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MARIA CECLIA MXIMO TEODORO

CRISE DO ESTADO SOCIAL E O PAPEL DO JUIZ NA


EFETIVAO DE DIREITOS TRABALHISTAS.







TESE DE DOUTORADO EM DIREITO

Orientador: Prof. Dr. Jorge Luiz Souto Maior







FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO USP
SO PAULO, 2009.
2


MARIA CECLIA MXIMO TEODORO




DEFESA DE TESE DE DOUTORADO




CRISE DO ESTADO SOCIAL E O PAPEL DO JUIZ NA
EFETIVAO DE DIREITOS TRABALHISTAS.



Tese apresentada ao programa de Ps
Graduao em Direito do Trabalho da
Faculdade de Direito da USP, como
requisito parcial para obteno do ttulo
de Doutorado, sob orientao do Prof.
Dr. Jorge Luiz Souto Maior.





FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO USP
SO PAULO, 2009.
3


BANCA EXAMINADORA:

__________________________________________________________
Orientador: Prof. Dr. Jorge Luiz Souto Maior

__________________________________________________________
Membro FD: Prof. Dr. Otvio Pinto e Silva

__________________________________________________________
Membro FD: Prof. Dr. Paulo Eduardo Vieira Oliveira

__________________________________________________________
Membro estranho FD:

__________________________________________________________
Membro estranho FD:

__________________________________________________________
Suplente FD:

__________________________________________________________
Suplente FD:

__________________________________________________________
Suplente FD:

__________________________________________________________
Suplente estranho FD:

__________________________________________________________
Suplente estranho FD:
4


AGRADECIMENTOS:

Primeiramente gostaria de agradecer ao Teodoro e Lindaura, meus queridos pais,
amigos, exemplos, minha fortaleza. Pessoas que esto alm de seu tempo, prontos para o
mundo, jovens na velhice, alegres na tristeza, renovados na derrota. Seres humanos
incomparveis, que sempre me motivaram e me apoiaram incondicionalmente na realizao
desse sonho. Minha sincera e constante admirao, respeito e gratido.

Aos meus irmos Patrcia e Rodrigo, que em terras paulistanas permitiram que nossa
famlia se reunisse e se aconchegasse novamente, como nos tempos de criana. De portas e
coraes abertos me receberam, me incentivaram e acreditaram nessa empreitada. Manuela
por encher minha vida de alegria.

Aos meus queridos familiares pela acolhida calorosa em So Paulo e pelos momentos
de alegria, de silncio, pelos encontros e pela convivncia sadia que me permitiu continuar
nessa caminhada longe de casa e das Minas Gerais. Agradeo ao Fbio, Melissa, Mara,
Luciana, Tia Iolanda, Murilo, Tia Margarida e Sidney.

Ao meu amado marido, Carluz, por ser parte de mim, por me fazer mais feliz, por
acreditar em mim, muitas vezes mais que eu mesma. Pela companhia nas noites de skype, pela
saudade contida, pelas viagens corridas, tudo em nome de um projeto que realizava comigo,
confiando, incentivando e nunca me deixando pestanejar ou desistir. Minha especial gratido
por entender as ausncias na elaborao da tese, por compreender, aceitar e se divertir em ser
o recm-casado mais solteiro do Brasil. Te amo sincera e profundamente.

Ao meu orientador, Professor Doutor Jorge Luiz Souto Maior, por me permitir adentrar
as arcadas da Faculdade do Largo So Francisco. Pela simplicidade com que compartilhou
seus vastos e notveis conhecimentos e que, mesmo por intermdio de duras crticas,
proporcionou-me crescimento e superao. E, enfim, pelo exemplo de profissional do direito,
que inspirou o tema dessa tese.

5


Ao ilustre Prof. Dr. Mauricio Godinho Delgado (Ministro do TST) que, pela dedicao
e humildade com as quais ensina, faz despertar em seus alunos o amor pelo Direito do
Trabalho. Mas o agradecimento maior pela simplicidade com a qual vai ao auxlio de seus
eternos orientandos, no intuito constante de ajudar e sem medir esforos para v-los vitoriosos.

A Deus, por dar sentido a tudo isso e por me fazer um ser humano privilegiado de
receber suas bnos.





















6


RESUMO:

A presente pesquisa partiu da constatao de que as transformaes pelas quais passa o
mundo geram conseqncias em todos os ramos do conhecimento. O estudo foca as mudanas
econmicas, filosficas, sociais e polticas e seus efeitos na prestao da tutela jurisdicional,
notadamente no que se refere aos direitos trabalhistas.

Assim, inicia demonstrando os contornos do Estado liberal de direito, passa pelo
Estado social e chega crise desse Estado de bem-estar social. A principal apreenso feita em
cada captulo se refere ao modo como o juiz desempenhou suas funes na efetivao dos
direitos trabalhistas, para compreender seu papel no Estado da atualidade.

A partir da dcada de 1970 inicia-se a referida crise do modelo de Estado social. Isso
ocorre em razo da intensificao do liberalismo, agora neoliberalismo, pela reestruturao
produtiva pela qual os pases passam, pela globalizao e pela formao de uma sociedade de
massas. Alm disso, tem incio um franco processo de tentativa de desregulamentao e
flexibilizao dos direitos trabalhistas, bem como de diminuio da importncia do Estado.

Por tais razes, buscamos defender a importncia de o magistrado conhecer a realidade
em que atua, a fim de entend-la e inserir-se no contexto de vida dos jurisdicionados. Dessa
forma, cremos que ser possvel maior amplitude de efetivao dos direitos trabalhistas. Os
instrumentos utilizados pelo juiz so encontrados dentro do prprio ordenamento jurdico e
so justificados pela adequada e profunda fundamentao das decises.

De fato, buscamos mostrar que o juiz pode utilizar-se de mecanismos simples
disponibilizados pelo prprio sistema jurdico, ou advindos da criatividade jurdica, para
realizar sua funo social. Interpretar e aplicar o direito de forma vinculada ao contexto
histrico no qual se inserem as partes da demanda. Com esta finalidade que a tese caminha
por essa evoluo da filosofia, da sociedade, da poltica, da economia, da cincia do direito e
da prpria aplicao do direito ao caso concreto.

7


Enfim, pretende-se demonstrar que a qualidade da prestao jurisdicional e o nvel de
efetivao dos direitos trabalhistas em tempos de crise do Estado esto intimamente ligados
qualificao tica, intelectual e humana dos juzes, que devem adotar uma posio ativa no
desempenho de suas funes. Ativo, porm, no sentido de o juiz estar preparado para extrair
do ordenamento jurdico o que juridicamente vlido para fundamentar suas decises e
efetivar os direitos trabalhistas.

Palavras-chave: Crise do Estado social de direito; ativismo judicial; papel do juiz; efetivao
de direitos trabalhistas.



















8


ABSTRACT:

This survey came out of the realization that the changes the world undergoes affect all
areas of knowledge. The paper concentrates on economical, philosophical, social and political
changes and their effects in the temporary relief, specifically in relation to the labor laws.

Thus, it starts displaying the outline of the liberal rule of law; it goes through the social
State and gets to the crisis of this social welfare State. The major concern in each section
regards the way the justice performed his functions in bringing about the labor rights, as a
means of understanding his role in the State today.

As of the 1970s, the aforementioned crisis of the social State model is formed. This is
due to the enhancement of liberalism, currently referred to as neo-liberalism, to the productive
restructuring that has affected most countries, to the globalization and the formation of a mass
society. Aside from that, one can perceive the birth of a clear process that aims at experiencing
deregulation and flexibility of labor laws and the loss of importance of the State.

Therefore, we aim at defending how important it is for the Justice to be familiar with
the reality on which his work is grounded, so he can understand it and include it in the context
of the partys life. Therefore, we believe that it will be possible to reach broader effectiveness
of the labor rights. The legal tools used by justices will be found within the legal system itself
and find grounds on the appropriate and profound basis of decisions.

In fact, we aim at showing that the justice can make use of simple mechanisms that are
available within the legal system itself, or of those derived from the legal creativity, to
accomplish his social role. To interpret and use the right linked with the historical context
containing parts of the demand. Aiming at this purpose, the thesis moves through this
evolution of the philosophy, society, politics, economics, legal science and of the own
application of the Law to the concrete case.

9


At last, we intend to show that the quality of the legal service and the level of
effectiveness of the labor rights during State crisis are closely connected to the ethical,
intellectual and human qualification of the justices who should chose to adopt an active
position on the development of their functions. We say active, however, in the sense that the
justice should be prepared to extract from the legal disposition, which is legally enforceable to
ground his decisions and to effect the labor laws.

Key-words: Crisis of the Rule of Law; legal activism; Court role; effectiveness of the labor
laws.




















10


SUMRIO:
1 INTRODUO.............................................................................................................12
2 ESTADO LIBERAL DE DIREITO ..............................................................................16
2.1 Formao: mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas ........... 16
2.1.1 Estrutura filosfica ..............................................................................................16
2.1.2 A sociologia do positivismo e seus tericos ..........................................................21
2.1.3 Estrutura econmica e poltica ............................................................................25
2.2 Natureza e estrutura do direito ............................................................. 28
2.3 Cincia jurdica Constituio formal ................................................. 31
2.4 A relao entre o pblico e o privado ................................................... 33
2.5 Primeira gerao de direitos humanos ................................................. 37
2.6 O surgimento de normas trabalhistas .................................................... 43
2.7 Mudana na jurisdio e no papel do juiz ............................................. 48
3 ESTADO SOCIAL DE DIREITO .................................................................................52
3.1 Mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas ............................. 52
3.1.1 Estrutura filosfica ..............................................................................................55
3.1.2 A sociologia do ps-positivismo os tericos do marxismo ....................................58
3.1.3 Estrutura econmica e poltica do Estado social ..................................................62
3.2 Natureza e estrutura do direito ............................................................. 67
3.3 Cincia jurdica Constituio social .................................................. 70
3.4 A relao entre o pblico e o privado ................................................... 74
3.5 Segunda gerao de direitos ................................................................. 79
3.6 O direito do trabalho ............................................................................ 83
3.7 Mudanas na jurisdio e no papel do juiz ........................................... 90
4 CRISE DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO ..............................................................94
4.1 Mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas ............................. 94
4.1.1 Estrutura filosfica e sociolgica .........................................................................97
a. A idia de sociedade aberta de Popper, Hayek, Mises e Schumpeter ....................98
b. A atenuao: o pensamento de John Rawls e Jurgen Habermas......................... 103
c. O contraponto: a sociedade aberta em Peter Hberle ........................................ 110
4.1.2 Estrutura econmica e poltica: tentativa de reconstruo do liberalismo e
desconstruo do Estado social ................................................................................... 113
4.2 Natureza e estrutura do direito ........................................................... 124
4.3 Cincia jurdica Constituio jurdica ............................................. 129
4.4 A relao entre o pblico e o privado ................................................. 135
4.5 Terceira gerao de direitos ............................................................... 138
4.6 Direito do trabalho como marco regulatrio ...................................... 143
4.7 Mudanas na jurisdio: o papel do juiz na efetivao dos direitos
trabalhistas .................................................................................................. 150
5 O PAPEL DO JUIZ NA EFETIVAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS ........... 152
5.1 A reforma do Poder Judicirio no Brasil ............................................ 156
5.2 As clusulas gerais e o papel do juiz na construo da norma. ........... 159
11


5.3 Conhecendo a magistratura trabalhista .............................................. 163
5.4 Formao intelectual e tica do magistrado ....................................... 167
5.4.1 Formao universitria ..................................................................................... 168
5.4.2 Cursos Preparatrios ........................................................................................ 174
5.4.3 Escolas de magistratura .................................................................................... 178
5.5 A necessidade do conhecimento da realidade pelo magistrado ........... 183
5.5.1 Inspeo judicial ............................................................................................... 184
a. Representatividade sindical ............................................................................... 186
b. Paralisao dos servios greve ....................................................................... 187
c. Cncer de mama ................................................................................................ 189
d. Adicional de insalubridade ................................................................................ 192
e. Negociao coletiva prvia dispensa em massa............................................... 194
5.5.2 Parcerias: universidade Poder Judicirio ....................................................... 199
5.5.3 Ativismo judicial ................................................................................................ 204
6 CONCLUSO ............................................................................................................. 211
7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 215

















12


1 INTRODUO

Um avio choca-se contra um dos prdios das torres gmeas nos Estados Unidos da
Amrica. Imediatamente, na pequena cidade do serto brasileiro, os meios de comunicao
noticiam por todas as vias disponveis a ocorrncia do referido desastre. Tudo foi to rpido ao
ponto de o mundo assistir ao vivo, atnito, o choque da segunda aeronave contra a torre gmea
ainda intacta.

O abalo do mercado imobilirio nos Estados Unidos da Amrica e da bolsa de valores
de Tquio produz efeitos imediatos na economia dos pases do restante do mundo iniciando
uma recesso de abrangncia global.

Notcias correm o mundo em instantes, no simples toque de uma tecla do computador.
Distncias so encurtadas. A idia de se sentir o cheiro atravs da transmisso de imagens via
digital j no parece to distante.

Esse o mundo atual.

A pesquisa que ora se inicia parte da constatao de que a crise vivenciada pelo Estado,
nos dias de hoje, tem relao direta com os acontecimentos nos diversos ramos do
conhecimento e ao redor do globo. No se trata somente de uma crise do sistema capitalista,
mas uma crise do paradigma do Estado social de direito.

Nesse sentido, a sociedade deve ser entendida em todas as suas nuances. O Estado com
as caractersticas que apresenta hoje pode sugerir que a referida crise fruto de uma
construo ideolgica, econmica e poltica, que gera consequencias preocupantes quanto ao
seu papel no campo do saber jurdico, notadamente no que diz respeito efetivao dos
direitos trabalhistas.

No desenvolvimento da presente tese, demonstraremos que a evoluo do direito
ocorre nas mesmas marchas pelas quais caminham as fases da histria. Cada momento
13


histrico estabelece relao recproca de causa e efeito com os fatores filosficos, sociais,
econmicos, polticos, cientficos e jurdicos que ocorrem naquele instante. Por isso o direito
deve manter-se aberto s mudanas, sempre se adequando com o fito de alcanar a efetivao
dos direitos.

O estudo apresenta linha de pesquisa especfica, voltada para o direito do trabalho,
portanto todo o desenrolar do estudo ser focado na busca da definio do papel do juiz na
efetivao dos direitos trabalhistas. Assim, em cada captulo, no que se refere ao direito,
levaremos a tona a criao e expanso dos direitos na seara trabalhista.

Para tanto, a pesquisa tem origem no Estado liberal de direito, passa pelo Estado social
e chega crise da contemporaneidade. Em cada perodo ser realizada pesquisa para serem
apreendidas em quais eram as caractersticas econmicas, filosficas, polticas, qual o vis dos
direitos fundamentais, qual o espao ocupava o direito dos trabalhadores e, principalmente,
qual era o papel do juiz. Por fim, caracterizando a crise do atual modelo de Estado, a pesquisa
buscar demonstrar, da mesma forma, como deve atuar o juiz, de forma coerente com seu
passado histrico, mas sem nele se prender, sob pena de, ao invs de efetivar direitos, efetivar
a referida crise.

A tese foi dividida em quatro captulos, e cada um dos trs primeiros corresponde a
uma fase histrica e ao respectivo modelo estatal predominante: Estado liberal de direito,
Estado social, crise do Estado social. O quarto captulo inteiramente dedicado ao estudo do
papel do juiz na efetivao de direitos trabalhistas, no contexto de crise do Estado social.

Inicialmente, a pesquisa passa pelo Estado de direito, de matriz nitidamente liberal,
no-intervencionista e individualista, refletindo em uma ordem jurdica positivista e fechada s
mudanas sociais, ao prprio contexto sociopoltico ao qual se insere. Tambm trataremos da
primeira dimenso de direitos humanos, discorrendo sobre suas principais caractersticas.
Ressaltaremos a natureza e estrutura do direito, nitidamente positivistas, influenciadas pelos
ideais iluministas. Nesse mesmo contexto, caracterizaremos a cincia jurdica daquele tempo,
que culminou numa Constituio eminentemente formalista. Nesse diapaso, aparecem as
14


primeiras manifestaes legislativas do trabalho. Dessa forma, mostraremos que os ralos
direitos presentes e seu baixo grau de efetivao esto alinhados ao Estado liberal de direito no
qual estavam inseridos.

Em um segundo momento, a pesquisa passa pelo Estado social de direito, tambm
denominado Estado providncia, que retrata a fase do Welfare State Estado do Bem Estar
Social -, de cunho substancial, social e intervencionista. Esse perodo reflete um direito
promocional e aberto ao conflito existente no seio social e que, dessa forma, apresenta um
governo atuante para a efetivao de direitos. Coerentemente demonstraremos a natureza e a
estrutura do direito, que deixa o formalismo e j se apresenta influenciado pelas ideias
marxistas e preocupado com a igualdade substancial. A cincia jurdica, nesse momento, se
expressa atravs de Constituies sociais. Em seguida, faremos a caracterizao dos direitos
de segunda gerao, sempre numa linha evolutiva, mostrando as mudanas em processamento.
Concomitantemente, mostraremos o franco desenvolvimento do direito do trabalho que, nesse
perodo, parece viver sua fase de maior prestgio, tendo em vista a intensa realizao dos
propsitos desse ramo.

No terceiro captulo, a tese entra na anlise do contexto atual, de uma crise do Estado
social de direito. Esse perodo reflete as mudanas estruturais de uma sociedade, agora,
sociedade de massa, globalizada e complexa. Pesquisaremos quais so as ideias filosficas e
sociolgicas que hoje influenciam as tomadas de decises polticas e econmicas. Ademais,
analisaremos como tais ideias contigenciam o pensamento e a crtica do prprio ser humano,
que agora se encontra inserido numa sociedade globalizada. Veremos que os direitos que se
afirmam so de terceira dimenso, havendo possibilidade de se cogitar em direitos de quarta
gerao. Tais direitos demandam uma posio mais ativa do Estado para sua efetivao. O
direito do trabalho sofre fortes abalos mediante tentativas diretas ou velados de
desregulament-lo ou at mesmo ru-lo. No entanto, a sua importncia cresce ainda mais e sua
manuteno se torna questo primordial, qual se dedica a presente tese.

Nesse momento, atingimos o ponto nevrlgico da tese, ou seja, buscamos defender
uma formao humanista, tica e de elevado grau intelectual do magistrado. Porm,
15


procuraremos demonstrar que ainda mais relevante a necessidade de o magistrado conhecer
a realidade em que atua, a fim de entend-la e inserir-se no contexto de vida dos
jurisdicionados. Dessa forma, cremos que ser possvel maior amplitude de efetivao dos
direitos trabalhistas.

De fato, buscamos mostrar que o juiz pode utilizar-se de mecanismos simples
disponibilizados pelo prprio sistema jurdico, ou advindos da criatividade jurdica, para
realizar sua funo social. Interpretar e aplicar o direito de forma vinculada ao contexto
histrico no qual se inserem as partes da demanda. Com esta finalidade que a tese caminha
por essa evoluo da filosofia, da sociedade, da poltica, da economia, da cincia do direito e
da prpria aplicao do direito ao caso concreto.



















16


2 ESTADO LIBERAL DE DIREITO

2.1 Formao: mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas

O Estado liberal constitui expresso de esprito de uma poca, demonstra uma viso da
realidade afinada a um momento definido da histria, em que chegava ao poder uma nova
classe. As circunstncias materiais, sociais e polticas que levaram ascenso dessa classe ao
poder e formao de um novo tipo de governo sero analisadas a seguir.

A passagem pelo Estado liberal importante para a prpria compreenso do fenmeno
jurdico a ser desenvolvido na presente pesquisa, pois o estudo do direito no neutro, mas se
conecta indissociavelmente ao contexto socioeconmico e poltico de sua poca.

2.1.1 Estrutura filosfica

O substrato material da nascente classe burguesa foi disseminado principalmente pelo
iluminismo renascentista e as teorias de Hobbes, Locke, Rousseau e Montesquieu, impondo-se
a liberdade como o valor primrio.

No campo poltico, a tomada do poder poltico j vinha sendo aos poucos articulada
pela classe burguesa, de forma natural, pela dinmica espontnea imposta pela fora do
dinheiro e o estatuto da propriedade privada
1
.

Quanto ao aspecto social, se fortalecia o individualismo, resultado natural do
rompimento com a Igreja Catlica, da influncia renascentista e da emancipao da fora dos
indivduos que trabalhavam em troca de recompensa econmica. A afirmao da liberdade
individual frente ao Estado, que apenas deveria respeit-la, alm da liberdade sobre a
propriedade, d o vis social desse perodo.


1
PAULANI, Leda Maria. Neoliberalismo e individualismo. Economia e Sociedade, Campinas, n.13, dez. 1999,
p. 118.
17


O Estado liberal possui algumas caractersticas bem marcantes: os ideais so de
liberdade e igualdade, as ideias so iluministas e o governo no-intervencionista. Os
indivduos eram individualistas, sem medo da redundncia.

O liberalismo, individualismo e iluminismo, que do a tnica do Estado liberalista,
encontram razes, principalmente, na busca pela ruptura da estrutura do regime anterior, da
metade do sculo XVIII. Caracterizada pelo absolutismo monrquico e por uma sociedade
estamental, a sociedade era dominada pelo clero e pela nobreza, com a segregao da terceira
classe, da qual os trabalhadores faziam parte.

O Estado liberal surge, portanto, da luta contra os abusos do poder da nobreza e da
igreja na Idade Mdia e do Estado Moderno e de sua forma de organizao, baseada em
desigualdades, privilgios e arbitrariedades. O combate foi travado pelas das ideias iluministas
e revolues liberais. Dentre estas, como as mais marcantes ressaltamos a Revoluo
Industrial e a Revoluo Francesa. Desta ltima, o lema se apresenta ainda atual: liberdade,
igualdade e fraternidade.

As teorias doutrinrias do contratualismo social expressam a posterioridade do Estado
em relao liberdade. O indivduo livre e titular de direitos os exerce na sociedade. O Estado
surge como ordem positiva permeada de limitaes e restries intocveis, como garantia de
permanncia da liberdade individual.

O Estado se manifesta, pois, como criao deliberada e consciente da vontade
dos indivduos que o compem, consoante as doutrinas do contratualismo
social. Sua existncia seria, por conseqncia, teoricamente revogvel, se
deixasse de ser o aparelho de que se serve o homem para alcanar na
sociedade a realizao de seus fins
2
.

A fundamentao poltico-filosfica do Estado liberal era a de tericos modernos como
Hobbes, Locke e Rousseau. Suas ideias ampliaram o movimento prol derrocada do

2
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 3.
18


absolutismo, colaborando para o declnio deste e para a ascenso de um novo modelo de
Estado, fundado no individualismo econmico e no liberalismo poltico
3
.

O liberalismo, quando nasce pelas mos do arguto, modesto e piedoso,
segundo seus contemporneos, John Locke, est visceralmente ligado
filosofia dos direitos naturais, prega a tolerncia poltica e religiosa, exige o
direito de defesa contra o arbtrio e mostra-se coerente com a viso de mundo
que advoga que os homens nascem livres, tanto quanto nascem racionais.
Trata-se, nessa medida, de um desdobramento da grande transformao que d
origem ao pensamento moderno e que coloca, no primeiro plano, o homem e o
desmesurado poder da razo com que foi brindada sua natureza. Em suma,
para dizer em poucas palavras, o liberalismo, no momento de seu nascimento,
fundamentalmente filosfico e poltico
4
.

Thomas Hobbes acreditava que o homem o lobo do homem, ou seja, a guerra de
todos contra todos era a contingncia natural da sociedade humana
5
. Assim, sua obra
desenvolvida no sculo XVII destacava a razo humana como fundamento da sociedade.

A base da legitimidade do poder na viso de John Locke distingue-se da de Hobbes,
pois para aquele o estado de guerra no se confunde com o estado de natureza. O estado de
natureza concebido como um estado de perfeita liberdade e de igualdade governado
unicamente pela lei da natureza. Quando os indivduos, por livre e espontnea vontade,
resolvem fundar o poder poltico, visam segurana e proteo de seus direitos individuais e
legitimao dos preceitos de direito natural
6
.

No liberalismo vigia a separao entre o pblico e o privado, atravs da racionalidade
da codificao e do respeito propriedade. Em John Locke essa ciso encontra suas bases

3
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006, p. 45.
4
PAULANI, Leda Maria. Neoliberalismo e individualismo. Economia e Sociedade, Campinas, n.13, dez. 1999,
p. 115.
5
BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas: Millennium
Editora, 2007, p. 17.
6
AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. Belo Horizonte:
Movimento Editorial da Faculdade de direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 1984, p. 154.
19


tericas mais remotas. O valor principal da esfera privada a propriedade, que tambm o
pilar do direito privado patrimonialista de vis liberal.

Em uma abordagem mais ampla, a propriedade vai alm dos bens do indivduo,
abarcando a vida e a liberdade, consideradas extenso da personalidade do sujeito, pois tudo
aquilo que o homem constri ou extrai da natureza atravs do seu trabalho passa a fazer parte
de sua propriedade
7
.

Bonavides explica que em Locke, o poder se limita pelo consentimento, pelo direito
natural, pela virtude dos governantes, de maneira mais ou menos utpica, porm critica a
ingenuidade do pensador em no considerar o princpio sbio da experincia universal,
referido por Montesquieu, segundo o qual todo poder tende a corromper-se e todos os que o
possuem so levados, mais cedo ou mais tarde, a abusar de seu emprego
8
.

Nas ideias de Locke se arrima, ainda que de forma embrionria, a idia da separao
de poderes, ao conferir ao monarca a prerrogativa. Esta era concedida em nome do bem
comum e medida pelo interesse pblico. Para Bonavides, a capacidade de limitao da
prerrogativa decisiva na compreenso da idia de distribuio de poderes propugnada por
John Locke
9
. Segundo Locke h muitas coisas para as quais o direito no pode dar
significados, e estas devem necessariamente ser deixadas para a discrio daquele que tem o
poder executivo em suas mos para ser organizado por ele como o bem pblico e o avano
social requerem
10
.

Porm, em Montesquieu que a doutrina da separao de poderes encontra arrimo
prtico. Por no ficar no carter apenas terico de Locke, levava distribuio efetiva e

7
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.).
Constituio, Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 93-94.
8
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 12.
9
BONAVIDES, op. cit., p. 14.
10
LOCKE, John. Treatise of civil governement and a letter concerning toleration. Nova York: Appleton-
Century-Crofts Inc., 1937, p. 108. (Traduo livre nossa: Many things there are which the Law can by no means
provide for, and those must necessarily be left to the discretion of him that has the executive Power in his hands
to be ordered by him as the public good and advance shall require).
20


prtica do poder entre titulares distintos e inconfundveis entre si. Ou seja, enquanto Locke
propugnava o respeito dos direitos naturais pelo Estado, Montesquieu fazia o caminho inverso,
isto , a sua separao de poderes visava a impor limites ao exerccio da autoridade.

J o pensamento de Rousseau pode ser considerado a sntese do que viria a ser o
Estado liberal, ou pelo menos a base dos ideais da Revoluo Francesa. Com seu divulgado
contrato social, sublinha a legitimidade do Estado social e do direito positivo, com vistas
autonomia da vontade dos homens para dispor de seus direitos em favor da comunidade,
fundada em consenso geral e no em um poder absoluto estatal.

Rousseau trata da proximidade do conceito de liberdade com a ideia de igualdade,
pois pelo menos no plano jurdico, igualdade implica liberdade e vice-versa. Desenvolvendo
a corrente de pensamento do humanismo renascentista, defendia ser a liberdade um princpio
indisponvel do sujeito e que recus-la seria o mesmo que negar a prpria qualidade de ser
humano
11
.

Segundo Rousseau, o contrato social deveria ser concebido de forma que os indivduos
concedessem temporariamente seus direitos ao Estado, que os restituiria posteriormente, sob o
novo epteto de direitos civis. Portanto, o Estado seria a sntese das liberdades individuais e
asseguraria aos cidados os direitos por eles naturalmente titularizados, por meio da
transformao desses direitos naturais em civis. Esse autor

[...] construiu a sua teoria voltado para a soberania inalienvel e indivisvel
nas mos do povo, por meio do que convencionou denominar de "volont
gnrale", estabelecendo uma sutilssima distino entre a vontade de todos e
a vontade geral, a primeira como registro meramente quantitativo de votos e
a segunda como expresso verdadeira do querer coletivo
12
.


11
PAULANI, Leda Maria. Neoliberalismo e individualismo. Economia e Sociedade, Campinas, n.13, dez. 1999,
p. 116.
12
Disponvel em: <http://www.ufpa.br/posdireito/caderno1/texto1_desen_1.html>. Acesso em:10 out. 2008.
21


J as ideias de Monstesquieu, em relao a Rousseau, representam contradies dentro
de uma mesma filosofia denominada liberal. Isso porque enquanto Rousseau no se preocupou
em estabelecer limites soberania, Montesquieu reconhecido pela dissociao que faz do
poder, decompondo-o em esferas distintas e independentes.

A respeito Bonavides expressa seus ensinamentos:

A contradio entre Rousseau e Montesquieu, contradio em que se esteia a
doutrina liberal-democrtica do primeiro estado jurdico, assenta no fato de
Rousseau haver erigido como dogma da doutrina absoluta da soberania
popular, com as caractersticas essenciais de inalienabilidade,
imprescritibilidade e indivisibilidade, que se coaduna to bem com o
pensamento monista do poder, mas que colide com o pluralismo de
Monstesquieu e Constant, os quais abraavam a tese de que os poderes
deveriam ser divididos
13
.

Enquanto o Estado absolutista se fundamentava na doutrina monrquica divina, o
Estado liberal encontra nos filsofos do jusnaturalismo os alicerces de sua consolidao.

Em suma, seja em Locke, Hobbes, Rousseau ou Montesquieu, ntida a comunho de
opinies contra o antigo regime, sendo certo que o poder absoluto dos reis perde seu papel
histrico preponderante.

2.1.2 A sociologia do positivismo e seus tericos

Mais uma vez vale ressaltar: a estrutura de toda a tese passa pela anlise de como a
evoluo histrica da economia, filosofia, sociologia e da sociedade influencia diretamente a
forma de atuao da jurisdio. Ou seja, em cada perodo da histria esse relacionamento
intrnseco entre as diversas reas do conhecimento tornam relevante a pesquisa acerca do

13
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 19.
22


papel do magistrado na efetivao de direitos trabalhistas. E no contexto do Estado liberal de
direitos a sociologia do positivismo era prevalente.

Em seu projeto puro e ideal, o positivismo parte da premissa que a sociedade regida
por leis naturais, e como tal, imutveis. Partindo dessa premissa, o naturalismo positivista
procura estudar a sociedade com os mesmos mtodos usados pelas cincias naturais, ou seja,
com critrios objetivos, livres de julgamento de valor
14
.

O positivismo, propriamente dito, surge nos fins do sculo XVIII e comeo do sculo
XIX como resultante direta da filosofia do iluminismo e como instrumento a servio dos
interesses e crticas da burguesia contra o Estado absolutista. Lowy, no entanto, alerta que em
momento posterior, no decorrer do sculo XIX e XX, torna-se uma ideologia conservadora
identificada e voltada para a manuteno da ordem estabelecida
15
.

Analisaremos, rapidamente, as principais ideias de cada um dos estudiosos da doutrina
da neutralidade axiolgica do saber, ou seja, a busca por um conhecimento livre de
determinaes histricas, ideolgicas e circunstanciais.

O dois primeiros estudiosos, Condorcet e Saint-Simon, so considerados tericos de
um positivismo utpico. Suas ideias pretendiam demonstrar a existncia de uma cincia sobre
a sociedade nos moldes das cincias da natureza.

Para Antoine Nicolas de Condorcet toda e qualquer cincia da sociedade era
identificvel com o que ele chamava de matemtica social. Ou seja, todo o conjunto dos fatos
sociais, seja a poltica, a economia, a moral, est submetido a leis gerais, similares s que
regem a natureza. Para tanto, necessrio realizar um estudo preciso, rigoroso, numrico dos
fenmenos sociais. Segundo Condorcet, a cincia estava sendo controlada e submetida aos
interesses de senhores feudais, aristocracia e ao clero e carecia de objetividade. A cincia
neutra imune a interesses sociais e paixes das classes dominantes, por isso era

14
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p. 17.
15
LOWY, op. cit., p. 19-20.
23


necessrio tirar o controle das cincias destas classes para que uma cincia natural pudesse se
impor
16
.

Henri de Saint-Simon foi discpulo de Condorcet e o primeiro autor a utilizar o termo
positivo. Defendia a existncia de uma cincia poltica positiva, que se utilizaria dos mtodos
das cincias naturais nas cincias sociais, por se tratar esta de uma cincia neutra e objetiva.
Para ele, a sociedade um corpo social, regido pelas leis da fisiologia. Saint-Simon torna-se
um revolucionrio, uma vez que em nome da limpeza do corpo social, luta pelo fim do
Absolutismo
17
.

O nome de Auguste Comte aparece relacionado histria do positivismo pelo fato de
ele haver sido um grande entusiasta do novo mtodo, expandindo-o das cincias fsicas e
biolgicas para a teoria social
18
.

Para Comte o pensamento positivo era apto a garantir a organizao racional da
sociedade. Ao tratar da importncia do conhecimento cientfico, no estava apenas
defendendo uma orientao epistemolgica, estava apresentando uma maneira de pensar e de
realizar as transformaes sociais. O pensamento de Comte apresenta as seguintes
preocupaes fundamentais: uma filosofia da histria na qual se encontram as bases de sua
filosofia positivista e as trs fases da evoluo do pensamento humano: o teolgico, o
metafsico e o positivo
19
.

No obstante Comte tenha sido o primeiro a utilizar a palavra sociologia, Durkheim
considerado o verdadeiro pai da sociologia positivista enquanto cincia. Do ponto de vista
que nos interessa, Durkheim representa apenas um prolongamento de Comte: tanto num

16
ISKANDAR, Jamil Ibrahim; LEAL, Maria Rute. Sobre positivismo e educao. Revista Dilogo educacional,
Curitiba, v.3, n.7, set./dez. 2002, p. 90.
17
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p. 19-20.
18
MALKI, Yara. Reflexes sobre os testes psicolgicos a partir da teoria crtica da sociedade. Dissertao
(Mestrado em Psicologia) - Instituto de Psicologia da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2000, p 17.
19
ISKANDAR, op. cit., p. 91.
24


quanto no outro assumida inequivocamente a posio anti-revolucionria baseada na idia de
lei social natural
20
.

Diferenciando-se de seus antecessores, Max Weber considerava os valores,
preconceitos e prenoes inevitveis, assim como a condio de toda a atividade cientfico-
social. Surge com ele o postulado da neutralidade axiolgica das cincias sociais. Weber
preocupa-se com o papel dos valores no conhecimento.

Weber, sobre o conhecimento histrico, afirma:

O conhecimento histrico se procede por meio da decomposio do real em
relaes causais concretas at onde os fins cognitivos concretos o exigem, e
esta necessariamente relativa definio da imputao causal, revela-se, por sua
vez, na relativa definio das regras empricas: as regras, portanto, que se
baseiam numa elaborao metdica, e as que futuramente poderiam ainda ser
elaboradas, so apenas uma ilha dentro das mars da experincia cotidiana,
de carter vulgar-psicolgico. E esta ilha que serve imputao causal
histrica. Mas, no sentido lgico, tambm d-se o mesmo com a
experincia
21
.

Weber se aproxima do positivismo quando prope a neutralidade axiolgica e do
historicismo quando fala sobre a existncia de valores.

Por fim, temos Karl Popper que reconhece como Weber, e contrariamente a Comte e
Durkheim, a necessidade e indispensabilidade da existncia de pressupostos ou pontos de
vistas preliminares. Enquanto Weber vincula o ponto de vista a contextos histrico e
socioculturais, Popper nada fala sobre isso, chegando a criticar essa vinculao como tendente
ao antirracionalismo e ao misticismo, mas no encontra nada melhor para substitu-los
22
.


20
OLIVEIRA, Marcos Barbosa de. Sobre o significado poltico do positivismo lgico. Crtica marxista, So
Paulo, v. 14, 2002, p. 78.
21
WEBER, Marx. Metodologia das cincias sociais. 4.ed. So Paulo: Cortez, 2001, p. 84.
22
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p. 49-51.
25


Como visto, o positivismo como mtodo cientfico (ou seria ideolgico?)
preponderante do Estado liberal encontrou fortes defensores que, estimulados pela ideias
iluministas, procuram demonstrar a superioridade desse modelo cientfico-natural em razo de
sua objetividade e neutralidade. Veremos a seguir que conjugado com outros fatores tpicos do
Estado liberal o positivismo leva a uma atuao engessada e pouco efetiva da jurisdio,
minimizando a importncia do magistrado nesse contexto histrico.

2.1.3 Estrutura econmica e poltica

No que se refere aos estudos clssicos sobre a estrutura econmica do Estado liberal,
alguns tericos despontam como Adam Smith, Thomas Robert Malthus, David Ricardo,
Jeremy Benthan, Johh Stuart Mill
23
.

Na Inglaterra, uma escola de matriz essencialmente liberal, denominada Utilitarista,
tem como principal precursor Bentham
24
. Essa escola positivista visava transformar a tica
numa cincia positiva do comportamento humano, tal qual e to exata quanto a matemtica.
Para Bentham, a lgica da obedincia civil justificada pela busca de todos em gerar mais
felicidade geral do que a no-obedincia. A felicidade geral estaria no fato de que cada homem
sempre age motivado pelo seu prprio interesse e que, sendo a comunidade o somatrio dos
interesses individuais, cada indivduo, perquirindo seu prprio bem, alcana o bem do
conjunto
25
.

Enfim, quando o assunto liberalismo a referncia a mo invisvel do mercado de
A. Smith e a doutrina de Stuart Mill. Mas qual a relao entre o liberalismo econmico e
esses autores? Adam Smith foi o terico que legitimou o capitalismo liberal no campo
econmico.


23
DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os
caminhos da reconstruo. So Paulo: LTr, 2005, p.75.
24
A primeira obra econmica de Bentham, A defesa da usura, de 1787.
25
PAULANI, Leda Maria. Neoliberalismo e individualismo. Economia e Sociedade, Campinas, n.13, dez. 1999,
p. 117.
26


Sinteticamente, a mo invisvel de Adam Smith promove a associao entre
liberalismo e a defesa da propriedade privada desenvolvida por Locke, a relao entre
reciprocidade, liberdade e igualdade dada por Hobbes e a doutrina liberal utilitarista de
Benthan.

Partilhando da mesma corrente intelectual de Benthan, Smith finca sua teoria tambm
na deduo lgica e na concepo de natureza humana anterior prpria sociedade. Smith
demonstra que na natureza existe franca tendncia troca, e na esfera econmica h acordo
entre os interesses particulares e pblicos.

Automaticamente, o sujeito que age de forma livre, tendo em vista seus interesses
particulares, alcana um resultado que visava ao progresso e a riqueza da nao. Esse
progresso abarcaria inclusive as camadas menos favorecidas da populao. Smith estando
certo, obter-se-ia ento o mnimo de igualdade social, que preocupava Rousseau, como
precondio para a existncia e sustentao da liberdade civil. O laissez-faire aparecia,
portanto, como uma concluso lgica desse tipo de raciocnio
26
.

Essa anlise liberal da economia, da sociedade e da forma de prestao (ou absteno)
das polticas pblicas formou a primeira corrente do pensamento econmico, construindo a
base econmica liberal que se tornaria hegemnica no desenvolvimento do capitalismo: o
pensamento liberal burgus
27
.

A formao desse novo modelo de Estado faz surgir uma nova classe no poder formada
pela burguesia. Os burgueses eram os antigos habitantes dos burgos e antes pertenciam ao
Terceiro Estado da sociedade estamental. A ascenso da burguesia ao poder significa o fim do
Estado monrquico absolutista, do mercantilismo como forma de comrcio e o sepultamento
do que restara do feudalismo.


26
PAULANI, Leda Maria. Neoliberalismo e individualismo. Economia e Sociedade, Campinas, n.13, dez. 1999,
p. 117.
27
DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruio e os
caminhos da reconstruo. So Paulo: LTr, 2005, p.75.
27


Se por um lado o Estado burgus rompia com o regime anterior, ainda estava longe de
ser um Estado democrtico de direito. Ele abre espao para uma forma de governo liberal e
no-intervencionista. Na poltica e nas relaes sociais passa a predominar o liberalismo e o
individualismo econmico. A igualdade formal, a propriedade privada e individualismo se
exacerbam.

Sendo a propriedade privada o pilar na esfera privada vigia a liberdade individual e a
liberdade contratual. Os sujeitos so livres para o exerccio de seus direitos de propriedade.
Esta constitui tambm limite atuao estatal, cuja funo precpua respeitar esses direitos.
Assim considerado, o sujeito, sendo livre, pode vender seu trabalho, o qual pode ser comprado
por outrem. Nesse sentido, todos so proprietrios: alguns de bens, outros da sua fora de
trabalho
28
.

Quanto ao relacionamento poltico do povo com o novo Estado que se consolida, a
burguesia liberal se v diante de um impasse
29
: Ao mesmo tempo em que apoia o regime
representativo para colocar fim ao absolutismo, deve impedir que essa mesma representao
poltica propicie demasiada influncia s massas populares.

Na medida em que formula e desenvolve os princpios filosficos de sua revoluo
social, a burguesia antes uma classe dominada passa a ser classe dominante. Ao alcanar o
poder e emergir como controladora poltica da sociedade a burguesia j no se interessa em
manter na prtica a universalidade daqueles princpios como apangio de todos os homens
30
.

Nesse cenrio algumas peculiaridades so ntidas. Surgem as figuras da cidadania-
formal e do cidado-proprietrio, bem como a distino estanque entre os direitos individuais
e polticos
31
.

28
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 93-94.
29
LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal. Rio de
Janeiro: Editora UFRJ; So Paulo: Editora Unesp, 2004, p. 16-20.
30
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 5.
31
DELGADO. Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006, p.48.
28



De fato, a representao era um princpio defendido pela burguesia, mas era uma
representao no aplicada. Era bastante distorcida e atravancada por privilgios e
discriminaes.

Esse o grande paradoxo propiciado pela vitria burguesa ao alcanar o poder poltico.
A nova classe sustenta seus princpios revolucionrios somente sob o aspecto formal.

Ou seja, a burguesia consegue um feito revolucionrio ao subverter a organizao
poltico-social e dar causa histrica e constituio jurdica a uma anttese bsica. A
contraposio entre sociedade civil e sociedade poltica
32
. Porm, no campo de aplicao
poltica de suas ideias tais princpios aparecem como meros fundamentos da ideologia dessa
nova classe.

O exemplo da Revoluo Francesa com seu ntido carter de revolta burguesa
demonstra claramente a vitria do liberalismo, mas passou longe de ser a vitria da
democracia. A democracia efetiva talvez ainda nem tenha sido alcanada, mas realmente tem
suas bases tericas fortemente retiradas dos ideais da Revoluo Francesa e inicialmente
alcanada pelo constitucionalismo do sculo XIX.

Dentre outras razes, o princpio liberal ser posteriormente dotado de aspecto mais
substancial, na mesma medida em que o governo de uma classe burguesa passa para o governo
de todas as classes, o que veremos no captulo seguinte.

2.2 Natureza e estrutura do direito

Importa perquirir acerca das caractersticas do liberalismo na ordem jurdica para que a
pesquisa apresente seus resultados. Demonstrando a evoluo do modo de organizao do
Estado, do modo de produo da economia e do enfoque do indivduo em sociedade, desponta

32
BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas: Millennium
Editora, 2007, p. 66.
29


a necessidade de mudana na forma de atuao e na prpria formao tica e intelectual do
magistrado, que ser abordada no ltimo captulo.

As mudanas na natureza e estrutura do direito dizem respeito s condies de
existncia e validade das normas jurdicas. O ordenamento jurdico com o qual se rompia era o
dos fins da Idade Mdia que no tinha um sistema unitrio e formalizado de fontes positivas.
Na verdade, existia uma pluralidade de fontes e ordenamentos procedentes de diferentes e
concorrentes instituies, tais como o imprio, a Igreja e as corporaes. Ressalte-se, por
essencial, que nenhuma dessas instituies detinha o monoplio da produo jurdica, pelo
contrrio, todas conviviam entre si
33
.

O moderno Estado de direito - o Estado liberal de direito nasce influenciado pelas
ideias iluministas de Hobbes, Locke e Rousseau (demonstradas no item anterior) e fundado no
princpio da legalidade como garantia de certeza e liberdade dos indivduos frente ao Estado.

Com fulcro no princpio da legalidade, a norma jurdica no precisava ser justa para ter
validade. Justia no era o critrio, mas sim ter sido criada por uma autoridade competente
para sua elaborao. Era o direito posto, independente de seu contedo.

O Estado de direito moderno nasce, com a mesma forma do Estado legal de
direito, no momento em que esta instancia alcana realizao histrica,
precisamente, com a afirmao do princpio da legalidade como critrio
exclusivo de identificao do direito vlido e antes de tudo existente, com
independncia de sua valorao como justo
34
.

O Estado adquire o monoplio da produo normativa, passando a ser a fonte nica de
produo de normas. A pluralidade existente no Estado pr-moderno chega ao fim. O clero

33
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro Del Estado de Derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 13-14.
34
FERRAJOLI, op. cit., p. 16. (Traduo livre nossa: El Estado de Derecho moderno nace, con la forma Del
Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realizacin histrica, precisamente,
con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del Derecho vlido y antes
an existente, con independencia de su valoracin como justo).
30


perde seu papel de centralidade principalmente pelo esclarecimento propiciado pelo
iluminismo e pelas reformas protestantes.

No direito, em consonncia com os cnones do liberalismo, o contrato passa a ter papel
primordial elevando mxima importncia a autonomia privada.

O indivduo se apresenta livre e autnomo tambm quando da estipulao de um
contrato. Essa liberdade servia de forma fundamental ao novo ator desse contexto liberal o
burgus.

A nova classe denominada burguesa como um personagem da histria que
desenvolve mltiplos papis fazendo verdadeiro jogo de cintura entre a classe mercantil e as
velhas classes proprietrias:

I) Propiciava classe mercantil adquirir bens que
necessitavam;
II) No entrava em rota de coliso com os antigos proprietrios,
pois era garantida a propriedade sobre a terra, da qual
dispunham conforme sua vontade autnoma
35
.

Assim a nova classe burguesa atingia sua finalidade sem criar inimizades com as
classes dominantes medievais - nobreza e clero que se tornavam verdadeiros aliados
subalternos
36
.

De fato, consolidado o Estado liberal de direito com alicerces na liberdade e
exponencialmente na propriedade privada dos meios de produo, no necessariamente estava
consolidada a democracia, pois alguns parmetros excludentes para o gozo dos direitos
polticos foram estabelecidos. No caso, apenas os proprietrios que comprovassem um

35
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional da 3 Regio,
Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan/jun. 2006, p. 94.
36
PIMENTA, op. cit., p. 94.
31


patamar mnimo de renda teriam o direito de participar do poder do Estado votando e sendo
votados
37
.

O direito passa a tutelar o indivduo proprietrio e nessa lgica quem no tem
propriedade no sujeito de direitos. Fica demonstrada a falcia da legitimao do status quo
firmada sobre a igualdade, uma vez que a igualdade se restringia ao plano formal. O
patrimonialismo exacerbado no leva em conta a dignidade da pessoa humana e sob o mito
da igualdade (formal, claro) d a proteo do direito somente pequena parcela de
proprietrios da sociedade
38
.

