 9, setembro de 2006; Fernando Dias Menezes de ALMEIDA, Mecanismos de consenso no Direito Administrativo, In: Alexandre Santos de ARAGO; Floriano de Azevedo MARQUES NETO (Org.). Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas, 1 edio, Belo Horizonte, Frum, 2008, v., pginas 335 a 349; Marcos Augusto PEREZ, A Administrao Pblica Democrtica, Belo Horizonte, Frum, 2004; Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, A Participao Popular na Administrao Pblica, Revista Trimestral de Direito Pblico - RTDP, So Paulo, Malheiros, n 1, pginas 127 a 139, 1993; Juliana Bonacorsi de Palma, Atuao

J foi consignado em outra feita 2 que os entes reguladores autnomos se adequam perfeitamente ao novo contexto da atividade regulatria estatal. Isso porque respondem necessidade que o Estado tem de estabelecer uma maior interlocuo da sociedade, constituindo espaos segregados em que se tornam possveis a articulao e a mediao de interesses. Oferecem, igualmente, maior flexibilidade e comunicabilidade por meio da interveno reguladora. Retomamos, aqui, aquelas reflexes de ento: As autoridades reguladoras autnomas se caracterizam como espaos privilegiados de mediao e interlocuo com as corporaes contemporneas, assim entendidos os grupos de interesse cada vez mais numerosos, complexos, articulados e relevantes no cenrio nacional e internacional. Neste contexto, revelam-se mais adequados como espaos de mediao de conflitos que os espaos tradicionais do parlamento, do judicirio e mesmo dos organismos centrais do executivo. A instituio de entes reguladores autnomos revela-se como um recurso capaz de viabilizar i) uma ao regulatria mais sintonizada com os interesses existentes na sociedade (alternativamente regulao autoritria e unilateral cabente num contexto de Estado autoritrio) e ii) uma esfera ordenadora e equalizadora dos interesses embatentes num dado setor da economia ou da sociedade, a um s tempo permevel aos interesses dos diversos atores envolvidos (produtores e consumidores da utilidade pblica) na atividade regulada (permevel pois aos interesses existentes na esfera privada) e promotora dos interesses pblicos difusos (razo de ser da esfera pblica), mormente daqueles que no possuem representao nem no, nem perante o aparelho estatal 3 . Por fim, o terceiro trao se refere nova autoridade inerente ao novo momento da regulao estatal. Os rgos reguladores de nova gerao substituem a autoridade unilateral e adjudicatria pela autoridade negocial, permanentemente construda. De nada adianta o agente pblico executar sua atividade regulatria tentando adjudicar unilateralmente direitos, ditar normas ou aplicar sanes em face de consumidores cada vez mais articulados ou de agentes econmicos cada vez mais fortes e internacionalizados. Assim, a legitimao desta autoridade ter que se dar muito menos pela presuno da supremacia e inoponibilidade do poder estatal (poder extroverso) e muito mais i) pelo respeito s regras do jogo; ii) pela clareza dos objetivos e princpios estabelecidos pelo setor; iii) pela transparncia do procedimento regulatrio; iv) pela capacidade de
Administrativa Consensual Estudo dos Acordos Substitutivos no Processo Administrativo Sancionador, Tese de Mestrado, Universidade de So Paulo, 2007. 2 V. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes, in Carlos Ari SUNDFELD. (Org.). Direito Administrativo Econmico, So Paulo, Malheiros Editores, 2000, pginas 72 a 98. 3 V. A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes, op. cit.

interlocuo com os diversos atores envolvidos; e v) pela deteno do conhecimento tcnico aplicvel ao setor. Do ponto de vista dos interesses que incumbe proteger pode-se dizer que as agncias se prestam, basicamente, a: i) mediar interesses especficos existentes no segmento regulado; ii) implementar polticas pblicas definidas pelos espaos decisrios do poder poltico; iii) tutelar e proteger os interesses dos segmentos hipossuficientes encontradios no setor. Segue da que sua atividade revelar-se- na perspectiva de uma "mediao ativa", ou seja, uma atividade que, paralelamente necessria mediao dos interesses dos operadores, dos usurios (consumidores), e do poder poltico implemente as metas da poltica pblica vigente no setor, viabilizando em especial o atendimento das parcelas mais vulnerveis da sociedade (interesses hipossuficientes) 4 . Essa perspectiva mais negocial e plurilateral adotada pela nova regulao deixou suas pegadas inclusive no exerccio do poder sancionador pelos rgos autnomos. Vista sob uma perspectiva mais instrumental, a atividade sancionatria vem se despindo de seu carter simblico (a resposta necessria a um descumprimento da norma jurdica que representaria uma ameaa prpria autoridade regulatria) e adquirindo cada vez mais o papel nico de meio para alcanar das pautas e finalidades de interesse coletivo. Cresce ento a possibilidade e a prtica de se atingir a mesma finalidade por meio do abandono do processo sancionador e da aplicao de uma sano em prol de compromissos de reparao dos danos, de alterao de comportamentos faltosos ou ainda de medidas compensatrias que tragam benefcios efetivos coletividade. Esses acordos substitutivos pressupem (i) o abandono do procedimento sancionatrio, entendido como o iter estabelecido pela norma jurdica de apurao da verdade com vistas aplicao de uma sano; (ii) o abandono da prpria prerrogativa de punir em favor de providncias mais efetivas para consecuo do interesse pblico; ou ainda (iii) a renncia parcial aplicao de uma sano, seja em natureza, seja ainda em volume (montante). Os trs tipos de renncia acima referidos do-se em favor de outras medidas consideradas mais eficientes ou menos danosas para atingir a finalidade que perseguida com a atividade sancionatria, ou seja, a preveno da reincidncia, a dissuaso do transgressor e de outros agentes que potencialmente poderiam seguir o mesmo caminho, assim como o condicionamento do comportamento na direo perseguida pela pauta regulatria. Convm ento abordar alguns aspectos fundamentais relacionados aos acordos substitutivos, sob a tica da funo regulatria. Em primeiro lugar,
4

