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DIREITO CONSTITUCIONAL (1ºSEM)

Constituição e Constitucionalismo

I. Movimentos Constitucionais e Constitucionalismo

O movimento constitucional gerador da constituição em sentido moderno tem várias raízes localizadas em diferentes épocas e em espaços histórico-geográficos diferenciados, não havendo por isso um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos, ou mais exactamente, vários movimentos constitucionais com corações nacionais mas também com alguns momentos de aproximação entre si, fornecendo uma complexa tessitura histórico-cultural, havendo como exemplos o Constitucionalismo Inglês, o Constitucionalismo Americano, o Constitucionalismo Francês.

Constitucionalismo

Teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Poder-se-á abarcar dois sentidos de Constitucionalismo nesta definição:

Constitucionalismo Antigo

Em sentido restrito Século XIII a XVIII

Coincide com a experiência constitucional de um país Inglaterra

Magna Charta” – 1215 Pacto entre o Rei João Sem Terra e os Barões, no qual se estabeleciam os direitos destes na sociedade inglesa. Havia, por esta razão, uma limitação dos poderes do Rei, que se via obrigado a reconhecer e a respeitar certos direitos de certas lasses sociais.

Neste período, os Direitos e as liberdades tinham duas características essenciais:

Eram Direitos Pactícios ou Costumeiros, ou seja, que advém de um pacto celebrado entre o Rei e certos segmentos da população; ou então resultam de uma prática habitual que se transforma no ideário das pessoas numa prática obrigatória.

Eram Direitos Estamentais, sendo apenas direitos de cada

Direitos

estamento

(segmento)

da

população

(oposto

de

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Universais), ou seja, os nobres tinham os seus próprios direitos, os comerciantes os seus, os juízes os seus, etc. Em suma, eram quase que Direitos Corporativos, em que a ideia de dignidade e igualdade humana era posta de lado.

Inclusive, certos autores admitem mesmo que nesta época não existiam verdadeiros direitos; apenas privilégios, prerrogativas, que apenas favoreciam as classes mais ricas. Em sentido amplo

Abrange todo o Constitucionalismo que antecede o século XVIII Constitucionalismo Moderno.

Desde que o Homem vive em sociedade que foi necessária a criação de normas que regulassem as relações entre as pessoas, de maneira a conviverem pacificamente.

Constitucionalismo Moderno

Movimento genérico de ideias que surgiu nos finais do século XVIII que estava relacionado com a organização política e social de uma comunidade, e cujo objectivo primordial era o de conciliação do poder político com a liberdade das pessoas. Esse objectivo poderia ser alcançado preconizando uma forma de governação moderada, limitando o poder dos governantes através de uma separação de poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, e Poder Judicial).

O Constitucionalismo Moderno pode-se considerar o ponto de confluência entre algumas experiências constitucionais nacionais:

Movimento Constitucional Inglês

Movimento Constitucional Francês

Movimento Constitucional Americano

Estes movimentos não podem, no entanto, ser vistos de forma estanque, pois todos eles se influenciaram mutuamente.

Diferenças entre o Constitucionalismo Antigo e o Constitucionalismo Moderno

1) Consagração da separação de poderes. Só com esta separação é que se poderá dizer que o governo é moderado e haverá uma maior garantia das liberdades das populações.

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2) Os

Direitos Fundamentais são agora Universais,

independentemente do sexo, formação profissional, raça, credo, etc.

3) Estes Direitos passaram a estar em normas públicas escritas (criadas pelos Estados), sendo o próprio Estado o encarregado de proteger esses Direitos (fim dos patos estamentais).

4) Codificação (Positivação) das normas constitucionais, tendo sido passadas a escrito num único documento: a Constituição.

II. Modelos de Compreensão do Constitucionalismo Moderno

A Constituição em sentido moderno pretendeu radicar duas ideias básicas:

1) Ordenar, fundar e limitar o poder políticos

2) Reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivíduos

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Portanto, os temas centrais do constitucionalismo são a Fundação e legitimação do poder político e a Constitucionalização das liberdades.

a) Modelo Historicista Movimento Constitucional Inglês

Movimento Constitucional mais antigo vigente desde o século

XIII

Movimento “sui generis”, pois não tem uma Constituição escrita. Em Inglaterra não há um documento escrito e único onde estejam reunidas todas as normas constitucionais. A excepção a isto foi o período da República em Inglaterra (Cromwell 1649-1660), em que foi criada uma tentativa de Constituição denominada de Instrument of Government”.

Dimensões

Histórico-constitucionais

caracterizadoras

deste

Modelo Histórico

Garantia dos Direitos adquiridos fundamentalmente traduzida na garantia do “Binómio subjectivo” “Liberty and Property(Liberdade e Propriedade).

Estruturação corporativa dos Direitos, pois eles pertenciam, pelo menos numa primeira fase, aos indivíduos enquanto membros de um estamento.

Regulação destes direitos e desta estruturação através de contratos de domínio do tipo “Magna Charta”.

Organização das Normas Constitucionais Inglesas

Magna Charta” – 1215 Petitions of Rights” – 1628 Bill of Rights” – 1689 Act of Settlement” – 1701 Abdication Act” – 1936

Costumes

Não há normas escritas

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Forma de Governo Parlamentar Irresponsabilidade do Monarca – “The King can do NO WrongSupremacia do Parlamento

Convenções Constitucionais

Costumes menos importantes, mas que os Tribunais não podem investigar

Exemplos:

O Primeiro-ministro Inglês

Tem de ser deputado eleito

Tem de pertencer ao Partido vencedor

O discurso proferido pela Rainha na abertura do Parlamento é sempre escrito pelo Primeiro-ministro.

A evolução dos vários momentos constitutivos ingleses desde a Magna Charta” ao “Bill of Rights” conduziu à sedimentação de algumas dimensões estruturantes da “Constituição Ocidental”:

1) A liberdade radicou-se subjectivamente como Liberdade pessoal de todos os ingleses e como Segurança da pessoa e dos bens de que se é proprietário.

2) A garantia da liberdade e da segurança impôs a criação de um processo justo regulado por lei, onde se estabeleciam as regras disciplinadoras da privação da liberdade e da propriedade.

3) As leis do país reguladoras da tutela e das liberdades são dinamicamente interpretadas e reveladas pelo Juiz, e não pelo legislador.

4) A partir da “Glorious Revolution” (1688-89) ganha estatuto constitucional a ideia de Representação e Soberania Parlamentar, indispensável à estruturação de um Governo Moderado.

Deste último ponto a Soberania Parlamentar afirma-se como elemento estruturante da Constituição Mista.

Constituição Mista É aquela em que o poder não está concentrado nas mãos de um monarca, sendo partilhado por ele e por outros órgãos do Governo (Rei e Parlamento)

Normas Constitucionais Inglesas

Foram surgindo aos poucos, à medida que iam aparecendo novos problemas na sociedade

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Nunca houve necessidade de passar para escrito, num único documento, todas as normas que existem.

Finais do século XVIII

Monarquia limitada por um sistema político dualista (dois centros de poder):

Monarca

Parlamento, que estava a conquistar cada vez mais terreno ao poder do Rei

Direitos Fundamentais

Estavam consagrados no Constitucionalismo Inglês; no entanto, eram Direitos Estamentais cada segmento da população tinha os seus direitos.

Como se pode verificar, não se verificaram rupturas muito bruscas no Sistema Constitucional Inglês, porque desde cedo consagrou os limites ao monarca e os direitos, ainda que estamentais, a toda a sociedade inglesa.

Finalmente, resta referir que no Sistema Constitucional Inglês as normas se foram Revelando (surgindo os poucos, pacificamente). Isto porque na Idade Média, quando surgiu a “Magna Charta”, o modo específico e próprio de garantir os direitos e liberdades e de estabelecer limites ao poder de “Imperium” não era o de criar uma lei fundamental mas sim o de confirmar a existência de “privilégios e liberdades” radicados em velhas leis de Direito, ou seja, num corpus” costumeiro de normas e num reduzido número de documentos escritos. Estes tinham a função de estabelecer o equilíbrio entre os “poderes medievais” de forma a garantir os direitos e liberdades “radicados no tempo” e a assegurar um governo moderado, no qual gravitassem os pesos e os contrapesos das diversas políticas e sociais. Daqui conclui-se que ao “Constitucionalismo Histórico” repugna a ideia de um “Poder” Constituinte com força e competência para, por si mesmo, desenhar e planificar o modelo político de um povo.

