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AUDIENCIA PREPARATORIA PRONUNCIMIENTOS JURISPRUDENCIALES TEMA: Decreto de la prueba en preparatoria Proceso No 26128

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANS Aprobado acta N 049

Bogot, D. C., once (11) de abril de dos mil siete (2007). Recurdese que la actividad probatoria en el sistema de procesamiento plasmado por el legislador en la Ley 906 de 2004, comporta tres etapas a saber: a) Descubrimiento b) Produccin y aduccin c) Valoracin. En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica pueden darse las siguientes variantes: a) Con la presentacin del escrito de acusacin que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artculo 337 de la Ley 906 de 2004, deber contener, entre otros presupuestos, El descubrimiento de las pruebas, que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarn los hechos que no requieren prueba; la trascripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, direccin y datos personales de los testigos o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el fiscal lo entregar al acusado y a su defensor, al Ministerio Pblico y a las vctimas. b) Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, as mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento<. (Artculo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulacin de acusacin la fiscala podr pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. (Artculo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de su variantes deber entregar a la fiscala los exmenes periciales que le hubieren practicado al acusado. (Artculo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrn descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia fsica significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez as lo decida una vez odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio. (Artculo 344).

f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artculo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondr{: Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica y Que la fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia de juicio oral y pblico (artculo 356). Tambin en este momento procesal y a solicitud de las partes los elementos materiales probatorios y evidencia fsica podrn ser exhibidos durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y estudiados. Dbese igualmente resaltar que de acuerdo con lo preceptuado por el 345 de la Ley 906 de 2004, el legislador estableci restricciones al descubrimiento de prueba, tales son: Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrn ser obligadas a descubrir: 1. Informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras. 2. Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin, y, en particular, informacin relativa a hechos que por disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba. 3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscala o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realiz una deposicin. 4. Informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores. 5. Informacin cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado. Par{grafo. En los casos contemplados en los numerales 4 y 5 del presente artculo, se proceder{ como se indica en el inciso 2 del artculo 383 pero a las partes se les impondr reserva sobre lo escuchado y discutido. De todos modos, la audiencia preparatoria se erige en la etapa en la cual el juez competente resuelve sobre la prctica de las pruebas solicitadas, para lo cual, en aras de su admisibilidad, deber tener en cuenta los principios de pertinencia, conducencia y utilidad para con el objeto del proceso y el convencimiento del sentenciador, mxime cuando el artculo 357, textualmente dispone: <El juez decretar la prctica de las pruebas solicitadas cuando ellas refieran a los hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este cdigo. Frente al tema de la admisibilidad valga destacar que el artculo 376 de la Ley 906 de 2004, consagra limitantes a dicho concepto. La norma reza: Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que existe peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y, c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento. Finalmente, no sobra recalcar que la ley prev sanciones por el incumplimiento del deber de revelacin de informacin durante el procedimiento de descubrimiento. En efecto, el artculo 346 dice: Los elementos probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. La segunda etapa de la actividad probatoria, esto es, la produccin y aduccin de los medios de prueba, necesariamente se cumple en el juicio y una vez que las parte hayan presentado su teora del caso. En efecto, el artculo 371 de la Ley 906 de 2004, seala que Antes de proceder a la presentacin y prctica de las pruebas, la fiscala deber presentar la teora del caso. La defensa, si lo desea, podr hacer lo propio. Al proceder a la prctica de las pruebas se observar el orden sealado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el captulo siguiente de este cdigo.

Salvo lo atinente a la prueba anticipada, resulta claro como desarrollo del principio de inmediacin que el juzgador no solo tiene una relacin directa con los intervinientes sino tambin con los expertos, testigos y dems medios de prueba y, por lo mismo, con el objeto del juicio, lo que sin duda le va otorgar un grado de conocimiento ms certero, justo y equitativo, en cuanto al acontecer fctico y a la responsabilidad penal, mxime cuando en este sistema tambin impera el principio de prueba preparatoria, es decir, que los elementos materiales probatorios recaudados en la fase de investigacin, deben repetirse, en algunos eventos, en la audiencia oral, para asegurar la oralidad, la publicidad, la controversia y la defensa. De la misma manera, el proceso de produccin y aduccin en el juicio oral conlleva el acatamiento de los postulados de concentracin, publicidad y contradiccin. El primero en cuanto a que los actos procesales de adquisicin de prueba deben cumplirse en el juicio oral con el objeto que el juzgador pueda conservar en su memoria lo ocurrido en ese lapso y, as, la decisin que se adopte cumpla con los fines previstos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales. Respecto del segundo, es claro que el proceso penal no puede ser secreto. De ah que este postulado vela para que los intervinientes conozcan todos los medios de prueba que las partes pretendan hacer valer en el juicio con el nimo de soportar la correspondiente teora del caso, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, en los casos en los cuales el juez considera que la publicidad de los procedimientos ponen en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el xito de la investigacin (artculo 18). Finalmente, el principio de contradiccin ofrece la oportunidad procesal de ejercer el contradictorio de las pruebas que se presenten, con claro desarrollo del artculo 29 de la Constitucin Poltica y del llamado bloque de constitucionalidad, participando en el proceso de produccin y aduccin de las pruebas que desfilan en el debate oral. As mismo, las partes, para ejercitar el contradictorio, pueden presentar las pruebas que estimen necesarias para controvertir los cargos y, por ende, apoyar su pretensiones. La etapa de la valoracin, que corresponde al sentenciador, una vez que las partes han presentado sus argumentos y su personal apreciacin en cuanto al mrito que se le debe otorgar a la masa probatoria, obviamente desde la perspectiva de la teora del caso. Dicho de otra manera, en esta etapa el juzgador procede a realizar la correspondiente reconstruccin fctica (juicio de hecho) y jurdica (juicio de derecho), en cuanto a la comisin de la conducta punible y la participacin y responsabilidad penal del acusado, lo cual deber concluir sobre el grado de conocimiento de ms all de toda duda y con base en los precisos criterios de valoracin sealados en el respectivo captulo de la citada Ley 906 de 2004. De esa manera, slo puede ser objeto de apreciacin aquellos medios de prueba en cuyo proceso de produccin y aduccin se respetaron los derechos fundamentales y los requisitos formales que establece la ley como condicin de su validez. TEMAS: Descubrimiento probatorio y audiencia preparatoria Proceso No 31614

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Aprobado Acta No. 223. Bogot, D.C., veintids de julio de dos mil nueve. 2.2. El descubrimiento probatorio. El descubrimiento probatorio ha sido considerado como tpico esencial del sistema acusatorio colombiano y aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso y toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004. En todo caso, debe aclararse que la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado, sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre. Ahora bien, acerca del marco jurdico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio, en la sentencia del 21 de febrero de 2007 (Radicacin N 25.920), dijo la Corte que el mismo consiste en que la Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan, y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso. El descubrimiento probatorio, adems, participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina. Y, se agrega en el precedente citado, el descubrimiento probatorio se relaciona con los siguientes principios: i) Debido proceso1, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso. ii) Igualdad2, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora. iii) Imparcialidad3, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible. iv) Legalidad4, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las
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Constitucin Poltica, artculo 29. Ley 906 de 2004, artculo 4. 3 Artculo 5 ibdem. 4 Artculo 6 ibdem.

formas propias del juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. v) Defensa5, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la defensa: En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado. vi) Lealtad6, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado y su defensor. vii) Contradiccin7, en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado. viii) Objetividad8, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa. Con base en los citados principios, hizo la Sala, a continuacin, varias precisiones concernientes al descubrimiento probatorio. Para empezar, destaca que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba -numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004-, salvo cuando pretenda hacer valer pruebas en el juicio, quedando sujeta a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.

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Artculo 8 ibdem. Artculo 12 ibdem. 7 Artculo 15 ibdem. 8 Artculo 115 ibdem.

Se trata de un deber de estirpe constitucional, que para la Fiscala conlleva la obligacin de suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado. En cuanto a los momentos procesales bsicos, aclarndose que no son los nicos, se sealan: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 del Cdigo Procesal Penal de 2004); ii) dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ejusdem). Se aclara que no son los nicos, puesto que el juez, excepcionalmente, tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior9, preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. En cuanto a la Fiscala, particularmente se resalta que est obligada a anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, incluyendo una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere-, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin, y adems, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado. Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin. As, en condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al mismo y sus anexos, antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin. De ah entonces que se sostenga que: El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)10, la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga;
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En la sentencia trada a colacin se indica que tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem).
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En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.

que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o de otra persona o entidad. En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004). Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).

Al igual que el acto pblico de formulacin de acusacin, la audiencia preparatoria, regulada en los artculos 356 y ss. de la Ley 906 de 2004, es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en el primero. All el juez el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento, pues, tiene el deber de intervenir activa y eficazmente para garantizar que se lleve a cabo de modo adecuado, para lo cual conceder a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado incompleto; y ordenar{ a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Luego de colmado el descubrimiento, viene la fase de la enunciacin probatoria, cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia fsica de su contraparte, dando a conocer, conforme su particular teora del caso, evidentemente planteada tambin con base en lo que se sabe ha recogido sta, cules sern las pruebas que aducirn en el juicio vale decir, las que all se practicarn, por lo general de carcter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia fsica a aportar-, sin establecer respecto de ello ningn tipo de argumentacin de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciacin no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias11. Esto es, cuando ya las partes conocen qu es lo pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte, conforme lo ocurrido en el momento de la enunciacin, es factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una prctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemtica acusatoria. Por consiguiente, una vez decantada, por ocasin de las estipulaciones probatorias, la prueba que efectivamente habr de llevarse al juicio para soportar la teora del caso de las partes, estas tienen la obligacin de solicitar al juez de conocimiento su aduccin, con mencin expresa de su pertinencia, es decir, es este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razn a que a travs de su argumentacin que se entiende carga procesal de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradiccin de las otras partes e intervinientes.
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Auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007, Radicado 27.608.