Idem.

convm observar que no somente o ordenamento brasileiro agasalha vrias hipteses de acordos substitutivos, mas tambm esses acordos constituem prtica corrente, notadamente no mbito dos entes reguladores autnomos (1.1.1.). A previso normativa e a existncia material desses acordos indicam a sua aderncia ao ordenamento jurdico brasileiro, tendo sido superados os supostos dilemas regulatrios que a prtica envolve, notadamente: o abandono do procedimento administrativo e da busca pela apurao da verdade (1.1.2.); o abandono da sano (1.1.3.), a renncia a valores abstratos que a Administrao receberia a ttulo de sano (1.1.4.); e, finalmente, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico e da supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados (1.1.5.).

i.1. OS ACORDOS SUBSTITUTIVOS COMO PRTICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Trataremos aqui, primordialmente, dos acordos substitutivos celebrados por entes reguladores autnomos, exatamente por entendermos que estes atuam em espao privilegiado para a composio de interesses. Veremos inicialmente o exemplo do CADE, que parece ser o precursor nesta prtica (1.1.1.), mas igualmente as prticas da ANEEL (1.1.2.), da ANS (1.1.3.), da ANTT (1.1.4.) e da Antaq (1.1.5.), para ento apresentar nossas concluses quanto a este tpico.

1.1.1. O EXEMPLO DO CADE

No mbito do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo responsvel por assegurar a preveno e represso contra infraes ordem econmica, existe previso legal expressa no sentido de conferir legitimidade para que o rgo celebre acordos substitutivos para cessar prtica contrria regulamentao, que esteja sob sua investigao. Nesse sentido o artigo 53 da Lei n 8.884/94: Artigo 53. Em qualquer das espcies de processo administrativo, o Cade poder tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. (grifo nosso) Temos, pois, uma previso legal que autoriza que o rgo celebre um acordo de cessao de conduta com o agente quando, diante de determinado caso concreto, entender que tal procedimento atender aos interesses legalmente agasalhados.

Atualmente, o procedimento para a celebrao do compromisso no mbito do CADE encontra-se previsto nos artigo 129 e 130 do Regimento Interno do rgo, com redao conferida pela Resoluo n 46/07. De acordo com essas disposies, h amplo rol de obrigaes que podem ser impostas ao agente, visando no apenas a reparar eventuais prejuzos causados por sua conduta, como tambm execuo de aes e investimentos necessrios para prevenir a reincidncia de infraes ordem econmica. Mencione-se ainda que o procedimento regulado no Regimento Interno do CADE prev um perodo de negociaes entre o rgo e o agente (artigo 129D), perodo aps o qual ser, ento, sugerido um contedo final para o ajuste a ser celebrado entre as partes. Muito alm de demonstrar o carter consensual do compromisso, tal perodo de negociao ressalta que sua celebrao visa, prioritariamente, a reparar eventuais danos ensejados por possveis condutas lesivas economia, bem como evitar que novas condutas se repitam, constituindo, assim, ao menos em teoria, medida mais eficaz do que a simples aplicao de sanes.