Falta

ainda

referir

que

o

Elemento

Qualificativo

do

Constitucionalismo

Inglês

é

o

Historicismo,

dada

a

lenta

progressão histórica que o identifica, registando-se por essa razão uma evolução continuada (sem mudanças bruscas) ao longo do tempo do Sistema Inglês.

b) Modelo Individualista Movimento Constitucional Francês

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Surgiu em finais do século XVIII

É o paradigma do chamado Constitucionalismo Revolucionário, derivado da Revolução Francesa e de todas as consequências políticas, económicas, sociais e culturais que esta trouxe.

Revolução Francesa 1789 Momento Fractal da História

Objectivos:

Romper definitivamente com os esquemas tardo-medievais dos “Direitos de Estamentos”, procurando edificar uma nova Ordem Jurídica e Social, não com base em posições subjectivas dos indivíduos enquanto membros de uma qualquer Ordem Jurídica Estamental, mas sim sobre os Direitos Naturais dos indivíduos primeiro momento individualista. Isto porque os Direitos do Homem eram individuais: todos os homens nasciam livres e iguais em direitos. Esta defesa dos direitos era, para além da defesa da “Liberty and Property” perante o poder político dos ingleses, era também um gesto de revolta contra tudo o que simbolizava o Antigo Regime (Privilégios de certos indivíduos face a outros), o que leva a concluir que esta “ruptura” com o Antigo Regime e a criação de um “Novo Regime” significa uma nova ordem social e não apenas uma adaptação político-social ou ajustamento prudencial da História.

Este momento fractal do Individualismo repercute-se na legitimação e fundação do novo poder político. Como em Inglaterra, com a sua “Constituição Mista”, não se questionou acerca de como podem os Homens livres e iguais dar a si próprios uma lei fundamental, apesar da problemática ter sido discutida com Hobbes (contrato social assente na vontade individual), em França enveredou-se pelo Constitucionalismo Político-constitucional, que se baseava num “plano escrito”, ou seja, numa Constituição que garantisse direitos e ao mesmo tempo confirmasse o poder político, a qual seria feita por um Poder Constituinte”, que era um poder originário pertencente à Nação, que poderia, de forma autónoma e independente, criar a lei superior: a Constituição.

A Nação, no modelo francês, tem a centralidade política, e é o titular do Poder Constituinte, isto é, o poder de querer e criar uma nova ordem política e social, prescritivamente dirigida para o futuro, mas simultaneamente de ruptura com o “Ancien Regime”. Em suma, esta é a imagem que Sieyès dá ao Poder Constituinte:

este é um poder originário, autónomo e omnipotente. A Constituição era, por sua vez, definida por um Constitucionalista francês do século XIX como sendo um acto imperativo da Nação,

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tirado do nada, que vai organizando a hierarquia dos poderes. Em suma, conferia-se ao Povo (Nação) a qualidade do sujeito/titular constituinte dotado do poder de disposição da ordem político- social, o que permitiu ao Estado-nação resolver três problemas:

Modo de legitimação do poder político Processar a transformação do “Estado Moderno” em “República Democrática” Criar uma nova solidariedade entre os cidadãos politicamente activos na construção e integração da nova ordem social.

Tópicos Essenciais

Ideia Principal – acabar com o “Ancien Regime” e construir uma nova ordem social, política e jurídica

Limitação do poder político para proteger os Direitos, Liberdades e Garantias das Pessoas

O Povo (Nação) era o titular do Poder Constituinte, que foi idealizado por Sieyès (assim como o Princípio da Soberania Nacional), e que era um poder especial e supremo que tinha apenas a função de criar a Constituição, a qual era um livro onde estavam positivadas e reunidas todas as normas constitucionais.

Nesta época existiam duas teorias acerca da Soberania:

Rousseau

Soberania dividida em quotas-partes, em que cada pessoa tem uma parcela do poder soberano

Era fruto da vontade geral, mas esse poder só poderia ser exercido em conjunto nas Assembleias Populares.

Sieyès

A Nação era vista como um conceito político, um ente artificial que representava os interesses de todo o povo, mas que não era a mera soma das opiniões das pessoas

Só as pessoas mais ricas é que poderiam ser escolhidas para representar o Povo, e isto por duas razões:

Como já eram ricas, achava-se que elas já não se iriam corromper

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Como tinham os estudos, a cultura e o dinheiro, eram as pessoas indicadas para conduzir os destinos do país.

Há aqui duas teorias em conflito: uma que se baseava na vontade geral de todas as pessoas; e outra baseada na representação do povo por parte dos considerados mais aptos: a Burguesia. Revendo os factos da Revolução, verificamos que “quem sujou as mãos” foram os populares, mas quem arrecadou os louros dessa luta foram os burgueses estes foram os verdadeiros vencedores da Revolução. Daí que, para concentrar nas suas mãos o poder, mas sem causar uma nova revolta entre as classes populares, resolveram enveredar pela Teoria da Soberania Nacional de Sieyès, passando desta forma a governar o país e a fazer as leis, dando uma margem mínima de manobra ao Povo.

Características Essências do Movimento Constitucional Francês

Anti-Historicismo Direitos Fundamentais

Individualismo Direitos Fundamentais Universais

Estadualismo É ao Estado que compete a protecção dos Direitos Fundamentais

Legiscentrismo O Poder Legislativo estava concentrado nas mãos do Estado

Contributos

do

Movimento

Constitucional

Francês

para

o

Constitucionalismo Moderno

Direitos Fundamentais

Concepção individualista ou naturalista dos Direitos e Liberdades, em que todos têm os mesmos direitos, liberdades e garantias (Princípio da Igualdade, Princípio da Universalidade).

O Parlamento, no ponto de vista dos franceses, era considerado a Instituição mais adequada para proteger esses direitos, por causa da:

Origem democrática do Parlamento, constituído por representantes do Povo Generalidade das Leis

Existiam certos direitos que eram considerados Direitos Naturais, ou seja, direitos inerentes à própria pessoa humana, adquiridos com o nascimento, em que o Estado tem apenas a função de os consagrar e de os proteger.

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Ideia de Poder Constituinte como poder de criar a Constituição, cujo titular é o Povo; e de Constituição como um livro onde as normas constitucionais estão reunidas (positivadas).

c) Modelo Democrático Movimento Constitucional Norte-americano

Surgiu em finais do século XVIII

Houve também uma ruptura, não com o Antigo Regime, mas com a Coroa Inglesa e com o seu Parlamento, pois este excedia-se nas suas competências, cobrando impostos arbitrariamente.

O Constitucionalismo Americano foi marcado na realidade por um Povo (não uma “Nação”), que reclamou, como na França, o Direito de escrever uma lei básica. Através da sua Revolução, os

americanos pretenderam reafirmar os Rights, na tradição medieval

e da Glorious Revolution (queda de Jaime II), mas no sentido de

lutar contra a “omnipotência do legislador”, que, à sombra do Parlamento Soberano, ia impondo impostos sem representação. A Constituição, por esta razão, deveria ser uma garantia dos cidadãos, em jeito de Lei Superior (“Higher Law”) contra as leis do legislador parlamentar soberano, vindo entroncar aqui o momento We, the People”, ou seja, o momento em que o Povo toma decisões. Segundo um autor recente, surgiu aqui a ideia de Democracia Dualista”, pois existem decisões tomadas pelo Povo (raras) e decisões tomadas pelo Governo (mais frequentes). As decisões do Povo são típicas dos “Momentos Constitucionais” – aproximação ao modelo do Constitucionalismo Francês em que o

Povo, em momentos raros e sob condições especiais, decide através do exercício de um Poder Constituinte, cujo exemplo mais

pragmático desta manifestação/decisão do Povo acabada de referir

é o da Constituição de 1787.

Nesta Constituição não se pretendia tanto reinventar um soberano omnipotente (a Nação), mas permitir ao corpo constituinte do Povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras e domesticadoras do poder, oponíveis, se necessário, aos governantes que actuassem em violação da Constituição, concebida como Lei Superior, a qual serviu, segundo a cultura revolucionária americana, para “constituir” uma ordem política informada pelo Princípio do “Governo Limitado”. A Constituição era assim como que uma “Bíblia política do Estado” onde estavam positivados os princípios fundamentais da comunidade política e dos direitos dos particulares, sendo por isso não um contrato entre governantes e governados (Hobbes), mas sim um acordo celebrado pelo Povo e no seio do Povo a fim de se criar e constituir um “governo” fundamental. Deste modo, os “Founding Fathers” procuraram dizer numa Lei fundamental escrita determinados direitos e princípios

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fundamentais que, em virtude da sua racionalidade e dimensão evidente da verdade neles transportada, ficam fora da disposição de uma possível “tirania da maioria”. Esta concepção de Constituição como “Higher Law” tem como consequência a elevação da lei constitucional a “Paramount Law”, isto é, uma lei superior que anula qualquer “lei” de nível inferior (incluindo as leis ordinárias do legislador) se estas infringirem os preceitos constitucionais.