Cumplidos debidamente los anteriores pasos, tinese, entonces, que el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante dicho procedimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrn aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sancin tiene una salvedad, contemplada en el artculo 346 Ib., que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. Establecido as el marco jurdico conceptual del descubrimiento probatorio, es pertinente adentrarnos en el anlisis del caso en concreto, con el fin de determinar si se cumpli o no con sus premisas bsicas. TEMAS: Audiencia preparatoria y descubrimiento Proceso No 31001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 331

Bogot D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009). 1.1. El descubrimiento probatorio es de la esencia del sistema procesal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Se procura a travs de l, en aras de un correcto desarrollo del juicio oral, que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para as evitar sorpresas en esa diligencia, derivadas de introducir all pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio. 1.2. Por regla general en el escrito de acusacin, en la audiencia de formulacin de acusacin y en la audiencia preparatoria, tiene lugar el descubrimiento probatorio. Excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, por ejemplo en los eventos sealados en los artculos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. 1.3. En el escrito de acusacin segn se establece en el artculo 337-5 ibdem, la Fiscala tiene la obligacin de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio. Deber, al efecto, adems de sealar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localizacin de los testigos y peritos que se soliciten incluidos los de descargo, las dems evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por ltimo, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin. 1.4. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin tiene lugar la materializacin del descubrimiento de la prueba, segn el artculo 344 de la codificacin mencionada.

All, en cumplimiento de la obligacin consagrada en el ltimo inciso del numeral 9 del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. La defensa, de todas formas, podr pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelacin de un elemento material probatorio especfico o evidencia fsica de que tenga conocimiento. Es funcin del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible. Presupuesto de este mandato es una direccin activa de la audiencia. 1.5. En la audiencia preparatoria, en concordancia con los artculos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, suceden los siguientes eventos: De cara a la revelacin probatoria de la Fiscala, el Juez verifica con las partes si hay observaciones al respecto, especialmente acerca del descubrimiento que debi efectuarse por fuera de la audiencia de formulacin de acusacin. La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencias fsicas. Fiscala y defensa enuncian la totalidad de pruebas que tienen intencin de hacer valer en el juicio, luego expresan si cuentan con inters en efectuar estipulaciones probatorias y a continuacin, en el mismo orden de intervencin, le solicitan al Juez las pruebas que requieran para sustentar su pretensin. Estas, dependiendo de si las partes acordaron dar por probado alguno o algunos de los hechos y circunstancias, pueden corresponder o no a las enunciadas inicialmente.

TEMAS: Descubrimiento Proceso No 25920

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 25

Bogot D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) 1.3 Marco jurdico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio 1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso. El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Sobre aquella institucin procesal -el descubrimiento probatorio- el tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal12, anota lo siguiente: El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introduccin en el proceso penal es reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos sesenta aparece en la discusin doctrinal de los Estados Unidos de Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscala que ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa. 1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuacin se mencionan y cuya vigencia reafirma: i) Debido proceso13, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso. ii) Igualdad14, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora. iii) Imparcialidad15, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible. iv) Legalidad16, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. v) Defensa17, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa.

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GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292. 13 Constitucin Poltica, artculo 29. 14 Ley 906 de 2004, artculo 4. 15 Artculo 5 ibdem. 16 Artculo 6 ibdem. 17 Artculo 8 ibdem.

Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la defensa: En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado. vi) Lealtad18, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado y su defensor. vii) Contradiccin19, en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado. viii) Objetividad20, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa. 1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas. 1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber de estirpe Constitucional. El ltimo inciso del artculo 250 de la Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa: En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados deber{n suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. (se subraya) El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en desarrollo de la norma Superior, en los artculos 15 (principio de contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado. De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos pero no los nicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ibdem).
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Artculo 12 ibdem. Artculo 15 ibdem. 20 Artculo 115 ibdem.

Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepcin, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem). 1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artculo 337, numeral 5), el cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado. Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin. En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusacin y sus anexos antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento. 1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)21, la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que,
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En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.

por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o de otra persona o entidad. En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004). Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia ; y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem). 1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. 1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en la audiencia de acusacin. En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar{ a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica; iii) dispondr que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la defensa expresen si harn estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podr disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos incompletos. Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibicin, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podra reputarse completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los medios probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial. De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, an si la contraparte guarda silencio, el Juez podr ordenar la exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que ms, tambin Juez de garantas.

1.3.9 Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma parte de la redaccin de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga. El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como entregar fsicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a menudo desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversacin de recursos o dilatacin del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal. Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola,22 significa Proveer a alguien de algo que necesita. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin. En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva. Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as entendido, sea oportuno y lo ms completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del acusado. Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa. 1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigacin en curso o posteriores; e informacin que afecte la seguridad del Estado. 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se

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REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001.

desempeen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre. TEMAS: Interrogatorio del acusado y decreto de pruebas en preparatoria Proceso n. 33997

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 248

Bogot D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010). Del derecho fundamental al debido proceso se desprende como elemento basilar la garanta que el sujeto pasivo de la accin judicial penal sea odo y vencido en juicio como claro desarrollo del ejercicio defensivo, el cual est acompaado de la aduccin de elementos de juicio que lleven a desvirtuar o controvertir los exhibidos en su contra y esclarecer de esa manera los hechos. La propia manifestacin del procesado durante el juicio se encuentra reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos23, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, (Ley 74 de 1968)24, y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (Ley 16 de 1972)25. En el orden interno se encuentra inmersa en las garantas judiciales que se desprenden del debido proceso y del derecho de defensa contempladas en el artculo 29 del texto superior, desarrolladas
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Artculo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. 24 Artculo 14.1: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil. 25 Artculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones.

luego en el artculo 8 de la Ley 906 de 2004 acerca de las prerrogativas que tiene el procesado en el enjuiciamiento acusatorio colombiano. A la par de ese derecho a ser odo, se encuentra tambin el de guardar silencio como correlato de la garanta de no autoincriminacin que tambin hace parte del ejercicio defensivo. Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aqulla cuenta con la garanta constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presuncin que favorece al procesado. De all resulta que ste, quien no est en la posicin jurdica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lcito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presuncin que el ordenamiento jurdico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Ms an, la Constitucin le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.26 (Subrayas ajenas al texto) El artculo 394 de la Ley 906 de 2004 establece el derecho a declarar del cual puede hacer uso el acusado concurriendo al proceso como testigo, y si bien por ello adquiere la calidad de testigo sometindose a las reglas propias de su prctica y valoracin, encontrando en aquellas la recepcin de juramento, la Corte Constitucional al confrontar tal precepto con el texto superior estableci su constitucionalidad condicionada en el entendido que; <el juramento prestado por el acusado o coacusado declarante no tendr{ efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informar previamente por el juez, as como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante27 Acerca de tal tpico esta Sala en decisin de 26 de octubre de 2007 (Radicacin 27608) insisti en los factores de conducencia, pertinencia y utilidad que deben mediar para tal prueba, aun cuando la Fiscala solicite realizar interrogatorio directo al acusado, cuando ste ha aceptado concurrir a la audiencia del juicio oral como testigo, pues slo as, <pueden respetarse a cabalidad los principios de igualdad de armas, transparencia y verdad, pues, si se tiene claro que con su renuncia al derecho de guardar silencio, el procesado asume a la par el rol de testigo, facultando a la defensa interrogarlo sobre hechos y circunstancias trascendentes a la acusacin, apenas natural se observa que en frente de este especfico medio probatorio se otorgue a la contraparte, fiscala, la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccin o, para ser ms exacto, de probar a travs de este testigo aspectos relevantes de su teora del caso. Desde luego, se agrega, si a la defensa, cuando cumpla con los presupuestos procesales de demostrar la conducencia y pertinencia de lo pedido, se le faculta para que pueda interrogar directamente al testigo solicitado por la fiscala, ya que lo requiere para sustentar algn aspecto de su teora del caso, igual debe ocurrir con su contraparte, a efectos de que quede en pie el principio de igualdad de armas y se respete el equilibrio que ha de gobernar el trmite del juicio. Junto con ello, los principios de transparencia y lealtad imponen que, si al procesado se le permite renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio, no se sorprenda en el ltimo minuto a la fiscala con la presentacin en el estrado del acusado, pudiendo el ente investigador ejercer en este

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Corte Constitucional. Sentencia C-621 de 4 de noviembre de 1998. Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 28 de julio de 2005.

