PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO


AS INTERCEPTAES TELEFNICAS E
SUA APLICAO EM MATRIA PENAL

por

MARIA CLARA JORGE RIBEIRO SOARES


Orientadora: Victria-Amlia de B.C.G. de Sulocki

2010.2

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO -
RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL
AS INTERCEPTAES TELEFNICAS E SUA
APLICAO EM MATRIA PENAL


por

MARIA CLARA JORGE RIBEIRO SOARES



Monografia apresentada ao
Departamento de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a
obteno do Ttulo de Bacharel em
Direito.


Orientador: Victria-Amlia de
B.C.G. de Sulocki





2010.2

Resumo

As Constituies brasileiras, salvo a outorgada em 1937, sempre
preservaram, de forma absoluta, a garantia da privacidade do indivduo, o
que, de um modo geral, estava em consonncia com a Constituio de
outros pases do mundo democrtico.Entretanto, a Carta Republicana de
1988, em seu art. 5, inciso XII, inobstante continue, como regra,
garantindo a inviolabilidade da privacidade, excepcionou tal regra, de modo
a permitir a interceptao telefnica por ordem judicial, nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.Diante de tal exceo, alguns autores e
tribunais passaram a entender que a norma constitucional era auto-
aplicvel, isto porque o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes Lei n
4.117/62 -, estabelecia que no constitua violao de telecomunicaes o
conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisio ou intimao
deste.O tema foi levado a julgamento pelo Plenrio da Suprema Corte, que
decidiu no sentido de que a exceo constante da norma constitucional
somente poderia ser aplicada aps a edio de lei ordinria que
disciplinasse a matria.Em face dessa deciso, o Poder Executivo
encaminhou Projeto de Lei ao Congresso, da surgindo a Lei n 9.296/96,
que passou a regular a quebra do sigilo e interceptao de comunicaes
telefnicas.Como toda a lei que estabelece excees, vrios dispositivos
dessa Lei passaram a ser questionados pela doutrina e pela jurisprudncia
de nossos tribunais, sendo de se ressaltar que, ainda hoje, inexiste
posicionamento manso e pacfico acerca de sua aplicao em determinados
casos.No trabalho que ora apresentamos, procuramos tecer algumas
consideraes quanto s normas mais discutidas dessa Lei, valendo-nos,
sobretudo, do entendimento jurisprudencial que nossos tribunais esto
dando matria.Procuramos, outrossim, fazer uma abordagem quanto a
algumas das questes mais controvertidas em termos
doutrinrios.Conclumos demonstrando que a lei tem sido utilizada de
forma abusiva, o que ensejou, inclusive, a interveno da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que veio a condenar o Estado
brasileiro pela inobservncia das formalidades legais em determinado caso
que foi levado sua apreciao.


Dedicatria






































Dedico este trabalho a minha famlia, pelo
apoio dado durante todo o curso e ao meu
namorado.


Agradecimentos


Agradeo a minha orientadora, aos meus amigos pelo apoio, e a
minha famlia, principalmente meu pai, pela compreenso e elaborao do
trabalho realizado.


Sumrio



Captulo I - INTRODUO.................................................................................7

Captulo II - DIREITO PRIVACIDADE VISTO POR OUTRAS
LEGISLAES....................................................................................................11

Captulo III - DISCUSSO QUE ANTECEDEU EDIO DA LEI N
9.296/96.................................................................................................................15

Captulo IV - DA APLICAO DA LEI N 9.296/96.........................................24

Captulo V CONSIDERAES SOBRE ALGUMAS DAS NORMAS DA LEI
N 9.296/96............................................................................................................29
4.1 Da destinao da interceptao................................................................29
4.2 Do juiz competente para decretar a interceptao...................................30
4.3 Da preservao do segredo de justia......................................................31
4.4 Sem indcios razoveis de autoria ou participao em delito no se
admite interceptao das comunicaes telefnicas.........................................34
4.5 S a impossibilidade da prova ser feita por outros meios permite a
interceptao.....................................................................................................35
4.6 Infrao penal punida com deteno no autoriza a interceptao..........38
4.7 A deciso que decreta a interceptao ter que ser devidamente
fundamentada....................................................................................................39
4.8 Do prazo de durao das interceptaes..................................................41
4.9 Do delito cometido em razo de interceptaes ilegais...........................47
4.10 Pode o J uiz, de ofcio no pode determinar interceptao.................50
Captulo V QUESTES CONTROVERTIDAS................................................55
5.1 Comisso Parlamentar de Inqurito pode decretar Interceptao telefnica ?
...............................................................................................................................55
5.2 - As conversaes dos advogados com os seus clientes no podem ser
interceptadas.....................................................................................................58
5.3 - Denncia annima no autoriza o deferimento de interceptaes
telefnicas.........................................................................................................60
5.4 Podem as interceptaes serem utilizadas - Para outros fins probatrios65

Captulo VI A INTERVENO DE CORTES INTERNACIONAIS QUANTO
AOS EXCESSOS PRATICADOS........................................................................69

VII - CONCLUSO............................................................................................73

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................79

Captulo I - INTRODUO

A interceptao das comunicaes telefnicas medida que,
inegavelmente, atinge a privacidade e intimidade do cidado, afastando o
seu direito de ser deixado em paz, sem que sofra qualquer ataque, pblico
ou privado, quanto s condutas que deseja individuais ou, quanto muito,
limitadas a um certo nmero de pessoas.

Na antiguidade entendia-se que com a proteo propriedade estar-
se-ia defendendo a privacidade, mas, com o passar do tempo, os juristas
passaram a definir a privacidade como sendo o direito de uma pessoa ser
deixada em paz para levar sua prpria vida com o mnimo de ingerncias
exteriores.

J OS AFONSO DA SILVA, ao equiparar o direito intimidade com
a privacidade, destaca :

A expresso direito privacidade, num sentido genrico e amplo, abarcaria
todas as manifestaes da esfera intima, privada e da personalidade, que o texto
constitucional em exame consagra. Seria o conjunto de informaes acerca do
indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar,
decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso ser legalmente
sujeito. A esfera de inviolabilidade, assim, ampla, abrangendo o modo de vida
domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbitos, local, nome,
imagem, pensamento, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros dos
indivduos
1


As grandes concentraes humanas nas cidades, seja nos locais de
trabalho e nas moradias, o progressivo aumento da populao, a crescente
necessidade de informao e muitos outros fatores que caracterizam o
mundo moderno, notadamente, o avano tecnolgico, induziu os sistemas

1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional, 11. ed., So Paulo, Malheiros, 1996,
pg. 202


8
jurdicos tomada de posio definitiva na defesa dos indivduos contra as
ameaas de violao de sua vida privada.
Assim, a vida privada passou a constituir-se no direito de excluir-se
da informao alheia idias, fatos e dados pertinentes ao cidado.

Entretanto, o surgimento de novas tcnicas possibilitaram que mais e
maiores atentados privacidade fossem praticados, por meio de processos
acsticos, ticos e, sobretudo, por meio de computadores e outros aparelhos
que permitem a escuta de conversaes telefnicas e normais.

Diante de tal realidade, o direito no poderia deixar de intervir e, por
isso, vrios foram os pases que incluram em suas legislaes normas
protetoras da privacidade.

No caso brasileiro, a hoje considerada inconstitucional Lei de
Imprensa (Lei n 5.250/67), introduziu a primeira referncia legislativa
expressa vida privada, tornando-a objeto de proteo mediante reparao
de danos, mesmo que verdadeira a divulgao, desde que ofensiva e no
fosse motivada por interesse pblico.

As Constituies brasileiras, sem qualquer ressalva, sempre
preservaram a privacidade, sendo que a do Imprio, em seu art. 179, 27,
estabelecia que o segredo das cartas inviolvel, enquanto que as que a
seguiram passaram a dispor que inviolvel o sigilo da correspondncia.

A Constituio de 1937, como se sabe, foi inspirada na Constituio
de Vaimar, sendo que esta em seu art. 117, 1. parte, preceituava : O
segredo das cartas, assim como o postal, telegrfico e o telefnico, so
inviolveis, mas, em sua 2. parte dizia, expressamente, que as leis do
Reich poderiam admitir excees.



9
Por essa razo, a Constituio brasileira, em seu art. 122, 6, embora
continuasse preservando a privacidade, tambm fez ressalva, tanto que
estabelecia : a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salvas
as excees expressas em lei, mas, tal exceo deixou de ser prevista na
Constituio de 1946, que voltou tradicional garantia : inviolvel o
sigilo da correspondncia.
Inobstante os textos constitucionais apenas se referissem
correspondncia, nunca pairaram dvidas de que os mesmos protegiam
no s a postal, mas, tambm, a telegrfica e qualquer outra, como sempre
foi sustentado pelo saudoso mestre PONTES DE MIRANDA.

Em 1962, a Lei n 4.117 - Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes -
em seu artigo 57, inciso II, alnea e, tratou do tema da violao de
telecomunicaes, prevendo no constituir violao de telecomunicaes,
o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisio ou
intimao deste.

Como ressaltado em voto proferido na Excelsa Corte, pelo Ministro
SEPLVEDA PERTENCE, a escuta telefnica foi amplamente utilizada
sob o regime autoritrio, pelos organismos de informao e de represso
poltica : a questo de sua ilicitude no se constituiu, porm, seno
rarssimamente, em tema de discusso judicial, fosse pela vigncia
exclusivamente nominal das garantias constitucionais, fosse porque, de
regra, efetivada clandestinamente, poucas vezes a degravao das
conversas telefnicas interceptadas tenha sido levada aos autos dos
processos.

De fato, embora no apresentadas de forma ostensiva, tem-se notcia
de que nesse perodo a escuta telefnica foi a determinante da efetivao de
inmeras prises e serviu de meio para a obteno de confisses perante os
rgos repressivos, notadamente, aqueles vinculados s Foras Armadas.


10

Mas, diante da previso contida na Lei n 4.117/62, a interceptao
telefnica passou a ser objeto de questionamentos perante os Tribunais,
como, tambm, de pronunciamentos doutrinrios, isto porque a
Constituio de 1967 veio a fazer expressa meno s comunicaes
telefnicas, preservando, todavia, a sua inviolabilidade, face ao preceito
contido no artigo 153, 9 : inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes telegrficas e telefnicas.

Surge, ento, a Constituio Federal de 1988 que, em seu inciso XII,
do artigo 5, garantiu, em princpio, a inviolabilidade das comunicaes
privadas em geral, mas, quanto s comunicaes telefnicas, apresentou
exceo, desde que a interceptao se efetivasse por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.


Captulo II - DIREITO PRIVACIDADE VISTO POR OUTRAS
LEGISLAES

Atualmente, as regras constitucionais de outros pases quanto
preservao da privacidade pouco diferem das existentes no direito ptrio.
Os pases democrticos, como regra, procuram inviabilizar a quebra do
sigilo das comunicaes telefnicas, de modo a que seja mantido o direito
intimidade do cidado. Entretanto, na mesma linha do que dispe a Carta
Magna de 1988, excepcionam essa garantia para permitir que lei
infraconstitucional discipline os casos permitidores de tal violao.

Assim que a Constituio portuguesa, em seu art. 26, n 1, consagra
o direito palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar,
enquanto que no art. 34, n 4, prev a inviolabilidade do domiclio, da
correspondncia e das telecomunicaes. Contudo, no art. 18, n 2,
admite a restrio a esses direitos, o que, no caso das escutas telefnicas,
est prevista no art. 187, do Cdigo de Processo Penal, que, alm de elencar
os crimes que autorizam a interceptao, s a admite para aqueles punveis
com pena de priso superior, no seu mximo, a trs anos.

A Constituio espanhola, no art. 18, n 1, tambm garante o direito
honra, dignidade pessoal e familiar, sendo que no n 3, assegura o
segredo das comunicaes, notadamente, das postais, telegrficas e
telefnicas, salvo ordem judicial. Pela Lei Orgnica n 04/88 foram
estabelecidas as situaes de suspenso desse direito fundamental, as quais,
normalmente, so concedidas por deciso judicial, mas, em casos
excepcionais e urgentes, podem ser autorizadas pelo Ministro do Interior ou
Diretor de Segurana do Estado, sujeitas, todavia, a confirmao judicial
posterior.



12
Para o direito alemo a busca da verdade real no pode afrontar a
preservao dos direitos fundamentais do cidado, sob pena de ser
considerada ilcita a prova obtida. Por isso, tanto a doutrina como a
jurisprudncia entendem ser inviolvel e absoluto o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telefnicas, uma vez que as
interceptaes so tidas como violao Constituio.

Entretanto, levando em considerao a teoria da proporcionalidade,
tambm excepcionou a garantia, passando a admitir sua violao nos crimes
contra a segurana nacional, a ordem pblica, homicdio voluntrio
premeditado, falsificao de moeda, seqestro, rapto, trfico de mulheres,
estelionato e os crimes de perigo social, previstos no art. 138, do Cdigo
Penal.

Como acontece com o direito espanhol, as interceptaes, como
regra, so decretadas pelo judicirio, mas, em casos de urgncia, podem ser
ordenadas pelo Ministrio Pblico, sujeitas, contudo, convalidao
judicial.

Do mesmo modo posiciona-se o direito italiano, eis que sua
constituio consagra a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das
comunicaes, mas, abre algumas excees, desde que a medida seja
motivada da autoridade judiciria e esteja dentro dos limites estabelecidos
pela lei.

Nesse contexto, aps algumas revises legislativas, a regulamentao
das interceptaes telefnicas passou a ser definida pelo art. 266, do Cdigo
de Processo Penal, que somente admite sua violao nos crimes dolosos,
para os quais a pena cominada seja de recluso superior a cinco anos,
crimes contra a administrao pblica com pena de recluso no inferior a
cinco anos; crimes relacionados a substncias entorpecentes ou


13
psicotrpicos, a armas ou substncias explosivas, contrabando e crimes
referentes a injria, ameaa, incmodo ou distrbio s pessoas por meio do
telefone.

Tal como algumas legislaes j examinadas, o Cdigo de Processo
italiano admite que, em casos de urgncia e para evitar demora que possa
ser prejudicial s investigaes, o Ministrio Pblico pode proceder
interceptao por meio de deciso motivada, a qual, de imediato, deve ser
comunicada ao juiz competente que, de pronto, decidir sobre a sua
convalidao.

Vale destacar que o 3, do art. 267, do Cdigo de Ritos, estabelece
que a deciso do Ministrio Pblico, alm de determinar como a
interceptao deve ser realizada, tambm tem que indicar o tempo de sua
durao, o qual no pode ser superior a 15 dias, podendo, entretanto, ser
prorrogado pelo juiz, mediante deciso motivada, por perodo sucessivo de
15 dias, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da
medida excepcional.

Nos Estados Unidos, a orientao jurisprudencial sobre a relao
entre as interceptaes e a IV Emenda Constitucional, tem se posicionado
no sentido de que, como regra, proibido interceptar as comunicaes
telefnicas. No entanto, vrias excees teem sido admitidas, as quais
podem ser impostas pela autoridade judiciria com a finalidade de obter
prova para certas infraes penais.

O que no se encontra na legislao de outros pases a previso de
que, em casos justificados pela urgncia, possa a autoridade policial fazer a
interceptao, ainda que sem prvia autorizao judicial, o que admissvel
nos Estados Unidos.



14
Por evidente, a nossa proposta no poderia ser no sentido de
examinar o tema frente legislao de todos os pases e, por isso, optamos
em apenas focalizar aquelas que apresentam alguma similitude com a
legislao brasileira, mas, realando que os pases que primam pelo regime
democrtico, mesmo com excees, garantem a privacidade do indivduo.

O que certo que a doutrina revela que as excees somente
devem ser utilizadas quando as interceptaes forem imprescindveis
investigao, forem objeto de decises judiciais devidamente
fundamentadas ou que passem pelo seu crivo e que tenham durao que no
se eternize.

Um outro aspecto que vem sendo destacado pela doutrina que no
se deve atribuir o carter de imputado a algum para se pleitear a
interceptao telefnica e atravs dela investig-lo, mas, ao contrrio,
primeiro investig-lo e, depois, caso impossvel a obteno da prova,
utilizar-se a interceptao.