1.1.2. O EXEMPLO DA ANEEL

Na Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), a celebrao de acordos como prtica alternativa aplicao de sano tambm foi expressamente prevista em duas normas da agncia. Primeiramente, temos a Resoluo Normativa n 63/2004, que regulou o procedimento de imposio de penalidades aos agentes do setor, e expressamente autorizou, em seu artigo 21, a celebrao de Termo de Ajuste de Conduta no lugar da aplicao de sanes. In verbis: Artigo 21. Poder a ANEEL, alternativamente imposio de penalidade, firmar com a concessionria, permissionria ou autorizada de servios e instalaes de energia eltrica termo de compromisso de ajuste de conduta, visando adequao da conduta irregular s disposies regulamentares e/ou contratuais aplicveis, conforme regulamentao especfica. (grifo nosso) De acordo com o citado dispositivo, foi expressamente autorizado que a Agncia celebrasse com os agentes regulados inadimplentes (em razo de descumprimento tanto de normas regulamentares como de contratuais) um acordo que estabelecesse os termos para readequao da conduta irregular. Posteriormente, no ano de 2008, a ANEEL editou a Resoluo Normativa n 333, que disps especificamente sobre os critrios e procedimentos para celebrao de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta. De acordo com a norma, caber Diretoria da Agncia decidir, de forma fundamentada, pela celebrao ou no do ajuste. O mote a ser considerado pela agncia na

deciso pela convenincia e oportunidade do acordo o interesse pblico envolvido no caso especfico. Ainda em conformidade com a Resoluo n 333/08, o acordo dever prever, alm de eventuais indenizaes a serem pagas aos usurios e terceiros eventualmente afetados pela conduta irregular do agente, um plano de aes e investimentos que visar a corrigir e reparar, de forma ampla, a inadimplncia observada. Trata-se, pois, de privilegiar (e assegurar) a cessao e a integral reparao da conduta faltosa do agente. Mister citar, nesse sentido, trecho do relatrio do Diretor Jos Guilherme Silva Menezes Senna, que pondera, de um lado, a maior efetividade e eficincia que por vezes pode ser obtida pelo Termo de Compromisso e, doutro, a necessidade de se analisar sua convenincia caso a caso. Literalmente: 4. Tem-se que no funo primordial do rgo regulador sancionar por sancionar e muitas vezes o interesse pblico mais bem atendido pelas medidas de aprimoramento da qualidade do servio prestado, inclusive para alm do previsto no contrato, do que a arrecadao. Contudo, a alternatividade imposio de multa que se encerra no TAC no recurso que tem lugar em substituio a todo e qualquer comportamento contrrio legislao. Bem de se ver que a transmutao desmedida de penalidades em TACs desvirtuaria o instituto e enfraqueceria a funo fiscalizatria do rgo regulador, que dispe das sanes administrativas para constranger os administrados a praticar as condutas obrigatrias e desestimular a as condutas censuradas. 5. Na oportunidade, observa-se que a ANEEL, ao assinar o TAC, priva-se de aplicar a sano setorial que de sua competncia e no exime o agente fiscalizado de sofrer as demais conseqncias previstas para a conduta que motivou o ajuste, ainda que sejam sanes de atribuio de outros rgos pblicos federais. (grifo nosso) Revela-se, ento, uma outra perspectiva da prtica de aplicao do termo de afastamento de conduta: o fato de que ele consubstancia uma ferramenta de individualizao da resposta estatal ao descumprimento da norma, de forma a aumentar sua eficcia, maximizar os efeitos positivos da medida e evitar seus efeitos negativos (sob o ponto de vista do interesse pblico, evidentemente). Temos, ento, que tambm na ANEEL a celebrao de acordos substitutivos prtica expressamente autorizada e regulamentada pelas normas do setor de energia eltrica.

1.1.3. O EXEMPLO DA ANS

Os acordos substitutivos tambm esto previstos no mbito da regulamentao da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), agncia responsvel por fiscalizar e normatizar o mercado de assistncia privada sade. De acordo com o artigo 29 da Lei n 9.656/98, no mbito de procedimento administrativo de apurao de infraes, a Agncia poder optar por celebrar com a empresa operadora um termo de compromisso de ajuste de conduta, de ter por objeto o compromisso de cessao e correo da prtica irregular e, se for o caso, a reparao de eventuais danos causados pela prtica. Posteriormente, a ANS editou a Resoluo n 57/01, que regulamentou em pormenores o procedimento para a celebrao desses acordos no mbito do rgo. De acordo com a referida norma, a celebrao de termo de conduta tem por objetivo impor que as operadoras adquem sua conduta legislao pertinente e s diretrizes gerais estabelecidas para o setor de sade suplementar. Assim, nas hipteses em que julgar conveniente e oportuno 5 , a Agncia poder, at o julgamento definitivo do processo, propor a celebrao do acordo, que visar restabelecer, com amplitude, eventuais efeitos danosos que estejam sendo verificados pela conduta em apurao. Passa-se, assim, da mera aplicao da penalidade para a busca efetiva de correo e reparao da conduta em apurao.