momento su derecho y rol como parte, en bsqueda de la verdad, a travs del mecanismo de interrogarlo sobre hechos trascendentes que quizs, por estrategia defensiva, no sean tratados por su contraparte. Porque, si la facultad de renunciar al derecho de guardar silencio, opera nicamente en cabeza del acusado, razn por la cual la fiscala no puede solicitar como prueba el testimonio de este, as pueda sustentar su conducencia y pertinencia, cuando menos, en aras de equilibrar la posicin de las partes en el debate pblico, ya de suyo puesta en entredicho, debe permitirse que el fiscal, ante la citada renuncia y visto que la defensa pretende hacer valer esa como prueba a su favor, acte de forma similar, de advertir que ese mismo testigo posee informacin que soporta su propia pretensin. Por lo dem{s, si se trata, a su vez, de respaldar y hacer respetar los derechos de la vctima a la verdad, justicia y reparacin, ello debe materializarse a travs de la posibilidad de que esa verdad se obtenga de manera legtima incluso por boca del acusado, aqu paralelamente estimado en su papel de testigo. En este punto, debe anotarse que no se trata de privilegiar los derechos de una parte sobre la de la otra, o mejor, imponer por sobre los de el acusado, aquellos de la vctima. Al efecto, mrese cmo el artculo 8 de la Ley 906 de 2004, que regula los derechos del proc esado, de ninguna manera seala algn tipo de limitacin para que, renunciando a su derecho de guardar silencio y acudiendo como testigo, no pueda ser objeto de interrogatorio directo por parte de la fiscala. A su turno, el artculo 11 ibdem, garantiza los derechos de la vctima, entre los cuales destacan, para lo que se debate, el de acceso a la justicia, a ser odas y que se les facilite aportar pruebas, dentro de los postulados generales de verdad, justicia y reparacin (art. 137, Ley 906 de 2004). En consecuencia, no se afectan los derechos constitucionales y legales del procesado cuando se permite, dentro de los postulados de conducencia y pertinencia, que la fiscala lo interrogue directamente acerca de los hechos. A{dase, a lo anotado, que esa facultad de la fiscala para conocer previamente a su aduccin las pruebas que la defensa pretenda hacer valer en el juicio, y a partir de all edificar su concreto mecanismo de controversia o enrutar la mejor manera de soportar su teora del caso incluso, huelga anotar, citando a ese testigo para que, en interrogatorio directo exponga el apartado o circunstancia especfico que sustentan su pretensin, en trminos de conducencia, pertinencia y licitud-, dimana expresa de lo consignado en el inciso segundo del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, as redactado: La fiscala, a su vez, podr{ pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. As mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregar a la fiscala los ex{menes periciales que el hubieren sido practicados al acusado, Ahora, como queda claro que el acusado puede renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio desde luego, si se trata de presentarse en calidad de testigo, ello tiene como lmite la fase probatoria de la audiencia de juicio oral, en virtud del principio preclusivo de los actos procesales-, a la fiscala le compete la carga procesal, si desea hacer uso del interrogatorio directo, esto es, presentarlo a su vez como su propio testigo, de sustentar la pertinencia y conducencia de lo deprecado en otras palabras, indicar adecuadamente al juez cul es el objeto concreto de la prueba-, asunto que, a despecho de lo decidido por el Tribunal en primera instancia, slo puede operar cuando la defensa o el acusado hagan una dicha manifestacin de renuncia al derecho de guardar silencio. Eso s, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar con claridad cul es el objeto especfico para el que se llamar al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensin, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente, verificar los aspectos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, a efectos de admitir o inadmitir el medio deprecado.

No obstante, para preservar el principio de igualdad de armas que informa el sistema acusatorio, la manifestacin del procesado de acudir como testigo no puede hacerse al capricho de l o de su defensor, pues debe sujetarse a los parmetros legalmente establecidos para desarrollar la actividad probatoria mediante las fases de: descubrimiento, produccin y aduccin y valoracin. 1. Con el descubrimiento probatorio, que se cumple en el escrito de acusacin, en la audiencia de formulacin de acusacin y en la audiencia preparatoria, se busca que cada parte tenga el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra a fin de evitar sorpresas al introducir all elementos respecto de los cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio. La Fiscala debe relacionar en el escrito de acusacin todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio, sealar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que desee allegar y especificar nombres y datos de localizacin de los testigos y peritos que solicite, as como las evidencias que favorezcan al acusado, etc., en tanto que en la audiencia de formulacin de acusacin se materializar ese descubrimiento probatorio, con la clara misin del juez de velar que el mismo sea lo ms completo posible. A su turno, en la audiencia preparatoria cumplida la revelacin probatoria de la Fiscala, el juez debe verificar con las partes si hay observaciones al respecto. Consecuentemente, el incumplimiento del deber de revelar informacin o posibles elementos demostrativos durante la fase de descubrimiento acarrea su imposibilidad de aducirlos al proceso, esto es, no pueden convertirse en prueba o practicarse en la audiencia de juicio oral, debiendo el juez rechazarlos a menos que se establezca que tal omisin obedeci a causas no imputables a la parte afectada. En este orden, la produccin y aduccin de los medios de prueba, <necesariamente se cumple en el juicio y una vez que las partes hayan presentado su teora del caso. En efecto, el artculo 371 de la Ley 906 de 2004, seala que Antes de proceder a la presentacin y prctica de las pruebas, la fiscala deber presentar la teora del caso. La defensa, si lo desea, podr hacer lo propio. Al proceder a la prctica de las pruebas se observar el orden sealado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el captulo siguiente de este cdigo. Salvo lo atinente a la prueba anticipada, resulta claro como desarrollo del principio de inmediacin que el juzgador no solo tiene una relacin directa con los intervinientes sino tambin con los expertos, testigos y dems medios de prueba y, por lo mismo, con el objeto del juicio, lo que sin duda le va otorgar un grado de conocimiento ms certero, justo y equitativo, en cuanto al acontecer fctico y a la responsabilidad penal, mxime cuando en este sistema tambin impera el principio de prueba preparatoria, es decir, que los elementos materiales probatorios recaudados en la fase de investigacin, deben repetirse, en algunos eventos, en la audiencia oral, para asegurar la oralidad, la publicidad, la controversia y la defensa28. Y si bien el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia preparatoria, excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, segn lo preceptuado en los artculos 34429 y 34630 de la Ley 906 de 2004.

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Corte Suprema de Justicia. Decisin de 11 de abril de 2007, radicacin 26128. En el mismo sentido, provedo de 10 de octubre de 2007, radicacin 28212.
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Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

En efecto, en desarrollo de la audiencia de juicio oral es posible que las partes puedan descubrir elementos materiales probatorios y evidencia fsica significativos, pasando obviamente por el tamiz o anuencia del juez cuando as lo decida una vez odos los argumentos y considerado el perjuicio que pueda proyectarse al derecho de defensa o la integridad del juicio. El alcance del citado artculo 344 lo ha delimitado la Corte en los siguientes trminos: Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la prctica de una prueba, la cual podr ser decretada por el Juez, si se renen las condiciones exigidas en el inciso final del artculo 344 del Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, el Juez decidir si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse. Un caso de esta naturaleza podra presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes encuentre o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razn lgica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conocindose con antelacin, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe31. Precisamente, con esa ptica, la Corte en decisin adoptada en desarrollo de la audiencia de juicio oral el 16 de abril de 2010 (Radicacin 31357) ante la solicitud de la defensa para presentar al acusado como testigo en su mismo proceso, aunque enfatiz que tal momento no era el m{s ortodoxo dentro de la sistemtica de la Ley 906 de 2004, accedi a tal peticin al estimar que con ello no se sorprenda a la Fiscala, pues se le brindaba incluso una buena oportunidad para confirmar su teora del caso, adems, se conoca desde un inicio el comportamiento personal y procesal del acusado, los hechos y los elementos que fueron objeto de acusacin. La Corporacin tambin argument que como los Instrumentos Internacionales que consagran la garanta de ser odo en juicio no establecen alguna excepcin, era dable acceder escuchar e introducir el testimonio del acusado en clara aplicacin al aludido inciso final del artculo 344 de la Ley 906 de 2004. Pese a lo anterior, en el mismo caso, en aras de salvaguardar el principio de igualdad de armas, ante el pedimento de la Fiscala para incorporar algunas versiones del acusado rendidas en el proceso disciplinario a fin de hacerlas valer eventualmente para impugnar su credibilidad las cuales no haba solicitado como pruebas por cuanto no saba que la defensa utilizara el testimonio del procesado, la Corte admiti tambin esa incorporacin extraordinaria. TEMA: Descubrimiento probatorio de la vctima

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Los elementos probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada 31 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468.

Proceso n 37596 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente JOS LUIS BARCEL CAMACHO Aprobado acta N 434

Bogot, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) Sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscala 1. No admite discusin que, con un momento inicial en el escrito de acusacin y final en la audiencia de formulacin acusatoria, la Fiscala est obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. As deriva de los artculos 337 y 344 del Cdigo de Procedimiento Penal. La razn esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusacin saca a la luz pblica lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que est tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un trmino razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva. La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, adems del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habr de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradiccin (se deben conocer los elementos con antelacin para preparar su controversia y contribuir a su formacin como pruebas) y la objetividad (la Fiscala debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado). Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precis que la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusacin y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria32, no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que est en va de implementacin en Colombia no cabe admitir la supremaca de una parte frente a las dems, y puesto que se estima que stas y los intervinientes estn amparadas con las mismas oportunidades de contradiccin, en materia probatoria han de tener las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba33. De ah que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensin, tal transparencia o publicidad de las armas que cada una esgrimir, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de conviccin, obviamente en aras de su contradiccin, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento
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Ley 906 de 2004, artculo 344 y 356. Lpez Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pg. 342.

probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses. Lo anterior tambin encuentra explicacin en otro principio de teora general de la prueba, conocido como comunidad de la prueba34, y que aplicado a la sistemtica procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que as lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensin de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; as mismo aqul apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantas de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente. En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indic que ese derecho a la contraparte no se garantiza nica y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen mltiples formas de materializar tal descubrimiento. As explic que la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva< Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa< 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.
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Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pg. 37.

