2012.01.1.191785-3 - Ponto Facultativo

MINISTRIO PBLICO DA UNIO
MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS

PROCURADORIA DISTRITAL DOS DIREITOS DO CIDADO 5 PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO E SOCIAL
Eixo Monumental, Praa Municipal, Lote 02, Edifcio Sede do MPDFT, 8 Andar, Sala 830 Braslia, DF, - CEP 70.094-900, Telefones. 3343 9500 // 3343 9656//3343-9520 Fax: 3343-1021 Internet: http://www.mpdft.gov.br
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA FAZENDA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL.
VARA DE
2012.01.1.191785-3
O MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS , por sua PROCURADORIA DISTRITAL DOS DIREITOS DO CIDADO e pela 5 PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO
PATRIMNIO PBLICO, vem presena de V.Exa., na defesa da sociedade com supedneo dos artigos 5.o, LIV 129, III e 170, IV e V, da Constituio Federal, 6 , da Lei Complementar Federal n 75/93, e ainda com base na Lei Federal n 7.347/85, especialmente artigos 1., 5. e 12, propor a presente
AO CIVIL PBLICA de natureza cominatria, com pedido de liminar inaudita altera pars
contra: O DISTRITO FEDERAL , pessoa jurdica de direito pblico interno, representado por seu Procurador-Geral, localizado no SAIN, Edifcio Sede da Procuradoria Geral do Distrito Federal, Bloco I, 4 andar, Braslia-DF; A presente ao tem por objetivo impor ao Requerido a obrigao de no fazer , consistente na absteno de expedir Atos
MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PROCURADORIA DISTRITAL DOS DIREITOS DO CIDADO
Administrativos decretando pontos facultativos no mbito da administrao pblica direta, indireta, autrquica e fundacional do Distrito Federal s vsperas de feriados legalmente previstos para as teras-feiras e/ou quintasfeiras, sem que, para tanto, haja motivao e embasamento exclusivos no interesse pblico. O Ministrio Pblico instrui a presente ao com os autos de Procedimento Administrativo Interno instaurado para apurar a legalidade na expedio dos atos administrativos com aquela finalidade. I DOS FATOS Conforme amplamente divulgado pela mdia local, o Distrito Federal institucionalizou a prtica de, sem qualquer motivao, decretar pontos facultativos nos dias laborais que antecedem feriados regularmente previstos em legislao especfica, interrompendo, assim, as atividades normais dos servios pblicos prestados populao pela administrao direta, indireta, autrquica e fundacional. Tais atos estabelecem que apenas os servios essenciais mantenham o atendimento ao cidado, em sistema de planto. A decretao destes pontos facultativos tem ocorrido com extrema freqncia e sempre que os feriados previstos em leis ocorrem nas teras-feiras ou nas quintas-feiras, o que acarreta uma espcie de ampliao do final de semana. Esta rotina foi estabelecida no com base no interesse pblico at porque no expressa qualquer motivao - mas sim em benefcio exclusivo dos servidores pblicos distritais, em manifesto prejuzo para a populao, carente da prestao de um servio pblico com um mnimo de qualidade. Os feriados nacionais esto definidos nas Leis 6.802/80 e 10.607/2002 e so os seguintes:
DATA 1 de janeiro
FERI ADO Confraternizao Universal Social
MOTI VAO
21 de abril 1 de maio 7 de setembr o 12 de outubro 2 de novembro 15 de novembro
Tiradentes Dia do trabalho Independncia do Brasil Nossa Senhora Aparecida Finados Proclamao Repblica Conscincia Negra Natal da
Cvica Social Cvica Religiosa (catlica) Religiosa (catlica) Cvica
20 de novembro 25 de dezembro
Civil Religiosa (crist)
Existem ainda os feriados mveis, que obedecem ao calendrio cristo, como o feriado de Pscoa. No Distrito Federal so ainda feriados os dias 21 de abril, em que se celebra a fundao de Braslia, e 30 de novembro (Dia do Evanglico). No mbito do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico do Distrito Federal, so feriados e recessos forenses aqueles definidos pela Lei 11.697/2008. Como dito anteriormente, o Distrito Federal, por meio de Decreto da Chefia do Poder Executivo, institucionalizou a prtica de decretar pontos facultativos em dias laborais que antecedem os feriados legalmente previstos, especialmente quando estes feriados ocorrem nas teras-feiras ou nas quintasfeiras, ampliando, desta forma, o chamado final de semana para os servidores pblicos. Esta prtica, como bem ressaltou a Procuradora do Ministrio Pblico de Contas, Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, em Representao perante o TCDF, ficou pejorativamente conhecida como Lei do Enforca. Na 3