1.1.4. O EXEMPLO DA ANTT

No mbito da Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a previso dos acordos substitutivos foi instituda e regulamentada pela Resoluo n 152/03. Os objetivos de acordo so expressos no primeiro artigo da citada norma: Artigo1. Aprovar a instituio do Termo de Ajuste de Conduta - TAC para correo de irregularidades ou pendncias, visando assegurar a normalidade dos servios prestados e resguardar o interesse pblico, nos termos do Regulamento de Termo de Ajuste de Conduta - RTAC anexo a esta Resoluo. (grifo nosso) Tambm a Resoluo n 442, de 2004, que aprova o Regulamento disciplinando, no mbito da ANTT, o processo administrativo para apurao de infraes e aplicao de penalidades decorrentes de condutas que infrinjam a legislao de transportes terrestres e os deveres estabelecidos nos editais de licitaes, nos contratos de concesso, de permisso e de arrendamento e nos
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Mencione-se que a Instruo Normativa n 03/07 regulamentou o procedimento para a determinao da convenincia em que sugerir a celebrao de um termo de ajustamento de conduta, indicando os rgos competentes para a realizao desse juzo de pertinncia.

termos de outorga de autorizao, prev, em seus artigos 16 e 17, a possibilidade de celebrao de TAC entre a Agncia e os acionistas da empresa em investigao, com vistas no apenas a cessar, como tambm a corrigir eventuais pendncias ou prticas irregulares sob apurao da ANTT. Trata-se, nos termos do regulamento, de uma prerrogativa da ANTT, que poder utiliz-la nos casos em que entender, fundamentadamente, que tal acordo ser medida mais adequada para resguardar os interesses pblicos concernentes s atividades reguladas pela Agncia.

1.1.5. O EXEMPLO DA ANTAQ

Mencione-se, por fim, que os acordos substitutivos so ainda expressamente previstos na regulamentao concernente ao setor de transporte aquavirio. A Resoluo ANTAQ n 987/08, que estabelece o procedimento de fiscalizao e aplicao de sanes a ser observado pela Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ), dispe de uma seo prpria para disciplinar o uso dos acordos substitutivos nas atividades reguladas pela Agncia. Nos termos da resoluo: Artigo 22. Antes da instaurao ou no curso de Processo Administrativo Contencioso, a ANTAQ, por intermdio das Superintendncias, das Gerncias de Fiscalizao ou das UAR, poder, caso haja interesse da pessoa fsica ou jurdica infratora, celebrar Termo de Ajuste de Conduta TAC, com a finalidade de corrigir pendncias, irregularidades ou infraes. (grifo nosso) De acordo com a citada norma, a ANTAQ poder, caso haja interesse do agente que praticou o ato em investigao, celebrar com este um termo de ajuste de conduta, que prever a cessao ou readequao da conduta em apurao, bem como a correo e reparao de eventuais danos verificados. A Agncia pode, assim, oferecer a possibilidade de correo das irregularidades (artigo 15, I, da Resoluo n 987/08), permitindo a readequao da qualidade dos servios prestados e a integral satisfao dos interesses coletivos concernentes s atividades reguladas.

1.1.6. CONCLUSO: OS ACORDOS SUBSTITUTIVOS COMO PRTICA HABITUAL NO EXERCCIO DAS FUNES REGULATRIAS DAS AGNCIAS REGULADORAS

Conforme pudemos arrolar, o ordenamento jurdico traz hipteses expressas de autorizao para a celebrao de termos de ajustamentos de conduta no mbito das agncias reguladoras. So casos em que as Agncias podem, caso verifiquem a convenincia da medida e sua adequao com o interesse pblico, trocar a mera aplicao de sano pela celebrao de um acordo em

que se busca, muito alm da simples penalizao, a efetiva individualizao da resposta estatal, a correo da conduta e a reparao de eventuais danos pelo agente regulado. Trata-se de hipteses em que a prpria regulamentao do setor flexibiliza seu poder sancionatrio para, em troca, assegurar a integral readequao dos atos praticados pelos regulados do setor, garantindo-se ainda a integral reparao de danos e prevendo aes e investimentos que tenham por objetivo prevenir que os usurios dos servios sejam novamente prejudicados. V-se, pois, que a celebrao do acordo tem, de fato, o objetivo de garantir a aderncia dos agentes econmicos regulados aos valores e finalidades agasalhados pela regulao, nos casos em que a mera aplicao de sano parece menos eficiente ou mais gravosa para atingir tal fim. De fato, ao assegurar a correo da conduta irregular e garantir que os servios sejam prestados aos usurios com a qualidade mnima necessria para a satisfao dos interesses pblicos, os acordos substitutivos mostram-se, na prtica das agncias, como medidas mais eficazes para alcanar os objetivos impostos pela legislao do setor regulado.