É justamente este conceito de “Paramount Law” (Constituição) que justifica a elevação do Poder Judicial a verdadeiro defensor da Constituição e guardião dos Direitos e Liberdades, cuja fiscalização da constitucionalidade das normas (“Judicial Review”) estava a cargo dos Juízes, suficientemente competentes para medir as leis segundo a medida da Constituição, sendo eles, os Juízes”, os mediadores entre o povo e o legislador.

Os americanos, no seu Modelo Constitucional, optaram por juntar aquilo que o Constitucionalismo Inglês e o Constitucionalismo Francês tinham de melhor. Assim, do Constitucionalismo Inglês os Americanos retiraram as leis e os Direitos Fundamentais, mas optaram por positivar esses Direitos e Leis num documento escrito, de acordo com a vontade do Poder Constituinte ideia retirada do Constitucionalismo Francês. A Constituição foi criada para “registar” num documento escrito um conjunto de regras onde se afirmasse:

1) A ideia de “Povo” dos Estados Unidos como autoridade ou poder político superior.

2) Subordinação do legislador e das leis que ele produz às normas da Constituição

3) Inexistência de Poderes Supremos ou absolutos: os poderes estavam todos colocados num plano de igualdade, de forma a que todos se pudessem controlar a si próprios Sistema de Checks and Balances” (pesos e contrapesos).

4) Garantia, de forma estável, de um conjunto de Direitos plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante o arbítrio do legislador e dos outros poderes instituídos. Em suma, o Poder Constituinte serve para fazer uma Constituição oponível aos representantes do Povo e não apenas uma Constituição querida pelo Povo soberano; e a Constituição, inserida nestes moldes, não é tanto um projecto para o futuro, mas uma forma de garantir direitos e limitar poderes. Posto isto, o próprio Poder Constituinte não tem autonomia: apenas serve

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para criar um corpo rígido de regras garantidoras de direitos e limitadoras de poderes.

Características

Essenciais

do

Movimento

Constitucional

Americano

Declaração da independência dos E.U.A. 1776

1ª Constituição em sentido moderno Constituição da Virgínia, datada de 1776

Constituição Federal Norte-americana datada de 1787

Defendia quanto a Direitos Fundamentais:

Os Direitos deveriam ser de todos e para todos (concepção individual e natural dos direitos), os quais deviam estar positivados (codificados) em documentos escritos.

Quanto ao Poder Político:

Pais Fundadores Washington, Madison, Jefferson

Defenderam o Princípio da Separação dos Poderes, e a forma de governo moderada, consagrados na Constituição.

A Constituição é a norma suprema, e todos têm de a respeitar, inclusivamente o legislador.

Consequências deste último ponto:

Rigidez

da

Constituição

Constituição

dificilmente

se

pode

rever

a

Controlo Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis são os Tribunais que vão controlar se as leis emanadas pelo Parlamento são Constitucionais ou não.

Características das normas

Historicismo partem do Poder Político

Individualismo questão dos Direitos e Liberdades

Contributos

do

Movimento

Constitucional

Americano

para

o

Constitucionalismo Moderno

Ideia de Constituição como Lei Suprema, que o próprio legislador tem de respeitar

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Judicial Review” – Possibilidade que os Tribunais Ordinários têm de fiscalizar a constitucionalidade das leis.

Federalismo

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Modernidade Constitucional e Poder Constituinte

O Poder Constituinte é uma das categorias políticas mais importantes do Constitucionalismo Moderno. Mas afinal, O que é o Poder Constituinte?

Poder Constituinte Revela-se sempre como uma questão de “Poder”, de “Força” ou de “Autoridade” política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição, entendida como aquele conjunto de normas de valor superior que vão alicerçar uma ordem Jurídico-política, e que estabelece os Direitos e Deveres Fundamentais de uma Nação.

Dentro do Poder Constituinte há ainda que distinguir:

Poder

momentos constitucionais extraordinários, que mais não são do que rupturas que se verificaram na história política de um país, e consequentemente, no seu regime jurídico.

existem

Constituinte

Originário

Manifesta-se

quando

Exemplos:

Revoluções ou Golpes de Estado

 

Aparecimento de novos Estados (Descolonização)

 

Transições

Constitucionais,

ou

seja,

de

regimes

Políticos

(Desmembramento da URSS)

Poder Constituinte Derivado Justificado pela tensão entre um poder constituinte incondicionado e a obrigatoriedade jurídica da Constituição, compete a este poder, também denominado de Poder de Revisão Constitucional, alterar, nos termos da Constituição, as normas ou princípios por esta fixados.

Mas isto não significará estar a retirar às gerações futuras capacidade de modificar as leis de acordo com a sua vontade e com os novos condicionalismos da sociedade em que eles viverão?

Poder/Momento Desconstituinte Destituição da Ordem Político- jurídica anterior, com a consequente revogação parcial ou total da Constituição em que esse regime assentava.

Poder/Momento Reconstituinte Criação de uma nova Ordem Jurídico-política (Constituição), onde serão cristalizados os novos Princípios, Valores e normas que irão reger o novo regime político e a Nação.

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E quem é o Titular desse Poder Constituinte?

Actualmente,

lei

fundamental só pode ser o Povo, não visto individualmente, mas como “Grandeza Pluralística”, ou seja, como o conjunto das forças sociais, económicas e culturais, como os Partidos Políticos, a Igreja, os Grupos Económicos, os Sindicatos, etc., que com as suas aspirações, interesses e imposições, vão influenciar a formação da Constituição nos seus momentos pré-constituintes e nos procedimentos constituintes.

a

Grandeza

Política

capaz

de

instituir

uma

Ao longo dos anos foram-se criando vários conceitos redutores do Povo, dos quais se podem enunciar:

O “Povo Jacobino”, que era constituído pela facção revolucionária capaz de levar a Revolução até ao fim, tal como pensavam os jacobinos (franceses)

O “Povo Proprietário”, que era constituído apenas pelos homens ricos da sociedade, na sua maioria liberais defensores do voto censitário.

O Povo concebe-se sim como Povo em Sentido Político, isto é, um grupo de pessoas que agem segundo ideias, interesses e representações de natureza política. Se quisermos encontrar um sujeito para o Poder Constituinte teremos de o localizar naquele complexo de forças políticas plurais capazes de definir, propor e defender ideias, padrões de conduta e modelos organizativos, susceptíveis de servir de base à constituição Jurídico-formal. Daí a Plurisubjectividade do Poder Constituinte”.

Povo

Maioritário”, que apesar de ser parte integrante daquele, não o esgota. O facto das decisões políticas serem, na generalidade dos casos, tomadas por maioria e valerem como decisão do Povo, não deve fazer esquecer-nos que as minorias que votaram contra, que se abstiveram ou não compareceram ao sufrágio não deixam de ser Povo Político”.

dentro

também

que

distinguir,

do

Povo

Político,

o

Em conclusão, só o “Povo Real”, concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si “contratualizam”, “pactuam” e consentem o modo de governo da sociedade, têm o poder de disposição e conformação da Ordem Político-Social.

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Qual o Procedimento e forma de exercício do Poder Constituinte?

Esta pergunta coloca-nos perante a questão do procedimento de elaboração e aprovação de uma Constituição. Qual será a melhor maneira?

Um Procedimento Legislativo-constituinte desenvolvido no seio de uma Assembleia Constituinte expressa e exclusivamente eleita

proceder

para à feitura de uma Constituição?

Ou um Procedimento Referendário-plebiscitário mediante o qual o Povo, através de Referendo ou Plebiscito, “decide” a aprovação, como Lei Fundamental, de um texto que, para esse fim, foi submetido à sua aprovação?

Fases do Procedimento Constituinte

1) Decisões Pré-Constituintes ou Formais

Efectuam-se

antes

de

se

propriamente dito

iniciar

o

movimento

reconstituinte

São decisões relacionadas com a decisão política de elaborar uma Lei Fundamental Constituição e com a edição de leis constitucionais provisórias destinadas a dar uma primeira forma jurídica ao “novo estado de coisas” e a definir as linhas orientadoras.