verdade, esta regra faz aflorar na populao um sentimento misto de indignao e de zombaria. Somente no ano de 2012 foram expedidos os Decretos ns 33.597, de 02/04/2012; 33.632 de 25/04/2012; 33.696 de 01/06/2012 e 33.975 de 08/11/2012, todos eles considerando pontos facultativos os dias que
antecederam, respectivamente, os feriados de Pscoa; Dia do Trabalho; Corpus Christi e Proclamao da Repblica. Como estes feriados ocorreram nas terasfeiras ou nas quintas-feiras ocorreu um prolongamento do final de semana para os servidores pblicos. Segundo manchete estampada na edio do dia 15/11/2012 do Jornal Correio Braziliense, os pontos facultativos concedidos pelo GDF permitiram aos servidores pblicos o gozo de 30 dias de folga extras nos ltimos trs anos (pg. n 71 do Procedimento Administrativo). O Ministrio Pblico de Contas ofereceu Representao perante o Tribunal de Contas do Distrito Federal, mas aquela Corte de Contas, equivocadamente, data venia , tratou do tema como matria administrativa e no como atividade de controle externo e, desta forma, por maioria, determinou o arquivamento dos autos, conforme cpia dos documentos inseridos no Procedimento Administrativo instaurado pelo MPDFT e que acompanham a presente Ao Civil Pblica. Em face desta prtica atentatria ao interesse pblico, o
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e o Ministrio Pblico de Contas do Distrito Federal, em 12/11/2012, expediram a Recomendao n 003/2012 para que o Exmo Senhor Governador revogasse o Decreto n 33.975/2012, o qual considerou ponto facultativo o dia 16/11/2012, bem como para que se abstivesse de decretar, sem previso legal ou motivo relevante, novos pontos facultativos nos rgos do Poder Executivo, especialmente quando os feriados recaiam s teras ou s quintas-feiras . Solicitou, ainda, que a autoridade administrativa prestasse informaes acerca da pretenso de dar cumprimento Recomendao. Entretanto, at o momento no houve qualquer resposta por parte da Chefia do Poder Executivo, deixando evidente a pretenso de continuar com a prtica lesiva aos interesses pblicos. 4
A vistoria realizada pelo Departamento de Percias e Diligncias do MPDFT nos diversos rgos pblicos do Distrito Federal mostra a completa ausncia de atendimento populao no dia 16/11/2012 (doc. de fls.52/69). A matria jornalstica veiculada naquela data pelo DFTV 1 edio, da Rede Globo de Televiso, gravada no CD que est s fls. 70 do Procedimento Interno do MPDFT, mostra a decepo de cidados que procuraram por algum tipo de servio pblico e encontraram os portes fechados. Tambm sero juntados posteriormente documentos que comprovam o adiamento de consultas mdicas e vistorias no DETRAN, os quais foram requisitados por meio dos ofcios de fls.49/50 e 51. A imprensa, nos dias 15 e 16/11/2012, trouxe a opinio de especialistas sobre a perniciosa prtica. Alm disso, a ONG Contas Abertas, igualmente, se manifestou a respeito. Vejamos:
Inadequada e inoportuna. como o professor de administrao pblica da Universidade de Braslia (UnB) Jos Matias-Pereira classifica a posio do Governo do Distrito Federal. Segundo ele, a deciso, por si s, no se justifica. "Alm de criar dificuldades para o funcionamento da economia do DF, para a sociedade, que busca uma srie de servios e suporte nas aes de governo e acaba desamparada, atitudes como essa fazem com que Braslia caminhe em descompasso com o restante do pas", argumenta. " algo que no se coaduna com uma boa administrao pblica, pois praticamente paralisa a mquina pblica. A populao fica a merc dessa carncia", refora. (http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2012/11/15/interna _cidadesdf,333883/servidores-do-df-tiveram-30-dias-de-folgas-extras-nosultimos-tres-anos.shtml). Para o advogado Breno Campos, de Porto Alegre, (...) O que a gente v, efetivamente, por fora de corporativismo, de possibilidades legais, que muitas vezes se esticam esses feriados de uma maneira que acaba por prejudicar a prestao desse servio, o que se espera do funcionalismo pblico. Campos cita o problema enfrentado no estado do Rio Grande do Sul na ltima semana, quando postos de sade foram fechados, na sexta-feira (8), por conta do feriado de Corpus Christi, ocorrido na quinta (7), sem qualquer comunicao populao. Por qu? Porque algum decretou ponto 5