ii.2. A CELEBRAO DE ACORDOS SUBSTITUTIVOS E O ABANDONO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATRIO

Claro est, portanto, que prtica lcita, legtima e at freqente a celebrao de acordos substitutivos entre o ente regulador e um agente regulado, com vistas extino de procedimentos sancionatrios ou de sanes j aplicadas, em favor de outras medidas vistas como igualmente eficientes para atender s finalidades regulatrias previstas nas normas aplicveis. Essa possibilidade, contudo, parece enfrentar grande resistncia por parte da doutrina juspublicista, dos administradores e dos operadores do direito administrativo, possivelmente por um atrelamento concepo liberal, unilateral, impositiva e verticalizada do poder de sancionar conferido s autoridades administrativas. Uma das vertentes dessa resistncia em relao a esse tipo de soluo consensual diz respeito renncia ao procedimento administrativo sancionatrio, como instrumento legalmente estabelecido para a apurao da verdade. Sabemos que o devido procedimento administrativo condio prvia e indispensvel para a aplicao de sano administrativa, assegurado o contraditrio e a ampla defesa. O adgio erigido em garantia fundamental pelo artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, aplicando-se igualmente por analogia o disposto no inciso anterior (artigo 5, inciso LIV).

No entanto, alm de ser uma garantia das partes, o devido processo (ou o devido procedimento administrativo) parece adquirir igualmente uma dimenso de ordem pblica, pelo fato de ser este o mecanismo legalmente previsto para a apurao da verdade com relao a uma determinada questo concreta levada jurisdio (em seu sentido mais literal, o de dizer o direito) do rgo regulador 6 . A violao norma jurdica compreende uma perspectiva coletiva de ameaa ordem estabelecida que, para alm das partes envolvidas, parece atingir a prpria estrutura social e a autoridade da regulao. Eis porque o procedimento sancionatrio imbudo de um interesse pblico que faz com que sua renncia no seja to tranqila quanto a desistncia de um processo ou procedimento que envolva apenas partes privadas. Com relao ao processo penal, j foi destaca do que a esse interesse pblico presente na reparao de uma violao norma jurdica e, portanto, no procedimento que visa apurar essa violao e eventualmente punir o transgressor adiciona-se uma importncia poltica. Como vimos, o procedimento tem a funo simblica de reconstituir a autoridade afetada pela violao norma, reafirmando sua supremacia sobre os comportamentos privados e reparando, assim, o dano supostamente causado pela transgresso 7 . exatamente esta carga simblica que parece oferecer resistncia terica para o abandono do procedimento administrativo. Contudo, como vimos anteriormente, a afirmao da autoridade administrativa encontra-se hoje em um momento diferenciado. Afasta-se do carter meramente autoritrio e unilateral de atuao estatal e converte-se em um poder exercido de maneira mais motivada, mais procedimental, (legitimidade pelas regras do jogo), mais participativa, mais transparente e mais plural. A mudana de perspectiva faz com que o procedimento destinado a apurar a perpetrao de uma infrao deixe de ser visto como palco para a reconstituio da soberania administrativa ofendida 8 , para ser encarado simplesmente como um mecanismo dentre outros, mais econmicos, eficazes e consensuais para a reparao do dano causado e para o restabelecimento dos comportamentos almejados pela regulao. No h falar-se, por isso, em obrigatoriedade do procedimento administrativo sancionatrio. Do ponto de vista do agente econmico que celebra o acordo substitutivo, trata-se de garantia fundamental, mas passvel de renncia, desde que conte com a sua concordncia. Em outras palavras, apesar de o devido procedimento
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V., nesse sentido, Tatiana CYMBALISTA, Poursuites et Alternatives aux Poursuites en Droit Pnal Compar, tese de doutorado defendida na Frana, 2005, indita, pginas 15 e seguintes. 7 Ver Tatiana CYMBALISTA, pp. cit, pgina 22. 8 Expresso igualmente empregada por Tatiana CYMBALISTA, op. cit.

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administrativo ser uma garantia fundamental do particular, pode ele abrir mo desta garantia, caso considere que o acordo substitutivo atende mais aos seus interesses. Do ponto de vista do rgo regulador responsvel pela conduo do procedimento, tambm no h bice para a renncia a este procedimento. A uma, porque a apurao da verdade tem evidente carter instrumental: ela serve, assim como a sano, para corrigir transgresses e reafirmar os valores protegidos pela regulao. A duas porque, justamente em funo disso, o procedimento pode ser preterido em favor de outras formas de atingir esses mesmos propsitos. A trs, porque o rgo regulador regido pelos princpios de eficincia e economicidade, que recomendam a adoo das medidas mais eficientes e menos custosas, desde que aptas a cumprir as incumbncias que lhe so atribudas pela lei. Diante disso, no faria qualquer sentido insistir em um procedimento administrativo moroso e custoso, por mero capricho em levlo a cabo e em proferir deciso terminativa, se possvel a sua terminao abreviada por meio de solues que, ademais, apresentam ganhos de qualidade e de aderncia dos envolvidos (compliance). Podemos ento concluir que o abandono dos procedimentos administrativos previsto nos acordos substitutivos objeto do presente parecer no apresentam bice legal em funo do correspondente abandono de vrios procedimentos sancionatrios de apurao de descumprimento de obrigao.