Compreende-se que nesta fase Pré-constituinte se estabeleçam apenas as condições mínimas e as regras indispensáveis para a feitura de uma Constituição legítima. Podem ser divididas em três decisões:

a) Decisões de iniciativa de elaboração e aprovação de uma nova Constituição

b) Decisão atributiva do Poder Constituinte (a uma Assembleia Constituinte) e a definição do procedimento jurídico de elaboração da nova Constituição

c) Criação de Leis Constitucionais Transitórias, que vão colmatar o período de tempo entre a Constituição revogada e a nova Constituição (a ser preparada para aprovação)

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2) Decisões Constituintes ou Materiais

Têm

a

ver

com

o

propriamente dita.

Exemplo:

Procedimento

da

feitura

da

Constituição

Escolha dos conteúdos Apresentação, aprovação e promulgação do projecto constituinte

Tipos de Procedimento Constituinte

Procedimento Constituinte Representativo Puro

Preconiza a criação de uma Assembleia Constituinte eleita pelo Povo. Tem dois tipos de poder:

a) Elaborar a Constituição

b) Aprovar a Constituição

A sendo esta Assembleia, pelas razões apontadas, uma Assembleia

Constituinte Soberana

Após a elaboração e a aprovação da Constituição, esta Assembleia tende, regra geral, a dissolver-se

O Povo, neste Procedimento Constituinte, apenas intervém na fase inicial, quando elege a Assembleia Constituinte.

Em Portugal este foi o Procedimento Constitucional mais utilizado, que se verificou nas Constituições de:

Monarquia

1822

1838 ssssssssssssssssssssssssssssii

 

1911

1974

República

Constituições Portuguesas em que se utilizou o

Procedimento Constitucional Puro

Variantes ao Procedimento Constituinte Representativo Puro

São modos representativos ligeiramente diferentes em relação ao Sistema Representativo Puro

Podem ser desenvolvidos por uma Assembleia Constituinte não Soberana, por Convenções do Povo, ou por outras Instituições

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a) Assembleia Constituinte não Soberana

É uma Assembleia Constituinte eleita pelo Povo, que irá elaborar o Projecto de Constituição, mas que não o irá aprovar, dado não ter o Poder para isso. Esse projecto irá ser ratificado pelo próprio Povo através de um Referendo. Neste sentido diz-se que

o texto aprovado por uma Assembleia Constituinte é uma

Proposta de Constituição, enquanto que o voto do Povo é uma

Sanção Constituinte”. No fundo, existem aqui “dois Povos”: o “Povo I”, que elegeu os seus representantes confiando-lhes a

elaboração

de

um

texto

constitucional;

e

o

Povo

II”,

que

sanciona a

proposta,

podendo

vetar

o

texto

que

lhe

é

submetido a ratificação.

O Povo participa, então, em duas fases: participa na fase inicial, quando elege a Assembleia Constituinte; e participa na fase final, quando participa no Referendo (Ratificação Popular Directa).

Inconvenientes desta participação directa do Povo na aprovação

de um Projecto Constitucional:

França, 5 de Maio de 1846 Consulta Referendária ao Povo Francês para aprovação de um novo Projecto de Constituição, o qual foi Reprovado pelo Povo, tornando esse projecto num projecto inválido, situação essa que teve como consequências imediatas:

Novo reinício dos trabalhos preparatórios para a elaboração de uma nova Constituição

Utilização do Procedimento Constituinte Representativo Puro, para serem evitadas novas surpresas.

a) Convenções do Povo

O

exemplo mais pragmático deste género de Procedimento

Constituinte Representativo foi o Processo Constitutivo Norte- americano de 1787.

Como foi elaborada a Constituição regida por estes moldes?

1) Elaboração do Projecto de Constituição por parte da Convenção de Filadélfia (Pensilvânia) composta por elementos representativos do Povo.

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Convenção Assembleia Constituinte eleita pelo Povo que se reúne para criar a nova Constituição.

2) Ratificação Popular através de várias convenções (uma em cada Estado Norte-americano), tendo estas o poder para aprovar a nova Constituição.

Mecanismos utilizados pelas Convenções do Povo no Processo Constituinte:

Convenção Popular cria a Constituição Convenções Estaduais aprovam a Constituição

Em suma, o Povo está sempre a par desse Processo Constituinte, pois são os seus representantes, eleitos pelo próprio Povo, que vão fazer a Constituição, e é o próprio Povo que a vai aprovar (ou não) nas Convenções Estaduais, de forma directa.

Procedimento Constituinte Directo

Aprovação pelo Povo de um Projecto de Constituição sem mediação de quaisquer representantes, o qual é apresentado por órgãos públicos, por personalidades políticas ou por grupos de cidadãos

Sem a aprovação popular em Consultas Populares (Referendo Constituinte ou Plebiscito Constituinte) o projecto não é considerado válido.

a) Referendo Constituinte

Aprovação de uma Constituição mediante livre decisão popular exercida através de um Procedimento Referendário Justo, sem imposições ou fraudes de espécie alguma.

b) Plebiscito Constituinte

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Designa a votação popular de um Projecto de Constituição unilateralmente fabricado pelos titulares do Poder e dirigido a alterar em termos de duvidosa legalidade a Ordem Constitucional vigente.

Um exemplo de Plebiscito Constituinte verificou-se em Portugal, aquando da promulgação da Constituição de 1933.

O processo de feitura e aprovação da Constituição baseou-se:

Na imposição de um único projecto: o de Salazar e dos seus aliados, que consagrava os princípios estruturantes do Estado Novo;

Na falta de discussão do projecto apresentado por Salazar os cidadãos eleitores não sabiam bem no que é que iam votar, nem puderam colocar dúvidas, objecções ou opiniões acerca desse projecto.

As abstenções registadas no Plebiscito contaram como votos a favor (aplicou-se o princípio do “quem cala, “parece que” consente” que apesar de não se adequar à situação, servia perfeitamente os interesses de Salazar.

Procedimento Constituinte Monárquico

Constituição de 1826

Foi o próprio monarca D. Pedro IV que, em 1826, elaborou e aprovou a Constituição, denominada então de Carta Constitucional, de forma a não dar uma ideia velada de que era o próprio Rei a estabelecer limites para ele próprio, o que poderia colocar em causa a sua hegemonia perante os outros órgãos de poder.

Constituição de 1838

Em relação a esta Constituição existem grandes dúvidas entre os estudiosos da matéria, pois confunde-se aqui o Procedimento Representativo e o Procedimento Monárquico.

Porquê?

Esta Constituição foi criada por uma Assembleia Constituinte (Cortes Extraordinárias) Foi sancionada pela Rainha D. Maria II.

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O problema é que não se sabe se esta atitude de D. Maria II (sancionar a Constituição) foi um acto imposto, ou um acto de livre vontade. Daí as dúvidas existentes:

Se

foi

um

acto

de

livre

vontade,

Procedimento Monárquico

então

foi

adoptado

um

Se foi um acto imposto, então foi adoptado um Procedimento Representativo.

Limites do Procedimento Constituinte

Sieyès – Concepção “revolucionária” do Poder Constituinte – Tinha a opinião de que o Poder Constituinte Originário era um poder omnipotente, incondicionado.

Actualmente Tem-se a concepção de que o Poder Constituinte é um poder limitado por ele próprio.

Quais os limites que se impõem ao Legislador

1) O objecto do Poder Constituinte: a sua motivação

Se o Poder Constituinte vai criar limites, então esse poder é também limitado

2) O conjunto de dados culturais, antropológicos, éticos, espirituais, específicos da comunidade à qual é dirigida a Constituição

Estes dados têm de ser respeitados pelo legislador, sob pena de essa Constituição não ser respeitada pelo Povo, dado que uma Constituição é feita para aquele Povo específico, e não para uma generalidade abstracta.

3) Necessidade de observância de uma série de princípios de Justiça, como a Igualdade, Liberdade, Proibição do Excesso, Proibição da Retroactividade, e de outros princípios fundamentais para uma vivência pacífica em sociedade.

4) Necessidade

de

respeitar

princípios

de

decorrentes da Globalização.

Direito

Internacional

Exemplos: Auto-determinação dos Povos Observância dos Direitos Humanos Outras situações previstas no Artigo 7º da C.R.P., referente às Relações Internacionais

Há também que salientar que os Limites do Poder Constituinte não podem ser encarados de forma estanque: eles vão evoluindo à

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medida que as sociedades reguladas por Constituições vão progredindo – “Jurisdição e carácter evolutivo do Poder Constituinte”.

Garantia da Constituição e Revisão Constitucional

Na Constituição Portuguesa de 1976 todo o Título II da Parte IV é dedicado ao problema de Revisão da Constituição. Com a leitura dos Artigos 284º da C.R.P. e seguintes conclui-se que a Constituição é do tipo semi-rígida, pois exige para a sua modificação um processo agravado em relação ao processo de formação das leis ordinárias. No entanto, esta rigidez da Constituição, sendo os meios de da revelação da escolha feita pelo Poder Constituinte de modo a impedir a livre

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modificação da lei fundamental pelo legislador ordinário, considera-se uma Garantia da Constituição.