2.3 Cincia jurdica Constituio formal

A cincia jurdica muda seus contornos em relao cincia pr-moderna. Nesta o
direito no era posto, mas elaborado por tradio e, portanto, constantemente reelaborado pela
sabedoria dos doutores.

Com a afirmao do princpio da legalidade, o sistema se fecha e esta a principal
mudana na cincia jurdica que ora se configura positivista. A cincia jurdica deixa de ser
imediatamente normativa e torna-se cognitiva, explicando seu objeto - o direito positivo - algo
autnomo e separado da cincia
39
.

A tendncia era um sistema fechado de regras j positivadas, alm das quais no
poderia o intrprete ir. Trata-se do positivismo jurdico, cujas caractersticas essenciais,

37
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, t.1, 2002,
p. 63.
38
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 93-94
39
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro Del Estado de Derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 16.
32


simplificadamente, eram: a) aproximao quase plena entre direito e norma; b) completude
do ordenamento jurdico; c) formalismo e subsuno
40
.

Essa poca teve seu apogeu na teoria positivista de Hans Kelsen, ento professor das
Universidades de Viena e Colnia, cujas ideias denominadas Teoria Pura iriam influenciar
toda uma poca
41
.

Kelsen ao desenvolver sua obra a Teoria Pura do direito desejou a criao de um
direito alheio poltica, ideologia ou quaisquer tipos de subjetivismo. Uma cincia objetiva e
exata que no se preocupasse com o problema da justia. Para Kelsen, a justia era questo
valorativa situada fora de uma teoria do direito que deveria se limitar anlise do direito
positivo como sendo a realidade jurdica
42
.

Para tanto, Kelsen props uma reviravolta completa de orientao das jurisprudncias,
pois estas se alternavam inseguras entre motivos polticos de alta carga subjetiva e ideolgica.
Por isso falava-se em Constituio formal, posto que no existia a preocupao com a justia
das normas ou com seu contedo axiolgico, mas to-somente com seu aspecto formal para
empregar-lhes validade.

Nas palavras de Kelsen, em seu prefcio de 1934, a inteno era:

[...] a rigorosa separao entre cincia jurdica e cincia poltica, pela
renncia ao enraizado costume de, em nome da cincia do direito e, portanto,
fazendo apelo a uma instncia objetiva, advogar postulados polticos que
apenas podem ter um carter altamente subjetivo, mesmo que surjam, com a
melhor das boas fs, como ideal de uma religio, de uma nao ou de uma
classe
43
.

40
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 323.
41
Ressalte-se que suas ideias continuam sendo a base de qualquer estudo acerca do ordenamento jurdico, porm
com novas caractersticas.
42
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo de Joo Batista Machado. Coimbra: Editora Armnio
Amado, 1984, p. 14.
43
KELSEN, op. cit., p. 8.
33



Em sntese, Kelsen fazia uma ntida separao entre direito e moral ao dizer que esta
uma ordem social que no estatui quaisquer sanes, diferentemente do direito que deveria
estar livre. Ou seja, a validade de uma ordem jurdica positiva independente de uma moral
absoluta e no se preocupa com a justia
44
. A busca por validez de uma norma deve ser
encontrada na norma hierarquicamente superior e assim sucessivamente at se alcanar a
norma fundamental.

Jules Coleman discorre sobre o positivismo legal e a teria do direito natural e finca
suas bases primrias nos conceitos de legalidade e autoridade. Segundo esse autor:

Legal positivismo pode ser caracterizado pelo seu comprometimento com
duas regras bsicas: a regra do reconhecimento prega que onde quer que haja
lei existe uma prtica normativa. A tese da separao prega que no h uma
necessria conexo entre lei e moral
45
.

Enfim, nesse contexto s seriam vlidas as normas legalmente previstas e cuja validade
fosse encontrada na norma superior, a Constituio formal, independentemente de seu carter
moral ou justo. Da mesma forma, os princpios valeriam desde que previstos, mas valores
morais advindos de fora do ordenamento no tinham fora alguma.

2.4 A relao entre o pblico e o privado

No contexto do liberalismo h uma supervalorizao do individual e a colocao do
Estado em posio passiva e inerte. Ao Estado cabe somente respeitar a esfera privada.


44
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo de Joo Batista Machado. Coimbra: Editora Armnio
Amado, 1984, 104.
45
COLEMAN, Jules. Authority and Reason. In: The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford
University Press: Edited by Robert P. George, 1999, p. 287. (Traduo livre nossa:Legal positivism can be
characterized by its commitment to two basics tenets: the rule of recognition and the separability thesis. The rule
of recognition is the claim that wherever there is law there exists a normative practice among relevant officials
that specifies the conditions that must be satisfied in order for a norm to count as part of the communitys law.
The separability thesis is the claim that there is no necessary connection between law and morality).
34


De fato, essa relao entre o pblico e o privado retrata a situao histrica de uma
poca em que o sistema capitalista a economia de mercado e o Estado liberal. Ademais, a
igualdade apenas formal e o Estado no intervm na esfera privada. H uma separao muito
ntida entre essas duas esferas.

Bobbio fala sobre a existncia de um verdadeiro fosso separando as esferas pblica e
privada, ressaltando a existncia de uma grande dicotomia entre essas duas esferas
46
.

Segundo Norberto Bobbio, na teoria do direito a distino que se apresenta, mais
marcadamente do que qualquer outra, como carter de grande dicotomia a distino entre
direito privado e direito pblico
47
.

Esse relacionamento entre o pblico e o privado no tem uma evoluo homognea,
apresentando momentos alternados de total preponderncia do pblico sobre o privado e vice-
versa, alm de contextos histricos de total interpenetrao.

Enquanto no findar da Idade Mdia e na formao do Estado moderno havia essa
interpenetrao entre o pblico e o privado; por volta do sculo XVII percebe-se uma franca
separao entre essas esferas, o que refletia a separao entre sociedade e Estado, poltica e
economia, direito e moral.

A demonstrao dessa ciso entre o pblico e o privado interessa ao nosso estudo na
medida em que demonstra a absteno do Poder Pblico em vrios aspectos. No direito
tambm se espelha essa dicotomia: O direito pblico para disciplinar o Estado, sua
organizao e seu funcionamento; o direito privado para regrar relaes contratuais e
econmicas entre os indivduos da sociedade civil sempre sob os signos da plena liberdade e

46
Dicotomia para Bobbio: duas subclasses, reciprocamente excludentes e conjuntamente exaustivas.
47
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de: Daniela
Beccaccia Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. So Paulo: Manole, 2007, p.
143.
35


da propriedade absoluta. E esses signos estavam estruturados em todos os cdigos civis que
surgem no primeiro ciclo das codificaes
48
.

Trata-se de um Estado alheio aos problemas sociais e com traos tpicos de um Estado
liberal de direito. A evoluo desse relacionamento at os nossos dias importante para
analisarmos a caracterizao atual do Estado e definirmos o papel do magistrado na efetivao
dos direitos trabalhistas, o que ser desenvolvido no ltimo captulo.

Nesse sentido, quando a burguesia chega ao poder ela rompe com a ordem anterior e
impe modificaes em todos os aspectos, sejam sociais, polticos ou econmicos e tambm
jurdicos. Portanto, o direito como ora se apresenta afinado com o momento histrico em que
est inserido, mas ir se modificar com o decorrer inexorvel do avano da humanidade.

Nesse novo momento os cdigos civis so elaborados com a pretenso de regular todo
o espao jurdico e recusam o intenso pluralismo jurdico que imperava no perodo histrico
anterior. O direito Privado passa a espelhar a ideologia, os anseios e as necessidades da classe
socioeconmica recm-chegada ao poder
49
.

Para Fbio Konder Comparato, a Revoluo Francesa teve seus mritos ao exterminar
com as classes estamentais e com as corporaes de ofcio, mas por outro lado acabou
reduzindo a sociedade civil a um conjunto de indivduos abstratos e egostas. Ao mesmo
tempo em que a filosofia iluminista transformava o imprio da tradio em liberdade por meio
da razo, criava-se a liberdade individual fincada na razo e tornava a poltica mero
instrumento de conservao de uma sociedade dominada pela burguesia
50
.

Segundo Eugnio Facchini Neto, a liberdade dos burgueses se contrapunha liberdade
dos antigos, pois esta franqueava aos cidados a interveno no espao pblico:

48
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 18-19.
49
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, op.cit., p. 18-19.
50
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 127-
128.
36



A liberdade dos modernos consistia na possibilidade do indivduo decidir
livremente, sem qualquer interveno estatal, todos os assuntos que lhe dizem
respeito, ou seja, de tomar soberanamente todas as decises concernentes
sua vida privada. Da o endeusamento da autonomia privada e do seu
consectrio, no campo negocial, a liberdade contratual
51
.

A histria e o seu contexto econmico, poltico e social tm o poder de determinar o
direito. Numa sociedade liberal as foras de mercado e o interesse dos burgueses servem de
guia para as aes individuais, para as decises polticas e logicamente para a atividade
judicial.

A ideologia burguesa cria uma armadilha que retira tambm do legislador qualquer
responsabilidade num contexto de Estado liberal de direito, sob a alegao de que a elaborao
das regras no direcionada a casos particulares. Ou seja, cria a idia de que no h a
pretenso de prejudicar quem quer que seja, j que legisla para sujeitos abstratos e
desconhecidos.

Esse modelo de relacionamento entre o pblico e o privado, tpico do Estado liberal de
direito, concebido tambm como modelo da incomunicabilidade, na medida em que a
Constituio e o Cdigo Civil se encontravam apenas no aspecto formal e caminhavam
paralelamente: A Constituio regrando o Estado e o homem poltico; o Cdigo Civil como
imprio da sociedade civil e do sujeito proprietrio e cidado
52
.

Mas o Cdigo Civil, baseando-se na igualdade formal, impunha deveres de omisso ao
Estado e consagrava liberdades negativas. Ou seja, o Estado (pblico) no deveria intervir na
esfera privada. Na verdade o Cdigo Civil desempenhava o papel de Constituio e estava
sempre a favor do valor fundamental do liberalismo: o sujeito livre e igual.

51
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 21.
52
COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 67.
37



No obstante, questionvel a neutralidade em um mbito necessariamente poltico. O
que faz a contratualidade clssica separar o espao pblico da esfera privada e projetar para
o Estado uma funo supostamente imparcial de garantidor do ato negocial
53
.

Tambm nesse contexto ficam bem delineadas as liberdades pblicas caracterizadoras
dos direitos fundamentais de primeira gerao, que passaremos a estudar a seguir. no exame
dessas liberdades que se revela a distino dos espaos pblico e privado, uma vez que
precisamente na constituio dos direitos subjetivos que se estabelecero os limites de atuao
do Estado
54
.

Bonavides afirma que o estudo da classificao dos direitos ressalta na ordem dos
valores polticos a ntida separao entre a Sociedade e o Estado, o que permite aquilatar o
verdadeiro carter antiestatal dos direitos da liberdade
55
.

Enfim, ao estudar os direitos de primeira gerao continuaremos nessa evoluo do
Estado, da economia, da poltica e do direito. Em cada perodo, continuaremos demonstrando
como era a atuao da esfera pblica, o seu relacionamento com a esfera privada, o vis dos
relacionamentos entre os indivduos e, principalmente, qual era o papel do magistrado para a
efetivao dos direitos trabalhistas.

2.5 Primeira gerao de direitos humanos


53
COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos
trabalhadores. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo
Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 183.
54
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 67.
55
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.
564
38


A doutrina usa posicionar os direitos humanos na perspectiva das dimenses de direitos
e estabelecer uma classificao didtica a fim de identificar o aparecimento dos principais
direitos do homem ao longo da histria.

Na verdade, a primeira sistematizao surgida acerca dos direitos fundamentais foi
feita sob o epteto de geraes por Karel Vazak, em 1979, na aula inaugural que realizou em
Estrasburgo, no Instituto Internacional dos direitos do Homem. O estudioso que ganhou
grande notoriedade ao divulgar essa sistematizao foi Norberto Bobbio
56
.

Ressalte-se que tal classificao dos direitos humanos em geraes no traz em si a
idia de uma gerao de direitos excluir a anterior, pelo contrrio, a gerao seguinte vem para
ampliar o rol de direitos da anterior. As geraes de direitos humanos vo se aglutinando e no
se sucedendo, pois ainda que alguns direitos estejam acentuadamente presentes em
determinado paradigma de Estado, outros direitos caractersticos de todas as geraes so
encontrados, ainda que em grau menor, em todos os tipos de Estados; da a preferncia
doutrinria por dimenses de direitos.

O que se busca ao estudar as geraes de direitos humanos demonstrar que elas esto
direta e intrinsecamente ligadas ao desenvolvimento dos trs paradigmas de Estado de direito.
Curioso notar que h a presena acentuada de direitos humanos de primeira gerao no Estado
liberal de direito, de direitos de segunda gerao no Estado social de direito e de direitos
humanos de terceira gerao no contexto de crise do Estado social.

Assim, ao estudar os direitos humanos de primeira gerao, notamos que
correspondem aos direitos de liberdade, tm como ator principal o indivduo e a vertente
assumida pelo Estado de direito a liberal
57
.


56
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006, p. 57.
57
LENZA, Pedro. As transformaes do Estado e a multiplicao dos direitos. In Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 28.
39


Bonavides diz que o gnio poltico francs, atravs da Revoluo do sculo XVIII e,
consequentemente, da Declarao dos direitos do Homem, profetizou a seqncia histrica
gradativa de sua institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade
58
.

Fazendo-se uma analogia aos trs ideais declarados na Revoluo Francesa, de 1789,
os direitos de primeira dimenso seriam os direitos de liberdade; na segunda dimenso
estariam os direitos de igualdade; e na terceira dimenso encontraramos os direitos de
fraternidade.

Outros documentos histricos constituem marco da caracterizao e institucionalizao
dos direitos de primeira gerao, todos marcadamente elegendo a liberdade como valor
principal. So eles, dentre outros:

a) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joo sem terra; b) Paz de
Westflia, em 1648; c) Habeas Corpus Act, de 1697; d) Bill of Rights, de
1688; e) Declaraao Americana, de 1776
59
.

Como dito, a primeira gerao de direitos pode ser identificada como direitos de
liberdade, civis e polticos. Surgiram num progressivo movimento de constitucionalizao dos
direitos inseridos nas Cartas constitucionais de diferentes Estados, nos fins do sculo XVIII,
permanecendo e se difundindo nos sculos que se seguiram.

As principais caractersticas dessa dimenso de direitos so o enaltecimento do
individualismo e a oposio atuao do Estado. Segundo Hesse, os direitos fundamentais
almejam a criao e manuteno dos pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na
dignidade humana
60
.


58
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 19.ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.
562.
59
LENZA, Pedro. As transformaes do Estado e a multiplicao dos direitos. In Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 22.
60
BONAVIDES, op.cit., p. 561.
40


Essa primeira dimenso de direitos guarda duplo vis. Enseja uma postura negativa do
Estado ao criar uma obrigao de no fazer ou abster-se da prtica de atos que impeam o
exerccio livre dos direitos civis e polticos, o que se refere, portanto, a no legislar e praticar
atos contrrios a este direito. A postura positiva exigida no sentido de uma ao do Estado
para viabilizar e proporcionar a todos o exerccio de direitos mediante polticas pblicas.

Ainda Bonavides, referindo-se a Carl Schmitt, acerca dos direitos fundamentais mesmo
sem vincul-los concepo de Estado liberal de direito, define-os como absolutos e que
somente podem ser relativizados de forma excepcional dentro dos critrios da lei. Assim
retrata com exatido o carter dos direitos de primeira gerao, ou seja, direitos do homem
livre e isolado, que os possui em face do Estado
61
.

Os direitos de primeira gerao so formalizados tambm pela distino entre o
pblico e o privado na medida em que impem uma internalidade constituda pelo espao
intocvel de atuao do indivduo. Mas tambm uma externalidade diante da caracterstica
de se dirigirem ao Estado, a ele impondo limites e exigindo seu respeito pelas liberdades
negativas do sujeito de direitos
62
.

Realmente os direitos fundamentais no contexto do Estado liberal de direto so
nitidamente de oposio. So direitos contra esse Estado que ocupa um lugar passivo e cujo
poder deve ser limitado em salvaguarda da liberdade dos indivduos.

Jos Carlos Vieira de Andrade assim delineia esse momento:

Nessa poca em que o Estado era concebido isoladamente no espao social e
poltico, e a Sociedade e o Estado eram considerados dois mundos separados
e estanques, cada um governado por uma lgica de interesses prpria e
obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado, ou ao direito

61
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.
561.
62
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 91.
41


pblico, no admira que os direitos fundamentais pudessem ser e fossem
exclusivamente concebidos como direitos do indivduo contra o Estado
63
.

Em relao ao sujeito de direito havia uma relao de pura igualdade, outro pilar tpico
do Estado liberal. Mas essa igualdade era perante a lei e sem qualquer pretenso de o ser na
esfera substancial, ou seja, limitava-se ao mbito formal.

Segundo Fachin e Ruzyk, ainda que a igualdade se esgotasse em uma dimenso formal,
ela era a proclamao discursiva que constituiu avano inegvel em relao diviso
estamental vigente durante o medievo e, mesmo no incio da modernidade, no era mais apta a
produzir igualdade ftica por si s
64
.

A igualdade substancial seria brevemente buscada ao se constatar a inaptido do
Estado liberal de direito de regrar a sociedade e seus problemas, caso mantivesse seus
elementos caracterizadores imutveis. No mbito jurdico, principalmente, comeou-se a
buscar uma posio mais ativa do Estado para que a igualdade fosse substancialmente
realizada.

De fato, a igualdade sob o foco de seu contedo material e seu valor axiolgico passou
a ser demandada em detrimento de sua existncia apenas formal. Os indivduos so iguais
perante a lei? Essa mxima passou a expressar uma mera formalidade, pois o sujeito comeou
a perceber que tinha caractersticas peculiares que o diferiam do outro e era nesse aspecto que
a igualdade deveria ser buscada.

Notadamente nas incipientes relaes trabalhistas, o princpio da igualdade comeou a
ser entendido como fundamento da dignidade humana. Em momento posterior isso implica a

63
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2.ed.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 239.
64
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 91.
42


proibio de qualquer tratamento discriminatrio, porque aos indivduos seriam garantidos
direitos iguais e com os mecanismos necessrios para sua efetivao.

Assim, nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:

Logo se iria verificar, contudo, que essa espcie de igualdade,
exclusivamente formal, era insuficiente para atingir o fim desejado, isto ,
no privilegiar nem discriminar, uma vez que as pessoas no detm idnticas
condies sociais, econmicas ou psicolgicas
65
.

Em sntese, no Estado liberal de direito a explicitao de sua conjuntura nos contratos
de trabalho se d pela prevalncia do direito privado e dos princpios da liberdade e da
igualdade. O contrato encarado erroneamente como fenmeno economicamente neutro
gerando, na verdade, uma falta de liberdade.

Essa inverso assim explicada por Ubillos:

Isto acontece quando, de um lado, uma das partes no tem outra alternativa
seno aceitar uma proposta ou condies unilateralmente. evidente, por
exemplo, que o estado de dependncia econmica do assalariado o obrigaria
muitas vezes a aceitar as condies impostas por seu empregador no contrato
individual de trabalho. Nesses casos, a desigualdade se converte em falta de
liberdade
66
.

Dessa forma, a necessidade da igualdade substancial e da criao de uma liberdade real
que no escravizasse sob o signo de libertar pressupunha a negao da concepo tradicional

65
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo
Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 120.
66
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 303. (Traduo livre nossa: Esto
sucede cuando, de hecho, una de las partes no tiene ms alternativa que aceptar una propuesta o unas condiciones
dictadas unilateralmente. Es evidente, por ejemplo, que el estado de dependencia econmica del assalariado le
obligara muchas veces a aceptar las condiciones impuestas por el empleador en el contrato individual de trabajo.
En estos casos, la desigualdad se convierte en falta de libertad).
43


do Estado liberal. Inicia-se uma nova fase na histria denominada de Estado social de direito,
que ser estudada no segundo captulo.

2.6 O surgimento de normas trabalhistas

O direito do trabalho um ramo especializado do direito e, tradicionalmente, regula a
relao de emprego e os conflitos dela decorrentes. Busca a proteo da parte hipossuficiente -
o trabalhador - que cede sua fora de trabalho em troca de verba alimentar. Assim as normas
trabalhistas carregam em si o nobre objetivo de distribuio de renda e justia social.

Mas esse ramo institucionalizado no nasceu assim. Trata-se de uma especialidade
construda pouco a pouco e em consequncia inicial e direta da unio dos trabalhadores
oprimidos nas grandes indstrias e por influncia dos ideais iluministas.

De fato, esses dois fatores so considerados principais para o surgimento de uma rala
normatividade trabalhista. Rala porque visava primordialmente conter os abusos perpetrados
contra crianas e mulheres nas grandes fbricas e humanizar essas relaes de trabalho. As
ideias do iluminismo corriam nos corredores das fbricas e permeavam as conversas dos
trabalhadores aglutinados (dentre eles, crianas e mulheres, inclusive grvidas) fazendo surgir
um sentimento de classe.

Com a Revoluo Industrial a mquina reduz o esforo humano despendido na
produo e possibilita a utilizao das meias-foras dceis, generalizando o emprego de
mulheres e menores e suprimindo o trabalho dos homens. Essas meias-foras dceis no
estavam aptas a reivindicar e eram submetidas a salrios miserveis, jornadas desgastantes e
ambientes insalubres. Nesse contexto, a doutrina marxista tambm permitiu o despertar da
conscincia coletiva dos operrios e a percepo de sua fora. A questo social, em momento
posterior, passa a ser preocupao do Poder Pblico, pressionado pela massa trabalhadora que
44


agia com violncia e tambm pela Igreja (Encclica Rerum Novarum de Leo XIII, dentre
outras)
67
.

A industrializao pode ser compreendida como modificaes sofridas na sociedade
pela entrada da mquina no processo produtivo econmico. Suas consequencias foram a
produo em larga escala e a concentrao do elemento humano
68
na grande estrutura
empresarial at ento dispersa nos ncleos artesanais.

Essa reunio dos operrios propiciou a vivncia de experincias comuns, tais como
explorao, extenuao, pssimas condies de trabalho e baixas retribuies. Como dito,
nasce o sentimento de classe entre os operrios e consequentemente aes organizadas em
oposio aos patres.

No h dvida de que as normas incipientes do trabalho surgem como resposta do
prprio capitalismo s reivindicaes dos trabalhadores. Mas, antes de tudo, tais normas
consistem em estratgia pensada pelos e vantajosa para os prprios capitalistas, como
manuteno do sistema econmico que se consolidava: o capitalismo.

As normas trabalhistas so produto do capitalismo e se desenvolveram atadas
evoluo histrica desse sistema. Porm, o direito do trabalho tambm serve ao capitalismo na
medida em que retifica suas distores econmico-sociais. Ademais, civiliza as relaes civis,
especialmente a relao de trabalho, ao fixar barreiras s formas mais perversas de utilizao
da mo-de-obra pela economia
69
.

Jorge Luiz Souto Maior destaca o surgimento do direito do trabalho do seio da
Revoluo Industrial e sua importncia para o capitalismo.

Dessas reaes advm algumas leis de cunho trabalhista [...] Mas mais
importante do que enumerar as diversas leis trabalhistas que surgiram nesse

67
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2.ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 60.
68
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 24.
69
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 81.
45


momento, acentuar que a reao dos trabalhadores somente foi possvel por
causa de uma elevada produo intelectual, de cunho socialista, que os
conclamou a se unirem e a lutar por um mundo melhor fato indito na
histria da humanidade-, sendo de ressaltar, por outro lado, que vrias
construes doutrinrias sustentavam o capitalismo e as regras livres de seu
jogo. O direito do trabalho surge, portanto, mais como fruto de uma luta de
ideias do que de uma reao instintiva dos trabalhadores pela sobrevivncia,
podendo-se destacar, tambm, que o resultado dessa luta, ou seja, a regulao
das relaes de trabalho, em certa medida, foi uma conquista, mas, em outra,
uma reao do prprio capital como ttica de sobrevivncia. Nesse sentido, o
Estado-Providncia foi uma criao do prprio capitalismo
70
.

Ressalte-se que, como enfatizado, com a Revoluo Francesa h a quebra do antigo
regime absolutista e a permisso para o surgimento do capitalismo. Forma-se entre os
pensadores os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, desencadeando uma nova ordem
poltica e social
71
.

Javillier descreve o rompimento propiciado pela Revoluo Francesa de 1789 com o
antigo regime e a inaugurao de uma nova fase:

A Revoluo de 1789 veio romper com a ordem antiga. A liberdade do
trabalho, do comrcio e da indstria proclamada. Doravante, a faculdade de
trabalhar tornar-se um dos primeiros direitos do homem, <a primeira
propriedade, a mais sagrada, a mais imprescritvel>. As corporaes so
riscadas da carta institucional. assim o primado do individual e o reino do
liberalismo econmico
72
.

A acelerao do desmoronamento do regime anterior se d com o Edito de Turgot, de
1776, que extingue quase todas as corporaes (restando apenas algumas pelo forte poder de
presso que exerciam), e pela Lei Chapelier, de 1971, que as extingue definitivamente.

70
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
59-60.
71
MAIOR, op.cit., p. 46.
72
JAVILLIER, Jean-Claude. Manuel Droit du Travail. 5.ed. Paris: L.G.D.J, 1996, p. 20. (Traduo livre nossa).
46



Para Alice Monteiro de Barros, essas leis apresentam duplo aspecto: um positivo de
propiciarem a liberdade de trabalho; outro negativo por vedarem as associaes ao impedir a
existncia de qualquer rgo entre indivduo e Estado
73
.

Assiste razo, sendo confirmado por Javillier:

O individualismo jurdico foi formulado pela lei de 14-17 de junho de 1791 (A
lei Chapelier): a <aniquilao de todas as espcies de corporaes do mesmo
termo ou profisso> a negao de um interesse profissional entre cidados de
uma mesma profisso (art.2)
74
.

Ao mesmo tempo em que o capitalismo permite o surgimento da classe operria, a
organizao e proteo do trabalho permitem o desenvolvimento do capitalismo. O fenmeno
econmico no caminha sem o social e vice-versa, eles desenvolvem uma relao recproca de
causa e efeito.

O ramo trabalhista do direito surge pela insurgncia contra os princpios liberais na
busca de modificao de seus alicerces, mas o intervencionismo estatal tambm se encontra na
tentativa de acalmar essa massa reivindicatria dos trabalhadores, propiciada pelo surgimento
da conscincia coletiva e pelo sentimento de solidariedade entre os operrios.

No que atine ao Brasil, a centelha propiciadora do surgimento do direito do trabalho se
encontra em 1888 quando da extino da escravido pela Lei urea. Antes desse momento
havia de forma predominante o trabalho escravo e lavradores.

Nesse perodo ainda no h um direito do trabalho propriamente dito, mas os
trabalhadores j comeam a tomar conscincia das suas frgeis condies de trabalho, a

73
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2.ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 57.
74
JAVILLIER, Jean-Claude. Manuel Droit du Travail. 5.ed. Paris: L.G.D.J, 1996, p. 20. (Traduo livre nossa:
Lindividualisme juridique est formul par la loi ds 14-17 juin 1791 (Le Chapelier): cest <lanantissement de
toutes espces de corporations de mme tat ou profession> la ngation dun intrt professionel entre citoyens
dune mme profession (art. 2.)).
47


exemplo e em consequencia do desenvolvimento de normas de proteo do trabalho no
Ocidente.

A poltica vigente do liberalismo e a ideologia do individualismo exercem a hegemonia
na sociedade capitalista desse perodo. Permitiam pouca penetrao ou a quase absteno
estatal no que se refere elaborao de leis ou interveno no mercado de trabalho.

As poucas normas trabalhistas buscaram no direito privado a fundamentao das
relaes entre o trabalhador e o empregador. Utilizavam o contrato como instrumento jurdico
e o inseriam numa operao econmica pela qual a figura do trabalhador s tinha relevncia
na sua qualidade de sujeito titular dotado de valor econmico
75
.

Nesse contexto a relao de emprego s se apresenta de forma relevante no segmento
agrcola cafeeiro avanado de So Paulo e na emergente industrializao na capital paulista e
no Rio de Janeiro. Ainda que o movimento dos trabalhadores no tivesse forte expresso e
capacidade de reivindicao, surgem alguns diplomas normativos voltados primordialmente
para esses setores em desenvolvimento
76
.

Portanto, percebe-se que no Brasil, a exemplo dos pases ocidentais, as normas
trabalhistas surgem em resposta s espaadas reivindicaes da massa de trabalhadores, mas
tambm como mecanismo de sustentao da sociedade industrial que germinava.

No que se refere prestao do trabalho, esta tambm seguindo a tendncia da
conjuntura histrica da sociedade naquele perodo era acordada por contratos que refletiam a
ntida matriz terica liberalista.

De fato, a um contrato concebido sob os cnones do liberalismo no importava a idia
de justia, bastando que se adequasse s regras de funcionamento da economia e do

75
GEDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 155.
76
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 106-107.
48


mercado. A idia de justo preo to cara ao perodo medieval parecia inconcebvel para o
pensamento liberal. Ainda que a injustia substantiva fosse flagrante, se o contrato estivesse
em conformidade com as regras do jogo formal (jogo liberal) seria vlido
77
.

2.7 Mudana na jurisdio e no papel do juiz

A mudana na jurisdio e no papel desempenhado pelo juiz acompanha a mesma
lgica das transformaes no contexto geral de passagem do absolutismo monrquico para o
liberalismo. O direito passa a se submeter lei e ao princpio da legalidade, que passam a ser
os nicos fundamentos de legitimao para atuao do intrprete e do aplicador do direito.

Ferrajoli explica que a mudana se atm muito mais forma do que ao contedo da
experincia jurdica, pois o que muda o ttulo de legitimao. Antes era a autoridade dos
doutores e agora passa a ser a autoridade da fonte de produo normativa. Acrescenta ainda:

Precisamente, o feito de que a lei seja preestabelecida convencionalmente por
uma autoridade, segunda uma frmula hobbesiana, serve, em efeito, para
transformar o juzo em verificador do que foi preestabelecido pela lei. E
serve, pois, para dar fundamento a todo o complexo de garantias: desde a
certeza do direito igualdade perante a lei e a liberdade frente a
arbitrariedade, da independncia do juiz carga de prova para acusao e aos
direitos de defesa.
78
.

No que se refere ao campo da hermenutica jurdica surge a Escola da Exegese, cujas
bases traduziam o ideal positivista. Essa Escola defendia a perfeita identidade entre texto

77
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ao Civil Pblica, o direito social e os princpios. In: Ao civil pblica
aps 20 anos: efetividade e desafios. dis Milar (Coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
297.
78
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 16. (Traduo livre nossa: Precisamente, el hecho de que la ley sea
preestablecida convencionalmente por una autoridad, segn la frmula hobbesiana, sirve, en efecto, para
transformar el juicio en verificacin de lo que ha sido preestablecido por la ley. Y sirve, pues, para dar
fundamento a todo el complejo de garantas: desde la certeza del Derecho a la igualdad ante la ley y la libertad
frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de la prueba para la acusacin y a los derechos de
la defensa).
49


legal e a norma. Assim, caberia ao intrprete uma atividade dogmtica de buscar a vontade da
lei no caso de alguma obscuridade, pois caso a lei fosse clara bastaria ater-se ao mtodo
gramatical ou literal e fixar-se no exato sentido das palavras. O magistrado era a boca da lei
(la bouche de la loi)
79
.

No desenvolvimento de seu papel, o magistrado deveria apresentar neutralidade e no
deveria se preocupar com valores esculpidos na sociedade. Sua atividade impunha que ficasse
alheio s mudanas poltico-estruturais e s particularidades de cada caso submetido ao seu
julgamento.

Na verdade tratava-se de uma confuso entre imparcialidade e neutralidade do juiz.
Sob a pecha de neutralidade o que se conseguia era a manuteno do status quo, que naquele
contexto significava a permanncia e salvaguarda dos interesses da classe burguesa recm-
chegada ao poder.

Marinoni
80
chama de no-elogivel a inteno de afastar do Poder Judicirio algo que
fundamental para a aplicao da justia ao caso concreto, pois no possvel ao juiz ou ao
processo a neutralidade.

A ideologia liberal e individualista torna o jurista um simples tcnico, na medida em
que transforma sua atividade em meramente cognitiva (e no prtico-valorativa), atravs dos
mtodos lgico-formais, o que acaba tirando qualquer responsabilidade poltica de sua
atuao
81
.

Portanto, no que se refere atuao jurisdicional o dogma da igualdade de todos
perante a lei apresenta graves deficincias quanto efetivao de direitos. Alm disso, o

79
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional da 3 Regio,
Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan/jun. 2006, p. 94.
80
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 66.
81
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 23.
50


respeito dignidade humana ficava de lado, porque os cnones do liberalismo acabavam por
impedir o magistrado de oferecer tratamento diverso s diferentes situaes concretas e para
indivduos de diferentes posies sociais.

De fato, Eugnio Facchini Neto explica brilhantemente o que chama de verdadeira
armadilha ideolgica:

O Juiz pode afastar sua responsabilidade diante da deciso por ele dada ao
caso concreto, pois tal soluo no seria fruto de sua vontade, j que ele
simplesmente estaria aplicando a soluo preestabelecida pelo ordenamento
jurdico. O ordenamento jurdico, assim, funciona de forma supostamente
neutra e assptica, no buscando atingir ningum em particular
82
.

Ademais, Freire Pimenta e Lorena Porto advertem que o irrestrito elogio aos princpios
da legalidade e da igualdade (formal), ainda que tenha permitido romper com resqucios de
privilgios medievais, ignora as diferenas reais existentes entre os cidados e gera
discriminaes, uma vez que iguala os desiguais. Ainda, acrescentam:

Se discriminaes e injustias existiam na Idade Mdia, por fora da lei, elas
tambm se fizeram presentes no Estado liberal de direito, pelas deliberadas
abstenes da lei e limitao de sua fora cogente, com a finalidade declarada
de manter o Estado de ento neutro e impassvel diante das intolerveis
desigualdades reais
83
.

Tais constataes com relao igualdade formal pem em xeque o ordenamento
jurdico liberal, com seus contornos jurdicos marcantemente positivistas, que concebe o

82
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 23.
83
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional da 3 Regio,
Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan/jun. 2006, p. 98.
51


Estado como instituio dotada de neutralidade no que diz respeito aos valores e mudanas e
desinteressado na efetivao dos direitos por ele prprio editados
84
.



























84
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2.ed. rev. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 205.
52


3 ESTADO SOCIAL DE DIREITO

3.1 Mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas

No captulo anterior vimos a transformao do Antigo Regime em Estado Moderno.
Essa mudana ocorreu amparada basicamente em dois fatores. As ideias iluministas oriundas
da Europa Continental e a superao do feudalismo como sistema econmico e produtivo pela
economia de mercado. Dessas mudanas advieram consequencias para a cincia jurdica, para
o direito do trabalho, para as os direitos humanos, dentre outras, como visto.

As monarquias absolutas impunham restries dignidade e liberdade dos indivduos.
O Antigo Regime perdurou at o sculo iluminista quando houve o deslocamento do centro do
poder da figura do rei para a soberania do povo. Ainda que a soberania efetivamente tenha
existido, foi somente pelo aspecto formal tendo em vista a concentrao do poder nas mos da
burguesia, deixando de lado o proletariado.

Essas transformaes sociais foram propiciadas notadamente pelas revolues
burguesas. As revoltas albergavam princpios como os da separao de poderes, da legalidade
e da ideologia do jusnaturalismo e permitiram a configurao do liberalismo-formalista.

A filosofia preponderante era a do jusnaturalismo veiculada pelas obras de
Montesquieu, Rousseau, Locke e Hobbes.

A economia se baseava na liberdade de mercado e foi propugnada pela teoria da "mo
invisvel" de Adam Smith e seus seguidores.

A poltica correspondia tambm ao paradigma do Estado liberal e se expressava pelo
denominado Estado-mnimo, instrumento de implementao dos interesses da classe burguesa
recm-chegada ao poder.

53


Porm, a burguesia se apresentou anacrnica, na medida em que se fundamentou no
aparato do Estado liberal-democrtico. Esse modelo de Estado enclausurava a sua prpria
contradio: a de conciliar duas vises de mundo inconciliveis: o liberalismo e a democracia.

Ademais, no campo filosfico das ideologias vigentes, era ntida a incompatibilidade
entre as teorias do Estado robusto de Rousseau e do Estado mnimo de Montesquieu. Durante
todo o perodo ureo do liberalismo permaneceram as bases desenvolvidas pelo pensador
francs, influenciado, inegavelmente, por Locke.

J o Estado social tem como principal caracterstica a interveno do Estado na
atividade econmica e na vida social e tem sua origem a partir da implantao do Welfare
State.

O Estado de Bem-Estar Social nasce da crise profunda pela qual passou o Estado
liberal e seu modelo de economia capitalista de mercado. Tal crise oriunda da grande
depresso, ocorrida entre 1929 e 1933, que gerou significativas mudanas nas esferas
econmica, poltica e social.

A recm iniciada tentativa das economias capitalistas de se reerguerem tem seu curso
interrompido pela ecloso da II Guerra Mundial. Esta foi propiciada fortemente pela disputa
acirrada pelo poder poltico em nvel internacional encetada pelos Estados nacionais da
Europa.

Surge uma sria questo nos debates tericos da poca acerca do papel do Estado nas
economias capitalistas. As polticas econmicas de vis liberal fundamentadas no laissez faire
e na livre economia de mercado j no funcionavam to bem. Tais polticas no eram mais
aptas a permitir o desenvolvimento do processo econmico, tampouco davam conta dos
objetivos macroeconmicos de crescimento estvel
85
.


85
LEAL, Suely Maria Ribeiro. A outra face da crise do Estado do Bem-Estar Social: neoliberalismo e os novos
movimentos da sociedade do trabalho. Caderno de pesquisa, Campinas: Unicamp, n. 13, 1990, p. 8.
54


Nesse contexto toma fora a concepo terica de John Maynard Keynes, sobre o
Estado e a economia poltica, que se posiciona como algo entre o liberalismo e o socialismo
de mercado. a semente que fez germinar o Welfare State.

No obstante a II Guerra Mundial seja considerada o marco que permitiu o
desenvolvimento do Estado social, uma multiplicidade de fatores contribuiu para a formao
desse modelo de gesto estatal. Uma gesto intervencionista na questo socioeconmica e
aberta participao popular no poder poltico.

Alguns fatores impulsionaram o deslinde do Estado liberal em Estado social, de
ordem filosfica, sociolgica, jurdico-dogmtica e hermenutica
86
:

As mudanas filosficas se devem principalmente introduo das ideias de Marx e
Engels na sociedade. Esses tericos chamavam os trabalhadores para lutarem por maior
participao poltica.

Sociolgicas so as mudanas ligadas qualidade dos direitos que eram defendidos
para os cidados. Os indivduos no se conformam mais com a mera igualdade formal, pois
essa propiciava direitos apenas para pequena parte da populao.

No aspecto jurdico-dogmtico a percepo das diferenas entre os indivduos e da
existncia de uma multiplicidade de direitos com consequencias diversas gera o
desenvolvimento dos direitos fundamentais e da personalidade e a busca de sua efetivao.
Nesse momento h o alargamento do rol dos direitos trabalhistas. Tambm surgem os direitos
de segunda gerao.

No campo da hermenutica ocorre o fenmeno da constitucionalizao dos direitos
fundamentais. As Constituies passam a condicionar a validade do ordenamento legal e das
relaes privadas ao atendimento de seus preceitos.

86
COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 70.
55



O Estado social fruto da reivindicao das massas e tambm fruto do medo da
revoluo. ao mesmo tempo um Estado que recua, transige e promove benefcios aos
trabalhadores. Ele confere direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na
economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o
desemprego, protege os enfermos, etc
87
.

Em sntese, os princpios formulados a partir da Revoluo Francesa precisavam ser
revisitados, na medida em que o liberalismo puro e tradicional mostrava-se demasiadamente
opressor da grande massa. No obstante houvesse rompido com o Estado absolutista, agora
tambm apresentava deficincias. Indiscutivelmente, o Estado liberal avanou acerca do
respeito personalidade humana e s liberdades fundamentais, j que as tornou juridicamente
intangveis. Ademais, foi o responsvel pelo desenvolvimento industrial nos fins do sculo
XVIII e no sculo XIX e representou uma arma contra o Estado totalitrio. Porm, O Estado
liberal necessitava de tons mais justos e humanos.

3.1.1 Estrutura filosfica

Ainda que as ideias de Rousseau, Locke e Montesquieu no fossem mais suficientes
para explicar o Estado novo que se delineava, no se pode negar que referidas ideias
representaram o rompimento com o perodo medieval. Sem esse rompimento ficaria
demasiadamente difcil para socilogos como Marx e Engels disseminarem as ideias que
ajudariam na consolidao do Estado social.

De fato, Rousseau representou a superao do Estado medieval e serviu de incentivo
para o movimento de emancipao contra o capitalismo liberal extremado do sculo XX.

Atravs do Manifesto Comunista, clebre obra de Marx e Engels gerada pela
inquietude e profunda reflexo crtica de seus autores espantados com o homem escravizado,

87
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 186.
56


lanada a semente das transformaes polticas que socialistas utpicos e marxistas buscariam
incessantemente em tempos de Estado social
88
.

Marx em O Capital afirma convictamente que os males sociais so oriundos, mais do
que de qualquer outra coisa, de fatores econmicos:

Minha pesquisa chega concluso de que as relaes jurdicas, bem como as
formas de Estado no podem ser explicadas por si mesmas nem atravs da
chamada evoluo geral do esprito humano, seno que deitam suas razes
nas relaes materiais da vida, cuja totalidade Hegel, maneira dos ingleses
e franceses do sculo XVIII, compendiou sob a denominao de sociedade
burguesa, devendo-se, porm, buscar na economia poltica a anatomia dessa
sociedade
89
.

A doutrina do Estado social se vale do marxismo na medida em que Marx analisa as
disparidades do sistema capitalista e prega a reforma do capitalismo. Ele condena as mazelas
do capitalismo e lana a irrevogvel necessidade de sua reforma, ou at mesmo, de sua
superao.

O marxismo se constri em meio a aguda crise que separa o trabalho do
capital, quando o capitalismo acreditava cegamente no liberalismo, que o
favorecia, legitimava-lhe as pretenses inquas e acalmava a conscincia de
seus agentes, do mesmo passo que a classe operria dispunha da violncia
como sua nica arma de defesa
90
.

Marx convoca os trabalhadores para uma tomada de posio com o mote de conquistar
o poder mediante a fora. Seria a ao de uma classe contra o poder poltico burgus para
colocar fim sociedade de classes, esta entendida do ponto de vista das desigualdades que
produz.

88
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. Publicado pelo Instituto Jos Luis e Rosa
Sundermann, 2003.
89
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 192.
90
BONAVIDES, op.cit., p. 196.
57



O que Marx proporcionou com seu Manifesto Comunista foi uma reao por parte dos
trabalhadores. Estes se sentindo fortalecidos usaram a subverso violenta como mecanismo
revolucionrio de rompimento com os privilgios burgueses, conseguindo intimid-los e
obrig-los a ceder, proporcionando aos trabalhadores alguns benefcios sociais.

A adeso de Marx violncia se acha, pois, historicamente legitimada, e
porventura duvidoso afirmar que sem o apelo crise social, houvssemos
jamais chegado s concesses feitas, a esse fecundo amadurecimento de
conscincia, que leva o mundo contemporneo a tutelar, como verdade
indestrutvel, alguns postulados de justia social
91
.

Nessa passagem histrica, no h o desaparecimento do Estado liberal propriamente
dito, porm, atemorizado pelas presses e reivindicaes sociais e influenciado pela ideologia
marxista, ele se transforma no Estado social.

O Estado social surge do rompimento com o Estado liberal. um novo modelo que
rompe os laos com o contraditrio binmio da igualdade poltica formal e restrita e
desigualdade social da maioria. Em seu lugar, tenta implementar a igualdade substancial.

O Estado social no se confunde com o socialismo, mas sem dvida a ideologia deste
interfere e propicia diretamente o surgimento e fortalecimento daquele. Ressalte-se que o
socialismo aqui entendido de forma ampla, indo desde o socialismo utpico ao cientfico,
este fundamentado no marxismo.

Apenas influenciado pelas ideologias do socialismo o Estado que surge voltado para
o social, intervm na questo social e efetiva direitos. um Estado mediador entre o capital e
o trabalho e no nega o capitalismo, como pretende o socialismo puro.

O Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural
por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e

91
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 198.
58


diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado
proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva
sua adeso ordem capitalista, princpio cardial a que no renuncia
92
.

Social um Estado que se consolida pelo reconhecimento de direitos ao proletariado,
notadamente direitos polticos. A concesso desses direitos que vai permitir a penetrao
popular no poder e a realizao de mudanas sociais.

3.1.2 A sociologia do ps-positivismo os tericos do marxismo

Seguindo a mesma metodologia utilizada no primeiro captulo, passaremos agora ao
exame das principais ideias da sociologia fundada no marxismo, tendo em vista ser a teoria
sociolgica preponderante no Estado social.

Os filsofos do Estado social voltam seus esforos para o estudo do pensamento
filosfico levando em conta o seu condicionamento histrico e social. Assim, mostram uma
ntida superao das ideias iluministas e positivistas que defendiam a neutralidade e a
objetividade do direito.

de grande valia entender a linha de pensamento desses principais tericos, pois
significa compreender a transformao filosfico-sociolgica quando da passagem do Estado
liberal para o Estado social. Os tericos do marxismo conferem ampla importncia ao
proletariado e luta de classes e buscam a superao da sociologia do conhecimento tpica do
Estado liberal.

Os tericos do marxismo defendem a subverso do sistema capitalista. No obstante
no tenham alcanado seu objetivo, suas ideias deram importante contribuio sociologia,
em virtude da relevncia atribuda classe operria.


92
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 205.
59


Curioso notar que at mesmo no contexto do nascente Estado social a sociologia do
conhecimento ainda tem a postura de uma cincia da sociedade objetiva e sem vnculos
sociais. Somente em momento posterior que ela vai assumir como importante para a cincia
social conhecer o ponto de vista do proletariado.

Na realizao da Segunda Internacional
93
, tanto o marxismo quanto o positivismo
eram ideologias presentes. De fato, a ideologia positivista acabou por penetrar na doutrina do
movimento operrio socialista poca da Segunda Internacional. Nesta organizao, chegou-
se a constatar a existncia de concepes acerca do marxismo com uma teoria puramente
cientfica, livre de ideologias.

Nesse perodo de comunho de ideias adversas, a corrente da esquerda revolucionria
de Rosa Luxemburgo escaparia da influncia positivista. Ela no acreditava na pretenso
positivista de colocar a cincia acima das classes, afinal a sociedade composta de classes,
interesses e aspiraes. Para Rosa, um liberalismo e moral abstratos so pura iluso e o
conhecimento mais visvel pelo ponto de vista do proletariado, enquanto classe
revolucionria que
94
.

Nesse perodo, Bernstein ocupa um lugar de destaque porque no procura reduzir o
marxismo a uma cincia natural da sociedade. Ao contrrio, reconhece a oposio entre o
marxismo e o positivismo. Para Bernstein, no possvel conhecimento cientfico puro na
concepo do socialismo, pois este a expresso de uma luta de classes. E o conflito de
interesses no pode protagonizar conhecimento cientfico neutro.