iii.3. A CELEBRAO DE ACORDOS SUBSTITUTIVOS E O ABANDONO DA SANO

A funo sancionatria a prerrogativa atribuda Agncia de aplicar sanes diante do descumprimento dos preceitos decorrentes da vertente normativa da prpria funo regulatria. Vimos ainda que essa funo existe para conferir maior eficcia atividade regulatria e deve ser exercida em sintonia com as metas estatais e com vistas ao atingimento da pauta regulatria desenhada para o setor. Trata-se, em suma, de um poder instrumental. Dessa constatao parte outra de que a sano no um fim em si, mas sim um dos meios e no o nico - para se evitar o descumprimento de uma obrigao jurdica e para viabilizar a consecuo das polticas pblicas estabelecidas para um determinado setor. A partir de tais premissas, no h como opor-se obstculo ao abandono da sano nos casos em que a instrumentalidade (utilidade) do poder sancionador no se encontra presente. O juzo de proporcionalidade que envolve a atuao estatal punitiva deve ser entendido de maneira ampla suficiente para que compreenda, tambm, o sopesamento das medidas passveis de serem

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adotadas pelo rgo regulador com vistas a atingir suas metas (ou o interesse pblico a ser tutelado) 9 . Se a atividade sancionadora uma funo pblica que no pode deixar de ser exercida, sua obrigatoriedade no pode ser identificada inafastabilidade da sano. Ao contrrio, por conta do princpio da economia de represso, mandatrio que a sano seja a ultima ratio a ser aplicada entre os diversos instrumentos regulatrios colocados disposio da autoridade administrativa com vistas a atingir suas finalidades. No identificamos, portanto, bice no ordenamento em abrir mo da sano em favor de outros mecanismos que satisfaam igualmente o interesse pblico. Obviamente no se trata de simplesmente admitir um direito, opo ou uma faculdade absoluta de o regulador abdicar da aplicao de uma penalidade. Evidentemente que o emprego de vias alternativas mais eficientes no pode ser confundido ou equiparado mera arbitrariedade em abandonar ou descuidar do poder-dever de sancionar, no sentido mais amplo, ou seja, de oferecer resposta eficiente e dissuasiva violao ocorrida. Eis porque o abandono da aplicao da sano deve ser necessariamente precedido do sopesamento das diversas alternativas colocadas disposio do regulador para executar plenamente suas competncias regulatrias, das quais a sancionatria no seno uma das facetas. Dever tratar-se de uma deciso consciente, motivada, revestida de objetividade, moralidade, impessoalidade e dos demais atributos de que deve ser revestido um ato administrativo. O abandono da sano no poder ser discriminatrio, ineficiente ou ainda contrrio aos interesses pblicos que seriam contemplados com a aplicao da sano.

iv.4. A CELEBRAO DE ACORDOS SUBSTITUTIVOS E A RENNCIA A PARCELA DOS VALORES MXIMOS DE MULTA

O fato de a Administrao abdicar da aplicao da sano poder ter a conseqncia econmica correspondente reduo do valor em dinheiro que o ente regulador potencialmente receberia, caso todas as multas envolvidas nos procedimentos sancionatrios fossem integralmente aplicadas. H que se inquirir, ento, se do ponto de vista regulatrio esta suposta renncia parcela dos valores mximos de multa apresentaria algum inconveniente ou interdito legal. Adiantamos desde j nossa posio no sentido de rechaar integralmente tal perspectiva e isso pelas razes abaixo expostas. Do ponto de vista da finalidade da sano, h que se reconhecer que o efeito dissuasivo da multa no se encontra intrinsecamente relacionado ao seu valor,
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V., nesse sentido, Tatiana CYMBALISTA, op. cit. e Juliana PALMA, op. cit.