Então, O que é esse Poder de Revisão?

Poder de Revisão Poder de alterar ou modificar a Constituição de acordo com as regras estabelecidas na própria Constituição. Esta Revisão pode ser:

Revisão Total da Constituição

Formal em que todo o texto da Constituição é alterado

Material em que só algumas normas são alteradas. No entanto, essas são as normas mais importantes da Constituição (Princípios Fundamentais).

Revisão Parcial da Constituição

Apenas algumas normas constitucionais são alteradas.

Revisão Expressa

Processo da Revisão que preconiza a introdução das alterações dentro do próprio texto da Constituição (aditamentos, supressões, substituições) Artigo 287º da C.R.P.

Revisão Tácita

Processo de Revisão em que as alterações são colocadas no final do Texto Constitucional, mantendo o texto originário.

Exemplo: Constituição Americana, vigente desde 1787

Revisão e Revisionismo

Revisão em sentido processual modificação de um ou vários pontos específicos de um Constituição

Revisionismo (ou Revisão em sentido ideológico) movimento político-social que reivindica a revisão global da Constituição para operar uma mudança de regime (programa de oposição ao regime instituído).

Revisão e Desenvolvimento Constitucional

Desenvolvimento Constitucional conjunto de formas de evolução da Constituição, como uma nova compreensão, por exemplo, dos Direitos Fundamentais, das formas de procedimento e de processo,

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etc. ; e para exprimir aquilo que se poderá chamar a Garantia de identidade reflexiva, que significa dotar a Constituição de capacidade de prestação em face da sociedade e dos cidadãos

Limites ao Poder de Revisão

Limites Formais

Segundo o Artigo 284º da C.R.P., em Portugal só a Assembleia da República é que pode rever a Constituição

Segundo o Artigo 285º da C.R.P. a iniciativa de revisão compete exclusivamente aos Deputados, e nunca a um grupo parlamentar.

Limites relativos às maiorias deliberativas

a) Para assumir poderes de Revisão

Revisão Ordinária Basta um deputado para iniciar o processo de Revisão Constitucional (5 em 5 anos)

Revisão Extraordinária É necessário que quatro quintos dos deputados em efectividade de funções demonstrem essa vontade de revisão.

b) Maioria requerida para aprovar o texto de Revisão

Maioria de dois terços dos deputados em efectividade de funções (Artigo 286º n.º 1 da C.R.P.)

Limites Temporais

Revisões Ordinárias intervalo mínimo de cinco anos para se poder rever a Constituição.

Revisões Extraordinárias podem ser feitas em qualquer momento (Artigo 284º da C.R.P., n.º 2), desde que se satisfaçam os restantes requisitos (maioria qualificada de quatro quintos) De notar que as Revisões Extraordinárias não alteram as datas das Revisões Ordinárias.

Limites quanto à legitimidade do órgão com Poder de Revisão Limites Materiais

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Limites Circunstanciais

Proibição da alteração da Constituição na vigência de um Estado de Sítio ou de Emergência. Se por acaso o processo de Revisão já se tiver iniciado, é necessário suspender o processo, reiniciando-se quando tiver passado esse período de excepcionalidade constitucional.

Limites Materiais

Limites Inferiores

Normas de reserva de matéria constitucional que podem ser revistas

Limites Superiores

Normas que, por constituírem o cerne da Constituição, nunca podem ser objecto de Revisão.

Limites expressos ou textuais Artigo 288º da C.R.P.

Limites previstos no próprio texto constitucional que retiram determinadas matérias à disponibilidade do Poder de Revisão.

Limites Tácitos

Limites que apesar de não estarem consagrados na Constituição vinculam o próprio Poder de Revisão

Limites Absolutos

São todos os limites da Constituição que não podem ser superados pelo exercício de um Poder de Revisão

Limites Relativos

São os limites que se destinam a condicionar o exercício do Poder de Revisão, mas não a impedir a modificabilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condições agravadas estabelecidas por esses limites.

Revisão Constitucional e Inconstitucionalidade

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Leis de Revisão e Incompetência do Órgão

Nos casos de falta de competência absoluta dos órgãos dos quais

evidente que a lei está viciada de

República é

emanou a

lei

de

revisão é

a

Inexistência,

pois

Assembleia

da

constitucionalmente competente para fazer as Leis de Revisão.

No entanto, existem casos em que as próprias Leis de Revisão emanadas pela Assembleia da República sofrem de inexistência. É o caso de:

1) Leis de Revisão aprovadas pela Assembleia da República, mas fora dos casos em que esta, nos termos constitucionais, tem poderes de revisão

Exemplos:

Lei de Revisão aprovada durante o Estado-de-sítio Lei de Revisão aprovada antes de decorridos cinco anos (excepto em caso de revisão Extraordinária)

2) Leis de Revisão votadas pela Assembleia da República no uso de poderes de Revisão, mas não aprovadas pela maioria qualificada constitucionalmente exigida (Artigo 286º n.º 1 da C.R.P.)

Artigo 286º da C.R.P. Aprovação e Promulgação

n.º 1 As alterações da Constituição são aprovadas por maioria de dois terços dos Deputados em efectividade de funções.

Leis de Revisão e ausência de causa ou intenção constituinte

Nunca se pode atribuir intenção de revisão às leis de revisão que não indiquem taxativa e expressamente as alterações a introduzir no texto constitucional.

Nulidade das Leis de Revisão

Todas as leis que não respeitem os limites formais e materiais de revisão serão inconstitucionais.

Exemplo:

Leis de revisão que violam o processo estabelecido no Artigo 285º n.º 1 da C.R.P., como seriam as leis aprovadas mediante proposta do Governo ou de uma Assembleia Regional;

Leis de Revisão que violam os limites materiais do Artigo 288º da C.R.P.

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A Inconstitucionalidade material e formal das leis de Revisão pode e deve ser apreciada pelos Tribunais (Artigo 204º da C.R.P.) e pelo Tribunal Constitucional nos termos dos Artigos 280º e 281º da C.R.P., ou seja, segundo o processo de Fiscalização Sucessiva, havendo algumas dúvidas quanto à possibilidade de controlo preventivo.

As Rupturas Constitucionais

Traduzem-se na quebra de certas normas da Constituição para os casos excepcionais, permanecendo o texto em vigor para os restantes casos. A Ruptura Constitucional abriria ao legislador de Revisão a possibilidade de criar uma disciplina especial contrária à Constituição para determinados casos concretos, mantendo-se, no entanto, a validade geral das normas constitucionais.

Exemplo:

Artigo 194º da C.R.P., que ainda mantém em vigor a lei incriminatória dos agentes e responsáveis da ex-PIDE/DGS, em excepção ao Artigo 29º da C.R.P. (aplicação da Lei Criminal).

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Princípio do Estado de Direito

Princípio

de

Estado

de

Direito

Princípio

estruturante

que

 

identidade

à

Constituição

e

à

Ordem

Jurídico-política

de

uma

sociedade.

Estado de Direito Estado que esta vinculado ao Direito e que respeita essa mesma vinculação. Por outras palavras, é um Estado que está limitado por normas Jurídicas e que respeita essa limitação.

Esta ideia de necessidade de limitação do poder de Estado é muito antiga, vinda já dos gregos. Surge novamente nos finais do século XVIII como reacção ao absolutismo monárquico (poder político ilimitado).

I. Dimensões do Estado de Direito

Dimensão Formal do Estado de Direito

Preocupa-se com a organização do Estado e com o modo de funcionamento dos poderes estaduais.

O Poder está limitado por normas jurídicas, em regra, normas constitucionais.

Dimensão Material do Estado de Direito

Preocupa-se com o conteúdo, com a finalidade da actuação do Estado.

Missão deste Estado de Direito:

Criação de uma Ordem Estadual justa, pacífica e segura, que tenha em consideração a dignidade da pessoa humana e que garanta a igualdade e a liberdade entre todas as pessoas.

Dimensão Social do Estado de Direito

Surge já no século XX

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Preocupa-se em estender as preocupações do Estado de Direito Material para o domínio económico e social.

Os defensores desta dimensão social pretendem que o Estado intervenha na Economia e na sociedade com o objectivo de corrigir as distorções que existam entre as pessoas.

Dimensões Materiais e Formais do Princípio do Estado de Direito

1) Juridicidade

Procura evidenciar a pluridimensionalidade do Princípio do Estado de Direito, ou seja, que o Estado de Direito pretende dar respostas a vários problemas.