facultativo na Secretaria de Sade. Esse tipo de ato, de privilgio, tem que ser controlado, regulado, para que no acabe provocando prejuzos para a populao, que quem paga no final, atravs de impostos, todos esses salrios e benefcios, afirma. O advogado tambm comparou a cultura presente em rgos pblicos e empresas privadas: eu no posso chegar na empresa, ou o jornalista no jornal, juntar todo mundo e dizer que por ser feriado na quinta, ento na sexta ningum precisar vir porque ser ponto facultativo. Isso acabaria em demisso por justa causa porque a empresa privada seria prejudicada. Agora, uma empresa pblica um Tribunal ou mesmo uma Secretaria consegue parar e tudo fica como se nada acontecesse. J o professor de tica e poltica da Unicamp, Roberto Romano, apregoa um carter mimtico (de imitao) a esse fenmeno, muitas vezes visto como exemplo pejorativo do jeitinho brasileiro. Num pas em que os deputados e senadores comparecem uma parte da semana apenas para o trabalho e que o resto segue nessa linha, voc define como direito aquilo que uma exceo, uma excepcionalidade, afirma. O especialista continua, para modificar isso, necessrio que se mude a estrutura da vida social no todo, inclusive a relao do funcionrio pblico com o pblico. H uma espcie de diviso entre funcionrios e o pblico que leva muitas vezes ideia de que o servio pblico privilegiado, que est acima do cidado comum. Romano cita exemplos: qualquer prefeitura ou repartio pblica do Brasil possui na parede um quadro enorme dizendo que destratar funcionrio pode dar priso. Isso faz parte da cultura brasileira que est sempre ligada aos privilgios do Estado. Se voc est ligado ao Estado, voc tem privilgios, se voc no est ligado ao Estado, voc cidado comum. Essa uma forma de aproveitar costumes e transform-los em privilgios legais, conclui (http://www.contasabertas.com.br/WebSite/Noticias/DetalheNoticias.aspx?Id= 918).
A prtica de fomentar a ociosidade no servio pblico exclusiva do Distrito Federal. Com efeito, no mbito do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e do servio pblico federal houve expediente normal no dia 16/11/2012. Em breve ser juntado aos autos resposta do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto solicitao do MPDFT (fls.24 e 44) informando que no mbito da Unio houve expediente normal nos outros dias em que o Poder Pblico local decretou pontos facultativos. 6
Finalmente, digno de destaque o fato de que o Presidente do Sindicato dos Servidores Pblicos do Distrito Federal prestou diversas entrevistas aos jornais afirmando que o ponto facultativo de 16/11/2012 era muito justo, uma vez que os servidores pblicos estavam sem reajuste salarial h mais de um ano e isto seria uma forma de compensao. No telejornal DFTV 2 Edio, de 16/11/2012, o mesmo sindicalista disse com todas as letras que estes pontos facultativos foram decretados pelo Governo a pedido do prprio sindicato (CD de fls.70). A institucionalizao da chamada Lei do Enforca no servio pblico do Distrito Federal atenta contra os princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da legitimidade, da economicidade, alm dos princpios da razoabilidade, do interesse pblico e da motivao, princpios estes estampados na Constituio Federal (Art. 37) e na Lei Orgnica do Distrito Federal (Art. 19), da a razo para a propositura da presente Ao Civil Pblica com o objetivo de fazer cessar essa prtica perniciosa aos interesses da populao.
II DO DIREITO Preliminarmente. 1. Da adequao da via eleita e da competncia do Juzo. Os Decretos que concederam pontos facultativos no mbito da administrao pblica do Distrito Federal, por no possurem natureza regulamentar, configuram simples atos administrativos e por esta razo esto sujeitos ao controle de legalidade por parte do Poder Judicirio, especialmente no que diz respeito aos requisitos da motivao e da finalidade, que devem sempre estar dirigidos ao interesse pblico. Alm disso, os atos afrontam os princpios da administrao pblica, insertos nos artigos 37 da Constituio Federal e no art. 19 da LODF. No se pode aguardar a edio de cada ato administrativo para impugn-los judicialmente de per si . Assim porque a rotina estabelecida pelo 7
Distrito Federal a de public-los de inopino, isto , os pontos facultativos so decretados na mesma semana dos feriados, dificultando o controle judicial, na medida em que, em virtude da exiguidade de tempo, quando do exame da matria, o feriado j ter ocorrido, acarretando a perda de objeto. Ademais, no houve resposta Recomendao n 003 MPDFT/MPC, em inequvoca
demonstrao de que no h qualquer pretenso de se alterar a prtica, de sorte que se faz necessria uma ao preventiva buscando inibi-la em virtude de ser prejudicial aos interesses da populao. Na presente ao o que se discute exatamente a legalidade na expedio de atos administrativos considerando pontos facultativos os dias que antecedem e os que se seguem aos feriados prximos ao final de semana, isto sem qualquer motivao, o que afronta o direito da populao prestao de um servio pblico ininterrupto e com um mnimo de qualidade. O Juzo de primeira instncia o competente para examinar a matria, uma vez que a discusso gira apenas em torno da legalidade de atos administrativos emanados do Poder Executivo e no possui relao direta com a pessoa do Governador do Distrito Federal, razo pela qual no se pode falar em prerrogativa de foro.