Captulo III - DISCUSSO QUE ANTECEDEU EDIO DA
LEI N 9.296/96

Pelo que se exps verifica-se que o Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes estabelecia que no constitua violao de
telecomunicaes, o conhecimento dado ao juiz competente, mediante
requisio ou intimao deste, enquanto que a norma constitucional,
apesar de manter, como regra, a inviolabilidade das comunicaes
telefnicas, apresentou exceo, desde que a interceptao se efetivasse
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Da surgiu o questionamento : para que fosse vulnerada a norma
constitucional poderia ser utilizada a Lei n 4.117/62 ou a exceo estaria
atendida por essa lei ?

Alguns julgados, principalmente do SUPERIOR TRIBUNAL DE
J USTIA, assim como alguns autores, passaram a entender como satisfeita
a reserva de lei prevista no texto constitucional, sob o fundamento de que
houve a recepo da norma da lei ordinria.

Entretanto, o entendimento majoritrio direcionou-se no sentido de
que tal recepo inocorreu e, para isso concluir, foi de fundamental
importncia a utilizao do direito comparado predominante nos Estados
Unidos e na Europa, onde as leis que regem a autorizao judicial escuta
telefnica para fins de investigao criminal, fiis natureza de exceo
garantia constitucional que a permisso h de ter, so todas minuciosas,
comeando pela enumerao taxativa dos delitos cuja represso
possibilitar a interceptao, assim como determinam a disciplina


16
procedimental do pedido, as razes para a autorizao e a forma da
execuo da diligncia, de modo a restringi-la ao estritamente necessrio.

Dentre ns, o entendimento que maior ressonncia teve foi o de
ADA PELLEGRINI GRINOVER que repelia, de forma explcita, a
pretendida recepo, para os fins do artigo 5, inciso XII, do citado artigo
57, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, salientando :

Evidente que enquanto no vier a lei a estabelecer as hipteses e a forma em que
as interceptaes podero ser permitidas, no haver, por enquanto, como orden-
las, pois o Cdigo de Telecomunicaes nada especifica, no suprindo a ausncia
de lei especfica.
2


De fato, a manifestao da ilustre jurista que, diga-se de passagem,
teve a adeso de outros renomados processualistas, mostrava-se
irrespondvel, na medida em que o nico ponto em comum que existia entre
a norma constitucional e o dispositivo da lei ordinria era o envolvimento
do Poder J udicirio.

Todavia, a exigncia constitucional era bem mais ampla, pois, a
exceo ao sigilo no consistia, apenas, na autorizao judicial, mas,
tambm, na especificao das hipteses e a forma como a escuta deveria
ser realizada. Ora, esses requisitos no estavam previstos no mencionado
artigo 57, da Lei n 4.117/62 e, por conseguinte, no houve a pretendida
recepo pelo texto constitucional, razo porque a aplicabilidade deste teria
que ser objeto de lei especfica que disciplinasse a matria.

Criada a discusso, mais cedo ou mais tarde, a mesma teria que bater
s portas do Excelso Pretrio, pois, a este, na qualidade de guardio da

2
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interceptaes Telefnicas e Gravaes Clandestinas no Processo
Penal, em Novas Tendncias do Direito Processual, Forense Universitria, Ed. 1990, pgs. 60/80



17
Carta Magna, competia o pronunciamento definitivo acerca do tema, tendo
em vista que se estava diante de uma garantia de direito individual que
poderia ser violado pelo Poder Pblico.

Caso concreto foi objeto de impetrao de habeas corpus perante a
Corte Suprema, onde se discutia a ilegalidade de escuta telefnica que
resultou na efetivao de duas prises em flagrante e na apreenso de
substancial quantidade de entorpecente, escuta essa previamente autorizada
pelo J udicirio e cuja transcrio de gravaes veio a constar dos autos,
como prova incriminadora, que redundou na condenao dos acusados.

Ressalte-se que a impetrao da medida herica foi contra deciso do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio que, seguindo a trilha do
entendimento de outros Tribunais, havia considerado lcita a prova, fixando:

O texto constitucional excepciona a vedao da prova colhida por escuta
telefnica a realizada por ordem judicial, para investigao criminal ou instruo
processual penal. Recepo do art. 57 do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes.
3



O Excelso Pretrio, por maioria, embora indeferindo o habeas
corpus, em face da sentena no se basear, exclusivamente, na degravao
das escutas telefnicas, deixou patente que enquanto no houvesse lei que
viabilizasse a quebra do sigilo, a prova obtida deveria ser tida como ilcita,
constando da ementa do Acrdo, in verbis :

Constitucional - Penal - Prova ilcita : degravao de escutas telefnicas - CF,
art. 5, XII - Lei 4.117/62, art. 57, II, e - Habeas Corpus : exame da prova.
I - O sigilo das comunicaes telefnicas poder ser quebrado, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal (CF, art. 5, XII). Inexistncia da lei que
tornar vivel a quebra do sigilo, dado que o inc. XII, do art. 5 no recepcionou o
art. 57, II, e, da Lei 4.117, de 1962, a dizer que no constitui violao de

3
citado no HC n 69.912-0, do STF



18
telecomunicaes o conhecimento dado ao J uiz competente, mediante requisio
ou intimao deste. que a Constituio, no inc. XII do art. 5, subordina a
ressalva a uma ordem judicial, nas hipteses e na forma estabelecida em lei.
II - No caso, a sentena ou acrdo impugnado no se baseia apenas na
degravao das escutas telefnicas, no sendo possvel, em sede de habeas
corpus, descer ao exame da prova.
III - HC indeferido.
4
(4)


Quanto ao reconhecimento de que o texto constitucional exigia lei
regulamentadora, os Ministros do Supremo Tribunal Federal praticamente
no divergiram, merecendo destaque algumas afirmativas consignadas em
votos proferidos.

O Ministro CARLOS VELLOSO, embora tenha negado a ordem, a
esse propsito, foi taxativo :

Penso que o art. 57, II, e, da Lei 4.117/62, no estabelece que no constitui
violao de telecomunicaes o conhecimento dado ao J uiz competente, mediante
requisio ou intimao deste, no a lei que o referido inc. XII do art. 5 exige
para viabilizar a ressalva posta no mesmo inciso, ou seja, para admitir a quebra da
inviolabilidade das comunicaes telefnicas, por ordem judicial, nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
A Constituio, como vimos, subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas
hipteses e na forma estabelecida em lei. A lei dever estabelecer, portanto, a
forma e as hipteses; o art. 57, II, e, da mencionada Lei 4.117/62, no fixa a
forma e tampouco as hipteses; consequentemente, no houve a recepo do
citado dispositivo legal pelo inc. XII do art. 5 da Constituio.


Na mesma esteira posicionou-se o Ministro CELSO DE MELLO :

O art. 5, XII, da Lei Fundamental da Repblica, permite, agora, a interceptao
das conversas telefnicas. Essa providncia excepcional sujeita-se, no entanto,
para efeito de sua vlida efetivao, a determinados requisitos que, fixados pelo
prprio ordenamento constitucional, condicionam a eficcia jurdica desse meio
de prova.
A derrogao desse princpio tutelar do sigilo telefnico somente legitimar-se-,
desde que a interceptao, sempre precedida de ordem judicial, venha a realizar-
se no campo exclusivo da persecuo penal e nas hipteses a serem ainda
definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de
outro lado, o modo e a forma de sua execuo.

4
STF. HC n 69.912-0/RS, T. Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. 16.12.92, DJU 25.03.94


19
O preceito constitucional em causa no se reveste, quanto interceptao das
conversaes telefnicas, de densidade normativa suficiente. Ele impe e
reclama, para que possa vlida e eficazmente atuar, a instaurao de um processo
de integrao normativa de que derive a lei exigida pela Carta da Repblica.
Nessa matria, a s existncia de ordem judicial - que no se ajuste s hipteses
ou no observe as formas estipuladas pela lei - no constitui elemento bastante
para autorizar a escuta telefnica para fins de persecuo penal.
O preceito inscrito no art. 5, XII, da Lei Fundamental qualifica-se, no que se
refere escuta telefnica, como estrutura jurdica dotada de insuficiente
densidade normativa, a tornar imprescindvel, para que possa operar, a necessria
mediao legislativa concretizadora do comando nele positivado. Na realidade, a
norma constitucional em questo - por reclamar a interpositio legislatoris - no
opera, em plenitude, no plano jurdico, e, no que concerne possibilidade das
interceptaes telefnicas todas as suas consequncias e virtualidades eficaciais.


Mas, o que mais centralizou a discusso foi a aceitao ou no da
denominada prova ilcita por derivao, ou seja, a aplicao da doutrina que
a jurisprudncia americana denominou de princpios dos fruits of the
poisonous tree, ou, dentre ns, a doutrina dos frutos da rvore
envenenada, a qual passou a ser adotada em casos em que haja a coleta de
prova ilcita.

Neste particular, o Ministro SEPLVEDA PERTENCE sustentou
que a doutrina da invalidade probatria do fruit of the poisonous tree a
nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade
da prova ilcita, afirmando, ainda :

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das
conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser
aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,
que sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular e, no,
reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de conversas
privadas.

A esse propsito, tambm se manifestou o Ministro MARCO
AURLIO que se pronunciou no sentido de que :

... de grande importncia, diz respeito valia, envergadura do que levantado
mediante a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, no que se chegou ao
provimento judicial condenatrio. Evidentemente no basta que se tenha o ttulo
condenatrio como alicerado, tambm, em outras provas. preciso que se


20
chegue concluso de que o exposto mediante a escuta clandestina no teve
repercusso no convencimento do Estado-J uiz...


Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal voltou a pronunciar-se
acerca do tema, tambm em caso que envolvia a apreenso de grande
quantidade de cocana, e do qual foi Relator o Ministro ILMAR GALVO,
decidindo :

Habeas Corpus. Acusao vazada em flagrante delito viabilizado
exclusivamente por meio de operao de escuta telefnica, mediante autorizao
judicial. Prova ilcita. Ausncia de legislao regulamentadora. Art. 5, XII, da
Constituio Federal. Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal,
por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edio de
lei definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5, inc. XII, da
Constituio, no pode o J uiz autorizar a interceptao de comunicao telefnica
para fins de investigao criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da
interceptao telefnica - falta da lei que, nos termos do referido dispositivo,
venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios
eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informaes
obtidas na escuta. Habeas Corpus concedido.
5



As decises acima referidas mereceram aplauso doutrinrio, sendo
que CARLOS ALBERTO PIRES MENDES e FERNANDA VELLOSO
TEIXEIRA afirmaram :

Todavia, quer nos parecer que sem a devida regulamentao legal da matria,
no possvel que o J uiz faa as vezes do legislador e permita, ainda que com a
melhor das intenes, a interceptao telefnica. Isto porque, enquanto no
houver lei disciplinadora das formas das interceptaes, bem como suas hipteses
de cabimento, no h base legal para que o J uiz autorize excees, mesmo em se
tratando do pior dos criminosos.
6



Diante do posicionamento da jurisprudncia e da doutrina,
inadmitindo a escuta telefnica, sem a existncia de lei que a disciplinasse,
apesar dos vrios projetos que tramitavam no Congresso Nacional, o
Presidente da Repblica enviou o Projeto de Lei n 04/96, no qual o ento

5
STF. HC n 73.351-4/SP
6
MENDES, Carlos Alberto Pires e TEIXEIRA, Fernanda Velloso, Boletim 41, do IBCCrim



21
Ministro da J ustia NELSON J OBIM, salientava na Exposio de Motivos
que a interceptao telefnica medida indispensvel investigao de
certos crimes que vm intranquilizando os habitantes das grandes cidades
e, por isso, torna-se imperiosa a edio de lei ordinria a fim de
aparelharem-se a policia e a Justia para combate criminalidade mais
grave, de alta incidncia, nos dias atuais. Salientava, ainda, que o
Projeto trazia normas especiais de investigao criminal para os crimes de
roubo, extorso, sequestro e extorso mediante sequestro dificultando a
atuao isolada da famlia da vtima com afastamento da autoridade
policial durante o desenrolar da trama criminosa.

Da aprovao desse Projeto, que sofreu vrias modificaes, surgiu
a Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, que no s dispe sobre a quebra
do sigilo e interceptao de comunicaes telefnicas, mas, tambm,
estabelece os casos em que ela no admitida, bem assim a forma como a
mesma deve ser procedida, alm de conter dispositivo incriminador para
aqueles que a violarem.

Com a existncia da Lei ensaiaram-se alguns julgados sustentando
que as interceptaes realizadas antes de sua vigncia poderiam ser
utilizadas como prova, sendo que o Tribunal de J ustia de So Paulo, a esse
respeito, ressaltou :

Ocorre que com a sano da Lei 9.296 de 24.07.96, estando a hiptese albergada
na disposio complementar, no h falar-se em prova ilcita, mas em prova que,
ilegitimamente obtida, tornou-se legitimada pela complementao da norma
constitucional. E o que a Constituio veda a prova ilcita, declarando-a
inadmissvel no processo (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal) e no a
prova ilegtima, que apenas tem relevncia para eventual responsabilizao penal
da autoridade que a autorizou. No tendo havido violao de direito material, j
que a norma constitucional prev a possibilidade da interceptao telefnica
mediante autorizao judicial, tal prova no pode ser tida como ilcita, mas
apenas como no regulamentada, o que veio a ocorrer com a edio da Lei
9.296/96, sancionada pelo Senhor Presidente da Repblica. Dessarte no h na


22
hiptese direito adquirido a ver-se como ilcita a prova colhida, mas apenas
questo de direito intertemporal a legitim-la.
7



A primeira questo a ser abordada com relao ao julgado acima
transcrito traar-se a distino entre prova ilcita e prova ilegtima.

Os autores conceituam a prova ilcita como aquela colhida
infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas
leis, frequentemente para proteo das liberdades pblicas e especialmente
dos direitos de personalidade e daquela sua manifestao que o direito
intimidade. J a prova ilegtima aquela cuja colheita estaria ferindo
normas de direito processual.

LUIZ FLVIO GOMES, a propsito, afirma :

H forte corrente doutrinria, ademais, que afirma ser inadmissvel no processo
penal tanto a prova ilcita quanto a ilegtima. De qualquer modo, na interceptao
telefnica autorizada antes da lei sob anlise houve patente violao a direito
material (constitucional, sobretudo, tendo em vista a tutela da intimidade e do
sigilo das comunicaes). No se trata, simplesmente, de uma prova no
regulamentada (embora isso j seja motivo suficiente para vici-la
irremediavelmente). Mais que isso : a autorizao vlida no direito brasileiro
exclusivamente a que atende criteriosamente a disciplina jurdica da Lei 9.296/96,
que exige fundamentao especfica, indicao do sujeito passivo, do motivo da
interceptao etc..
8



Confrontando-se os argumentos expostos no julgado em apreo com
a posio doutrinria, parece fora de dvida que todas as autorizaes para
interceptao telefnica emitidas antes da vigncia da Lei 9.296/96, que
regulamentou o inciso XII, configuram provas ilcitas e, por conseguinte,
inadmissveis no processo penal.


7
TJ /SP. HC n 213.456-3-0, julg. 13.08.96
8
GOMES, Luiz Flvio. Interceptao Telefnica, pgs. 80/81



23
Alis, esse entendimento foi acolhido de modo seguro e
incontroverso pela Suprema Corte, merecendo ser realado votos proferidos
pelo Ministro MARCO AURLIO :

A teor do disposto no inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, de regra, o
sigilo das comunicaes telefnicas inviolvel. A exceo corre conta de
hipteses e formas previstas em lei e mediante ordem judicial, visando
investigao criminal ou instruo processual penal. Ausncia de
regulamentao, poca do afastamento da inviolabilidade. Insubsistncia de ter-
se a ordem judicial como harmnica com a Carta Poltica da Repblica... No
auto-aplicvel o inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal. Exsurge ilcita a
prova produzida em perodo anterior regulamentao do dispositivo
constitucional.
9



Assim, consolidou-se o entendimento de que as interceptaes
telefnicas, mesmo que autorizadas judicialmente, eram ilcitas e, por
conseguinte, qualquer elemento probatrio que delas derivasse, constitua-
se, tambm, em prova ilcita, em observncia ao princpio dos frutos da
rvore envenenada.



9
STF. HCs 73.250-0 e 73.510-0

Captulo IV - DA APLICAO DA LEI N 9.296/96

Como salientado no incio deste trabalho, a interceptao telefnica,
nunca foi objeto no nosso ordenamento jurdico de um estatuto prprio, at
porque as Constituies anteriores de 1988 contemplavam a
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas e telefnicas.

