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06/08/2013

Filosofia e Sociologia do Direito


Professor Ricardo Csar Franco Defensor Pblico do Estado de So Paulo rfranco.defensoria@gmail.com Curso Semestral Procuradorias e Defensorias Pblicas

Banco de Provas da Defensoria Pblica

http://concursodefensoria.blogspot .com.br/p/banco-de-provas.html

Filosofia e Sociologia do Direito

Normativismo/Positivismo Jurdico

06/08/2013

Hans Kelsen

Bibliografia recomendada:

Kelsen

Vocbulo Direito (caractersticas comuns):


1) Palavra polissmica; 2) Objeto da Teoria Geral do Direito;

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Kelsen

Direito como um exemplo de ordem social: complexo de regras de conduta no mbito de uma sociedade.

Kelsen

Direito: Tcnica Social especfica: determina posturas humanas compreendidas como adequadas, sob pena de sano prescrita pelo ordenamento jurdico.

Kelsen

Direito: Ordem social coercitiva que monopoliza o uso da fora.

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Kelsen

Teoria Pura do Direito


Limita-se ao conhecimento do direito positivo, excluindo-se de seu mbito de anlise a Filosofia da Justia e a Sociologia do Direito Mtodo de anlise do objeto da TGD: criao, interpretao aplicao e extino do direito positivo.

Teoria Pura do Direito


O Direito uma cincia da natureza ou cincia social? O direito um fenmeno da natural ou social? Norma: algo que deve ser ou acontecer o ser humano, regido por aquela norma, deve se comportar de determinada maneira. Nesse sentido, ela um dever-ser e o ato de vontade um ser (Sein). A norma, portanto, qualquer coisa de diferente do ato de vontade de que ela constitui o sentido de um ser. A conduta que e a conduta que deve ser (Sollen) no so idnticas! A que deve ser, contudo, equivale conduta que (salvo o canal - modus). Dever-ser: hipottico-condicional.

Teoria Pura do Direito


O Direito uma cincia da natureza ou cincia social? Norma Fundamental Hipottica: A mais remota das constituies. A ordem jurdica possui uma unidade, que se estabelece a partir da norma fundamental. O vnculo entre as normas de um ordenamento jurdico a norma fundamental reside, apenas, na maneira de criar a norma, no em seu contedo. Trata-se uma norma jurdica no-positiva, que no posta por atos de vontade humanos, mas pressuposto do pensamento jurdico, conceituada como hiptese lgicotranscendental. Dela advm a validade das normas.

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Teoria Pura do Direito


O Direito uma cincia da natureza ou cincia social? O direito um fenmeno da natural ou social? Norma jurdica: criadas pelas fontes de produo do direito (legislador e juiz). Podem ser gerais ou individuais; Proposies jurdicas: resultado terico do estudo das normas jurdicas descrio segundo mtodo cientfico, com a finalidade de conhecer a validade das normas (cientista do direito).

CUIDADO!

Hans Kelsen, diferentemente de Pontes de Miranda, no diferencia validade de vigncia da norma, ou seja, no faz uma diferenciao entre os planos de existncia e de validade do direito, compreendendo ambos sob a mesma perspectiva (posio do normativismo jurdico).

Pirmide Kelseniana

A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe sua significao jurdica de uma outra norma.

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Kelsen

Direito (conceito analtico):


1) ordem social voltada para a reger condutas humanas; 2) ordem coativa, uma vez que reage a situaes legalmente compreendidas como indesejveis.

Kelsen

Direito e Moral
1) Duas ordens sociais diversas; 2) Ambas enunciam normas.

Kelsen

Direito e Moral
O Direito moral, pois baseia-se em uma moral possvel, das diversas morais que se verificam em uma dada sociedade. No existem uma moral absoluta ( a Moral).

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Kelsen

Direito e Moral
Por decorrncia do reconhecimento da existncia de diversas morais, ter-se- seu conceito relativizado. Seu conceito se torna elstico, pode se enquadrar em diversas formas possveis. H a moral religiosa, profissional, etc. O direito pode ou no se valer de uma delas para se realizar.

Kelsen

Direito e Moral
Por fim, o reconhecimento da diversidade dos conceitos de Direito, Moral e Justia permite concluir que a validade da norma jurdica no depender de sua moralidade e de sua justia, mas, sim, da norma fundamental de determinada sociedade, que dedicar ao direito positivo os requisitos de existncia e de aplicabilidade.

Kelsen
Domnios Pessoal e Material da Validade

Preocupa-se em resolver o problema do contedo material das normas que no indicam somente condutas humanas: aspectos de carter econmico, poltico, religioso, etc.

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Kelsen
Domnio de Validade Pessoal

Refere-se ao elementos pessoal da conduta fixada pela norma.

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Domnio Material da Validade

Fatos que no so condutas humanas somente podem constituir contedo de normas quando estejam em conexo com uma conduta humana apenas enquanto condio ou efeito de uma conduta humana.

Kelsen
Exemplo Constituio Federal Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...).

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Kelsen
Condutas positivas e negativas

A conduta humana regulada positivamente pelo direito (positivo): o ordenamento jurdico prescreve ao indivduo aes (permisso, faculdade, poder ou competncia) ou omisses (proibio).

Kelsen
Condutas positivas e negativas Toda conduta humana que fixada num ordenamento normativo como pressuposto ou como consequncia se pode considerar como autorizada por esse mesmo ordenamento, como positivamente regulada.

Kelsen
Condutas positivas e negativas Negativamente regulada por um ordenamento a conduta humana que, no sendo proibida, tambm no positivamente permitida por uma norma. Tal conduta , assim, permitida num sentido meramente negativo.

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Kelsen

Causalidade e Imputao

Causalidade e imputao

Causalidade: naturais.

princpio

tpico

das

cincias

Imputao: normativa).

cincia jurdica (cincia social

Kelsen
Causalidade e Imputao

O princpio da causalidade afirma que, quando A, B tambm (ou ser). O princpio da imputao afirma que quando A , B deve ser (ou deve acontecer).

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Kelsen
Causalidade e Imputao

Imputao, por sua vez, designa uma relao normativa, expressa na palavra dever-ser. Imputar quer dizer: atribuir a algum um dever ou uma responsabilidade.

Causalidade e imputao

Kelsen: A ligao entre causa e efeito independente do ato do ser humano ou sobrehumano. Mas a ligao entre um delito e uma sano jurdica estabelecida por um ato, ou atos, de seres humanos, por um ato criador de Direito, isto , um ato cujo significado uma norma.

Causalidade e imputao
Significado da afirmao de que o homem, como pessoa moral, religiosa ou jurdica, livre.

Kelsen: Podemos (...) e realmente o fazemos, interpretar a conduta humana segundo normais sociais, isto , morais, religiosas ou jurdicas, sem a suposio de que essa conduta isenta de causalidade.

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Causalidade e imputao

Kelsen: (...) a conduta humana prescrita pela norma social condicionada pela conduta humana. A condio, como a consequncia, um ato da conduta humana. Uma norma social pode prescrever ou proibir certa conduta (...) condicionada no apenas por outra conduta, mas tambm por outros fatos que no a conduta humana. Ex.: tentativa.

IV DPESP (FCC)

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