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I Aspectos gerais da Metodologia jurdica 1 Deciso do caso luz da lei A deciso do caso concreto luz da lei decompe-se em sucessivas

ivas operaes consistentes na determinao da fonte relevante, na interpretao, na integrao de eventuais lacunas existentes, na delimitao da matria de facto relevante e, finalmente, na aplicao da lei ao caso concreto. Esta viso do processo do processo de realizao do direito tem na sua base certos pressupostos polticos e metodolgicos questionveis: os pressupostos polticos consistem numa viso da separao de poderes que tende a ver no juiz um simples autmato, ao qual vedada qualquer interveno activa no processo de realizao do direito, por outro lado os pressupostos metodolgicos consistem num modo de encarar a soluo do caso concreto exclusivamente luz do mtodo subsuntivo. Distino entre Interpretao e Aplicao - a distino entre interpretar e aplicar no corresponde experincia comum dos operadores jurdicos e no se apresenta como vivel em muitos casos, na verdade, a distino entre interpretar e aplicar a norma surge como artificial, considerando que interpretamos a lei tendo em vista a resoluo do caso e no podemos encarar a interpretao como algo encerrado antes de iniciar a aplicao da lei ao caso, mas antes como uma actividade continuamente reaberta luz de cada novo caso concreto a decidir. Para alm disso, muitas vezes invivel efectuar uma distino entre interpretao e aplicao. Isso acontece, desde logo, em virtude da existncia, em todas as ordens jurdicas, do que poderamos designar como vlvulas de escape ou janelas do sistema, a equidade, o direito de necessidade e mesmo o abuso do direito. Por outro lado, a inviabilidade de ver a interpretao e a aplicao como operaes distintas, resulta ainda de, cada vez mais, depararmos com a existncia frequente de conceitos indeterminados, clusulas gerais, tipos e princpios na legislao. Vlvulas de escape do sistema Equidade As principais disposies do nosso direito em vigor sobre esta matria esto elencadas no Cd. Civil. Sendo diversos os sentidos possveis de retirar da expresso equidade. Na maior parte das vezes est em causa a quantificao de pretenses indemnizatrias ou da retribuio correspondente prestao de determinados bens e servios. Em alguns casos vai-se mais longe, admitindo-se que ao abrigo da equidade o tribunal possa decretar quais as providencias que melhor conciliem os interesses em conflito ou ainda determinar a aplicao de um regime excepcional em relao ao que estabelecido para a generalidade dos casos (art. 2016., n. 3, art. 489., n. 1, do Cd. Civil). Para alm disso, e no mesmo sentido, temos os casos em que so admitidos desvios ao regime regra por razes de equidade (art 282., n. 4 da C.R.P.). No extremo, parece situarse o art. 4. do C.C. que parece permitir julgar segundo a equidade fora do contexto da aplicao de uma disposio legal, como sucede com os demais casos. Segundo Menezes Cordeiro, a equidade tem sido compreendida luz de duas acepes fundamentais:

- uma acepo fraca que partindo da lei positiva, permite corrigir injustias ocasionadas pela natureza rgida das normas abstractas, aquando da aplicao concreta; - uma acepo forte que prescinde do direito estrito e procura solues para os problemas baseados na justia do caso concreto. Em qualquer caso, estaria presente a vertente individualizadora da justia, isto , a ideia de que ao decidir o julgador tem de se preocupar apenas com o problema que lhe posto. Para este autor, h que optar pela acepo fraca, ou moderada, em detrimento da opo forte, fazendo assim uma aproximao entre equidade e direito positivo. A deciso segundo a equidade uma deciso que dispensa a aplicao de regras formais, como as relativas a prazos, as notificaes e forma de certos documentos, mas que no pode deixar de se subordinar ao direito estrito quando estejam em causa aspectos mais substanciais. Por outras palavras, a equidade no arbtrio, devendo partir sempre do Direito positivo. Todavia, este entendimento no leva suficientemente em conta, a oposio entre o sentido da equidade subjacente no art. 4. do CC e o sentido a atribuir mesma expresso nas demais disposies, parece existir, com efeito, uma diferena qualitativa da equidade entre o primeiro caso mencionado e os demais, uma vez que quando se remete a resoluo dos litgios para uma deciso segundo a equidade, h uma inteno de afastar o direito positivo, enquanto que por outro lado, nos restantes casos a equidade surge como que incorporada nas regras de direito positivo. Contudo, para MC, o artigo 4. exprime uma noo fraca de equidade e as restantes uma noo fraqussima, uma vez que no art. 4. permitido afastar o direito positivo estrito com o propsito de corrigir as injustias provocadas pela natureza rgida das normas abstractas presentes nas fontes, e nos demais casos, a prpria formulao das normas abstractas contidas nas fontes procura suavizar essa mesma natureza rgida atravs de um apelo pontual equidade. No primeiro caso, o legislador, admite, em certas condies, que a disciplina por si estabelecida possa ser corrigida, a partir de fora, nos demais casos, o prprio legislador a prever mecanismos que permitem corrigir, a partir de dentro, a disciplina por si estabelecida. De qualquer modo, esta noo fraca de equidade, no certamente compatvel com uma sua concepo que apenas admita o afastamento do direito positivo em relao a aspectos tcnicos ou formais. Pelo contrrio, quando as partes remetem para uma deciso segundo a equidade ser certamente possvel alcanar uma soluo que tivesse de ser considerada como envolvendo uma interpretao correctiva e, portanto, tendencialmente excluda se a soluo do caso no fosse de decidir segundo a equidade. No totalmente correcto afirmar que a equidade a justia do caso concreto, como se diz muitas vezes, ou sustentar que a equidade corresponde a uma soluo no normativa do caso concreto, apenas se pode admitir que a equidade uma soluo no normativa do caso se com isso se quiser significar que corresponde a