O fato que a Constituio de 1988, como regra, continuou
mantendo essa inviolabilidade, excepcionalizando-a, todavia, no que se
refere s comunicaes telefnicas, desde que a interceptao se efetivasse
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Inobstante alguns projetos apresentados, dentre eles o coordenado
pela Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER, o certo que o que resultou na
Lei n 9.296/96 foi o enviado pelo Poder Executivo, o qual, embora tenha
sofrido vrias alteraes, o texto aprovado tem sido objeto de muitas
crticas doutrinrias e jurisprudenciais, mormente no que se refere aos
abusos que teem sido cometidos, os quais chegaram, inclusive, ao prprio
Poder J udicirio, como noticiou a Revista Veja, em sua edio de agosto de
2007, com a manchete : Medo no Supremo. Ministros do STF reagem
suspeita de grampo na mais alta corte de Justia do pas.

Freqentes teem sido as crticas aos abusos cometidos com a
decretao de interceptaes telefnicas, as quais teem sido utilizadas sem
que, ao menos, haja a instaurao de procedimento inquisitorial. Como bem
disse o Ministro Marco Aurlio, tem-se procurado bisbilhotar a privacidade
do cidado para, depois, deflagrarem-se as apuraes.



25
A grande realidade que as interceptaes telefnicas acabaram por
constituir-se na banalizao das apuraes, quando, deveriam apenas ser
utilizadas em casos extremos, em situao que ficasse positivada a
impossibilidade da apurao ou da instruo sem a utilizao das mesmas.

Na grande maioria dos casos, a autoridade policial, antes que efetive
qualquer diligncia, representa pela decretao da quebra do sigilo
telefnico, valendo-se de afirmativas genricas e o seu pedido acaba sendo
endossado pelo Ministrio Pblico e deferido pela autoridade judiciria.

A partir da renovaes vo sucedendo-se por meses e at mesmo
anos para, depois, nica e exclusivamente em razo das conversaes
telefnicas interceptadas, ser deflagrada a denominada operao, que
resulta no cumprimento de buscas e apreenses e na efetivao de prises
daqueles que eram meros investigados.

Ora, se nada havia sido investigado, se inexiste indiciamento e se o
agente, sequer, foi ouvido pela autoridade policial, como saber-se se a
prova poderia ou no ser colhida por outros meios ?

Casos existem em que, antes da efetivao das medidas de busca e
apreenso e da priso dos investigados e sua oitiva, o Ministrio Pblico j
tem elaborada a denncia, ancorado, apenas, no teor das degravaes que
lhe so repassadas pela autoridade policial.

Os excessos teem sido de tal ordem que uma mera denncia annima
tem sido utilizada como elemento nico para a decretao da quebra do
sigilo das interceptaes telefnicas, o que, como no poderia deixar de ser,
vem sendo repudiado pela jurisprudncia.



26
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, em acrdo da lavra do
Desembargador Federal TOURINHO NETO, assim decidiu :

PROCESSO PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA. MEIO
PROBATRIO DRSTICO. PRINCPIO DA NECESSIDADE.
INTERVENO MNIMA. MEIO CMODO E FCIL DE INVESTIGAO.
INTERCEPTAO DE PROSPECO.
I No se pode admitir a interceptao telefnica quando a prova pode ser feita
por outros meios disponveis, outros meios legais processuais (Lei n 9.296, de
24/07/1996, art. 2, II). necessrio, pois, que a interceptao telefnica seja
indisponvel. Conditio sine qua non para a apurao do crime. No pode haver,
como diz Zaffaroni, generosidade nas autorizaes de escuta telefnica. Para
tentar localizar o indiciado, no caso sub judice, a autoridade policial pede a
quebra do sigilo de 17 (dezessete) terminais telefnicos de diversas pessoas para
quem o indiciado provavelmente telefonou!
II - bom frisar que a interceptao telefnica no pode ser determinada para
apurar se o cidado, contra o qual inexiste qualquer indcio, s mera suspeita, est
ou no cometendo algum crime. vedada a interceptao de prospeco.
10



Em matria divulgada pelo CONJ UR, sob o ttulo Investigao
Sentada MP-SP explica como funcionam (mal) as interceptaes,
citado um documento de 18 pginas, timbrado pelo Grupo de Atuao
Especial de Controle Externo da Atividade Policial, no qual dito que a
polcia obtm autorizaes judiciais para grampos praticamente
enganando os magistrados: ora fornecendo dados falsos e incompletos
sobre os investigados, ora promovendo escutas sem existncia de
inqurito policial.

Nesse mesmo documento, os seus signatrios chamam esse
procedimento de investigao sentada, porque, para eles, a concesso
de autorizaes judiciais para quebra de sigilo telefnico como
instrumento de investigao passou a alimentar a lei do menor esforo e
tem sido aplicada antes de se esgotarem ou de se aplicarem em
concomitncia os recursos regulares, como a investigao propriamente

10
TRF-1. Reg. AC n 2005.38.00.032154?MG, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto


27
dita. Muitas vezes, inclusive, usada at como nico mtodo de
investigao.

Portanto, o que nos parece certo que a vontade do legislador, ao
abrir a exceo para as interceptaes telefnicas, no foi, de modo algum,
abolir as apuraes atravs de inqurito policial ou instruo
processual, mas, permitir que as mesmas, por no poderem ser feitas por
outros meios, virem a ser complementadas mediante a decretao da
medida excepcional.

Antes de serem examinados os dispositivos da Lei n 9.296/96, deve
ser destacado que o artigo 1 refere-se a interceptao de comunicaes
telefnicas, abrangendo no s a interceptao propriamente dita, que a
captao feita por um terceiro de uma comunicao telefnica alheia, sem o
conhecimento dos comunicadores, como, tambm, a escuta, que consiste na
captao realizada por um terceiro de uma comunicao alheia, mas com o
conhecimento de um dos comunicadores.

Segundo LUIZ FLVIO GOMES, na prtica, ambas as situaes
podem verificar-se, pois, pode o Juiz autorizar uma interceptao para
descobrir prova num caso de trfico de entorpecentes (...) como pode
permitir uma escuta num caso de seqestro em que a famlia da vtima,
obviamente, est sabendo da captao da comunicao.

No se deve, ainda, confundir interceptao e escuta com gravao
telefnica, eis que esta a captao feita diretamente por um dos
comunicadores.

Outra questo a ser abordada a relativa aos dados telefnicos, ou
seja, os registros constantes na operadora telefnica, tais como : data da


28
chamada, horrio, nmero do telefone chamado, durao do uso, valor da
chamada. A quebra desse sigilo tem amparo na Lei n 9.296/96 ?

O tema controverso, pois, para VICENTE GRECO FILHO o sigilo,
neste aspecto, pode ser quebrado em face da aplicao da lei em apreo,
mas, LUIZ FLVIO GOMES diverge desse entendimento, considerando
que a lei fala em comunicaes telefnicas e estas no podem abranger os
registros telefnicos.

De qualquer modo, entende este ltimo autor que, por ordem judicial
e observado o princpio da proporcionalidade, pode ser quebrado o sigilo
dos dados telefnicos para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.

Antes da vigncia da Lei n 9.296/96, em vrios processos criminais,
foram requisitados registros telefnicos e, ao que se saiba, no foi
questionada a sua licitude, uma vez que as requisies emanaram de ordem
judicial.

Captulo V CONSIDERAES SOBRE ALGUMAS DAS
NORMAS DA LEI N 9.296/96

Preceitua o art. 1, da Lei n 9.296/96 :

A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza para prova
em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto
nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo
de justia.


A norma transcrita estabelece que a interceptao de comunicaes
telefnicas destina-se produo de prova em investigao e em instruo
processual penal, deve observar as disposies da Lei, sendo que a sua
decretao depender de ordem do juiz com competncia para processar e
julgar a ao principal, enquanto que sua operacionalizao ser em segredo
de justia.

4.1 Da destinao da interceptao

A primeira questo a ser abordada diz respeito destinao da
interceptao, ou seja, a lei diz que a prova dela originria para ser usada
em investigao ou instruo processual penal. Da indagar-se : pode
haver interceptao sem investigao ou instruo processual penal ? A
resposta parece-nos negativa.

Muito embora alguns autores entendam que a investigao criminal
no deve ser confundida com inqurito policial instaurado, no h
divergncia de que a interceptao somente admissvel no curso de uma
apurao. Se no houver investigao criminal, torna-se impossvel o
atendimento de outras exigncias da lei, notadamente, a demonstrao da
impossibilidade da prova ser produzida por outros meios, como, tambm, a
meno dos indcios razoveis da autoria ou participao.


30

Segundo cremos e luz do que dispe o Cdigo de Processo Penal, a
investigao o conjunto de elementos probatrios ou indicirios colhidos
no curso do inqurito policial, visando a apurao de infraes penais e sua
autoria (art. 4). certo que o inqurito pode ser instaurado fora do mbito
da policia judiciria, mas, de qualquer modo, a sua finalidade ser sempre a
de reunir provas ou indcios que permitam a instaurao de ao penal.

Alm do mais, numa interpretao sistemtica, verifica-se que a Lei
n 9.296/96, em vrios dispositivos, envolve a autoridade policial na
medida, como o caso da formulao do requerimento (art. 3, II), a
conduo do procedimento da interceptao (art. 6), o encaminhamento de
seu resultado (art. 6, 2) e a requisio de servios e tcnicos
especializados s concessionrias de servio pblico (art. 7).

Dentro desse contexto, o melhor entendimento doutrinrio no
sentido de que a interceptao no pode ser deferida para dar incio
investigao criminal e, assim, esta imprescindvel para que possa a
medida excepcional ser decretada.

J no que se refere interceptao durante a fase de instruo
processual penal, a nica exigncia que se faz a positivao de que a
prova no pode ser produzida por outro meio menos invasivo da intimidade,
pois, os indcios razoveis de autoria ou participao j foram atendidos,
tanto que a ao penal foi instaurada.

4.2 Do juiz competente para decretar a interceptao

No que tange ordem do juiz competente da ao principal,
parece induvidoso que a autorizao s poder ser dada por juiz dotado de


31
jurisdio penal, pois, a interceptao constituir-se- em prova em
investigao criminal e em instruo processual penal.

Quando a interceptao for decretada no curso da instruo criminal,
evidente que o juiz da ao principal j est determinado. Mas, quando a
medida ocorrer na fase de investigao criminal, predomina o
entendimento sustentado por SCARANCE FERNANDES de que em
comarcas com vrios juzes criminais poder haver necessidade de
distribuio do requerimento em que se pede a interceptao, ficando
prevento o juiz que a autorizar para futura ao penal, como, alis,
preceitua o art. 83, do Cdigo de Processo Penal.

Fora do horrio de expediente do J udicirio feito planto, sendo
que o juiz que nele atua dispe de competncia para decidir todo e qualquer
feito que seja levado sua apreciao, inclusive, os criminais urgentes.
Todavia, concludo o planto, deve ser procedida livre distribuio.

Em realidade, a previso legal em exame nada mais representa do
que a observncia ao princpio constitucional do juiz natural, de modo a
evitar que algum possa ser processado e julgado por juiz de exceo.

4.3 Da preservao do segredo de justia

Segundo LUIZ FLVIO GOMES, trs so os momentos em que
deve ser preservado o segredo de justia quanto s interceptaes
telefnicas.

No primeiro, de mbito interno, quando esto sendo realizadas as
diligncias, gravaes e transcries, as interceptaes devem processar-se
sob segredo absoluto, s podendo ter acesso s mesmas as pessoas
envolvidas na sua operacionalizao; num segundo momento, o segredo,


32
embora continue interno, parcial, pois, desde que formalizadas as
diligncias, delas pode tomar conhecimento o investigado; e, num terceiro
momento, mesmo depois de afastado o segredo em relao ao investigado,
no pode o seu contedo ser liberado para qualquer pessoa.

mais do que razovel que o segredo, num primeiro momento, tenha
como destinatrios o investigado e seu defensor, acaso j o tenha
constitudo. Entretanto, recebidos os autos apartados da autoridade policial,
o juiz, de acordo com o 3, do art. 6, deve determinar a providncia
prevista no art. 8, que a preservao do sigilo das diligncias,
gravaes e transcries respectivas.

Pois bem. Pouco importando se a interceptao foi determinada
durante a investigao ou no curso da instruo processual, concludas as
diligncias, gravaes e transcries, deve ser levantado o segredo de
justia com relao ao investigado e seu defensor, facultando-lhe pleno
acesso prova, de sorte a que lhe seja permitida a preparao do
contraditrio e, sobretudo, o exerccio da ampla defesa.

Nesse sentido posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, ao editar a
Smula Vinculante n 14, do seguinte teor :

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio
realizado pelo rgo com competncia de policia judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa.


Mas, a cessao do segredo de justia para as partes envolvidas no
processo no deveria ocasionar que as interceptaes fossem
disponibilizadas para terceiros, sobretudo, para a mdia.

Tem sido uma constncia que, aps as pirotcnicas operaes
levadas a efeito pelos rgos policiais, no mesmo dia, sejam reproduzidos


33
trechos de conversaes telefnicas, o que, evidentemente, est em absoluta
desconformidade com o texto legal.

No se pode perder de vista, nunca e jamais, que a interceptao
uma medida excepcional, que atinge a privacidade do cidado e, por isso,
entregar o seu contedo imprensa vilipendiar os seus direitos, gerando,
desde logo, presuno de culpabilidade.

Quantos foram os casos em que pessoas foram expostas execrao
pblica e, depois, reconhecida pelo J udicirio a sua inocncia. Veja-se a
Escola de Base, em So Paulo e outros mais de que se tem notcia.

A esse propsito, calha mencionar trecho do voto proferido pelo Des.
Fed. TOURINHO FILHO, quando S. Exa. destacou :

As gravaes legais de conversas telefnicas valem, em princpio, como prova
criminal e tm sido cada vez mais utilizadas pelas autoridades policiais nas
investigaes.
A evoluo da tecnologia favorece a investigao. Os equipamentos disponveis
hoje em dia tm capacidade de vigiar maior nmero de linhas, dando, no entanto,
tambm lugar a abusos e, conseqentemente, prtica de crimes, como o previsto
no art. 10 da Lei n 9.296, de 24.07.1996, que regulamenta o inciso XII, parte
final, do art. 5 da Constituio Federal; no art. 4, h, que regula o direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos
casos de abuso de autoridade.
Os vazamentos das interceptaes, a maioria das vezes pela prpria Policia
(algumas vezes pelo Ministrio Pblico e outras por juzes), propiciando que,
praticamente de modo imediato, os meios de comunicao tenham conhecimento
dos dilogos, possibilitando que as televises os reproduzam, de maneira fria e
insossa e muitas vezes incompleta, retiradas de um texto que tendo um outro
significado.
Os vazamentos, como as prises holywoodianas, algemas utilizadas
desnecessariamente em homens sem antecedentes criminais, no deixam de ser
ameaa aos direitos constitucionais do cidado.
Esses abusos levaram o eminente Ministro GILMAR MENDES, do Supremo
Tribunal Federal, reconhecido conhecedor profundo do direito constitucional, a
classificar como canalhice a incluso de seu nome numa lista de suspeitos
vazada pela Policia Federal. Segundo o ilustre Ministro, embora soubesse de que
se tratava de um homnimo, a policia fez o vazamento de propsito, para
manifestar descontentamento em relao aos habeas-corpus concedidos pelo STF
a alguns presos pela Operao Navalha.


34
(...).
11



O certo que, inobstante sejam reiterados esses procedimentos
ilegais e tipificarem eles crime definido no art. 10, da Lei n 9.296/96,
punido com pena de recluso de 2 a 4 anos, no se tem notcia de que
algum tenha sido processado pela prtica dessa ilicitude.

4.4 Sem indcios razoveis de autoria ou participao em delito
no se admite interceptao das comunicaes telefnicas

Preceitua o art. 2 :

No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipteses :

I no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal.


Dentre os projetos que tramitaram pelo Congresso Nacional, o de n
35/14 previa quais os crimes que autorizavam a interceptao : terrorismo,
trfico de substncias entorpecentes e drogas afins, trfico de mulheres e
subtrao de incapazes, quadrilha ou bando, crimes contra a ordem
econmica e financeira, falsificao de moedas, extorso simples e extorso
mediante seqestro, contrabando, homicdio qualificado, roubo seguido de
morte, ameaa ou injria cometida por telefone e outros decorrentes de
organizao criminosa.

Entretanto, o legislador, ao invs de seguir a indicao dos crimes,
preferiu apontar os casos em que as interceptaes telefnicas so
inadmissveis.