J o marxismo historicista tem em Lukcs, Korsch, Gramsci, Goldmann seus
principais precursores. O termo marxismo historicista designa uma corrente metodolgica no

93
A Internacional socialista uma organizao global de partidos sociais democratas, socialistas e trabalhistas.
Atualmente congrega em torno de 162 partidos e organizaes de todo o mundo. Foi fundada em 1889, pela
faco marxista aps a ciso da Associao Internacional dos trabalhadores, sendo por isso tambm chamada de
Segunda Internacional. Disponvel em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Internacional_socialista>. Acesso em: 12
nov. 2008.
94
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p.124-126.
60


seio do pensamento marxista que se distingue pela importncia central atribuda
historicidade dos fatos sociais
95
.

Lukcs foi um dos principais representantes dessa corrente. Ele entendia que os limites
do conhecimento decorrem da situao objetiva de classes. Apenas as classes que participam
do processo de produo (a burguesia e o proletariado) seriam capazes de compreender o
movimento da vida social. Sua viso a de que o conhecimento est diretamente ligado
postura de classe. E o ponto de vista do proletariado o mais objetivo e cientificamente
elevado, pois essa classe o sujeito e objeto do conhecimento.

Tais autores consideram o mtodo marxista bom por ter o ponto de vista do
proletariado como base. O ponto de vista dessa classe no a conscincia emprica de seus
membros, e sim o sentido tornado consciente da situao histrica da classe.

Aps a Primeira Grande Guerra surge Lucien Goldmann para quem a base para a
formao de uma nova sociologia do conhecimento era encontrar um fato social que se
relacionasse com os interesses de cada grupo social. E nas cincias humanas Goldmann prega
o proletariado como classe universal.

Barroso explica o materialismo histrico que Marx articula ao desenvolver o conceito
essencial sua teoria:

O materialismo histrico assentou que as crenas religiosas, filosficas,
polticas e morais dependiam da posio social do indivduo, das relaes de
produo e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da
histria econmica
96
.

Por fim, o marxismo racionalista da Escola de Frankfurt, com sua Teoria Crtica
particularmente radical na recusa da doutrina positivista de uma cincia social "sem

95
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p. 127.
96
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 307.
61


pressuposies", "livre de julgamentos de valor" ou "axiologicamente neutra", que pretendesse
se limitar coleta e classificao de fatos puramente empricos, como se a seleo dos fatos e
sua reconstruo terica no implicasse necessariamente certas pressuposies a certa
orientao
97
.

A Teoria Crtica da Escola de Frankfurt abarca um movimento de franca e aberta
crtica cincia jurdica tradicional, no que se refere sua busca por neutralidade,
objetividade, cientificidade, etc. Pelo contrrio, fundava-se na nova premissa de que o direito
no est dissociado da atuao dos sujeitos sociais, sejam eles legislador, juiz, juristas.

A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do direito,
equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O direito
surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao dos
interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe
98
.

Seus principais autores foram Horkheimer e Marcuse no curso dos anos 1930 e
Adorno, aps a Segunda Guerra.

Marcuse entende que a base crtica da Teoria Crtica no o proletariado, mas sim a
essncia humana que foi negada e oprimida pelo capitalismo. Assim, essa teoria no estaria
vinculada a uma classe social especfica, mas a todas as classes que comungassem dos
mesmos valores
99
.

Outro trao fundamental da apropriao de Marx por Marcuse refere-se
perspectiva de transformao social para a realizao histrica da
emancipao do homem como diretriz do trabalho do pensamento. Tomando
distncia da perspectiva positivista que afirma a neutralidade de uma teoria
social cientfica que se limita a descrever aquilo que e a investigar as
relaes de causalidade que lhe so subjacentes, a perspectiva marxiana parte

97
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p.145.
98
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 315.
99
LOWY, op.cit., p.153-166.
62


explicitamente de uma orientao de valor, qual seja, o da emancipao do
ser humano e da realizao histrica da liberdade
100
.

Horkheimer percebia a vocao da classe proletria para o conhecimento da verdade.
Porm, acreditava que essa vocao poderia ser dificultada pelas condies histricas.
Considerava que o proletariado no constitua uma tomada de conscincia correta, na medida
em que houvesse confronto entre os interesses pessoais e os da classe. Isso geraria obstculos
para o avano de uma autntica conscincia de classe
101
.

J Adorno no concorda com Marcuse e Horkheimer. Adorno no se preocupou com a
conscincia revolucionria do proletariado e centrou seus estudos na ordem tica e racional
como fundamentos da verdadeira conscincia.

A principal contribuio a se retirar da pesquisa acerca dos tericos do marxismo
consiste na necessidade de reflexo sobre a relao entre o conhecimento e os pontos de vista
de diversas classes. A tendncia explicitada em quase todos os autores citados, que abordaram
o Estado social, foi de considerar o ponto de vista do proletariado como o mais adequado para
a compreenso da sociedade.

Dessa forma, fica claro que o trabalho humano e a unio do proletariado tm grande
valia nesse perodo histrico, do Estado social, quando h o rompimento com o positivismo e
a valorizao da dignidade humana, da solidariedade e da igualdade substancial.

3.1.3 Estrutura econmica e poltica do Estado social

Sob o aspecto econmico-poltico o Estado social tem suas bases nos estudos de John
M. Keynes.

100
KLEIN, Stefan Fornos. Sobre a dominao e a emancipao na teoria crtica de Marcuse. Dissertao
(Mestrado em Cincias Humanas)-Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2006, p. 17.
101
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento. 8.ed. So Paulo: Cortez, 2003, p. 154.
63



O Estado keynesiano propiciou modificaes profundas tanto no campo econmico
quanto no aspecto social. Ele rompe de forma brusca com a poltica burguesa do Estado liberal
anterior e transforma-se em sua anttese.

A sociedade buscava uma igualdade substancial e uma liberdade real que no
escravizasse os indivduos, mas com a finalidade de libert-los. Para tanto, era necessria a
negao da concepo tradicional do Estado liberal. Inicia-se uma nova fase na histria, o
Estado social de direito.

John Maynard Keynes representou um marco no pensamento econmico e poltico
atravs de sua principal obra - a Teoria Geral-, que propunha veementemente a
responsabilizao do Estado para a superao da recesso e do desemprego.

Para entender o funcionamento da economia capitalista, Keynes levava em conta os
condicionamentos polticos a que estavam submetidas as decises dos agentes polticos,
notadamente, dos policymakers
102
.

Alm disso, Keynes se preocupava com a clara suposio de o sistema capitalista ser
incapaz de gerar demanda apta a promover empregos para parcela expressiva dos
trabalhadores.

Os estudos de Keynes e a consagrao do Welfare State surgem aps a grande
depresso mundial, quando todos os pases entram em consenso acerca das metas e meios de
gerenciamento econmico internacional. Tais decises consensuais viriam a ser tomadas na
Conferncia de Bretton Woods
103
. Esse acordo surge da aposta no capitalismo intervencionista
como forma de conter o caos monetrio advindo do perodo entre guerras e que solaparam a
economia internacional.

102
AMADEO, Edward J. John M. Keynes: cinquenta anos da Teoria geral. 2.ed. Rio de Janeiro: IPEA, 1992, p.
2.
103
Acordo realizado em agosto de 1944 que adotou a convertibilidade das moedas com o padro dlar-ouro,
criando duas entidades de superviso, o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional FMI.
64



Esse perodo da grande depresso que assolou os pases no perodo entre guerras foi
chamada por Hobsbawm de a era da catstrofe. Segundo Hobsbawm, dos esforos no ps-
guerra surge o debate sobre a construo de uma nova ordem econmica, poltica e social que
se baseasse numa ativa atuao estatal e na criao de um padro de regulao social. Desse
debate saem fortalecidas as posies profundamente antiliberais, catalisadas em grande
medida pela expresso desse novo Estado que vai se moldando progressivamente
104
.

Gimenez faz referncia ao acordo de Bretton Woods como consolidador de uma nova
ordem econmica internacional. Essa nova ordem baseia-se no fortalecimento das instituies
reguladoras dos mercados nacionais e na ampliao dos esquemas de proteo social na rbita
dos Estados
105
.

Assim, foi aps a grande depresso que os Estados lanaram uma nova forma de
governar ao adotar polticas pblicas de pleno emprego, estabilidade e crescimento. Muda-se o
papel do Estado na poltica econmica nacional que toma o vis promocional e garantidor de
bem-estar econmico aos seus cidados.

Benetti explica de forma sucinta o projeto de Keynes
106
:

a) seu objetivo principal a elaborao de uma nova teoria que viesse a substituir a
teoria ortodoxa da Mo invisvel de Adam Smith, fornecendo bases racionais para negar o
autoequilbrio e autorregulao dos mercados;
b) oferece mecanismos para evitar flutuaes e depresses e, ao contrrio das
proposies tericas ortodoxas, suas alternativas tm alcance circunstancial e no de carter
geral e definitivo;

104
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em Economia)-Universidade Estadual de Campinas,
Campinas, 2001, p. 28-29.
105
GIMENEZ, op. cit. 28-29.
106
BENETTI. A Teoria Geral 50 anos depois: Keynes e a teoria neokeynesiana contempornea. 2.ed. Rio de
Janeiro: IPEA, 1992, p. 88.
65


c) busca analisar a falha essencial da teoria ortodoxa a qual se ope que, para Keynes,
est no tratamento da moeda e da incerteza, ou seja, na concepo errnea dos juros e da
incerteza que levava a equivocada impresso de que o mercado autorregulvel;
d) a teoria ortodoxa considera que h um emprego pleno dos fatores, porm a nova
teoria de Keynes demonstra que a utilizao de fatores o que , o que permite tornar a teoria
de Keynes uma teoria geral e a teoria ortodoxa uma teoria limitada.

A teoria geral coloca em cheque a Lei de Say e a substitui pela Lei de Keynes. Segundo
a Lei de Keynes os nveis de emprego e utilizao da capacidade dependem dos determinantes
da demanda agregada. Em particular da deciso de investir das classes capitalistas e da
propenso a consumir a partir das diferentes fontes de renda
107
.

J pela Lei de Say e em consonncia com a teoria ortodoxa de livre regulao do
mercado difundida por Adam Smith, o nvel do emprego era definido pela oferta e demanda
por trabalho e os dois lados eram igualados pelo salrio real. Ou seja, para essa teoria todos os
trabalhadores que quisessem trabalhar estariam trabalhando. No entanto, essa premissa
dissociava a Lei de Say do mundo real.

Partindo da anlise real de mundo, Keynes analisa a questo sob outro enfoque. Os
empresrios contratavam trabalhadores para disporem de sua mo-de-obra na produo de
bens que seriam vendidos lucrativamente. Contratavam to-somente o nmero suficiente de
trabalhadores que propiciassem seus objetivos de lucro e no todos os que queriam trabalhar.

Por isso o nvel de desemprego determinado no pela oferta e demanda de trabalho,
mas sim pelos custos da produo, incluindo o salrio nesse passivo, e pela demanda esperada
pelo consumo dos produtos. Essa concluso foi chamada por Keynes de princpio da demanda
efetiva. Assim, Keynes propunha o crescimento das funes governamentais como forma de
evitar a derrocada do sistema econmico vigente e como pressuposto para o desenvolvimento
satisfatrio da iniciativa privada.

107
AMADEO, Edward J. John M. Keynes: cinquenta anos da Teoria geral. 2.ed. Rio de Janeiro: IPEA, 1992, p.
5.
66



Keynes equacionava o problema em um equilbrio global entre as demandas por
crescimento econmico e as exigncias de maior igualdade social, contextualizado em um
Estado econmica e socialmente ativo
108
.

Vitoria Chick analisa essa crucial diferena entre a teoria da autorregulao do
mercado e a teoria de Keynes:

O desemprego causado por uma expectativa de demanda inadequada foi
denominado por Keynes de desemprego involuntrio, para distinguir seu
resultado dos resultados das teorias que, por analisarem o emprego apenas
segundo o comportamento do mercado de trabalho, necessitam que a oferta
de trabalho se iguale demanda para chegar a um resultado. Tais teorias,
portanto, esto restritas s formas de desemprego voluntrio que, note-se
bem, a teoria keynesiana no exclui. Na teoria keynesiana, o problema que
o trabalhador desempregado no capaz de insistir em que lhe seja dado um
emprego. O desemprego causado por uma demanda deficiente no apenas
no voluntrio, mas tambm precisa ser no temporrio. Porm, h situaes
em que o desemprego persistir. Este o desemprego de equilbrio. Para
curar o desemprego no basta a reduo nominal dos salrios, pois seria
intil, seria melhor, ao invs disso, aumentar a demanda
109
.

Ou seja, o que se quer dizer que no adianta diminuir o valor dos salrios nominais,
pois os empresrios no contrataro mais trabalhadores caso no desejem aumentar a
produo. A premissa de que haveria mais contrataes se os salrios baixassem errnea.
preciso, por outro lado, aumentar o nvel da demanda por produtos. Baixar os salrios, nesse
caso, tem um efeito reverso sobre a demanda, pois o trabalho importante fonte de demanda.

Por derradeiro, o keynesiasmo estabelece um trip fundamental
Estado/Capital/trabalho:

108
ROSANVALLON, P. La crise de ltat providence. Paris: Editora. Seuil, 1981, p. 50.
109
CHICK, Victoria. A Teoria Geral de Keynes 50 anos depois: o que resta? 2.ed. Rio de Janeiro: IPEA, 1992, p.
37.
67



O trip fundamental Estado/Capital/trabalho permitiria o estabelecimento de
uma esfera de negociao triangular, gerando modalidades estruturais novas
da luta de classes. Nesse sentido, tornou-se possvel estabelecer a
combinao entre capitalismo e democracia, atravs de um compromisso
entre capital/trabalho onde, de um lado, os proprietrios dos meios de
produo permitem aos no-proprietrios sua organizao e a criao de
instrumentos polticos que lhes possibilitem exigir seus direitos na repartio
dos recursos e na conseqente distribuio de renda; de outro, os no
proprietrios dos instrumentos de produo concordam com a manuteno
da propriedade privada do capital social e com as regras de lucratividade
110
.

A concepo terica de Keynes foi a pea-chave que faltava no quebra cabea que iria
formar e consolidar uma nova poltica econmica. Opondo-se racionalidade da economia de
livre mercado e tambm s polticas radicais de socializao, Keynes encontra um meio termo.

A proposta elaborada no sentido de uma socializao mais ampla dos investimentos.
Essa socializao seria um meio apto a promover uma situao aproximada de pleno emprego,
sem necessariamente implicar na excluso de ajustes e frmulas que permitam ao Estado
cooperar com a iniciativa privada
111
.

3.2 Natureza e estrutura do direito

O advento do Estado liberal provocou mudanas estruturais no prprio direito pelo
enaltecimento extremado do princpio da legalidade como norma de reconhecimento do
direito positivo. Da mesma forma, quando h a passagem do Estado liberal para o Estado
social acontecem novas transformaes.


110
LEAL, Suely Maria Ribeiro. A outra face da crise do Estado do Bem-Estar Social: neoliberalismo e os novos
movimentos da sociedade do trabalho. Caderno de pesquisa, Unicamp-NEPP, n. 13, 1990, p. 10.
111
BUCI- GLUCKSMANN, C. THERBORN, Goran. O desafio social democrata. Lisboa: Dom Quixote, 1983,
p. 34.
68


So mudanas importantes e no menos radicais atravs das quais a legalidade passou
a ser subordinada s Constituies rgidas. Tais mudanas foram hierarquicamente
posicionadas em superioridade s leis e passaram a servir como normas de reconhecimento da
validade destas.

Nesse contexto, ocorre a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do
positivismo, abrindo caminho para um conjunto mais amplo de reflexes acerca da estrutura
do direito, sua funo social e sua interpretao
112
.

As condies de validade das leis mudam. As normas que dependiam somente da
forma como eram elaboradas para serem vlidas, agora precisam apresentar coerncia de seus
contedos com os princpios constitucionais
113
.

Nesse contexto histrico evolutivo marcante a constitucionalizao de direitos
sociais, a exemplo das Cartas Constitucionais do Mxico, de 1917, e a Constituio alem de
Weimar, de 1919. Esse movimento de constitucionalizao prestigia e d relevncia
igualdade substancial e a dignidade da pessoa humana.

De fato, no Estado social as feies so diferentes da concepo liberal clssica de
direito. Elas so welfaristas e criam formas de solidariedade para regular os conflitos. So
solidrias nos prejuzos, no sofrimento, no combate explorao do fraco, etc., e visam
pacificao social
114
.

Nesse sentido, as normas que antes eram vlidas por cumprirem corretamente o
processo de sua elaborao, agora podem ser invalidadas em virtude do contedo injusto que
apresentarem ou que contrariarem os princpios constitucionais.


112
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 325.
113
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 18.
114
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ao Civil Pblica, o direito social e os princpios. In: Ao civil pblica
aps 20 anos: efetividade e desafios. dis Milar (coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
292.
69


A existncia ou vigncia das normas, que no paradigma paleo-juspositivista
havia se dissociado da justia, se dissocia agora tambm da validade, sendo
possvel que uma norma formalmente vlida, e consequentemente vigente,
seja substancialmente invlida pelo contraste de seu significado com as
normas constitucionais, como por exemplo o princpio da igualdade e os
direitos fundamentais
115
.

As caractersticas do direito social o levam a ser definido como sntese de uma Nova
Era dos direitos e pode ser esquematicamente explicado
116
:

a) Sob a acepo da igualdade formal e de matizes liberais, o direito social pode ser
considerado um direito das desigualdades, um direito de privilgios, um direito
discriminatrio, um direito dos grupos, na medida em que se empenha na busca da
socializao dos riscos e perdas sociais, variveis conforme os grupos e situaes sociais
envolvidos.
b) O indivduo perde prestgio frente ao coletivo, portanto o direito no pode mais ser
uma mera expresso de garantias do indivduo, tornando-se as garantias de uma categoria ou
grupo, como dos consumidores, inquilinos, minorias, trabalhadores, etc. Dentro desse novo
contexto, o direito social transforma-se em necessrio mecanismo de governo e administrao,
orientando os critrios de legitimao das polticas sociais e dos acordos de cooperao
econmica. Os direitos especiais e privilgios so distribudos segundo sistemas polticos e
econmicos de pesos e contrapesos.
c) A velha acepo liberal da existncia de um s direito d lugar existncia de um
regime de normalidades provisrio e flexivelmente integrado. Da pode-se dizer sugestivo o
tema de Norberto Bobbio da Era dos direitos e no Era do direito.
d) O direito social tem vis poltico. Mediante os princpios presentes nas normas,
pode-se ponderar a existncia de prioridades governamentais. Uma vez que na sociedade

115
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 18. (Traduo livre nossa: La existencia o vigencia de las normas,
que en el paradigma paleo-juspositivista se haba disociado de la justicia, se disocia ahora tambin de la validez,
siendo posible que una norma formalmente vlida, y por consiguiente vigente, sea sustancialmente invlida por el
contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los
derechos fundamentales).
116
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ao Civil Pblica, o direito social e os princpios. In: Ao civil pblica
aps 20 anos: efetividade e desafios. dis Milar (Coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 295.
70


normativa a norma tem um princpio de comensurabilidade de natureza poltica, a poltica
transforma-se na moeda universal que torna comensurveis o econmico e o poltico.

A estrutura do direito transformada na medida em que se recorre novamente lei,
mas agora para se implementar a igualdade substancial. Nesse contexto que passaram a ser
reconhecidos e proclamados os direitos sociais e econmicos, dentre eles o direito do trabalho,
bem como foi construdo o paradigma do Estado do Bem-Estar Social, o Welfare State
117
.

A matriz liberal do Estado de direito concebia os direitos fundamentais como defesa
contra o Estado. Em contraponto, os direitos sociais clamam pela atuao ativa e positiva do
Estado. Ademais, conferem prestaes sociais aos indivduos e grupos a fim de efetivar a
igualdade material.

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma
reaproximao entre tica e direito. Para poderem beneficiar-se do amplo
instrumental do direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico, esses
valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar,
materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio,
explcita ou implicitamente
118
.

Enfim, o direito que surge aps o positivismo apresenta estrutura que no desconstri
o ordenamento positivo, mas introduz nele as ideias de justia e legitimidade.

3.3 Cincia jurdica Constituio social

Na cincia jurdica tambm ocorrem mudanas para se adequar ao novo modelo de
Estado. O prprio estatuto epistemolgico da cincia muda e as eventuais e possveis

117
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional da 3 Regio,
Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan/jun. 2006, p. 99.
118
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 326.
71


divergncias entre Constituio e legislao infraconstitucional tomam um papel j no to
unicamente explicativo, mas tambm crtico e protetivo de seu prprio objeto.

O Estado social caracterizado pela introduo de normas sociais nas Constituies e
pela superao da igualdade unicamente formal. Ele leva em conta o contedo de sua
normatizao e busca mecanismos de efetivao de justia e igualdade substancial.

A cincia jurdica se delineia com base na igualdade substancial e gera significativas
alteraes legislativas que viriam a formar a estrutura normativa do Welfare State.

Bonavides explica que as Constituies liberais foram ultrapassadas pelas mudanas
sociais e se tornaram atrasadas com os fatos e com a realidade. Elas se converteram em objeto
de um formalismo nihilista ou esvaziante, que assinalou toda a metodologia constitucional do
positivismo
119
.

Em substituio ao formalismo e normativismo de Kelsen, cone da Constituio
formal, surge a teoria constitucional de Carl Schmitt. Para Bonavides, Schmitt foi um dos
mais conspcuos constitucionalistas da Repblica de Weimar ao conceber pressupostos
essencialmente materiais.

Estabelecendo a distino fundamental entre a Constituio numa acepo
positivista e a lei da Constituio, Schmitt ingressa de cheio na realidade, no
existencial, nos contedos materiais, para nos mostrar que a Constituio
significa uma deciso conjunta e fundamental sobre o modo e a forma de
unidade de um povo. As leis da Constituio valem por se fundamentarem na
Constituio e tm esta por pressuposto
120
.

Sucintamente, Flvia Piovesan explica a passagem da Constituio formal para
Constituio social:


119
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 172.
120
BONAVIDES, op.cit., p. 175-176.
72


Enquanto a Constituio Defensiva do Estado liberal a Constituio
antigoverno e anti-Estado; a Constituio do Estado social traz uma
sociedade reconciliada com o Estado, que exige sua interveno em
domnios fundamentais. Por isso, sem sua dinmica, a Constituio social
no se apresenta como um instrumento jurdico de conformao do status
quo, mas surge como um instrumento de direo e transformao social, bem
como instrumento de implementao de polticas pblicas
121
.

Na opinio de Santiago Ariza, a repercusso mais importante na cincia jurdica nesse
momento histrico da segunda metade do sculo XX tem a ver com dois aspectos principais
das Constituies:

I. Sua condio normativa garantida: a normatizao das Constituies
logrou superar obstculos, tais como a resistncia ao princpio monrquico, a
concepo rousseauriana de lei e a prpria noo de Constituio do
liberalismo decimonnico. Alm disso, deixou de ser uma norma meramente
programtica ou de orientaes dirigidas ao legislador, para consolidar seu
valor normativo e operar uma autntica norma jurdica com eficcia direta e
imediata.
II. Caractersticas de seu contedo: sublinha que nestas Constituies, ao
contrrio das advertncias feitas por Hans Kelsen, se incorporam contedos
materiais que adotam a forma de direito, princpios, diretrizes e valores. Os
dispositivos constitucionais apresentam alto grau de indeterminao, com a
presena de conceitos vagos, como dignidade, justia, liberdade e autonomia,
de forte carga valorativa
122
.

O Estado social de direito no disciplina somente as formas de produo legislativa,
mas impe ao legislador proibies e obrigaes de contedo. Algumas obrigaes
correspondem aos direitos de liberdade (substancial) e outras, aos direitos sociais. A violao

121
PIOVESAN, Flavia. Proteo judicial contra omisses legislativas: Ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuno. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 29.
122
ARIZA, Santigo Sastre. La cincia jurdica ante el neoconstitucionaslimo. In: Neoconstitucionalismo(s).
Edio de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 240-241.
73


dessas obrigaes e desses limites gera antinomias ou lacunas que a cincia jurdica tem o
dever de constatar para que sejam eliminadas e corrigidas
123
.

Nesse modelo de Estado a dignidade da pessoa humana enaltecida e manifesta-se,
primeiramente, pelo princpio da igualdade substancial. H o fortalecimento da j existente
igualdade formal, que se mostrou insuficiente e discriminatria ao privilegiar somente a parte
detentora do poder poltico do Estado liberal.

Quando a normativamente consagra a igualdade sob o aspecto substancial, seu critrio
passa a ser tratar as pessoas de forma desigual, quando desiguais, em razo e na medida da sua
desigualdade. Passa a considerar que as pessoas no detm idnticas condies sociais,
econmicas ou psicolgicas
124
.

Fiorovanti explica que a cincia jurdica do Estado social tem como peculiaridade
tentar recompor a grande fratura entre democracia e constitucionalismo. As Constituies
desse perodo se caracterizam por serem normas que limitam o legislador e por serem
diretivas fundamentais para o futuro
125
.

A submisso da lei aos princpios constitucionais introduz uma dimenso substancial
tanto nas condies de validade das normas quanto na natureza da estrutura do prprio direito
e do Estado.

Essa submisso representa um limite e uma complementao da democracia. Limite na
medida em que os direitos constitucionalmente estabelecidos correspondem obrigaes e
proibies aos poderes da maioria. Caso contrrio, seriam absolutos. Complementao porque

123
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 18.
124
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo
Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 120.
125
FIORAVANTI, M. Constitucin. De la antiguedad a nuestros dias. Traduo de: M. Martnez Neira. Madrid:
Trotta, 2001, p. 162-163.
74


essas mesmas proibies e obrigaes se configuram como outras tantas garantias dos direitos
de todos, frente aos abusos de tais poderes
126
.

Enfim, existe uma interligao direta entre as transformaes estruturais do direito e as
transformaes sociais e culturais, sendo este um importante mote do presente estudo:
demonstrar como as modificaes sociais demandam nova estruturao do direito, da sua
interpretao e aplicao e uma nova postura por parte dos magistrados.

O jusnaturalismo foi a filosofia jurdica dominante da poca pr-moderna. O
positivismo foi preponderante a partir das codificaes e pelo nascimento do Estado liberal.
Naturalmente, o constitucionalismo se mostrou fundamental em relao ao Estado social.

Em congruncia, no ltimo captulo buscaremos delinear quais os tipos de direitos, de
constitucionalismo e de atuao jurisdicional clama o Estado de direito da
contemporaneidade.

3.4 A relao entre o pblico e o privado

No contexto de um Estado liberal h uma extremada valorizao do indivduo e de
suas liberdades contra esse prprio Estado. No contexto do Estado social h significativa
transformao na relao entre as esferas pblica e privada.

Sob o argumento da segurana, o Estado liberal se assentava nas Constituies
Liberais e na era das codificaes, com ntida primazia do direito privado sobre o direito
pblico, situao que iria viger at o advento do Estado social e a implementao do Welfare
State.

H uma inverso na trajetria de emancipao da sociedade civil frente ao Estado
proporcionada pela chegada da burguesia ao poder. Quando passa a se delinear a prevalncia

126
Traduo livre: FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro Del Estado de Derecho. In: Neoconstitucionalismo(s).
Edio de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 19.
75


do pblico sobre o privado, percebe-se maior intervencionismo estatal e a caracterizao de
um Estado promocional.

H um declnio nos limites impostos ao estatal, que vai aos poucos se
reapropriando do espao conquistado pela sociedade civil burguesa e sedimentando um Estado
que no deixa qualquer assunto alheio sua atuao
127
.

Norberto Bobbio, ao constatar uma sociedade to profundamente permeada pelo
Estado social, ao ponto de transformar o prprio direito, percebe que funo repressiva
dos comportamentos indesejados se une uma crescente funo promocional, manifestada pelos
incentivos com os quais o Estado induz aos comportamentos desejados
128
.

Bobbio analisa o processo inverso distino entre sociedade civil e Estado, e afirma
que onde a interveno do poder pblico na esfera dos interesses econmicos cresce ao invs
de recuar, as concepes tradicionais de direito mostram-se inapropriadas, como vestidos que
se tornaram demasiado apertados para um corpo que, de repente, cresceu
129
.

Decorre do Estado social a ampliao das preocupaes das autoridades pblicas. As
autoridades no se atm to-somente defesa das fronteiras, segurana externa e ordem
interna, mas passam a intervir de forma penetrante no processo econmico. O Estado passa a
atuar diretamente na esfera privada e a gerir os servios sociais. E indiretamente passa a
disciplinar as relaes privadas referentes ao comrcio e s prprias relaes
intersubjetivas
130
.


127
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: por uma teoria geral da poltica [Stato, governo, societ.
Per una teoria generale della politica ]. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 25.
128
LOSANO, Mario G. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito. In:
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de: Daniela Beccaria
Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri/SP: Manole, 2007, p. 40.
129
BOBBIO, Norberto. A funo promocional do direito. In: Da estrutura funo: novos estudos de teoria do
direit.;Traduo de: Daniela Beccaria Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine.
Barueri/SP: Manole, 2007, p. 11.
130
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 13-62, p. 29.
76


Um novo enfoque atribudo ordem pblica atravs da releitura do direito civil luz
da Constituio. Diferentemente do Estado liberal, no Estado social busca-se ressaltar valores
no-patrimoniais pelos quais a dignidade do ser humano deve ser efetivada e o
desenvolvimento de sua personalidade garantido. O Estado passa a promover os direitos
sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econmica
privada e as situaes jurdicas patrimoniais
131
.

O direito civil at ento impregnado de ideologia liberal e com pretenses
centralizadoras e totalizantes da codificao no apresentava mais solues para regular em
contento s novas exigncias sociais
132
.

As mudanas ocorridas na passagem do Estado liberal para o Estado social
representaram transformao completa no prprio ordenamento jurdico. O Estado abandona a
posio passiva de proteo da propriedade e do interesse exclusivamente individual e passa a
promover a efetivao da dignidade da pessoa humana.

Maria Celina Bodin de Moraes expe sobre a necessidade de se superar a dicotomia
pblico-privado, o que ela chama de o fim das dicotomias.

A separao do direito em pblico e privado, nos termos em que era posta
pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que sobrevive
desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem
corresponde lgica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a
sua reavaliao
133
.

O Cdigo Civil se apresenta com nova tnica, pois tambm passa a coordenar o
pblico e o privado. Em sua normatividade so inseridos princpios e valores voltados
efetivao da dignidade da pessoa humana e o exerccio de valores no-patrimoniais.

131
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 22.
132
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 91.
133
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito Civil Constitucional. So Paulo: Revista de
Direito Civil, v. 65, jul./set. 1993, p. 25.
77



Ingo Sarlet apresenta quatro principais funes das normas constitudas por princpios,
regras e valores. A primeira delas a funo fundante, pois so normas das quais derivam
outras normas. Estas tm tambm funo interpretativa, por orientarem a correta
interpretao e adequarem a soluo de um conflito, por exemplo, aos fundamentos do direito
privado e os fins do direito. Alm disso, tais normas funcionam como fronteiras alm das
quais se torna ilegtima a atuao jurdica. Por fim, tm funo integrativa, pois consistem
instrumentos tcnicos para preenchimento de lacunas do ordenamento jurdico
134
.

Nesse contexto no mais possvel conceber o direito privado, particularmente, o
direito civil, como a anttese do direito pblico. O direito civil, como salvaguarda contra as
interferncias estatais na propriedade e autonomia privadas e na liberdade do indivduo, ficou
no Estado liberal. Agora o Estado social ativo e interfere sim nas relaes privadas na busca
pelo respeito dignidade da pessoa humana e pela efetivao dos direitos sociais.

O velho modelo que separava Estado e sociedade civil incompatvel com o Estado
social. Referido modelo colocava em lados distintos a Constituio como lei do Estado e o
direito privado como ordenamento da sociedade civil. Ademais, concebia as normas
constitucionais como intromisses na esfera reservada aos particulares
135
.

Enfim, com a superao da dicotomia clssica entre direito pblico e direito privado os
limites dispostos por interesses da coletividade deixam de ser externos. Tais limites no so
mais excees ao direito privado, pelo contrrio, passam a constituir regras
136
.

Em sntese, Fachin e Ruzyk consideram a dignidade da pessoa humana o fio condutor
da travessia do direito codificado liberal para o direito civil contemporneo ao Estado social.
Continuam os autores:

134
SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto
Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 280-281.
135
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 28.
136
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo
Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 137.
78



O fundamento dos direitos se altera, a clivagem entre pblico e privado perde
aquele sentido, o mito da igualdade formal desvelado. Essa crise que
implicou mudana profunda em elementos nucleares de uma dada noo de
direito produziu efeitos que atingiram tambm o direito Civil como, por
exemplo, o fenmeno da sua constitucionalizao
137
.

Para acompanhar o novo paradigma de Estado social, o direito civil se institucionaliza
atravs dos direitos fundamentais. Tais direitos expressam os limites alm dos quais no
possvel ir. Seu contedo passa a abarcar a tutela das atividades e dos interesses da pessoa
humana, dentre eles os do trabalhador
138
.

Porm, Ubillos ressalta que no se pode jamais pretender o desaparecimento da
fronteira entre as esferas pblica e privada. A interferncia total do Estado na esfera pblica e
sua consequente abolio a caracterstica mais forte de um regime totalitrio.

Continua Ubillos:

Mas no se pode negar que essa fronteira foi se disseminando, cada
vez menos ntida. O que vemos realmente uma continuidade, um
progressivo entrecruzamento. A clssica contraposio que se remonta
ao direito romano se faz cada vez mais tnue
139
.


137
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 93.
138
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 43.
139
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulars los derechos fundamentals?. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 307. (Traduo livre nossa: Pero
no puede negarse que esa frontera se ha ido difuminando, es cada vez menos ntida. Lo que vemos realmente es
una continuidad, un progresivo entrecuzamiento. La clsica contraposicin que se remonta al Derecho romano se
hace cada vez ms tenue).
79


Por fim, vale trazer a questo da interpenetrao do direito pblico e do direito privado
para o enfoque trabalhista. Esse acontecimento propicia, no contrato de trabalho, a superao
da concepo de contratualidade pautada na autonomia da vontade. Abre caminho tambm
para uma atuao estatal direta nas relaes de emprego a fim de preservar o interesse pblico.
Ademais, levar em conta questes existenciais do trabalhador significa efetivar direitos
fundamentais.

A mudana na contratualidade trabalhista, fruto do advento do Estado social, ser
estudada em tpico especfico e com mais acuidade. Por ora basta ressaltar as transformaes
ocorridas no relacionamento entre as esferas pblica e privada. Estas passam a se mesclar, no
sendo mais possvel conceb-las como esferas distintas e incomunicveis.

3.5 Segunda gerao de direitos

No captulo anterior ficou demonstrado como a caracterstica dos direitos se vincula
diretamente ao modelo de Estado de direito no qual se desenvolvem. Aqui veremos que no
Estado social os direitos denominados de segunda gerao agregam caractersticas sociais, de
ordem coletiva, e se coadunam com um Estado intervencionista e promotor de polticas
pblicas.

A segunda dimenso de direitos vem como resposta intolerncia e passividade do
Estado. As pessoas passam a exigir prestaes positivas que melhorem suas condies de
vida. Desabrocha ento o dirigismo contratual. Este significa a maior interferncia do Estado
nas relaes jurdicas firmadas a fim de assegurar maior igualdade de condies na pactuao
da fora de trabalho. Dessa maneira, o dirigismo busca amenizar a desproporcionalidade de
foras dos indivduos e revisita a aplicao pura da autonomia da vontade.

O contexto histrico que propiciou o surgimento dos direitos humanos de segunda
gerao , de forma remota, a Revoluo Industrial europia no sculo XIX. Diante de
condies de trabalho precrias os trabalhadores comeam a organizar e a demandar normas
de proteo ao trabalho e de assistncia social.
80



Por isso que os direitos dessa gerao so de ndole social, cultural, econmica e
coletiva. Do mesmo gnero, temos o Pacto Internacional sobre direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, as recomendaes da Organizao Internacional do trabalho (OIT), bem como as
Constituies mexicana e alem, j referidas.

Os direitos humanos de segunda gerao so tpicos do Estado social em que h a
mudana dos ordenamentos jurdicos, numa franca tendncia constitucionalizao. Eles
correspondem ao lema da igualdade, tm como ator principal o grupo e como pano de fundo o
Estado social, que deixa de lado a passividade liberal e passa a ter um papel ativo na
sociedade
140
.

Os direitos dessa natureza no surgiram com inicial e total aceitao por parte do
Estado. Foi necessrio um perodo de transio para que se afirmassem a existncia e a
importncia desses direitos, razo pela qual surgiram desprovidos de instrumentos jurdicos
que lhe assegurassem eficcia imediata.

Esse perodo de baixa normatividade ou de eficcia duvidosa se deu pelo fato de
exigirem do Estado prestaes materiais. Ocorre que os Estados nem sempre conseguiam
efetiv-los por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos. Por isso que
em muitas Constituies os direitos de segunda gerao foram remetidos esfera
programtica
141
.

O Estado social se caracteriza por ser promocional e intervencionista. Tambm pelo
fato de os cidados dele exigirem uma posio ativa de realizao dos direitos trabalhistas e
assistenciais. Por isso que os direitos de segunda gerao tm natureza promocional. Eles
ultrapassam a barreira da liberdade, forma de um tpico do Estado liberal e assumem tais
direitos feies de igualdade substancial de um tpico Estado social.


140
LENZA, Pedro. As transformaes do Estado e a multiplicao dos direitos. In: Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 28.
141
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 564.
81


Da mesma forma, os direitos fundamentais desse perodo adquirem feio
promocional. Porm, no obstante detenham essa caracterstica promocional mais forte no
abandonam seu aspecto de garantias negativas. Ou seja, tanto o Estado quanto os particulares
continuam tendo o dever de no ofender direitos fundamentais de segunda gerao
142
.

Manoel Gonalves Ferreira Filho situa a origem dos direitos de segunda gerao na
Constituio francesa de 1848, relatando que nelas esto garantidos direitos dos trabalhadores
educao.

No h dvida, entretanto, que o principal documento da evoluo dos
direitos fundamentais para a consagrao dos direitos econmicos e sociais
foi a Constituio francesa de 1848. Esse 1848 foi na Europa um ano de
graves conflitos, de revolues, uma das quais foi a que derrubou na Frana a
monarquia orleanista. Ora, um elemento importante nesses movimentos, e
particularmente no que ocorreu em Paris, foi a atuao dos trabalhadores e
dos desempregados. A conotao social da revoluo que levou segunda
repblica ntida. A constituio ento elaborada, promulgada em 4 de
novembro, precedida de um prembulo e contm um captulo no qual se
enunciam os direitos por ela garantidos
143
.

Como visto, os direitos humanos de segunda gerao so conquistas da reivindicao
popular, notadamente dos trabalhadores e seus sindicatos. So direitos tpicos de um Estado
promocional que se preocupa com a questo social e implementa direitos econmicos, sociais
e culturais. Alm disso, enquanto direitos fundamentais servem de barreira autonomia
privada, que deve agora ser balizada pelos princpios constitucionais, notadamente a dignidade
da pessoa humana.


142
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK Carlos Eduardo P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 100.
143
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
45-46.
82


O vis promocional dos direitos de segunda gerao significa novo tratamento da
igualdade, que passa a ser concebida sob o aspecto substancial. Tais direitos se diferem dos
direitos de primeira gerao na medida em que demandam atuao positiva do Estado. Para
tanto, para efetivar os direitos de segunda gerao preciso que o Estado sofra adequaes
notadamente sob a perspectiva de sua atuao gerencial que deve:

a) regulamentar por lei a prestao e o gozo de tais direitos na sua extenso,
forma e requisitos, o que pressupe opes polticas;
b) destinar recursos para o custeio da atuao do Estado em tais reas, o que
pressupe sua viabilidade econmica e financeira;
c) contar com a eficincia da Administrao na execuo dos respectivos
programas, o que pressupe a priorizao da rea social
144
.

Enfim, as transformaes ocorridas na concepo de objetividade e de valores,
propiciadas pelo advento do Estado social, fez com que os princpios da igualdade e da
liberdade tomassem um novo sentido. Eles deixam de ser direitos de defesa contra atos
arbitrrios do Estado e adquirem uma dimenso promocional a exigir a atuao efetiva do
Estado.

Como visto mais uma vez, as transformaes histricas da sociedade e da economia
determinam diretamente mudanas no pensamento filosfico, cultural, na cincia do direito e
na cincia jurdica.

Da mesma maneira caminham os direitos do homem. Para Bobbio constituem uma
classe varivel como a histria desses ltimos sculos demonstra suficientemente. De fato, o
rol dos direitos do homem se modificou e continua a se modificar. E tambm continuam as
transformaes das condies histricas, dos interesses das classes no poder e dos meios
disponveis para a realizao dos mesmos.


144
PAULSEN, Leandro. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. N. 01, maro 2003. Porto Alegre:
AJUFERGS, 2003, p. 3.
83


3.6 O direito do trabalho

No que diz respeito ao direito do trabalho, foi visto que no perodo do Estado liberal as
normas existentes visavam conter os abusos perpetrados pelos capitalistas contra direitos dos
trabalhadores.

Mas, quando o direito do trabalho inserido no contexto do Estado social, ele ganha
maior prestgio. Esse modelo de Estado se preocupa amplamente com a questo social e,
consequentemente, com as condies de vida dos trabalhadores.

Aps a Segunda Guerra Mundial, delineou-se um quadro social e poltico que
demonstrava a inviabilidade de um novo perodo de hegemonia das concepes do livre
mercado. O momento era propcio ao seu paradoxo. Havia a necessidade de maior regulao
da economia e da construo de instituies que pudessem abrigar as demandas geradas em
meio ao novo alinhamento das foras sociais. Essa demanda tinha arrimo na memria recente
do entre guerras e no importante avano dos comunistas, socialistas e trabalhistas nesse
mundo a ser reconstrudo
145
.

Como visto, o surgimento do Estado social foi influenciado por presses ideolgicas e
mudanas econmico-sociais. Considerando que os acontecimentos histricos geram
consequencias diretas na ordem jurdica, o efeito dessas mudanas no direito do trabalho o
seu fortalecimento. De fato, ocorre sua sistematizao e valorizao, fenmeno condizente e
afinado com o modelo econmico, estatal e filosfico da sociedade do perodo do Estado
social.

No Brasil, de acordo com contextualizao proposta por Maurcio Godinho Delgado,
somente em 1930 o direito do trabalho institucionalizado
146
. nesse perodo que o

145
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em economia social e do trabalho)-Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 30.
146
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 109.
84


movimento operrio se apresenta mais consistente e organizado
147
, colhendo os frutos de
1922, momento de criao do Partido Comunista. Nesse contexto h a destituio de
Washington Lus e o incio da Era Vargas.

Esse atraso histrico naturalmente explicado. O Brasil foi um pas colonizado e
sempre se desenvolveu de forma subsidiria aos pases ocidentais. O pas tem uma economia
perifrica e de fornecimento de matria-prima, o que no poderia lev-lo a acompanhar o
mesmo ritmo da marcha histrica dos pases desenvolvidos.

A Igreja Catlica desenvolveu exponencial papel para o reconhecimento do valor do
trabalho e, consequentemente do direito do trabalho, com a edio da encclica Rerum
Novarum, em 1891, pelo papa Leo XIII. Essa encclica prestigiou a questo trabalhista ao
discutir o salrio mnimo justo, o trabalho da mulher, a previdncia, dentre outros temas
relevantes. A sua edio inaugurou um novo pensamento na cultura da populao, fortemente
influenciada pela religio catlica, no sentido da valorizao do trabalhador.

No que se refere s influncias ideolgicas, o ano de 1848 de grande relevncia. Foi
nesse ano a publicao do Manifesto Comunista, de Marx e Engels
148
e tambm da ecloso de
movimentos e revolues de massas. Tais acontecimentos demonstraram a reorientao
estratgica e a presso coletiva sobre a ordem institucional vigorante
149
.

Conforme abordado em item anterior, o Manifesto de Marx e Engels foi de
incontestvel importncia, uma vez que conclamava os trabalhadores a se unirem. Defendia a

147
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
67.
148
A Liga Comunista, associao internacional de operrios que, nas condies atuais, s poderia ser secreta,
incumbiu Karl Marx e Friedrich Engels, por ocasio do Congresso realizado em Londres, em novembro de 1847,
de escrever para fins de publicao um programa detalhado, terico e prtico do partido. Foi esta a origem do
seguinte Manifesto, cujo manuscrito foi enviado a Londres, sendo impresso poucas semanas antes da Revoluo
de Fevereiro. Primeiramente publicado em alemo, teve pelo menos umas doze edies diferentes nessa lngua,
na Alemanha, Inglaterra e Amrica do Norte. Foi publicado em ingls pela primeira vez, em 1850, no R. ed
Republican, em traduo da Srta. Helen MacFarlane, e teve em 1871 pelo menos trs tradues diferentes na
Amrica do Norte. A verso francesa apareceu pela primeira vez em Paris pouco antes da insurreio de junho de
1848 e, recentemente, no Le socialiste de Nova York. (MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto
Comunista. Localidade: Instituto Jos Luis e Rosa Sundermann, 2003).
149
DELGADO, Mauricio Godinho. Introduo ao direito do trabalho: relaes de trabalho e relaes de
emprego. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 2001, p.44.
85


necessidade de organizao dos operrios e o direito de associao para que pudessem
manifestar as suas opinies e obter melhores contratos de trabalho
150
.

O Manifesto Comunista tem narrativa detalhada acerca da sociedade daquela poca.
Retrata como atuou a burguesia, por ocasio das lutas dos trabalhadores para a derrubada do
Estado liberal e tambm contra a explorao que era submetida essa classe trabalhadora. O
trecho abaixo apresenta a narrativa de Marx e Engels sobre a unio dos trabalhadores:

Essa organizao dos proletrios em classe e, portanto, em partido poltico
incessantemente abalada pela competio entre os prprios trabalhadores.
Mas sempre se ergue mais forte, mais firme, mais poderosa. Aproveitando-se
das divises internas da prpria burguesia, fora o reconhecimento legal de
certos interesses particulares dos trabalhadores, como a lei da jornada de dez
horas de trabalho, na Inglaterra. Em geral, os choques entre as classes da
velha sociedade favorecem de diversas maneiras o desenvolvimento do
proletariado. A burguesia vive em guerra perptua: primeiramente com a
aristocracia; mais tarde com os setores da prpria burguesia cujos interesses
entraram em conflito com os progressos da indstria; em todas as pocas,
com a burguesia dos pases estrangeiros. Nessas lutas v-se obrigada a apelar
para o proletariado, em busca de auxlio, arrastando-o para a arena poltica. A
prpria burguesia, portanto, fornece ao proletariado os elementos de sua
politizao, em outras palavras, as armas contra ela prpria
151
.

A industrializao propiciou o surgimento do direito do trabalho da mesma forma que
possibilitou o desenvolvimento da unio coletiva. Mesmo porque existe uma verdadeira
relao de causa e efeito entre os dois. Pode-se dizer tambm que o direito do trabalho surgiu
da unio e organizao dos trabalhadores.


150
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Evoluo Histrica do Sindicalismo. In: ROMITA, Arion Sayo (Coord).
Sindicalismo. So Paulo: LTR, 1986, p.5.
151
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. Localidade: Instituto Jos Luis e Rosa Sundermann,
2003, p. 34-35.
86


Mozart Victor Russomano explica a indissocivel ligao entre o sistema de convenes
coletivas, o sindicalismo e o desenvolvimento econmico nacional.