uma soluo do caso que no corresponde exactamente a normas dadas em fontes de direito, mas j no no sentido de corresponder a uma soluo do caso que prescinde de pontos de apoio normativos, no sentido de generalizveis. Se assim fosse, uma soluo no normativa do caso seria sempre uma soluo arbitrria. A soluo do caso segundo o direito estrito e a soluo segundo a equidade opera numa inverso de perspectivas. No primeiro caso, no pode deixar de ser tido em conta o ponto de vista do legislador, que parte da norma para o caso concreto, no segundo caso, assume relevncia o ponto de vista do juiz, que parte do caso concreto para a norma. O que distingue a equidade no , pois, o ser uma soluo no normativa do caso, mas ser uma soluo normativa que toma como ponto de partida o caso concreto. Uma soluo no normativa do caso poderia apenas basear-se no arbtrio e, paradoxalmente, na graa, que deixa a sua luz brilhar da mesma forma sobre os justos e os injustos, enquanto a justia, e tambm a equidade, tm de repartir o que de cada um em relao aos outros (Kaufmann). Direito de Necessidade usual opor-se deciso do caso segundo o direito positivo, no s atravs da equidade, mas tambm atravs dos diferentes estados de necessidade. E, com efeito, a divisa do estado de necessidade diz necessitas non habet legem, ou a necessidade no conhece lei. O direito de necessidade uma causa geral de justificao, de que o artigo 339. do C. C., constitui apenas um afloramento. Nos termos dessa causa geral de justificao a ideia de que a actuao segundo a necessidade s serviria para tornar lcita a destruio ou danificao de uma coisa isto , a interveno em interesses patrimoniais e j no em interesses pessoais dificilmente justificvel. Interessa ainda salientar que no direito civil no se efectua qualquer distino entre direito de necessidade como causa de justificao e direito de necessidade como causa de excluso de culpa, ao contrrio do que sucede no direito penal. O n. 2 do supracitado artigo, estabelece uma obrigao de indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido, posta a cargo do agente, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva. Em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, mas tambm aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. Contudo, a lei protege o agente sem culpa e sem beneficio, sendo que este no pode ficar sujeito a um dever de indemnizar. Pensar o contrrio por em causa, o prprio fundamento do estado de necessidade. Pressupostos do Estado de Necessidade, segundo o art. 339. do Cd. Civil: - a existncia do perigo de um dano para o agente ou para terceiro; - o carcter actual desse perigo; - a actuao do agente tendo em vista remover esse perigo, atravs da destruio ou danificao de coisa alheia; - a relao de proporcionalidade entre o dano assim praticado e o dano a evitar, que dever ser manifestamente superior. Verificados estes pressupostos, temos como consequncias a licitude da actuao como resulta logo do n. 1 do art. 339., e a obrigao de indemnizar do