O primeiro desses casos quando no houver indcios razoveis da
autoria ou participao em infrao penal.

11
TRF-1. Reg. MS n 2004.01.00.059657-6/GO


35
Sob certo aspecto, o requisito em questo mostra-se desnecessrio,
tendo em vista a natureza cautelar e excepcional da medida, em face do que
teem que existir motivos justificadores da interceptao, notadamente, no
que se refere autoria ou participao, pois, do contrrio, ela no pode ser
autorizada pelo juiz.

Portanto, seja na representao como na deciso duas condies
mostram-se imprescindveis : a demonstrao da prtica de crime e indcios
que apontem a autoria ou participao.

A propsito valido que, mais uma vez, utilizemos a lio de LUIZ
FLVIO GOMES :

... a probabilidade de existncia de uma infrao penal, por sua vez, deve estar
amparada em provas inequvocas a respeito da materialidade (existncia concreta
e real de um acontecimento). No so o bastante fatos duvidosos, meras
possibilidades ou conjecturas. Somente fatos induvidosos permitem o juzo de
probabilidade, indispensvel para a decretao da interceptao telefnica.
12



Por isso mesmo que entendemos que o requisito em exame fica por
demais difcil de ser comprovado sem que haja a prvia instaurao de
investigao criminal, pois, ser em razo desta que podem exsurgir os
indcios de autoria.


4.5 S a impossibilidade da prova ser feita por outros meios
permite a interceptao

II a prova puder ser feita por outros meios disponveis.


Como demasiadamente salientado, a regra constitucional a
preservao da intimidade, pelo que no ser aceitvel impor-se a

12
GOMES, Luiz Flvio. Ob. Cit


36
excepcionalidade, que medida extremada, quando a prova puder ser
obtida por outros meios, ou seja, houver a possibilidade de alcanar-se o
mesmo resultado por meios probatrios menos drsticos e devassadores que
a interceptao.

As interceptaes telefnicas no podem e no devem ser
banalizadas e, muito menos, utilizadas como lei do menor esforo na busca
de caminhos mais fceis para suprir a investigao.

Tem sido comum que autoridades policiais, mediante a simples
afirmativa de que no possuem meios para investigar, representem pela
decretao da interceptao. Ora, essa no e nem pode ser a finalidade da
lei. Para que a medida seja requerida e decretada, deve ser demonstrado, de
forma objetiva, a ilicitude praticada pelo agente e, sobretudo, a
impossibilidade de se colher elementos probatrios que o possam
incriminar sem que seja atravs da medida cautelar de interceptao.

Nossos tribunais teem sido rigorosos quanto exigncia deste e de
outros requisitos legais, motivo pelo qual so freqentes decises como a
que se transcreve:

Lei de interceptao da comunicao telefnica. Indcios razoveis da autoria ou
participao em infrao penal. Se prova puder ser feita por outros meios
disponveis. Prova ilcita. Inutilizao de gravao. Desentranhamento das
gravaes e das degravaes dos autos.
O Poder Constituinte Originrio resguardou o sigilo das comunicaes
telefnicas, erigindo-o categoria de garantia individual, prevista no art. 5,
inciso XII, da Constituio Federal, admitindo, de forma excepcional, a sua
flexibilidade, nos termos da Lei n. 9.296/96, para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal. Alm da necessidade do ilcito em apurao ser
apenado com recluso, o legislador ordinrio estabeleceu ainda como critrios
para a utilizao da interceptao telefnica, a contrario sensu, a existncia de
indcios acerca da autoria ou participao na infrao penal, bem como a
demonstrao de inviabilidade de produo da prova por outros meios.
Demonstrado, in casu, que a representao pela quebra do sigilo telefnico dos
pacientes foi deferida antes mesmo dos scios da empresa investigada terem sido
ouvidos pela autoridade policial, tratando-se de medida primeva em busca de
provas acerca da autoria do ilcito, imperioso o reconhecimento da ilegalidade da
medida. Ordem concedida para declarar a nulidade do despacho que atendeu a


37
representao feita pela autoridade policial, determinando-se a inutilizao do
material colhido, nos termos do artigo 9 da Lei n. 9.296/96, devendo as
instncias ordinrias absterem-se de fazer qualquer referncia s informaes
obtidas pelo meio invalidado.
13



Nesse mesmo sentido a lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER,
ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHES
GOMES FILHO :

A lei ainda firma o critrio da estrita necessidade (no poder a prova ser feita por
outros meios disponveis : inc. II do art. 2). E no art. 4 repisa que o pedido de
interceptao conter a demonstrao de sua necessidade para a apurao de
infrao penal.
que tais interceptaes representam no apenas poderoso instrumento,
freqentemente insubstituvel, no combate aos crimes mais graves, mas tambm
uma insidiosa ingerncia na intimidade no s do suspeito ou acusado, mas at de
terceiros, pelo que s devem ser utilizadas como ultima ratio.
Desse modo, se o juiz autorizar a interceptao, ser ilcita se presentes outros
meios pelos quais a prova possa ser feita.
14



Ao que nos parece, o posicionamento jurisprudencial e doutrinrio
mostra-se de todo acertado, pois, do contrrio, a grande maioria dos delitos
no precisaria de qualquer apurao. Bastaria a interceptao de
conversaes telefnicas, remet-las a J uzo e, com base nas mesmas,
simplesmente prolatar sentena.

Com toda a certeza, a vontade do legislador, ao abrir a exceo para
as interceptaes telefnicas, no foi, de modo algum, abolir as
apuraes atravs de inqurito policial ou instruo processual, mas,
permitir que as mesmas, por no poderem ser feitas por outros meios,
virem a ser complementadas mediante a decretao da medida excepcional.



13
STJ . 5. Turma, HC n 128.087, Rel. Min. J orge Mussi, julg. 27.10.2009, DJ e 14.12.2009
14
GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros. As Nulidades no Processo Penal, 10. ed. rev., atual. e
ampl., So Paulo, Rev. dos Tribunais, 2007, pg. 219



38
4.6 Infrao penal punida com deteno no autoriza a
interceptao

III o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena
de deteno.


Como visto no Captulo II, a legislao portuguesa somente admite a
interceptao das comunicaes telefnicas quando o crime investigado
punvel com pena de priso superior, no mximo, a trs anos. Do mesmo
modo estabelece a legislao italiana, que s permite a medida quando a
pena cominada seja de recluso e superior a cinco anos.

Entretanto, pelo preceito acima transcrito, as interceptaes somente
so inadmissveis quando o fato objeto da investigao estabelecer sano,
no mximo, punida com deteno.

O dispositivo em questo tem sido objeto de crticas doutrinrias, por
entenderem alguns autores que ele ofende o princpio da proporcionalidade,
sendo que outros chegam a consider-lo inconstitucional.

De fato, quando a Lei n 9.296/96 foi sancionada j estava em vigor
a Lei n 9.099/95, a qual, em seu art. 89, admite a suspenso condicional do
processo quando a pena mnima no for superior a um ano.

Assim, inmeras so as infraes penais que, mesmo estabelecendo
pena de recluso, no geram cumprimento obrigatrio de pena, pelo que
no parece razovel que para a apurao das mesmas possa ser invadida a
intimidade do agente incriminado.

Levando em considerao a excepcionalidade da medida, melhor
seria que o legislador elencasse quais os delitos que a admitiam ou, ento,
afastar a sua decretao nos casos de pequeno ou mdio potencial ofensivo,


39
para os quais o processo pudesse ficar suspenso ou a pena ser substituda
por restrio de direitos.


4.7 A deciso que decreta a interceptao ter que ser devidamente
fundamentada

inquestionvel que a exigncia da
fundamentao das decises judiciais, mais
do que expressiva imposio consagrada e
positivada pelo nova ordem constitucional
(art. 93, IX), reflete uma poderosa garantia
contra eventuais excessos do Estado-Juiz,
pois, ao torn-la elemento imprescindvel e
essencial dos atos sentenciais, quis o
ordenamento jurdico erigi-la como fator de
limitao dos poderes deferidos aos
magistrados e Tribunais. 15


imperativo constitucional previsto no art. 93, inciso IX, que todas
as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas, sob pena de
nulidade. Ora, se a Carta Magna exige que todas as decises sejam
fundamentadas, o que dizer-se, ento, daquelas que se constituem em
medidas excepcionais e que atingem a intimidade do cidado ?

A resposta no pode ser outra que no seja a evidente nulidade das
mesmas, pois, inadmissvel que uma garantia constitucional seja
excepcionada sem que a deciso que a impe esteja devidamente
fundamentada.

LUIZ FLVIO GOMES e RAUL CERVINI, tratando do tema ora
enfocado, salientam:

15
STF. HC n 68.202-2, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 15.03.91, pg. 2647



40

J ustifica-se a exigncia legal de fundamentao (embora nesse ponto, reconhea-
se, a lei apenas repetiu o que j est na CF, art.93, IX), por vrias razes: em
primeiro lugar, no se pode esquecer que a interceptao telefnica medida
cautelar inaudita altera pars, logo a existncia de fundamentao no pode ser
encarada efetivamente como pura formalidade, seno como requisito essencial
para a salvaguarda do direito intimidade; o J uiz deve ser rigoroso no exame dos
pressupostos e requisitos da interceptao porque o nico controlador da
devassa; esse controle deve ser efetivo, real, porque feito por quem goza de
independncia frente aos rgos da persecutio criminis; urge a observncia da
legalidade estrita porque a quebra do sigilo medida excepcional e restritiva de
um direito fundamental; a motivao, por tudo isso, deve ser exaustiva, razovel,
convincente, ponderada, proporcional.
16



E, prosseguindo, ainda afirmam os renomados autores:

Diante de tudo que foi exposto, resulta bastante evidente que o J uiz, no
momento de motivar sua deciso, no pode simplesmente repetir as palavras da
lei, no pode exteriorizar uma motivao genrica, materializando-a
principalmente em modestos impressos, com expresses vagas e pouco
significativas para o caso concreto. Urge o exame exaustivo dos pressupostos
fticos e jurdicos da interceptao. Do contrrio, ser nula a deciso.


Na mesma esteira o posicionamento da jurisprudncia de nossos
tribunais :

inadmissvel, no Processo Penal, a utilizao de provas obtidas por meios
ilcitos para embasar a persecuo penal ou uma eventual condenao (art. 5,
LVI da CF). Reconhecida a ilicitude da prova pelo prprio Tribunal a quo, ante a
falta de fundamentao das decises de prorrogao da medida de interceptao
telefnica do acusado, a nica soluo possvel a sua total desconsiderao pelo
J uzo processante e o desentranhamento do processo das transcries dessas
interceptaes consideradas ilegais, como consectrio lgico e necessrio de
reconhecimento de ser ilcita a prova colhida ao abrigo de decises judiciais no
fundamentadas, como assentou o egrgio TRF da 4. Regio. Ordem concedida,
para determinar a excluso do processo das provas obtidas por meio das
prorrogaes das interceptaes telefnicas.
17



Concedendo medida liminar no HC 159.159, o Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, a respeito do tema afirmou :

16
GOMES, Luiz Flvio e CERVINI, Raul, Ob. Cit., pgs. 214/215
17
STJ . 5. Turma, HC 143.697, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia, julg. 22.09.2009, DJ e
13.10.2009


41

Noutro vis, a teor do art. 93, IX, da Constituio, de curial sabena que a
fundamentao requisito de validade de qualquer deciso judicial.
Ora, com muito maior razo h de se ver que ter de ser ainda mais fortemente
fundamentada a deciso que excepciona, anula e afasta os sigilos assegurados na
Carta Magna, que decorrem de conquistas civilizatrias, por isso mesmo que
diretriz uniforme da jurisprudncia das Cortes e das lies da doutrina jurdica a
sua exigncia impostergvel a no tolerar que o afastamento daquelas garantias se
faa de modo banal ou simples, calcada, apenas, por exemplo, na comodidade da
coleta de indcios ou produo de provas. Assim que se requer, como anotam
os impetrantes, que a quebra do sigilo telefnico s se d por deciso
exaustivamente fundamentada e individualizada.


Assim, tanto a doutrina como a jurisprudncia de nossos Tribunais
exigem que as decises judiciais, sejam elas de que natureza for, devem ser
devidamente fundamentadas, sob pena de serem consideradas nulas, como
bem salienta a professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, quando afirma
: assim como insanavelmente viciado o processo que no respeite as
garantias do devido processo legal, tambm o a sentena cuja
motivao seja deficiente, exatamente na medida em que a obrigao de
motivar decorre das mesmas garantias.


4.8 Do prazo de durao das interceptaes

O prazo das interceptaes telefnicas foi objeto de extensa
discusso no Congresso Nacional, havendo quem entendesse que, desde que
permanecessem os pressupostos para a concesso inicial da medida, esta
poderia ser renovada em perodos iguais e sucessivos, indeterminadamente,
como previa o projeto do Deputado Miro Teixeira.

Todavia, essa questo relativa ao prazo veio a ser definida nos
termos previstos no texto definitivo, que o limita em 15 (quinze) dias,
renovvel por igual perodo, sendo que o relator do projeto Deputado
Federal J os Genuno -, ao apreciar a emenda do Senado, que pretendia
estabelecer prazo indeterminado para a interceptao, ressaltou :


42

A Emenda n. 4 (que altera o artigo 5) visa a proporcionar um tempo mais
amplo a escuta, o que parece-nos no deva ser adotado. Lembrando que o tema j
foi amplamente discutido na Comisso quando da votao do projeto original,
tem-se que necessrio pr termo final escuta. Possibilitar que ela pudesse ser
indefinidamente renovada seria permitir ao Poder J udicirio imiscuir-se na
intimidade das pessoas, o que s se pode admitir por exceo. Se for regra,
certamente haver o bice inarredvel da inconstitucionalidade, o que recomenda
a rejeio da emenda.


V-se, pois, que a questo relativa ao prazo da interceptao
telefnica no se prende apurao do legislador, mas, expressa
determinao do mesmo que, de forma deliberada e definitiva, limitou a
escuta em 15 (quinze) dias, prorrogveis por igual perodo conforme
taxativamente est previsto no artigo 5, da Lei em exame.

H de se admitir que essa mesma discusso tambm existiu no
campo doutrinrio, como foi demonstrado em excelente artigo de autoria de
EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE, sob o ttulo O prazo de durao
da interceptao telefnica e sua renovao.
18


Demonstra esse jurista que o posicionamento doutrinrio tem se
mostrado discrepante, salientando que Luiz Flvio Gomes, in
Interceptaes Telefnicas, pgs. 218/219, menciona que PAULO
NAPOLEO QUEZADO, CLARISIER CAVALCANTE e ALTAMIRO
LIMA FILHO, entendem que a renovao s pode ocorrer uma vez,
enquanto que Damsio E. de J esus, Vicente Greco Filho e Antonio
Scarance Fernandes entendem que no h limite s renovaes, tudo
dependendo da demonstrao in casu da necessidade e
indispensabilidade da medida, dentro da proporcionalidade a ser
aferida pelo prudente arbtrio do juiz.


18
IBCCrim n 70, setembro/98


43
Todavia, o articulista, ao exteriorizar o seu entendimento, discorda
daqueles que no vem limites para as renovaes, por considerar que a
possibilidade de renovaes indeterminadas seria conceder uma carta
branca ao magistrado para uma contnua intromisso na esfera
privada das comunicaes telefnicas das pessoas, para fins de
investigao criminal.

Esse mesmo autor ainda destaca :

J de muito tempo remonta a lio de BECCARIA de que cabe exclusivamente
s leis fixar o espao de tempo que se deve empregar para a investigao das
provas do delito, e o que se deve conceder ao acusado para sua defesa. Se o juiz
tivesse esse direito estaria exercendo as funes de legislador.


E prossegue :

O entendimento quanto possibilidade de renovao ao arbtrio do juiz,
conduziria mesma concluso nos casos da priso temporria previstos no art. 2
da Lei n 7.960/89 e no art. 2, 3, da Lei n 8.072/90, fato este plenamente
inadmissvel conscincia geral, mas que, em essncia, no diverge do caso das
interceptaes. A redao dos dispositivos bastante semelhante e os
argumentos expedidos para a defesa de reiteraes indeterminadas da
interceptao teriam pleno cabimento, sob a alegao de que sempre que fosse
comprovada a extrema necessidade para as investigaes, poder-se-ia renovar o
prazo de restrio da liberdade.