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mas sim sua efetiva aplicao. Convm aqui traar novo paralelo com as cincias penais. Desde h muito parece haver relativo consenso nesta rea no sentido de que a dissuaso gerada pela pena no est vinculada sua intensidade, mas sim certeza da punio. Seria absurdo trazer baila raciocnio lastreado em perda ou ganho econmico para a Agncia em decorrncia da celebrao de acordo substitutivo. evidente que essa preocupao no legtima aos olhos da pauta regulatria a ser observada e ponderada pelo rgo regulador quando de sua escolha com relao ao acordo. Os rgos reguladores so depositrios do papel de representante da sociedade e, como tal, arrecadam e utilizam as sanes pecunirias que aplicam. Os valores correspondentes so direcionados para os seus cofres exatamente para que, por sua ao, ela repare direta ou indiretamente os danos regulatrios trazidos pela transgresso. Contudo, ainda que se adotasse raciocnio estritamente econmico no se pode negar que eficincia e economicidade so vetores da ao administrativa , ter-se-ia que se reconhecer que o acordo substitutivo ora discutido tende a apresentar ganhos econmicos significativos para a Agncia envolvida. Com efeito, ele pressupe a extino de contencioso relevante e volumoso, o que tende a representar expressiva economia dos recursos escassos da Agncia, que poder direcion-los para outras prioridades. Alm disso, at que haja deciso definitiva sobre os procedimentos envolvidos, nada faz crer que todos eles terminaro com a aplicao das multas abstratamente previstas para eles. Ao contrrio, a lei das probabilidades indicaria que existe chance substancial de que os procedimentos sancionatrios terminem com o reconhecimento de que no houve descumprimento de obrigao e, portanto, nenhuma multa ser aplicada. Eis porque os valores abstratamente envolvidos no representam seno uma ordem de grandeza, j que seria possvel e provvel - que um agente econmico seja inocentado da prtica de vrias das violaes ainda em apurao. Finalmente, ainda sob a estrita perspectiva econmica a qual, ressaltamos, no nos parece a melhor abordagem -, a Agncia pode ainda contar com algum ganho econmico decorrente da velocidade e da certeza do recebimento dos valores envolvidos. Provavelmente, transcorreriam ainda anos qui dcadas para que esses procedimentos viessem a ser concludos e para que fossem aplicadas as respectivas multas. Mais do que isso, uma Agncia talvez enfrente ainda (ao menos isso uma possibilidade terica que no deve ser descartada) a resistncia das prestadoras em adimplir com os valores estabelecidos ou, no mnimo, a incerteza quanto ao seu pagamento. Eis porque, tambm sob este aspecto, o acordo substitutivo representa evidente benefcio econmico, uma vez que pode abreviar o instante do pagamento e ampliar as suas chances (maior probabilidade de compliance da operadora, j que ela mesma foi a proposta de acordo a ser celebrado com a Agncia Reguladora, ou, no mnimo, assente integralmente com os seus termos).

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Por todos estes motivos, no h brandir-se a renncia de valores de multa como motivo para se abandonar ou rechaar a prtica de celebrao dos acordos substitutivos.

v.5. A CELEBRAO DE ACORDOS SUBSTITUTIVOS E O PRINCPIO DA SUPREMACIA E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

Derradeira questo relativa celebrao dos ditos acordos substitutivos diz respeito ao seu cotejamento com os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico. Parece superada a polmica quanto a eventual violao destes princpios pela celebrao de acordos substitutivos pela Administrao Pblica. O argumento era de relativa simplicidade: uma vez que a norma jurdica prescreve a aplicao de sano para as hipteses de violao dos preceitos normativos por ela protegidos, encontra-se a indicado o interesse pblico envolvido. Uma vez que este interesse pblico encontra-se identificado com a sano, este interesse deve sobrepor-se a todos os demais. A indisponibilidade do interesse pblico proscreveria qualquer outro encaminhamento da controvrsia envolvendo a violao de uma norma jurdica que no fosse a aplicao de sano. Sob outra perspectiva, o princpio da supremacia do interesse pblico faria com que fosse impossvel o seu cotejamento com os demais interesses envolvidos, notadamente os interesses dos particulares com quem a Administrao transacionaria. Eis porque seria ontologicamente impossvel alcanar-se um consenso no qual estes interesses fossem sopesados e harmonizados. No haveria falar-se composio de interesses ou de uma soluo de mediao, de concesses comuns entre os envolvidos. Tanto um adgio quanto o outro parecem ser empregados de maneira muito apressada e possivelmente distorcida, no que diz respeito suposta incompatibilidade desses com a prtica dos acordos substitutivos. Antes de tudo, parece-nos precipitada a identificao biunvoca entre interesse pblico e aplicao da sano. absurda a afirmao de que o interesse pblico jaz pura e simplesmente na aplicao de uma sano, assim entendida como a imposio de um mal em decorrncia de uma transgresso. Primeiramente, porque isso corresponderia a uma viso autoritria, punitiva e imoral do Estado que no se coaduna com o nosso Estado de Direito. Alm disso - e se pede desculpas pela insistente repetio porque, como exaustivamente j se viu, a sano no um fim em si, mas mero meio para o atingimento de finalidades que, estas sim, podem ser identificadas com o interesse pblico.