De lo reseado deriva que es carga ineludible de la Fiscala realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y dems intervinientes), con la suficiente antelacin, de qu informacin especfica, evidencia fsica o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo. 2. Descendiendo al caso concreto se tiene que en el momento de solicitar la prctica de pruebas la Fiscala seal a Myriam Castillo Martnez, de quien dijo que en su condicin de investigadora del Cuerpo Tcnico de Investigaciones, CTI, recogi diversos elementos materiales probatorios, como el proceso ejecutivo civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos. El Ministerio Pblico y la defensa se opusieron al recaudo de esa declaracin, en tesis avalada por el Tribunal, en el entendido de que sobre tal medio probatorio no hubo un descubrimiento expreso. La Corte observa que la Fiscala anex al escrito de acusacin una relacin de los elementos de prueba que pretenda hacer valer, entre ellos varios documentos, entre los cuales especific los que, al parecer, fueron recogidos por la testigo pedida; igual relacion varias entrevistas y declaraciones y en el apartado final escribi: TESTIGOS: Todos aquellos a los que se realizaron entrevistas o declaraciones y de los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias, pero en especial los de: Tulia Ins Uparela Fonseca<., Jess Cardozo Paternina< Olga Santos de vila. Con ese documento la Fiscala anunci a todas las partes e intervinientes receptores del mismo, que en el juicio llamara en condicin de testigos a todos los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias. Entonces, todo sujeto procesal que hubiere recibido ese escrito de acusacin qued suficientemente enterado de que la Fiscala traera las declaraciones de quienes fueran funcionarios y en su condicin de tales hubiesen suscrito actas, informes o experticias. De tal manera que, con independencia de que no se hubiere estipulado su nombre (lo que hubiese sido lo ms adecuado), no admite discusin que la investigadora del CTI quedaba incluida en esa descripcin, pues esa calidad de integrante del organismo oficial pone en evidencia que es una funcionaria. La no especificacin del nombre no poda prestarse a confusin, pues la doble descripcin de funcionaria y suscriptora de informes pona de relieve de quin se trataba. En ningn destinatario del escrito acusatorio poda admitirse incertidumbre, en tanto todos los intervinientes en la audiencia hicieron manifestacin expresa de haber recibido por parte de la Fiscala la totalidad de documentos, entrevistas, declaraciones, actas, informes y experticias que la acusacin expresamente dijo dejaba a su disposicin. La Fiscala fue insistente en referir, y las dems partes e intervinientes, especficamente la defensa, as lo admitieron, que entre los documentos entregados haba varios informes suscritos por la investigadora del CTI Myriam Castillo Martnez. En esas condiciones, no comportaba esfuerzo alguno, sino la simple lectura, detectar que ese testimonio fue descubierto legalmente desde un comienzo, porque a partir del escrito de acusacin la defensa tuvo conocimiento expreso de que todo funcionario signatario de informes llegara como testigo de la Fiscala al juicio y como con la acusacin le fueron entregados varios firmados por esa investigadora, resultaba ostensible que sera una de las llamadas por reunir las dos calidades. Se revocar la decisin para ordenar que en el juicio se allegue el testimonio citado.

Sobre la intervencin de la vctima en el proceso penal 1. Para el estatuto procesal penal (artculo 132 de la Ley 906 del 2004) la vctima es aquella persona, natural o jurdica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algn dao concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habindose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitrsele el acceso y participacin activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparacin integral y garanta de no repeticin. Cuando corresponda, ese trmino debe comprender, adems, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la vctima directa y a quienes hubiesen recibido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro. En este contexto se deslinda que la vctima propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta tpica, en tanto el concepto de perjudicado tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un dao (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisin del delito, acepcin que igualmente alcanza a la vctima, como que sta tambin es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31.927). 2. El artculo 250 de la Constitucin Poltica otorga a la Fiscala General de la Nacin la funcin de perseguir el delito. Por ende, la Fiscala, entones, ejerce la titularidad de la accin penal, pero para que el ente acusador la active, el afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de parte. En comienzo, entonces, a la vctima le es dado impulsar el inicio de la accin penal. 3. La Fiscala en la indagacin preliminar, que le compete direccionar por intermedio de la Polica Judicial, tiene la carga de mantener informada a la vctima sobre a qu instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede emplear, cmo puede hacer seguimiento a la investigacin, las fechas de las audiencias a practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad del indiciado y las medidas que puede solicitar para su proteccin. De la legislacin procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, deriva que la vctima no tiene condicin de parte (solamente lo son Fiscala y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las mismas facultades del procesado ni del acusador, s est dotada de unas caractersticas especiales que la facultan a participar de manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es ms directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, porque en ste es pasiva, dado el carcter del debate probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervencin exclusiva del acusador y la defensa. Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la vctima para su participacin activa en la fase de indagacin, nada obsta para que adelante su propia investigacin y recaude elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin, siempre y cuando canalice lo logrado a travs de la Fiscala, en tanto en el sistema acusatorio oral la introduccin probatoria en el juicio solamente puede darse a travs de los dos opositores. Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 79 procesal, segn el cual al delegado de la Fiscala le est permitido archivar las diligencias, en decisin motivada que debe ser comunicada a la vctima. Tal determinacin no es definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la indagacin.

Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte Constitucional dej en claro que la vctima tiene la posibilidad de solicitar la reanudacin de la investigacin y de aportar nuevos elementos probatorios con ese fin. Por lo mismo, si para este especfico propsito se la habilita para aportar elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscala reanude su indagacin, nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, mxime que, por su condicin, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse. 4. La fase de investigacin, que inicia con la audiencia de formulacin de imputacin, est a cargo de la Fiscala a la cual corresponde adoptar medidas para garantizar la seguridad familiar y personal de la vctima y su proteccin frente a la publicidad, si esta la puede afectar. Esa imputacin corresponde a la Fiscala, pero debe garantizar la presencia de la vctima en la audiencia correspondiente, segn se desarroll en la citada sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional, que igualmente la facult para solicitar la prctica de las pruebas anticipadas regladas en el artculo 284 de la Ley 906 del 2004 y para acudir ante el juez correspondiente a reclamar la imposicin de una medida de aseguramiento en contra del indiciado, cuando la Fiscala no lo hubiere hecho, lo cual fue recogido por el artculo 59 de la Ley 1453 del 2011 que modific el 306 procesal. Respecto del ltimo aspecto, se tiene que cuando la Fiscala solicita la imposicin de una medida de aseguramiento se le impone descubrir los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales deben ser evaluados en la audiencia respectiva, permitiendo a la defensa la posibilidad de controvertirlos. Si esa exigencia tiene que ser satisfecha por la Fiscala, cuando sta se abstiene de hacer esa peticin y la vctima procede en tal sentido, resulta obvio que corra con la misma carga, esto es, la de descubrir los elementos probatorios que fundamenten el reclamo y permitir su controversia por parte de la defensa. Con el mismo alcance, del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se desprende que en el juicio la vctima tiene la potestad de reclamar las medidas de proteccin del artculo 342. Igualmente, si la Fiscala pide en audiencia la preclusin (artculo 331) tiene la obligacin de garantizar la presencia e intervencin de la vctima, quien puede oponerse a esa pretensin y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica. La misma participacin, con la opcin de controvertir la prueba aducida por la acusacin, se le habilita cuando la Fiscala acude al principio de oportunidad del artculo 327, modificado por el 5 de la Ley 1312 del 2009. 5. En la fase del juicio oral la vctima es reconocida en su condicin de tal, especficamente en la audiencia de formulacin de acusacin del artculo 340, lo cual, como se ha visto, no es obstculo para garantizar su participacin activa en etapas previas. Ese reconocimiento la faculta para hacer observaciones sobre el escrito de acusacin (lo que incluye la adecuacin tpica y el descubrimiento probatorio), de no reunirse los requisitos legales, proponer causales de incompetencia o de impedimentos, o nulidades, segn se infiere de los artculos 337 y 339, con el entendimiento que les dio la Corte Constitucional en el mencionado fallo C-209 del 2007. Pero en el desarrollo mismo del debate oral la vctima no puede intervenir, salvo que tiene la potestad de presentar alegato final. La misma sentencia, al ocuparse del artculo 344 del estatuto procesal, faculta a la vctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia fsica especficos. Tambin condicion la exequibilidad del artculo 356 en el sentido de que la vctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la totalidad de las pruebas que se harn valer en el juicio. Lo propio se hizo con el artculo 358 para permitirle exigir la exhibicin de los elementos

probatorios para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba. A la par, se dejaron intactos los artculos 378, 391 y 395, en el entendido de que el sistema de partes impone que solamente Fiscala y defensa puedan participar en la formacin de las pruebas, en su introduccin en el juicio oral, luego la vctima no puede intervenir con ese alcance, esto es, le est vedado interrogar a los testigos, controvertir la prueba. El descubrimiento probatorio de la vctima 1. Mediante sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional introdujo a la vctima dentro de la redaccin del artculo 357 de la Ley 906 del 2004, facult{ndola para hacer solicitudes probatorias y advirti que tal habilitacin se daba en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala. Esa alusin a la igualdad de condiciones de la vctima, la defensa y la Fiscala, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado terico que no se puede concretar en la prctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la prctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscala y a la defensa. De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situacin debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su prctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscala y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley. En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la vctima tiene la carga de hacer causa comn con la Fiscala, en el entendido de que esta es la titular de la accin penal, la duea de la acusacin (acto que garantiza los derechos de la vctima) y la nica llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la vctima deben ser canalizadas por medio del nico interlocutor vlido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral. Y como el ente acusador est obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligacin de incluir las pruebas que la vctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la vctima se informe y entregue a la Fiscala los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusacin har los respectivos descubrimiento y solicitud. El procedimiento sealado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la vctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del ltimo Tribunal, es que las garantas del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participacin de un tercero. El juicio se desdibujara si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teoras del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la prctica, en la formacin de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existira y no habra lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas. Pinsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se habilitase la posibilidad de que la vctima, con independencia de la Fiscala, postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador, niegan su teora del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que la vctima no puede intervenir en la formacin de la prueba se llegara al absurdo de imponer a la