Tomamos a expresso desenvolvimento econmico nacional em sentido
estrito, que tem como pressuposto imperativo a industrializao do pas. Sem
que ocorra esse fenmeno, no existir, em nenhuma nao, massa operria
sindicalmente organizada e resistente, capaz de participar, com xito, da
negociao direta com os empresrios
152
.

Rodrigues Pinto fala do especial significado da Revoluo Industrial para o surgimento
e evoluo do direito do trabalho. A revoluo forou que se encarasse de uma nova maneira a
prestao de trabalho individual em proveito de outrem. Enfim, a industrializao propiciou a
demanda pela elaborao de um sistema de disciplina jurdico que se adequasse a um tipo
de relao no exatamente novo, porm, profundamente renovado pela vigorosa alterao de
pressupostos econmicos da sociedade e das relaes de seus integrantes
153
.

Portanto, foram as lutas dos trabalhadores explorados nas grandes indstrias, somadas
ao Estado social, que intervinha na esfera privada e era de ndole promocional, que
propiciaram maior regulamentao dos direitos trabalhistas.

Foi com a interveno do Estado na tutela dos direitos dos trabalhadores que
estes, aps muitos anos de luta e de sofrimento, foram reconhecidos. O
aparecimento do sindicalismo foi bastante significativo neste sentido, visto
que foi o movimento dos trabalhadores organizados o estopim para a mudana
nas relaes de trabalho
154
.
Especificamente no Brasil as primeiras aes por parte dos sindicatos visavam reprimir
as atrocidades advindas da industrializao incipiente. Portanto, o objeto da luta era
inicialmente a reduo do horrio de trabalho e das horas extras e o fim do trabalho infantil e

152
RUSSOMANO, Mozart Victor. Direito sindical, princpios gerais. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1975,
p.136.
153
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito Individual do trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 28.
154
BUD. Marlia Denardin. Flexibilizao do direito do trabalho. E a justia social?. Site do Curso de direito
da UFSM. Santa Maria/RS. Disponvel em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/flexibilizacao-clt.htm>.
Acesso em:23. jul. 2008.
87


noturno feminino. Somente no sculo XX que os direitos to reivindicados pelos
trabalhadores foram reconhecidos.

Getlio Vargas edita a Consolidao das Leis do trabalho (CLT), uma compilao de
vrias leis que j existiam e a criao de tantas outras. A CLT perdura at os tempos atuais
com modificaes posteriores.

A ampla legislao elaborada no governo de Getlio Vargas leva a afirmativa
ideolgica de que o Estado intervencionista e protetor, ao dar uma legislao pronta, sufocou a
populao e no permitiu o seu amadurecimento poltico.

Jorge Luiz Souto Maior alerta para a necessidade de derrubar a ideologia de que tais
direitos resultaram da ao de um Estado paternalista. Em verdade, foram conquistas da classe
trabalhadora, ainda que sua concretizao somente tenha sido possvel em virtude do
reconhecimento da classe dominante de que para manter-se no poder seria preciso fazer
algumas concesses aos dominados
155
.

Na verdade, a legislao trabalhista no foi uma ddiva do Estado getulista. No
procede a ideologia da outorga, pois a legislao trabalhista resultante de grandes greves
operrias que tomaram conta do pas no incio do sculo e da adeso do Brasil Organizao
Internacional do trabalho (OIT), outra conquista dos trabalhadores brasileiros. Portanto, a
CLT , como o seu prprio nome diz, uma consolidao em lei nica de todas as conquistas
sociais dos trabalhadores
156
. Dizer que a CLT foi um presente getulista cometer uma
injustia histrica com a luta dos trabalhadores.

A afirmao correta acerca do surgimento do direito do trabalho, seja nos pases
ocidentais, seja no Brasil, especificamente, aquela que leva em considerao o

155
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
111.
156
PRIORI, Angelo. Sindicalistas e o debate sobre a CLT. Maring: Revista espao acadmico. Ano I, n. 07, dez,
2001, p. 2.
88


desenvolvimento histrico dos Estados de direito, da filosofia e da sociologia marxista, das
lutas de classe dos trabalhadores, da mudana estrutural e em geral da prpria sociedade.

No mundo ocidental o direito do trabalho surge no perodo posterior Segunda Guerra
Mundial. As presses coletivas e a problemtica da participao poltica institucional, alm
das crescentes necessidades fiscais e militares da primeira metade do sculo XX, aproximaram
cada vez mais o Estado das massas. A conseqncia o surgimento e crescimento de
organizaes que representam tanto o capital como o trabalho no interior do Estado.
157
.

Na Frana, por exemplo, Claude Lobry explica como seu deu esse avano do direito do
trabalho:

Aps a Segunda Guerra Mundial, o direito social d um novo passo
adiante. Gaulistas, comunistas, socialistas e cristos, unidos na
resistncia, se encontram associados ao governo em 1944-46. A
Constituio de 1946 reconhece em seu prembulo, ao lado de
importantes liberdades pblicas, a existncia dos direitos sociais
fundamentais: direito ao trabalho, direito seguridade social, direito de
greve, direito sindical, direito de negociao coletiva, direito de controle
da gesto das empresas
158.


O contrato de trabalho se apresenta em consonncia com o Estado social de direito.
Esse novo contrato trabalhista rompe com o modelo liberal de extrema valorizao da

157
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em economia social e do trabalho)-Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 29.
158
LOBRY, Claude. Droit du travail et scurit sociale. Paris: Tp ditions, 2000, p. 6. (Traduo livre nossa:
Aprs la Seconde Guerre mondiale, le droit social fait un nouveau bond en avant. Gaullistes, communistes,
socialistes et chrtiens, unis dans la Rsistance, se retrouvent associs au gouvernement en 1944-46. La
Constitution de 1946 reconnat dans son Prambule, cot dimportantes liberts publiques, lexistence de droits
sociaux fondamentaux: droit au travail, droit la Scurit sociale, droit de grve, droit syndical, droit de
ngociation collective, droit de contrle de la gestion des entreprises).
89


autonomia privada e da propriedade e passa a ocupar uma nova ordem pblica
constitucional
159
.

A maior vantagem oriunda de um direito do trabalho regulamentado foi a obteno de
taxas de crescimento das economias nacionais superiores a qualquer perodo da histria do
capitalismo. A economia alou elevados nveis de absoro da mo-de-obra prximos ao
pleno emprego
160
.

Tabela 1
Taxas mdias de desemprego em perodos e pases selecionados
(% da populao ativa)
1921-1929 1930-1938 1950-1959 1960-1967 1968-1973
Alemanha 9.2 21.8 4.9 0.8 0.8
EUA 5.1 14.5 4.5 5.0 4.6
Inglaterra 8.3 11.7 1.4 1.5 2.4
Itlia 3.3 9.6 10.1 4.9 5.7
Japo -- 4.9 2.2 1.3 1.2
Sucia 14.2 15.8 2.2 1.6 2.2
Frana 3.8 10.2 1.8 1.5 2.6*
Fonte: apud GIMENEZ, Denis Maracci.
*OECD, Historical Statistics, 1991.

Enfim, a superao do paradigma do Estado liberal e formalista de direito pela
consolidao do Estado social possibilitou a incorporao de grande parcela de trabalhadores
teia de proteo das normas trabalhistas.


159
COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada em busca da defesa dos direitos fundamentais dos
trabalhadores. In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo
Wolfgang Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 100.
160
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em economia social e do trabalho)-Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 32.
90


3.7 Mudanas na jurisdio e no papel do juiz

O desenvolvimento do Welfare State e o advento do constitucionalismo social geram
maior intervencionismo estatal nos pases ocidentais. Logo aps a Segunda Grande guerra
mundial os Estados buscam a promoo da igualdade substancial.

Segundo Bobbio, quando o direito se depara com as exigncias do Estado social, ele
no mais se limita a tutelar os atos conformes as suas normas ou a reprimir atos que lhes
sejam contrrios. Ele assume um papel promocional, com tcnicas de estimulao e
encorajamento, visando promover atos socialmente teis
161
.

Acompanhando o movimento natural de mudanas proporcionadas pela superao do
Estado liberal, a jurisdio apresenta novas caractersticas nessa nova fase, demandando o
exerccio de um novo papel dos magistrados.

O papel da jurisdio muda na medida em que ao juiz no cabe to somente a funo
robtica de mera aplicao neutra da lei, bem como ao intrprete no mais exigida uma
mera leitura gramatical e literal das normas jurdicas.

Agora devem os intrpretes e aplicadores do direito desenvolver uma atividade
construtiva do sentido e da finalidade das normas, sempre atendendo aos comandos previstos
em princpios albergados pela Constituio.

Ferrajoli explica que cabe ao intrprete e ao juiz realizar um juzo sobre a lei e
denunciar as inconstitucionalidades:
Paralelamente, se altera o papel da jurisdio, que passa a ser aplicar a lei
somente se for constitucionalmente vlida, e cuja interpretao e aplicao
sejam sempre, por isso, tambm, um juzo de valor sobre a mesma lei que o
juiz tem o dever de definir como vlida ou invlida mediante a denncia de

161
BOBBIO, Norberto. Dalla strutura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Edizione di
Comunit, 1977, p. 13-32.
91


sua inconstitucionalidade, quando no seja possvel interpret-la no sentido
constitucional
162
.

Algumas consequencias advm dessa nova forma de jurisdio, que a diferem muito
do velho positivismo legalista e formalista. Diante de antinomias e lacunas do ordenamento
jurdico, o juiz deve buscar sua superao mediante garantias constitucionais existentes.

Essa nova postura dos juzes e intrpretes se coaduna com o prprio Estado social no
qual esto inseridos. Um governo intervencionista e promotor de polticas pblicas e que
busca a realizao de justia social e distribuio de renda.

O magistrado se insere num Estado eminentemente preocupado com a questo social e
que visa igualdade substancial dos cidados. Trata-se de um novo modelo de Estado que
distribui prestaes de acordo com a lgica universalista das garantias e dos direitos sociais.
Portanto, o Poder Judicirio passa a desenvolver sua nova funo de controlar a legitimidade
da legislao infraconstitucional, com fulcro nos princpios e garantias constitucionais.

Essas mudanas tambm resultam da ampliao substantiva do princpio da legalidade,
to caro ao liberalismo positivista. Agora a legalidade agora passa a subordinar no apenas o
Executivo, mas tambm o prprio Legislativo por meio do controle de constitucionalidade.

Facchini Neto relembra a notvel contribuio da Suprema Corte norte-americana,
no julgamento do caso de John Marshall em 1803, em cuja deciso aquele corte afirmou ser
natural a atribuio do Judicirio de tornar invlida a legislao ordinria que contrariasse a
Constituio. E esse novo paradigma de decises judicirias chega Europa
163
.


162
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 18. (Traduo livre nossa: Paralelamente, se altera el papel de la
jurisdiccin, que es aplicar la ley solo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplicacin son
siempre, por esto, tambin, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida
mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional).
163
NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:
COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet
(Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 18-19.
92


A nova fundamentao desse Estado social se justifica pela tutela dada aos direitos
fundamentais. A validade de todo o ordenamento jurdico passa a se submeter ao atendimento
dos direitos fundamentais.

A transformao profunda que se operou na estrutura do Estado e da sociedade
inevitavelmente atinge a maneira como prestada a atividade jurisdicional.

Segundo Pedro Lenza, a mudana nas relaes sociais fatalmente trouxe consigo
reflexos na forma de Estado e na maneira de se prestar a atividade jurisdicional. E a
multiplicao de direitos fenmeno diretamente ligado cincia jurdica, em especial em
relao forma de tutela e prestao jurisdicional estatal
164
.

Os direitos fundamentais e sociais sujeitam tambm os poderes privados, imprimindo
uma nova lgica nas relaes de direito privado. Percebe-se a tendncia da construo de um
piso mnimo de direitos fundamentais e sociais, titularizados por todos os indivduos, a
exemplo do que ocorre com o direito do trabalho
165
.

De fato, na esfera do direito privado essa nova fase passa a limitar tambm a vontade
dos particulares sob o fundamento da concretizao dos princpios constitucionais da
solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. Ou seja, h um avano da
solidariedade sobre o individualismo. Relativiza-se a tutela da autonomia da vontade, de vis
liberalista, e se acentua a proteo da dignidade da pessoa humana, de contornos sociais.

O que ocorre no Estado social a tentativa de se conciliar a lgica da economia de
mercado com os princpios econmicos redistributivos de equilbrio e solidariedade. Por isso
h espao para a coexistncia de regras de julgamento tanto de matriz liberal quanto social.

164
LENZA, Pedro. As transformaes do Estado e a multiplicao dos direitos. In: Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 25.
165
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 126.
93


O princpio da autonomia, nas relaes privadas, no superado, no obstante esteja agora
subordinado e mitigado pelos princpios do direito social
166
.

Apesar do panorama favorvel tanto classe trabalhadora quanto ao sistema ao
capitalista, o modelo de Estado social de direito entra em crise. Essa crise caracteriza o atual
Estado de direito e coloca em questo o papel do magistrado para a efetivao dos direitos
trabalhistas e ser objeto de estudo do captulo seguinte.























166
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ao Civil Pblica, o direito social e os princpios. In: Ao civil pblica
aps 20 anos: efetividade e desafios. dis Milar (Coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 298.
94


4 CRISE DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO

4.1 Mudanas filosficas, sociais e econmico-polticas

O modelo de Estado intervencionista na economia e promotor de polticas pblicas
entraria em crise no incio da dcada de 1970. O modelo de gesto econmica nos moldes de
John Maynard Keynes questionado. O perodo glorioso caracterizado pela alta
empregabilidade, pelo forte crescimento econmico e por nveis satisfatrios de qualidade de
vida comearia a sofrer seus primeiros ataques.

O Estado do Bem-Estar Social permitiu a vivncia de anos dourados no contexto do
capitalismo do ps-guerra. Havia um compromisso entre capital e trabalho que favorecia os
nveis de emprego, as condies de trabalho e o poder de barganha dos trabalhadores, sob
condies econmicas, polticas e sociais especficas. As agendas governamentais dos pases
visavam ao crescimento sustentado de suas economias, ao pleno emprego e o bem-estar da
populao
167
.

De fato, a ecloso de duas crises mundiais do petrleo, na dcada de 1970, deu incio
crise do Estado social. A crise caracterizada por um processo de transformao radical da
sociedade e pela transio para uma sociedade de massas e de consumo exacerbado. A
tentativa de desregulamentao do direito e de esvaziamento do papel do Estado, alm do
processo de desenvolvimento de novas tecnologias so tambm fatores desencadeadores da
crise. Todos esses acontecimentos acabam sendo elevados mxima potncia atravs do
fenmeno da globalizao e da massificao da internet.

A crise do petrleo na dcada de 1970 no encontrou resposta satisfatria dos Estados
dirigentes da poca. A economia capitalista teve seu equilbrio abalado pelo crescimento da
inflao e acabou por abalar a higidez do sistema econmico. O acirramento da concorrncia

167
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em economia social e do trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2003,
p. 1.
95


capitalista produziu altas taxas de desemprego e agravou o dficit fiscal do Estado colocando
em xeque o papel de um Estado interventor e promotor de polticas pblicas
168
.

A sociedade contempornea que se delineia marcada pela multidiversidade. So
transformaes rpidas e em todos os campos do conhecimento e devem ser analisadas em
conjunto.

Em oposio aos perodos anteriores, na filosofia no h duas linhas de pensamento
visivelmente divergentes. Percebem-se duas linhas do pensamento filosfico, mas ambas de
matrizes liberais. Uma delas com contornos ntidos de tentativa de retomada de um
liberalismo adaptado e reinventado. De outro lado, um pensamento atenuador que busca a
retomada do liberalismo, mas preza pela conservao e manuteno dos direitos garantidos
formalmente pelo ordenamento jurdico.

Na sociologia o debate eclode em torno da dignidade humana e do papel do indivduo
e do trabalhador numa sociedade de massas e consumista. Busca-se definir quem ocupa a
centralidade da sociedade. O indivduo munido de valores e direitos ou o poder econmico
que visa ao lucro e alta produtividade?

Sob o aspecto econmico o que se pode perceber a transio de uma sociedade do
quase pleno emprego para outra de elevado nmero de desempregados. Vem ocorrendo uma
tentativa de se institucionalizar a informalizao do emprego.

O perfil do novo Estado que se delineia tem tons do liberalismo, porm com novas
nuances. Vivemos o neoliberalismo e a ideologia do fim dos empregos, a hegemonia do
capital financeiro globalizado e a perda de autonomia no desenvolvimento das estratgias
nacionais pelos Governos
169
.


168
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7.ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 97.
169
ACKERMANN, Ktia. Mercado de trabalho invisvel: a articulao entre o trabalho no mercado informal, o
emprego e o desemprego na trajetria de trabalhadores. Dissertao (Mestrado em Psicologia social e do
trabalho)-Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 8.
96


Na esfera poltica expressivo o surgimento da Nova Direita com a vitria eleitoral
de Margareth Thatcher, na Inglaterra, de Ronald Reagan, nos Estados Unidos, e Helmut Kohl,
na Alemanha. O contedo dessas novas polticas de governo ficou conhecido atravs do
Consenso de Washington. Em linhas gerais, esse brao poltico neoliberal que chega ao poder
prega a desregulamentao do Estado de Bem-Estar Social
170
.

Sinteticamente, o novo modelo de gesto do Estado e da economia que se apresenta
est inserido em um capitalismo modificado e tem instrumentos e consequencias prprias:

Os meios utilizados para esta supremacia do capital um ambiente composto
de uma onda de desregulamentao dos mercados financeiros, de trabalho e
de comrcio. As consequencias desta forma de reproduo do capital so as
altas taxas de desemprego, flexibilizao do trabalho, aparecimento de
empregos atpicos o que torna o mercado de trabalho mais heterogneo -,
assim como uma insegurana generalizada daqueles que esto dentro ou fora
do mercado de trabalho. Por outro lado, podemos perceber nas ltimas
dcadas, uma desacelerao das taxas de crescimento das principais
economias avanadas, uma nova forma de competio das empresas
produtivas e comerciais (em contexto de mercados abertos e financeirizados)
que se expressam atravs da reestruturao produtiva, com novos
incrementos tecnolgicos, organizacionais e investimentos financeiros
171
.

No plano jurdico a natureza e estrutura do direito, bem como as condies de sua
validade, no se modificam tanto, apenas ganhando maior relevo o debate sobre a importncia
da efetivao da igualdade substancial e dos direitos fundamentais. Aliado a isso, h a
afirmao dos direitos de terceira gerao, que privilegiam destinatrios difusos e coletivos,
caractersticos de uma sociedade de massa.


170
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito Processual do trabalho. 6.ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 38.
171
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia social e do trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2003,
p. 2.
97


As consequencias no direito do trabalho so no mesmo sentido. Nas ltimas dcadas
sofreu franco ataque e se submeteu a medidas de flexibilizao e desregulamentao, mas
sobreviveu e se fortaleceu no primado do trabalho e da dignidade do trabalhador.

Por certo, o novo modelo de Estado que se delineia visa romper com as relaes
diplomticas entre capital e trabalho pela da tentativa de submeter o trabalho lgica do
capital. O sistema capitalista toma novas formas e torna mais do que nunca globalizado,
financeirizado e isento de controles. Adquire poderes para submeter as polticas econmicas
dos Estados nacionais e o nvel de emprego s suas prioridades e condies de
funcionamento
172
.

Veremos que todas essas mudanas esto direta ou indiretamente ligadas ao fenmeno
da globalizao. A globalizao um movimento de mltiplas facetas e com implicaes
determinantes na economia, na filosofia, na vida social, na estrutura da cincia e do direito e
na prpria atividade jurisdicional
173
.

O Brasil sofreu os efeitos desse movimento histrico transformador mais tardiamente.
Acredita-se que ainda esteja se transformando nessa sociedade de massas, informacional e
globalizada. Foi a partir da dcada de 1980 que a reestruturao produtiva e o retorno s
polticas liberais geraram consequencias gravosas economia e ao mercado de trabalho
brasileiro. Cresce a informalidade dos postos de trabalho, a flexibilizao das relaes
trabalhistas e a cultura consumista e massificadora. Ademais, a dcada que inaugura a forte
tentativa de implementar polticas neoliberais.

4.1.1 Estrutura filosfica e sociolgica


172
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia social e do trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2003,
p. 2.
173
ACKERMANN, Ktia. Mercado de trabalho invisvel: a articulao entre o trabalho no mercado informal, o
emprego e o desemprego na trajetria de trabalhadores. Dissertao (Mestrado em Psicologia social e do
trabalho)-Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 8.
98


a. A idia de sociedade aberta de Popper, Hayek, Mises e Schumpeter

Acerca da estrutura filosfica e sociolgica em contextos de crise do modelo de Estado
social, trazemos em linhas gerais as argumentaes desenvolvidas por tericos
contemporneos.

Karl Popper, Joseph Schumpeter, Friedrich Hayek e Ludwig Von Mises so
pensadores da contemporaneidade que ganham fora e projeo mundial. Esses tericos, ainda
que tenham posies polticas diferentes, defendem pontos em comum. Suas ideias lanam
bases tericas para posies extremistas veiculadoras da desregulamentao e flexibilizao
dos direitos humanos, particularmente dos direitos trabalhistas, foco desta pesquisa.

Quatro pontos de comunho podem ser identificados nas ideias dos referidos tericos.
So questes afins que delineiam um pensamento neoliberal e voltado muito mais para a
valorizao do mercado do que para a afirmao do indivduo enquanto ser humano digno e
titular de direitos fundamentais inalienveis e indisponveis. So temas recorrentes nas
argumentaes desses tericos:

I. A definio do que uma sociedade aberta e seu uso recorrente nos
quatro autores;
II. A crtica ao socialismo;
III. A crtica mais especfica Marx enquanto o mais influente pensador
socialista ou colaborador para a defesa poltica do que Popper nomeou de
sociedade fechada.
IV. A defesa em maior ou menor grau da economia de mercado;
V. A discusso sobre o papel e, principalmente, o funcionamento da
burocracia no mundo atual
174
.


174
SERPA, Luiz Gustavo Martins. A sociedade aberta e seus amigos: o conceito de sociedade aberta no
pensamento poltico de Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises. Tese (Doutorado em Cincia Poltica)-
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 143.
99


Os principais pontos de contato sero analisados sinteticamente em cada um dos
autores. Posteriormente sero demonstradas correntes do pensamento que atenuam um pouco
a idia de sociedade aberta.

Karl Popper foi o responsvel pela construo da metodologia da falseabilidade. A
sociedade aberta e seus inimigos, sua obra mais expressiva, foi elaborada durante a Segunda
Guerra Mundial e publicada em 1944. Consistiu em uma resposta poltica ao que o autor
vivenciava pessoalmente desde a Primeira Guerra em sua terra natal, Viena, do Imprio
Austro-Hngaro. A regio foi praticamente destruda em conseqncia das duas grandes
guerras
175
.

Popper acredita que esses efeitos destrutivos das grandes guerras mundiais foram
causados em grande medida por indivduos que agiam sob a tenso da civilizao. A tenso
seria o fato de a maioria dos indivduos no conseguir arcar com o peso de sua liberdade. Por
isso pressionaram pela consolidao de situaes sociais do tipo paternalistas e que os
levariam a abrir mo de sua liberdade em troca de no assumirem responsabilidades. Seria o
caso de uma sociedade fechada.

Popper afirma que os indivduos e a sociedade devem fazer uma escolha entre
liberdade e segurana e a opo por uma delas implica necessariamente dispor da outra. A
escolha da liberdade representa a introduo do pensamento crtico. Para Popper a escolha da
segurana no lugar da liberdade se compara organizao das sociedades tribais, que para ele
um exemplo de sociedade fechada.

Quanto ao socialismo, Popper afirma que ainda que buscasse a liberdade incorria em
alguns equvocos em suas teorizaes que acabavam por atentar contra a liberdade. Os
objetivos polticos e socialistas de Marx serviriam para melhorar as condies de vida das

175
SERPA, Luiz Gustavo Martins. A sociedade aberta e seus amigos: o conceito de sociedade aberta no
pensamento poltico de Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises. Tese (Doutorado em Cincia Poltica)-
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 22.
100


pessoas, mas utilizavam de mecanismos falhos que alcanavam resultados ruins e
totalitrios, atentando contra a liberdade
176
.

Ao se referir burocracia, Popper fala em mecnica social utpica e mecnica social
gradual. A primeira busca concretizar um ideal que transforme a sociedade. A segunda
considera que se a sociedade est mudando devem-se buscar solues para os problemas que
acompanhem essas mudanas. Enfim, Popper afirma que a mecnica social gradual a forma
racional de estabelecer um Estado que garanta o confronto de ideias e hipteses. Ademais,
permite inserir nele as ferramentas que permitam que esses diversos e contrastantes pontos de
vista possam ser debatidos e adotados
177
.

Schumpeter tambm nasceu no Imprio austro-hngaro, em 1883, e vivenciou as duas
grandes guerras mundiais. Foi bastante influenciado pelas guerras, passou pela vida poltica,
trabalhou na esfera privada e terminou sua vida atuante na rea acadmica.

Ao tratar da sociedade aberta, Schumpeter desenvolve o conceito de destruio
criativa. Para ele, talentoso aquele indivduo que consegue se destacar desempenhando bem
o papel de empresrio inovador. Inovador seria aquele que reflete sobre o capitalismo e
entende o processo de transformao permanente pelo qual so destrudas atividades antigas
para darem lugar a novas
178
.

Em obra intitulada A teoria do desenvolvimento econmico, Schumpeter trabalha a
idia de liderana, que seria aquele atributo das pessoas detentoras de talentos especiais, que
vo liderar o desenvolvimento da sociedade. E assim explica a relao da liderana com as
classes sociais:


176
SERPA, Luiz Gustavo Martins. A sociedade aberta e seus amigos: o conceito de sociedade aberta no
pensamento poltico de Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises. Tese (Doutorado em Cincia Poltica)-
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 28.
177
SIMI, Luiz. Popper, a sociedade aberta e o liberalismo. Disponvel em: <http://livre-
pensamento.blogstpot.com>. Acesso em: 02 jan. 2009.
178
TRIGO, Virgnia. Prefcio. In: Made in China: o maior palco da globalizao no sculo XXI. Lisboa: Centro
Atlntico, 2005, p. 15.
101


O empresrio bem sucedido ascende socialmente e, com ele, a sua famlia,
que adquire, a partir dos frutos de seu sucesso, uma posio que no depende
imediatamente de sua conduta pessoal. O mesmo destino sofre o empresrio
cujos poderes estejam em declnio, ou seus herdeiros, que receberam sua
riqueza sem sua habilidade
179
.

No que se refere anlise do socialismo e do marxismo, Schumpeter contesta a idia
de que o desenvolvimento do capitalismo levaria supresso das classes mdias. Pelo
contrrio, para ele o prprio processo capitalista cria uma nova classe mdia entre a burguesia
e o proletariado. E justamente essa nova classe que evitaria o avano do socialismo. Enfim,
Schumpeter diz que a obra de Marx tambm ideolgica, apesar de criticar a ideologia dos
outros
180
.

O economista Friedrich Hayek nasceu em Viena em 1899 e sua obra mais prestigiada
foi O caminho da servido, publicada em 1944. Hayek afirma que a ordem espontnea
repousa num conjunto de princpios e s pode subsistir se houver um respeito incondicional
por esses princpios
181
.

A sociedade aberta em Hayek aparece notadamente vinculada ideia de liberdade
individual. Ele taxativamente contrrio a qualquer forma de interveno na ordem
espontnea da sociedade liberal. O espontneo de Hayek diz respeito ao livre jogo de mercado
e qualquer interveno pior que a no-interveno
182
.

A crtica de Hayek ao socialismo e a Marx diz respeito aos regimes do tipo
coletivistas. Ele os caracteriza como veiculadores de um pensamento utpico, e sua expresso

179
SERPA, Luiz Gustavo Martins. A sociedade aberta e seus amigos: o conceito de sociedade aberta no
pensamento poltico de Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises. Tese (Doutorado em Cincia Poltica)-
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 59.
180
PEREIRA, Hder Cardoso. Schumpeter: o futuro do capitalismo, o empresrio e a inovao. Cadeira de
Sociologia Econmica. Aula n. 14. Disponvel em: <http://docentes.esgs.pt>. Acesso em: 02 jan. 2009.
181
HAYEK, Friedrich. Law, legislation and liberty. First one-volume paperback edition with corrections and
revised preface. Londres: Routledge & Kegan Paul. v.2, 1982, p. 2.
182
ESPADA, Joo Carlos. Sociedade aberta e neoliberalismo. Anlise social: Revista do Instituto de Cincias
Sociais da Universidade de Lisboa, Lisboa v. 29, 1994, p. 160.
102


mais bem-sucedida foi a socialista pelas suas ideias polticas e econmicas de planejamento da
sociedade
183
.

Ludwing Von Mises nasceu em 1881 na cidade de Lemberg, atualmente Lvov. Ele
considerado inspirador da Escola Austraca de pensamento econmico do sculo XX. As
receitas polticas para os ciclos econmicos prescritas por Mises e Hayek eram
diametralmente opostas s de Keynes. Para os perodos de expanso, Mises aconselhava um
fim imediato a todo o crdito bancrio e expanso monetria. Durante a recesso, ele defendia
um estrito laissez-faire, permitindo que as foras reajustadoras da recesso pudessem trabalhar
o mais rpido possvel
184
.

A sociedade aberta em Von Mises aparece segundo sua concepo de liberalismo na
obra Liberalismo segundo a tradio clssica, onde prega:

I. a defesa da liberdade atravs do uso de leis iguais para todos;
II. A importncia da propriedade privada na vida dos indivduos e na prpria
constituio da autonomia de que necessita para manter sua liberdade;
III. O governo representativo;
IV. O papel da tolerncia no funcionamento de uma sociedade
verdadeiramente liberal;
V. A cesso de parte da liberdade individual em nome da defesa de um
campo de liberdade comum que possa ser garantido pela ao do Estado
185
.

A burocracia para Von Mises compreendida como uma ameaa liberdade
individual, pois tende a se expandir indefinidamente. Para Mises, quando o governo intervm

183
SERPA, Luiz Gustavo Martins. A sociedade aberta e seus amigos: o conceito de sociedade aberta no
pensamento poltico de Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises. Tese (Doutorado em Cincia Poltica)-
Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 111.
184
ROTHBARD, Murray N. Ludwing von Mises (1881-1973). Traduo de: Leandro Augusto Gomes Roque.
Instituto Ludwing von Mises Brasil. Disponvel em: <http://www.mises.org.br>. Acesso em: 02 jan. 2009.
185
SERPA, op.cit., p. 120.
103


na economia ele pertuba o equilbrio e causa novos problemas, o que gera a necessidade de
outras intervenes. Ele chamou esse fenmeno de a lgica do intervencionismo
186
.

Em sua anlise sobre o socialismo e Marx, Von Mises deixa claro que seria impossvel
para um conselho planejador socialista planejar um sistema econmico moderno. Indo alm,
diz que nenhuma tentativa de mercados artificiais funcionaria, j que um genuno sistema de
preos e custos requer uma troca de ttulos de propriedade, e, portanto, requer a propriedade
privada dos meios de produo
187
.

Como se percebe, Popper, Schumpeter, Hayek e Von Mises so autnticos defensores
de uma economia de mercado aberto. Trata-se de uma tentativa de revisitar o liberalismo
mantendo-se alinhados aos seus princpios de no-interveno do Estado na economia,
desregulamentao de direitos trabalhistas e fortalecimento da autonomia privada.

b. A atenuao: o pensamento de John Rawls e Jurgen Habermas

No obstante a tendncia generalizada iniciada pela globalizao e pelas vitrias
eleitorais de Thatcher, Reagan e Kohl demonstrem a tentativa de tornar o neoliberalismo
hegemnico, essa poltica encontra atenuaes.

Apesar de tambm serem adeptos do liberalismo, nos estudos de Rawls e Habermas,
percebe-se a preocupao com a classe menos favorecida da sociedade e com a questo da
justia. De fato, Rawls no obstante seja sucessor legtimo do liberalismo clssico, tem
preocupaes de ndole social e distributiva. Essa temtica tambm apresentada nos estudos
de Habermas, que no pode ser considerado liberal ou social, mas cujas teorias influenciam
amplamente a sociedade contempornea.


186
ROCKWELL, Lew. Por que o Estado cresce?(E o que podemos fazer contra isso). Traduo de: Leandro
Augusto Gomes Roque. Instituto Ludwing von Mises Brasil. Disponvel em:<http://www.mises.org.br>. Acesso
em: 02 jan. 2009.
187
ROTHBARD, Murray N. Ludwing von Mises (1881-1973). Traduo de: Leandro Augusto Gomes Roque.
Instituto Ludwing von Mises Brasil. Disponvel em: <http://www.mises.org.br>. Acesso em: 02 jan. 2009.
104


John Rawls, atravs de sua principal obra A Teoria da Justia, de 1971, pode ser
considerado o grande filsofo norte-americano e ganhou notoriedade pelos seus estudos sobre
a democracia liberal da sociedade de hoje. Apesar de ser herdeiro direto da linhagem liberal
iniciada por Locke, passando por Hobbes, Rousseau, Stuart Mills, Kant, dentre outros, suas
ideias so no sentido de incluso das classes menos favorecidas nas comunidades. Ele discute,
por exemplo, o polmico sistema de cotas para os negros nas universidades e nos cargos
pblicos, cuja sua origem est na concepo de sociedade justa estabelecida por esse
terico
188
.

Posteriormente, Rawls faz uma releitura da obra A Teoria da justia e mostra uma
nova concepo. Nomeada de Justia como equidade, essa releitura no sentido de propiciar
a participao das classes menos favorecidas no mercado, mediante mecanismos de incluso.
Ele tenta elaborar uma teoria alternativa sistemtica de justia que seja superior ao que ele
chama de doutrinas utilitaristas que dominam a tradio filosfica
189
.

No prefcio de seu livro edio brasileira, Rawls deixa claro que no pretende ver
sua teoria atrelada a alguma forma de democracia da propriedade privada, tampouco por um
regime liberal-socialista. Ele prefere deixar essa questo em aberto para ser determinada
pelas condies histricas, tradies, instituies e foras sociais de cada nao. Eis sua
proposta:

Como uma concepo poltica, a justia como equidade no inclui, portanto,
nenhum direito natural de propriedade privada dos meios de produo
(embora inclua um direito de propriedade pessoal como necessria
independncia e integridade dos cidados), nem um direito natural
propriedade e gesto de empresas pelos trabalhadores. Em vez disso,
oferece uma concepo de justia luz da qual, dada as circunstncias

188
RAWLS, John. A teoria da justia de John Rawls. Disponvel em:
<http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/2003/04/13/001.htm>. Acesso em: 02 jan. 2008.
189
Neste ponto, Rawls pretende demonstrar uma teoria alternativa que supere o problema dos denominados
utilitaristas como Hume, Adam Smith, Bentham, Mill. Sobre o assunto, consultar: RAWLS, John. Uma teoria da
justia. Traduo de: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
105


particulares de uma nao, essas questes podem ser resolvidas de forma
racional
190
.

As ideias de Rawls influenciam o mundo de hoje. Sua tentativa implementar o
liberalismo reiventado, na medida em que a favor da limitao dos benefcios obtidos pelos
mais talentosos para que sejam alocados aos menos favorecidos socialmente. Essas ideias
geram incmodo aos tericos conservadores de uma igualdade formal, por entenderem ser
injusto retirar do talentoso as vantagens legtimas que adquiriu.

De fato, ao propor a equidade como um sucedneo igualdade, Rawls fere os
princpios dos tericos democrticos mais radicais. Para Rawls, as afirmaes pr-igualdade
da maioria dos pases democrticos prendem-se mais retrica do que realidade.
Demonstram a inteno em desenvolver a igualdade de oportunidades para todos, bem como
propagam os direitos de cidadania. Mas o fato que, na verdade, a igualdade no passou de
mera formalidade, poucas vezes tendo ocorrido de forma ampla e substancial
191
.

Rawls, considerando que a sociedade um empreendimento cooperativo, alerta que
seus membros visam a vantagens mtuas, o que acaba por tornar essa sociedade tipicamente
marcada, por mais paradoxal que possa parecer, por um conflito e por uma identidade de
interesses.

A identidade consiste na constatao de que a colaborao mtua propicia melhores
condies de vida do que teriam cada um dos membros se contassem apenas com seus
prprios esforos. J o conflito aparece na medida em que, percebendo que h uma
distribuio dos benefcios maiores produzidos pela colaborao mtua, as pessoas passam a
buscar princpios para embasar a forma adequada de diviso e distribuio dessas
vantagens
192
.


190
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo:
Martins Fontes, 1997, p. 19.
191
RAWLS, John. A teoria da justia de John Rawls. Disponvel em:
<http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/2003/04/13/001.htm>. Acesso em: 02 jan. 2008.
192
RAWLS, op.cit., p.5.
106


A identidade e o conflito so os chamados princpios da justia social de Rawls. Para
ele:

Esses princpios, ento, regulam a escolha de uma constituio poltica e os
elementos principais de um sistema econmico e social. A justia de um
esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e
deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais
que existem nos vrios setores da sociedade
193
.

Rawls explica tambm como funciona a justia social de acordo com a conceituao
de dois grupos: os Worst off - os socialmente desfavorecidos - e os Better off - os mais
favorecidos. Os socialmente desfavorecidos devem ter suas esperanas de ascenso e boa
colocao social maximizadas, objetivo atingido por meio de legislao especial corretiva,
reparadora das injustias passadas. J os mais favorecidos devem ter suas expectativas
materiais minimizadas, sendo convencidos mediante o apelo altrustico de que o talento est a
servio do coletivo, preferencialmente voltado ao atendimento dos menos favorecidos
194
.

O mais interessante na Teoria da Justia de Rawls, e que a vem tornando um dos
maiores instrumentos de fundamentao dos tericos de um reformismo social, o fato de se
apresentar como forma coerente e alternativa de superao de mecanismos revolucionrios,
autoritrios, violentos ou utpicos de imposio da igualdade, que se mostraram falaciosos no
decorrer da histria.

Ademais, ainda que tenha origens nos tericos do contrato social, os quais eram
afinados com os ideais de uma sociedade liberal que despontava, Rawls se mostra coerente
com o momento da histria em que se insere. Ele busca expandir para o mundo princpios de
justia coerentes com sociedades democrticas.


193
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo:
Martins Fontes, 1997, p. 8.
194
RAWLS, John. A teoria da justia de John Rawls. Disponvel em:
<http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/2003/04/13/001.htm>. Acesso em: 02 jan. 2009.
107


Em um Estado que se pretenda democrtico as injustias podem ser corrigidas pela
tomada de conscincia coletiva e pela atuao efetiva da esfera pblica em favor dos setores
menos favorecidos. Para tanto, mecanismos legislativos e jurisdicionais compensatrios e
adequados podem reparar as desigualdades e fazer justia social.

Jrgen Habermas outro terico de projeo mundial, sendo considerado um filsofo
social da atualidade. A sua formao foi herdada diretamente da escola de Frankfurt, mas ele
no pode ser considerado liberal ou conservador, porm o fato que seus estudos levam em
conta o valor justia.

Os estudos de Habermas foram necessariamente influenciados pelo contexto histrico
do fim da Segunda Guerra Mundial em 1945, pela emergncia da Repblica Federativa da
Alemanha, pela Guerra Fria, pelos protestos dos estudantes de 1968. Tambm dessa poca a
chegada ao poder poltico em vrios pases do mundo de candidatos de formao nitidamente
de direita e com estratgias de mundializao do neoliberalismo. Ademais, o contexto da
queda do muro de Berlim, em 1989, e do declnio da Unio Sovitica
195
.

Habermas foi aluno de Adorno e Horkheimer na escola de Frankfurt. Enquanto seus
professores acreditavam que o iluminismo e a industrializao geravam cada vez mais o
empobrecimento do indivduo e a retirada de seus direitos fundamentais, Habermas acreditava
que tal constatao (aporia) era justamente a falha na teoria de seus antecessores.

Em sntese, temos a anlise de Adorno e Horkheimer:

Ironicamente, ento, o mesmo processo da iluminao que, segundo os
pensadores de Iluminao do 18o sculo como Rousseau, Voltaire, Diderot, e
Kant, supostamente liberou o homem da natureza e levou a liberdade humana
ao florescimento, ressaltou sobre ele. Gradualmente, como a industrializao
e o capitalismo que ganha fora no sculo 19, os seres humanos so
submetidos a redes cada vez mais penetrantes de disciplina administrativa e

195
FINLAYSON, James Gordon. Habermas: a very short introduction. Localidade: Oxford University Press,
2005, p. 12.
108


controle, e a um sistema econmico cada vez mais poderoso e selvagem. Em
vez de liberar homem da natureza, o processo da iluminao prende o
homem, que uma parte da natureza. Em vez da abundncia econmica, h
misria e pobreza. Em vez do progresso moral, h regresso barbrie,
violncia, e intolerncia
196
.

A anlise de Jrgen Habermas na tentativa de resgatar a verdadeira teoria crtica. Ele
procura mostrar que Horkheimer e Adorno no tinham razo no que se refere aos frutos do
iluminismo, pois este era coerente com a teoria social. Para ele, a teoria crtica deveria ser
engajada nas lutas polticas do presente e construir-se em nome do futuro revolucionrio para
o qual trabalha. Deveria fazer um exame terico e crtico da ideologia, mas tambm uma
crtica revolucionria do presente
197
.

Isso porque Adorno e Horkheimer escreverem muito acerca das consequencias
nefastas do desenvolvimento desenfreado do capitalismo nos pases ocidentais no sculo XX.
Para eles, a cultura industrial e a sociedade de massas acabaram por massificar e tornar os
indivduos dceis e acrticos, o que levava ao encurtamento da liberdade desses indivduos.

Habermas compartilha do pessimismo de Adorno e Horkheimer acerca dos
malefcios proporcionados participao do povo na esfera poltica pelo advento de uma
sociedade altamente industrializada e massificada. No entanto, apresenta solues mais
otimistas ao propor uma transformao estrutural. Afirma que promovendo polticas e

196
FINLAYSON, James Gordon. Habermas: a very short introduction. Localidade: Oxford University Press,
2005, p. 32. (Traduo livre nossa: Ironically, then, the very process of enlightenment which was, according to
18th-century Enlightenment thinkers such as Rousseau, Voltaire, Diderot, and Kant, supposed to liberate man
from nature and to lead to human freedom and flourishing, rebounds upon him. Gradually, as industrialization
and capitalism take hold in the 19th century, human beings are subjected to ever more pervasive networks of
administrative discipline and control, and to an increasingly powerful and untamable economic system. Instead of
liberating man from nature, the process of enlightenment imprisons man, who is himself a part of nature. Instead
of economic plenty, there is misery and poverty. Instead of moral progress, there is regression to barbarism,
violence, and intolerance).
197
Marcuse, Adorno, Horkheimer, Benjamin e Habermas - Tericos de Frankfurt. Disponvel
em:<http://www.culturabrasil.pro.br/frankfurt.htm>. Acesso em:04 de nov. 2008.
109


condies sociais corretas, o abismo entre a esfera pblica e a realidade poltica e social pode
ser fechado novamente
198
.

A maior preocupao de Habermas ao estudar a esfera pblica e seu relacionamento
com os direitos dos indivduos em entender quais tipos de instituies so necessrias para
proteger os indivduos. Para ele, a emancipao do indivduo pode ser alcanada pela criao
de autnticas instituies democrticas capazes de conter o efeito corrosivo do capitalismo e
da administrao social
199
.

O programa habermasiano de teoria legal e democrtica parte da ideia de que as
sociedades modernas so formadas no somente de normas morais, mas tambm de
instituies polticas e de leis. Ademais, ele afirma a poltica e o direito no funcionam sem a
moral.

Para o bom funcionamento do sistema poltico, nos centros de poder decisrio deve
haver a participao da esfera civil. Para ele, as instituies responsveis por decidir devem
criar mecanismos de participao da sociedade civil e da opinio pblica nas polticas e na
prpria elaborao das leis. Os Estados Democrticos, normalmente apresentam esse
mecanismo melhor estruturado do que os sistemas no-democrticos.

Em sociedades modernas, o ideal persiste na medida em que os rgos de
tomada de deciso formais esto abertos influncia da sociedade civil.
Quando as instituies polticas formais esto abertas entrada das foras que
vm debaixo, as suas decises, a poltica e as leis tendero a ser racionais e
encontrar a aceitao. O pensamento bsico que um sistema de direitos
resguardados na lei pode ajudar a criar as formas da sociedade civil que os
rgos de tomada de deciso formais tm de absorver para ser capazes de
produzir leis racionalmente aceitveis
200
.

198
FINLAYSON, James Gordon. Habermas: a very short introduction. Localidade: Oxford University Press,
2005, p. 14.
199
FINLAYSON, op.cit., p. 14.
200
FINLAYSON, op.cit., p. 113. (Traduo livre nossa: In modern societies, the ideal persists in the extent to
which formal decision-making bodies are open to the influence of civil society. When formal political institutions
are open to the right degree of input from below, their decisions, policies and laws will tend to be rational and to
110



Nesse aspecto a presente pesquisa dialoga com os estudos de Habermas. Ele defende
que a validade de uma norma tem dois lados. Um lado normativo que a torna positiva e um
lado ftico. Alm disso, a norma deve ter uma autoridade reconhecida e ser coercitiva. A sua
validade pressupe um Judicirio e um Estado que tenha o monoplio da fora legitimadora e
a habilidade de fazer valer suas leis, fiscalizando sua observncia e punindo seus
transgressores
201
.

exatamente isso que buscaremos demonstrar no ltimo captulo. A norma deve ser
construda pelo juiz no momento de sua aplicao. Dessa forma, ele poder colher dados do
fato concreto e procurar a soluo mais justa para fazer valer, concretamente, os direitos
trabalhistas previstos na Constituio.

c. O contraponto: a sociedade aberta em Peter Hberle

Peter Hberle um doutrinador alemo contemporneo cuja principal obra A
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio.

Esse autor tambm traz a idia de sociedade aberta, porm com conceito e contedo
distintos daqueles dados por Popper, Hayek, Schumpeter e Von Mises. Isso apesar de A
sociedade aberta e seus inimigos, de Karl Popper, ter servido de inspirao para a obra de
Hberle.

A sociedade aberta em Hberle se relaciona diretamente com a superao do modelo
lgico dedutivo da hermenutica tradicional. Apesar de tratar especificamente da interpretao

find acceptance. The basic thought is that a system of rights enshrined in law can help nurture the forms of civil
society that formal decision-making bodies need to absorb in order to be able to produce rationally acceptable
laws).
201
FINLAYSON, James Gordon. Habermas: a very short introduction. Localidade: Oxford University Press,
2005, p. 118.
111


constitucional, suas ideias podem ser facilmente aplicadas interpretao do ordenamento
jurdico geral.

A nova hermenutica leva em conta todos os potenciais atores sociais, participantes
materiais do fenmeno social, por isso faz parte da sociedade aberta na mesma medida em que
a fundamenta. A interpretao h de ser to mais aberta quanto mais pluralista e complexa for
a sociedade
202
. Ou seja, essa nova maneira de interpretar aproxima a norma da realidade e,
nesse contexto, a boa preparao do magistrado fundamental para que desempenhe bem esse
papel.

A sociedade aberta exige uma nova postura do magistrado que precisar perquirir,
atravs de sua funo hermenutica, por todas as opinies e pontos de discusso presentes na
sociedade, antes de formar seu convencimento
203
.