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Deve-se ademais reconhecer que o repositrio do interesse pblico no de fcil identificao. Como j se teve a oportunidade de observar, acompanhado de vrios outros autores, cada vez mais se torna difcil identificar um nico interesse pblico, quanto mais afirmar onde ele se encontra a priori e aplic-lo abstratamente para uma generalidade de ocasies 10 . Cada vez mais a noo de interesse pblico apresenta-se plural, fluida, fragmentria, parcial e determinada concretamente em cada situao verificada. So vrios os interesses legitimamente merecedores de tutela jurdica e, bem por isso, o interesse pblico tender cada vez mais a residir na harmonizao e na composio entre entes interesses. Eis porque, ao final das contas, o interesse pblico poder efetivamente residir na realizao do acordo, e no propriamente na aplicao da sano 11 . Assim, em uma primeira perspectiva, os princpios de supremacia e de indisponibilidade do interesse pblico, independentemente de seu contedo real (se que temos), podem apontar exatamente para a realizao do acordo (identificado como o interesse pblico em uma dada situao concreta) e no para a aplicao cega da sano prevista na regulamentao. Por outro lado, de se convir que os conceitos de supremacia e indisponibilidade do interesse pblico no tm contorno capaz de impedir a celebrao de acordos substitutivos. No que diz respeito supremacia, admitindo-se o valor metodolgico do princpio da supremacia, a negociao de prerrogativas pblicas para a celebrao de acordos administrativos pela Administrao no afronta o referido princpio, pois (i) o ato consensual pode ele prprio ser considerado o interesse pblico perseguido pelo Estado e (ii) a funcionalidade do princpio da supremacia corresponde legitimao de limitao a direitos individuais, bem como de conferncia de prerrogativas exorbitantes ao Estado, de forma que essa funo no impede a celebrao de acordos pela Administrao 12 . Quanto indisponibilidade do interesse pblico, que se confunde com o princpio da funo pblica de que tratamos acima, no h falar-se em disposio do interesse pblico no caso dos acordos substitutivos porque, como acima se ponderou, isso quereria dizer que o interesse pblico reside pura e simplesmente na aplicao da sano. Como vimos, os demais aspectos da resposta reguladora (a dissuaso, a reparao, os benefcios indiretos para a coletividade) estaro presentes no acordo susbtitutivo, pois so condio para que se perfaa o acordo em detrimento da sano. Ento, h que se concluir que a Agncia estar to somente dispondo, no sentido de abdicar, da potencial sano em si, entendida como a inflio de um castigo. Ora, evidente que no se encontra a o interesse pblico, no havendo razo
10 11

V. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Regulao Estatal e Interesse Pblico, op. cit. V., nesse sentido, Juliana Bonacorsi de PALMA, op.cit. 12 Juliana Bonacorsi de PALMA, op. cit., pgina 153.

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para se brandir o princpio da indisponibilidade do interesse pblico como obstculo para a realizao de tais acordos.

6. CONCLUSO

As concluses so singelas. O poder de sano das agncia reguladoras tem natureza instrumental e deve ser compreendido no conjunto das competncias regulatrias da Agncia. Quer isto dizer que essa prerrogativa de sancionar atende a evidente desgnio regulatrio, no sendo uma finalidade em si, mas to somente um meio para atingir estes desgnios. Eis porque a aplicao de toda e qualquer sano deve ser precedida de um juzo de proporcionalidade e de utilidade. Esse juzo no diz respeito to somente quantificao da sano, mas abarca tambm a prpria necessidade da sano, que deve ser cotejada com outros mecanismos dissuasivos ou reparatrios 13 . Assim que, com freqncia, a sano no se traduz no nico meio capaz de alcanar tais propsitos, tais quais a dissuaso de comportamentos indesejveis, o condicionamento de comportamentos em conformidade com a orientao da Agncia, a cessao da prtica irregular, a reparao dos danos causados pela transgresso, etc. Diante de uma pluralidade de meios que satisfaam os imperativos regulatrios, dever o regulador optar por aquele que seja menos gravoso, ou seja, a sano ser o ultimo recurso a ser empregado. A discricionariedade administrativa pressupe a possibilidade de o rgo regulador efetuar essa ponderao em sua plenitude e, assim, eleger a via mais consentnea com o interesse pblico que deve proteger. Os acordos substitutivos so uma via eficaz para atingir as finalidades dissuasivas e reparatrias usualmente identificadas com a sano administrativa. Devero, portanto, ser considerados pela Agncia, uma vez que (i) so prtica corrente na vida cotidiana dos rgos reguladores, o que demonstra a sua compatibilidade com o ordenamento brasileiro de maneira geral; (ii) encontram-se em plena aderncia com os preceitos constitucionais, legais e infra-legais aplicveis atividade regulatria da Agncia e (iii) podero

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V., nesse sentido, Tatiana CYMBALISTA, op. cit.

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representar ganho de eficincia e economia de recursos para ambas as partes envolvidas.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatrio e da Sano. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 27, agosto/setembro/outubro, 2011. Disponvel na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-27-AGOSTO-2011-FLORIANOAZEVEDO-TATIANA-MATIELLO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico Publicao Impressa / Informaes adicionais: Informao no disponvel.

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