Fiscala, quien tiene la carga de demostrar su acusacin, la obligacin de practicar una prueba que ira en contra de sus pretensiones. No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligacin de la administracin de justicia de garantiz{rselos, constitucional y legalmente la vctima no es parte, sino interviniente procesal y permitirle la participacin absoluta en el juicio, sin lmites, equiparndola a la defensa y a la Fiscala, comportara desnaturalizar su car{cter para convertirla en parte. Desde un criterio de ponderacin se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio se impone garantizar la participacin efectiva de la vctima en aras de la proteccin de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solucin propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar pruebas, slo que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se defender de un solo oponente. Y es que el sistema procesal vigente deriva, no solamente de la ley, sino de la propia Constitucin, y la normatividad no permite la intervencin independiente de un acusador privado. Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo nmero 06 del 24 de noviembre de 2011 (Diario Oficial nmero 48.263 de esa fecha), se introdujo un pargrafo 2 al artculo 250 de la Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: Atendiendo la naturaleza del bien jurdico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podr asignarle el ejercicio de la accin penal a la vctima o a otras autoridades distintas a la Fiscala General de la Nacin. En todo caso, la Fiscala General de la Nacin podr actuar en forma preferente. De la disposicin se desprende el conocimiento claro del constituyente respecto de que el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 solamente habilita dos partes y exclusivamente una de ellas, la Fiscala, puede introducir pruebas en aras de lograr una sentencia de condena, de lo cual deriva que para hacer efectivos los derechos de los dems intervinientes, se impone supeditarse a esas formas propias de un proceso como es debido. La Corte no desconoce que la intervencin de la Fiscala de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la accin penal y duea de la acusacin, puede generar conflictos con la posicin de la vctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantas del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados.

2. Descendiendo al caso concreto, se tiene que las pruebas reclamadas por el apoderado de las vctimas fueron negadas con el nico argumento de no haberlas descubierto en la oportunidad debida, que, para el Tribunal, apoyado, segn se inform, en un precedente de esa Corporacin, es la misma de la Fiscala.

Ya se dijo y se reitera que, en respeto de la lealtad, la igualdad, el debido proceso, el derecho a la defensa y especficamente la estructura del sistema procesal de la Ley 906 del 2004, para ejercer su derecho de aportar pruebas la vctima tiene la carga de postularlas e introducirlas por intermedio de la parte habilitada para su formacin, esto es, tiene que poner de presente a la Fiscala sus pretensiones para que sta, en la instancia legal respectiva, efecte un descubrimiento completo y con la debida antelacin.

La Corte Constitucional incluy a la vctima en el artculo 357 procesal, que trata el tema especfico de las solicitudes probatorias, de donde surge que para ese momento (el de la so licitud) debi agotarse el tema del descubrimiento, infirindose que la vctima, por intermedio de la Fiscala, cumpli con el presupuesto del debido proceso preexistente, cual es el del descubrimiento. As, aunque por razones diversas, le asiste razn al Tribunal, en el entendido de que la vctima, previo su acceso al derecho del artculo 357 debe haber cumplido con la carga de, a travs de la Fiscala, descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio, y ese acto de descubrimiento se impone cumplirlo, a satisfaccin, antes de la solicitud y necesariamente ese momento tiene que coincidir con las mismas fases regladas para la Fiscala, con la salvedad obvia de que al director de la audiencia le corresponde concederle un lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la Fiscala en la audiencia de acusacin, agotado lo cual, pueda cumplir con su obligacin. A lo anterior se agrega la obligacin de respetarle a la defensa el derecho a la ltima palabra, a la ltima intervencin, de tal forma que cuando sta se pronuncie sobre ese y c ualquiera otro tema, ya se conozcan las posturas de las dems partes e intervinientes y pueda controvertirlas en su integridad. Pero si bien, parcialmente, le asiste razn al Tribunal en el tema aludido, s resulta en extremo cuestionable que, habiendo sentado un precedente sobre la materia, en su condicin de director de la audiencia no hubiera concedido la palabra al apoderado de las vctimas con ese especfico propsito, como, cumpliendo con su deber, s lo hizo con las dems partes e intervinientes. Y es an ms reprochable la actuacin del Tribunal cuando se observa que al inicio de la sesin de la audiencia del 9 de septiembre el apoderado de las vctimas y el delegado de la Fiscala de manera insistente le reclamaron se pronunciara precisamente sobre el instante en que la primera deba descubrir las pruebas que pretenda hacer valer en el debate oral y la Corporacin guard total silencio, para, al final, sorprender al interviniente inadmitiendo sus pruebas con el argumento del no descubrimiento que se le haba insistido permitiera. 3. De lo expuesto deriva que se afectaron los derechos de la vctima, lo cual estructura una falta al debido proceso, que, en principio, sera subsanable con la nulidad, pero como quiera que solamente hay lugar a invalidar lo actuado cuando no exista otra forma de enmendar el yerro, la Corte se abstendr de retrotraer el trmite y, en su lugar, para restablecer las garantas afectadas, dentro de la audiencia preparatoria que debe seguir adelantando el Tribunal, ste otorgar los espacios necesarios para que, exclusivamente en relacin con la vctima (sobre las restantes partes e intervinientes ya se agot el procedimiento), por intermedio de la Fiscala se adelante lo relacionado con sus postulaciones probatorias, para lo cual la actuacin surtida por el apoderado se tendr como su descubrimiento probatorio, a partir de lo cual se proseguir el trmite, guardando los derechos de participacin de partes e intervinientes y garantizando la ltima palabra a la defensa. Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atencin a efectos de que la vctima no reclame como pruebas las pedidas por la Fiscala y ordenadas en su favor, y para que impetre solamente aquello con caractersticas de prueba, pues el desarrollo de lo sucedido al interior del proceso (en todas sus audiencias), de necesidad, puede y debe ser valorado en las instancias pertinentes, sin que, por tanto, adquiera condicin independiente de prueba como para abrir las puertas a un debate sobre ese particular. 4. A la Fiscala le fue negado el testimonio de Tulia Ins Uparela Fonseca, al cual ninguna parte ni interviniente se opuso. El Tribunal consider de escaso valor, inconducente e intil la declaracin, con el argumento de que apuntaba a describir el desarrollo del proceso civil, y tales aspectos se extraan del estudio del expediente allegado. La Fiscala no apel esa negativa, como s lo hizo el apoderado de las vctimas reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratndose de prueba no pedida por este interviniente, est legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, si cuenta con inters jurdico para recurrir.

La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 la Fiscala es la titular, la duea, de la accin penal y la nica habilitada para practicar las pruebas en el juicio, teniendo, adems, la carga de probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Lo establecido en el esquema procesal, especialmente para el debate probatorio del juicio oral, es un sistema de partes, donde cada una de ellas tiene la libertad de aportar medios probatorios, de retirarlos o de renunciar a ellos, contexto dentro del cual se tiene que si a una parte le es negada una prueba y expresamente se abstiene de controvertir esa decisin, tal proceder se impone entenderlo como renuncia a la introduccin del medio rechazado. As, adems, expresamente lo refiri la Fiscala, pues adujo que se abstena de interponer recursos, pues con las pruebas restantes probara con suficiencia lo que pretenda acreditar con la negada. En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la prctica de una prueba, tal decisin es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la vctima interpone recurso respecto de una negativa en la cual la Fiscala estuvo conforme. En esas condiciones, la vctima se encuentra deslegitimada, carece de inters jurdico, para recurrir la decisin judicial en cuanto niegue una prueba reclamada por la Fiscala, a la que sta de manera expresa ha renunciado.

La intervencin probatoria del Ministerio Pblico En el debate, algunos intervinientes postularon se equiparara la situacin de la vctima con la del Ministerio Pblico, interviniente al cual no le es exigida la carga del descubrimiento probatorio. Para la Corte, no puede existir tal identidad de roles, en razn de la funcin especial ejercida por el Ministerio Pblico, que no es de parte con intereses privados, sino de garante de derechos superiores en busca de la prevalencia de lo pblico sobre lo particular, contexto dentro del cual no puede equipararse su intervencin procesal a la de un sujeto procesal con anhelos individuales. Por eso, el inciso final del artculo 357 procesal le confiere la potestad excepcional de pedir pruebas, si se quiere fuera del esquema procesal, en tanto puede hacerlo solamente luego de que las partes (Fiscala y defensa) hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulacin probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Pblico demuestre razonadamente que apuntan a tener una esencial influencia en los resultados del juicio. Con el mismo carcter exceptivo, puede tratarse de elementos que por constituirse en hechos notorios o de connotacin pblica, sean de conocimiento ms o menos general. Pero no parece admisible que el Ministerio Pblico pueda reclamar el aporte de alguna prueba de su conocimiento privado, en tanto su intervencin como garante de principios superiores mal puede convertirlo en una parte con investigaciones privadas que le permitan esgrimir cartas ocultas, en detrimento de alguna parte y en beneficio de la otra.

Sobre la prueba de la defensa 1. Con independencia de algunas imprecisiones del seor defensor respecto del abogado experto en derecho civil Armando Morales Ocampo, no llama a incertidumbre que lo invocado fue un dictamen pericial de su parte. As, en la sesin de la audiencia del 9 de septiembre claramente aludi a la pericia de ese experto y agreg que le haba solicitado un concepto escrito que aquel allegara en el juicio.