Ou seja, o que se propem o abandono do modelo de interpretao da sociedade
fechada, que prioriza somente os procedimentos formalizados, gerando o empobrecimento de
seu espao investigatrio. chegado o momento de uma virada hermenutica radical, que seja
concretizada pela participao da sociedade aberta e no apenas dos operadores oficiais das
normas
204
.

A sociedade aberta, portanto, ser aquela que permite a participao direta ou indireta
dos destinatrios da norma, que passam a fazer parte indissocivel do processo hermenutico.

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, intrprete dessa norma. O
destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode

202
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997, p. 13.
203
SILVA JNIOR, Antnio Soares. A hermenutica constitucional de Peter Hberle: a mudana do paradigma
jurdico de participao popular no fenmeno de criao/interpretao normativa segundo a teoria concretista.
Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1208, out. 2006, p. 6.
204
COELHO, Inocncio Martins. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no
direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 137 jan./mar. 1998, p. 158.
112


supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os
intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o
monoplio da interpretao da constituio
205
.

O principal diferencial existente na idia de sociedade aberta entre os autores liberais
acima estudados e Peter Hberle est no enfoque. Aqueles entendem a sociedade aberta como
aquela onde h a abertura para a participao dos grupos privados e atores sociais, mas de
modo a levar livre economia de mercado e supervalorizao da autonomia privada,
mediante flexibilizao e desregulamentao das fontes normativas. Hberle, por seu turno,
entende que a sociedade aberta aquele que permite a participao de grupos singulares,
entidades sindicais, organizaes religiosas, etc., alm dos tradicionais intrpretes da norma
jurdica, ou seja, os juzes e os parlamentares para a construo do sentido mais justo da
norma.

A interpretao ser adequada na medida em que realizada por intrpretes estritos,
que so os legitimados tradicionais (parlamentares e magistrados), bem como por intrpretes
latos, que so os atores sociais, os intrpretes leigos, envolvidos no problema em questo.

Em outras palavras, os intrpretes em sentido estrito e lato tm a mesma participao
no processo hermenutico, uma vez que os magistrados no decidem de forma isolada, pois
so influenciados diretamente pelos intrpretes latos, obtendo dados necessrios formao
de uma deciso mais razovel e justa.

Por certo, a maior participao dos intrpretes leigos na interpretao da norma faz
surgir novas alternativas, as quais propiciaro ao magistrado um contato maior com a
realidade, decidindo, assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legtima
206
.


205
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997, p. 15.
206
AMARAL, Rafael Caiado. Breve ensaio acerca da hermenutica constitucional de Peter Hberle. Disponvel
em: <www.ihj.org.br>. Acesso em 03 jun. 2009.
113


Assim, a lei, que j se constituiu outrora na cidadela contra os desmandos do
Estado, vem-se tornando amide naquilo de que os cidados, hoje, mais
precisam se proteger. No por outra razo que HBERLE enfatiza uma
cidadania ativa, visto que s com cidados que se reconheam como titulares
de direitos fundamentais que precisam ser validados diariamente que poder
ser potencializada a interpretao pluralista da Constituio
207
.

De fato, a lei que j se constituiu o instrumento de proteo dos jurisdicionados contra
os desmandos do Estado Absolutista, tornou-se algo contra o que os cidados precisavam se
proteger, no Estado Liberal. Hoje, Hberle enfatiza a lei como instrumento de uma cidadania
ativa, pois reconhecendo os cidados como titulares de direitos fundamentais, que precisam
ser validados diariamente, que poder ser potencializada a interpretao pluralista da
Constituio.

Enfim, Hberle afirma que h incontveis intrpretes das normas constitucionais.
Assim, no contexto de uma sociedade de bases e objetivos democrticos, eles no podem ser
ignorados. Por isso o elo com o tradicional mtodo de interpretao, caracterstico das
sociedades fechadas, deve ser rompido. Nesse aspecto, veremos adiante que a presena das
clusulas abertas e dos conceitos jurdicos indeterminados no ordenamento jurdico constitui o
ponto de partida para a participao dos atores de uma sociedade pluralista na construo da
norma.

4.1.2 Estrutura econmica e poltica: tentativa de reconstruo do liberalismo e
desconstruo do Estado social

O Estado do Bem-Estar Social se deu no perodo imediato ao ps-guerra pela
conjugao favorvel dos fatores econmico, poltico, social e filosfico. No plano
internacional, esses anos dourados foram incentivados pelo Acordo de Bretton Woods, de
1944, que visava reerguer os pases assolados pela guerra.


207
MACIEL, Omar Serva. A interpretao pluralista de Peter Hberle como contributo democratizao do
processo constitucional. Revista da AGU, Braslia, ano 4, n. 26, mar. 2004, p.7.
114


Porm, esses anos dourados no durariam indefinidamente, apesar das projees de
documentos importantes publicados pela ONU e pela OCDE de crescimento na faixa de 5%
ao ano em mdia para a dcada seguinte ao ano de 1970
208
.

Mas a realidade que se delineou nas dcadas seguintes nos pases de economia
avanada foi diametralmente oposta, o que representou o fim do Estado de Bem-Estar Social.
Houve regresso social e dos nveis de empregabilidade, nveis muito baixos de crescimento
econmico e outros fatores que indicavam o incio de uma crise.

Esses fatores iniciados na dcada de 1970 geraram mltiplos problemas. Houve o
aumento das taxas de desemprego, a oscilao e a reduo no ritmo de crescimento da
economia dos pases capitalistas, dificuldades no sistema monetrio internacional, elevao
geral dos preos das matrias-primas e os efeitos deletrios da nova realidade sobre o
desempenho das contas pblicas
209
.

Somente a partir dos anos setenta que deu maior ateno ao neoliberalismo,
em virtude dos baixos ndices de crescimento econmico e da insustentvel
alta da inflao verificada naquela poca. Dessa forma, alguns governantes
passaram a dar ouvidos s teorias de Hayek, Friedman e Popper, os quais
criticaram o poder excessivo dos sindicatos e os movimentos operrios, haja
vista que se acreditava que destruam o lucro das empresas e geravam
processos inflacionrios
i[54]
. Desde ento, pode-se falar em retrocesso a
avanos sociais conquistados e retorno ao sistema do laissez-faire
210
.


208
ONU - Organizao das Naes Unidas e OCDE - Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico. Sobre o assunto: GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado:
trajetria no sculo XX e o significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em Economia Social e do
Trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 55.
209
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 54.
210
GASTALDI, Suzana. O fenmeno da massificao social e a superao da tradicional dicotomia pblico-
privado. Disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br/html/colaborador_o_fenomeno.asp>. Acesso
em: 23 ago. 2008.
115


Naquele perodo houve uma onda de choques que progressivamente minou os
compromissos polticos estabelecidos no ps-guerra e a ordem internacional construda a
partir de Bretton Woods. Foram quatro grandes choques econmicos:

I. Em primeiro lugar as presses inflacionrias no incio dos anos 70, quando
em vrios pases desenvolvidos, as taxas alcanaram dois dgitos;
II. O segundo choque refere-se ao aumento dos preos das matrias-primas
(principalmente o petrleo que saindo de US$ 3,0 o barril em 1973, alcana
no final da dcada o valor de US$ 30,0);
III. O terceiro grande choque foi a freada do crescimento econmico e as
profundas recesses de 1974/75 e 1980/82; e por fim o choque dos juros no
final dos anos 70
211
.

O acordo de Bretton Woods baseou-se na paridade de moedas, no cmbio estvel e no
controle sobre a mobilidade do capital. Alavancou a autonomia dos pases desenvolvidos para
focarem seus esforos no crescimento e no emprego. Estabeleceu o padro dlar-ouro como
moeda de referncia internacional, que se apresentava mais elstica para satisfazer as
necessidades de liquidez, e propiciou a desvalorizao cambial dos pases desenvolvidos em
relao moeda americana
212
.

A par disso h os efeitos no esperados, pelos EUA, do Plano Marshal em 1947. Os
EUA munidos pela inteno de conter a ameaa comunista e desejando revitalizar o comrcio
internacional concedem ajuda bilionria para a reconstruo dos pases europeus e do Japo.

O objetivo primordial de reconstruir a Europa e o Japo para fortalecer o comrcio
internacional e solidificar as bases do capitalismo contra a ameaa comunista foi alcanado.
Mas o efeito diverso e indesejvel foi constatar que a ajuda do Plano Marshall possibilitou aos

211
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001, p. 55.
212
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de Campinas, Campinas, 2003, p. 28.
116


pases reerguidos se tornarem os principais concorrentes frente aos americanos no mercado
internacional. Segundo Almeida:

Contraditoriamente, se por um lado, estes compromissos favoreceram um
cenrio de liquidez, regulao internacional do capital, maior autonomia dos
Estados Nacionais para o crescimento, emprego e reconstruo, elementos
sine qua non para um consistente e sadio restabelecimento do comrcio
internacional, assim como obstculo aos ideais do socialismo. Por outro lado,
proporcionaram que Europa e Japo emergissem como ameaas aos Estados
Unidos no plano comercial internacional
213
.

A resposta dos Estados Unidos foi imediata. Em 1971, os EUA romperam com o
padro dlar-ouro e estabeleceram padro dlar, impondo a hegemonia da sua moeda no
cenrio econmico mundial. Nos anos seguintes, as flutuaes cambiais propiciaram a
especulao monetria, os Estados Unidos elevaram a taxa de juros e o processo de liquidez
internacional recuou. Tais medidas tornam os investimentos pblicos e privados
demasiadamente caros, repercutindo negativamente na gerao de empregos e tornando mais
seguros os investimentos de curto prazo. Tal cenrio de instabilidade econmica e acirrada
concorrncia no mercado internacional leva as empresas transnacionais a fazer a
reestruturao produtiva e a buscar investimentos financeiros, criando as bases para o
abandono da relao harmoniosa que capital e trabalho estabeleceram no ps-guerra
214
.

Enfim, a crise vivenciada atualmente foi gerada nos anos de 1970. Para a presente
pesquisa, seu principal desdobramento negativo foi o problema do desemprego que se
propagou pela economia mundial de forma generalizada.

Nos anos seguintes crise as consequencias foram sentidas nas grandes empresas. Elas
comearam uma modernizao conservadora, buscando angariar maiores lucros, mediante
flexibilizao do trabalho e um novo padro produtivo, tecnolgico e organizacional.

213
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de Campinas, Campinas, 2003, p. 28.
214
ALMEIDA, op.cit., p. 30.
117



As medidas polticas e legislativas adotadas nas ltimas dcadas podem tambm ser
apresentadas como desencadeadoras da implantao de um novo modelo de liberalismo e da
tentativa de hegemonizar a ideologia de que o trabalho caminha para a extino.

Na verdade, diversos fatores controvertidos tentam explicar a crise dos anos 1970, mas
dois fatos so extremamente significativos. A evidncia do impacto da crise sobre os nveis de
emprego e renda e a reconverso hegemnica conservadora poltica, econmica e social.
Essa retomada liberal foi fundamental para o entendimento da evoluo das polticas pblicas
e das prticas dos Estados nacionais nas duas dcadas seguintes
215
.

De fato, as polticas neoliberais adotadas pela Nova Direita (Margaret Thatcher na
Inglaterra, Ronald Reagan nos EUA e Helmut Kohl na Alemanha) e a derrocada da ameaa
comunista (queda do muro de Berlim e fim da Unio Sovitica) propiciaram o nascimento de
uma nova ideologia de no-intervencionismo estatal e desregulamentao do trabalho.

Maria da Conceio Tavares explica como funciona essa retomada de hegemonia
liberal:

Tal reconverso conservadora no campo poltico-ideolgico foi precedida de
um reenquadramento por parte do governo dos Estados Unidos do
movimento policntrico que vinha tomando corpo e debilitando a posio
hegemnica norte-americana na ordem mundial ao longo dos anos 70, a
partir da transnacionalizao dos capitais de origem deste pas. Trata-se,
segundo Conceio, de uma questo de retomada de hegemonia, capacidade
de enquadramento econmico financeiro e poltico-ideolgico de scios ou
rivais, compelidos no apenas a submeter-se, mas a racionalizar a viso
dominante como sendo a nica possvel
216
.


215
GIMENEZ, Denis Maracci. Polticas de emprego no capitalismo avanado: trajetria no sculo XX e o
significado da ruptura neoliberal. Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de
Campinas, Campinas, 2001, p. 62.
216
GIMENEZ, op.cit., p. 63.
118


No final dos anos de 1980 foi formulado o Consenso de Washington. O Consenso foi
assim batizado pelo economista John Williamson, visando especificar uma srie de reformas
econmicas de cunho fortemente neoliberais e que eram recomendadas para os pases da
Amrica Latina.

Assim como as polticas da Nova Direita Thatcher, Reagan e Kohl tentaram
hegemonizar uma ideologia ultraliberal, o Consenso de Washington foi o principal
instrumento para que essa ideologia se espalhasse e fosse aplicada diretamente nos pases da
Amrica Latina.

Em pouco tempo o Consenso conseguiu difundir a subordinao do Estado ao mercado
e consistia em dez medidas a serem implementadas por seus destinatrios latinos
217
:

O consenso original de Washington de 1989
218

1. Disciplina fiscal. Altos e contnuos dficits fiscais contribuem para a inflao e fugas de capital.
2. Reduo dos gastos. Mudana nas prioridades para as despesas pblicas.
3. Reforma tributria. A base de arrecadao tributria deve ser ampla e as MARGINAL TAX
RATES moderadas.
4. Taxas de juros. Os mercados financeiros domsticos devem determinar as taxas de juros de um
pas. Taxas de juros reais e positivas desfavorecem fugas de capitais e aumentam a poupana local.
5. Taxas de cmbio. Pases em desenvolvimento devem adotar uma taxa de cmbio competitiva que
favorea as exportaes tornando-as mais baratas no exterior.
6. Abertura comercial. As tarifas devem ser minimizadas e no devem incidir sobre bens
intermedirios utilizados como insumos para as exportaes.
7. Investimento direto estrangeiro. Investimentos estrangeiros podem introduzir o capital e as
tecnologias que faltam no pas, devendo, portanto ser incentivados.
8. Privatizao. As indstrias privadas operam com mais eficincia porque os executivos possuem um
interesse pessoal direto nos ganhos de uma empresa ou respondem queles que tem. As estatais
devem ser privatizadas.

217
CANABRAVA FILHO, Paulo. Amrica Latina ps Consenso de Washington: compondo uma nova cultura.
Revista Conjuntura, So Paulo: Nova Sociedade, out. 2003, p. 3.
218
Fonte: WILLIAMSON, John. What Whashington means by policy reform. Institute for International
Economics. Washington: Editora Latin American Adjustment: How Much Has Happen, 1990.
119


9. Desregulao. A regulao excessiva pode promover a corrupo e a discriminao contra empresas
menores com pouco acesso aos maiores escales da burocracia. Os governos precisam desregular a
economia.
10. direito de propriedade. Os direitos de propriedade devem ser aplicados. Sistemas judicirios
pobres e leis fracas reduzem os incentivos para poupar e acumular riqueza.

A poltica da Nova Direita encontrou no Consenso de Washington o mecanismo
sintetizador das ideias que seriam difundidas na Amrica Latina nas ltimas duas dcadas. O
sucesso do termo foi inesperado at mesmo para o prprio John Willianson:

No o que mais me faz feliz na vida, mas o fato que eu sou melhor
conhecido no por causa de algum teorema, ou idia, ou anlise emprica,
mas por causa de uma frase que criei em 1989: a frase consenso de
Washington. Pior ainda, esta uma frase sem uma definio clara e
geralmente aceita, mas com pelo menos trs significados diferentes:
Meu significado original, uma lista de 10 reformas especficas que (eu
afirmei) em 1989 quase todo o mundo em Washington acreditava eram
necessrias em quase todos os pases da Amrica Latina.
O programa das organizaes internacionais sediadas em Washington,
principalmente o Banco Mundial e o FMI, para os pases que so seus
clientes.
Um programa de neoliberalismo, o fundamentalismo do mercado, que
aparentemente a esquerda acredita que as instituies internacionais esto
dedicadas a impor aos pases em desenvolvimento
219
.

A popularidade do Consenso pode ser explicada por alguns fatores. As novas
administraes estatais eram favorveis livre economia de mercado e desejavam minimizar
os custos e maximizar os benefcios das reformas econmicas que estavam sendo executadas.
No existiam propostas confiveis dos grupos de oposio. E o mais determinante foi o fato de

219
Em palestra proferida por John Williamson na semana do economista na FAAP, em So Paulo, em 25 de
agosto de 2003.
120


o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial decidirem condicionar o acesso a
seus emprstimos adoo de reformas polticas inspiradas no Consenso
220
.

O problema foi que as medidas do Consenso se propagaram pelos pases
subdesenvolvidos rapidamente. Isso ocorreu porque eles se espelham nos pases de economia
avanada e aceitam suas propostas poltico-econmicas a qualquer custo. Nesse sentido, Souto
Maior alerta que muitas vezes as prprias ideias escondem suas verdadeiras intenes, sendo
esse o campo de atuao da ideologia
221
.

Outro fator que as ideias neoliberais tiveram a seu favor a globalizao e a internet.
Essas duas ferramentas possibilitaram a generalizao da ideia de que o trabalho no ocupava
mais o primado no sistema capitalista e os custos trabalhistas atravancavam o
desenvolvimento pleno da economia e da competitividade empresarial. Acompanhando a
tendncia, as grandes transnacionais passaram a dispensar trabalhadores e a adotar a empresa
enxuta para melhorarem seu faturamento e ocuparem lugar no mercado concorrencial
internacional.

Para tentar reconstruir o liberalismo e desconstruir o Estado social, a nova ideologia
critica duramente a interveno do Estado, pregando que este deve estar totalmente livre de
quaisquer obstculos para criar empregos. A ideologia neoliberal faz acreditar que direitos
trabalhistas so sinnimos de vantagens ou privilgios que atrasam o crescimento
econmico. Para superar o obstculo que o trabalhador e seus custos, a flexibilizao
entendida como um caminho ideal e imprescindvel para libertar o capital de amarras e gerar
mais empregos
222
.

Nesse caso, o trabalhador ao receber sua remunerao no entendido como um ser
humano que recebe verbas alimentares, mas sim como um passivo que onera o sistema

220
NAM, Moiss. Ascenso e Queda do Consenso de Washington: O Consenso de Washington ou a Confuso
de Washington? Revista Brasileira de Comrcio Exterior RBCE, Rio de Janeiro: FUNCEX, 2000, p. 2.
221
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
107.
222
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de Campinas, Campinas, 2003, p. 60-
61.
121


produtivo. A relao entre o capital e o trabalho ou a relao entre (des) emprego e mercado
de trabalho comparada clssica Lei de Say
223
, sobre a oferta e a demanda. Sendo assim, se
os trabalhadores aceitam as condies do mercado haver emprego. Caso contrrio, se eles
rejeitam as condies dadas e impem as suas prprias condies sero os responsveis pelo
desemprego
224
.

Maurcio Godinho Delgado explica que este diagnstico sombrio, lanado no mundo
das ideias sobre o fim do trabalho, decorre das determinaes inescapveis da terceira
revoluo tecnolgica, da reestruturao empresarial externa e interna, alm da acentuao da
concorrncia capitalista, o que justificaria a precarizao e o barateamento da mo-de-obra.
Mas o implemento desse tipo de reformulao trabalhista tende a agravar os efeitos sofridos
pelos nveis de emprego e pelos trabalhadores nas respectivas economias e sociedades, em
face da repercusso concentracionista de riqueza que enseja, alm da diminuio da
participao do valor-trabalho na renda nacional correspondente
225
.

Essa ideologia neoliberal que toma a deciso de tornar o trabalhador o centro da crise
baseia-se numa interpretao clssica da economia. Segundo a interpretao neoliberal, os
desequilbrios so causados pelas elevaes salariais que fazem a produtividade deixar de ser
flexvel o suficiente para manter o nvel de emprego.

Para a viso neoclssica do liberalismo o desemprego deriva do fato de os salrios
estarem muito elevados, acima do seu nvel de equilbrio, ou que teriam crescido muito em
relao aos ganhos de produtividade. O consenso neoclssico destaca o que denomina de
efeitos negativos do bem-estar social, como os servios sociais, a legislao de segurana
no emprego, os salrios mnimos e as negociaes salariais centralmente negociadas
226
.


223
Remetemos o leitor para o primeiro captulo, onde foi explicada a Lei de Say como forma de compreenso da
economia tpica de um modelo de Estado liberal.
224
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de Campinas, Campinas, 2003, p. 61.
225
DELGADO, Maurcio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego:entre o paradigma da destruio e os
caminhos de reconstruo. So Paulo: LTr, 2006, p. 66-67.
226
DATHEIN, Ricardo. O crescimento do desemprego nos pases desenvolvidos e sua interpretao pela teoria
econmica: as abordagens neoclssica, keynesiana e schumpeteriana. Tese (Doutorado em Economia)-
Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2000, p. 83.
122


Portanto, generalizada para o mundo a ideia de que os prprios trabalhadores so
responsveis pelo desemprego e pela fuga de capital da economia interna e que o resultado
pode ser comprovado pelas baixas taxas de crescimento econmico.

A soluo avistada pelos empregadores cortar custos mediante reduo dos salrios e
da sonegao dos demais encargos trabalhistas, pois o empregador obrigado a respeitar a
legislao trabalhista, com seus enormes custos de admisso e demisso, obrigado a
substituir trabalho vivo por trabalho morto. Essa dinmica instaurada atravs do incremento
tecnolgico ou mediante polticas de empregos atpicos, tais como temporrios,
subcontratados, em tempo parcial, estagirios, cooperados, dentre outros
227
.

Para Glucia Campregher preciso negar a negao do trabalho. O trabalho que foi at
aqui o sujeito (negado) por trs do capital est hoje no auge do processo de negao. Por isso
pleiteia a negao dessa negao ao invs de embarcar no discurso dominante de que
vivemos o fim da sociedade do trabalho. Segundo essa autora:

Acima de tudo a negao do trabalho vivo aparece para a esquerda - positiva
ou negativamente - no como o esgotamento de um padro especfico de
sociabilidade baseada numa forma especfica de trabalho, mas como o fim da
sociedade do trabalho. Ou seja, mesmo os que querem ver nesse processo o
fim do capitalismo, s o vem por ser este tambm o fim do trabalho.
Enquanto do outro lado ficam os que acreditam que o capital sobreviver
mais forte do que nunca com o (quando no por causa do) fim do trabalho.
De fato, h mais autores chorando do que comemorando o fim do trabalho e
de sua sociedade. Poucos, como Robert Kurz, vem o fim do trabalho
abstrato, como a anunciao da crise final da sociedade do capital. Mas o
que comum a otimistas e pessimistas a carncia de conhecimento da
dialtica do trabalho que acaba por transform-los em contrrios-idnticos.
Para aqueles que s vem negatividade na negao do trabalho, este, mesmo
sob o capital, essencialmente bom, promotor da solidariedade operria e do
prprio conceito de classe trabalhadora e de seu potencial revolucionrio.

227
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade de Campinas, Campinas, 2003, p. 40.
123


Para os que vem apenas positividade na negao do trabalho, o trabalho se
identifica com o mal
228
.

Enfim, o que se pretende demonstrar que a ideologia generalizada pelo mundo afora
foi encabeada pelo neoliberalismo econmico e poltico iniciado na dcada de 1970. Essa
ideologia que busca um determinismo sobre o fim do primado do trabalho que no se sustenta.

A presente tese no concorda com esse determinismo do fim do primado do trabalho.
A realidade pode demonstrar que a recuperao do valor do trabalho vlida inclusive para
manuteno do prprio sistema capitalista. A misso a ser cumprida reconhecer como o
trabalho e os direitos que lhe asseguram permeiam toda a manuteno das estruturas
produtivas e administrativas da sociedade. Para tanto, fundamental que o juiz conhea essa
realidade para que sirva de instrumento de efetivao desses direitos aos trabalhadores.

Maurcio Godinho Delgado disserta:

O primado do trabalho e emprego na vida social constitui uma das maiores
conquistas da democracia no mundo ocidental capitalista. Tal conquista
sedimentou-se na gesto pblica do chamado Estado de Bem-Estar social,
caracterstico de boa parte do sculo XX no ocidente, incrustando-se, desde
ento, no direito. Mesmo em pases que no tiveram real experincia de
Welfare State, como no Brasil, este primado incorporou-se cultura jurdica,
alcanando grande relevncia nos princpios e regras da Constituio da
Repblica de 1988
229
.

Nesse sentido, na aplicao das normas trabalhistas ao caso concreto no pode o juiz
fechar os olhos a essa nova realidade, nem tampouco acreditar ou se submeter falsa idia de
que o trabalho est no fim.


228
CAMPREGHER, Glucia Anglica. A quem interessa o fim do trabalho. Localidade: Associao Brasileira de
Estudos do trabalho. V Encontro Nacional, p. 882.
229
DELGADO, Maurcio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego:entre o paradigma da destruio e os
caminhos de reconstruo. So Paulo: LTr, 2006, p. 11.
124


A nova ideologia pregada no mundo no pode cegar o magistrado. Este deve focar seus
esforos para a efetivao dos direitos trabalhistas. O direito se apresenta hoje no por si s,
mas como resultado de uma evoluo histrica social. Da mesma forma como no se cria o
direito por decreto, no se aniquila pelo mesmo modo
230
.

4.2 Natureza e estrutura do direito

No contexto do Estado atual no h uma nova caracterizao da natureza e estrutura do
direito que a distingue dos demais modelos de Estado. Na verdade, ocorre a continuao de
um processo que se iniciou, nos pases ocidentais, com o constitucionalismo, que a
submisso das leis Constituio Federal de 1988.

A Constituio Federal de 1988 continua sendo o norte pelo qual deve se guiar todo o
processo de hermenutica jurdica. Tanto no momento pr-jurdico de elaborao da norma,
quanto no momento jurdico de aplicao, interpretao e integrao, a validade desses
processos est em atender a Constituio Federal.

Porm, algumas mudanas significativas ocorreram na natureza dos direitos
submetidos apreciao do Poder Judicirio. Esses direitos clamam por uma nova postura do
juiz, que deve buscar reelaborar sua formao tica e terica a fim de se afinar com a
sociedade de hoje.

As normas e princpios constitucionais permanecem balizando a validade dos diplomas
infraconstitucionais. De novo temos que a legislao deve buscar se adequar s novas
caractersticas sociais advindas da globalizao e da informatizao e que propiciam a ecloso
dos conflitos de massa.

A globalizao um fenmeno que pode ser sintetizado pela integrao mundial sob
todos os aspectos. Ela instrumentalizada pela informatizao e pelo encurtamento das

230
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
83
125


distncias propiciado pela internet. Caracteriza-se pela difuso em escala global de ideias
relacionadas economia, filosofia e poltica. Enfim, qualquer tema est apto a ser
compartilhado por todas as naes e povos em questo de segundos.

A globalizao um dos fatores que leva ao surgimento de conflitos de massa, de
cunho coletivo e classista. Os conflitos de massa fazem surgir a chamada terceira gerao de
direitos. Tais direitos so difusos e difcil delimitar seus titulares, pois so leses aptas a
atingir classes e coletividades inteiras.

Os conflitos de massa tm presena marcante nas relaes trabalhistas e
consumeiristas e correm o risco de coisificar o ser humano tornando-o passivo e retirando-lhe
seu esprito crtico.

Finlayson narra o fenmeno da massificao:

Na medida em que os jornais e as revistas gradualmente adquiriram uma
circulao de massa, eles ficaram absortos em corporaes capitalistas
gigantescas que funcionaram pelos interesses privados de alguns indivduos
poderosos. A opinio pblica gradualmente perdeu a sua autonomia dual junto
com a sua funo crtica. Em vez de criar a formao de opinio racional e
crenas confiveis, a esfera pblica dos sculos 19 e 20 se tornou uma arena
na qual a opinio pblica pode ser engessada e manipulada. Os jornais de
comunicao em massa, as revistas, e os livros mais vendidos se tornaram,
junto com rdio e transmisses de televiso, itens de consumo, que em vez de
promover liberdade e florescimento humano de fato comearam a sufocar o
ser humano. De fato, o estado, as instituies econmicas, e polticas tornam-
se cada vez mais experincias de aclamao pblica, e gerando, com isso, a
aparncia da legitimidade. Contudo, esta aparncia consiste na verdade, em
opinies privadas de consumidores servis, no crticos, e economicamente
126


dependentes, e no em uma opinio pblica sadia construda pelo debate
pblico raciocinado
231
.

De fato, so conflitos que no podem mais ser reduzidos a meras controvrsias com
objetos bem delimitados e entre indivduos bem definidos. Pelo contrrio, so conflitos com
feies coletivas e classistas. Decorrem da organizao e reestruturao do setor produtivo e
da execuo das polticas pblicas dos polticos eleitos na dcada de 1970. Na esteira do
neoliberalismo e atendendo ao Consenso de Washington, tais medidas levam ao surgimento de
grupos explorados economicamente e oprimidos social e culturalmente. Tais grupos
comeam a ocupar um espao pblico paralelo e clandestino em relao ao espao pblico
oficial e tradicional
232
.

A questo que se coloca se a natureza e a estrutura do direito tambm mudam para se
adaptar ou se adequar a esses novos conflitos. A resposta parece ser afirmativa, pois a
tendncia de imprimir uma dimenso substancial nas condies de validade das normas e idia
de democracia iniciada no Estado social continua mesmo aps sua crise.

A natureza e a estrutura do direito, hoje, precisam responder s modificaes sociais e
culturais vivenciadas, sob pena de verem a proliferao de novas fontes normativas antes
tradicionalmente reservadas soberania do Estado.

De fato, o que se percebe na esfera civil o franco retorno autonomia privada,
proliferao de contratos particulares, busca por meios alternativos de soluo de conflitos,

231
FINLAYSON. James Gordon. Habermas: a very short introduction. Localidade: Oxford University Press,
2005, p. 13. (Traduo livre nossa: As newspapers and magazines gradually acquired a mass circulation, so they
become absorbed into giant capitalist corporations that operated in the private interests of a few powerful
individuals. Public opinion gradually lost its dual autonomy along with its critical function. Instead of fostering
the formation of rational opinion and reliable beliefs, the public sphere in the 19th and 20th centuries became an
arena in which public opinion could be stage-managed and manipulated. The mass-media newspapers,
magazines, and bestseller novels became, along with radio and television broadcasts, consumer items, which
instead of promoting freedom and human flourishing actually began to stifle it. To be sure, the state, economic,
and political institutions became ever more skilled at winning public acclamation and support, and therewith the
appearance of legitimacy. However, this support consisted in the private opinions of servile, uncritical, and
economically dependent consumers, rather than in a healthy public opinion forged through reasoned public
debate).
232
FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: Conselho
da Justia Federal, 2005, p. 36.
127


escolha pela arbitragem, mediao e conciliao. Esse retorno sugere descrdito em relao
capacidade de o Estado gerir e resolver todos os problemas no montante e com a qualidade
que se apresentam.

Luigi Ferrajoli explica como a globalizao faz surgir os novos conflitos e como o
despreparo estatal permite o aparecimento de inmeras fontes normativas e decisrias:

Ademais, todo o processo de integrao econmica mundial que chamamos
globalizao pode ser bem entendido como um vazio de direito pblico,
produto da ausncia de limites, regras e controles frente a fora, tanto dos
Estados com maior potencial militar, como dos grandes poderes econmicos
privados. A falta de instituies a altura das novas relaes, o direito da
globalizao vem se modelando cada dia mais, menos pelas formas pblicas,
gerais e abstratas da lei, mas pelas privadas do contrato, signo de uma
primazia incontroversa da economia sobre a poltica e do mercado sobre a
esfera pblica
233
.

Esta tambm a opinio de Armando Castelar Pinheiro:

Dentro de cada pas, tambm, a busca de um modelo econmico capaz de
produzir uma integrao competitiva na economia mundial tem levado
crescente interao entre o direito e a economia, como refletido no aumento
da regulao e no uso mais intenso dos contratos como forma de organizar a
produo, viabilizar o financiamento e distribuir os riscos. Em particular, as
reformas dos anos 90 -- privatizao, abertura comercial, desregulamentao
e reforma regulatria, na infra-estrutura e no sistema financeiro deram

233
FERRAJOLI, Luigi. Passado y futuro del Estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo(s). Edio de Miguel
Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 22. (Traduo livre nossa: Por lo dems, todo el proceso de
integracin econmica mundial que llamamos <<globalizacin>> bien puede ser entendido como un vaco de
Derecho pblico producto de la ausencia de lmites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto de los Estados con
mayor potencial militar como de los grandes poderes econmicos privados. A falta de instituciones a la altura de
las nuevas relaciones, el Derecho de la globalizacin viene modelndose cada da ms, antes que en las formas
pblicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del contrato, signo de una primaca incontrovertible de
la economa sobre la poltica y del mercado sobre la esfera pblica).
128


grande impulso tanto integrao do Brasil na economia mundial como ao
volume de regulao e utilizao de contratos
234
.

A tendncia de multiplicao e superposio de rgos decisrios dos conflitos pode
ter resultados frutferos na seara civil, que no nos arriscamos a defender ou criticar. Porm,
na esfera trabalhista em um dos polos da relao h um ser humano que trabalha em troca de
verbas alimentares. Ou seja, na esfera laboral, se essa tendncia se confirma, corre-se o srio
risco de os direitos trabalhistas serem extintos das relaes privadas de trabalho.

Nesse sentido, toma maior importncia o aprofundamento da importncia dos
princpios, colocando-os em posio de fundamento de validade do ordenamento jurdico e,
consequentemente de todos os diplomas normativos.

As Constituies dos Estados contemporneos so as mesmas elaboradas quando do
advento do Estado social e em seu bojo abarcam inmeros princpios que norteiam a atuao
estatal e balizam as prioridades governamentais. Mas o mundo destinatrio dessas
Constituies no mais o mesmo.

Por isso que as diretivas que baseiam a formao das normas no contexto atual devem
ser retiradas de valores prprios da sociedade atual. Dessa forma, o ordenamento jurdico ir
representar todo o arcabouo constitudo de princpios, normas jurdicas e institutos visando
realizao do bem-estar social e da justia. Mesmo porque, quando o legislador completa seu
trabalho, entregando mais uma norma, a sociedade que visava regrar j est adiante. Portanto,
outros valores fundamentais insculpidos na realidade devem ser valorizados.

A propsito, os conflitos sociais so a base da teoria material pela qual a Constituio
possui sentido poltico absoluto no podendo sua essncia ficar contida numa lei ou numa
norma
235
. Para tanto, as fronteiras do ordenamento jurdico so abertas, dando passagem com

234
PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperao ou confronto? Rio
de Janeiro: IPEA, 2003, p. 1.
235
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 104.
129


maior facilidade ao clamor social, histria das lutas de classes, para atender de forma eficaz
aos anseios dos destinatrios das normas.

No mundo globalizado, tal qual se apresenta, a realidade deve servir de instrumento
para comensurar o direito, o econmico e o poltico. O juiz deve basear-se nos princpios
constitucionais e tambm na nova realidade a fim de buscar a mxima efetividade dos direitos
trabalhistas.

4.3 Cincia jurdica Constituio jurdica

A crise do Estado de Bem-Estar Social parece dar lugar a um novo modelo de Estado.
Defini-lo tarefa rdua e que demanda vindouros anos de histria. Mas as Constituies o
intitulam de Estado Democrtico de direito. A par da nomenclatura que receba, trata-se de
um momento da histria em que h a ampla valorizao dos princpios para a ordem jurdica.

Ganha relevo a preocupao de estimular e fortalecer a participao de grupos e
classes no centro do poder poltico e pblico. Consequentemente, h a possibilidade de se
tornarem mais efetivos o processo decisrio e os atos de governo que passam a ser guiados
pelos princpios constitucionais e pela justia substancial que a realidade requer.

Atualmente os princpios so institutos de direito de suma importncia inclusive tendo
o reconhecimento de sua normatividade. De longa data colhe-se a origem dos princpios, mas
o lugar por eles ocupado nas diversas fases de desenvolvimento da histria, como liberalismo,
modernidade e atualidade, nem sempre foi o mesmo.

Como visto nos captulos anteriores, no liberalismo a tendncia era um sistema fechado
de regras j positivadas alm das quais no poderia o intrprete ir. Essa poca teve seu apogeu
na teoria positivista de Hans Kelsen e a sua Teoria Pura do direito.

J no Estado social h a superao do movimento do jusnaturalismo e a consequente
derrocada do positivismo, tornando o terreno frtil para cultivo de reflexes acerca do direito,
130


sua funo social e sua interpretao. Nesse modelo de Estado surge a necessidade de se
conferir a igualdade substancial e tem seu apogeu pela elaborao das Constituies sociais da
Alemanha e do Mxico.

Para designar o contexto atual de crise do Estado social, o neologismo criado foi o
neoconstitucionalismo. Essa designao foi adotada para conceituar o fenmeno pelo qual
princpios, regras e valores passam a interagir na hermenutica constitucional. A valorizao
dos princpios e sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais, alm da
atribuio aos mesmos de um valor normativo promovem a reaproximao entre direito e
tica
236
.

Ricardo Guastini afirma que pelo neoliberalismo a Constituio passa a ter a funo de
modelar as relaes sociais por meio de suas normas, sobretudo os princpios gerais e as
normas programticas. Para ele, mesmo as normas programticas podem e devem produzir
efeitos diretamente e o juiz pode aplic-las por ocasio de qualquer controvrsia a ele
submetida.

Ronald Dworkin e Robert Alexy so os principais precursores desse movimento. Esses
autores reconhecem a existncia dos princpios e defendem sua fora normativa, buscando
desmontar a separao entre direito e moral.

Dworkin defende uma leitura moral que se caracteriza por um modo particular de ler
e reforar uma Constituio poltica, propondo que juzes, advogados e cidados interpretem e
apliquem suas clusulas abstratas na compreenso dos fatos concretos, invocando princpios
morais sobre decncia poltica e justia
237
.


236
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 349-350
237
DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American constitution. Harvard: University
Press, 1999, p. 3.
131


Robert Alexy afirma que pelo argumento dos princpios h uma abertura do direito
positivo. O juiz passa a criar uma vinculao necessria entre o direito e a moral
238
. A par
disso, afirma que a norma o significado de um (ou mais) enunciado normativo; aquilo que
o enunciado normativo expressa.
239


Nesse contexto, os princpios tomam uma importncia fundamental para o direito,
passando a servir de base para a construo da jurisprudncia aplicao -, para a elaborao
e interpretao do direito.

Notadamente no direito do trabalho, essa guinada de importncia dos princpios
extremamente relevante. Por ser um ramo jurdico construdo sobre a constatao da
desigualdade ftica entre o trabalhador e patro, invoca dois princpios: o da igualdade e o da
proteo.

A prpria diferena entre regras e princpios demonstra a arrancada de relevncia
destes tomada pela introduo de valores no ordenamento jurdico. Segundo Alexy um
conflito de regras se soluciona ou introduzindo em uma das regras uma clusula de exceo
que elimine o conflito ou ento declarando invlida, ao menos, uma das regras
240
. Ou seja,
dado um determinado caso concreto, a regra x poder ser aplicada ou no. Caso haja
confronto entre duas regras, uma delas prevalecer e implicar o descarte da outra.

Em relao ao conflito entre princpios a situao se difere, pois no se cogita em
invalidao de um princpio ou introduo de alguma exceo. Pela ponderao haver o
estabelecimento de uma hierarquia axiolgica entre os princpios em conflito. Ou seja, o
intrprete realizar um juzo de valor pelo qual cada princpio ter um peso diferente e
prevalecer um ou outro dependendo do caso concreto
241
.


238
ALEXY, Robert. El concepto de validez del derecho. Barcelona/Espaa: Gredisa Editorial. 1994, p. 20.
239
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997,
p. 177.
240
MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. In: Miguel Carbonell (Ed.).
Neoconstitucionalismo(s), 2.ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 113.
241
Para aprodundamento na questo sugerimos: Miguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2.ed. Madrid:
Trotta, 2005.
132


Ento, o que se observa a introduo de critrios axiolgicos no momento de
interpretao da norma, o que se d pela larga utilizao dos princpios. Assim, no obstante o
ordenamento jurdico se baseie na teoria pura do direito de Hans Kelsen, esta sozinha no mais
atende aos problemas do Estado social. preciso observar a especial importncia dos
princpios.

Os princpios passam a ser considerados valores que o direito reconhece como ideias
fundantes do ordenamento jurdico, dos quais as regras jurdicas no devem afastar-se para
que possam cumprir adequadamente os seus fins
242
.

Em sntese apertada, os princpios desempenham os seguintes papis: a) condensam
valores, espelhando a ideologia, os postulados bsicos e os fins da sociedade; b) do unidade e
harmonia ao sistema, atenuando tenses normativas; c) condicionam a atividade do intrprete,
que deve sempre buscar o princpio maior que rege o tema apreciado
243
.

Luiz Roberto Barroso explica a importncia adquirida pelos princpios nas
Constituies dos pases na atualidade:

Assim, os Princpios adquiriram o status de norma jurdica, atingiram o cerne
do ordenamento jurdico, superando a idia de que teriam uma dimenso
puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e
imediata. A dogmtica moderna compreende que as normas em geral, at
mesmo as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas
grandes categorias diversas: os Princpios e as regras. Antes de uma
classificao mais completa e avanada sobre a teoria dos Princpios, a
distino fundava-se, basicamente, no critrio da generalidade. [...] as regras
possuem contedo mais objetivo, em geral, restrito s situaes especficas s
quais se destinam. Por outro lado, os Princpios tm maior teor de abstrao e
incidncia, atuando sobre vastas situaes. Com base nessa moderna teoria.

242
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. 33.ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 110.
243
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 327.
133


Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do Princpio da unidade
da Constituio
244
.

Enfim, a introduo da normatividade dos princpios na cincia jurdica possibilitou ao
Estado mecanismos para tentar desempenhar sua funo ideal de transformao da realidade.
Os direitos foram ampliados em virtude da abertura que a globalizao, a informatizao e a
internet geraram. Eles so consequencias dos conflitos novos que surgem dessa sociedade de
massas. Para que o Estado efetive os direitos fundamentais, preciso que d especial
importncia aos princpios e compreenda a nova realidade que se delineia.

A massificao se estende desde a estrutura da sociedade e o relacionamento entre os
povos at aos comportamentos e s relaes sociais mais simples. Os interesses que so
demandados no Poder Judicirio no dizem mais respeito to-somente a um indivduo
determinado ou ainda quele que integre um grupo. O que ocorre, na verdade, que tais
direitos so difusos e no tm titulares determinados, pertencem ao mesmo tempo a todos,
so insuscetveis de apropriao individual e formam a terceira gerao de direitos
fundamentais
245
.

A sociedade de massas faz surgir novos conflitos, com destinatrios difusos e de difcil
resoluo pelo dogmatismo jurdico ou purismo legal imposto no Estado liberal. A
compreenso dessa realidade pelos juzes e a utilizao dos princpios constitucionais
permitem a soluo desses casos novos de modo a implementar a democracia.

Marilena Chau fala sobre a relao direta entre democracia e ampliao de direitos:

I. A democracia a nica sociedade e o nico regime poltico que considera
o conflito legtimo. No s trabalha politicamente os conflitos de
necessidades e de interesses (disputas entre os partidos polticos e eleies de

244
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 327-328.
245
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional da 3 Regio,
Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan./jun. 2006, p. 115.
134


governantes pertencentes a partidos opostos), mas procura institu-los como
direitos e, como tais, exige que sejam reconhecidos e respeitados. Mais do
que isso. Na sociedade democrtica, indivduos e grupos organizam-se em
associaes, movimentos sociais e populares, classes se organizam em
sindicatos e partidos, criando um contra-poder social que, direta ou
indiretamente, limita o poder do Estado;
II. a democracia a sociedade verdadeiramente histrica, isto aberta ao
tempo, ao possvel, s transformaes e ao novo. Com efeito, pela criao de
novos direitos e pela existncia dos contra-poderes sociais, a sociedade
democrtica no est fixada numa forma para sempre determinada, ou seja,
no cessa de trabalhar suas divises e diferenas internas, de orientar-se pela
possibilidade objetiva (a liberdade) e de alterar-se pela prpria prxis
246
.

Em consequncia do grande salto de importncia tomada pela normatividade dos
princpios, a relao entre o poder poltico e o direito passa a ter novos tons. Implica maior
poder na atuao dos juzes, contra as arbitrariedades advindas da lei ou da ausncia desta, a
fim de assegurar os direitos trabalhistas constitucionalmente previstos e a prpria unidade do
ordenamento jurdico.

De fato, em tempo de crises do Estado, de consolidao de novos direitos e de
surgimento de conflitos de massa aumenta a demanda por efetividade dos direitos previstos
nas Constituies Democrticas. Nesse contexto, a atuao do Poder Judicirio primordial
na garantia desses direitos e na modificao do plano social.

Dessa forma, a compreenso da nova realidade o Estado, no exerccio da atividade
jurisdicional, torna o juiz apto a tomar decises mais justas. Caso os juzes precisassem
fundamentar suas decises em um ordenamento jurdico estritamente dogmtico e legalista
poderiam cometer injustias ou possibilitar lacunas, afinal o direito no consegue acompanhar
os novos conflitos que surgem diariamente no seio social.


246
CHAUI, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: Editora tica, 1999, p. 433.
135


4.4 A relao entre o pblico e o privado

O relacionamento direto e intrincado entre as esferas pblica e privada iniciada no
Estado social prevalece em tempos de crise. Na verdade, tal diferenciao entre o pblico e o
privado fez sentido e aconteceu realmente no perodo do Estado liberal, quando essas duas
esferas podiam realmente ser analisadas sob perspectivas estanques e quase incomunicveis.

Conforme visto no captulo I do presente estudo, no sculo XVIII havia uma separao
quase absoluta entre o Estado e a sociedade civil. No havia intervencionismo da esfera
pblica em nome da autonomia da vontade e sob o fundamento da igualdade que, sabemos, era
apenas formal. Existia uma separao entre o pblico e privado que fazia da economia um
terreno infenso interveno estatal
247
.

Essa dicotomia entre o pblico superada com o advento do Estado social, estudado
no captulo II. Nesse perodo se desenvolvem os direitos de segunda gerao e um novo
modelo econmico-poltico de interveno do Estado na economia e nas relaes privadas.

Mas esse modelo de Estado entra em crise na dcada de 1970. Como visto, a crise tem
origens na recesso, no fenmeno da globalizao e na vitria eleitoral de polticos liberais e
com programas abertos de desconstruo do Estado social. Segundo Scarparo:

O posterior processo de globalizao econmica fragilizou o Estado que
passou a contar com cada vez menores poderes de condicionar, pela
soberania, a atuao de foras presentes em seu territrio, retomando-se, pela
via reversa, parte do poderio dos interesses e das liberdades privadas. A
globalizao econmica diminuiu a soberania poltica das naes, uma vez
que os Estados perderam parte de seu poder de regulamentao independente.
Pode-se ver a queda do Poder Pblico de intervir nas esferas particulares na
constante privatizao de bens estatais ou at mesmo no campo jurisdicional,

247
SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados:desconstruindo o
princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005, p. 36.
136


como se percebe pelo crescimento da arbitragem e de outros meios
alternativos soluo de litgios
248
.

No Estado social os espaos pblico e privado foram preenchidos pela ideia de um
direito social e de um Estado promotor. Na medida em que o Estado tinha a funo de zelar
pelo bem-estar dos indivduos da sociedade civil, ficava cada vez mais difcil a delimitao
das fronteiras do espaos pblico e privado
249
.