Quando se fala em Estado de Direito, fala-se em todas as normas jurídicas, quer constitucionais, quer não.

a) Matéria, Procedimento, Forma

O Princípio do Estado de Direito é fundamentalmente um princípio constitutivo de natureza material, formal e procedimental que visa dar resposta ao problema do conteúdo, extensão e modo de proceder da actividade do Estado.

O

Direito

compreende-se

nesta

acepção

como

um

meio

de

ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada, que, para cumprir esta missão ordenadora, estabelece regra e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria instituições.

b) Distanciação/Diferenciação

As regras de Direito estabelecem padrões de conduta ou comportamentos, mas garantem também uma distanciação ou diferenciação do indivíduo através do Direito perante os poderes públicos, assegurando-lhes um estatuto subjectivo essencialmente constituído pelo catálogo de Direitos, Liberdades e Garantias pessoais.

O Estado de Direito é uma Forma de Estado de Distância porque garante os indivíduos perante o Estado e os outros indivíduos, além de lhes assegurar, positivamente, um irredutível espaço subjectivo de autonomia marcado pela diferença e individualidade.

A função do Direito num Estado de Direito material não é apenas negativa ou defensiva, mas positiva, pois o Direito deve

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assegurar, também positivamente, o desenvolvimento da personalidade, conformando a vida social, económica e cultural.

c) Justiça

O Direito que informa a juridicidade estatal aponta para a ideia de Justiça. Estado de Justiça é aquele em que se observam e protegem os Direitos, incluindo os direitos das minorias. No entanto, é também Estado de Justiça aquele em que há equidade na distribuição de direitos e deveres fundamentais e na determinação da divisão de benefícios da cooperação em sociedade. Estado de Justiça considerar-se-á ainda o “Estado Social de Justiça” (Justiça Social) em que existe a igualdade de distribuição de bens e igualdade de oportunidades.

Embora a ideia de Justiça compreenda diversas esferas, nela está

sempre

considerado como um igual”. Daí que se considere que a Justiça faça parte da própria ideia de Direito, a qual se concretiza através de princípios jurídicos materiais cujo denominador comum se reconduz à afirmação e respeito da dignidade da pessoa humana, à protecção da liberdade e desenvolvimento da personalidade e à realização da igualdade.

presente

uma

ideia

de

igualdade:

Direito

a

ser

2) Constitucionalidade

O Estado de Direito é necessariamente um Estado Constitucional, ou seja, é um Estado dotado de uma Constituição, que é uma lei fundamental suprema que regula os aspectos fundamentais da organização do Estado e da sociedade.

A Constituição, num Estado de Direito, é uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia, sendo nesta supremacia da lei constitucional que o “Primado do Direito” do Estado de Direito encontra uma primeira e decisiva expressão.

Elementos

constitutivos

do

Estado

de

Direito

deduzidos

do

Princípio da Constitucionalidade:

a) Vinculação do Legislador à Constituição

Sob o ponto de vista orgânico (órgão), formal e procedimental as leis não podem contrariar o Princípio da Constitucionalidade.

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A Constituição é também um parâmetro material intrínseco dos actos legislativos, motivo pelo qual só serão válidas as leis materialmente conformes com a Constituição

Por fim, a supremacia da Constituição manifesta-se na proibição de leis de alteração constitucional, salvo as leis de revisão elaboradas nos termos previstos na própria Constituição.

b) O Princípio da Reserva da Constituição

Em termos gerais, este princípio significa que determinadas questões relacionadas com as estruturas fundamentais do Estado e da sociedade devem ser reguladas por normas constitucionais e não por normas ordinárias ou outro tipo de normas.

A Reserva de Constituição concretiza-se sobretudo através de dois princípios:

1º. Princípio da Tipicidade Constitucional de Competências

Segundo este princípio todas as funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ter fundamento na Constituição e reconduzir-se às normas constitucionais de competência.

O Princípio fundamental do Estado de Direito não é o de que o que a Constituição não proíbe é permitido, mas sim o de que os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a Constituição lhes permite.

Artigo 111º n.º 2 da C.R.P. Separação e Interdependência

n.º 2 Nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição e na lei.

2º. Princípio

da

Constitucionalidade

de

restrições

a

Direitos,

Liberdades e Garantias

Neste âmbito, a reserva de Constituição significa que as restrições destes direitos só devem ser feitas directamente pela Constituição ou através de lei, mediante autorização constitucional expressa e nos casos previstos pela Constituição.

Artigo 18º n.º 2 da C.R.P. Força Jurídica

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n.º 2 A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

c) Força Normativa da Constituição

Sempre que uma determinada matéria é regulada por normas constitucionais, então a disciplina jurídica por elas estabelecida não pode ser afastada livremente. Para que isto se suceda (alteração de uma norma constitucional) é necessário que haja uma Revisão Constitucional.

3) Existência de um Sistema de Direitos Fundamentais

A Constituição da República Portuguesa não deixa quaisquer dúvidas sobre a indispensabilidade de uma Base Antropológica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito.

Pela análise dos Direitos Fundamentais constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao Homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado.

Nesta perspectiva tem-se sugerido uma “integração pragmáticados Direitos Fundamentais:

Afirmação da integridade física e espiritual do Homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável.

Garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade (Artigo 267º da C.R.P.).

Libertação da angústia da existência” da pessoa mediante mecanismos de socialidade (emprego e qualificação profissional, subsídio de desemprego)

Garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos, formas e procedimentos do Estado de Direito

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Dimensão Igualdade/Justiça dos cidadãos, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, ou seja, igualdade perante a Lei e através da Lei.

4) Princípio da Separação de Poderes

O Princípio do Estado de Direito é informado por duas ideias ordenadoras:

1º. Ideia de Ordenação Subjectiva, garantindo um estatuto jurídico aos indivíduos essencialmente ancorado nos Direitos Fundamentais;

2º. Ideia

da

Constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como princípio objectivamente estruturante o Princípio da Divisão dos Poderes.

de

Ordenação

Objectiva,

que

assenta

no

Princípio

Por sua vez, o Princípio da Separação dos Poderes transporta duas dimensões complementares:

1º. Separação como “divisão”, “controlo” e “limite” do poder – Dimensão Negativa (ideia de divisão de poderes). Assegura uma medida jurídica ao poder do Estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjectiva dos indivíduos e evitar a concentração do Poder.

2º. Separação como Constitucionalização, ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas Dimensão Positiva (ideia de separação de poderes). Assegura uma justa e adequada ordenação das funções do Estado e, consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania, o que significa responsabilidade pelo exercício do poder.

Relevância Jurídico-constitucional

a) Princípio Jurídico-organizatório

Como Racionalização, estabilização e delimitação do Poder Estadual, a separação dos poderes é um Princípio Organizatório fundamental da Constituição. É este o sentido presente no Artigo 111º da C.R.P. Através da criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, claramente fixada, obtém-se um controlo recíproco do Poder (checks and

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balances) e uma “organização jurídica de limites” dos órgãos do Poder.

No entanto, esta ordenação funcional deve também ser entendida como uma Ordenação controlante/cooperante de funções, que não se reconduz rigidamente a conceitos como “balanço de poderes” ou “limitação recíproca de poder”, nem postula uma rigorosa distinção entre funções formais e funções materiais. O que importa num Estado Constitucional de Direito não será tanto saber se o que o legislador, o governo ou o juiz fazem são actos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e é feito de forma legítima.

b) Princípio normativo autónomo

A justeza de uma decisão pode justificar uma “compartimentação de funções” não coincidente com uma rígida separação orgânica, mas a sobreposição das linhas divisórias de funções não justifica, por si só, que se fale de “rupturas de divisão de poderes”.

No entanto, estas “rupturas” ou “desvios do Princípio da Separação de Poderes só serão legítimos se e na medida em que não interfiram com o núcleo essencial da ordenação constitucional de poderes, visto que quando esse Núcleo

constitucionalmente

fixado, for objecto de violação, pode estar em jogo todo o sistema de legitimação, responsabilidade, controlo e sanção,

Essencial

dos

limites

de

competências,

definido no texto constitucional.

Exemplo:

Um pedido de inquérito parlamentar às actividades de um município é susceptível de deslocar uma função constitucional do governo (exercer a tutela sobre a administração autónoma nos termos do Artigo 199º da C.R.P.) para o seio do Parlamento.

c) Princípio fundamentador de incompatibilidades

Segundo este princípio, uma mesma pessoa não pode exercer funções pertencentes a poderes diferentes em simultâneo (Incompatibilidades)

Exemplo:

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Deputado escolhido para pertencer ao governo (Poder Legislativo, Poder Executivo)

No entanto, não existe uma rígida coincidência entre a separação funcional e a separação orgânica, pois cada órgão exerce a título principal uma função específica, exclusiva dele, mas pode a título secundário exercer tarefas de uma outra função. Além disso, a separação de poderes não é mensurável: a divisão vigente actualmente simplesmente era a que se adaptava melhor à época.