Si bien al concretar la solicitud probatoria el apoderado aludi al testimonio del perito, lo cual, en efecto, no ofrece la suficiente claridad, lo cierto es que insisti que en la prueba ilustrara sobre aspectos tcnicos y especific que se trataba de un experto perito que emiti un concepto y era llamado para que rindiera su opinin pericial docta. De tal manera que la pretendida imprecisin de la defensa no resultaba fatal, pues a pesar de la confusin qued claro que lo pedido era una experticia, un dictamen. 2. No obstante, la Corte ratificar la negativa, pero por razones que coinciden parcialmente con la postura del Tribunal y la expuesta en ltimo momento por el apoderado de las vctimas, como que, en efecto, a voces de la argumentacin defensiva, del experto se pretende dictamine sobre los temas puntuales del procedimiento civil, sobre cuya omisin o desbordamiento se hace derivar el prevaricato por parte de la acusacin. Por tanto, el concepto apunta a la razn de ser del ejercicio del juez penal, esto es, a si el derecho civil fue aplicado o no correctamente, es decir, a si la actuacin del juez acusado contrari manifiestamente la ley civil como para haber incurrido en el prevaricato por accin imputado. Ese tema, la interpretacin y aplicacin del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, adems, en apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no slo la penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con claridad lo ordena el artculo 230 constitucional. 3. Por otra parte, en virtud del principio de integracin (artculo 25 de la Ley 906 del 2004) resulta aplicable la prohibicin del numeral 1 del artculo 236 del Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud del cual es inadmisible que un perito pueda referirse a puntos de derecho. Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes trminos, que si bien son expuestos al amparo de una norma de la Ley 600 del 2000, resultan de buen recibo en este caso, en tanto se hace claridad respecto de que la interpretacin del derecho aplicable compete solamente al juez, adems de que si bien en la Ley 906 del 2004 no se observa similar regla, s lo est en el estatuto procesal civil que, ya se dijo, es admisible. En ese entonces (sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 24.055), la Corte expuso: Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha sealado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el ltimo inciso del artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Penal, al perito le est prohibido de manera absoluta emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal, incluida la valoracin que acerca de la configuracin de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedi en el presente caso: Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurdica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputacin frente a la calificacin jurdica dada en la resolucin acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurdicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenutico frente a un caso en concreto35. Por tanto, la Corte ratificar el provedo impugnado. Temas: estipulaciones probatorias Casacin 38.975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
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Sentencia de 21 de julio de 2004, radicacin 14.588.

Magistrado Ponente JOS LUIS BARCEL CAMACHO Aprobado acta N 029

Bogot, D. C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013) De conformidad con el artculo 356.4, las partes pueden hacer estipulaciones probatorias, entendindose por tales, a voces del par{grafo de la disposicin, los acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias . La potestad legal, entonces, apunta a que por acuerdo entre las partes, no hay lugar a debatir en el juicio algn hecho o sus circunstancias; por tanto, el tema de responsabilidad no puede ser estipulado y, por ello, se impone probarlo en el juzgamiento. Una estipulacin es un convenio, un acuerdo que, en este caso, comporta que las partes dan por demostrados, por verificados, los aspectos reseados taxativamente en la norma, de lo cual surge que los mismos quedan excluidos de someterlos al sistema probatorio dentro del juicio, razn por la cual la estipulacin misma, sin ms aditamentos, constituye la prueba del hecho o circunstancia, de donde deriva que no existe la carga de anexar elemento alguno para respaldar la estipulacin, por lo cual se tiene que si las partes tuvieron a bien aportar algn soporte en respaldo del pacto, el mismo no tiene incidencia alguna, pues no puede probar ni menos ni ms de lo acordado. Por tanto, si alguna consideracin puede darse a ese anexo, que no debe serlo pues la prueba es la estipulacin, la misma apunta nica y exclusivamente al hecho, a la circunstancia que expresamente convinieron las partes. Si el anexo allegado inoficiosamente como soporte de la estipulacin refiere aspectos diversos del hecho concreto acordado, estos no pueden ser apreciados en ningn sentido, por la razn simple pero evidente de que ese anexo no es prueba alguna, en la medida en que no ha sido introducido bajo los lineamientos del proceso penal, esto es, no ha sido descubierto, enunciado, ni pedido como prueba, ni, menos, allegado como tal dentro del debate oral, pblico y contradictorio. En ese contexto, si el funcionario apoya su decisin en un elemento allegado como soporte de la estipulacin, por fuera de lo expresamente acordado, deriva incontrastable que falsea el contenido real de la prueba, que no es cosa diversa al hecho estipulado. A la par, como hiptesis puede considerarse que esa forma de apreciacin lo que hace, en esencia, es suponer una prueba inexistente, en tanto ese anexo no tiene connotacin de prueba, menos si se lo usa para acreditar aspectos no convenidos. Segunda instancia 36562 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ Aprobado acta nmero 227

Bogot, D.C., trece de junio de dos mil doce. La audiencia preparatoria.

Como se sabe, el proceso penal y en particular la fase del juicio, se orienta hacia el debate de la vista pblica, episodio central del esquema adversarial, de manera que las audiencias que la preceden se encaminan a lograr su perfecta realizacin. As, la audiencia de formulacin de acusacin, de acuerdo con el artculo 339 de la Ley 906 de 2004, tiene como funcin primordial el saneamiento del proceso, precisamente de cara a la futura celebracin del juicio oral, tal y como ha tenido ocasin de precisarlo la Sala36, advirtiendo que sta constituye el escenario apropiado para cuestionar la competencia, formular recusacin, solicitar nulidades, fijar los hechos relevantes del juicio, y para el reconocimiento de la vctima. A su turno, los objetivos de la audiencia preparatoria, al tenor de lo preceptuado por los artculos 356, 357, 358, 359, 360 y 362 del Cdigo de Procedimiento Penal, estn relacionados con el aprestamiento del juicio oral, en tanto escenario de construccin de conocimiento. Esto bsicamente porque el juicio es concebido constitucional y legalmente como el espacio de una disputa de contenido epistemolgico, esto es, en torno del conocimiento que se le lleva al juez en relacin con una hiptesis delictiva especfica formulada por la Fiscala y la consiguiente postura asumida por la defensa. El juicio, como proceso de conocimiento involucra varios saberes: en la determinacin del objeto problemtico se vincula la ontologa, en la presentacin de los argumentos la hermenutica, en relacin con la forma en que se realizan los razonamientos, se invita a la lgica, y en cuanto a la forma de conocer y utilizar los elementos de prueba, se vincula la epistemologa, entre otras. De ah que la evaluacin de la correccin del fallo que se demanda en desarrollo del recurso extraordinario de casacin, se nutre, no propiamente de los principios de dicha impugnacin los cuales son eminentemente procesales, sino de la lgica, la hermenutica, la retrica, la ontologa y la epistemologa. As, el juez es ante todo un cientfico, en su ms elemental acepcin, toda vez que su funcin est ligada a la valoracin de si la tesis o la teora del caso expuesta por la Fiscala, alcanza el nivel de certeza, con origen en la confiabilidad que ofrecen unos elementos que para dicha conclusin le expuso, exhibi y demostr el acusador. O, si por el contrario, en el evento en que la defensa ofrezca una teora del caso a lo cual no est obligada- debe determinar cul resulta airosa en ese proceso de confrontacin. No en vano se le conoce como el juez de conocimiento. Y, el mtodo por medio del cual se construye la verdad, est dado por el procedimiento penal, en las reglas de prueba, inspirados uno y otras en los valores y principios traducidos en forma de garantas procesales en los ltimos siglos, mediante los cuales slo puede ser fundamento de tal conocimiento aquello que ha sido buscado, asegurado, descubierto, ofrecido, decretado, practicado, incorporado y valorado conforme lo disponen dichos preceptos. Esto sin perder de vista que detrs de este esfuerzo investigativo y epistemolgico se halla la tragedia y la miseria en su ms escueta intensidad, lo que implica unas enormes exigencias de combinacin en la persona del juez, de cientfico y humanista. La hiptesis delictiva con la cual inicia el proceso de investigacin es formulada por la Fiscala como centro de su programa metodolgico, segn aclara el artculo 207 de la Ley 906 de 2004, y su verificacin se puede llevar a cabo de manera libre, de acuerdo con lo informado por el artculo 373 ejusdem, siempre que no se vulneren los derechos humanos. De manera que, una vez que el procesado descarta la posibilidad de renunciar al juicio a cambio de una reduccin punitiva, y, por tanto, se hace inminente el debate oral, la audiencia preparatoria se
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Definicin de competencia de 15 de julio de 2008, radicado 29994.

convierte exclusivamente en el escenario en que se alista la controversia que habr de celebrarse en la vista pblica37. As, en torno a los elementos de conviccin a utilizarse en el juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el descubrimiento38 (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos: 1) la enunciacin de lo que cada parte solicitar (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su peticin formal, ya sepa lo que ser objeto de peticin por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene necesariamente que ser solicitado. 2. la concrecin de las solicitudes probatorias con la fundamentacin de su pertinencia (357). 3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realizacin de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisin, rechazo o exclusin de los medios de conviccin impetrados. Y, 4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisin en la cual el juez, adems de indicar cul ser la prueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal por las partes e intervinientes39, de sealar el orden en que habrn de practicarse (362); y antes de concluir la audiencia preparatoria proceder a la fijacin de la fecha en que habr de celebrarse el juicio oral.