Mrito. Como mencionado linhas atrs, o que se discute na presente ao a legalidade dos atos administrativos emanados da Chefia do Poder Executivo considerando, sem qualquer motivao, pontos facultativos no mbito da administrao direta, indireta autrquica e fundacional do Distrito Federal. Atos administrativos como os da espcie devem ser considerados como atos vinculados, na medida em que a ao do administrador est adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa, ou seja, a ao deve observar princpios constitucionais da Administrao Pblica insertos no Art. 37 da Constituio Federal e no Art. 19 da LODF. Mesmo que se entenda de forma diversa, ainda assim o Poder Judicirio no est impedido de examinar a legalidade dos atos da 8
administrao, na medida em que, como de cedio conhecimento, todo ato administrativo - seja ele discricionrio ou vinculado - deve obedincia aos princpios acima mencionados. H muito a jurisprudncia do STF e do STJ, no rastro de doutrina vanguardista, vm admitindo que o controle jurisdicional dos atos administrativos no se restringe simples verificao dos pressupostos objetivos de legalidade e legitimidade. Realmente, no se pode considerar legal um ato administrativo cujo juzo de convenincia contraria os princpios constitucionais. A oportunidade tambm no pode guardar nuances de imoralidade. Ademais, a discricionariedade sempre relativa e parcial, porquanto, no que diz respeito competncia, forma e finalidade, a autoridade est subordinada ao que dispe a lei. Hel y Lopes Meirelles 1 leciona que o poder discricionrio no autoriza e nem legitima aes arbitrrias ou caprichosas. A atividade administrativa deve sempre buscar o fim legal , que, em ltima anlise, o interesse pblico. Acrescenta o renomado mestre que a atividade do administrador pblico vinculada ou discricionria h de estar sempre dirigida para o fim legal, que, em ltima anlise, colima o bem comum. Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir . Conforme afirma Carvalho Filho 2, o poder discricionrio uma prerrogativa concedida aos agentes administrativos para elegerem, dentre duas ou mais condutas possveis, aquela que melhor atenda ao interesse pblico. Em outras palavras, mesmo existindo liberdade de opo de escolha dos critrios postos disposio do administrador para a prtica do ato, este no pode deixar de atender ao interesse pblico. Enfatiza o conceituado doutrinador que no h discricionariedade contra legem. Vale mencionar a definio de Bandeira de Mello 3 sobre discricionariedade: Discricionariedade a margem de liberdade que
remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de
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MEIRELLES, Hely Lopes Direito administrativo brasileiro. 28 Ed. SP: Malheiros, 1990, p. 165. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 16 Ed. RJ: Lmen Jris, 2006, p.40. 3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. SP: Malheiros, 2007, p. 1035.
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para soluo vertente. No caso em exame, os atos administrativos que decretaram pontos facultativos no servio pblico local no contm sequer motivao. Alis, pelas declaraes prestadas pelo Presidente do Sindicato dos Servidores Pblicos do Distrito Federal aos meios de comunicao, deixa-se a impresso de existncia de um acordo velado entre o Governo e o sindicato para, em face da impossibilidade de concesso de reajuste salarial, conceder-se dias de folga sem expressa previso legal e, qui, evitar-se a deflagrao de movimentos grevistas. Os atos, portanto, foram expedidos apenas para atender aos interesses dos servidores pblicos e no aos interesses da populao. Afaste-se, desde logo, eventual alegao a respeito de que a matria envolveria o que a doutrina denomina de conceitos jurdicos
indeterminados, o
que tornaria desnecessria a declinao de motivos.
Deixando de lado a polmica em torno da diferena entre motivo e motivao, o fato que pacfico o entendimento de que exatamente por decorrerem de uma margem de liberdade que se evidencia a necessidade de declinao dos motivos para expedio do ato administrativo discricionrio. De fato, o motivo (ou motivao) parmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. A ausncia da necessria
motivao, tanto quanto o vcio de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passvel de controle jurisdicional. O Ministro Eros Grau, quando do julgamento do RMS n 24699/DF, ao proferir seu voto, na condio de Relator, deixou preciosas lies doutrinrias a respeito do tema:
Os atos administrat ivos que envolvem a aplicao de conceitos indeterminados esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. Indeterminado o ter mo do conceito mes mo e especialmente ele contingente, variando no tempo e no espao, eis que em verdade no conceito, mas noo a sua interpretao (interpretao = apli cao) reclama a escolha de uma, entre vrias interpretaes possveis, em cada cas o, de modo que essa escolha seja
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apresentada como adequada. (...). O motivo, um dos elementos do ato administrativo, contm os pressupostos de fato e de direito que fundamentam sua pr tica pela administrao (...). Qualquer ato adm inistrativo deve estar necessariam ente assentado em m otivos capazes de justificar a sua em anao, de m odo que a sua fal ha ou falsidade conduzem nulidade do ato . (DJ 01/07/2005) Sem o
destaque. Na atendimentos medida em que consultas nos mdicas mais so desmarcadas; setores da
anteriormente
agendados
diversos
administrao so adiados etc, tem-se que a suspenso dos servios pblicos no traz qualquer benefcio para a populao, muito pelo contrrio. Se no existe vantagem alguma para a populao, a autoridade responsvel pela expedio do ato administrativo deveria deixar expressos os motivos que o levaram a optar pela interrupo dos servios pblicos se que existia alguma opo que no fosse a efetiva prestao do servio. Nessas condies, deve-se indagar se o ato administrativo que promove enforcamentos, provocando elastecimentos de feriados, esses
previstos em lei, pode subsistir, validamente, quando confrontado com o Estado Democrtico de Direito. E a resposta negativa transparece claramente, pois basta observar que nenhum dos Decretos da Chefia do Poder Executivo consegue expressar motivao com base no interesse pblico que justifique a prtica. Resulta dessa concluso a consequncia inelutvel de que no se pode admitir a prtica de um ato administrativo inidneo, apenas com base em interesses pessoais de quem o decreta ou para favorecer apenas uma parcela da classe dos trabalhadores, por mais respeitveis que sejam: os servidores pblicos. Fere, portanto, o princpio da impessoalidade e da isonomia o discrmen proposto pelo Poder Executivo, pois acabam desigualando, sem qualquer argumento razovel e com base no interesse da coletividade, cidados em geral, trabalhadores da iniciativa privada, autnomos etc, e os servidores pblicos. Como se sabe, intolervel admitir-se a discriminao, sem base principiolgica que a sustente. Servidores pblicos so cidados investidos de funes pblicas e nem por isso devem ser detentores de benesses, 11
diferenciando-os daqueles cidados outros, no ocupantes de cargos pblicos.
De mais a mais, a prtica ora questionada ofende a moralidade administrativa e a eficincia administrativa, na medida em que permite que servidores pblicos ganhem sem trabalhar e que o servio deixe de ser prestado, em prejuzo do cidado. A mdia no se cansa de veicular notcias de que prprio Governo do Distrito Federal admite a existncia de uma enorme fila para a realizao de cirurgias e que, inclusive, ir efetuar mutires, mediante pagamento de horas extras para mdicos e demais auxiliares, para amenizar a situao. O DETRAN tambm j informou de suas dificuldades para conseguir acabar com a fila de espera para vistoria de veculos oriundos de outros Estados da Federao, vistoria esta necessria transferncia da propriedade. A Polcia Civil j deixou claro que ir demorar meses para colocar em ordem os registros de ocorrncias que no foram realizadas durante o perodo de greve. Os Professores ainda no promoveram a reposio das aulas que deixaram de acontecer por conta da greve do primeiro semestre. Apesar de toda esta demanda reprimida, o Distrito Federal decide premiar os servidores pblicos com folgas no previstas em lei. Com isto, consultas e intervenes cirrgicas deix am de ser realizadas; medicamentos deixam de ser entregues; escolas permanecem sem aulas, postos do DETRAN e Delegacias deixam de atender ao cidado na totalidade da demanda necessria etc. E tudo porque o administrador resolve decretar, a seu talante, que determinado dia, antes ou ps-feriado, passa a ser considerado um ponto facultativo. Alis, de facultativo nada tem, porque ningum comparece mesmo - salvo emergncias - existindo apenas para atender aos interesses dos servidores pblicos, a fim de que folguem ao trabalho e deixem de prestar os servios que a populao necessita. Ademais, os pontos facultativos no vm dispostos em lei, exceo dos demais afastamentos legais. O que h, no Distrito Federal, a meno abstrata ao chamado ponto facultativo, para o fim de contagem de prazos, na Lei que instituiu o Regime Jurdico dos servidores pblicos civis do DF, LC 840/11, verbis:
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Art. 280. Aos prazos previstos nesta Lei Complementar, s alvo disposio legal em contrrio, aplica-se o seguinte: I sua contagem feita em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado para o primeiro dia til seguinte o comeo ou o vencimento do praz o que cair em dia: a) sem expediente; b) de ponto facultativo; c) em que a repartio ficou fechada; d) cujo expediente foi encerrado antes do horrio habitual;
Alm do mais, resgata-se a Lei Federal 662, de 6/4/49, art. 3, que dispunha o seguinte:
Art. 3. Os chamados pontos facultativos, que os Estados, Distrito Federal ou os Municpios decretarem, no suspendero as horas normais do ensino, nem prejudicaro os atos da vida forense, dos tabelies e dos cartrios de registros.
Como se v, nenhum dos diplomas legais citados capaz de conviver harmonicamente com os princpios constitucionais da Administrao Pblica, consoante o que dispe a novel Constituio Federal de 1988. De fato, por intermdio do princpio da legalidade, a
Administrao Pblica s pode fazer o que est previsto em lei. No caso, claro est que no h qualquer lei prevendo os pressupostos vlidos para a concesso de pontos facultativos, e, ainda que houvesse, para que a referida norma legal fosse constitucional, seria necessrio que obedecesse aos demais princpios citados anteriormente. Veja-se que a Lei do Regime Jurdico nico no dispe claramente sobre os pontos facultativos, e no h qualquer lei editada a respeito. Dessa forma, na ausncia de lei, o administrador s poderia atuar validamente, apenas para argumentar, em cumprimento aos princpios
constitucionais da Administrao Pblica. Assim, em nada aproveitaria a discricionariedade do ato administrativo, uma vez que, de h muito, no se concebem atos administrativos discricionrios imotivados e carentes de obedincia finalidade pblica.
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Com efeito, vale mais uma vez citar as lies do festejado administrativista, Celso Antnio Bandeira de melo 4, no sentido de que o gestor no tem em suas mos um cheque em branco para agir como bem queira:
No se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estar agredindo a ordem jurdi ca, pois ter e comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequncia, ilcito e por isso mesmo cor rigvel judicialmente. Ao agir discricionariamente, o agente estar, quando a lei lhe outor gar tal faculdade (que simultaneamente um dever ), cumprindo a determinao normati va de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfao ao interesse pblico por fora da indeterminao legal quanto ao comportamento adequado satisfao do interesse pblico no caso concreto. (...) Por outro lado, a liberdade que a norma jurdica haja conferido em seu mandamento ao administrador (...) no lhe outorgada em seu pr oveito ou para que f aa dela o uso que bem entenda. (...) Assim, a discricionari edade existe, por defi nio, nica e to-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providncia tima, i sto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicanda. No se trata, portanto, de uma liberdade para a Admi nistrao decidir a seu talante, mas para decidir-se de modo que t orne possvel o alcance perfeito do desiderato normativo.
Pacificado que o ato discricionrio no um ato imune s leis e Constituio, criam-se verdadeiras prolas jurdicas para justificar a prtica dos atos danosos ao interesse pblico, tais como a ocorrncia de costume, prtica administrativa reiterada, o que, a mais no poder, no pode conviver, uma vez mais insista-se, com o Ordenamento Jurdico ptrio. A questo, ainda, possui correlao direta com o direito fundamental boa administrao pblica. Segundo Juarez Freitas 5, o agente pbico est obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo dos direitos fundamentais.
4 5
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Op. Cit. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e princpios fundamentais, 3 ed. SP: Malheiros, 2004, p. 104.