Finaliza afirmando :

Portanto, a concluso em relao renovao das interceptaes somente pode
ser ponderada no sentido da possibilidade de uma nica reiterao pelo perodo
de 15 dias, totalizando o tempo mximo de 30 dias de intromisso insidiosa na
esfera do sigilo das comunicaes do indivduo.


H de se admitir, tambm, que a jurisprudncia de nossos Tribunais,
notadamente do Egrgio Superior Tribunal de J ustia, vinha interpretando
de forma mais extensiva a norma em questo. Entretanto, em face dos
constantes abusos cometidos quanto aplicabilidade dessa medida de


44
exceo, inclusive envolvendo rgos no policiais na execuo da mesma,
atingindo at mesmo a Corte Suprema, o Tribunal Cidado, passou a rever
seu posicionamento anterior, para estabelecer que a interceptao telefnica
somente ser passvel de uma nica renovao, reputando nula a escuta
produzida em perodo superior, conforme deciso da qual foi relator o
Ministro Nilson Naves :

INTERCEPTAO TELEFNICA. AUTORIZA- ES SUCESSIVAS.
Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab initio do processo
penal, visto que sua instaurao deu-se com base em provas ilcitas, ou seja,
decorrentes de interceptao telefnica cuja autorizao foi sucessivamente
renovada e os investigados, ora pacientes, foram assim monitorados por um prazo
superior a dois anos. A Turma entendeu que, no caso, houve sim violao do
princpio da razoabilidade, uma vez que a Lei n. 9.296/1996, no seu art. 5, prev
o prazo de 15 dias para a interceptao telefnica, renovvel por mais 15, caso
seja comprovada a indispensabilidade desse meio de prova. Assim, mesmo que
fosse o caso de no haver explcita ou implcita violao desse dispositivo legal,
no razovel que a referida interceptao seja prorrogada por tanto tempo, isto
, por mais de dois anos. Ressaltou-se que, no caso da referida lei, embora no
esteja clara a hiptese de ilimitadas prorrogaes, cabe ao juiz interpretar tal
possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude restrio da
liberdade, o que est ali previsto uma exceo regra. Se o texto legal parece
estar indeterminado ou dbio, cabe a esta Corte dar norma interpretao estrita,
face a sua natureza limitadora do direito intimidade, de modo a atender ao
verdadeiro esprito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fim
de reputar ilcita a prova resultante de tantos dias de interceptaes telefnicas e,
conseqentemente, declarar nulos os atos processuais pertinentes e retornar os
autos ao juiz originrio para determinaes de direito.
19



Na mesma trilha vem decidindo a Colenda 5. Turma do Superior
Tribunal de J ustia :


(...) O afastamento da garantia inscrita no inciso XII do art. 5 da CF pressupe o
cumprimento cumulativo, das exigncias cogentes, imperativas, de ordem
pblica, de direito estrito, contida na Lei 9.296/96, notadamente a existncia de
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal (art. 2, I), deciso
judicial fundamentada, sob pena de nulidade, pelo prazo de quinze dias,
renovvel (art. 5), que a infrao no seja punida com deteno e, que no seja
possvel realizar a prova por outros meios disponveis. O fato de a investigao
ser sigilosa no exclui a necessidade de que a autoridade policial demonstre os
indcios razoveis da autoria ou participao do agente em infrao penal, para
que o Magistrado competente possa fazer seu juzo de convencimento a respeito,
no sentido do atendimento ou no, da imperativa exigncia apontada, para

19
STJ . 6. Turma, HC n 76.686/PR, julg. 09.09.2008


45
justificar a drstica medida invasiva do direito constitucional incolumidade do
sigilo, ut art. 5, XII, da CF. inadmissvel a manuteno da prova resultante de
interceptao oriunda de injustificada quebra do sigilo telefnico, por falta de
qualificao do agente e indicao de indcios razoveis da sua autoria ou
participao em infrao penal, da inadequada fundamentao das autorizaes
judiciais, conforme exige o pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.296/96, por violar
os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da dignidade da pessoa
humana, ALM DO EXCESSIVO PERODO (660) DIAS,
APROXIMADAMENTE, DA QUEBRA DO SIGILO. Ordem concedida para
que sejam desentranhadas do Inqurito 2202.35.00.012047-8 todas as gravaes
interceptadas a partir e recebidas do telefone do paciente.
20



Do voto do Relator, ainda se colhe :

Revela-se, pois, abusiva a manuteno da prova resultante da interceptao das
comunicaes telefnicas, no perodo respectivo, oriundas da injustificada quebra
do sigilo da linha (61-9976.6449), do qual era usurio o Paciente, por falta da
indicao de indcios razoveis da sua autoria ou participao, da inadequada
fundamentao, quanto a ele, das autorizaes judiciais, de sua qualificao,
conforme exige o pargrafo nico, do art. 2, quando possvel, e tal o era pois dito
que poderia ser encontrado no gabinete do deputado, da exagerada durao da
medida, 660 dias, aproximados, o que viola os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, em seus alcances, como limitadores de exageros por parte,
sobretudo, das autoridades, atentando, inclusive, contra o princpio magno e
sensvel da dignidade da pessoa humana, pois deveras inconcebvel que, a no
ser em situaes absolutamente excepcionais e exuberantemente justificadas,
perdure, por tanto tempo, a execuo, como se qualifica medida consistente na
quebra do sigilo. No foi outra, alis, a razo que levou o legislador a cercar tal
providncia de vrias cautelas, como se colhe do inteiro teor da Lei 9.296/96, que
deve, por isso mesmo, ser aplicada com as imprescindveis moderao e
parcimnia, at mesmo para emprestar a necessria higidez e credibilidade, como
fato de convencimento, s provas colhidas por tal meio.


Diferente no est sendo o posicionamento dos Tribunais Regionais
Federais, merecendo destaque :

... por fora de literal disposio da norma encastelada no art. 5 da Lei 9.296/96,
no somente a deciso que defere a instalao da escuta telefnica, mas,
igualmente, a que a prorroga, dever ser sempre fundamentada, sob pena de
nulidade. Assim, dispe o indigitado dispositivo legal que a deciso ser
fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da
diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual
tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (...) Vale
frisar, outrossim, que a matria ora debatida se encontra na ordem do dia, sendo,

20
STJ . 5. Turma, HC n 88.825, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. 15.10.2009, Dje
30.11.2009


46
inclusive, objeto de debate em uma CPI, a chamada CPI do Grampo. Ademais, o
projeto de lei (...) que limita em sessenta dias o prazo para a escuta, prorrogveis
por mais sessenta, at o mximo de trezentos e sessenta dias, j foi aprovado na
Comisso de Constituio e J ustia do Senado, donde ser autorizado concluir,
sem medo de errar, que a tendncia mais moderna realmente pela limitao
temporal, evitando-se, a todo custo, o deferimento de quebras de sigilo por prazo
indeterminado.
21



A atual interpretao que vem sendo dada ao tema pela
jurisprudncia tem sido aplaudida pela doutrina, eis que a mais
compatvel com outras normas da prpria Constituio.

Em interpretao sistemtica de texto constitucional existe um
argumento a respeito do lapso temporal da violao do sigilo que nos
parece irrespondvel. O artigo 136, da Carta Magna, ao tratar do estado de
defesa, prev, em seu 1, inciso I, alnea c, como uma das restries de
direitos admitidas durante tal estado de exceo, exatamente a quebra do
sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas.

Entretanto, o 2, do mesmo artigo 136, limita o tempo do estado
de defesa em no mximo 60 (sessenta) dias, ao estabelecer:

O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo
ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que
justificaram sua decretao.


Ora, se a prpria Constituio da Repblica limita a restrio ao
direito de sigilo das comunicaes telefnicas em 60 (sessenta) dias,
quando diante da excepcionalssima hiptese de estado de defesa, como se
poderia admitir, em situao de normalidade, o afastamento do sigilo
indefinidamente ?


21
TRF-5. Reg. 3. Turma, HC n 2008.05.00.063846-9, Rel. Des. Fed. Vladimir Carvalho, julg.
25.09.2008, DJ U 18.11.2008, IBCCrim n 194, pg. 1231



47
A esse propsito, registre-se, por oportuno, a lio do Magistrado
GERALDO PRADO, que resolveu tecer algumas consideraes crticas
acerca de julgados que se posicionaram no sentido de que a prorrogao
poderia ser deferida por perodos indefinidos. Diz ele :

Ora, aceitar como no acrdo a violao ao sigilo das comunicaes telefnicas
por mais de sessenta dias configura contra-senso em comparao com a mesma
medida em defesa da Constituio da Repblica, em carter excepcional.
Supor que o mais grave estado de instabilidade social deve ser tratado com
medidas mais brandas que as dirigidas ao controle da criminalidade comum,
ainda que envolvida em crimes violentos, praticados por organizaes criminosas
ou contra a ordem econmica, no razovel!
(...)
O resultado da aplicao da tese deste trabalho ao acrdo citado no incio
consiste em concluir que a soluo encontrada pelo tribunal, admitindo sucessivas
prorrogaes de interceptaes telefnicas, no lugar de definir o prazo mximo de
trinta dias (quinze) dias, prorrogvel uma vez por mais quinze, como nica
interpretao do artigo 5 da Lei n 9.296/96, conforme a Constituio, equipara a
restrio (provisria) do direito inviolabilidade das comunicaes telefnicas
suspenso (temporria) do sigilo das mencionadas comunicaes, tratando mais
gravemente situao jurdica que por expressa previso constitucional no
equiparvel ao estado de defesa (artigo 136 da Constituio da Repblica). Fere-
se o princpio da razoabilidade e se afasta da interpretao sistemtica da
Constituio, concedendo primazia funo de segurana pblica em detrimento
do papel assinalado ao juiz pela Carta de 1988, tal seja, o de garantidor dos
direitos fundamentais.
22



A mudana na orientao jurisprudencial e os argumentos utilizados
na obra do Magistrado acima citado parecem irrespondveis e, por esse
motivo, no podero deixar de ser aplicados, de modo a que a medida
excepcional passe a ter limites quanto ao tempo de sua durao.


4.9 Do delito cometido em razo de interceptaes ilegais

Prescreve o art. 10 :


22
PRADO, Geraldo. Limite s Interpretaes Telefnicas e Jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, Lmen J ris Editora



48
Constitui crime realizar interceptao de comuni-caes telefnicas, de
informtica ou telemtica, ou quebrar segredo de J ustia, sem autorizao judicial
ou com objetivos no autorizados em lei.


Embora excessos e abusos sejam constantemente praticados, a
realidade que a norma incriminadora pouco ou nada tem sido aplicada,
muito embora a infringncia da mesma seja conduta altamente condenvel,
uma vez que atinge um precioso direito do cidado.

De qualquer maneira e modo a Lei n 9.296/96 no poderia deixar de
prever figura penal que sujeitasse os seus infratores ao recebimento de
sano, sob pena de que a garantia constitucional se traduzisse em letra
morta.

O dispositivo em exame tambm no foi poupado de crticas, mas, h
de ser reconhecido que ele tem como destinatrios aqueles que, sem
autorizao judicial, procedem a interceptaes telefnicas, de informtica
ou telemtica, como, tambm, que quebram o segredo de justia com
objetivos no autorizados em lei.

ADA PELLEGRINI GRINOVER sustenta que o dispositivo colhe
os servidores e agentes pblicos inclusive o juiz que acaso autorize a
interceptao para fins diversos da investigao criminal ou da instruo
processual penal. Prossegue a renomada autora :

A redao do dispositivo deixa dvidas quanto caracterizao do ilcito em
casos que no se ligam propriamente aos objetivos autorizados em lei, como
seria o do juiz que determinasse a interceptao para investigao de processo
atinente a crime punido com pena de deteno.
23



Ao que nos parece a figura penal em questo, notadamente no que se
refere interceptao telefnica, dificilmente poder ser aplicada ao juiz,

23
GRINOVER, Ada Pellegrini. Rev. For. 340, pgs. 99/106


49
pois, se ele intervm na mesma, estar proferindo deciso judicial
autorizando a sua realizao.

As precaues que o magistrado no pode deixar de observar so
aquelas constantes das hipteses proibitivas do art. 2, quais sejam, atentar
para a existncia de indcios razoveis de autoria ou participao; que a
prova no possa ser produzida por outros meios; e que o fato investigado
seja punido com pena de recluso.

Precisamente para que essas proibies no venham a ser violadas
que o art. 5 exige que a deciso seja devidamente fundamentada.

certo que casos devem existir em que haja dificuldade para que se
determine, com preciso, o tipo exato do crime e, por via de conseqncia,
a pena a que pode estar sujeito o investigado, se de recluso ou deteno.
Nessa hiptese, caso a concluso das investigaes seja no sentido de que a
ilicitude apenas pode gerar a aplicao de pena de deteno, as
interceptaes colhidas no devem ser utilizadas, mas, ao contrrio,
inutilizadas, na forma prevista no art. 9, da Lei de Regncia.
Esse o posicionamento da jurisprudncia :

Prova Interceptao telefnica Hiptese de crimes apenados com deteno
Deferimento Impossibilidade Falta de amparo legal Inteligncia do art. 2
da Lei 9.29696 e art. 5, XII, da Constituio da Repblica A Lei 9.296/96, que
regulamenta a parte final do inc. XII do art. 5 da Constituio Federal exclui de
forma absoluta a possibilidade de interceptao de comunicaes telefnicas em
hipteses de crimes apenados com deteno, como por exemplo a ameaa e a
injria, ressaltando-se que, se por um lado justo estender a medida a esses
crimes, em razo da relevante natureza jurdica do bem a tutelar e da maneira de
execuo, onde a autoria dificilmente pode ser descoberta de outra forma, por
outro, poder-se-iam, ainda que involuntariamente, se devassar a intimidade e o
sigilo de comunicaes de pessoas inocentes; assim, esses motivos e falta de
amparo legal implicam o no deferimento do pedido com tal fim.
24




24
TACRIM/SP, 14. Cm., Ap. 1.111.371/6, Rel. Ren Ricupero, RT 761/626 e RJ TACrim 40/59


50
No que se refere segunda parte do dispositivo em exame, ou seja, a
quebra do segredo de justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no
autorizados em lei, no precisa ser operador do direito para, a todo o
instante, constatar-se a violao norma, principalmente, atravs da mdia.

indubitvel que toda a tramitao das interceptaes telefnicas
devem ser processadas em segredo de justia, eis que o art. 8 expresso :

A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em
autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo
criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries
respectivas.


evidente que nessa fase o acesso ao material interceptado s pode
ser de policiais, membros do Ministrio Pblico, serventurios e juiz, pois,
a franquia para o acusado e seu defensor somente se d aps terem sido os
elementos de prova documentados em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de policia judiciria, como estabelece
a Smula Vinculante n 14, editada pelo Excelso Pretrio.

A divulgao de gravaes e transcries, quando veiculadas pela
mdia sem autorizao judicial e com objetivos no autorizados pela lei,
deveria ser objeto de rigorosa apurao, de modo a que os seus responsveis
recebessem resposta penal, pois, alm de ser ato delituoso, por vezes,
atingem pessoas de bem, expondo-as execrao pblica e, o que pior,
condio de culpado, sem que tenha sido julgado, em evidente afronto ao
princpio da presuno da inocncia.


4.10 Pode o Juiz, de ofcio no pode determinar interceptao

Estabelece o art. 3 :


51

A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz,
de ofcio ou a requeri-mento :

I da autoridade policial, na investigao criminal;

II do representante do Ministrio Pblico, na inves- tigao criminal e na
instruo processual penal.


Quanto previso de que possa a autoridade policial ou
representante do Ministrio Pblico requererem a interceptao, nada a
questionar, bastando que haja a instaurao de investigao criminal ou
ao penal em curso e sejam observadas as formalidades legais que
autorizam a decretao da medida excepcional.

Mas, no que se refere determinao da interceptao de ofcio
pelo J uiz, a melhor doutrina considera tal norma inconstitucional, por
vulnerar a mesma o modelo acusatrio de processo.

De fato, a admitir-se que o Juiz de ofcio pode determinar a
medida, no pode deixar de ser reconhecido que ele transformou-se em
rgo produtor de provas e, por conseguinte, impedido de julgar os
resultados posteriores, porque alcanaria um conhecimento prvio sobre a
culpabilidade ou inocncia do investigado ou acusado.