Frente a las solicitudes probatorias el juez de conocimiento lo primero que debe evaluar es si el medio cognoscitivo resulta pertinente en relacin con el thema probandi, con el problema de investigacin, o, si se quiere, con las hiptesis de las partes, vale decir, la relacin ontolgica del hecho materia de prueba con la norma penal que la fiscala invoca como violada por el acusado. En segundo lugar si es admisible, en el entendido de que todo lo pertinente puede no ser admisible; debiendo adems

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De la audiencia preparatoria la doctrina especializada se refiere de la siguiente manera: Baytelman A. Andrs y Duce J Mauricio. Litigacin penal juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 2005. Pginas 42 y 43. La etapa intermedia o de preparacin Entre la etapa de investigacin y el juicio oral se crea un procedimiento intermedio de carcter oral, realizado tambin ante el juez de garanta y que tiene por objeto principal la preparacin del juicio, fijndose de modo preciso su objeto, los sujetos intervinientes, as como la prueba que deber ser examinada. Esta etapa tiene un desarrollo muy simple que se inicia una vez concluida la investigacin y declarado el cierre de sta por parte del fiscal. Entonces, este ltimo tiene un plazo de 10 das para formular su actuacin por escrito, si es que estima que hay mrito para ello. si formula acusacin debe enviarla al juez de garanta, quien citar a audiencia intermedia o de preparacin del juicio oral. En la audiencia misma, si no hay problemas formales o de fondo, el juez de garanta proceder a fijar el objeto del debate, a determinar los medios de prueba y a determinar el tribunal que conocer del juicio. En la determinacin de la prueba que puede llevarse al juicio, el juez de garanta est facultado para acordar convenciones probatorias sobre hechos que no requerirn ser probados luego en el juicio.

Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto s.r.l. Buenos Aires 2000. Pgina 353 El procedimiento principal se divide, en cada instancia, en dos partes: la preparacin del juicio oral y el juicio oral en s mismo (). La preparacin del juicio oral comprend e: 1. la fijacin del trmino () 2. las citaciones al juicio oral () 3. el procurar los medios de prueba () 4. en los juicios en primera instancia ante el LG o ante el OLG, la comunicacin de la integracin del tribunal () y la identificacin de los testigos () 5. en determinadas circunstancias, la recepcin parcial y anticipada de prueba ()
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Al cual tambin estn obligados tanto el representante de vctimas como del Ministerio Pblico, en caso de tener pretensiones probatorias, segn lo indic esta Corporacin en auto de segunda instancia de 7 de diciembre de 2011, radicado 37596. 39 Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.

verificar si aquello que se solicita fue debidamente descubierto, y si el proceso de su bsqueda, consecucin y aseguramiento fue legal. En relacin con la pertinencia hay que tener en cuenta lo previsto en la parte final del artculo 375, norma segn la cual, la prueba Tambin es pertinente cuando slo sirve para hacer ms probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. As, en el juicio de pertinencia, est autorizado extenderse, entre otros tpicos, a los aspectos relacionados con la credibilidad del testigo o del perito, con el objetivo, precisamente de impugnarla; como un ejercicio vlidamente reconocido del principio de contradiccin; que consiste, adems en la posibilidad de cuestionar al testigo como fuente confiable de informacin. En efecto, la impugnacin de credibilidad como extensin de la pertinencia de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 403 del Cdigo de Procedimiento Penal, comprende los siguientes temas: 1. 2. 3. 4. Naturaleza inverosmil o increble del testimonio. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaracin. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aqullas hechas a terceros, o entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantas. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. Contradicciones en el contenido de la declaracin.

5. 6.

Por consiguiente, la parte que solicita una prueba con fines de impugnacin, debe claramente precisar cul de estos criterios son los que utilizar en desarrollo del contrainterrogatorio40 realizado al testigo o al perito de la parte contraria, para determinar su pertinencia. Ahora bien, puede impugnarse la credibilidad del testigo propio, verbigracia en el evento de que cambie la versin inicialmente vertida en la entrevista o en la declaracin jurada, para lo cual podr utilizarse dicha declaracin previa. En todo caso, el juez en la sentencia, deber responder las impugnaciones de credibilidad formuladas en el debate, al momento de abordar la apreciacin de los testimonios, tal y como se lo indica el artculo 404 del estatuto procesal penal. En materia de estipulaciones probatorias hay que destacar que, en la audiencia preparatoria, en torno de lo que se descubre, enuncia, solicita y decreta, puede haber disenso, pero tambin coincidencia en relacin con aquellos hechos o circunstancias que no son materia de controversia sustantiva, los cuales, por tanto, pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, en el sentido de darlos por probados sin necesidad de debate alguno, lo cual debe ser comunicado al juez, tan pronto como se obtenga. Por eso, en cumplimiento del principio de lealtad, se debe entender que las estipulaciones probatorias, una vez aprobadas por el juez, no son retractables, y a ellas no se podr oponer ni el Ministerio Pblico ni el representante de la vctima. As ya lo ha explicado esta Corporacin41: Es as que, una vez las partes expresan ante el Juez que han realizado estipulaciones probatorias y las especifican, no ha lugar la retractacin unilateral, que de admitirse rompera el equilibrio entre los
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Como ensea FONTANET Maldonado, Julio E. Principios y tcnicas de la prctica forense. Jurdica editores, San Juan Puerto Rico, 2010, pgina 247. 41 Auto de 19 de agosto de 2008 radicado 29001.

adversarios; y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, pues la naturaleza de los actos procesales lo impide. El contenido, alcance y lmite de las estipulaciones depende de la voluntad de la Fiscala y la defensa. El acuerdo debe quedar claro para ellos y para el Juez. Para este efecto, el de logar que no quede duda acerca de lo pactado, el funcionario judicial debe intervenir siempre que lo considere necesario, en orden de garantizar la cabal comprensin del asunto. Por lo general y es una buena prctica- las estipulaciones se elevan a escrito, que firman tanto la Fiscala como la defensa. De ese modo, por ejemplo, es factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribi el documento B, y, entonces, este documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pblica a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autora del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes. O tambin puede estipularse que el contenido del documento B es cierto y ajustado a la realidad. En esta hiptesis, en virtud de lo pactado, la posibilidad de controvertir se desvanece. Debe quedar claro que las estipulaciones consisten en aceptar como probados algunos hechos o circunstancias; no la fuerza de conviccin, el peso o poder suasorio de lo que se tiene por demostrado. Por consiguiente, el ejercicio de apreciacin de las pruebas materia de estipulacin, a cargo del Juez de conocimiento, puede cuestionarse a travs de los recursos, en igualdad de condiciones que cualquier otro medio probatorio. Las estipulaciones probatorias presuponen el consentimiento libre y el entendimiento claro de la Fiscala y la defensa; y tienen como funcin evitar la prolongacin innecesaria del debate, de suerte que contribuyen a la celeridad, al ahorro de instancia y a la eficacia del sistema. En todo caso, de acuerdo con los lmites impuestos por el legislador en el inciso 4 del artculo 10 de la Ley 906 de 2004, el juez slo aprobar las estipulaciones que no impliquen la renuncia a la no autoincriminacin y dems derechos de naturaleza constitucional no vinculados directamente con la actividad probatoria; acuerdo que ha sido explicado por la Sala de la siguiente manera42: La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de hechos o sus circunstancias frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no impli que renuncia a los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armnico con el carcter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos teoras del caso opuestas acerca de la situacin fctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes estn facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentracin e inmediacin, propios del nuevo sistema. En consecuencia, los medios de prueba ofrecidos por las partes pueden ser inadmitidos, rechazados y excluidos, segn lo prev el artculo 359 ejusdem. En principio, segn las voces del artculo 376, toda prueba pertinente es admisible. Sin embargo, hay distintas razones por las cuales el elemento de conviccin no debe llegar al juicio, no quedndole alternativa distinta al funcionario judicial que inadmitirlo. En efecto, segn la normativa comentada, se debe inadmitir la prueba cuando:

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Auto de 13 de junio de 2007 radicado 27281.

1. Con ella exista peligro de causar grave perjuicio indebido, presupuesto de hecho en el cual se incrustan eventos como el previsto en el artculo 359 inciso segundo, en relacin con las conversaciones realizadas entre Fiscala y defensa tendientes a la realizacin de preacuerdos o al reconocimiento del principio de oportunidad43. 2. Se presente la probabilidad de que genere confusin o exhiba poco valor probatorio44: como la prueba de referencia, que de acuerdo con lo previsto en el artculo 379 es generalmente inadmisible, y solo de manera excepcional podra ingresar al juicio, de presentarse alguno de los eventos previstos en el artculo 438, siendo en todo caso restringido su valor probatorio de cara a la condena segn lo determinado por el artculo 381. 3. Sea injustamente dilatoria del procedimiento, como podra ocurrir frente a pruebas repetitivas, o aquellas con las que se pretenda demostrar hechos notorios. El estatuto procesal tambin incluye el rechazo de aquella prueba que no fue descubierta de manera oportuna, segn lo determina el artculo 356.1 ibdem. A su turno, la prueba ilegal debe ser excluda, de acuerdo con el artculo 360, segn el cual El juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo. De suerte que, la violacin de los requisitos formales, vale decir, la ilegalidad que genera como consecuencia la exclusin de la prueba, puede presentarse, o bien en su prctica, aduccin o en la consecucin del medio de conviccin, tal como sistemticamente lo advierte el inciso final del artculo 29 Superior, y los artculos 23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004. Ordinariamente, aquello que con cierto desdn se menciona como meras formalidades, es nada menos que la proteccin contra la arbitrariedad, porque la intimidad y la libertad que hacen parte del ncleo esencial de la autonoma personal y de las ms profundas dimensiones de la personalidad, slo, excepcionalmente, son susceptibles de afectacin o restriccin con fines de bsqueda de prueba con vocacin de ser usada judicialmente. Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusin de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisin, rechazo o exclusin so pretexto de mantener inclume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro; al punto que de advertir afectada esa esencial condicin para afrontar el juicio, puede hacer uso de las causales de impedimento previstas a fin de separarse del conocimiento del asunto. Hay que tener presente que la prueba podra ser declarada ilegal con la posible connotacin de su exclusin, pero tambin podra ser calificada de ilcita, con consecuencias anulatorias para toda la actuacin, precisamente desde cuando se realiz el acto que le trasmiti dicha ilicitud. El punto sobre la diferencia entre la ilegalidad y la ilicitud de la prueba y las consecuencias de una y otra ha sido materia de anlisis constante por parte de esta Corporacin45, en uno de cuyos pronunciamientos precis46:

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El profesor Chiessa Tratado de derecho Probatorio, pginas 7 y siguientes- cita como ejemplos de esta causal: a)la prueba de la embriaguez ofrecida por el fiscal, la cual no siendo trascendental para probar el cargo principal, perjudica indebidamente la posicin procesal de la defensa; b) las fotografas del cadver de la vctima, las cuales califica como particularmente problemticas por su efecto inflamatorio sobre el juzgador; y, c) la evidencia de otros delitos o de la mal a conducta del acusado. 44 El profesor Chiessa, cita como ejemplo la evidencia matemtica de probabilidad. 45 Entre otras, en autos de 23 de abril de 2008 radicado 29416, de 1 de julio de 2009 radicado 26836, 31 de julio de 2009 radicado 30838, de 10 de marzo de 2010 radicado 33621. 46 Sentencia de casacin 10 de marzo de 2010, radicado 33621.