E nos dias de hoje a multiplicao de direitos e de conflitos de massa clama ainda mais
pela participao efetiva do Estado. Este deve ter intensa produo legislativa, mas
principalmente uma postura atuante e direta do Judicirio, atravs de seus magistrados,
buscando solucionar os conflitos e no deix-los margem do ordenamento jurdico.

O processo iniciado no Estado social de substituio das codificaes tpicas do Estado
liberal pelo surgimento de diversos diplomas normativos se intensifica atualmente.

Ressalte-se que hoje a sociedade de massas e os direitos so de terceira gerao. O
tom caracterstico desses direitos a indeterminao dos destinatrios. Via de consequncia,
demandam melhor atuao da jurisdio em seu regramento, ou seja, maior participao
estatal na sociedade civil. Diante dessa realidade, fica difcil se falar em dicotomia entre o
pblico e o privado.

De fato, a separao entre o Estado e a sociedade, governo e a economia de mercado,
ordenamento jurdico e a autonomia privada, justia distributiva e a justia comutativa
250
so
conceitos que no atendem mais a uma sociedade de massa e com conflitos que transcendem a
esfera individual.


248
SCARPARO, Eduardo Kochenborger . A dicotomia pblico-privado no direito processual civil. In:
MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto. (Org.).
Constituio, jurisdio e processo. Porto Alegre: Notadez, 2007, p. 211-230.
249
MAIA, Alexandre da. A dicotomia pblico x privado com o advento do Estado social: uma anlise crtica
obra de Hannah Arendt. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=53&p=2> Acesso em: 02
set. 2008.
250
Justia comutativa diz respeito ao livre equilbrio de mercado.
137


Em tais termos, Jorge Luiz Souto Maior acrescenta:

Apresenta-se como puramente ideolgica a dicotomia Estado/sociedade civil,
patrocinada pelo liberalismo, na medida em que nega a importncia do papel
do Estado na construo da justia social, ao mesmo tempo em que
possibilita que a fora do Estado que, inegavelmente, existe- seja utilizada
para manter e aumentar a opresso e a injustia, mas, perversamente, no se
apresenta como tal. E, mais, o Estado, ainda, aproveitado para a proteo de
interesses dos dominantes
251
.

Atentamos para uma questo importante acerca da superao dessa dicotomia entre o
pblico e o privado. H autores que a criticam por enfocarem essa interpenetrao sob o ponto
de vista das mazelas provocadas na sociedade de massas. Ou seja, no sentido dos efeitos
nefastos da informao na vida privada e na intimidade das pessoas. Por outro lado, at aqui
enfocamos a questo sob outra abordagem, a no sentido de que a superao dessa dicotomia
vlida e deve ser buscada na medida em que o Estado passa a ser mais atuante na sociedade
civil como instrumento de realizao de seus anseios e de seus direitos fundamentais.

Analisando a questo sob o ponto de vista dos efeitos provocados na sociedade de
massas pela globalizao e pela renovao tecnolgica, verdade que, na mesma medida que
surgem novos direitos, surge uma forte ideologia que vem modificando drasticamente o modo
de vida das populaes de todos os pases. Segundo Tiago Octaviani:

Os acontecimentos no possuem mais uma repercusso apenas local, mas sim
mundial. Uma catstrofe passa a ser conhecida pelo outro lado do mundo em
questo de segundos. Uma desvalorizao da bolsa norte-americana faz
entrar em crise toda a economia mundial, e assim por diante. Tudo gira em
torno da informao. Os meios de comunicao, cada vez mais aprimorados e
eficientes, por um lado, facilitam e dinamizam as relaes entre os homens,
mas por outro, acabam por transformar em pblico informaes que

251
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p.
113.
138


deveriam ser privadas. Prova disto a enorme sobrecarga verificada nos
tribunais de casos cujo assunto a violao de direitos privados
252
.

Esse enfoque da relao entre o pblico e o privado leva em conta a tendncia de a
sociedade informatizada e globalizada gerar a massificao de cidados apolticos e acrticos.
Assim:

O ambiente familiar tomado e invadido, com os meios de comunicao,
pela uniformizao informativa, de forma a no mais haver uma discusso
racional e ideolgica dos assuntos referentes cidade ou ao Estado, mas sim
uma imposio de valores e ideias que podem perigosamente levar
alienao proposta por Karl Marx. Alm do mais, a massificao e
uniformizao de ideias acaba por abafar a personalidade individual, alm de
obscurecer a capacidade de questionamento de cada indivduo
253
.

As informaes em rede no se preocupam com as ideias e pensamentos particulares
dos indivduos e os inserem em uma massificao de informaes e ideias preestabelecidas.
Aos indivduos sobra somente a liberdade de aderir ou manter-se alheio. So os efeitos
nefastos da sociedade de massas.

Nesse sentido, sem dvida a distino entre opinio pblica, opinio de grupos e
opinio pessoal perde espao e d lugar a uma cultura de massas e de alienao que cria
terreno frtil para a consolidao de ideologias dominantes, que, em termos de neoliberalismo,
pode ser fatal.

4.5 Terceira gerao de direitos


252
OCTAVIANI, Tiago. Globalizao e constitucionalismo frente dicotomia pblico e privado. Disponvel
em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7803>. Acesso em: 7 set. 2009.
253
OCTAVIANI, Tiago. Globalizao e constitucionalismo frente dicotomia pblico e privado. Disponvel
em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7803>. Acesso em: 7 set. 2009.
139


No desenvolvimento do primeiro captulo, demonstramos a ligao direta entre as
caractersticas dos direitos de primeira gerao e o paradigma de Estado liberal de direito. No
captulo seguinte explicitamos a vinculao do paradigma de Estado social com os direitos
denominados de segunda gerao.

No contexto de crise do Estado social comeam a se delinear os direitos de
fraternidade e de solidariedade, que vm fundamentar a terceira gerao de direitos. Tais
direitos tm vis coletivo e difuso, dos quais temos exemplos a paz, a autodeterminao dos
povos, o meio ambiente e a qualidade de vida.

A terceira dimenso de direitos surge como fruto do prprio desenvolvimento da
sociedade e da transformao do modelo de Estado social. Mas, antes de tudo, filha legtima
da revoluo tecnolgica pela qual vem passando a sociedade e que recebe o nome de terceira
revoluo tecnolgica.

Esse avano tecnolgico caracterizado pelo surgimento e aprimoramento rpido e
contnuo da microinformtica, internet, microeletrnica e da robtica, dentre outros fatores.
a marcha da histria que continua e cria terreno frtil para a inveno da internet e o
aprimoramento das comunicaes, diminuindo a distncia entre os povos, e tornando
homogneos valores, costumes e a idia de consumo em massa, da globalizao econmica e
cultural
254
.

Para alguns a terceira revoluo tecnolgica sinnimo do fim da sociedade do
trabalho, na medida em que nos prximos anos novas e mais sofisticadas tecnologias de
software aproximaro cada vez mais a civilizao de um mundo praticamente sem
trabalhadores.


254
ARAJO, Carolina Lobato Ges. Direitos metaindividuais e ao civil pblica : a perspectiva
contempornea da tutela coletiva trabalhista. Dissertao (Mestrado Direito do Trabalho)-Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006, p. 37.
140


Para essa corrente de anlise dos impactos da tecnologia na sociedade do trabalho, a
macia substituio do homem pela mquina traz a necessidade de cada nao repensar o
papel a ser desempenhado pelos seres humanos no processo social.
255


Mas outros pensadores obtemperam ao considerar que estando em curso a terceira
revoluo tecnolgica imprudente prever ou preconizar seus efeitos prximos ou longnquos.
Ademais, advertem que a terceira revoluo tecnolgica representa, na verdade, o acelerado
aumento da produtividade do trabalho tanto na indstria como em numerosos servios.
256


Sem dvida, essa nova revoluo tecnolgica apresenta avanos e retrocessos. A
descoberta de novas tecnologias gera progresso e crescimento tanto econmico quanto
humano. No obstante, tambm gera prejuzos em larga escala e para grupos indeterminados
de pessoas, como danos ambientais e ao patrimnio cultural da humanidade.

Nesse contexto, os direitos de terceira dimenso so caracterizados pela dificuldade de
titularizao por determinado grupo ou coletividade e por no serem restritos a um nmero
especificado de destinatrios. Ou seja, so direitos de toda humanidade globalmente
considerada, porm no podem ser titularizados de forma individual por ningum.

Pedro Lenza afirma que os direitos da terceira gerao vm sendo batizados de
metaindividuais ou transindividuais, visto que transcendem o indivduo, no mais se
restringindo relao individual. Eles fazem correspondncia com o lema da fraternidade ou
solidariedade profetizado na Revoluo Francesa
257
.

Mancuso afirma que outra peculiaridade desses direitos humanos de terceira gerao
sua durao efmera. Pela efemeridade entende que tais direitos se modificam na medida em

255
RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos: o contnuo crescimento do desemprego em todo o mundo. So Paulo:
M. Books, 2004, p.47.
256
SINGER, Paul. Globalizao e desemprego: diagnsticos e alternativas. 2.ed. So Paulo: Contexto, 1998,
p.17.
257
LENZA, Pedro. As transformaes do Estado e a multiplicao dos direitos. In: Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 29.
141


que se alteram as condies fticas que os ensejam, que podem se extinguir e reaparecer
posteriormente
258
.

Ressalte-se que so direitos que complementam os de primeira e segunda gerao.
Apresentam como objeto central a solidariedade e a fraternidade e se caracterizam pelo fato de
seus destinatrios serem indeterminados. Apreendem o ser humano sob o ponto de vista
universal, sem considerar as barreiras nacionais dos Estados.

Os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade
coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o
princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo
de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados enquanto valores fundamentais e indisponveis, pela nota de
uma essencial inexauribilidade
259


Os direitos de terceira gerao surgem no contexto do Estado contemporneo e com ele
se relacionam intrinsecamente. O novo modelo de Estado de direito que se constri
delineado justamente pelos conflitos de massa, que atingem toda a coletividade, pelo avano
tecnolgico que une os povos atravs da informtica e da internet e pela economia globalizada
que prega o fim das barreiras comerciais entre as naes.

A terceira gerao tem direitos de titularidade coletiva: a) no plano
internacional: direito ao desenvolvimento e a uma nova ordem econmica
mundial, direito ao patrimnio comum da humanidade, direito paz; b) no
plano interno: interesses coletivos e difusos, como, por exemplo, o direito ao
meio-ambiente
260
.


258
PIMENTA, Jos Roberto Freire; PORTO, Lorena Vasconcelos. Instrumentalismo substancial e tutela
jurisdicional civil e trabalhista: uma abordagem histrico-jurdica. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da
3 Regio, Belo Horizonte, v. 43, n. 73, jan/jun. 2006, p. 117.
259
STF, Pleno, MS n. 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seco I, 17 nov. 1995, p. 39.206.
260
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os direitos sociais na Constituio do Brasil. Texto bsico de palestra
proferida em Madri, Espanha, na Universidade Carlos III, sob o patrocnio desta e da ANAMATRA Associao
Nacional dos Magistrados do trabalho, em 10 mar. 2003.
142


J se fala, atualmente, em direitos de quarta gerao, mas a definio de seu contedo
bastante divergente. Podem compreender desde o direitos democracia, informao e ao
pluralismo
261
, como o direito ao desenvolvimento da biotecnologia, tais como clulas tronco,
privacidade dos dados genticos, reproduo assistida, transplantes, mudana de sexo
262
, etc.

Nesse sentido tambm temos Norberto Bobbio
263
, para quem a quarta dimenso tem
como elemento principal o direito propriedade gentica, advinda da conjugao dos avanos
tecnolgico e cientfico, que permitir a manipulao crescente do patrimnio gentico de
cada indivduo.

Importante ressaltar do estudo da terceira dimenso de direitos sua vinculao direta
com a formatao de um novo modelo de Estado, tendo em vista que o Estado social entra em
crise.

Isso demonstra que a marcha da histria e o desenvolvimento do direito esto
intrinsecamente ligados escolha poltica dos governantes, ao funcionamento da economia,
demanda social e respectiva resposta dada pela ordem jurdica.

Enfim, o Estado deve buscar conferir efetiva proteo a esses novos direitos de terceira
gerao, seja revisitando conceitos ou criando novos mecanismos para viabiliz-los. Nesse
sentido, o juiz exerce papel relevante, pois so eles que fazem a ponte entre o direito e os
conflitos sociais. Para tanto, precisam abandonar aquela viso liberal-individualista prpria do
liberalismo clssico e que no se identifica mais com os conflitos de massa da sociedade de
hoje.


261
BONAVIDES, Paulo. A teoria dos direitos fundamentais. Curso de direito Constitucional, p. 571.
262
MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: COUTINHO, Adalcy Rachid. et al. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.). 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 127-129
263
GERA, Renata Coelho Padilha. Interesses individuais homogneos na perspectiva das ondas de
acesso justia. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra (Coord.). Direitos metaindividuais. So Paulo:
LTr, 2004, p. 58.
143


4.6 Direito do trabalho como marco regulatrio

A superao do Estado liberal e formalista coincide com a formao inicial do direito
do trabalho. Mas este vem a se desenvolver plenamente pela consolidao do Estado social no
ps-guerra.

No contexto do atual a situao do direito do trabalho bem diferente e suas
caractersticas se vinculam diretamente ao novo modelo de Estado e as condies sociais,
econmicas e polticas que o cercam.

Estamos falando de um Estado caracterizado por uma sociedade de massas, de ideias
pluralistas, envolvido em uma poltica mundial de tons nitidamente neoliberais. Isso significa
que h a tendncia de se desregulamentar as normas trabalhistas, de abertura econmica e de
mundializao do capital. Tambm ocorre a multiplicao de direitos e de conflitos de massa.
Por isso a jurisdio deve buscar se adequar a essa nova realidade, principalmente em virtude
do desprestgio pelo qual vem passando o direito do trabalho em fase de neoliberalismo.

Ainda que a sociedade seja de massas e esteja passando por uma sria e importante
reestruturao produtiva, o direito do trabalho no perde sua importncia, como quer fazer
pensar a corrente ultraliberal do pensamento. Pelo contrrio, ele cresce em necessidade na
medida em que limita e moraliza o capitalismo.

A terceira revoluo tecnolgica muda as bases da produo de bens e servios. Isso
tem o aspecto positivo de mostrar que a sociedade dinmica e est em inexorvel
desenvolvimento.

Quando o capitalismo deixa de ser industrial, o trabalho imaterial ganha relevo. A
sociedade muda e, com ela, as relaes de trabalho e os direitos trabalhistas. Enfim, muda o
direito do trabalho, mas isso no significa seu fim.

144


Mrcio Porchman alerta que acreditar na assertiva de que parece intransplantvel o
fato de que ou se precariza ou se aceita o desemprego acreditar numa falsa disjuntiva.
plenamente possvel que todos trabalhem, pois a centralidade do trabalho permanece evidente
como um elemento de organizao da vida humana, porm com uma temporalidade muito
menor nos dias atuais. Afirma esse autor:

Entretanto, continuamos discutindo as condies de trabalho ainda como
herdeiros do capitalismo do sculo XX. preciso considerar que estamos
diante de uma nova possibilidade tcnica de organizao do trabalho, com
jornadas dirias de quatro horas por trs dias por semana, com ingresso no
mercado de trabalho somente a partir dos 25 anos de idade. Antes disso, a
pessoa deve ser totalmente integrada a uma educao que deve ser recebida
ao longo de toda sua vida, diante da complexidade da sociedade
contempornea. Ademais, estamos prximos tambm de chegar a uma
longevidade que vai bater ao redor dos 100 anos de idade, no mais nos 70
anos atuais ou como era h um sculo - de 40 anos
264
.

Portanto, possvel que o Estado se adapte nova sociedade sem que isso signifique o
sacrifcio dos direitos de seus principais atores, os trabalhadores.

Como viver num mundo sem trabalho? Porque continuar acreditando nessa falsa
ideologia? simples imaginar que o mundo no sobrevive sem seus homens, cidados. H
possibilidade de um mundo to-somente do capital?

Atualmente, o Estado est diante de um novo contexto de abertura de mercados, de
capital especulativo, de mobilidade do capital em tempo real e em escala mundial, de fraco
crescimento econmico e de concorrncia acirrada. A par disso, as empresas e a direita
poltica colocam em execuo um plano de flexibilizao e precarizao do trabalho em nome
do crescimento econmico e de melhores condies para a livre concorrncia. Isso faz com
que governos, sindicatos e cidados se sintam cada dia mais impotentes e submissos ao que

264
PORCHMANN, Mrcio; ANTUNES, Ricardo. O novo mundo do trabalho. O trabalho no novo mundo.
Entrevista conferida ao jornal da Unicamp, em 04 de abril de 2007. Jornal da Unicamp, Campinas, Edio 354,
de 9 a 15 de abril.
145


parece ser a lgica do sistema. Nessa nova ordem a classe trabalhadora se v envolvida por
um ambiente de flexibilizao do trabalho, reduo da formalidade e constante ameaa de
desemprego
265
.

Para Ricardo Antunes a reestruturao produtiva faz com que as empresas se
organizem em redes, enxuguem a produo e reduzam os custos. Elas buscam desorganizar a
classe dos trabalhadores como principal mecanismo para participarem da concorrncia
empresarial. No entanto, ainda que ocorra uma retrao do proletariado industrial taylorista e
fordista, h a ampliao das mltiplas formas de assalariados. Ou seja, falar no fim do
trabalho , no limite, insustentvel. Para esse autor:

Basta conceber de forma ampliada a noo de trabalho, como sinnimo de
atividade humana vital, para perceber que todas as formas de sociabilidade
humana, desde o passado mais remoto at as projees mais longnquas,
esto a ele associadas. Num plano ontolgico, a humanidade no pode
reproduzir-se sem trabalho, aqui entendido como atividade vital que produza
bens socialmente teis
266
.

Ressalte-se que no se busca negar a debilidade que vem sofrendo o trabalho,
tampouco mascarar os altos nveis de desemprego vivenciados pelos pases. De fato, eles
existem e so resultado direto da dinmica do sistema capitalista. O capitalismo sem amarras
no encontra limites no ser humano e tenta se desenvolver sem se preocupar em gerar
benefcios paralelamente aos trabalhadores.

O capitalismo que se desenvolve sem uma contrapartida benfica aos trabalhadores
tem consequencias naturais. Ou seja, as modernas tecnologias, a abundncia material e o

265
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas,
2003, p. 2.
266
ANTUNES, Ricardo; PORCHMANN, Mrcio. O novo mundo do trabalho. O trabalho no novo mundo.
Entrevista conferida ao jornal da Unicamp, em 04 de abril de 2007. Jornal da Unicamp, Campinas, Edio 354,
de 9 a 15 de abril.
146


desenvolvimento cientfico naturalmente vm acompanhados de desigualdade, excluso social
e desemprego
267
.

Inclusive vrios autores preconizam a descentralidade do trabalho no Estado atual.
Dentre eles, destacam-se Claus Offe, Andr Gorz e Jeremy Rifkin.

Andr Gorz um socilogo francs e seu principal livro chama-se Adeus ao
Proletariado. O livro foi publicado em 1980 e j anuncia sua posio frente questo da
centralidade do emprego na sociedade de hoje.

Gorz prega a impossibilidade de reconstruo da era do pleno emprego vivenciado no
Estado keynesiano e fala em uma sociedade do desemprego e do tempo liberado. Ele acredita
que a sociedade de tempo liberado s seria alcanada pela reduo do tempo de trabalho. Para
Gorz, na concepo antropolgica o trabalho nunca foi fator de integrao social. Pelo
contrrio, era um fator de excluso, pois nas sociedades pr- modernas o trabalho era indigno
e destinado s pessoas inferiores, na medida em que este era a garantia de sua
sobrevivncia
268
.

Porm, ainda que defenda a diminuio do tempo de trabalho e veja o desemprego
como algo favorvel, Gorz no encara tais fatores sob a tica do neoliberalismo.

Pelo contrrio, Gorz tem uma viso humanista do trabalho. Para ele a diminuio do
tempo de trabalha tornaria a sociedade mais humana. Para tanto, afirma que a diminuio do
tempo de trabalho no pode implicar a perda nos rendimentos. Sua inteno fazer com que o
trabalhador utilize o tempo economizado no trabalho, em atividades intelectuais, artsticas
e/ou assistenciais, mas sem fins econmicos
269



267
ALMEIDA, Adriana Sousa de. Desemprego e precarizao das condies de trabalho nos pases avanados.
Dissertao (Mestrado em Economia Social e do Trabalho)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas,
2003, p. 2.
268
GORZ, Andr. Metamorfoses do trabalho: crtica da razo econmica. Traduo de: Ana Montoia. So
Paulo: Annablume, 2003, p. 25.
269
GORZ, op.cit., p. 200-208.
147


As ideias do socilogo alemo Claus Offe podem ser conhecidas atravs de seu texto
Trabalho: a categoria chave da Sociologia?, publicado em 1989. Para Offe, o trabalho estaria
perdendo seu status de fato da vida e sendo privado de seu papel de fora subjetiva
motivadora central da atividade dos indivduos. Por isso, nega a centralidade e postula a
imploso da categoria trabalho na constituio da identidade dos trabalhadores, baseando-se
nos seguintes argumentos:

I. O trabalho deixa de ser tratado como o mais importante princpio
organizador das estruturas sociais, dado que as pesquisas voltam-se para a
vida cotidiana, fora da esfera do trabalho;
II. A vasta heterogeneidade emprica do trabalhador, a partir do qual o fato
de ser um empregado, ou da dependncia em relao ao salrio, no mais
constituiria foco da identidade coletiva e diviso social e poltica;
III. O declnio da tica do trabalho, medida que, no nvel da integrao
social, o trabalho como um dever humano tico est provavelmente se
desintegrando; e
IV. O trabalho vem perdendo sua caracterstica de se colocar com uma
necessidade, ao nvel da integrao do sistema
270
.

Por fim, na recente dcada de 1990 o norte-americano Jeremy Rifkin escreve O fim
dos empregos. O livro foi publicado em 1995 e nele Rifkin afirma que o Estado atual vivencia
a Era da Informao e da revoluo da alta tecnologia, delineando um mundo sem
trabalhadores. Ele preconiza o fim massivo do trabalho formal e a formao do novo
proletariado de mquinas. Termina dizendo que, ao contrrio do que aconteceu nas ltimas
duas revolues tecnolgicas, em que a extino de determinados postos de trabalho acontecia
paralelamente ao surgimento de outras colocaes entre setores diversos, atualmente a
revoluo tecnolgica atinge todos os setores indistintamente
271
.


270
TONI, Mriam. Vises sobre o trabalho em transformao. Sociologias, Porto Alegre, ano 5, n. 9, jan./jun.
2003, p. 255.
271
RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos: o contnuo crescimento do desemprego em todo o mundo. So Paulo:
M. Books, 2004, p. 3-30. A respeito, consultar tambm: TONI, Mriam. Vises sobre o trabalho em
transformao. Sociologias, Porto Alegre, ano 5, n. 9, jan./jun. 2003, p. 257.
148


Fazendo o contraponto aos posicionamentos acima, h autores que afirmam a
centralidade do trabalho e sua importncia para a prpria sobrevivncia do capitalismo. Eles
enxergam a importncia que o trabalho, desde sua origem, tem de gerar a conscincia poltica
dos trabalhadores. Por isso concebem o direito do trabalho como limite ao avano capitalista,
na medida em que confere sentido ao sistema econmico e proporciona dignidade humana ao
trabalhador.

Manuel Castells publicou seu livro A sociedade em Rede em 1999. Para ele, a
sociedade est sofrendo a mudana de paradigma da sociedade industrial para a sociedade
informacional. Essa mudana faz surgir o trabalho em redes globais. Nessas redes a mo-de-
obra aparece em escala global, desagregada em seu desempenho, fragmentada em sua
organizao, diversificada em sua existncia e dividida em sua ao coletiva. Porm, Castells
atribui s organizaes e instituies sociais a possibilidade e a capacidade de desempenharem
importante papel na reverso das condies desfavorveis grande parcela de
trabalhadores
272
.

J o estudioso francs Robert Castel tem em sua obra As metamorfoses da questo
social, publicada em 1998, a preocupao em utilizar o termo desfiliao do trabalhador no
lugar de excluso. A preferncia pelo termo porque a desfiliao expressa um erro de
percurso que pode ser corrigido, demonstra uma ruptura, uma dissociao e uma
desqualificao, ao passo que a excluso leva ao estado de privao
273
.

Nesse sentido, Castel afirma que a nova questo social no se resume retrao do
crescimento, tampouco ao fim da era do pleno emprego. A questo social consiste no papel
integrador que o trabalho desempenha na sociedade e no fato de vir sofrendo vulnerabilidades
fundadas no enfraquecimento das suas protees historicamente tecidas
274
. De acordo com
esse autor:


272
TONI, Mriam. Vises sobre o trabalho em transformao. Sociologias, Porto Alegre, ano 5, n. 9, jan./jun.
2003, p. 265.
273
CASTEL, Robert. As metamorfoses da questo social: uma crnica do salrio. Petrpolis: Vozes, 1998, p.
25-26.
274
TONI, op.cit., p. 268.
149


Analisando o contexto atual, de internacionalizao do mercado em meio a
exigncias crescentes impostas pela concorrncia e competitividade, Castel
identifica que o trabalho vem sendo alvo de dois tipos de reduo de custos
face aos requisitos da flexibilizao: de um lado trata-se de minimizar o
preo da fora de trabalho, de outro, de maximizar sua fora produtiva. Os
desdobramentos dessa dinmica da modernizao incidem sobre a
problemtica do emprego atravs de trs manifestaes principais: o
desemprego, a precarizao do trabalho e a individualizao... O paradoxo
que essa situao se eclode aps um processo secular de construes de
relaes entre os indivduos e o trabalho que, atravs de lutas, sofrimentos e
coeres, conformou uma civilizao do trabalho. Face aos primrdios da
industrializao, se configura uma vulnerabilidade de aps protees
275
.

Boaventura Santos um socilogo portugus que analisa a metamorfose do contrato
social no Estado atual. Para tanto, examina a realidade das duas ltimas dcadas do sculo
XX.

Segundo Boaventura Santos, a contratualidade na sociedade atual vem passando por
uma crise que apresenta dois processos ntidos de excluso do trabalhador. O primeiro diz
respeito ao ps-contratualismo que leva excluso de grupos e interesses sociais at ento
inseridos no contrato social, sem perspectiva de retorno, levando o cidado condio similar
de servo. O segundo o do pr-contratualismo que bloqueia o acesso de grupos sociais,
antes com boas expectativas, cidadania.

Por isso Boaventura Santos prope uma nova contratualidade social baseada na
redescoberta democrtica do trabalho. Um novo contrato social que no se assente em
distines rgidas entre Estado e sociedade civil, entre economia poltica e cultura, entre
pblico e privado
276
. A redescoberta democrtica condio inarredvel para a reconstruo

275
TONI, Mriam. Vises sobre o trabalho em transformao. Sociologias, Porto Alegre, ano 5, n. 9, jan./jun.
2003, p. 269.
276
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a democracia: entre o pr contratualismo e o ps contratualismo.
In: HELLER, A. et. al. A crise dos paradigmas em cincias sociais e os desafios para o sculo XXI. Rio de
Janeiro: Contraponto, 1999, p. 64-66.
150


da economia como forma de sociabilidade democrtica e no reduz o trabalho a um mero fator
de produo
277
.

Enfim, ficou demonstrado o contraponto entre duas correntes do pensamento acerca da
centralidade do trabalho na sociedade de hoje.

Ambas as correntes se aproximam no que se refere aos efeitos prejudiciais que a
reestruturao produtiva e o fenmeno da globalizao causam ao trabalho. Porm, os tericos
do fim do trabalho equivocam-se ao dizer que o trabalho est desaparecendo. Para mostrar o
equvoco cabal dessa tese, o pas que mais cresce hoje em termos capitalistas, em escala
global, a China. Justamente por contar com algo em torno de 800 milhes de pessoas que
possvel o rebaixamento da remunerao da fora de trabalho a um nvel antes
inimaginvel
278
.

possvel fazer a opo pela valorizao do trabalho. A sua permanncia necessria
prpria manuteno do sistema capitalista, pois no h como imaginar o mundo sem
trabalho.

4.7 Mudanas na jurisdio: o papel do juiz na efetivao dos direitos
trabalhistas

No captulo que se encerra foi feito um relato histrico dos fatores filosficos,
sociolgicos, polticos e econmicos que caracterizam o Estado social em crise. Ademais, foi
caracterizada a sociedade atual e enfatizada a importncia que o direito do trabalho tem como
humanizador do sistema capitalista.

Agora alcanado o cerne da presente tese.


277
TONI, Mriam. Vises sobre o trabalho em transformao. Sociologias, Porto Alegre, ano 5, n. 9, jan./jun.
2003, p. 273.
278
ANTUNES, Ricardo. O novo mundo do trabalho. O trabalho no novo mundo. Entrevista conferida ao jornal
da Unicamp, em 04 de abril de 2007. Jornal da Unicamp, Campinas, Edio 354, de 9 a 15 de abril.
151


Afirmar a importncia do papel do magistrado na efetivao dos direitos trabalhistas
no contexto da crise do Estado social. Demonstrar que o juiz pode ser o instrumento de
efetivao de direitos trabalhistas na medida em que adequa o aparato jurisdicional
realidade social e reafirma a centralidade do trabalho.

Esse item ser tratado especificamente no prximo captulo, totalmente reservado para
a anlise de qual seria o papel do juiz na efetivao dos direitos trabalhistas no contexto da
crise do Estado social.























152


5 O PAPEL DO JUIZ NA EFETIVAO DOS DIREITOS
TRABALHISTAS

A sociedade contempornea vem vivenciando uma fase de transformaes amplas e
multifacetadas que teve incio na crise do Estado social de direito. Tais modificaes ocorrem
em todos os setores do conhecimento e afetam diretamente o Poder Judicirio.

Essa sociedade atual caracteriza-se pela substituio radical de paradigmas, numa
velocidade tal que o Estado-legislador no consegue acompanhar, com influncias diretas
sobre a organizao jurdica dos Estados
279
.

Ocorre o fenmeno da inflao legislativa, porm essa larga produtividade de normas
duvidosa do ponto de vista qualitativo. Alm disso, tais normas tm caractersticas diferentes,
sendo mais abertas. As referidas normas retiram a velha funo do Poder Judicirio de impor
sanes a situaes tipificadas pelo ordenamento vigente, que passa agora a exercer a misso
de efetivar direitos colocados na Constituio Federal.

De fato, o crescimento do volume da legislao acarreta dois fenmenos. A sobrecarga
do Poder Legislativo e a freqente impreciso e ambigidade dos atos legislativos. As normas
passam a ser redigidas em termos vagos e deixam para a fase de interpretao e aplicao
algumas delicadas escolhas polticas
280
.

Indo alm, pode-se dizer que o Poder Legislativo vive certo desajuste uma vez que no
consegue desempenhar suas funes constitucionais mais relevantes. A evidncia est na
incapacidade de desenvolver suas trs atribuies fundamentais: no participa das prioridades
do governo, no exerce controle sobre o Executivo e quase s aprova projetos de lei na grande
maioria originrios do chefe do Executivo
281
.

279
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A funo jurisdicional no mundo contemporneo e o papel das escolas
judiciais. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do SulAJURIS, em Porto Alegre. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/6710/1/A_Fun%C3%A7%C3%A3o_Jurisdicional_no_Mundo.pdf
>. Acesso em: 23 dez. 2009.
280
CAPPELLETTI. Mauro. Juzes irresponsveis? Traduo de: Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor (SAFE), 1989, p. 22.
281
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 5.
153



Existe a dificuldade de o Estado regrar, pela via legislativa tradicional, as relaes
sociais com as mltiplas facetas que ora se apresentam. Isso porque a sociedade hoje
complexa e est em ritmo de mudanas demasiadamente acelerado. Tal situao gera a
necessidade de juiz elaborar a norma e adaptar o ordenamento jurdico ao caso real, no
momento de seu processamento judicial.

De qualquer forma, esse importante encargo colocado nas mos do juiz encontra
limites sempre na necessria fundamentao das decises. De fato, ao magistrado cabe atuar
de maneira mais ativa, o que significa encontrar no ordenamento jurdico instrumentos vlidos
e legtimos que colaborem para seu maior contato com a realidade.

Essa nova atribuio dada ao Poder Judicirio tem origem em trs fatores principais: a
mudana do modelo de Estado e os fenmenos da globalizao e massificao.

No Estado social a fronteira entre o pblico e o privado se esvai e cabe ao Poder
Judicirio emitir juzos a respeito de todos os conflitos pertinentes ao convvio social. Porm,
a crise pela qual atravessa o Estado social gera a necessidade de sua readaptao para resolver
os novos conflitos de uma sociedade de massa.

O monoplio do Estado de regramento da vida social entra em colapso com a
globalizao. Esse fenmeno propicia a proliferao e a fragmentao de fontes normativas.
De fato, a globalizao traa as regras do jogo, evidenciando o poder econmico e poltico dos
pases desenvolvidos que podem gerir as medidas a serem adotadas pelos subdesenvolvidos.
As decises tomadas nos pases de Primeiro Mundo so imediatamente acatadas e sentidas nos
pases perifricos, entre eles o Brasil
282
.


282
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A funo jurisdicional no mundo contemporneo e o papel das escolas
judiciais. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do SulAJURIS, em Porto Alegre. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/6710/1/A_Fun%C3%A7%C3%A3o_Jurisdicional_no_Mundo.pdf
>. Acesso em: 23 dez. 2009.
154


A globalizao surtiu efeitos claros no Brasil nesse contexto de crise atravs da edio
da Constituio Federal, pelo fenmeno da globalizao e em virtude da massificao das
relaes sociais.

A Constituio Federal de 1988 representou a virada democrtica do Brasil e,
notadamente em relao aos trabalhadores, outorgou um rol expressivo de direitos
fundamentais. Ademais, previu a eficcia imediata desses direitos e garantiu amplos
mecanismos de concretiz-lo pela via judicial.

Alm disso, os direitos sociais so tpico produto jurdico do Estado social e
caracterizam-se pela natureza promocional que tm. Dessa forma, so projetados para o
futuro, exigindo sua gradual realizao
283
. Some-se a isso o surgimento dos direitos difusos e
transindividuais que requerem do juiz o abandono da inrcia de decidir de maneira esttica.
Na proteo de tais direitos ao juiz cabe a responsabilidade de decidir ainda que o
ordenamento jurdico regre tais fatos novos de maneira vaga.

Quanto s relaes de massa, elas multiplicam as possibilidades de reclamaes e
inconformidades, pois uma mesma ofensa desferida em massa atinge um nmero
indeterminado de pessoas. A massificao se d tambm no relacionamento interpessoal nos
campos privado e pblico. Tal fenmeno institui um modelo de padronizao e uniformizao
que despersonaliza as relaes.

O instrumento processual para o tratamento dessas demandas absolutamente diverso
do que se pode dispensar ao litgio entre duas pessoas. Exige-se um novo posicionamento do
juiz de hoje, tendo em vista que ainda no aceito com facilidade o uso das aes coletivas
284
.


283
CAPPELLETTI. Mauro. Juzes irresponsveis? Traduo de: Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor (SAFE), 1989, p. 22.
284
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A funo jurisdicional no mundo contemporneo e o papel das escolas
judiciais. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do SulAJURIS, em Porto Alegre. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/6710/1/A_Fun%C3%A7%C3%A3o_Jurisdicional_no_Mundo.pdf
>. Acesso em: 23 dez. 2009.
155


A massificao tambm projeta efeitos em diversos campos do saber. Se na economia
a produo em massa, o consumo em massa, assim tambm nas relaes, os conflitos, as
exigncias sociais, culturais e de outra natureza tm assumido, seguidamente, um carter
largamente coletivo. Essa profunda metamorfose gera mudanas no apenas no campo dos
conceitos e das estruturas tradicionais do processo judicial, mas igualmente no papel do
prprio juiz moderno
285
.

Enfim, a diversidade de conflitos surgidos nessa sociedade em metamorfose,
globalizada e massificada, mostra a incapacidade de o Estado regulamentar, pela via
legislativa, todas essas novas situaes surgidas.

Essa tomada de importncia poltica e social do Poder Judicirio na efetivao dos
direitos constitucionalmente previstos abre o debate primordial acerca da reforma do Poder
Judicirio e do papel do magistrado.

Uma srie de indagaes de carter prtico surge: Quem so os juzes? Qual a sua
formao intelectual e tica? Como so recrutados e qual o contedo dos cursos de formao?
Os juzes conhecem a realidade para qual trabalham?

O que se procurar demonstrar que a qualidade da prestao jurisdicional e o nvel de
efetivao dos direitos trabalhistas esto mais diretamente ligados necessria qualificao
tica, intelectual e profissional dos juzes do que busca desenfreada por celeridade,
propugnada pela reforma encetada no Poder Judicirio.

Isso porque a presena das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados
no ordenamento legal refora o papel do juiz na construo do significado da norma. O
magistrado passa a ter instrumentos para julgar, fazendo-o a partir do conhecimento da
realidade e atravs da concretizao dos direitos trabalhistas na vida dos jurisdicionados.


285
CAPPELLETTI. Mauro. Juzes irresponsveis? Traduo de: Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor (SAFE), 1989, p. 23.
156


5.1 A reforma do Poder Judicirio no Brasil

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Brasil iniciou sua virada
poltica democrtica. A referida Carta contempla direitos trabalhistas, entendidos como
direitos fundamentais e de aplicabilidade imediata. Mas aps vinte anos de sua edio tais
direitos ainda continuam sendo descumpridos. As razes para esta falta de efetividade so de
diversas ordens, dentre elas a morosidade e ineficincia do Poder Judicirio.

No h dvidas de que a reforma do Judicirio promovida pela Emenda Constitucional
n. 45, que veio tona em dezembro de 2004, resultado tambm da insatisfao da sociedade
com o sistema jurdico atual. Num contexto de redemocratizao e de profundas mudanas, o
indivduo passa a se apropriar do conceito de cidadania e a demandar a reavaliao do papel
do Poder Judicirio.

Alguns questionamentos e suas respectivas concluses podem demonstrar a
diversidade de ideias que permeiam a sociedade de hoje especialmente no que dizem respeito
reforma do Judicirio. A insatisfao dos jurisdicionados em que sentido? Qual o projeto
mais eficaz? Maior rapidez na soluo dos conflitos ou maior efetividade dos direitos?

Analisando os dados da pesquisa coordenada por Maria Tereza Sadek e realizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Joaquim Falco diz que o Poder Judicirio
no parece mais estar to isolado socialmente como antes. Para o autor, a concepo
dogmtica do direito foi extrapolada e as polticas judiciais dentro de uma reforma do
Judicirio devem levar em conta esse novo padro de permeabilidade do juiz para com a
sociedade. Nesse sentido, a pauta nacional prioritria est em combater a lentido, ampliar o
acesso popular Justia e adotar prticas gerenciais eticamente mais rigorosas
286
.

Por outro lado, Jlia Ximenes apresenta o isolamento do Judicirio frente s lutas
polticas e da sociedade como principal fator desencadeador de uma crise de legitimidade e
autoridade do mesmo. A retrao do Judicirio diante de questes altamente polticas e

286
FALCO, Joaquim. O mltiplo judicirio. In: SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em
movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 118.
157


pblicas por vezes leva a uma no-deciso. Para a autora, o Judicirio brasileiro hoje ainda
reflete o velho dogmatismo jurdico de um modelo normativista formalista onde o direito
apenas estabelece sanes como consequncia do descumprimento das normas, e onde a fora
lgica da abstrao e da impessoalidade imperam
287
.

No nos parece que tais medidas sejam excludentes. Porm, visvel que a mera
reduo do direito a um sistema de normas, que almejam a completude e unidade de
tratamento jurdico aos fatos sociais, traz consigo o perigo da impermeabilizao do Poder
Judicirio.

Nesse sentido, os aspectos polticos, filosficos, econmicos e sociais dos fatos no
podem ser ignorados sob a primazia tcnica de imprimir maior celeridade mquina
judiciria. Assim como a pretenso de neutralidade dos juzes do modelo de Estado liberal
ocultava os conflitos socioeconmicos e polticos, os atuais escopos de celeridade e amplo
acesso do jurisdicionado ao Judicirio podem acobertar verdadeiras disposies de direitos
alheios, mediante decises apartadas da vida real.

O Brasil adotou um pacto de Estado a favor de um Judicirio mais rpido e
republicano. Tal pacto indica que a reforma do sistema judicial passou a fazer parte da
agenda prioritria do pas. Foi criada a Secretaria de Reforma do Judicirio no mbito do
Ministrio da Justia incumbida de colaborar na sistematizao de propostas e em mudanas
administrativas
288
.

No referido documento a morosidade da Justia apresentada como uma das
premissas bsicas a justificar a reforma do judicirio. Ela colocada como causa da baixa
eficcia das decises judiciais, que levaria ao retardamento do desenvolvimento nacional e ao
desestmulo a investimentos. Ademais, propiciaria, ainda, a inadimplncia e impunidade,
solapando a crena dos cidados no regime democrtico.

287
XIMENES, Julia Maurmann Ximenes. Uma nova concepo de justia no Brasil: anlises sobre a teoria de
Rawls e de Hffe. Revista do direito, Pelotas, v.1, n.1, jan./dez. 2000, p. 115.
288
Para saber mais sobre o pacto pelo Judicirio, consultar site a seguir. Disponvel em: <www.mf.gov.br>.
Acesso em: 26 dez. 2008.
158



De fato, a lista de onze
289
medidas a serem tomadas, para colocar o pacto em prtica,
totalmente baseada nos escopos da celeridade e ampliao do acesso justia. No h em
qualquer das propostas a preocupao com a formao ou reformao daqueles que conduzem
o Judicirio, os juzes. As reformas so tcnicas, no so humanas.

Por tais razes, a proposta aqui humana. Se houver alguma reforma a ser feita, que
seja a da conscincia e da maneira como o direito visto, interpretado e aplicado. E,
principalmente, a forma como o juiz enxerga o mundo para o qual trabalha e que modifica
pelos efeitos concretos que suas decises surtem.

O operador do direito precisa entender a sociedade, seus conflitos, perquirir sobre seus
valores e investigar suas concepes filosficas e polticas. Assim, poder valer-se dos
prprios mecanismos que o sistema processual lhe oferece para uma prtica jurisdicional
libertadora e a favor da efetividade dos direitos trabalhistas albergados na Constituio
Federal de 1988.

O juiz passa a desempenhar o seu papel social na medida em que perquire acerca de
seus valores e concepes filosficos e polticos individuais e investiga os pressupostos do
caso sob julgamento. S assim que ele poder assumir um compromisso com a justia social,
com a dignidade da pessoa humana e com a democracia. Tal operao torna possvel um
julgamento mais amarrado realidade e com maior responsabilidade na efetivao da justia.

Ressalte-se que a tomada de conscincia do juiz da realidade para a qual trabalha
significa admitir que dados, por vezes acobertados do mundo e da vida reais, venham tona e
propiciem um julgamento justo. Mas no significa abandonar a lei. A proposta consiste em
adequar o contedo da prestao jurisdicional realidade da sociedade de hoje. Esse objetivo

289
1. Implementao da Reforma Constitucional do Judicirio; 2. Reforma do sistema recursal e dos
procedimentos; 3. Defensoria Pblica e Acesso s Justia; 4. Juizados Especiais e Justia Itinerante; 5. Execuo
Fiscal; 6. Precatrios; 7. Graves violaes contra os direitos humanos; 8. Informatizao; 9. Produo de dados e
indicadores estatsticos; 10. Coerncia entre a atuao administrativa e as orientaes jurisprudenciais j
pacificadas; 11. Incentivo aplicao das penas alternativas.
159


no pode ser colocado em segundo plano sob a alegao de maior celeridade que se demanda
do Poder Judicirio.

O que se espera que a crise vivenciada pelo Estado social no signifique tornar a
celeridade o princpio base da atividade jurisdicional. Isso significaria a negao do suado
comprometimento tico das decises judiciais com a verdade e com a democracia,
conquistado com o advento do Estado social.

Por tudo isso, falamos da necessidade e importncia de os juzes serem dotados de
conhecimentos culturais, sociolgicos, filosficos e econmicos que os esclaream.
Primeiramente de suas prprias opes pessoais e ato contnuo de seu papel social e poltico, a
fim de que possam ter o distanciamento crtico necessrio para o conhecimento da realidade
para a qual dirigem sua atuao profissional.

Saliente-se que na presente tese o foco est na atuao do juiz, notadamente, da rea
trabalhista.

5.2 As clusulas gerais e o papel do juiz na construo da norma.

A atividade jurisdicional do magistrado representa seu contato direto com a realidade,
na busca primordial de conhec-la, compreend-la, para ento nela fazer producentes os
efeitos idealizados pelas regras do ordenamento jurdico.

O ordenamento jurdico tem dificuldade de prever e regrar, pela via positiva, todos os
conflitos existentes numa sociedade de massas. Baseado nessa premissa, o ordenamento legal
cria aberturas para que a norma seja construda pelo juiz, com a participao dos destinatrios
das referidas leis. Isso ocorre atravs da contribuio dada pelas partes da lide na reconstruo
dos fatos reais conflituosos em juzo. Trata-se da interpretao condizente com a sociedade
aberta.

160


O juiz, por seu turno, deve estar atento realidade. Deve ter tido uma boa formao
tcnica, terica, intelectual e tica. Assim, poder construir o verdadeiro significado da norma
atravs dos instrumentos que o sistema legal lhe oferece.

Para auxiliar a atividade do magistrado, existem as clusulas gerais no ordenamento
jurdico vigente que vo possibilitar ao julgador a concretizao dos princpios gerais de
direito.

Dada sua importncia na aplicao do direito, na atualidade, as clusulas gerais devem
ser bem compreendidas a fim de que sejam corretamente utilizadas. Dessa forma, primordial
entender que as clusulas gerais no se confundem com os conceitos legais indeterminados e,
tampouco, com os princpios gerais de direito.

As clusulas gerais so normas cujo contedo visa orientar e traar diretrizes e se
dirigem notadamente ao magistrado. Sob a forma de diretrizes, as clusulas gerais orientam o
juiz, dando-lhe um espao de liberdade, mas, ao mesmo tempo, vinculando-o
fundamentao, na medida em que no o dispensam da devida motivao legal de suas
decises.

Por serem normas, as clusulas gerais so dotadas da generalidade e abstrao
caractersticas do gnero. Mas seu contedo especfico deve ser construdo pelo prprio
magistrado, atravs da interpretao e aplicao do direito ao caso concreto. Assim, ele est
autorizado e estimulado a agir, em decorrncia da formulao legal da prpria clusula
geral
290
.

Os conceitos legais indeterminados apresentam finalidade e efeitos diversos. Na
medida em que so encontrados pelo magistrado, na demanda real sob sua anlise, os
conceitos jurdicos indeterminados j apresentam uma soluo predeterminada pela lei,
cabendo ao juiz apenas realizar o silogismo, dando a soluo legal ao caso concreto.

290
NARDELLI, Paulo Renato Gonzles. Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados: anlise
comparativa. Disponvel em: < http://www.webartigos.com/articles/5580/1/clausulas-gerais-e-conceitos-
juridicos-indeterminados-analise-comparativa-breve/pagina1.html>. Acesso em:12 maio. 2009.
161



Atravs das clusulas gerais, o que se objetiva alcanar o direito em sua concreo,
ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor do caso concreto que devem ser sempre
levados em conta na enunciao e na aplicao da norma
291
.

Ou seja, enquanto a resposta para os conceitos legais indeterminados est na prpria
lei, previamente estabelecida, quando o juiz diagnostica as clusulas gerais, sua atuao
distinta. Ao magistrado dada a abertura para preencher os claros com os valores e dados
retirados daquele caso especfico
292
.