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E o autor no est sozinho. Justen Filho 6, utilizando o termo personalizao do Direito Administrativo , rejeita a burocracia em detrimento da sociedade civil, da dignidade humana e dos direitos fundamentais, que devem prevalecer na atividade administrativa. Segundo o autor, da que deriva a proposta de superao de concepes meramente tcnicas para assumir a prevalncia de enfoque tico, por meio do qual se reconhece a supremacia dos direitos fundamentais e a consagrao dos procedimentos democrticos de formao e manifestao da vontade estatal. A esse respeito, Moreira Neto 7 registra que o primado dos direitos fundamentais, desfrutado a partir do sculo XX, no deixa espao para o arbtrio ou imposies polticas, por mais justificadas que se apresentem. Assim, no demasiado afirmar, como faz Sarmento 8, que a Administrao Pblica, no sculo XXI, instrumento de realizao dos direitos fundamentais dos administrados. chegado, portanto, o momento de rever conceitos, com vista ao controle principiolgico da funo administrativa, que deve ser marcada pela preponderncia da boa-f e do respeito aos direitos fundamentais consagrados no texto constitucional. A gesto administrativa no pode ser dissociada desses valores, admitindo-se um gestor irresponsvel, ineficiente, que tudo pode em detrimento do cidado. O binmio Estado-sdito deve ser substitudo pelo Estado-cidado, Estado-sociedade, o que clama para uma mudana
paradigmtica, em que a gesto deva ser concertada, e, no, impositiva e arbitrria. Nesse contexto, inserem-se os desarrazoados pontos facultativos em epgrafe, os quais devem ser questionados, porque no obedecem eficincia (princpio constitucional que serve de balizamento atuao do administrador, artigo 37 da Constituio Federal), tampouco se revelam razoveis e proporcionais (artigo 19 da LODF). Por outro lado, nada disso quer dizer invaso do mrito do ato administrativo, esfera discricionria do administrador:
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JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. SP: Saraiva, 2005, p. 47 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de Direito Pblico, 3 ed. RJ; Renovar, 2007, p. 106 8 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2 Ed. RJ: Lmen jris, 2006, p. 106.
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(...) Assi m, bvio que o Poder Judici rio, a instncias da parte, dever invalidar atos que incorr am nos vcios apontados, (...) j que repita-se discricionariedade margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto 9.
Tambm nesse sentido, digna de citao a seguinte deciso do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CI VIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DI SCRICI ONRIO. 1. Na atualidade, a adm inistrao pblica est subm etida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato adm inistrativo . 2(...) 3. O Poder Judiciri o no m ais se lim ita a exam inar os aspectos extrnsecos da adm inistrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e opor tunidade, um a vez que essas r azes devem observar critrios de m oralidade e razoabilidade. 4(...) 5. Recurso Especial provido (STJ Segunda Tur ma Resp 429570/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 22.03.2004, p.277 RSTJ VOL.187, P.219) sem os destaques.
julgado
acima
demonstra
rompimento
com
antigos
paradigmas que no admitiam o controle de atos administrativos considerados discricionrios pelo Poder Judicirio, valendo a transcrio de parte do brilhante voto da Ministra Relatora, Eliana Calmon:
O controle dos atos administrativos, mor mente os discricionr ios, onde a Administrao dispe de certa margem de liberdade para pratic-los, obrigao cujo cumpri ment o no pode se abster o Judicirio, sob a alegao de respeito ao princpio da Separao de Poderes, sob pena de denegao da prestao jurisdicional devida ao jurisdicionado. (...) No se pode, ao menos, alegar que a competncia jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, to somente, sobr e a legalidade, ou melhor , sobre a confor midade destes com a lei, pois, como se sabe, discri cionariedade no l iberdade plena, mas sim, liberdade de ao para a Administrao Pblica, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. a pr pri a lei que lei que impe ao administrador pblico o dever de motivao.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit, p.386/387.
16
Em suma, os gestores pblicos somente possuem competncia para realizar o fim mximo requerido pela norma. Desse modo, os atos normativos que transformam dias teis laborais em pontos facultativos violam, claramente, os princpios
constitucionais da Administrao Pblica, como atrs se viu, notadamente o da moralidade, impessoalidade, razoabilidade e do interesse pblico (Art. 19 da LODF). E, como sabiamente afirma Celso Antnio Bandeira de Mello,
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. a mais grave for ma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalo do princpio atingido, porque representa ins urgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a ser arcabouo e corroso de sua estr utura mestra. (Celso Antonio Bandeira de Melo, em seu Element os de Direito Administ rativo, RT, p. 230).
A esse respeito, a doutrina pacfica:

O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora at uando nos li mites de sua competncia, prat ica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou utilizando moti vos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal (MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., pp. 96/97).
De mais a mais:
O ato praticado com desvio de finalidade como todo ato ilcito ou imoral ou consumado s es condidas ou se apres enta disfarado sob o capuz da legalidade e do i nteresse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que r evelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. (...) Tudo i sto dificulta a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas no a torna impossvel se recorrermos aos antecedentes do ato e sua destinao pres ente e futura por quem o praticou (MEIRELLES, ibidem).
17
Assim, alm de violarem os princpios constitucionais, referidos atos se chocam com a LODF, artigo 204, segundo o qual a sade direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem, dentre outros, ao bem-estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade, reduo do risco de doenas e outros agravos. Alm disso, segundo o artigo 207, deve-se garantir o atendimento integral sade da criana e do adolescente, por intermdio de equipe multidisciplinar, devendo ser prestada a assistncia farmacutica, que garanta o acesso da populao aos medicamentos necessrios recuperao de sua sade. Referidos diplomas, incorporados legislao no DF, nada mais fazem do que reproduzir o que dispe a Constituio Federal, quando alude dignidade humana e sade (artigos 1, III, 6, e 196 e seguintes). No deve ser por outro motivo que a Lei Orgnica do SUS preceitua que a sade um direito fundamental do ser humano (artigo 2, Lei 8080/90). Por isso, a tnica do arcabouo normativo citado visa garantir ao paciente no apenas que trate da doena, mas que recupere a sua sade e seu bem-estar. Desse modo, a falta de prestao de servios pblicos nos dias de pontos facultativos imotivados acaba por violar, numa penada, todos os direitos sociais, inscritos no artigo 6 da Constituio Federal, o que vai alm do direito sade e alcana o direito educao, o direito segurana, dentre outros. So servios pblicos que devem ser prestados com qualidade, de forma efetiva e tempestiva. Em arremate, de tudo quanto foi exposto, fica evidente a ilegalidade da prtica administrativa de decretar pontos facultativos nos dias que antecedem ou sucedem os feriados que ocorrem nas segundas ou sextasfeiras, interrompendo a prestao do servio pblico populao e trazendo graves prejuzos populao, devendo o Poder Judicirio exercer o seu papel de Poder da Repblica no controle do arbtrio administrativo, no se deixando levar pelo que denominou de comodismo a Professora Maria S ylvia Aznella
18
Di
Pietro 10
quedar-se
diante
do
mal
definido
mrito
da
atuao
administrativa:
As dificuldades em entender onde ter mina a legalidade e comea a discricionariedade administrativa levam o Poder Judicirio, at por comodismo, a deter-s e diante do mal defi nido mrito da atuao administrativa, permi tindo que prevalea o arbtrio administrativo onde deveria haver discricionariedade exercida nos li mites
estabelecidos em lei.
III DO PEDIDO
1. Da Tutela Antecipada Esto presentes, no caso, os elementos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil para a antecipao dos efeitos da tutela pretendida ou, alternativamente, para a concesso da medida liminar, nos termos do art. 12 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Com efeito, acha-se configurada a prova inequvoca da verossimilhana do alegado, bem como a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora . Necessrio se faz consignar que a plausibilidade do direito invocado ( fumus boni iuris ) est patenteada nos autos. De fato, a suspenso dos servios pblicos por meio de Decretos declarando pontos facultativos em dias que antecedem ou se seguem aos feriados prximos aos finais de semana afrontam os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
impessoalidade, publicidade e eficincia, previstos no Art. 37 da Constituio Federal e Art. 19 da Lei Orgnica do Distrito Federal. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ( periculum in mora), tambm se acha evidenciado. Os atos normativos decretando os pontos facultativos so normalmente expedidos ao final do ano
10
DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. SP: Atlas, 2001, p.180.
19
ou, s vezes, de inopino, sem prvio anncio, de sorte que a demora na prestao jurisdicional poder tornar incuo eventual provimento judicial favorvel, alm de causar prejuzos irreparveis para toda a populao do Distrito Federal, especialmente aquela mais carente de servios pblicos. A relevncia da causa de pedir decorre do agudo contraste entre a conduta da administrao e as normas legais e constitucionais mencionadas. vista do exposto, requer o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios a concesso de TUTELA ANTECIPADA , ou,
alternativamente, concedida liminar nos termos do Art. 12 da Lei 7.343/85, para determinar ao Distrito Federal que se abstenha de expedir, por meio da Chefia do Poder Executivo, a partir de 2013, atos administrativos considerando como pontos facultativos no mbito da administrao pblica direta, indireta, autrquica e fundacional do Distrito Federal as segundas e sextas-feiras, sempre que estas datas antecedam ou sucedam feriados que venham a ocorrer nas teras e quintas-feiras, sem motivao no interesse pblico, at o julgamento definitivo da presente ao.
2. Do pedido principal.
A) A citao do Distrito Federal, para, querendo, contestar a presente ao no prazo legal, sob pena de confisso e revelia; B) Seja o pedido julgado procedente para confirmar os efeitos da tutela antecipada, condenando o Distrito Federal em Obrigao de No Fazer, consistente na absteno da prtica de expedir atos administrativos considerando pontos facultativos no mbito da administrao pblica direta, indireta, autrquica e fundacional do Distrito Federal s segundas e sextasfeiras, a partir do ano de 2013, sempre que estas datas antecedam ou sucedam feriados que venham a ocorrer nas teras e quintas-feiras, sem motivao no interesse pblico.
20
C) Para o caso de descumprimento do comando da sentena, seja aplicada multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada ato administrativo expedido. D) A condenao do Ru nos nus da sucumbncia. Protesta provar o alegado pela produo de todas as provas admitidas em Direito, especialmente pela prova documental, pericial e testemunhal. Atribui-se presente Ao Civil Pblica o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Termos em que pede deferimento.
Braslia, 07 de dezembro de 2012.
JOS VALDENOR QUEIROZ JNIOR Procurador Distrital dos Direitos do Cidado do MPDFT
ALEXANDRE FERNANDES GONALVES Promotor de Justia 5 Promotoria de Justia de Defesa do Patrimnio Pblico e Social do MPDFT
21

2012.01.1.191785-3 - Ponto Facultativo

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MINISTRIO PBLICO DA UNIO

MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA FAZENDA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL.

FERI ADO Confraternizao Universal Social

21 de abril 1 de maio 7 de setembr o 12 de outubro 2 de novembro 15 de novembro

Cvica Social Cvica Religiosa (catlica) Religiosa (catlica) Cvica

Civil Religiosa (crist)

remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de

que tornaria desnecessria a declinao de motivos.

diferenciando-os daqueles cidados outros, no ocupantes de cargos pblicos.

Tambm nesse sentido, digna de citao a seguinte deciso do STJ:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit, p.386/387.

A esse respeito, a doutrina pacfica:

Braslia, 07 de dezembro de 2012.

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