Exemplo:

Governo Função Executiva principal

Função decretos-lei)

Legislativa

secundária

(criação

de

Parlamento Função Legislativa principal Função Executiva secundária (comissões de inquérito)

5) Garantia da Administração Autónoma Local

Não obstante a configuração da autonomia local não se traduzir, hoje, num a simples auto-organização da sociedade e como contra- poder do Estado, o Princípio da Garantia da Autonomia Local terá a ver com o Estado de Direito sobretudo nas dimensões de Autonomia Normativa e de Garantia Institucional que assegura aos municípios um espaço de conformação autónoma cujo conteúdo essencial não pode ser destruído pela Administração estadual.

II. O Princípio do Estado de Direito Democrático na Constituição de

1976

Além de estar expressamente consagrado na Constituição, o Princípio do Estado de Direito tem, vindo a ser aplicado pela jurisprudência constitucional portuguesa como um princípio geral dotado de um “mínimo normativo” capaz de fundamentar autonomamente direitos e pretensões dos cidadãos e justificar a inconstitucionalidade de actos normativos violadores dos princípios do Estado de Direito.

III. O

Princípio

do

Estado

de

Direito

e

os

Sub-princípios

Concretizadores

1) O Princípio da Legalidade da Administração

O Princípio da Legalidade postula dois princípios fundamentais:

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a) O Princípio da Prevalência da Lei

Significa que a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferência relativamente a actos da administração (regulamentos, etc.). Este Princípio vincula a administração, proibindo-lhe quer a prática de actos contrários à lei, quer impondo-lhe a adopção de medidas necessárias e adequadas ao cumprimento da lei.

b) O Princípio da Reserva de Lei

Afirma que as restrições aos Direitos, Liberdades e Garantias só podem ser feitas por lei ou mediante autorização desta. Além disso, segundo os Artigos 164º e 165º da C.R.P., o regime jurídico de certas matérias deve também caber, prioritariamente, à Assembleia Representativa.

c) O Princípio da Precedência da Lei

Tem de haver sempre uma lei prévia que legitime a actuação da administração pública.

Artigo 112º n.º 7 e 8 da C.R.P. Actos Normativos

n.º 7 Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

n.º 8 Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;

2) O Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança

Os cidadãos devem poder confiar que aos actos por eles praticados ou às decisões das autoridades públicas que incidam sobre os seus direitos, posições e relações jurídicas, vão ser aplicados os efeitos jurídicos das normas que vigoravam à data em que esses actos foram praticados, ou as decisões tomadas. Estes princípios aplicam-se aos actos normativos, aos actos jurisdicionais do Estado, e aos actos da administração pública.

Sub-princípios concretizadores

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a) Princípio

da

Precisão

ou

da

determinabilidade

das

normas

jurídicas

Os actos normativos têm que ser claros e densos.

Claros -

todas as pessoas têm de conseguir compreender o

que está inscrito na lei

Densos as leis têm de conter uma disciplina jurídica completa e concreta para poderem ser aplicadas e utilizadas pelos Juízes, administração pública, particulares, etc.

b) Princípio da Proibição dos Pré-efeitos dos actos normativos

Nenhum acto normativo pode produzir efeitos jurídicos enquanto não tiver entrado em vigor nos termos constitucionais e legalmente previstos. Em Portugal, um acto normativo só entra em vigor quando for publicado em Diário da República, e só após passado o período de “vacatio legis”.

c) Princípio da Proibição da Retroactividade dos Actos Normativos

Lei Retroactiva Lei que pretende regular situações que ocorreram no passado, projectando os seus efeitos no Passado.

Retrospectividade ou Retroactividade Inautêntica Uma Lei Retrospectiva é uma lei que projecta os seus efeitos jurídicos para o Futuro, mas que abrange não só situações futuras mas também situações que existem na altura em que a lei entra em vigor, ainda que tenham iniciado os seus efeitos no Passado.

Lei Prospectiva Lei que só projecta os seus efeitos para o Futuro.

Em Portugal não existe nenhuma norma na Constituição que proíba a Retroactividade das leis em termos gerais

Casos em que a Constituição proíbe expressamente a Retroactividade das leis:

a) Leis Restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias (Artigo 18º n.º 3 da C.R.P.)

b) Leis Penais menos favoráveis para o arguido (Artigo 29º n.º 3 e 4 da C.R.P.)

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c) Leis Fiscais (Artigo 103º n.º 3 da C.R.P.) Fora destes casos, uma lei retroactiva só será inconstitucional quando lesar de forma excessiva a confiança dos cidadãos, sendo o Tribunal Constitucional o órgão que vai decidir se essa lei retroactiva lesa ou não de forma excessiva a confiança dos cidadãos.

3) O Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso

O Princípio da Proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do Estado o considera no século XVIII como máxima supra-positiva. Posteriormente, o Princípio da Proporcionalidade em sentido amplo, ou Princípio da

princípio

Proibição

constitucional.

do

Excesso

foi

erigido

à

dignidade

de

Sub-princípios Constitutivos

a) Princípio da conformidade ou da adequação de meios

Este Princípio impõe que a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução de fim ou fins a ele subjacentes. Trata-se pois de controlar a relação de adequação medida/fim.

b) Princípio da exigibilidade ou da necessidade

Este Princípio coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar um outro meio menos oneroso para o cidadão.

c) Princípio da Proporcionalidade em sentido restrito

Mesmo quando se chega à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para se alcançar determinado fim, deve-se perguntar se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à “carga coactiva” da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim.

d) Proibição por Defeito

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Este é outro lado da protecção que, em vez de salientar o excesso, releva a Proibição por Defeito. O Defeito de Protecção existe quando as entidades sobre quem recai um dever de protecção adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos Direitos Fundamentais. É neste contexto que se discute, por exemplo, se a protecção do feto (Protecção da Vida) exige criminalização da interrupção da gravidez ou se o livre desenvolvimento da personalidade dos jovens impõe a criminalização do trabalho infantil.

4) O Princípio da Protecção Jurídica e das Garantias Processuais

Do Princípio do Estado de Direito deduz-se, sem dúvida, a exigência de um Procedimento Justo e adequado de acesso ao Direito e de realização do Direito. Como a realização do Direito é determinada pela conformação jurídica do procedimento e do processo, a Constituição contém alguns princípios e normas designados por Garantias Gerais de Procedimento e de Processo.

Dimensões do Princípio da Protecção Jurídica

a) Garantia de Processo Judicial

Garantia de Processo Equitativo (Artigo 20º n.º 4 da C.R.P.) Princípio da Igualdade Processual das partes (Artigo 13º e 20º n.º 2 da C.R.P.) Princípio da Legalidade Processual (Artigo 32º da C.R.P.)

b) Garantia de Processo Penal

Garantia de audiência do arguido (Artigo 28º n.º 1 da C.R.P.) Garantia do contraditório (Artigo 32º n.º 5 da C.R.P.) Direito de escolher o defensor (Artigo 32º n.º 3 da C.R.P.)

c) Garantia do Procedimento Administrativo

Direito de participação do Particular nos procedimentos em que está interessado (Artigo 267º n.º 4 da C.R.P.) Princípio da Imparcialidade da Administração (Artigo 266º n.º 2 da C.R.P.) Princípio da Boa Fé (Artigo 266º n.º 2 da C.R.P.) Princípio do Arquivo Aberto (Artigo 268º n.º 2 da C.R.P.)

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Princípio Democrático

Compreensão Positiva da Democracia: a “Fórmula de Lincoln”:

Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo

A

se

decidiu por uma teoria em abstracto: procurou uma ordenação normativa para um país e para uma realidade histórica.

Constituição,

ao

consagrar

o

Princípio

Democrático,

não

Da mesma forma que o Princípio do Estado de Direito, também o Princípio Democrático é um princípio jurídico-constitucional com dimensões materiais e dimensões organizativo-procedimentais. De facto, a Constituição de 1976 respondeu normativamente aos problemas da legitimidade/legitimação da ordem jurídico- constitucional em termos substanciais e em termos procedimentais:

Normativo-substancialmente, porque a Constituição condicionou a legitimidade do domínio público à prossecução de determinados fins e à realização de determinados valores e princípios (soberania popular, garantia dos Direitos Fundamentais)

Normativo-processualmente, porque vinculou a legitimação do poder à observância de determinadas regras e processos.