Nery Jnior e Rosa Nery contextualizam e justificam a precpua importncia das
clusulas gerais. Os autores afirmam que no seria possvel, quando se fala de sculo XXI, ao
legislador criar normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, de
forma precisa, suas conseqncias, formando uma espcie de sistema fechado. Para tanto, a
tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos gerais indeterminados e clusulas
gerais, que do mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos
regramentos do direito positivo
293
.

Nesse contexto, a adoo de clusulas gerais pelo ordenamento jurdico ajuda a
mitigar as regras mais rgidas e fechadas do sistema e permite que haja concretizao dos
princpios gerais de direito e dos conceitos legais indeterminados
294
.

Alberto Gosson Jorge Jnior, ao analisar o tema, explica a importncia do papel do
juiz em sua funo jurisdicional, na medida em que fundamenta suas decises nas clusulas
gerais. Para o autor, a clusula geral tem os contornos da discricionariedade, mas no
entendida esta como a clssica discricionariedade do Direito Administrativo, veiculada pelo

291
REALE, Miguel. Viso geral do projeto de cdigo civil. In: Revista da Associao dos Magistrados
Brasileiros, ano 5, n. 10, 2001, p. 61-73.
292
NARDELLI, Paulo Renato Gonzles. Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados: anlise
comparativa. Disponvel em: < http://www.webartigos.com/articles/5580/1/clausulas-gerais-e-conceitos-
juridicos-indeterminados-analise-comparativa-breve/pagina1.html>. Acesso em:12 maio. 2009.
293 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante
Anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 4.
294 NERY JNIOR, op.cit., p. 6.
162


binmio oportunidade-convenincia. Trata-se da discricionariedade enquanto vinculao do
administrador (magistrado) finalidade tima da norma
295
.

Judith Martins-Costa parece discordar do referido posicionamento. A autora afirma
que no se trata de recorrer discricionariedade do julgador, mas utilizar de valoraes
objetivamente vlidas no ambiente social. Da porque a existncia de ampla variedade de
casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial e no legal. Para
ela, a generalidade no caracterstica das clusulas gerais, mas sim a vagueza
296
.

A vagueza de uma norma existe justamente para afin-la com a realidade
inexoravelmente mutante, permitindo que a norma, atravs de sua interpretao e aplicao,
permanea atual e em consonncia com os anseios da sociedade nos vrios e diversos
momentos da histria.

Atravs das clusulas gerais, o magistrado, em sua atividade hermenutico-
jurisdicional, passa a exercer papel precpuo. O juiz ser o agente responsvel na
instrumentalizao das clusulas gerais, pois preenche com valores o que se encontra
abstratamente contido nas referidas clusulas
297
.

Enfim, preciso entender que as clusulas gerais funcionam como mecanismos para,
em sociedades de massa, extremamente complexas e caracterizadas pela profunda mudana
social e pela necessria introduo de valores ticos, seja viabilizada a operabilidade dos
princpios jurdicos no sistema legal
298
.

Desse modo, as clusulas gerais se revelam em verdadeiro poder criativo do juiz. Este
v outorgado, pelo ordenamento jurdico, reais prerrogativas de construo do significado da
norma. Para tanto, a formao do magistrado deve ser profundamente estudada e aprimorada,

295
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
296
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.
25.
297
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante
Anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 6.
298
JORGE JUNIOR, op.cit., p. 9.
163


a fim de que a abertura e liberdade, dadas pelo sistema jurdico, signifiquem verdadeira
concretizao dos princpios gerais e efetivao de direitos.

Com a finalidade de demonstrar a operabilidade dos princpios nos casos concretos,
propiciada pela utilizao de clusulas gerais, a tese, mais adiante, analisar alguns julgados
sobre diferentes temas, examinando as razes intrnsecas da deciso judicial.

5.3 Conhecendo a magistratura trabalhista

No Brasil os membros do Poder Executivo e do Poder Judicirio so eleitos em
escrutnio secreto pelo povo. J o Poder Judicirio funciona de maneira diferente. Os juzes
no so eleitos e para ingressarem na carreira da magistratura devem se submeter a concurso
pblico.

Tal procedimento de ingresso na carreira teve incio no governo do presidente Eurico
Gaspar Dutra que, em 1946, baixou um ato executivo tratando a Justia do trabalho como
organismo judicial. Esse ato reestruturou todos os seus cargos e instncias e fez vigorar a
exigncia de concurso pblico, com validade de dois anos, para ingresso na carreira no posto
de juiz substituto
299
.

Ainda nos tempos atuais, assim como desde a Constituio Federal de 1946, a carreira
de juiz do trabalho segue o modelo da carreira da magistratura em geral, sendo composta de
trs nveis: juiz de vara do trabalho, juiz do Tribunal Regional do Trabalho e ministro do
Tribunal Superior do Trabalho, sendo os tribunais divididos em turmas.

Regulamentadas pela Lei Complementar da Magistratura (Loman), de 14 de maro de
1979, e pela Constituio Federal de 1988, a magistratura conta com as garantias da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, a fim de que possuam liberdade
no desenvolvimento de suas atividades.

299
MOREL, Regina L. Moraes; PESSANHA, Elina G. da Fonte. Magistrados do trabalho no Brasil: entre a
tradio e a mudana. CPDOC/FGV Estudos Histricos, Rio de Janeiro, n. 37, jan./jun. 2006, p. 10.
164



A Constituio Federal de 1988, ao prever estas trs importantes garantias para o
exerccio da magistratura, ao mesmo tempo em que conferiu liberdade aos juzes para atuarem
sem presses e favoritismos, imps-lhes deveres de atuar em conformidade com a realidade.
Cabe aos juzes conhecer a realidade e efetivar os direitos que a Constituio conferiu aos seus
jurisdicionados.

A Justia do trabalho tem importncia fundamental na democratizao do pas, tendo
em vista que nela so submetidas milhares de aes anualmente. A procura pela soluo
jurisdicional trabalhista vem crescendo exponencialmente. Isso demonstra que o trabalhador
ainda confia nesse poder para ver seus direitos efetivados, conforme se observa no Grfico I.

Grfico I

Fonte: Disponvel em: <www.tst.gov.br> Acesso em: 23 dez. 2008.

Em dados colhidos no site do Tribunal Superior do Trabalho, observa-se a tendncia
de juvenilizao dos juzes do trabalho. O Grfico II referente a 2004 e apresenta que 50%
dos juzes tm menos de 40 anos.

165


Grfico II

Fonte: Disponvel em <www.tst.gov.br> Acesso em:23 dez. 2008.

Ao lado desse perfil mais jovem de magistrados outra tendncia expressa no Grfico
III. Trata-se do crescimento expressivo do nmero de mulheres no corpo de magistrados
trabalhistas.
Grfico III

Fonte: Disponvel em <www.tst.gov.br> Acesso em:23 dez. 2008.
166



Esse aumento da participao feminina no se restringe magistratura trabalhista. Em
todo o Poder Judicirio essa categoria tem se tornado cada vez mais numerosa. Na pesquisa
realizada pela AMB, Maria Tereza Sadek observa que, at o final dos anos 1960, apenas 2,3%
dos magistrados eram mulheres. No fim da dcada de 1970, a participao feminina subiu
para 8%. Em 1993, foi a 11%, e em 2005 pulou para 22%
300
.

Tabela I: Distribuio dos magistrados, por faixa etria e gnero, em %

Fonte: Disponvel em: <www.amb.com.br> Acesso em: 26 dez. 2008.

Segundo Joaquim Falco, as juzas so mais crticas sobre a atuao da OAB e dos
advogados e mais do que os juzes criticam o conhecimento tcnico dos advogados. Ademais,
consideram que a Ordem no cuida bem do aprimoramento profissional de seus associados e
fiscaliza pouco o exerccio da advocacia
301
.

Enfim, tais dados so ricos no sentido de dar um panorama geral do perfil dos juzes
brasileiros. Porm, conhecer a fundo os magistrados do Brasil de hoje significa identificar um
protagonista bsico da realidade social e poltica. Considerando os impactos relevantes que as
decises dos magistrados provocam nas instituies e na vida das pessoas, torna-se importante
conhecer a sua formao intelectual e tica
302
.


300
SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 17.
301
FALCO, Joaquim. O mltiplo judicirio. In: SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em
movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 131.
302
SADEK, op.cit., p. 11.
167


5.4 Formao intelectual e tica do magistrado

luz da experincia descobrem-se
sombras que aos outros escapam.
Joo Gaspar Rodrigues.

Na medida em que os ocupantes de cargos tpicos dos poderes Executivo e Legislativo
so eleitos pelo povo, pelo menos teoricamente representam a vontade desses eleitores e esto
em dilogo com a comunidade.

Os integrantes das funes tpicas do Poder Judicirio, por outro lado, no so eleitos e
passam a ocupar os referidos cargos atravs de concurso pblico. Esse tipo de seleo parece
adequado a medir o conhecimento tcnico dos candidatos a magistrados. Porm, sua higidez
moral e seus valores tornam-se de difcil apreciao, pois so meros desconhecidos do povo e
iro julgar lides que afetam diretamente a vida das pessoas que sequer conhecem.

Dessa constatao, de que os ocupantes do poder legislativo e executivo so eleitos
enquanto os integrantes do poder judicirio no so, partimos para a afirmao da necessidade
de se conhecer o perfil dos magistrados brasileiros, no s em sua competncia tcnica, mas
tambm em sua formao intelectual e tica.

O exerccio da magistratura exige que, ao lado de uma formao tcnica segura, exista
tambm uma formao social, uma conscincia poltica da funo e uma tica humanista.
Dessa forma, ao juiz brasileiro colocado o dever de reconhecer a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e o pluralismo poltico, alicerces da democracia
brasileira, de uma sociedade aberta
303
.

Os juzes so aplicadores e intrpretes principais do sistema jurdico e possuem um
fundamental poder em suas mos. Cabe a eles informar a sociedade sobre o que certo e o

303
LEARDINI, Mrcia. A importncia da formao do magistrado para o exerccio de sua funo poltica. In:
Recrutamento e formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.).
Curitiba: Juru, 2007, p. 118-119.
168


que errado, balizados fundamentalmente pelos preceitos postos por esta prpria sociedade e
expressos no ordenamento jurdico
304
.

Ressalte-se para o fato de que os juzes so seres humanos e tm a singela funo de
adequar as normas aos fatos. Porm, mais importante do que essa mera subsuno a
necessidade de o magistrado conhecer seus prprios valores, seus preconceitos, seus
contingenciamentos morais e, principalmente, pesquisar a fundo a verdade na reconstruo
dos fatos sob seu juzo.

Assim sendo, como conhecer os magistrados brasileiros? De que maneira possvel
descortinar sua formao intelectual? Qual a forma de entender seus valores morais?

Para tanto, partimos anlise de alguns dados importantes: a formao universitria
dos atuais magistrados; o processo de seleo e recrutamento de magistrados; os cursos de
formao de magistrados.

Posteriormente, passaremos apresentao de propostas que provenham os
magistrados de mecanismos para melhor conhecer a realidade para a qual trabalham.

5.4.1 Formao universitria

As Faculdades de direito tm papel fundamental na formao do futuro juiz. De fato, a
educao de um povo diz muito sobre a forma do exerccio do seu poder poltico. A trajetria
universitria daqueles que se tornaro os magistrados brasileiros basilar para definir a
maneira como exercero suas funes.

Mas ressalte-se que no tarefa da universidade oferecer ao Poder Judicirio
magistrados prontos e acabados, tampouco garantir sua idoneidade e integridade tica e
intelectual. Apesar de o Judicirio ser o nico dos poderes a recrutar integrantes

304
COLNAGO, Cludio de Oliveira Santos. O processo de formao e seleo do magistrado brasileiro.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6113>. Acesso em: 26 dez. 2008.
169


obrigatoriamente egressos de uma Faculdade de direito, a presuno de uma formao jurdica
e tica suficiente para prover os quadros da magistratura no absoluta
305
.

Porm, no restam dvidas de que a faculdade, alm de preparar tecnicamente o
bacharel, tem a misso de desenvolver-lhe a sua conscincia social a respeito de suas funes
enquanto operadores do direito. A par disso, sem dvida, parte tambm da postura mental do
novo juiz a consolidao do Judicirio do futuro, apto a solucionar as controvrsias do
indivduo, do Estado e da massa, de modo eficiente, clere e, portanto, respeitado pela
comunidade dos destinatrios
306
.

A averiguao do preparo intelectual do futuro magistrado de extrema relevncia,
pois est diretamente ligada concepo acerca do papel do juiz na sociedade. Verificar os
conhecimentos tcnico-jurdicos do candidato a juiz no suficiente, pois o juiz que oferecer
apenas isso, ainda que em alto grau, no conseguir ser mais do que um eficiente burocrata.
Para a boa seleo e, consequentemente, para que se tenha uma magistratura ntegra e
eficiente indispensvel que a seleo seja de pessoas conscientes de que os casos
submetidos a sua deciso implicam interesses de seres humanos
307
.

O curso de direito que oferea ao estudante a possibilidade de fazer pesquisas, que
estimule o conhecimento de questes filosfico-jurdicas, que estimule a sensibilidade do
educando para que no atue de forma meramente racional como um autmato
308
, estar
contribuindo para uma elevao direta do nvel de congruncia entre a realidade que se coloca
perante o magistrado e a deciso tomada naquele caso concreto.

Na pesquisa realizada pela AMB restou claro que no h grandes distores
estatsticas no que diz respeito s faculdades de origem dos juzes recrutados. No existe
maioria advinda de instituies pblicas ou de privadas, pois os indicadores so homogneos.

305
NALINI, Jos Renato. O desafio de criar juzes. In: Recrutamento e formao de magistrados no Brasil. Jos
Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru, 2007, p. 91.
306
COLNAGO, Cludio de Oliveira Santos. O processo de formao e seleo do magistrado brasileiro.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6113>. Acesso em: 26 dez. 2008.
307
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 28-29.
308
DALLARI, op.cit., p. 32.
170



Essa homogeneidade entre os entrevistados diplomados em faculdades pblicas e
privadas pode ser apreendida pelos nmeros. Possuem diploma de instituio superior pblica
52,7% dos juzes que responderam pesquisa. J o diploma proveniente de instituio
privada em 47,3% dos casos
309
.

Tal constatao nos leva a duas hipteses. A primeira de que os juzes no so se
preparam para o concurso durante a faculdade, deixando tal tarefa para os cursos
preparatrios, que abordaremos em seguida. A segunda hiptese que a educao um
problema generalizado no Brasil e tanto as faculdades pblicas quanto as faculdades privadas
apresentam deficincias srias.

Tais hipteses so elaboradas levando em conta o grau de dificuldade de aprovao
nos certames pblicos para magistratura. De fato, so raros os candidatos que conseguem
aprovao logo aps a concluso do curso. Essa afirmao se confirma na medida em que a
exigncia criada pela Constituio Federal de 1988, em recente mudana feita pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, no significou grande mudana na mdia de anos para aprovao
em concurso, que j era elevada
310
.

A pesquisa elaborada pela Associao dos Magistrados do Brasil - AMB conclui que o
tempo mdio aps a formatura at o ingresso na carreira de 7,2 anos. Curioso notar que essa
mdia consiste praticamente no dobro do tempo determinado na reforma constitucional (trs
anos de prtica jurdica)
311
.

Outro fator importante de anlise o que diz respeito ao tempo de exerccio da
atividade profissional antes do ingresso na magistratura. A amostragem abaixo nos permite
concluir que praticamente a totalidade dos entrevistados exerceu alguma atividade profissional
prvia ao exerccio da magistratura.

309
SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 27.
310
Inovao trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Trata-se da exigncia de trs anos, no mnimo, de
atividade jurdica de bacharel em direito candidato ao concurso da magistratura (CF, art. 93, I).
311
SADEK, op.cit., p. 29.
171



Tabela II: Exerccio de atividade profissional anterior ao ingresso na magistratura em %

Fonte: Disponvel em <www.amb.com.br> Acesso em: 27 dez. 2008.

Esse dado sugere que o corpo de magistrados no constitudo em sua maioria por
indivduos egressos imediatamente dos cursos de direito. Pelo contrrio, a pesquisa retrata que
o recrutamento ocorre entre profissionais do direito ou entre candidatos que precisam de
algum tempo de preparao entre a concluso do curso e a aprovao no concurso.

Conforme j alertara Boaventura Santos, a Universidade no pode ser pensada fora da
dicotomia educao- trabalho. Tal dicotomia passou a significar a co-existncia de dois
mundos diferentes que quase no se comunicam: o mundo do trabalho e o mundo ilustrado.
Cada um dos mundos precisou inevitavelmente se adequar. A resposta da universidade foi
tentar compatibilizar educao humanstica e formao profissional. Os resultados so, porm,
bastante questionados
312
.

As universidades buscam se adequar ao mercado e as pessoas tentam conciliar trabalho
e estudo. Muda o perfil das prprias faculdades com a ampliao de instituies particulares,
interiorizao das faculdades e o aumento dos cursos noturnos. Nota-se que entre 1966 e 1995
aumentou para 50% o nmero de instituies particulares, ao passo que os cursos diurnos
diminuram a participao de 50% para 26%
313
.

Se, por um lado, a ampliao do nmero de cursos, a disponibilizao em cidades do
interior dos Estados, e a maior oferta de cursos noturnos tenham gerado a maior
democratizao do acesso ao ensino superior, por outro, a qualidade dos cursos prestados
passa a ser questionada.

312
SANTOS, Boaventura de Sousa. Da ideia de universidade universidade de ideias. In: Revista Crtica de
Cincias Sociais. Coimbra: Centro de Estudos Sociais (CES), n. 27/28, Jun., 1989, p. 20.
313
COLNAGO, Cludio de Oliveira Santos. O processo de formao e seleo do magistrado brasileiro.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6113>. Acesso em: 26 dez. 2008.
172



Nesse sentido entende Boaventura Santos:

O questionamento da dicotomia educao-trabalho tem ainda duas
implicaes, de algum modo contraditrias para a posio da universidade no
mercado de trabalho. Por um lado, hoje evidente que a universidade no
consegue manter sob seu controle a educao profissional. A seu lado,
multiplicam-se instituies de menores dimenses, maior flexibilidade e
maior proximidade ao espao da produo com oferta malevel de formao
profissional cada vez mais voltil
314
.

Fala-se at mesmo de certa decadncia e vulgarizao do direito e,
consequentemente, da atividade jurisdicional
315
a partir do momento em que as faculdades de
direito foram sendo criadas desmedidamente. A crtica continua no sentido de que o corpo
docente dessas faculdades foi sendo formado por profissionais da rea jurdica, meros tcnicos
do direito e sem habilitao para o magistrio superior, retirando a formao humanista e tica
mais aprofundada.

Nesse sentido tambm a crtica de Dalmo de Abreu Dallari:

Existem muitos professores que concebem e praticam o ensino jurdico como
sendo a transmisso de informaes sobre textos de cdigos e de leis. O
professor l o texto para os seus alunos, como se estes fossem analfabetos, e
faz comentrios breves e superficiais, que so pouco mais do que a releitura
do texto por meio de sinnimos
316
.

Por outro lado, o prprio corpo de magistrados brasileiros no demonstra grande
preocupao em reverter essa lacuna de aprendizagem tica mais aprofundada das escolas de

314
SANTOS, Boaventura de Sousa. Da ideia de universidade universidade de ideias. In: Revista Crtica de
Cincias Sociais. Coimbra: Centro de Estudos Sociais (CES), n. 27/28, Jun., 1989, p. 2023.
315
ARRUDA, Augusto Francisco Mota Ferraz de. Formao e recrutamento de juzes. In: Recrutamento e
formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru,
2007, p. 46.
316
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 30.
173


direito. De acordo com a pesquisa realizada pela AMB, apenas 8,8% dos juzes que
responderam s entrevistas esto matriculados em cursos de especializao. Quando
indagados acerca do mestrado, esse percentual cai para 4% dos juzes que participaram da
pesquisa. J o doutorado apresenta a margem nfima de 2,1% de magistrados cursando esse
nvel da ps-graduao
317
.

Nesse momento indaga-se de que maneira a precarizao da educao superior pode
ser revertida no mbito das prprias universidades. Pois a verdade que as universidades tm
deixado a formao dos alunos aqum da exigvel para o exerccio da magistratura.

Deve-se reforar o ensino nos cursos de direito no no sentido da tcnica, mas de uma
transformao efetiva no contedo das grades curriculares. O que preciso fazer reforar,
para todos os alunos, a formao humanstica, que estimule a aquisio de conhecimentos
sobre histria e a realidade das sociedades humanas. Com isso possvel o profissional do
direito, seja qual for a rea de sua escolha, saiba o que tem sido, o que , e o que pode ser a
presena do direito e da justia no desenvolvimento da pessoa humana e das relaes sociais.
Ademais, devem ser transmitidas noes bsicas de disciplinas relacionadas com os
comportamentos humanos, como a antropologia, a sociologia, a psicologia. Isso porque, seja
qual for o conflito jurdico, temas que envolvem conhecimentos profundos dessas reas
sempre estaro presentes e importante que o profissional do direito saiba reconhec-los
318
.

A formao tica e intelectual do magistrado deve ter como premissa bsica o fato de
que o conhecimento do direito no ocorre por simples instituio ou por mera repetio de
textos normativos. Pelo contrrio, preciso o profundo e paciente estudo da histria humana,
da realidade para a qual trabalha e dos dados filosficos e culturais de cada comunidade, que
so minuciosamente diferentes e relevantes.

Enfim, o que tanto as faculdades de direito quanto os prprios magistrados no podem
perder de vista que os direitos humanos antecedem e subordinam o direito positivo.

317
SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 28.
318
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 30.
174


Conhec-los significa entender verdadeiramente a realidade, pois os direitos presentes no
ordenamento jurdico tm como suporte justamente as lutas travadas em favor do respeito
dignidade humana
319
.

5.4.2 Cursos Preparatrios

Percebendo essa deficincia das universidades em preparar o estudante para os
concursos pblicos de magistratura, o mercado de cursos preparatrios se expandiu. De fato,
enfatizam a tcnica e se descuidam de temas fundamentais como valores sociais, filosficos e
polticos. As faculdades de direito no Brasil esto se mostrando insuficientes em desenvolver
no estudante o pensamento crtico necessrio aprovao no certame para a magistratura.

Na sociedade moderna que vivenciamos h um grande nmero de faculdades.
Considerando esse fato o modelo de seleo de juzes, mediante concurso pblico, ainda se
apresenta como o mais adequado. Tal modelo aberto e analisa, em condies de igualdade,
todos os candidatos, excluindo privilgios e evitando discriminaes.

A Constituio Federal de 1988 prevendo esse modelo de recrutamento e uma vez que
os juzes, regularmente selecionados, atuem nos limites de sua competncia legal, no h
como pr em dvida sua legitimidade. Esta decorre da Constituio e no menor do que a
resultante do processo eleitoral, modelo adotado para a escolha dos membros dos demais
poderes.
320
.

Conforme j ressaltado, com o aumento do nmero de faculdades, desacompanhada de
um critrio para a autorizao de seu funcionamento, torna-se tendncia natural a queda do
nvel do ensino. Nesse contexto, optar por um "curso preparatrio", com professores

319
LEARDINI, Mrcia. A importncia da formao do magistrado para o exerccio de sua funo poltica. In:
Recrutamento e formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.).
Curitiba: Juru, 2007, p. 114.
320
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 26.
175


renomados e, muitas vezes, aulas transmitidas por vdeo-conferncia para os quatro cantos do
pas, surge como sada indispensvel para lograr a aprovao no concurso
321
.

O primeiro grande problema que se apresenta o custo desses referidos cursos
preparatrios. Normalmente os valores cobrados so altssimos e retiram da concorrncia
candidatos com baixo poder aquisitivo. Tal constatao nos remete irremediavelmente ao
problema da discriminao. Ou seja, a falta de preparo dos alunos por parte das universidades
faz gerar o fenmeno dos cursos preparatrios em massa e o alto custo destes provoca
desigualdade entre os candidatos concorrentes.

Outra pesquisa realizada com magistrados de todo Brasil, datada de 1997, relatou que
j naquela poca crescia exponencialmente o nmero de cursos preparatrios. Outro dado o
de que a maioria dos juzes recm-aprovados no concurso havia frequentado os referidos
cursos
322
.

A reproduo em massa desse modelo de cursos preparatrios, inclusive para
aprovao no exame da Ordem dos Advogados do Brasil, traz um alerta para a preocupante
situao que se coloca diante dos olhos. Os alunos passam cerca de cinco anos na
universidade, obtm o grau de bacharel, mas no tm o nvel de aprendizado suficiente para
aprov-los no prprio exame da OAB.

Mais uma vez, porm, se questiona sobre a formao tica do magistrado. Sem dvida
tais cursos preparatrios suprem carncias de contedo que, em princpio, deveriam estar a
cargo dos cursos de direito. No entanto, esto longe de preparar o ser humano para a carreira
que ir exercer. Falham na misso de incutir-lhes valores sociais e de conferir uma formao
voltada para a realizao da dignidade humana.


321
COLNAGO, Cludio de Oliveira Santos. O processo de formao e seleo do magistrado brasileiro.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6113>. Acesso em: 26 dez. 2008.
322
VIANNA, Luiz Werneck. CARVALHO, Maria Alice Rezende de. MELO, Manuel Palacios Cunha.
BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997, p.
67-68.
176


Os cursos preparatrios podem dotar os candidatos de bons conhecimentos tcnico-
jurdicos e at mesmo conhecimentos filosficos e polticos mais aprofundados, necessrios
que so para a aprovao em fases avanadas dos concursos pblicos. Mas a prpria dinmica
em que so dadas as aulas (atravs de videoconferncias, salas lotadas, impessoalidade, alto
grau de competitividade) no torna o ambiente profcuo para o exerccio da crtica.

O ensino jurdico nesses cursos qualificado pelo seu objetivo pragmtico, silente de
crtica e construo tica. Confere ao aluno uma viso literalmente esttica do direito,
notadamente com fins a reproduzir didaticamente o que da doutrina e da jurisprudncia
cobrado nas provas
323
.

O ltimo dado mais alarmante em relao aos cursinhos preparatrios consiste no
desprestgio que gera na classe docente. Por se tratar de um negcio altamente rentvel, os
professores de cursos preparatrios no precisam ser qualificados e so os que tm melhor
remunerao no mercado de trabalho. Alm disso, no precisam e sequer dispem de tempo
para o dilogo, o debate, a pesquisa e a crtica.

Trata-se de um ensino mediano, em srie, formatador de mentes, que veio acompanhar
a tendncia generalizada de desestruturao do ensino nos pases subdesenvolvidos.
Movimento previamente pensado e planejado pelos tericos do mercado financeiro e colocado
em prtica com veemncia pelos polticos do neoliberalismo.

Boaventura Santos afirma que o ataque universidade por parte dos Estados rendidos
ao neoliberalismo foi de tal maneira macio que hoje difcil definir os termos da crise que
no em termos neoliberais Para o autor, a crise institucional atravessada pelas universidades
nos ltimos trinta anos foi provacada ou induzida pela perda de prioridade do bem pblico

323
ARRUDA, Augusto Francisco Mota Ferraz de. Formao e recrutamento de juzes. In: Recrutamento e
formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru,
2007, p. 46.
177


universitrio nas polticas pblicas e pela conseqente secagem financeira e descapitalizao
das universidades pblicas
324
.

De fato, no Brasil, o governo militar percebendo que a origem do pensamento
revolucionrio estava nas escolas e nas universidades pblicas promoveu a reforma do ensino
no pas. O novo modelo de ensino seria, ento, baseado no sistema norte-americano de ensino,
enfatizando as cincias exatas e desprestigiando abertamente o ensino humanstico
325
.

Nas ltimas trs dcadas, nos pases que vivenciaram a experincia da ditadura, houve
franca induo crise institucional das universidades sob dois fundamentos, segundo
Boaventura Santos:

[...] a de reduzir a autonomia da universidade at ao patamar necessrio
eliminao da produo e divulgao livre de conhecimento crtico; e a de
pr a universidade ao servio de projetos modernizadores, autoritrios,
abrindo ao sector privado a produo do bem pblico da universidade e
obrigando a universidade pblica a competir em condies de concorrncia
desleal no emergente mercado de servios universitrios
326
.

Portanto, em contexto de redemocratizao do pas os cursos preparatrios aparecem
como uma consequncia natural da poltica de eliminao do conhecimento crtico de dentro
das universidades brasileiras.

Apesar de prepararem os futuros ocupantes da magistratura, os cursos preparatrios
no os formam tica e criticamente. No o suficiente para o nobre exerccio da magistratura. A
atividade do juiz interfere diretamente na vida de pessoas comuns. Conhecer essa realidade
deveria ser a principal preocupao dos cursos preparatrios e, muito antes destes, das
prprias universidades.

324
SANTOS, Boaventura de Sousa. A universidade no sc. XXI: para uma reforma democrtica e emancipatria
da universidade. 2.ed. So Paulo: Cortez Editora, 2004, p. 45.
325
ARRUDA, Augusto Francisco Mota Ferraz de. Formao e recrutamento de juzes. In: Recrutamento e
formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru,
2007, p. 44.
326
SANTOS, op.cit., p. 8-9.
178



5.4.3 Escolas de magistratura

Diversos concursos para provimento de cargos da magistratura so realizados todos os
anos. E fato notrio que a maioria das vagas oferecidas nos certames no preenchida.

Conforme visto, o problema tem origem na poltica perpetrada pelo governo militar de
desmonte do ensino jurdico no Brasil, pela consequente proliferao de faculdades e pela a
ausncia de implementao da poltica de formao prevista na Constituio Federal para os
magistrados
327
. Nesse sentido, a Constituio Federal do Brasil prev:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
[...]
IV - previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo
de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento
a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de
formao e aperfeioamento de magistrados
328
.

Este trecho da Constituio teve sua redao modificada e ampliada pela Emenda
Constitucional n. 45/2004. Porm, o texto constitucional originrio j previa norma de
contedo programtico que estabelecia a meta da instituio de cursos, oficialmente
organizados, de preparao e aperfeioamento dos magistrados.

A Emenda Constitucional n.45/2004 tambm acrescentou o pargrafo nico ao artigo
105 da Constituio Federal criando a Escola Nacional de Magistrados. Ademais, inseriu
tambm o artigo 111-A e criou a Escola Nacional dos Magistrados do trabalho, vinculada ao
Tribunal Superior do trabalho.

327
TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Formao de juzes do trabalho no Brasil aps a
Constituio Federal de 1988: a Escola da Magistratura da Justia do trabalho da 15 Regio. Tese (Doutorado
em Educao)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2008, p. 11.
328
BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em:<www.senado.gov.br>. Acesso em: 02 jan. 2009.
179



Pela leitura dos artigos citados, resta clara a preocupao do constituinte em ensejar
uma formao especfica aos magistrados. Atravs da criao das escolas de magistratura,
impe-se o objetivo de preparar e aperfeioar a atividade dos juzes e de possibilitar a
promoo na carreira.

Mas tais preceitos constitucionais impem um objetivo ainda maior. Exigem para o
desempenho da funo jurisdicional mais do que o simples conhecimento da dogmtica
jurdica, pois esta finalidade atingida quando da realizao do curso de direito. Tornam
imprescindvel a formao peculiar e especializada do magistrado, principalmente o
trabalhista, para exercer sua funo de forma sensvel s necessidades de efetivao dos
direitos previstos constitucionalmente
329
.

Atualmente encontramos trs tipos de escolas da magistratura trabalhista. O primeiro
tipo visa preparar candidatos para ingressarem na magistratura. O segundo realiza cursos de
iniciao na funo e so oferecidos aos magistrados recm-aprovados. Por ltimo, h os
cursos de aperfeioamento profissional para os magistrados j em exerccio
330
.

Recentemente foi instituda a Escola Nacional de Magistrados trabalhistas (ENAMAT)
pelo Tribunal Superior do trabalho por meio da Resoluo Administrativa n 1140/2006 do
Tribunal Pleno, de 01/06/2006. Ela tem a finalidade de promover a seleo, a formao e o
aperfeioamento dos magistrados do trabalho.

Porm, a primeira escola de magistratura a surgir no Brasil foi a de Minas Gerais, na
Justia Estadual, criada em 1975, quando da elaborao da Resoluo de Organizao
Judiciria do Estado. Seu nascimento se deu graas ao esforo de magistrados mineiros que
apresentaram uma emenda ao Projeto de Organizao Judiciria. A emenda veiculava a

329
GOMES. Suzana de Camargo. A escola de magistrados e a formao do juiz. In: Recrutamento e formao de
magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru, 2007, p. 188.
330
TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Formao de juzes do trabalho no Brasil aps a
Constituio Federal de 1988: a Escola da Magistratura da Justia do trabalho da 15 Regio. Tese (Doutorado
em Educao)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2008, p. 79.
180


proposta de instalao de cursos para treinamento e aperfeioamento de juzes como condio
para o ingresso e a promoo na carreira
331
.

O texto original da emenda no foi aprovado, mas a permisso para a criao de cursos
de formao e aperfeioamento de magistrados foi autorizada. Duas atividades experimentais,
uma de formao inicial e outra de formao permanente consolidaram o sucesso da ideia.
Hoje a Escola Judicial do TJMG regulamentada pela Lei Complementar n. 59/01.

No obstante algumas escolas de magistratura pelo Brasil afora sirvam de exemplo, o
que se percebe que a maioria delas alvo de crticas severas. Analisando a situao na esfera
trabalhista e considerando-se a existncia dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho, o problema
se torna ntido e relevante.

Atravs de informaes obtidas no site da Escola Nacional de Magistratura
332
, existem
atualmente vinte e sete escolas trabalhistas. Verifica-se que significativo o nmero de
Tribunais Regionais do Trabalho que no dispem de escolas de magistratura, sequer tendo
condies, portanto, de implementar as polticas pblicas de formao de juzes inseridas na
Constituio Federal
333
.

A situao gera preocupao justamente por tudo que j foi narrado at aqui. O ensino
superior no Brasil vivencia problemas srios em relao formao que propicia aos
estudantes. Consequentemente, os cursos preparatrios ensinam aos estudantes como se
tornaram juzes, mas no conferem adequada formao humanista a esses juzes. Ou seja, a
dura misso de formar magistrados que dominem os pressupostos positivistas, mas que
tambm saibam adequar lei realidade social fica para momento ulterior posse na
magistratura.

331
FIUZA, Ricardo A. Malheiros. Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, do TJMG: modelo para o Brasil. In:
Recrutamento e formao de magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.).
Curitiba: Juru, 2007, p. 138.
332
A Escola Nacional de Magistratura congrega Escolas de Magistratura de todo o Brasil que se dedicam
formao de juzes em todos os ramos do Poder Judicirio Brasileiro. Disponvel em: <www.enm.org.br>.
333
TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Formao de juzes do trabalho no Brasil aps a
Constituio Federal de 1988: a Escola da Magistratura da Justia do trabalho da 15 Regio. Tese (Doutorado
em Educao)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2008, p. 79.
181



Aqui resplandece o relevante papel a ser desempenhado pelas escolas de magistratura.
Elas so aptas a ensejar uma viso mais ampla aos juzes, no se restringindo somente aos
enfoques tcnicos da dogmtica jurdica, mas preocupando-se em fornecer mecanismos para a
formao tica e intelectual profunda do magistrado
334
.

A juza Maria Ins Targa defendeu tese de doutorado a respeito das escolas de
magistratura
335
e concedeu entrevista ao Espao Jurdico Bovespa
336
. Na entrevista ela expe o
que pensa sobre o contedo formativo a ser passado pelas escolas. Para a juza, a escola
deveria desenvolver um papel de educadora e preparar o magistrado para o exerccio da sua
funo. Precisaria estar apta a detectar o que educando precisa e oferecer a ele, na devida
medida, o material necessrio para suprir a lacuna verificada.

Indagada sobre qual seria o prepara necessrio para os magistrados recm aprovados
no concurso, Maria Ins Targa considera que:

Durante um primeiro perodo, que no pode ser muito curto, preciso
oferecer uma formao interdisciplinar: filosofia, sociologia, propiciar um
contato com a experincia prtica, como fazer audincia, como proferir
sentenas. Algo importantssimo e que no ensinado nas faculdades, por
exemplo, a realizao de conciliao das partes, a mediao de conflitos.
Sob o meu ponto de vista, esta a principal funo do magistrado. E no s
para a Justia do trabalho, na Justia Comum tambm se deve considerar que
em toda questo na qual couber transao, o magistrado obrigado a realizar
a audincia de conciliao. Hoje ela feita com o intuito de apenas cumprir o
dispositivo legal e no chegar a um resultado efetivo
337
.


334
GOMES. Suzana de Camargo. A escola de magistrados e a formao do juiz. In: Recrutamento e formao de
magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru, 2007, p. 187.
335
A respeito: TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Formao de juzes do trabalho no Brasil aps a
Constituio Federal de 1988: a Escola da Magistratura da Justia do trabalho da 15 Regio. Tese (Doutorado
em Educao)-Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2008.
336
Entrevista concedida ao Espao Jurdico Bovespa em 10/01/2006. Disponvel em;
<http://www.bovespa.com.br/Investidor/Juridico/060110NotA.asp> Acesso em: 29 dez. 2008.
337
Entrevista concedida ao Espao Jurdico Bovespa, op.cit., Acesso em: 29 dez. 2008.
182


Um dos temas de extrema relevncia que deveriam ser abordados pelas escolas de
magistratura o conhecimento filosfico, sem o qual nenhum jurista tem uma formao
completa. Para conhecer os dispositivos legais, valorar os objetos do mundo jurdico e criticar
os princpios, preciso um abrangente e crtico conhecimento filosfico. Entendendo o mundo
dos valores e dos princpios universais ou lgicos, a repercusso ser sensivelmente sentida
nas decises judiciais
338
.

Hoje no mais se admite a sentena que consista em mero e simples silogismo. A
sentena representa o mecanismo maior de pacificao dos conflitos e de prestao da tutela
jurisdicional. Aquele que possui clara conscincia valorativa no s estar apto a realizar o
sentido da vida como tambm saber achar a melhor deciso nas diversas situaes
concretas
339
. Enfim, o juiz informado por princpios filosficos consegue dar solues
racionais e cientficas aos problemas e, no raro, poder descortinar ngulos insuspeitados pela
simples tcnica
340
.

Outra matria de especial relevncia a ser abordada nas escolas de magistratura a
sociologia. A sociologia situa o julgador no contexto da realidade que o circunda e lhe permite
conhecer os fatores socioculturais que determinam o comportamento humano. Ademais, a
aplicao da norma positiva exige vinculao realidade. Por ter uma viso ampla e crtica da
realidade, o juiz entra em contato com os fundamentos determinantes da norma, permitindo
sua exata adequao
341
.

Tambm a tica de peculiar importncia para a formao do magistrado. No basta
conhecer a cincia do direito, os princpios lgicos e universais e tambm a realidade se o juiz
estiver despido de valores morais e ticos, seja na vida pessoal, seja no desempenho de sua
misso institucional.


338
CRETELLA Jnior, Jos. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 215.
339
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. 5.ed. Traduo e Prefcio de: L. Cabral de Moncada. Coimbra:
Armnio Amado, 1980, p. 23.
340
CRETELLA Jnior, op.cit., p. 215.
341
GOMES. Suzana de Camargo. A escola de magistrados e a formao do juiz. In: Recrutamento e formao de
magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru, 2007, p. 199.
183


A tica toma especial relevo na medida em que a sentena, embora deve ser
fundamentada sempre em conhecimentos jurdicos, consiste em uma deciso como outra
qualquer. Por isso, a exemplo do que ocorre em outras reas do saber, lentamente comea a se
notar a valorizao da emoo no ato de decidir, sem ser desconsiderada a racionalidade
342
.

Juzes carecedores de formao tica adequada colocam em risco tanto a instituio
Justia, gerando seu descrdito junto a opinio pblica, quanto prpria comunidade,
considerando o risco de esse juiz disseminar injustias e macular o especial mecanismo de
efetivao de direitos que a sentena
343
.

Enfim, as escolas de magistratura podem servir de mecanismo essencial na formao
tica e intelectual do juiz, tanto no que se refere sua preparao para a funo que ir
desempenhar, quanto no seu desenvolvimento contnuo no decorrer da carreira da
magistratura.
5.5 A necessidade do conhecimento da realidade pelo magistrado

Feitas todas essas consideraes a respeito do problema da formao tica e intelectual
dos magistrados brasileiros, passamos elaborao de propostas para guiar a verdadeira
reforma que o Poder Judicirio carece.

So propostas que visam dotar os magistrados de conhecimentos filosficos e
humanistas para que tenham a sensibilidade e liberdade necessrias para entender o mundo
para o qual trabalham.

Formar juzes eticamente dot-los sim de liberdade, pois, se so livres, tambm
assumem responsabilidades. O juiz que livre para conhecer a realidade, porque pesquisa a
verdade em cada caso singular, assume a responsabilidade de tomar a deciso que prestigia o
ser humano e efetiva direitos.

342
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz e a emoo: aspectos da lgica judicial. 4.ed. So Paulo: Millennium,
2008, p. 143.
343
GOMES. Suzana de Camargo. A escola de magistrados e a formao do juiz. In: Recrutamento e formao de
magistrados no Brasil. Jos Maurcio Pinto de Almeida, Mrcia Leardini (Coords.). Curitiba: Juru, 2007, p. 206.
184



A tarefa colocada nas mos dos juzes no simples. Trata-se da funo de resolver
lides que veiculam srios problemas de desigualdade social. Julgar definir um conflito em
favor de algum. Assim sendo, realmente necessrio que o juiz tenha total conscincia de
seu papel poltico na sociedade. Para tanto, no basta que tenha uma formao genrica para o
desempenho de qualquer profisso jurdica. imprescindvel uma formao especfica
344
.

5.5.1 Inspeo judicial

A inspeo judicial um meio legal de prova previsto no Cdigo de Processo Civil e
consiste em importante mecanismo de atuao do juiz. Porm, referido instrumento processual
pouco utilizado e seu precioso valor deixado margem do processo.

De fato, a inspeo judicial o meio de prova que permite ao juiz ter uma percepo
sensorial direta sobre qualidades ou circunstncias corpreas de pessoas ou coisas
relacionadas com o litgio.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 no regulamentava a inspeo, o que no impediu
que os juzes acudissem a ela em razo de suas necessidades prticas. Por ainda carecer no
direito positivo de nomenclatura legal de inspeo judicial, a jurisprudncia chamava a
inspeo de vrias formas: inspeo ocular, inspeo pessoal, verificaes pessoais do juiz
345
.

Lamentavelmente vrias razes so apresentadas para justificar a raridade de
ocorrncia das inspees judiciais como excesso de trabalho e nmero insuficiente de juzes.
Todavia, a prova ocular colhida pela inspeo judicial poderia, por outro lado, reduzir em
muito o trabalho dos juzes, na medida em que a deciso seria tomada com base na realidade
nua e no no debate abstrato de teses.

344
SANTOS, Gilgleide Gomes de Almeida. A misso das escolas de magistratura na formao dos juzes em face
da violncia social. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 57, 30/09/2008. Disponvel em: < http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4881>. Acesso em: 26 dez. 2008.
345
NARDELLI, Luis Fernando. Inspeo judicial. Entrevista ao Jornal Carta Forense. Disponvel em: <
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=1443>. Acesso em:02 jan. 2008.
185



Se a inspeo judicial fosse mais amplamente utilizada, seriam evitadas decises
veiculando pouca ou nenhuma importncia questo da justia. O juiz que no inspeciona o
mundo real no percebe os interesses e angstias das pessoas que dependem das decises. Por
vezes a parte na demanda j no tem mais qualquer condio de gozar dos benefcios de uma
deciso favorvel, pois esta chegou quando os interesses j tinham sido renunciados, arrasados
pelas situaes da vida ou da prpria morte
346
.

Luis Fernando Nardelli, ao explicar a etimologia da palavra sentena, coloca em relevo
a ligao intrnseca entre sentenciar e inspecionar:

No timo da palavra sententia (sentena), repousa o verbo sentire (sentir),
segundo o sensus (sentimento) do julgador. A denominao inspeo
desempenha papel de sindoque. No caso, atribuiu-se a essa palavra contedo
mais amplo; tomamos a espcie pelo gnero, j que se inspeo refere-se de
modo especfico ao sentido da vista, incutimos palavra o significado dos
demais sentidos. Pois bem, o exame direto e pessoal do juiz realiza-se por via
de seus sentidos externos: viso, audio, olfato, paladar e tato. De acordo
com Santo Toms de Aquino, o conhecimento humano inicia-se com o
sentido. Durante a inspeo, poder o juiz utilizar-se de um s sentido ou
mais de um; o que o juiz vir, ouvir, cheirar, degustar ou sentir o coadjuvar a
formar a convico ao exarar a sentena. A percepo sensorial do juiz
posta em relevo: oculis subjecta fidelibus (coisas submetidas aos olhos que
no enganam)
347
.

Ressalte-se que atravs da inspeo judicial ao magistrado dada a possibilidade de
pesquisar a realidade e assim construir um raciocnio estruturado e coerente. Ao mesmo tempo
permite s partes ou a qualquer pessoa que tenha acesso sentena ou que venha a sofrer seus
efeitos que possam compreender facilmente o que foi decidido. Afinal, quanto mais

346
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 84.
347
NARDELLI, Luis Fernando. Inspeo judicial. Entrevista ao Jornal Carta Forense. Disponvel em: <
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=1443>. Acesso em:02 jan. 2008.
186


objetivamente conhecer a verdade mais forte e justa o juiz torna a sua convico colocada na
sentena.

Alguns casos concretos sero narrados a seguir com o intuito de demonstrar o resultado
benfico da utilizao da inspeo judicial para a Justia do trabalho, para as partes litigantes,
para o juiz do trabalho e para a prpria sociedade. Tais casos demonstram como a inspeo
judicial auxilia o juiz na percepo da realidade e favorece a construo de seu
convencimento.

Por outro lado, tambm demonstraremos como decises do juiz que se distancia
demasiadamente da realidade das partes podem cometer srias injustias.

a. Representatividade sindical

Em demanda judicial trabalhista que tramitou na terceira Vara do trabalho de Jundia, a
lide foi solucionada em virtude de simples inspeo judicial. A demanda consistia na disputa
por representatividade de uma empresa por dois sindicatos diferentes.

Em audincia realizada no referido processo, as partes no entraram em acordo acerca
da representatividade. Mas concordaram em promover uma eleio que contaria com a
colaborao do juiz. A eleio foi realizada no mbito da empresa com os funcionrios a fim
de se averiguar qual o sindicato mais representativo.

Realizando a inspeo judicial o juiz titular da 3 Vara do trabalho, acompanhado de
outros servidores, promoveu a eleio no estabelecimento da empresa e teve contato direto
com os funcionrios. Essa experincia lhe permitiu perceber qual era o sindicato que
efetivamente representava os empregados da empresa.

Em trecho retirado da sentena que homologou o acordo, o juiz coloca suas impresses
em relao experincia da inspeo judicial, sobretudo no que diz respeito abertura dada
pela empresa e pelos sindicatos:
187



No caso presente, a empresa e os sindicatos deram uma grande
demonstrao de que para eles os empregados no so apenas nmeros.
Resolveram deixar a luta judicial, marcada pela interpretao de textos frios
da lei, para perguntar aos trabalhadores qual seria a melhor soluo para o
problema posto em discusso. Esto todos de parabns por isto e a Justia do
Trabalho sente-se orgulhosa de ter participado deste momento que pode
representar, enfim, um avano nas relaes coletivas de trabalho no Brasil
348
.