Neste sentido o posicionamento de LUIZ FLVIO GOMES :

inconstitucional a interceptao telefnica de ofcio, em conseqncia,
porque vulnera o modelo acusatrio de processo, processo de parte, institudo
pela Constituio de 1988, quando considera os ofcios da acusao e da defesa
como funes essenciais ao exerccio da jurisdio, atribuindo esta aos juzes, que
tm competncia para processar e julgar, mas no para investigar, principalmente
no mbito extra-processual.
25



25
GOMES, Luiz Flvio. Ob. Cit.



52

A principal caracterstica do sistema acusatrio repousa na iniciativa
das partes, devendo o rgo julgador manter-se neutro, pois, do contrrio,
toda a atividade jurisdicional ficar prejudicada. Quando muito, a atividade
probatria do Juiz deve ficar restrita instruo criminal e, mesmo assim,
em carter supletivo atuao das partes.

Pelos termos do art. 129, da Constituio Federal, cabe ao Ministrio
Pblico a funo acusatria, pelo que compete a este requerer a medida
cautelar, no devendo o rgo julgador imiscuir-se na funo acusatria,
sob pena de perder a sua imparcialidade.

Observe-se que as modificaes produzidas pela Lei n 11.690/08 em
vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal, determinam que as
testemunhas sejam inquiridas pelas partes, podendo apenas o J uiz formular
perguntas complementares sobre pontos no esclarecidos.

Relembre-se, tambm, que o Projeto de Lei do Senado Federal n
156/09, que institui um novo Cdigo de Processo Penal, prev a figura do
juiz de garantias, com a atribuio especfica de tutelar os direitos
fundamentais das pessoas investigadas, no curso do inqurito policial.

sabido que, atualmente, na fase de investigao a autoridade
policial para requerer qualquer medida que acarrete restrio a direitos
fundamentais do investigado, dirige-se ao J uiz, sendo dele a competncia
para decretar a quebra de qualquer modalidade de sigilo. Dentro desse
contexto no h como deixar de admitir-se que o Juiz acaba por participar
da investigao.

A J uza SIMONE SCHREIDER, em artigo publicado sob o ttulo O
J uiz de Garantias no Projeto do Cdigo de Processo Penal, salienta :


53

Quando, finalmente, a investigao encerrada com seu clmax, que a
chamada operao policial, na qual se expedem comumente mandados de busca e
apreenso e de priso cautelar, o juiz j est absoluta-mente familiarizado com os
fatos. Ele participou ativamente da investigao policial e j formou um juzo
sobre o que ocorreu, quem so as pessoas envolvidas etc. Nesse cenrio,
evidente que a defesa entra em desvantagem, e sua fala j no merece a mesma
ateno e credibilidade daquele juiz. Ademais, se foi ele prprio quem avaliou a
pertinncia e a legalidade das medidas probatrias realizadas na fase pr-
processual, bastante improv-vel que ele desqualifique a prova que foi
produzida e mude de idia quanto ao resultado que foi colhido.
26



E conclui a ilustre Magistrada :

Assim, a regra que se pretende introduzir de que o juiz que participou da
investigao no seja o mesmo que vai julgar o processo, sem dvida,
consentnea com o sistema acusatrio, eleito pelo constituinte de 1988. O juiz
competente para processar e julgar a ao penal, no tendo sido instado a tomar
decises pertinentes fase investigatria, estar muito mais qualificado para
realizar o julgamento justo e imparcial. A participao no inqurito contamina o
juiz, tornando muito mais rdua a tarefa da defesa de se fazer ouvir no processo.

Sem dvida que o novo Cdigo de Processo Penal poderia apenas instituir uma
regra de impedimento, em que o juiz que houvesse tomado qualquer deciso na
fase investigatria estaria impedido de atuar na fase processual. Contudo, o
Projeto vai alm, prevendo um juiz especializado, um juiz que ter a atribuio
exclusiva de tutelar os direitos das pessoas investigadas e a legalidade da atuao
dos rgos de persecuo.


A propsito do tema posto em discusso pela ilustre Magistrada,
vlido que se mencione que o Superior Tribunal de J ustia, por sua Sexta
Turma, julgando habeas corpus da relatoria do Ministro CELSO LIMONGI,
decidiu :

REALIZAO DE INTERROGATRIO POR J UIZ DURANTE A FASE
INQUISITRIA, ANTES DO OFERECIMENTO DA DENNCIA.
IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. NULIDADE DOS ATOS. CORREIO
PARCIAL. DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE J USTIA NO RHC N
23.945. PREVALNCIA.
1. Havendo deciso do Superior Tribunal de J ustia quanto ao impedimento do
J uiz e validade dos atos por ele praticados, esse acrdo que deve prevalecer,
e no o que foi proferido pelo Tribunal de origem em correio parcial.
2. Quando do julgamento do RHC n 23.945/SP, foram declarados nulos, alm
dos atos decisrios, toda a instruo processual dirigida pelo J uiz, por ter o

26
Boletim IBCCrim n 213, agosto/2010


54
magistrado realizado os interrogatrios na fase inquisitria, antes de haver ao
penal. Foram, de igual modo, declarados nulos os atos de investigao praticados
por ele na fase administrativa, os quais devem ser desconsiderados na propositura
da nova ao penal. Ressalva do ponto de vista do Relator.
3. No caso, esse entendimento que prepondera no que tange ao penal em
questo.
4. Ordem concedida para declarar impedido o J uiz e para declarar a nulidade de
todo o processo no apenas dos atos decisrios, assim como dos atos praticados
pelo magistrado durante a fase das investigaes preliminares -, determinando
que os interrogatrios por ele realizados nesse perodo sejam desentranhados dos
autos de forma que no influenciem a opinio delicti do rgo acusatrio na
propositura da nova denncia.
5. Extenso da ordem concedida de ofcio aos demais corrus.
27



Assim, o sistema acusatrio e a condio de imparcialidade do J uiz,
que traduz a separao das funes processuais entre acusador, juiz e defesa
afastam, por completo, a possibilidade de o magistrado determinar de
ofcio a interceptao das comunicaes telefnicas, pelo que nenhum
absurdo existe em considerar a norma em questo como inconstitucional.



27
STJ . 6. Turma, HC n 122.059

Captulo V QUESTES CONTROVERTIDAS

5.1 Comisso Parlamentar de Inqurito pode decretar
Interceptao telefnica ?


No passado, raramente eram institudas Comisses Parlamentares de
Inqurito, mas, ultimamente, elas teem sido criadas com grande freqncia.
Basta que um determinado tema assuma relevncia na mdia para que o
Congresso Nacional instaure Comisso Parlamentar de Inqurito.

Infelizmente, na maioria das vezes, o objetivo das Comisses
Parlamentares de Inqurito tem sido desvirtuado, acabando por constituir-
se em oportunidade para projees e exibies polticas do que
propriamente para apurao de fatos que venham a oferecer elementos para
a instaurao de procedimentos judiciais.

O certo que a Carta Magna, em seu art. 58, estabelece que o
Congresso Nacional pode criar comisses temporrias, dentre as quais se
inclui a Comisso Parlamentar de Inqurito, cujos poderes esto previstos
no 3 :

As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de
seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova
a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.


Muito embora o texto constitucional afirme que as comisses tero
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, elas no
podero decretar a interceptao das comunicaes telefnicas, isto porque


56
no entendimento do Supremo Tribunal Federal deve ser observada a
clusula constitucional da reserva de jurisdio, que incide sobre
determinadas matrias, tais como : decretao de priso, deferimento de
buscas e interceptaes telefnicas.

A esse propsito, decidiu o Excelso Pretrio, ao julgar mandado de
segurana relatado pelo Ministro CELSO DE MELLO :

- O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide
sobre os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a inviolabilidade
das comunicaes telefnicas) ainda que representem projees especficas do
direito intimidade, fundado no art. 5, X, da Carta Poltica no se revelam
oponveis, em nosso sistema jurdico, s Comisses Parlamentares de Inqurito,
eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos poderes de
investigao que foram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos
rgos de investigao parlamentar.
As Comisses Parlamentares de Inqurito, no entanto, para decretarem,
legitimamente, por autoridade prpria, a quebra do sigilo bancrio, do sigilo fiscal
e/ou do sigilo telefnico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem
demonstrar, a partir de meros indcios, a existncia concreta de causa provvel
que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se
acha sob investigao), justificando a necessidade de sua efetivao no
procedimento de ampla investigao dos fatos determinados que deram causa
instaurao do inqurito parlamentar, sem prejuzo de ulterior controle
jurisdicional dos atos em referncia (CF, art. 5, XXXV).
- As deliberaes de qualquer Comisso Parlamentar de Inqurito, semelhana
do que tambm ocorre com as decises judiciais (RTJ 140/514), quando
destitudas de motivao, mostram-se rritas e despojadas de eficcia jurdica,
pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Pblico,
sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade
estatal.
28



No julgado transcrito, destaca o eminente Ministro :

Cabe traar aqui, por necessrio, uma distino entre a interceptao (escuta)
das comunicaes telefnicas, inteiramente submetidas ao princpio
constitucional da reserva de jurisdio (CF, art. 5, XII), de um lado, e a quebra
do sigilo dos dados (registros) telefnicos, de outro, cuja tutela deriva da clusula
de proteo intimidade inscrita no Artigo 5, X, da Carta Poltica.



28
STF. MS n 23.452, Rel. Min. Celso de Mello


57
Desse julgado, o seu ilustre Relator aproveitou magistrio de LUIZ
FLVIO GOMES, em que consta :

As Comisses Parlamentares de Inqurito podem decretar a quebra do sigilo dos
dados telefnicos ? Tm poderes para isso ? Esses dados pessoais esto
protegidos pela Constituio Brasileira (art. 5, inciso XII) de modo absoluto ou
relativo ? Poderiam, tais CPIs determinar a escuta telefnica prevista na Lei
9.296/96 ? Essa lei alcana inclusive os dados telefnicos ou to-somente as
comunicaes telefnicas presentes, atuais ?
(...)
Desde logo, preciso salientar, Uma coisa a comunicao telefnica em si,
outra, bem diferente, so os registros pertinentes s comunicaes telefnicas,
registros esses que so documentados e armazenados pela companhia telefnica,
tais como : data da chamada telefnica, horrio, nmero do telefone chamado,
durao do uso, valor da chamada etc. Vm estampados nas denominadas
contas telefnicas, que tambm integram o ampla espectro da privacidade da
pessoa. A interceptao de uma comunicao telefnica versa sobre algo que est
ocorrendo, atual; j a quebra do sigilo de dados telefnicos relaciona-se com
chamadas telefnicas pretritas, j realizadas.
A Constituio Federal distinguiu, no inciso XII do art. 5, os dados das
comunicaes telefnicas e, aparentemente, conferiu queles uma tutela
absoluta (como se sabe, prima facie, tem-se a impresso de que a Carta Magna s
permitiu a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas).
O ponto de partida para o verdadeiro entendimento do assunto reside em
reconhecer a relatividade dos direitos fundamentais (muitos chamados de
liberdades pblicas no antigo direito francs). O princpio do sigilo absoluto
no se coaduna com a realidade e a necessidade sociais. Os dados pessoais, em
concluso, seja no momento de uma comunicao (telefnica ou por outra
forma), sejam os armazenados (estanques), no gozam de sigilo absoluto.
(...)
E no o caso (...) de se aplicar a Lei 9.296/96 aos registros (dados)
telefnicos, pois ela s disciplina a interceptao (ou escuta) telefnica.
Em suma : os dados telefnicos (registros pertinentes a chamadas pretritas) no
contam com sigilo absoluto. Por ordem judicial, em regra, pode ser quebrado
esse sigilo, mas sempre que houver autorizao legal, distinta da Lei 9.296/96.
Considerando que, por fora do art. 58, 3, da Constituio Federal, as
Comisses Parlamentares de Inqurito possuem poderes de investigao prprias
das autoridades judiciais e tendo em vista, ainda, que a Lei n 1.579/52, art. 2,
possibilita-lhes a requisio de informaes e documentos de rgos pblicos ou
autrquicos (incluindo-se as concessionrias de servio pblico), cabe concluir : a
quebra do sigilo dos dados telefnicos pode ser determinada por CPI. Essa
iniciativa conta com amparo legal.
O que no podem as CPIs determinar escuta ou interceptao telefnica, que s
podem ocorrer para fins criminais, dentro de uma investigao criminal ou
dentro de uma instruo processual penal. E a CPI criada para a apurao de
fatos administrativos. No uma investigao criminal. No se destina a apurar
crimes nem a puni-los, pois essas atividades so da competncia dos Poderes
Executivos e J udicirio. Se no curso de uma investigao administrativa vier a
deparar com fatos criminosos, deles dar cincia ao Ministrio Pblico (H.C.
71.039-RJ , STF, Rel. Paulo Brossard).
A Comisso Parlamentar de Inqurito, em sntese, deve contar com meios
suficientes para o bom desempenho das suas atribuies. Seus poderes so
amplos, embora no ilimitados. A quebra do sigilo dos dados telefnicos no


58
constitui excesso de poder. Apenas alguns atos que so da competncia
exclusiva do Poder J udicirio : escuta telefnica e decretao de priso, por
exemplo.
29



Assim, na conformidade do posicionamento jurisprudencial da
Suprema Corte e da doutrina predominante, constata-se que as Comisses
Parlamentares de Inqurito podem decidir pela quebra dos dados/registros
telefnicos, mas, todavia, esto impedidas de quebrar as interceptaes
telefnicas mediante escuta, face ao princpio constitucional da reserva de
jurisdio.

5.2 - As conversaes dos advogados com os seus clientes no
podem ser interceptadas

A Constituio Federal, em seu art. 133, prev que o advogado
indispensvel administrao da justia, possuindo inviolabilidade por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

Por sua vez, a Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, no art. 7, inciso
II, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n 11.767/2008, preceitua
ser direito do advogado a inviolabilidade de seu escritrio ou local de
trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que
relativas ao exerccio da advocacia.

Entretanto, apesar da garantia constitucional e da expressa previso
no Estatuto da Advocacia e da OAB, os anais forenses registram vrias
violaes ao exerccio da advocacia, havendo casos, inclusive, de buscas e
apreenses ilegais em escritrios, de interceptao de conversaes entre

29
GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a Quebra do Sigilo Telefnico, Cadernos Direito e Justia,
Correio Braziliense de 28.04.1997



59
advogado e seu cliente e, como noticiado recentemente, de gravaes de
udio e vdeo em parlatrios, por ocasio de entrevistas reservadas em
presdio, o que afronta o inciso III, do art. 7, da Lei n 8.906/94.

A violao das prerrogativas dos advogados no s constitui ilicitude
quanto ao profissional, como, tambm, atinge o direito do cidado,
constituindo-se, ainda, em prtica inconstitucional, absolutamente
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito.

Atente-se que a garantia assegurada ao exerccio da advocacia no
Brasil est em absoluta consonncia com a legislao de outros pases,
como o caso italiano, eis que o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 271,
n 2, probe a interceptao das comunicaes telefnicas das pessoas que
devem guardar segredo profissional, incluindo-se, a, o advogado.

Do mesmo modo a legislao portuguesa, pois, o art. 187, n 3, do
Cdigo de Processo Penal, de forma expressa, estabelece que proibida a
interceptao e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o
argido e seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razes para crer que
elas constituem objeto ou elemento do crime.

No nosso direito, inobstante a Lei n 9.296/96 no contenha
dispositivo tratando do tema, o certo que a doutrina unnime no sentido
de que a interceptao da conversa mantida entre advogado e acusado
medida que redunda em violao do segredo profissional e, por
conseguinte, quando decretada, constitui-se em deciso e prova ilegal.

O Ministro VICENTE CERNICCHIARO, em artigo de sua autoria,
afirma :

Evidente, a interceptao no pode colher a conversa do indiciado, ou do ru
com seu advogado. Vou alm, De qualquer pessoa que procure o profissional a


60
fim de aconselhar-se porque praticara uma infrao penal. Ser contraditrio o
Estado obrigar o advogado a guardar segredo profissional e imiscuir-se na
conversa e dela valer-se para punir o crime. O Direito no admite contradio
lgica !.
30



Entretanto, h que se destacar que quando a profisso for utilizada
para o cometimento de delitos pelo advogado e ele estiver na condio de
investigado, ele passa a ostentar a condio de mero cidado e, assim, pode
ter a sua conversa telefnica normalmente interpretada, desde que presentes
os requisitos da lei.