O Princípio Democrático é mais do que uma técnica de escolher os governados: ele aspira a tornar-se no impulso dirigente da sociedade.

Compreensão

Negativa

do

Princípio

Democrático:

a

“Fórmula

de

Popper”:

A Democracia nunca foi a Soberania do Povo, não o pode ser, não o deve ser

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Para alguns autores a Democracia pode ser entendida fundamentalmente como forma ou técnica processual de selecção e destituição pacífica de dirigentes. Esta Justificação da Democracia pretende por em relevo que a essência da Democracia consiste na estruturação de mecanismos de selecção dos governantes e, ao mesmo tempo, de mecanismos de limitação prática do poder, visando criar, desenvolver e proteger Instituições políticas adequadas e eficazes para um governo sem as tentações da tirania.

As modalidades de “destituição” dos dirigentes e de “revogação” dos mandatos e cargos políticos assumem aqui um papel constitutivo e organizador da ordem constitucional democrática. Fala-se aqui dos Procedimentos Constitucionais Deslegitimadores tendentes a possibilitar o afastamento dos titulares de cargos políticos, de que são exemplos o Impeachment americano, o recall, a moção de censura, etc.).

Concretização Constitucional do Princípio do Estado de Direito

I. O Princípio da Soberania Popular

Dimensões do Princípio da Soberania Popular

1) Domínio Político

O Domínio de Homens sobre Homens carece de uma justificação quanto à sua origem:

2) Legitimação

A Legitimação do Domínio Político só pode derivar do próprio Povo e não de qualquer instância fora do Povo Real.

3) Povo

O Povo é o titular da soberania ou do Poder, o que se significa que o poder do Povo se distingue de outras formas de domínio não populares (dimensão negativa); e que há necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder (dimensão positiva).

4) Soberania Popular

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A vontade do Povo existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma Ordem Constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos; e procedimentalmente dotada de instrumentos garantidores da operacionalidade prática deste princípio.

5) Constituição

É a Constituição, material, formal e procedimentalmente legitimada, que fornece o plano da construção organizatória da democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo os quais as “decisões” e as “manifestações de vontade do Povo” são jurídica e politicamente relevantes.

II. O Princípio da Representação Popular

Representação Democrática Formal

Este Princípio assenta nos seguintes Postulados:

1) Exercício Jurídico, constitucionalmente autorizado, de “funções de domínio”, feito em nome do Povo, por órgãos de soberania do Estado.

2) Derivação directa ou indirecta da legitimação de domínio do princípio do Princípio da Soberania Popular.

3) Exercício do Poder com vista a prosseguir os fins ou interesses do Povo.

A Representação Democrática significa a autorização dada pelo Povo a um órgão soberano, institucionalmente legitimado pela Constituição, para agir autonomamente em nome do Povo e para o Povo. A Representação assenta assim na Soberania Popular, a qual pressupõe por sua vez a ideia de Povo Igual, ou seja, o Povo formado por cidadãos iguais, livres e autónomos.

Assim sendo, a Representação Formal não é mais do que a autorização e legitimação Jurídico-formal concedida a um órgão “governante” para exercer o poder político.

Representação Democrática Material

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A Representação Democrática não se reduz a uma simples delegação da “vontade do Povo”, pois a força do órgão representativo assenta também no conteúdo dos seus actos. Daí ser possível afirmar a existência e a realização de uma Representação Democrática Material.

Existe assim um momento referencial substantivo do qual se podem tirar as seguintes ideias:

1) Representação

como

cidadãos portugueses)

actuação

no

interesse

de

outros

(dos

2) Representação como disposição para responder, ou seja, capacidade de percepção dos representantes para decidir em consonância com os desejos e necessidades dos representados, afectados e vinculados pelos actos dos representantes.

3) Representação como processo dialéctico entre representantes e representados no sentido de uma realização dos interesses universalizáveis do Povo e existentes no Povo.

III. O Princípio da Democracia Semidirecta

Procedimentos de Democracia Semidirecta

1) Referendo

Consulta Popular através da qual os cidadãos se vão pronunciar sobre uma determinada questão ou sobre um texto jurídico. A resposta dos cidadãos pode ser vinculativa (respeitada e concretizada pelas autoridades públicas) ou não.

A iniciativa do Referendo pode pertencer aos órgãos do Estado (Governo, Deputados), ou a um certo número de cidadãos (iniciativa popular).

2) Iniciativa Popular

Procedimento Democrático que consiste em facultar ao Povo a iniciativa de uma proposta tendente à adopção de uma norma constitucional ou legislativa. Trata-se, pois, de promoção da actividade legislativa.

A Iniciativa Popular pode também dirigir-se a uma decisão (Decisão Popular) quanto a determinada questão, a qual é a

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decisão vinculativa do povo quanto ao projecto ou questão objecto de Iniciativa Popular.

3) Veto

Instrumento político que permite aos cidadãos exigir que uma determinada lei seja submetida a voto popular. Se esta votação conduzir à rejeição do acto legislativo este deverá ser considerado nulo. A actividade dos cidadãos assume-se como actividade de controlo legislativo.

4) Plebiscito

É a pronuncia popular incidente sobre escolhas ou decisões políticas como, por exemplo, a confiança num chefe político, a opção por uma ou outra forma de governo, etc.

Quando a pronuncia popular incide sobre um texto normativo, o Plebiscito aproxima-se do Referendo, mas incidindo naquele um “momento decisionista” que não se encontra no Referendo

Procedimentos

de

Democracia

Semidirecta

na

Constituição

Portuguesa

Referendo Nacional Artigo 115º da C.R.P. Referendo Regional Artigo 232º n.º 2 da C.R.P. Referendo das Regiões Administrativas Artigo 256º da C.R.P. Referendo Local Artigo 240º da C.R.P.

IV. Traços

Fundamentais

do

regime

Jurídico-constitucional

do

Referendo

Referendo Nacional

1) Âmbito Material

Chama-se Referendo Nacional ao referendo incidente sobre questões de relevante interesse nacional, e que devam ser decididas pela Assembleia da República ou pelo Governo através

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Acto

de

acto

convencional

de

Direito

Internacional

ou

de

Legislativo.

No entanto, são excluídos do âmbito material do Referendo:

a) Referendos Constitucionais

b) Referendos em matérias de competência política reservada da Assembleia da República

c) Referendos em matérias de competência legislativa de reserva Absoluta da Assembleia da República

d) Referendos sobre questões ou actos de conteúdo orçamental, tributário ou financeiro.

2) Iniciativa

A iniciativa do referendo pertence:

a) À Assembleia da República

b) Ao Governo

c) Aos Cidadãos

Por outro lado, a Decisão do Referendo pertence exclusivamente ao Presidente da República, segundo o Artigo 115º n.º 1 da C.R.P.

Quanto à iniciativa popular do Referendo, parece poder-se deduzir que ela pode incidir sobre qualquer matéria, devendo ter-se sempre em conta as limitações impostas pela Constituição referentes ao âmbito do Referendo.

3) Eficácia Jurídica

O Referendo tem eficácia vinculativa quando o número de votantes for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento. Esta Eficácia Vinculativa significa a obrigatoriedade de os órgãos competentes praticarem actos políticos ou actos político-normativos juridicamente incorporadores do conteúdo das respostas referendárias.

4) Universo Eleitoral

Têm o Direito de participação no Referendo todos os cidadãos portugueses recenseados no território nacional, bem como os cidadãos portugueses residentes no estrangeiro, embora no caso

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diga

dos

emigrantes

seja

apenas

se

a

matéria

“lhes

especificamente respeito”.

Referendo Regional

É o Referendo incidente sobre questões de interesse específico regional, no âmbito das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. A iniciativa de Referendo compete à respectiva Assembleia Legislativa Regional e o universo dos cidadãos “referendantes” circunscreve-se aos cidadãos eleitores recenseados no respectivo território.

Referendo Local

É o Referendo que tem por objecto questões de relevante interesse local que devam ser decididas pelos órgãos autárquicos municipais ou da freguesia e que se integram nas suas competências.

De entre as matérias excluídas do Referendo Local contam-se as matérias reguladas por acto legislativo ou por acto regulamentar estadual que vincule as autarquias locais; as matérias que tenham já sido objecto de decisão expressa em actos constitutivos de Direitos ou de interesse juridicamente protegidos e as matérias que tenham sido objecto de decisão judicial com trânsito em julgado.

Continua (2º Semestre …. Veja Constitucional 2ºSem