Ressalte-se que o caso em destaque teve um desfecho totalmente coerente com o
mundo real e com o mundo jurdico. O magistrado apenas fez uso de um mecanismo
processual disponvel para a formao de seu convencimento e que raramente utilizado.

Com essa simples atitude o magistrado proporcionou a justa soluo do litgio.
Concedeu uma soluo que retrata a verdadeira realidade. Ou seja, os prprios trabalhadores
puderam dizer qual o sindicato que os representava. Da mesma forma, no aspecto jurdico
realizou seu trabalho dentro da legalidade e com a certeza de que realizou justia.

A inspeo judicial demonstra zelo por parte do Poder Judicirio e d s partes a
certeza de que tero seus problemas resolvidos. Ademais, d a impresso de que o juiz est
realmente preocupado com a lide que envolve a vida das partes. Trata-se de via de mo dupla,
pois as partes acabam se abrindo para a soluo do litgio e adotando uma postura
conciliadora.

b. Paralisao dos servios greve
349


O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio conseguiu colocar fim greve dos
funcionrios de uma empreiteira localizada em So Jos dos Campos que j durava oito dias.

348
Processo n.01.647/2006. O referido processo tramita perante a 3 Vara do trabalho de Jundia, pertencente ao
TRT da 15 Regio.
349
A narrativa deste caso real e a notcia na ntegra est disponvel em: <www.trt15.jus.br>. Acesso em: 30 dez.
2008.
188


Graas inspeo judicial realizada nas dependncias da empresa pelo presidente do Tribunal
e da Seo de Dissdios Coletivos (SDC), acompanhado de outros servidores, as partes
decidiram entrar em acordo.

A deciso pela inspeo judicial foi tomada na audincia de conciliao e instruo
realizada no dissdio coletivo de greve do referido caso. Na oportunidade os trabalhadores
estavam representados pelo Sindicato dos trabalhadores nas Indstrias da Construo do
Mobilirio e Montagem Industrial de So Jos dos Campos.

Atravs da inspeo judicial os membros do Tribunal puderam examinar vrias
documentaes da empresa. Por amostragem perceberam que grande monta dos contratos de
trabalho previa o endereo do escritrio da empreiteira constando como endereo dos
trabalhadores, apesar de estes morarem verdadeiramente em outros Estados.

Tal fato sugere que a descoberta de tais irregularidades s foi possvel graas
inspeo judicial. Foi nesse momento que o juiz pde entrar em contato direto com as partes e
com o ambiente de trabalho. Ao ter acesso aos documentos irregulares percebeu que eram
fraudulentos.

Talvez se um documento fosse juntado aos autos e o juiz se mantivesse em seu
gabinete, apenas analisando abstrata e teoricamente as provas colacionadas, a deciso teria
sido completamente diferente.

Porm, constatadas as irregularidades perpetradas, as partes deram continuidade
tentativa de negociao cuja pauta consistiu em: uma ajuda de custo para os funcionrios,
sendo que cada um j receberia R$ 200,00 a este ttulo, em data prxima fixada; acordo sobre
falta injustificada do empregado, que inclui perda da remunerao do dia e tambm da referida
ajuda de custo correspondente ao dia no trabalhado.

Tal acordo mostrou-se bastante frutfero e no h dvidas de que foi alcanado em
virtude da inspeo judicial. Em audincia realizada dois dias antes da inspeo a empresa
189


havia recusado a proposta do presidente do Tribunal de pagamento da ajuda de custo no
montante de R$ 240,00 por funcionrio.

Tambm foi ratificado um acordo celebrado na audincia de conciliao, referente
Participao nos Lucros e Resultados (PLR), no valor de R$ 1.200,00 (piso), alm do acordo
relativo ajuda de custo. Dessa forma, deu-se por encerrada a inspeo e com o retorno dos
trabalhadores s atividades no dia seguinte.

Quanto aos dias parados, ficou combinado que os oito dias seriam compensados em
quatro meses, em dois sbados por ms, com a garantia de estabilidade dos trabalhadores que
integraram a comisso de greve. O Ministrio Pblico no apresentou oposio ao acordo que
foi submetido homologao na SDC.

O caso em destaque de grande relevncia para o que tratamos no presente estudo.
Caso o presidente do Tribunal Regional e seus pares decidissem por manterem-se estticos,
apenas analisando os autos do processo, sem a preocupao de entrarem em contato direto
com a realidade, certamente a deciso seria diferente.

Mas eles ousaram e o fizeram dentro do prprio sistema e com os mecanismos que o
processo disponibiliza. No momento em que inspecionaram o escritrio da empresa,
colocaram-se em posio de igualdade com as partes litigantes e expressaram a vontade de dar
ao litgio a deciso mais justa.

As partes percebendo o empenho e a disponibilidade dos membros do Tribunal em
resolverem o problema, que gerava um impasse tanto na vida laborativa dos trabalhadores
quanto na sade econmica da empresa, mostraram-se abertos negociao que, enfim, restou
frutfera.

c. Cncer de mama

190


Conforme se apreende dos casos narrados brevemente acima, a inspeo judicial
demonstrou ser um mecanismo eficiente e importante de aproximao do magistrado do
mundo real, por coloc-lo em contato direto com as situaes conflituosas que deve julgar. Por
meio da inspeo o juiz pode entrar e participar da realidade apenas retratada abstratamente
em folhas de papel nos autos do processo.

No entanto, o distanciamento do magistrado da realidade vivida pelo demandante, no
processo que dirige, pode significar decises veiculadoras de injustias irreparveis. A
narrativa do caso seguinte
350
procurar demonstrar que uma simples inspeo judicial talvez
tenha sido o que faltou para que a deciso estivesse em conformidade com a realidade.

A reclamante precisou interromper suas atividades em decorrncia do acometimento de
um cncer de mama. Nesse momento buscou atendimento do Instituto Nacional do Seguro
Social-INSS.

Ocorre que, na ocasio, o INSS lhe informou que no poderia sequer realizar a percia
mdica, para que a reclamante pudesse receber o benefcio do auxlio doena, pois o seu
pedido havia sido indeferido. O motivo era o no repasse dos recolhimentos previdencirios ao
INSS por parte da empregadora.

Assim, a reclamante encontrava-se acometida de um cncer de mama, com a sade
bastante debilitada e submetendo-se a cirurgias. No decorrer do processo se submeteu a
sesses de quimioterapia e perdeu os cabelos. Todo o custo do tratamento foi arcado pela
famlia, pois a reclamada no conseguia receber o auxlio doena. Mesmo porque tinha
vergonha e sentia dores e enjoos que dificultavam seu comparecimento ao rgo estatal para
regularizar sua situao.

A reclamante procurou a empresa para que regularizasse sua situao com o INSS,
posto que necessitava com urgncia do auxlio doena.

350
Processo n. 01328-2005-006-03-00-8 RO. Deciso do Recurso Ordinrio em 20/05/2006, pela 3 Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio.
191



Mas a parte reclamada, ainda assim, nada fez no sentido de viabilizar o recebimento do
benefcio do INSS pela reclamante. Nessa circunstncia dramtica de sua vida, a reclamante
no recebia salrio nem do INSS nem do empregador. Sendo assim, a reclamante diligenciou
mais uma vez perante o INSS que ordenou uma fiscalizao na empresa da reclamada.
Somente aps a visita do fiscal do INSS que ela sanou a irregularidade que vinha sendo
cometida reiteradamente em relao a todos os funcionrios.

O Ministrio Pblico do trabalho foi oficiado para que, no exerccio de suas funes,
fiscalizasse a empresa reclamada e aplicasse as penalidades previstas em lei. O MPT ento
constatou que a empresa tambm no depositava os valores referentes ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio.

Enfim, a reclamante pleiteava indenizao por danos morais e ressarcimento pelas
despesas do tratamento particular do cncer de mama e da cirurgia de mamoplastia a que foi
submetida.

Na deciso, os fundamentos do juiz foram no sentido de que, mesmo tendo o preposto
da reclamada confessado o atraso no recolhimento das contribuies previdencirias, o atraso
por si s no fundamenta o dano moral alegadamente sofrido pela obreira.

O juiz de primeiro grau, por ser homem, no teve a sensibilidade que uma juza teria
em face do sofrimento da reclamante. Sendo mulher, a deciso da juza poderia revelar sua
compreenso de que o medo da reclamante de perder a mama e ficar sem os cabelos, por causa
da quimioterapia, seria ainda maior em decorrncia desse atraso.

Dessa constatao, reafirma-se a necessidade de o juiz realizar inspeo judicial.
Mediante a inspeo, ele poderia ter constatado que a reclamante ficou acamada e com medo
dessa fatalidade que a ameaava.

192


O fato de conseguir ser operada dois meses depois e somente receber o auxlio sete
meses aps a descoberta da doena foi consequncia direta do atraso no repasse das
contribuies previdencirias recolhidas.

Nessa hiptese, se tivesse havido a inspeo ficaria difcil no perceber o ano moral
pelo qual passava a reclamante.

d. Adicional de insalubridade

A questo polmica acerca da base de clculo aplicvel ao adicional de insalubridade
que resultou na edio da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal claro
exemplo do afastamento dos magistrados da realidade.

O elevado nmero de processos que chegou ao STF em que a temtica era base de
clculo do adicional de insalubridade culminou na edio da quarta Smula Vinculante
daquela Corte, com a seguinte redao:

Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode
ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor
pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

Ou seja, a Smula Vinculante n. 4 reconhece a inconstitucionalidade da utilizao do
salrio mnimo como indexador, mas veda a substituio desse parmetro por deciso judicial.

A organizao das funes no Poder Judicirio brasileiro naturalmente impe certo
distanciamento da realidade dos magistrados dos tribunais. Os casos de competncia
originria dos tribunais que ensejam realizao de audincias e colheita de provas so raros.

Normalmente os desembargadores e ministros se limitam a reexaminar teses jurdicas
abstratas, mesmo porque aos tribunais no cabe o reexame de fatos e provas.

193


A nosso ver, a Smula Vinculante n. 4 do STF demonstra claramente o distanciamento
desta Corte da realidade vivida nas relaes de emprego e da prpria realidade dos
magistrados que atuam nas Varas do Trabalho. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou
tcnica decisria do direito constitucional alemo conhecida como declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung)
351
.

Por essa tcnica, apesar da declarao de inconstitucionalidade da norma, esta continua
a reger as relaes obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judicirio se
substituir ao legislador para definir critrio diverso para a regulao da matria.

A Smula engessa a atuao dos juzes do trabalho na medida em que mesmo
reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT e, por conseguinte, da prpria
Smula 228 do TST, a eles no dado outro critrio para a soluo da lide. Dessa forma, o
conflito submetido jurisdio trabalhista e fica sem soluo. Ou seja, at que se edite
norma legal ou convencional estabelecendo base de clculo distinta do salrio mnimo para o
adicional de insalubridade, esse continuar a ser o critrio aplicvel para o clculo do referido
adicional.

No entanto, ressalte-se que a autonomia privada coletiva no fica proibida de fixar
critrio mais benfico como base de clculo do adicional de insalubridade. Assim, caso o
sindicato dos trabalhadores e as empresas diretamente envolvidas achem vivel a indexao
da remunerao como base de clculo para o adicional, no haver qualquer
inconstitucionalidade nessa clusula.

Enfim, o que se conclui que o Supremo Tribunal Federal engendrou longo e penoso
trabalho intelectual para editar a Smula Vinculante n.4, que em termos prticos no
representa qualquer modificao na realidade das relaes laborais, tampouco efetiva direitos
trabalhistas, o que deveria ser sua principal preocupao.


351
Informaes colhidas do acrdo proferido pela 7 Turma do TRT da 13 Regio no Recurso de Revista de n.
955/2006-099-15-00. PUBLICAO: DJ - 16/05/2008.
194


e. Negociao coletiva prvia dispensa em massa.

Considerando que todas as esferas do conhecimento esto intricadamente ligadas,
questes econmicas mundiais surtem efeitos na sade das empresas e tambm no mundo
jurdico.
No final do ano de 2008 e no incio do ano de 2009 tem incio no mundo uma crise dita
global. Tal crise foi iniciada nos Estados Unidos da Amrica, at ento uma das principais
potncias econmicas mundiais. Nesse sentido os rgos miditicos noticiam reaes das
empresas referida crise atravs de demisses em massa, corte de custos, fechamento de
estabelecimentos, dentre outras medidas.

No tardou para que a referida crise surtisse efeitos no segmento empresarial do Brasil.
Em So Paulo e em Campinas foram perpetradas dispensas em massa sob o argumento da
dificuldade financeira enfrentada pelas empresas em razo da crise econmica.

Por isso defende-se a necessidade de o juiz do trabalho e os desembargadores do
trabalho estarem atentos s mudanas globais, entendendo-as, a fim de que tenham o
discernimento para saberem se as razes alegadas pelas empresas guardam consonncia com a
realidade.

Nesse sentido, em recente deciso o Tribunal Regional do Trabalho da 02 Regio
limitou a dispensa imotivada e coletiva dos trabalhadores de uma empresa remetendo as partes
prvia negociao coletiva. Pouco tempo depois, foi a vez do Tribunal Regional do Trabalho
da 15 Regio, no polmico caso envolvendo os trabalhadores da empresa Embraer.

As decises dos Tribunais Regionais do Trabalho foram emblemticas e merecem ser
analisadas, pois demonstram o afinamento do magistrado com a realidade social.

195


A deciso da 2 Regio culminou na declarao de nulidade da dispensa coletiva e
determinao para que a empresa estipulasse negociao coletiva reduzindo os impactos
sociais
352
.

J a deciso da 15 Regio determinou que a empresa indenizasse os trabalhadores
dispensados com mais dois salrios, alm das verbas devidas pela resciso, direito a mais 12
meses de plano de sade, preferncia na recontratao por at dois anos dos demitidos, e ainda
mantena dos efeitos temporais das liminares concedidas suspendendo as rescises dos
contratos
353
.

Ora, as decises mencionadas so difusoras no sistema jurdico ptrio de uma maneira
inovadora de decidir. Apesar de os magistrados dos Tribunais Regionais conclurem pelo vcio
no negcio jurdico e pela ilicitude na conduta dos agentes envolvidos, acabaram por restringir
suas decises em outros aspectos, pois: ou determinaram as empresas a indenizar os obreiros
(com diversas formas), ou remeteram as partes a um acordo especfico para as demisses.

Por certo, outros mecanismos jurdicos poderiam ter sido utilizados e mais efetividade
s normas trabalhistas alcanadas, incluindo, aplicaes de sanes s empresas.

Porm, o marco difusor e emblemtico das referidas decises foi a considerao e
evidencialidade pacfica de abusividade e ilicitude nas condutas dos empregadores em
praticarem as demisses em massa, e sempre unilaterais.

Ou seja, mesmo no havendo norma explcita acerca do assunto, diante da realidade
que se expunha claramente frente aos magistrados, eles optaram pela imprescindibilidade da
negociao coletiva como pressuposto de existncia e at validade de eventuais demisses.


352
TRT da 02 Regio. Acrdo n.:SDC-00002/2009-0. Processo n.: 20281200800002001.
353
TRT da 15 Regio. Processo n. 00309-2009-000-15-00-4.
196


A ausncia de um dilogo social entre a empresa demissionria, o governo, e os entes
sindicais no a forma coesa e sensata de sair de uma crise, pelo contrrio, agredir direitos
consagrados e inerentes ao ser humano trabalhador retroceder socialmente.

Aps a publicidade das referidas decises, formaram-se dois ntidos posicionamentos
acerca da obrigatoriedade da negociao coletiva prvia s demisses em massa.

A primeira corrente entende que para a demisso em massa no h que se falar em
prvia negociao coletiva, na medida em que no se pretende estabelecer condies de
trabalho. Pelo contrrio, o que se pretende justamente a extino do vnculo empregatcio, o
que no encontra bice no ordenamento jurdico vigente no pas354.

O segundo posicionamento doutrinrio arrima-se no sentido de que apesar de no
existir norma regulamentadora da dispensa arbitrria ou sem justa causa, o que mantm
vigente o poder potestativo de o empregador imotivadamente dispensar o trabalhador, tal
dispensa est inserida na esfera individual do contrato de trabalho.

Ademais, qualquer escusa do magistrado em solucionar o conflito que lhe fora
proposto sob o escopo de ausncia de normas, seria a negao da prestao jurisdicional, e
violao aos direitos humanos mais bsicos.

Ocorre que a dispensa coletiva no est adstrita a esfera individual da relao de
emprego. A dispensa em massa diz respeito a um direito essencialmente coletivo. Est afeta
no s aos trabalhadores individualmente considerados, mas a toda a comunidade ao qual est
inserido, s diversas famlias que perdem sua fonte de sustento, ao verdadeiro problema social
que o desemprego causa.


354
GONALVES JNIOR, Mrio. Ao anular demisso em massa, Judicirio paulista assume responsabilidade
do legislativo. Disponvel em:< http://jusvi.com/artigos/38196>. Acesso em 19 mar. 2009.
197


A corrente que defende o direito de rescindir centenas de contratos de trabalho sem
qualquer restrio no observa a magnitude da questo, que a retira da esfera eminentemente
privada e individualizada do contrato de trabalho remetendo-a pblica ou difusa e coletiva.

A denncia vazia de um contrato de emprego aceita tendo em vista a ausncia de
regulamentao do art. 7, I, da CF. Mas, alm disso, a dispensa individual rege-se pelo
tambm Direito Individual do Trabalho, no obrigando o empregador, at ento, a motivar a
dispensa.

Por outro lado, as dispensas em massa so regidas pelo Direito Coletivo do Trabalho,
que possui normas de ordem pblica, na medida em que diz respeito a direitos que extravasam
a esfera meramente individual. Assim so interesses coletivos e difusos e como tais atingem
simultaneamente grupos de trabalhadores e toda a sociedade indiretamente.

Na medida em que as demisses coletivas so matria submetida esfera coletiva do
Direito do Trabalho, resta afirmar que se demonstra obrigatria a tentativa de negociao
coletiva prvia entre as representaes sindicais das categorias profissional e econmica
envolvidas. Atravs da negociao coletiva as partes podem procurar solues diversas para
lidar com os problemas econmicos atravessados pela empresa sem que seja necessria a
dispensa coletiva de trabalhadores.

Indo alm, pela prvia negociao coletiva o sindicato profissional pode servir como
filtro tico, considerando que pode constatar se os argumentos de uma referida crise so
verdadeiros. Ou seja, o sindicato est mais prximo da realidade da empresa, na verdade, est
inserido em sua dinmica econmica, atravs de seus representados e, por isso, tem aptido
para notar se a crise afetou verdadeiramente a empresa que negocia coletivamente.

Partindo dessa premissa formal, da obrigatoriedade da negociao coletiva prvia
dispensa em massa, outra questo de ordem material surge: E se o Sindicato Profissional
concordar com a dispensa em massa? O Direito Coletivo do Trabalho impe, alm do
198


requisito formal da obrigatoriedade de prvia negociao coletiva, algum limite de contedo
negociao?

Para responder essa indagao deve-se perquirir acerca das caractersticas do direito
em pauta na negociao coletiva. Os direitos do trabalhador esto previstos na Constituio
Federal e detm a qualidade da fundamentalidade, compondo o ncleo imutvel dessa carta
magna. Ademais so direitos de ordem pblica, voltados para a sociedade de trabalhadores
considerados hipossuficientes em suas relaes com o patro. Por tal razo detm estes
direitos laborais a qualidade da indisponibilidade.

A fundamentalidade e a indisponibilidade no so caracteres que tornem os direitos
trabalhistas irrestritos. Os direitos fundamentais podem sofrer restries tanto em seu exerccio
quanto para o seu exerccio, principalmente, quando h conflito de bens jurdicos tutelados.

Ocorre que as restries ou esto previstas diretamente na Constituio Federal
(restries diretas ou imediatas) ou so colocadas para que o legislador infraconstitucional o
faa (restries legais ou reserva legal). Mas em todas as hipteses princpios supremos
preponderam, como da isonomia e suas peculiaridades, da liberdade, da proteo ao
hipossuficiente, da boa-f, da funo social da propriedade, dos contratos, da empresa, da
eticidade, dentre outros.

O fato que a negociao coletiva no tem aptido ou permisso para renunciar aos
direitos trabalhistas das categorias envolvidas. Pela negociao coletiva somente possvel
que haja transao de direitos cuja indisponibilidade seja apenas relativa.

Assim a Constituio Federal deve prever a sua flexibilizao mediante conveno
ou acordo coletivo (art. 7, VI, XIII, XIV, CF). Nos demais casos, onde no h o permissivo
constitucional, os direitos se revestem de indisponibilidade absoluta e no podero ser
transacionados de forma a piorar a situao dos trabalhadores por meio da negociao
coletiva.

199


Com efeito, a negociao coletiva cabe para que melhorias nas condies de trabalho
sejam implementadas, e a ruptura do pacto laboral definitivamente, no melhoria em
qualquer condio, nem mesmo para a empresa
355
.

No caso em destaque, a despedida arbitrria ou sem justa causa dever ser
regulamentada por lei complementar, tratando-se de restrio legal de direitos. Mas diante da
inrcia do legislador em elaborar a referida lei complementar, no podem os magistrados do
trabalho ficar inertes e permitir o exerccio abusivo da dispensa em massa.

Portanto, a defesa da negociao coletiva como forma de evitar a demisso coletiva
um passo rumo a real democracia, rumo ao efetivo uso do poder do povo, rumo valorizao
do ser humano enquanto cidado e de valorizao do trabalho enquanto elemento vital
sociedade. E o mais importante, as decises judiciais que percebem essa necessidade
demonstram a tomada de conscincia do magistrado acerca de seu papel na efetivao dos
direitos trabalhistas.

5.5.2 Parcerias: universidade Poder Judicirio

a. O direito do trabalho na mdia

O Tribunal Regional do trabalho da 24 Regio tem sede em Campo Grande, capital do
Mato Grosso do Sul. Esse tribunal firmou uma parceria com a Universidade para o
Desenvolvimento do Estado e da Regio do Pantanal-Uniderp.

Pela parceria o TRT lanou um programa na rdio estudantil da Universidade. O tema
do programa so os direitos do trabalhador.

O programa de rdio consiste em chamadas informativas sobre os direitos trabalhistas.
Tais chamadas so veiculadas em seis inseres dirias com durao de um minuto. Elas

355
Trata-se do Princpio da Adequao Setorial Negociada. A respeito ler: TEODORO, Maria Ceclia Mximo.
O Princpio da Adequao Setorial Negociada no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007.
200


ocorrem durante a programao normal da Rdio Uniderp, emissora mantida pela
Universidade. A sintonia Rdio Uniderp FM (103.7).

A iniciativa recebeu o nome de "Cidadania em Foco" e estreou em primeiro de maio de
2007. A data sugere que o programa foi um presente para os trabalhadores. De fato, os
ouvintes da emissora de rdio recebem informaes bsicas sobre direitos trabalhistas, com
foco no contedo comum da legislao que abrange a maioria dos trabalhadores urbanos.

Esse mesmo TRT tambm firmou um convnio com o Grupo Zahran, Ueze Zahran e
com a direo da TV Morena. Pelo convnio o Tribunal dispe de um minuto semanal para
veiculao de contedo do interesse da Justia do trabalho em horrio nobre da TV Morena. O
minuto semanal trabalhista durou at o final de 2008.
A Fundao Ueze Zahran
356
desempenha importante papel social nacionalmente e, em
particular, em Mato Grosso do Sul. Trata-se de uma instituio sem fins lucrativos e
reconhecida como de utilidade pblica nos mbitos municipal, estadual e federal e foi fundada
em 1998. Seu propsito gerar e apoiar programas sociais nas reas da educao, cultura e
proteo ao meio ambiente.
O desembargador presidente do tribunal, na oportunidade da assinatura do convnio,
destacou: mais uma grande vitria do Tribunal, pois vai permitir levar informaes e mostrar
o funcionamento da Justia do trabalho aos empresrios e trabalhadores do Estado.
Ressalte-se que programas miditicos que prestam informaes acerca de direitos
trabalhistas conscientizam tanto os destinatrios dos seus direitos quanto das suas obrigaes.

No h dvida que os referidos programas de rdio e televiso servem de consultoria
para as empresas da regio. Pois diversos empresrios no cumprem a legislao trabalhista
pelo simples fato de desconhec-la ou compreend-la mal.


356
Disponvel em:<www.fundacaouezezahran.org.br>. Acesso em: 04 jan. 2009.
201


Enfim, os programas de rdio e de televiso promovidos pelo TRT aproximam os
desembargadores trabalhistas do povo, na medida em que precisam abandonar a linguagem
rebuscada dos acrdos e dialogar com os ouvintes e telespectadores. Por outro lado, os
cidados comeam a conceber o Poder Judicirio como um aliado que diz quais so os direitos
trabalhistas e como efetiv-los.

Projetos como esses so simples, porm valiosos. Atravs da educao e da mdia, o
Tribunal Regional dos trabalhadores consegue criar um elo com os cidados, aproximando-os
dos centros decisrios do pas.

b. Curso de ps-graduao

O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio
357
tem sede em Campinas, no Estado
de So Paulo. Esse Tribunal firmou um convnio com a Universidade Presbiteriana
Mackenzie
358
em novembro de 2007.

A parceria consiste em a universidade promover curso de ps-graduao Lato Sensu
em direito e processo do trabalho. O curso realizado nas dependncias do Tribunal e sob a
superviso da escola da magistratura da Justia do Trabalho da 15 Regio (Ematra XV).

Na data da assinatura do convnio foi celebrada uma Aula Magna ministrada pelo
professor emrito e coordenador do Programa de Ps-Graduao em direito da Universidade
Mackenzie, Jos Francisco Siqueira Neto. Advogado, doutor em direito pela Universidade de
So Paulo (USP) e tambm professor da Fundao Getlio Vargas (FGV), Siqueira Neto
tratou do tema "Desafios contemporneos do direito do trabalho".

Na primeira turma do curso se inscreveram 67 servidores e 5 juzes. Parece que o
desafio incentivar a inscrio de maior nmero de juzes. A aproximao dos juzes do
ambiente acadmico gera reciclagem e melhor preparo para o exerccio da funo. Mas a

357
Disponvel em:<www.trt15.jus.br>. Acesso em: 03 jan. 2009.
358
Disponvel em: <www.mackenzie.edu>. Acesso em: 03 jan. 2009.
202


notcia boa que o corpo docente ser composto em 30% por magistrados de primeiro e
segundo graus do prprio Tribunal.

A parceria demonstra a cooperao acadmica e cientfica na rea multidisciplinar do
trabalho. Sejam como docentes ou discentes, os magistrados trabalhistas tero a oportunidade
de promoo em sua formao tica e intelectual, medida que se envolverem com a atividade
acadmica.

A facilitao do acesso a um curso de ps-graduao promovida por essa parceria gera
boas perspectivas. Ao estudarem a histria do direito do trabalho, por exemplo, os magistrados
relembram que a criao da legislao trabalhista surgiu tanto para conter a explorao e a
violncia social quanto para estabelecer limites jurdicos ao poder econmico.

E assim continua sendo, pois o direito do trabalho ao mesmo tempo em que protege e
confere cidadania aos trabalhadores, serve como fator propiciador da concorrncia capitalista.

Diante das investidas ideolgicas do neoliberalismo conhecer a importncia do papel
que os juzes desempenham faz toda a diferena na atuao da magistratura brasileira. Assim,
o juiz do trabalho que conhece a histria e a realidade para a qual trabalha no tentar conter
os efeitos do avano tecnolgico sobre a empregabilidade, mas sim buscar preservar a
dignidade do trabalhador e evitar retrocessos relativos aos direitos trabalhistas e humanos
conquistados historicamente.

A magistratura trabalhista deve se conscientizar de que tanto na iniciativa privada
quanto no exerccio de funes pblicas no h mais espao para o homem tradicional e que
no busca um contnuo aprimoramento de sua formao profissional

c. Projeto Selo Social Trabalhista

203


Em 2005, o Departamento de direito do trabalho e da seguridade social da
Universidade de So Paulo (USP) instituiu o Ncleo de Estudos de direito do trabalho com o
objetivo de realizar projetos de pesquisa e extenso.

Um dos projetos aprovados foi o denominado Selo Social trabalhista, cujo
desenvolvimento ficou a encargo dos professores Marcus Orione Gonalves Correia, Jorge
Luiz Souto Maior e Otavio Pinto e Silva.

O projeto visa incentivar as empresas a adotarem em seu processo produtivo os
parmetros jurdicos para um trabalho digno. O projeto tenta evitar que as empresas busquem
vantagens concorrncias mediante o descumprimento da legislao trabalhista.

As empresas que oferecerem condies de trabalho digno a seus funcionrios so
premiadas com o Selo Social trabalhista, gerando um diferencial importante na concorrncia
econmica.

O projeto se harmoniza com os fins do direito do trabalho, na medida em que cria
pressupostos para um ambiente sadio de trabalho e ao mesmo tempo busca o desenvolvimento
de um capitalismo socialmente responsvel.

O projeto do Selo Social pretende resgatar a essencialidade desse
compromisso, demonstrando a razo de ser das normas de regulao do
trabalho e conferindo um prmio de natureza socioeconmica para as
empresas que, habilitando-se para tal, demonstrem se inserir na lgica desse
capitalismo socialmente responsvel, a exemplo do que se tem feito no
aspecto pertinente ao meio ambiente
359
.

O programa funciona coordenado por professores da USP e convidados de outras
universidades e de outras reas do conhecimento.


359
O referido projeto est em fase de planejamento, sua execuo ainda no foi iniciada. MAIOR, Jorge Luiz
Souto. Projeto Selo Social trabalhista trabalho Digno. So Paulo, 2006.
204


Num primeiro momento o projeto fixa os parmetros jurdicos do trabalho digno. A
seguir confere certificados de Selo Social trabalhista s empresas que demonstraram atend-
los.

A execuo do referido projeto pode trazer benefcios diretos no sentido da efetivao
dos direitos trabalhistas. Assim sendo, as empresas que participam do processo de
concorrncia capitalista respeitando parmetros de dignificao do ser humano, contribuem
para a diminuio dos conflitos trabalhistas.

5.5.3 Ativismo judicial

A tragdia da cultura e do processo est no
fato de que quando tiver de dizer sim justia,
s vezes ter de dizer no lei, doutrina e
jurisprudncia consagradas.
Hommerding

Por ativismo entende-se a atuao de um juiz que incorpora as vicissitudes do meio
social, as conquistas das classes envolvidas, a prpria evoluo do Poder Judicirio e tem por
fim a realizao de direitos fundamentais.

O termo ativismo judicial encontra-se definido por outras expresses tais como
protagonismo judicial
360
, atividade judicial criadora mediante utilizao da clusula geral
361
,
direito judicial, judicializao da poltica
362
, politizao do Judicirio.

Pelo ativismo judicial o magistrado se mostra um protagonista judicial se sua deciso
criar a norma adequada para o caso concreto.

Ressalte-se que somente um juiz com formao tica humanista e que busca a justia
desenvolver o ativismo para efetivar direitos trabalhistas, podendo ser que para isso tenha at

360
SOUZA, Rodrigo Trindade de. Funo social do contrato de emprego. So Paulo: LTr, 2008, p. 191.
361
MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. In: Revista
de Informao Legislativa, Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, 1991, p. 28.
362
CITADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. ALCEU, v.5, n.9, jul./dez. 2004, p.
105-113.
205


mesmo que negar a lei, caso esta venha acarretar decises injustas
363
. Nesse sentido o ativismo
judicial aparece como instrumento importante para a efetivao de direitos trabalhistas.
Tambm pode ser hbil tambm quando se fala acerca das omisses do Poder Legislativo.

Quando a omisso legislativa inviabiliza o pleno exerccio de direitos fundamentais, o
ativismo do juiz torna-se imprescindvel. Nesses casos, ao invs de entrar em tenso com os
demais poderes o juiz, na verdade, efetiva os direitos fundamentais previstos na Constituio
Federal de 1988.

Ou seja, a inoperncia do Poder Legislativo pode transferir ao juiz a efetivao dos
direitos fundamentais e forar os tribunais a serem artfices na defesa da vida digna. As foras
sociais muitas vezes paralisadas por questes polticas so impulsionadas pelo Poder
Judicirio
364
.

Um exemplo que ilustra bem o uso benfico do ativismo judicial o caso do
julgamento dos mandados de injuno
365
acerca da greve dos servidores pblicos. A sesso
pblica de julgamento no Pleno do STF ocorreu em 12 de abril de 2007.

Algumas aes foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal acerca do direito de
greve dos servidores pblicos. que apesar desse direito estar previsto na Constituio
Federal de 1988 a sua regulamentao depende de lei especfica que ainda no foi
promulgada.

Assim, o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo direito greve dos servidores
pblicos. Os ministros analisaram aes ajuizadas por sindicatos que buscavam assegurar o
direito greve e reclamavam da demora do Congresso Nacional em regulamentar a matria.
Com a deciso o Supremo Tribunal Federal, foram aplicadas as regras da lei que
regulamentam a greve no setor privado tambm ao setor pblico.

363
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Valores, processo e sentena. So Paulo: LTr, 2003, p. 7.
364
CAMPINHO, Heitor Carvalho. Ativismo judicial e mandado de segurana: uma anlise da jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Bancas/2004/HeitorCarvalhoCampinho.pdf > Acesso em: 28 out. 2008.
365
Mandados de Injuno nmeros 712 e 670.
206



A deciso do STF valer para os servidores pblicos enquanto o Congresso no
aprovar uma lei para regulamentar a greve. Nessa deciso o STF agiu de forma ativa e no
sentido de protagonizar a efetivao do direito de greve dos servidores pblicos.

O argumento do ministro Eros Grau foi no sentido de que no setor privado o que se
disputa o lucro do patro, que obrigado a atender reivindicao, mas no servio pblico
no h patro, o que existe o interesse da sociedade do outro lado.

De fato essa deciso do STF foi paradigmtica no que diz respeito ao ativismo judicial,
pois at ento a sua posio, quanto greve no servio pblico, era diversa. O Supremo
reconhecia a sua omisso normativa e mandava notificar o Poder Legislativo para que atuasse
de modo a concretizar a norma constitucional.

O julgamento dos referidos mandados de injuno representou o divisor de guas entre
a velha e a nova posio do Supremo Tribunal Federal. Ainda que com muitas ressalvas, o
STF adotou postura ativa ao formular supletivamente a norma regulamentadora do direito de
greve dos servidores pblicos.

a. O ativismo judicial no direito comparado

O movimento do ativismo judicial bastante favorecido pelas caractersticas da
Common Law. Esta delineada justamente pela criatividade jurisprudencial. Mas mesmo nos
pases da cultura da Civil Law que tm os princpios incorporados em suas Constituies vm
se abrindo espao para o ativismo.

As decises mais marcantes da Suprema Corte norte-americana sempre objetivavam a
manuteno do status quo. Foi no caso West Coast Hotel vs. Parrish, de 1937, que a Suprema
Corte deu o primeiro passo no reconhecimento da constitucionalidade de leis laborais.

207


Essa deciso alterou inteiramente o antigo entendimento construdo no Caso Adkins vs.
Childrens Hospital. O novo entendimento tornou vlidas as leis que estabeleciam pisos
salariais, sob o argumento de que ilusria a liberdade contratual dos trabalhadores. Por
estarem os trabalhadores, em regra, em posio mais frgil, por necessidades vitais e por falta
de opo, eles sempre aceitariam as imposies dos empregadores. Assim, seria possvel que
o Estado editasse leis visando compensar a fragilidade dos trabalhadores
366
.

Esse exemplo concreto mostra que os Estados Unidos h muito tempo vm
desenvolvendo um modelo decisrio protagonista na efetivao dos direitos trabalhistas.

Mas o ativismo uma tendncia mundial e pode servir de instrumento para a mais
ampla efetivao dos direitos trabalhistas. O IX Congresso Mundial de direito Judicirio
ocorrido na Europa, mais especificamente em Coimbra, entre os dias 25 e 31 de agosto de
1991, demonstra claramente essa tendncia.

Esta edio do Congresso segue a sequncia dos trs Congressos anteriores,
respectivamente realizados na Blgica, 1977, na Alemanha, 1983, e na Holanda, 1987, alm
do Congresso Extraordinrio de Bolonha, 1988.

Como resultado do IX Congresso foi produzido um Relatrio Geral sobre o ativismo
do juiz. Consta nesse relatrio que foram recebidos trabalhos dos representantes de quase
todos os pases do mundo. Isso demonstra a amplitude do tema e sua repercusso mundial.
Sugere que os pases esto preocupados em adequar seu Poder Judicirio s demandas do
mundo atual.

b. Os problemas do ativismo judicial

Por ser um tema atual o ativismo gera algumas polmicas, tais como a separao de
poderes e a extrapolao de poderes.

366
SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New
York: Basic Books, 2004, p. 28
208



De fato, o ativismo engendrado por um juiz sem formao e tica e desvinculado dos
valores de justia social e democracia pode usar desse instrumento moderno para extrapolar
seu poder.

O ativismo judicial no jogo poltico, por exemplo, pode servir de instrumento para
manuteno de privilgios e atendimento de interesses privados.

De qualquer forma, o ativismo judicial um fenmeno irreversvel e necessita de
limites claros e democrticos.

O primeiro problema diz respeito clssica separao de poderes proposta por
Montesquieu. A indagao no sentido de saber se o fortalecimento de um ativismo judicial
se chocaria com a referida doutrina.

A separao dos poderes preconizada por Montesquieu um dos princpios que
estrutura um Estado de direito. Consiste em mecanismo indispensvel garantia do exerccio
do poder de forma moderada e consequentemente funciona como freio s possveis tentativas
de consolidao de ordens totalitrias.

Ocorre que o Poder Judicirio no mais se limita a fazer o contrapeso aos demais
poderes. Ele no mais um contra poder, uma vez que passa a exercer um verdadeiro poder
normativo e a promover um dilogo normativo entre os poderes
367
.

Ao exercer sua funo, o juiz faz escolhas. Ao faz-las, o juiz exercita sua funo
poltica. Esse elemento determinante no processo de afirmao da jurisdio como poder
comparvel aos outros dois
368
.


367
MALENGREAU, Sabine. O aumento da competncia e a legitimidade do juiz eu uma sociedade fragmentada
procura de um elo social. Traduo de: Deilton Ribeiro Brasil. Disponvel em:
<http://www.ulb.ac.be/droitpublic>. Acesso em:10 out. 2008.
368
HOURQUEBIE, F. Sur lemergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Republique. Bruxelles:
Bruylant, 2004, p. 119.
209


Ressalte-se ainda que no mundo atual a lei perde sua condio de tradutora da vontade
geral, apesar de continuar sendo uma prescrio vlida a todos. Ademais, a lei pode ser
resultado de um embate de foras polticas divergentes e servir de mero instrumento para
preceituar os ditames de foras sociais representadas nas casas parlamentares
369
.

No trabalho em desenvolvimento, prioriza-se demonstrar que o princpio da separao
dos poderes, como se constata, no ferido pela maior relevncia dada ao papel do juiz na
efetivao dos direitos trabalhistas.

A teoria proposta por Montesquieu deve ser revisitada e adequada a uma forma de
governo democrtica. O novo modelo de Estado que se desenvolve se afastou, formal e
materialmente, daquele no qual foi desenvolvida a clssica separao de poderes. Segundo
Emerson Garcia,

De fato, Montesquieu dispensava uma importncia secundria ao Poder
Judicirio, no obstante o concebesse como poder autnomo encarregado da
funo jurisdicional, apressava-se em realar a necessidade de mant-lo
adstrito letra da lei. Porm, a doutrina de Montesquieu demonstra que o
alicerce terico da separao de poderes, caso estruturado na pureza de suas
linhas estruturais, no mais se coaduna s profundas mutaes de natureza
inter e intra-orgnica que se operam na estrutura poltica do poder. A
comear pela prpria produo normativa que, numa fase ps-positivista,
sofreu um profundo realinhamento com o reconhecimento do carter
normativo dos princpios jurdicos, como visto, e que enfraqueceu o reinado
do Poder Legislativo, pulverizando-o entre os demais poderes
370
.


369
MELGAR, Plnio. Horizontes da democracia e do direito: um compromisso humano. Boletim da Faculdade
de direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2002, p. 679.
370
GARCIA, Emerson. Princpio da separao dos poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos
sociais. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: n. 30, 2005, p. 133.
210


A propsito, no direito comparado o sistema norte-americano chegou concluso de
que a soluo clssica da separao dos trs poderes, se til no passado, vem-se revelando
insatisfatria no presente
371
.

Enfim, identificar os limites e as potencialidades do papel do juiz na efetivao dos
direitos trabalhistas tarefa que deve estar voltada para o futuro e manter distancia dos
dogmas sedimentados pela clssica teoria de Montesquieu. Esta teoria foi desenvolvida sob o
imprio do liberalismo clssico e servia para a compreenso das relaes travadas no Estado
liberal de direito.

Um segundo fator que poderia ser colocado como problema entender o ativismo
judicial como abertura para que o juiz utilize de sua competncia funcional perpetrar regalias e
ilegalidades. Porm, esse risco neutralizado pela obrigao de o magistrado atender ao
comando do art. 93, IX da Constituio Federal. De fato, a adoo de uma postura mais ativa
no desenrolar do processo significa fundamentar as decises sempre, porm, utilizando-se dos
mecanismos jurdicos vlidos dados pelo prprio ordenamento jurdico.

Assim, se torna imprescindvel a generalizao de uma formao tica e intelectual
humanistas do juiz, bem como incutir-lhe a conscincia de que o julgamento no pode estar
distanciado da realidade dos destinatrios dos direitos previstos na Constituio.

Devemos disseminar a misso que o juiz tem de reconstruir os fatos narrados nos autos
para ter acesso verdade real. E para isso ele deve estar preparado para conhecer o caso
concreto e decidir de forma a efetivar amplamente os direitos trabalhistas.

Sendo assim, o ativismo confere ao juiz inclusive a possibilidade de declarar a
inconstitucionalidade de leis e conceder direitos incontroversos ainda que no tenham sido
demandados pelas partes.


371
LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo judicial. BDJur. Disponvel em. <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em:10
out. 2008.
211


6 CONCLUSO

No desenvolvimento da presente tese tentamos mostrar que foram diversos os papis
desempenhados pelo juiz no sentido da efetivao de direitos trabalhistas.

A mudana no papel desempenhado pelo juiz acompanha as transformaes por que
passam a prpria sociedade. Assim, partimos da anlise do contexto de um Estado liberal de
direito at chegar crise do Estado social de direito que vivenciamos atualmente.

No Estado liberal de direito o juiz encontra-se submetido de forma restrita lei e ao
princpio da legalidade, que eram considerados limites para a atuao desse mero aplicador do
direito.

Nesse contexto imperavam alguns dogmas como a supremacia da lei, o monoplio do
Legislativo (Parlamento) no exerccio da funo normativa e o carter unitrio, completo e
coerente do ordenamento jurdico estatal.

Na poca tinham prestgio a escola exegtica e o positivismo que se baseavam no
fenmeno da codificao. Este consistiu no pressuposto da concepo reducionista da funo
do juiz ao equipar-lo a um mero elaborador de silogismos. Porm, o papel do juiz muda
quando h a passagem do Estado liberal de direito para o modelo de Estado social.

Alguns fatores propiciaram essa transformao generalizada, dentre eles a constatao
de que a tese do silogismo se baseava em uma insustentvel separao entre o direito e a
moral.

O Estado social nasce tambm da crise profunda pela qual passou a base fundamental
do modelo anterior. A economia capitalista de mercado autorregulvel entra em crise com a
grande depresso ocorrida entre 1929 e 1933. Ademais, o contexto era de ecloso da II Guerra
Mundial fruto da disputa acirrada pelo poder poltico, em nvel internacional, encetada pelos
Estados nacionais da Europa.
212



Tais fatores geraram significativas mudanas nas esferas econmica, poltica e social e
delinearam o novo papel do juiz.

Pelo modelo de Estado social h a consolidao do Welfare State. Este caracterizado
pelo constitucionalismo social e por maior intervencionismo estatal na esfera privada com o
intuito de garantir direitos sociais.

Nesse contexto, ao juiz no caberia mais to-somente a funo robtica de mera
aplicao neutra da lei ao caso concreto. Eles passam a desenvolver uma atividade construtiva
do sentido e da finalidade das normas para atender aos comandos previstos em princpios
albergados pela Constituio.

No entanto, uma nova crise leva transformao desse modelo de Estado de direito.
Fatores como a globalizao, a terceira revoluo tecnolgica e a consolidao de uma
sociedade de massas fazem o Estado social entrar em crise.

Vrias transformaes sociais so percebidas e elas tm uma amplitude muito maior
que as anteriores. A globalizao um fenmeno que pode ser sintetizado pela integrao
mundial sob todos os aspectos. Ela instrumentalizada pela informatizao e pelo
encurtamento das distncias propiciado pela internet. Alm disso, a globalizao e a internet
so fatores que fazem surgir os conflitos de massa, de cunho coletivo e classista. E os
conflitos de massa proporcionam o surgimento dos direitos de terceiro gerao. Estes direitos
so difusos e difcil delimitar seus titulares, pois so leses aptas a atingir classes e
coletividades inteiras.

Enfim, a sociedade neoliberal que se delineia tem como caractersticas marcantes
problemas e informaes massificadas, multiplicao de problemas, de direitos, de relaes
mundiais e tambm da pluralizao das ordens normativas, conforme abordamos no terceiro
captulo.

213


Em meio a todas essas transformaes a atividade do juiz ganha relevncia primria,
pois este pode atuar como importante instrumento para a realizao da democracia e
efetivao concreta dos direitos trabalhistas previstos na Constituio Federal de 1988.

E aqui se insere a principal preocupao da presente tese. O juiz reelaborou seu papel
ao abandonar a submisso restrita s leis ou s doutrinas e jurisprudncias estabelecidas
quando de sua insero no Estado social de direito.

Mas em momento de crise desse Estado social a anlise parte para a formao tica e
intelectual desses magistrados. Alm disso, a pesquisa busca demonstrar a importncia de o
juiz ter uma viso ampla e profunda dada por determinados estudos que lhe permitam
conhecer bem a realidade para a qual trabalha a fim de se aproximar o mximo da verdade real
e assim efetivar os direitos trabalhistas.

Juntamente com a ascenso do papel do juiz vem uma maior responsabilidade, pois
agora cabe ao magistrado conhecer, coordenar e transformar essa sociedade complexa,

Por isso a tese realiza uma srie de indagaes de carter prtico. Ela questiona quem
so os juzes brasileiros, qual a sua formao tica e intelectual, como so recrutados e qual o
contedo dos cursos de formao, alm de procurar saber se juzes efetivamente conhecem a
realidade para qual trabalham.

Tambm ofereceu instrumentos prprios do ordenamento jurdico, como a inspeo
judicial e a utilizao das clusulas abertas, sempre ressaltando a importncia da adequada
fundamentao das decises. Alm disso, outros mecanismos foram apresentados como
parcerias e projetos simples que aproximam o juiz da realidade, informam os jurisdicionados
de seus direitos e ajudam na efetivao da democracia.

Assim, conclumos que a qualidade da prestao jurisdicional e o nvel de efetivao
dos direitos trabalhistas em tempos de crise do Estado esto intimamente ligados
qualificao tica, intelectual e humana dos juzes. A efetivao dos direitos trabalhistas pode
214


ser assim alcanada e parece uma sada bem mais simples do que a desenfreada celeridade,
proposta como base da reforma do Poder Judicirio e como resposta crise do Estado social.




























215


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