5.3 - Denncia annima no autoriza o deferimento de interceptaes
telefnicas

A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso IV, preceitua que
livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Outras
leis, dentre as quais pode ser mencionada a Lei n 8.112/90, tambm
exigem a identificao do denunciante, tanto que o seu art. 144 estabelece :
As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que
contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam
formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

A Resoluo n 290/04, normatizando eventual chegada de denncia
annima Suprema Corte, preceitua em seu art. 4 :

No sero admitidas pela Ouvidoria :
...
II reclamaes, crticas ou denncias annimas;
...
1 - Nas hipteses previstas nos incisos I e II, o pedido ter seu processamento
rejeitado liminarmente e ser imediatamente devolvido ou comunicada a deciso
ao remetente.

30
Boletim IBCCrim n 47


61


O Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida em habeas corpus
da relatoria do Min. Marco Aurlio, trancou noticia crime instaurada
perante o STJ contra juiz estadual e desembargadores do Tribunal de J ustia
do Estado de Tocantins com base unicamente em denncia annima,
fixando em sua ementa :

ANONIMATO NOTICIA DE PRTICA CRIMINOSA PERSECUO
CRIMINAL IMPROPRIEDADE. No serve persecuo criminal notcia da
prtica criminosa sem identificao da autoria, consideradas a vedao
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios
responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente.
31



Em seu longo voto, destaca o eminente Ministro :

...
Acrescento que, se de um lado h que se ouvir o cidado, de se preservar a
manifestao do pensamento, de outro, a prpria Constituio Federal veda o
anonimato inciso IV do artigo 5. Sob o ngulo da inviolabilidade da vida
privada, ainda a Carta da Repblica que assegura o direito indenizao pelo
dano material ou moral decorrente da inobservncia da vedao. justamente
esse contexto que bem diz com a vida em um Estado Democrtico de Direito,
com a respeitabilidade prpria ao convvio das pessoas em cultura satisfatria que
direciona impossibilidade de se agasalhar o denuncismo irresponsvel,
maculando-se, sem seriedade maior, a vida das pessoas. Sim, tudo deve merecer
enfoque visando preservao da dignidade da pessoa humana que, conforme j
assinalado, fundamento da Repblica Federativa do Brasil. A se agasalhar a
ptica da denncia annima, mediante carta apcrifa, ter-se- a porta vindita,
atuao voltada to somente a prejudicar desafetos, algum que tenha contrariado
interesses.

A envergadura do tema contrasta, a mais no poder, com a vida democrtica, com
a segurana jurdica que deve se fazer presente no dia-a-dia dos cidados. A esta
altura, acolher a referida prtica dar asa repetio desse procedimento,
passando-se a viver poca de terror, em que a honra das pessoas ficar ao sabor
de paixes condenveis, no tendo elas meio de incriminar aquele que venha a
implementar verdadeira calnia. O interesse pblico no est nesse modo de se
chegar responsabilidade de servidores e agentes pblicos, mas, tanto quanto
possvel, na preservao da imagem daqueles que atuam no servio pblico,
especialmente como agentes pblicos e polticos.


31
STF. HC n 84.827, 1. Turma, DJ 23.11.2007



62
Coerente com tais premissas que esta Casa aprovou a Resoluo n 290, de 5 de
maio de 2004, criando a Ouvidoria do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo
de contribuir para elevar continuamente os padres de transparncia, presteza e
segurana das atividades aqui desenvolvidas. Como que a confirmar que esta
corte no compactua com o procedimento covarde de quem se escusa da
responsabilidade que deve nortear o exerccio da cidadania, j no inciso II do
artigo 4 daquela Resoluo est registrado que no sero admitidas pela
Ouvidoria reclamaes, crticas ou denncias annimas, esclarecendo-se, no 1,
que, nesses casos, o pedido ter seu processamento rejeitado liminarmente e ser
imediatamente devolvido ou comunicada a deciso ao remetente.

Mais do que isso, julgando o Mandado de Segurana n 24.405-4/DF, sob a
relatoria do ministro Carlos Velloso, o Plenrio glosou o artigo 55 da Lei n
8.443/92 quanto manuteno do sigilo da autoria de denncia ao Tribunal de
Contas da Unio.

Claro est, ento, que, sob pretextos os mais casusticos, no se h de acobertar
aquele que, valendo-se do anonimato, ofende quem quer que seja, agravando-se
mais ainda o pusilnime ato, a abjeta acusao se dirigida a um administrador da
coisa pblica, cujo prejuzo ser maior, ante as peculiaridades do cargo que
ocupa, que o expe a elevada evidncia social. Seria usar de dois pesos e duas
medidas permitir o gravame e impossibilitar o eventual reparo, com afronta aos
princpios consagrados no artigo 5 da Constituio Federal, mormente ao inciso
X que assegura a inviolabilidade do direito imagem e ao inciso V
concernente ao direito de resposta, proporcional ao agravo, com ambas as normas
a alicerar a indenizao por dano material e moral.

Portanto, de forma alguma, convm viabilizar o ensejo de prticas das mais
odiosas o denuncismo inescrupuloso e doidivanas que decorrer
necessariamente do fato de o denunciante saber-se protegido pelo sigilo nas
acusaes que faz sem querer responder pelas conseqncias quando do controle
judicial do ato, enfim, quando da apurao e consagrao da verdade dos fatos
por si imputados a outrem, muitas vezes por puro ressentimento diante da
proeminncia do ofendido, inconformismo que o prprio fracasso, ou ainda por
outros sentimentos menos nobres e igualmente inconfessveis.


Diante das normas mencionadas e de outras existentes a respeito do
tema, bem assim do posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte, o
que se questiona : com lastro, apenas, em denncia annima pode ser
requerida e decretada a quebra de interceptaes telefnicas ?

Sendo a interceptao telefnica uma medida excepcional, que atinge
de forma violenta a privacidade do cidado, pode parecer um exagero trazer
o tema discusso. Mas, desde o instante em que os tribunais j foram
chamados a pronunciarem-se a respeito, porque interceptaes foram
decretadas em funo de denncias annimas.


63

O Egrgio SUPERIOR TRIBUNAL DE J USTIA, em vrios
julgados, tem entendido :

HABEAS CORPUS. SONEGAO FISCAL. LAVAGEM DE DINHEIRO E
CORRUPO. DENNCIA ANNIMA. INSTAURAO DE INQURITO
POLICIAL. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAO TELEFNICA.
IMPOSSIBI-LIDADE. PROVA ILCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA
ARVORE ENVENENADA. NULIDADE DE PROVAS VICIADAS, SEM
PREJ UZO DA TRAMITAO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO.
ORDEM PARCIAMENTE CONCEDIDA;
1. Hiptese em que a instaurao do inqurito policial e a quebra do sigilo
telefnico foram motivadas exclusivamente por denncia annima.
2. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso
ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de
averiguao, como o inqurito policial, conforme contenham ou no elementos
informativos idneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no
que diz respeito identidade do investigado. Precedentes do STJ (HC 44.649/SP,
Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 8/10/07).
3. Dispe o art. 2, inciso I, da Lei 9.296/96, que no ser admitida a
interceptao de comunicaes telefnicas quando (...) no houver indcios
razoveis da autoria ou participao em infrao penal. A delao annima no
constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciria, mas
mera noticia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do
contedo de suas informaes, haja vista que a falta de identificao inviabiliza,
inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de denunciao caluniosa (art. 339
do Cdigo Penal).
4. A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal igualmente
corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissveis para embasar
eventual juzo de condenao (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal).
Aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada.
(...)
32



Vale destacar que em seu voto o Ministro Relator faz referncia a
acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4. Regio no HC n
2005.04.01.033419-0, do qual consta :

(...)
2. Denncia annima no prova, nem mesmo indiciria; mera informao.
Poderia como informao at justificar iniciais providncias investigatrias pela
polcia ou pelo Ministrio Pblico, mas jamais fundamentar restries a direitos
individuais (como priso, busca domiciliar, quebra de sigilos, cautelares penais

32
STJ . HC n 64.096, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 27.05.2008, DJU de 04.08.2008



64
tpicas e indiciamento). Precedente claro do Supremo Tribunal Federal
Inqurito n 1.975/PR.
3. ilcita a interceptao telefnica fundada exclusivamente em denncia
annima, contaminando com tal ilicitude as provas conseqentes.
(...)


Frise-se, ainda, que do acrdo transcrito consta voto vencido do
Ministro NAPOLEO NUNES MAIA, que concedia a ordem em maior
extenso, entendendo que tudo que foi produzido no tem
prestabilidade, afirmando :

Por isso, meu voto no sentido da concesso da ordem de habeas corpus,
trancando esse inqurito, sem prejuzo de que a autoridade policial instaure outro,
dentro da normalidade jurdica e legal, podendo aproveitar ou no o que foi
apurado, mas ter que fazer outro inqurito, inclusive no pode se iniciar com a
quebra de sigilo, e sim com as providncias ordinrias, comuns, triviais no
sentido de captar os indcios de coletar as provas. E no comear quebrando
sigilo telefnico da pessoa, ainda que no fosse oriundo de uma denncia
annima, mas de uma denncia subscrita e com firma reconhecida; ainda assim,
no poderia comear quebrando o sigilo. Teria de chamar a pessoa apontada,
indagar os fatos, pedir esclarecimentos, livros fiscais, documentao, enfim, fazer
como a Receita Federal faz para apurar a prtica de um ilcito, e no comear
quebrando a coisa preciosa que o resguardo da intimidade.


Existem outras decises no mesmo sentido, merecendo destaque a
seguinte :

Denncia annima no prova, nem mesmo indiciria; mera informao.
Pode, como informao, at justificar providncias investigatrias pela policia ou
Ministrio Pblico, mas jamais interferir restringindo direito individual. A
quebra de direitos individuais, que possvel na forma da lei e dentro dos limites
do razovel e necessrio, exige relevncia probatria mnima. Nas situaes
processuais em que atingido pessoalmente o processado/investigado,
imprescindvel prvio e srio conjunto indicirio de provas. Admito, porm,
como lcito ao Ministrio Pblico e policia investigarem a partir de denncias
annimas. Podem acompanhar os envolvidos, buscar testemunhas, reunir
elementos probatrios e pleitear justificadamente, ento e apenas ento
medidas restritivas individuais. Para o deferimento dessas medidas de urgncia
invasivas no ser necessrio juzo de certeza, mas ao menos indcios probatrios
srios sero sempre exigveis previamente.
33




33
TRF-4.Reg. HC n 2009.04.00.033380-6, Rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro, julg. em 3.11.2007,
DJ U de 12.11.2009


65
Mencione-se, ainda, deciso monocrtica proferida pelo Presidente
do Superior Tribunal de J ustia, Ministro CESAR ASFOR ROCHA :

...
Cumpre observar que o sistema jurdico do Pas e o seu ordenamento positivo no
aceitam que o escrito annimo possa, em linha de princpio e por si, isoladamente
considerado, justificar a imediata instaurao da persecutio criminis, porquanto a
Constituio proscreve o anonimato (art. 5, IV), da resultando o inegvel
desvalor jurdico de qualquer ato oficial de qualquer agente estatal que repouse o
seu fundamento sobre comunicao annima, como o reconheceu o Pleno do STF
no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Cezar Peluzo (DJ U de 11.11.2005), ainda
que se admita que possa servir para instaurao de averiguaes preliminares, na
forma do art. 5, 3, do CPP, ao fim das quais se confirmar ou no a notcia
dada por pessoa de identidade ignorada ou mediante escrito apcrifo...
34



Pelos julgados transcritos, conclui-se que a jurisprudncia at admite
que denncia annima possa justificar providncias investigatrias, mas,
jamais, em razo da mesma, ser deflagrada medida de interceptao
telefnica que se preste apurao da procedncia ou improcedncia da
denncia.

No se perca de vista que aquele que imputa a algum crime de que
o sabe inocente, fica sujeito aos rigores da lei penal, mais precisamente
sano prevista no art. 339, do Cdigo Penal, cuja pena aumentada
quando o agente utiliza-se do anonimato ou de nome suposto. Ora, quem
se vale desse modo de atuar, sem dvida, no est querendo sujeitar-se a
essa pena, preferindo esconder-se por trs da obscuridade.


5.4 Podem as interceptaes serem utilizadas - Para outros fins
probatrios

Segundo FERNANDO CAPEZ, quando uma prova colhida num
determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por traslado,

34
STJ . HC n 159.159, deciso proferida em 14.01.2010


66
certido ou qualquer outro meio autenticatrio, para produzir efeito como
prova em outro processo, estamos diante da chamada prova emprestada.

A validade da prova emprestada foi objeto de controvrsias
doutrinrias e jurisprudenciais, mas, atualmente, predomina o entendimento
de que a mesma vlida desde que provenha de processo em que as partes
sejam as mesmas e trasladada para feito em que as partes continuem sendo
as mesmas. Do contrrio, sendo ela levada para outro processo, em que as
partes so pessoas diversas, essa prova invlida, uma vez que estaria
violado o princpio do contraditrio.

Nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia :

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJ ORADO.
CONDENAO FUNDA-MENTADA APENAS EM ELEMENTOS INFOR-
MATIVOS DO INQURITO E EM PROVA EMPRESTADA.
IMPOSSIBILIDADE.
I ofende a garantia constitucional do contraditrio fundar-se a condenao
exclusivamente em elementos informativos do inqurito policial no ratificados
em juzo (Informativo-STF n 366).
II No obstante o valor precrio da prova empresta-da, ela admissvel no
processo penal, desde que no constitua o nico elemento de convico a
respaldar o convencimento do julgador (HC 67.707/RS, 1. Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ U de 14/08/1992). Ademais, configura-se evidente violao s
garantias constitucionais a condenao baseada em prova emprestada no
submetida ao contraditrio (HC 66.873/SP, 5. Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ
de 29/6/07 e REsp 499.177/RS, ta. Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de
02/4/07, como na hiptese de depoimento colhido, ainda que judicialmente, em
processo estranho ao do ru (HC 47.813/RJ , 5. Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJ 10/09/2007.
III In casu, o e. Tribunal de origem fundamentou sua convico somente em
depoimento policial, colhido na fase do inqurito policial, e em depoimento de
adolescente supostamente envolvido nos fatos, colhido na Vara da Infncia e da
J uventude, deixando de indicar qualquer prova produzida durante a instruo
criminal e, tampouco, de mencionar que aludidos elementos foram corroborados
com as demais provas do processo.
Ordem concedida.
35




35
STJ . HC n 141.249/SP, 5. Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Dje 03.05.2010



67
V-se, pois, que a prova emprestada pode ser usada em processo
diverso daquele que motivou a sua produo, desde que tenha passado pelo
crivo do contraditrio da parte para a qual vai ser trasladada.

Entretanto, o art. 1, da Lei n 9.296/96, somente admite a
interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para
prova em INVESTIGAO CRIMINAL e em INSTRUO
PROCESSUAL PENAL.

Ento suponha-se que algum tenha tido interceptadas suas
conversaes telefnicas em razo de investigao criminal que estava em
andamento. Concluda a investigao um juiz cvel ou uma autoridade
administrativa requerem o fornecimento das degravaes para serem
utilizadas como prova compartilhada. Isso possvel ?
A matria, em termos doutrinrios, no pacfica, pois, LUIZ
FLVIO GOMES e RAL CERVINI sustentam :

O legislador constitucional ao delimitar a finalidade da interceptao telefnica
(criminal) j estava ponderando valores, sopesando interesses. Nisso reside
tambm o princpio da proporcionalidade. Segundo a imagem do legislador,
justifica-se sacrificar o direito intimidade para uma investigao ou processo
criminal, no civil... Essa escolha, fundada na proporcionalidade, no pode ser
desviada na praxe forense. Em concluso, a prova colhida por interceptao
telefnica no mbito penal no pode ser emprestada (ou utilizada) para
qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito... Ao permitir a
interceptao, como quebra que do sigilo das comunicaes, somente para fins
criminais, j fazia uso da ponderao e da proporcionalidade, que agora no
pode ser ampliada na prtica.
36



Inobstante, h entendimento de outros autores aceitando a
possibilidade da admisso da prova emprestada, os quais sustentam que o
valor protegido intimidade j teria sido violado e, por conseguinte, no
havia mais qualquer proteo que pudesse ser reclamada.


36
Ob. Cit.


68
A orientao jurisprudencial da Suprema Corte tem admitido o
compartilha-mento dos elementos colhidos mediante interceptao, como
faz, dentre outros, o seguinte julgado :

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental.
Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita e
delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito
policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros
servidores, cujos eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheita
dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem.
Inteligncia do art. 5, Inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96.
Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes
telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de
prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser
usadas em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores
cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova.
37



Sendo o Excelso Pretrio o guardio da Constituio e o intrprete
maior das leis, no se tem como deixar de admitir que enquanto essa
orientao vigorar, possvel o compartilhamento da prova advinda de
interceptaes telefnicas.