agente, prevista no n. 2, quando o perigo tenha sido provocado por sua culpa exclusiva. Quando no haja culpa exclusiva do agente, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, mas tambm aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. O Cdigo Penal, no seu art. 34., prev tambm um estado de necessidade justificante, isto , um estado de necessidade que exclui a ilicitude do acto, para alm do estado de necessidade que exclui a culpa, previsto no art. 35.. Tambm aqui o acto submete-se a uma especial exigncia de proporcionalidade, manifestada desde logo na exigncia de uma sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado como decorre do artigo 34., alnea b) , do Cdigo Penal. No direito pblico, o estado de necessidade no fala de licitude, mas em validade, neste ramo no encarado pelo prisma da causa de justificao da ilicitude, mas pelo prisma da excluso da invalidade do acto, sendo certo que a articulao das duas categorias (ilicitude e invalidade) constitui uma das questes mais controversas do direito administrativo. Em termos muito genricos, no caso da ilicitude est em causa aquilo que permitido ou no; um acto da Administrao invlido se no respeita o poder que lhe foi atribudo e nos termos em que o foi. A ilicitude est em causa em relao a normas que atribuem direitos ou restringem liberdades; fala-se de validade em relao a normas que atribuem poderes ou competncias. No direito constitucional, temos as disposies do art. 19. da C.R.P. sobre suspenso do exerccio de direitos, atravs da declarao do estado de stio ou do estado de emergncia. Todos estes casos tm em comum a suspenso de normas e procedimentos para prover a situaes anormais causadas por acontecimentos extraordinrios, muitas vezes causados pela fora da natureza. O que os distingue do estado de necessidade do direito civil precisamente esta circunstncia: a suspenso de normas e procedimentos que regulam, em termos normais, a conduta da Administrao. Por outras palavras, est em causa afastar a invalidade da actuao da Administrao, que se desviou das regras que a vinculam, e j no afastar a ilicitude do seu comportamento por violar direitos de terceiros. No direito pblico o fundamento do estado de necessidade corresponde pretenso de autoridade que advm para os poderes pblicos da sua prossecuo do bem comum e quanto natureza, importa reconhecer no estado de necessidade uma quebra do principio de legalidade, ainda que visando a reposio da situao de normalidade legral. Nesta medida, a actuao em estado de necessidade significa uma autorizao de exerccio de um poder discricionrio. No direito civil e penal, o respectivo fundamento consistiria, num postulado de solidariedade entre as pessoas se para alm das actuaes desinteressadas em prol de outrem, se aceitar a vinculao de suportar um acto egosta, se este envolver o sacrifcio de um bem alheio para salvar um bem prprio de maior valor. Por outro lado, quanto sua natureza, no se pode reconduzir, o estado de necessidade a um direito subjectivo, por lhe faltar a necessria especificidade.

Assim, ser mais uma permisso genrica, com um forte contedo funcional: tratase da permisso de atingir bens juridicamente tutelados quando isso se mostre efectivamente necessrio para salvaguardar bens superiores. Em rigor, no se compreende em que medida esteja aqui uma permisso genrica, sendo apenas claro que estamos perante uma posio jurdica que no accionvel perante os tribunais. Abuso de direito o artigo 334. do C.C. resulta do exerccio de um direito que em tese conforme lei, mas que as circunstncias do caso revelam ser ilegtimo o respectivo exerccio. Neste contexto, at possvel falar do abuso do direito como um instituto da equidade, uma vez que se parte da inaceitabilidade de um contedo concreto que resultaria sem problemas do direito estrito. Estrutura dos conceitos utilizados na legislao Conceitos indeterminados todo aquele conceito que no transmite comunicaes claras quanto ao seu contedo em virtude de polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento. Conceitos polissmicos so aqueles que apresentam vrios sentidos, por exemplo, lei. Vaguidade caracterstica de conceitos que admitem, para alm da zona de certeza negativa e positiva, ou ncleo, uma zona de incerteza ou periferia, em que se torna duvidoso se o conceito , ou no aplicvel. Conceitos ambguos so aqueles que resultam de combinaes de palavras no texto legal de tal modo imprecisas que no permitem ver com clareza a que palavra ou frase se referem outras palavras ou frases. Porosidade ocorre quando um conceito emprico se v confrontado com novas experiencias ou descobertas no previstas pelo legislador. Conceitos vazios so aqueles em que o contedo de informao do conceito diminuto ou o seu sentido extremamente impreciso, da resultando um amplo espao de conformao para os rgos aplicadores do direito, como sucede com os conceitos de dignidade humana, independncia nacional. Clusulas Gerais As clusulas gerais normalmente exprimem-se atravs de conceitos indeterminados. O trao distintivo da clusula geral consiste, pois, na respectiva oposio a uma regulamentao casustica ou tipificada, caracterizandose assim por uma grande abertura, deixando bastante indefinidos os casos a que vir a aplicar-se. A clusula geral no tem propriamente a ver com a natureza dos conceitos utilizados pelo legislador, mas com uma tcnica aberta de regulamentao. Como bom de ver, a clusula geral, se facilita a tarefa do legislador, confere um poder aprecivel ao interprete aplicador. Tipos O tipo no definvel mas apenas explicitvel, no fechado, mas aberto, manifestando-se como mediao entre a ideia de Direito e a situao da vida. O tipo aquela expresso usada na lei que descrevemos, esclarecemos e assim tornamos aplicvel, mas que no podemos definir atravs da indicao de notas j estabelecidas e que ocorrem em todos os casos, sendo que tambm suficientes. Princpios importa distinguir no mbito do conceito de norma, entre regras e princpios, critrios:

- grau de abstraco os princpios so normas com maior grau de abstraco do que as regras; - determinabilidade os princpios carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so susceptveis de aplicao directa; - fundamentalidade no sistema de fontes os princpios so normas de natureza estruturante, devido sua posio hierrquica dentro do sistema de fontes ou sua importncia substancial. - proximidade da ideia de direito os princpios radicam directamente na ideia de justia, enquanto as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional; - natureza os princpios tm uma natureza normogentica que falta s regras, no sentido em que so aqueles que esto na base ou constituem a razo de ser destas ltimas.