En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilcita47 es aquella que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima; y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida.48 La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilcita puede tener su gnesis en varias causas a saber: (i) Puede ser el resultado de una violacin al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1 Constitucin Poltica), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitucin Poltica). (ii) As mismo la prueba ilcita puede ser consecuencia de una violacin al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitucin Poltica), al haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilcitos (art. 28 C. Poltica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violacin ilcita de comunicaciones (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por retencin y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informtico (art. 195 C. Penal) o por violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilcita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuacin penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento pblico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)49. Por otra parte, tambin la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, seal cules eran los eventos en que la ilicitud de las pruebas se traduca en la invalidez del proceso, limitando tal consecuencia a los eventos de crmenes de lesa humanidad como la tortura, la desaparicin forzada o la ejecucin extrajudicial50. As se pronunci la Corte: Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin. Pero, deber siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, es decir, mediante la perpetracin de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizacin de los derechos y garantas del individuo. Adems, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder adems a remitirlo a un juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicacin de la regla de exclusin no invalida todo el proceso51, sino que la prueba ilcita no puede ser tomada en cuenta al
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Que difiere de la prueba ilegal, que se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba (sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103).
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Sentencia de casacin del 7 de septiembre de 2006, radicacin No.21.529. Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado No. 29.152.
Lo cual convalid en la sentencia T-233 de 2007. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 1 de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.

momento de sustentar una decisin. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crmenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparicin forzada o la ejecucin extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantas, como lo es la exclusin de la prueba obtenida con violacin a la integridad fsica del sindicado, motiva la invalidez del proceso y tambin priva de validez a la sentencia, que no rene las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. (Subrayas por fuera del texto original) Conviene aclarar que la discusin en torno de la exclusin de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantas, sino en la preparatoria, como se viene sealando en este provedo; o, excepcionalmente en el trmite del juicio, segn el momento en que se conozca la informacin con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurdico. Esto, en primer trmino, porque en los albores del proceso mal se podra solicitar o decretar la exclusin de algo cuya inclusin ni siquiera se ha considerado an, porque el momento para ello, es precisamente la audiencia preparatoria. Frente a dicho tpico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de garantas, en relacin con los actos de investigacin y diligencias en cuya prctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilcitas. En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicacin de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o imputado, bsicamente a la libertad y la intimidad. La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscala debe ser si existieron, o existen segn se trate de control previo o posterior- motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el mximo poder de represin como es el ejercicio de la accin penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho. En esto pens la Corporacin cuando aclar: Valga decir, al Juez de Control de Garantas le corresponde establecer, tal como lo ensea la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscala General de la Nacin se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; si es necesaria por ser la ms benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervencin compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. 52 As, el test que realiza el juez de control de garantas en relacin con los actos de investigacin adelantados por la Fiscala, determina si las medidas de intervencin de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si estn llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habra de declararse legal dicho procedimiento. Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a estos tpicos y en el evento de no superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusin, es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de investigacin, sin que le corresponda a dicho funcionario emitir decisin

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Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.

alguna en relacin con la exclusin de los elementos hallados en dichas labores. As lo ha entendido la Sala al precisar53: Por consecuencia, el juez de control de garantas carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificacin opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantas. Y claro, en esa reflexin debe considerarse que nada de lo hallado u obtenido en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podra ser utilizado como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento. Sin embargo, lo obtenido en labores de investigacin que fuere declarado ilegal por el juez de control de garantas, eventualmente podra ser susceptible de valorarse en el juicio, siempre que en la audiencia preparatoria, la Fiscala logre su decreto por parte del juez con funciones de conocimiento, despus de superar el anlisis de la ilegalidad inicial, acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la exclusin, contenidas en el artculo 455 de la Ley 906 de 2004. As tambin, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con funciones de control de garantas, de los actos de investigacin, podra conducir a la declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se origina en violaciones graves a derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la actuacin. As lo ha precisado esta Corporacin54: Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podr, a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de una investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promocin de un juzgamiento; efectos stos armnicos con la previsin del artculo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violacin del debido proceso. Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado especficamente de la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije tambin otros actos de investigacin, en los cuales se violenten de manera grave derechos fundamentales, en las mismas condiciones de aqulla. As pues, a manera de conclusin en relacin con las posibles decisiones que puede adoptar el juez con funciones de control de garantas, sobre los procedimientos sometidos a su valoracin: a) Si la irregularidad se origin en la forma, la proporcionalidad o la necesidad de la intervencin, procede la declaratoria de ilegalidad; b) Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisin procedente es la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y, c) Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisin apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos con vocacin de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en principio, vocacin de que se analice su presentacin en el juicio, tal como lo ha sostenido la Sala55: Por el contrario, si el juez de control de garantas advierte que la Fiscala, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el
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Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310 Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310. 55 Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.

ente investigador podr entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantas no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que sta ser una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la etapa de juzgamiento.56 De suerte que, no es como lo plantea la representante del Ministerio Pblico una nueva discusin sobre los aspectos ya decantados en la audiencia preliminar, sino que, lo que se discute en la preparatoria, es la legalidad de la prueba, la cual, de no superarse, su consecuencia inexorable es la exclusin, y si la fuente de su contaminacin es la ilicitud, no slo se excluye, sino que, adems se anula toda la actuacin a partir de la realizacin de dichos actos. Y en su tarea por dejar alineados todos los detalles relacionados con el xito del proceso de conocimiento a surtirse en el juicio, el juez debe sealar el orden en que habr de practicarse la prueba decretada, atendiendo especialmente la precisin hecha por el artculo 362 del Cdigo de Procedimiento Penal, que advierte: El juez decidir{ el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscala tendr{ lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentacin de las respectivas pruebas de refutacin en cuyo caso sern primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscala. As, la prueba de la defensa dirigida a impugnar la credibilidad de algn testigo de la Fiscala, en tanto de refutacin, deber practicarse, en todo caso, antes de la prueba que con ella se pretende cuestionar. Luego de la decisin sobre las pruebas, y antes de terminada la audiencia preparatoria, el juez debe fijar la fecha, o los das en que habr de adelantarse el juicio oral, de manera que garantice los principios de inmediacin y concentracin, tal y como lo ordena la norma constitucional (artculo 250.4); tenindose en cuenta que el juez que conozca del debate debe ser el mismo que exprese el sentido del fallo, y, en consecuencia, el que profiera la sentencia. Recientemente se ha insistido por la Sala que los jueces deben tener especial cuidado en la programacin de tales eventos de formacin del conocimiento, de suerte que de manera responsable deben prever, dentro del lmite de lo posible por supuesto, si tienen la disponibilidad para iniciar y llevar hasta el final la correspondiente audiencia. As lo ha advertido57: 3.- Finalmente, la Corte no puede dejar de llamar la atencin a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, as como a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, a efectos de que, dentro de la rbita de sus competencias, sin perjuicio de los derechos que les asiste a los servidores judiciales y de aquellos inherentes al sistema de carrera judicial, adopten las medidas que correspondan en orden a evitar el cambio de los jueces de conocimiento despus de haber dado inicio al juicio oral y, en consecuencia, se reglamente las fechas, pocas, condiciones y oportunidades para hacer efectivo su retiro temporal o definitivo de los despachos a su cargo, teniendo en cuenta los asuntos en trmite, de forma que se preserven los principios de inmediacin, concentracin, publicidad, oralidad y de juez natural que rigen el sistema penal acusatorio. Todo ello con el fin de precaver la configuracin de nulidades del tipo de las que mediante esta providencia se decretan, y conjurar al tiempo el desgaste innecesario del aparato de justicia, el deterioro de la imagen de la Rama Judicial y los altos niveles de impunidad que tales desaciertos generan. Lo anterior, si se toma en consideracin que la funcin judicial implica una altsima responsabilidad social y jurdica, para cuyo ejercicio los jueces han jurado cumplir bien y fielmente la Constitucin Poltica y la ley, de lo cual surge evidente que no pueden abandonar a medio camino (ni imponrseles que lo hagan), el trmite de los juicios orales bajo su responsabilidad y que, por tanto, resulta lgica la exigencia legal de no poder retirarse del cargo hasta tanto se cumpla el deber normativamente establecido de emitir el sentido del fallo y dictar la correspondiente sentencia, a riesgo en caso contrario, de incurrir en motivo de responsabilidad penal o disciplinaria.

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Ibidem.
Sentencia de casacin de 26 de octubre de 2011, radicado 32143.