37
STF. Questo de Ordem no Inqurito n 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 24.08.2007
Captulo VI A INTERVENO DE CORTES
INTERNACIONAIS QUANTO AOS EXCESSOS PRATICADOS

Como visto no sucinto exame que se fez acerca do tratamento dado
por outras legislaes quanto ao direito privacidade, todas primam em t-
lo como regra, apenas admitindo-o em situaes excepcionais.

Muito embora tais legislaes contenham normas protetivas ao
cidado, o fato que as mesmas teem sido violadas, o que tem gerado a
interveno de cortes internacionais.

A doutrina registra vrios casos em que a Corte Europia de Direitos
do Homem foi acionada porque determinados pases atentaram contra sua
prpria legislao, submetendo indivduos a interceptaes telefnicas que
se constituram em verdadeiros abusos e, em razo disso, acabaram por ser
condenados.

Dentre os vrios casos relatados, um chama a ateno, por envolver o
ex-primeiro ministro da Itlia, Bettino Graxi, que teria sido vtima de
interceptao ilegal e tambm de ilegal divulgao do seu contedo por
parte da imprensa.

Pois bem. Esse falecido poltico, apesar de ter sustentado a
ocorrncia de cerceamento ao seu direito de defesa, acabou sendo
condenado pena de 8 anos de recluso que, em grau de recurso, foi
reduzida para 4 anos.

Em 2003, foi apresentada reclamao ao Tribunal Europeu, que a
julgou procedente, por entender que o art. 8, da Conveno Europia havia
sido infringido em dois pontos : primeiro, pela divulgao pela imprensa do


70
contedo da interceptao; em segundo, porque foi utilizada uma
transcrio de uma interceptao pelo rgo acusador, qual a defesa no
teve acesso prvio. Em razo desse julgamento, a Itlia foi condenada ao
pagamento de expressiva indenizao aos herdeiros do reclamante.

Saliente-se que o Estado brasileiro, em razo de excessos cometidos
por agentes pblicos quanto aplicao da Lei n 9.296/96, j foi levado
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso ESCHER
e Outros, tendo sido condenado ao pagamento de indenizao a vrias
pessoas e outras sanes, por terem as mesmas interceptadas suas
conversaes telefnicas sem a observncia das formalidades legais.

O GLOBO, em sua edio de 23.07.2010, publicou na ntegra a
sentena proferida, merecendo destaque alguns de seus trechos :

131. Quanto interceptao telefnica, considerando que pode representar uma
sria interferncia na vida privada, tal medida deve estar fundamentada em lei,
que deve ser precisa e indicar regras claras e detalhadas sobre a matria, tais
como as circunstncias nas quais essa medida pode ser adotada; as pessoas
autorizadas a solicit-la, orden-la e execut-la; o procedimento a seguir, entre
outros elementos.


No caso que ensejou a sentena, reconheceu a Corte que houve
descumprimento s normas dos artigos 1 e 8, da Lei n 9.296/96, isto
porque :

133. De acordo com o artigo 1 da Lei N 9.296/96, a interceptao telefnica
deve ter o propsito de investigar criminalmente ou de instruir um processo
penal. No presente caso, apesar de indicar a necessidade de investigar supostas
prticas delituosas, quais sejam, o homicdio de Eduardo Aghinoni e o desvio de
recursos pblicos, a solicitao do major Neves no foi apresentada no marco de
um procedimento investigativo que tivesse por objeto a verificao dos fatos. O
pedido de interceptao sequer mencionou os autos da investigao do homicdio
que se encontrava a cargo da policia civil de Querncia do Norte, cujo delegado
de policia no teria sido notificado a respeito. Outrossim, tampouco consta que
na poca dos fatos existisse uma investigao pelo suposto desvio de recursos
pblicos por parte dos dirigentes da COANA e da ADECON. Quanto ao pedido
do sargento Silva, este no apontou o propsito das interceptaes pretendidas
nem sua vinculao com uma investigao ou processo penal. Desse modo, em


71
detrimento do artigo 8 da Lei N 9.296/96, o Pedido de Censura foi uma
diligncia isolada e no tramitou em autos anexos a um procedimento de
investigao ou processo criminal iniciados anteriormente. Portanto, ambas as
solicitaes descumpriram como disposto nos artigos supracitados.


Reconheceu tambm a Corte que foi afrontado o art. 3, da Lei de
Regncia, tanto que afirmado :

134. Os pedidos de interceptao, bem como as decises que os concederam,
no expuseram quais eram os indcios razoveis de autoria ou de participao dos
membros da COANA e da ADECON nas infraes penais supostamente
investigadas; os meios que seriam empregados para realizar a interceptao
solicitada; nem, de forma clara, os fatos objeto da investigao. Tampouco
demonstraram que o meio empregado era o nico vivel para obter tal prova. Em
conseqncia, no foram observados os artigos 2 e 4 da Lei N 9.296/96.


Um outro aspecto que levou a Corte prolao da sentena em
exame foi a precariedade da fundamentao das decises e, por
conseguinte, a violao ao art. 5, da Lei n 9.296/96 :

139. Em ocasies anteriores, ao analisar as garantias judiciais, o Tribunal
ressaltou que as decises adotadas pelos rgos internos que possam afetar
direitos humanos, devem estar devidamente motivadas e fundamentadas, caso
contrrio, seriam decises arbitrrias. As decises devem expor, atravs de uma
argumentao racional, os motivos nos quais se fundamentam, considerando as
alegaes e o acervo probatrio aportado aos autos. O dever de motivar no
exige uma resposta detalhada a cada argumento constante nas peties, podendo
variar de acordo com a natureza de cada deciso. Cabe analisar em cada caso se
essa garantia foi observada. Nos procedimentos cuja natureza jurdica exija que a
deciso seja emitida sem a oitiva da outra parte, a motivao e a fundamentao
devem demonstrar como foram ponderados todos os requisitos legais e demais
elementos que justificassem a concesso ou a negativa da medida. Desse modo, o
livre convencimento do juiz deve ser exercido respeitando-se as garantias
adequadas e efetivas contra possveis ilegalidades e arbitrariedades no
procedimento em questo.


Acerca da durao das interceptaes, a Corte Interamericana fixou
que foi contrariada a parte final do art. 5, o qual determina que a medida
no poder exceder ao prazo de 15 dias, podendo ser renovado por igual
perodo de tempo, quando se comprove que a prova indispensvel.



72
Essas e outras decises objetivam garantir o direito da pessoa
humana, que a finalidade maior do Direito. certo que, quanto ao tema,
o direito intimidade um dos fundamentos bsicos do Estado
Democrtico de Direito, mas, todavia, esse foi entendido como relativo e
no absoluto, tendo em vista a diversidade de direitos com seus respectivos
valores igualmente consagrados.

Assim, em observncia ao princpio da proporcionalidade, que se
aceita a violao ao direito intimidade, mas, para que esse princpio possa
ser adotado, necessrio que a medida tomada seja adequada,
imprescindvel e justa para a resoluo do conflito com a plena realizao
da J ustia.

O que inadmissvel que sejam editadas leis estabelecendo a
excepcionalidade da medida e, depois, essas leis sejam descumpridas,
expondo o indivduo a situaes atentatrias aos direitos humanos.

VII - CONCLUSO


Pelo exame efetuado constata-se que as naes democrticas, como
regra, procuram garantir a privacidade de seus cidados, coibindo, atravs
de normas constitucionais, quebras de sigilo, sem que as mesmas se
mostrem imprescindveis para a colheita de prova em matria criminal.

H de se reconhecer que a sofisticao de que se valem certos grupos
criminosos fez com que excees fossem institudas, de modo a que os
integrantes de tais grupos possam sofrer resposta penal que esteja
demonstrada mediante prova que oferea certeza quanto procedncia da
pretenso punitiva estatal.

O que no deve ser admitido que a comprovao de condutas
delituosas fique restritiva interceptao das comunicaes telefnicas, ou
seja, restrinjam-se as autoridades a requerer a quebra do sigilo, e,
posteriormente, o Ministrio Pblico, com lastro, nica e exclusivamente
nas mesmas, venha a deflagrar a ao penal.

Ao nosso ver, desde que constatada a prtica de conduta ilcita, deve
ser instaurado o procedimento investigatrio, de sorte a que sejam apurados
indcios razoveis de autoria ou participao. Caso fique constatado que a
prova no possa ser produzida por outros meios, o que deve ser
devidamente demonstrado, a sim, justifica-se o requerimento da medida
excepcional.

Entretanto, o que tem sido visto em muitos casos que, sem incio de
qualquer forma apuratria, as autoridades partam para a lei do menor
esforo, qual seja, pleiteiem a quebra do sigilo das interceptaes


74
telefnicas e, posteriormente, limitem-se transcrio daquelas que possam
interessar para incriminar o investigado.

A inteno do legislador, diga-se mais uma vez, no foi abolir as
investigaes, pois, se assim fosse, a policia judiciria seria de todo
desnecessria e, ao invs de ser medida de exceo, constituir-se-ia em
regra.
No so raros os casos em que o Ministrio Pblico contenta-se com
as degravaes que recebe, louvando-se nelas oferece denncia, na qual no
se prope a produzir qualquer prova e, depois, pleiteia a procedncia dos
termos acusatrios e vem a ter acolhido o seu pedido.

Ao nosso ver, as conversaes colhidas por meio de interceptaes,
quando isoladas e sem amparo em qualquer outro meio probatrio, no
deveriam servir de prova para fundamentar deciso condenatria, uma vez
que no passa pelo crivo do contraditrio.

Se certo que a confisso colhida na fase inquisitria, por si, no se
presta para a condenao, se no estiver corroborada por outros elementos,
o que dizer-se ento de conversaes obtidas em momento em que o agente
no sabe que est tendo os seus dilogos gravados ? Na confisso, em que
o agente, por imposio constitucional, deve ser alertado que no est
obrigado a prestar declaraes e que o seu silncio no ser levado em
considerao para fins condenatrios, a mesma, isoladamente, no prova
bastante para que ele receba resposta penal.

Neste trabalho procuramos, fundamentalmente, apresentar o
posicionamento jurisprudencial de nossos tribunais, eis que estes tratam de
casos concretos que revelam o cometimento de abusos, que acabam por
ocasionar a nulidade de processos, muitos dos quais que apuram infraes
penais da maior gravidade.


75

Mas, essas decises s podem ser motivo de aplauso e do
engrandecimento do J udicirio, pois, dizendo respeito a lei que trata de
medida excepcional, as suas disposies teem que ser rigorosamente
observadas, sob pena de alcanarem excessos e abusos que acabaro por
atingir pessoas de bem.

E, o que pior, que essas pessoas de bem, pela inobservncia dos
ditames da lei, acabam por ser expostas execrao pblica, por terem seus
dilogos divulgados atravs da mdia, em evidente quebra do segredo de
justia, o que constitui conduta delituosa prevista no art. 10, sujeitando os
seus infratores ao recebimento de pena de recluso.

Alm do mais, segundo se nos afigura, melhor seria que a lei
seguisse a sistemtica da legislao de outros pases, pois, ao invs de
estabelecer quais as hipteses impeditivas da utilizao da medida, deveria
prever os casos em que ela poderia ser admitida.

Ao prever que a interceptao no pode ser decretada quando o fato
investigado constituir delito punido com a pena de deteno, passou a
permitir a sua imposio em todos os delitos que impem pena de recluso.
Ora, atualmente, vrias so as figuras penais que, embora estabeleam pena
de recluso, so consideradas infraes penais de menor potencialidade
ofensiva, sendo que alguns delas, podem ter suspenso o processo, nos
termos do art. 89, da Lei n 9.099/95.

Dentre os excessos praticados, a mdia tem noticiado que advogados,
juzes e at mesmo desembargadores, tiveram a sua privacidade violada,
mediante invaso clandestina em seus escritrios e gabinetes de trabalho.



76
No que se refere aos advogados, recentes notcias dos jornais
divulgaram a quebra do sigilo quando os mesmos, em entrevistas com seus
clientes em parlatrios de presdios, tiveram gravadas as suas conversaes.

Tal prtica, como no poderia deixar de ser, mereceu severa crtica
do mundo jurdico e da Ordem dos Advogados do Brasil, pois, tal
procedimento atenta contra expressa disposio do art. 7, inciso II, da Lei
n 8.906/94, e, sobretudo, do art. 133, da Constituio Federal.

Como destacado em ttulo prprio deste trabalho, raros no teem sido
os casos em que, em razo de denncias annimas, as autoridades comeam
as investigaes mediante representao apresentada ao J udicirio, o qual,
infelizmente, tem deferido as interceptaes, o que tem motivado que as
Instncias Superiores tenham determinado o desentranhamento das
degravaes produzidas e, por derivao, considerado provas delas
advindas como ilcitas.

Mas, certamente, as maiores discusses que teem chegado ao
J udicirio dizem respeito falta de fundamentao das decises que
autorizam as interceptaes.

A Lei n 9.296/96, por excesso, em seu art. 5, exige que as decises
sejam devidamente fundamentadas, o que, inclusive, seria desnecessrio, na
medida em que o art. 93, inciso IX, da Carta Magna, impe tal
obrigatoriedade para toda e qualquer deciso judicial.

Todavia, na pesquisa jurisprudencial realizada, encontramos algumas
decises que decretaram essa excepcional medida, utilizando-se o seu
prolator de meia dzia de linhas, nas quais, evidentemente, no consegue
demonstrar a necessidade da mesma.



77
Ento, nas criticveis prorrogaes sucessivas, os magistrados teem
sido ainda mais omissos, uma vez que, na grande maioria das vezes,
limitam-se a reproduzir decises anteriores e at mesmo manifestao do
Ministrio Pblico, quando a parte final do art. 5, impe a demonstrao da
sua indispensabilidade.

Alis, as sucessivas prorrogaes que teem sido deferidas, muito
embora tenham sido prestigiadas pelos Tribunais, hoje j so objeto de
crticas, pois, tantos foram os abusos cometidos, que ultrapassaram as raias
da razoabilidade e, por isso, algumas Cortes, teem revisto suas decises,
para coibir a infinidade com que esto sendo utilizadas.

No parece crvel e nem essa foi a inteno do legislador, que as
interceptaes possam perdurar por anos a fio, em evidente violao da
privacidade do cidado, de sua famlia e de seus amigos, numa cadeia
infindvel de ilegalidades.
Em casos que tais, cria-se uma verdadeira teia de aranha, em que algum
fala com outrem e, se este usa qualquer frase que seja interpretada como
duvidosa, ele tambm acaba por ser atingido pela interceptao e assim vai
sucessivamente.

Um outro ponto que nos chamou a ateno a utilizao das
interceptaes para outros fins probatrios que no sejam a investigao
criminal ou instruo penal.

Inobstante se reconhea que o Excelso Pretrio tenha admitido que
as interceptaes possam ser utilizadas, como prova emprestada, em outros
procedimentos, cremos que essa interpretao no condiz com os termos da
lei, que so taxativos e, na condio de medida excepcional, devem ser
interpretados de forma restritiva.



78
Enfim, este era o trabalho de monografia que nos propusemos a
apresentar. Esperamos que a compreenso da banca se mostre benevolente
na aceitao das consideraes que apresentamos, uma vez que se trata de
tema que sofre questionamentos doutrinrios e jurisprudenciais que s o
tempo ou a mudana da lei ir consolid-los.

De qualquer maneira e modo, a pesquisa feita foi altamente
recompensadora, pois, como cidad, acompanhei algumas projees da
mdia que, num primeiro momento, impressionaram-se e que, agora, estou
constando que a sua divulgao constitui violao a garantia constitucional
que o operador do Direito no pode admitir.

Tenho conscincia que no esgotei a matria, mas, como mera
bacharelanda, acredito que fiz o melhor, notadamente, porque procurei
examinar de forma concreta o tema, tratando-o da forma que os tribunais o
veem interpretando.

Para concluir, no posso deixar de agradecer a ateno que a banca
venha dispensar a este trabalho, esperando que ele seja aceito, de modo a
possibilitar-me a alcanar a condio de advogada e credenciada para
atingir outras condies que me habilitem a ingressar no mundo jurdico.


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS



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GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a Quebra do Sigilo Telefnico, Cadernos
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PRADO, Geraldo. Limite s Interpretaes Telefnicas e Jurisprudncia do
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80
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