1 - PARTE GENERAL I.- LA FAMILIA (I -T1) 1.

- CONCEPTO (GENERALIDADES): No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razn de que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia.

a.

FAM ! A "N #"N$ %& AM'! &: (como parentesco) con*unto de personas con las cuales e+iste alg,n v-nculo *ur-dico de orden familiar. .omprender-a /al con*unto de ascendientes, descendientes y colaterales de un lina*e/, incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la denominacin de /parientes por afinidad/0 a esa enunciacin 1abr-a que agregar al propio cnyuge, que no es un pariente. #'&$A considera que /para nuestro derec1o po2 sitivo la familia est constituida por las personas entre las cuales e+iste una relacin de parentesco, as- como por quienes se 1allan unidos en matrimonio/. FAM ! A "N #"N$ %& AM'! & 3 es el que reviste importancia *ur-dica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el derec1o de familia. FAM ! A "N #"N$ %& 4"#$4 N5 %& ('"67"8A FAM ! A, FAM ! A .&N975A!, 'A4"N$"#.& NM"% A$& & N:.!"& 'A$"4N&2F ! A!): la familia comprende slo el n,cleo paterno2filial 2denominado tambi;n /familia conyugal/ o /peque<a familia/2, agrupacin formada por el padre, la madre y los 1i*os que viven con ellos o que estn ba*o su potestad. A diferencia de la familia en sentido amplio, definida por la e+istencia de relaciones *ur-dicas familiares y que determina el campo del derec1o de familia, la familia en sentido restringido asume mayor importancia social que *ur-dica. "s el n,cleo ms limitado de la organizacin. !a contempla el art. => bis de la .onstitucin argentina, /la ley establecer... la proteccin integral de la familia0 la defensa del bien de familia0 la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna/. FAM ! A "N #"N$ %& N$"4M"% & (.&M& 7N &4%"N ?74@% .& A7$AN&M&): concepto intermedio, familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, ba*o la autoridad del se<or de ella. #entido de la familia romana.

b.

c.

No 1ay en el .. argentino definicin ni concepto general de la familia. #lo el prr. segundo del art. BCDE, referente a los derec1os reales de uso y 1abitacin, alude a ella incidentalmente: Art. B.CDE. "l uso y la 1abitacin se limitan a las necesidades personales del usuario, o del 1abitador y su familia, seg,n su condicin social. !a familia comprende la mu*er y los 1i*os leg-timos y naturales, tanto los que e+istan al momento de la constitucin, como los que naciesen despu;s, el n,mero de sirvientes necesarios, y adems las personas que a la fec1a de la constitucin del uso o de la 1abitacin viv-an con el usuario o 1abitador, y las personas a quienes ;stos deban alimentos. #e apro+ima tambi;n al sentido intermedio de familia la disposicin del art. EF de la ley =>.EC>, una de las referentes al /bien de familia/. "ste art-culo establece: /A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o 1i*os adoptivos0 o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales 1asta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente/. 2.- FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL . No implica que la unin de 1ec1o y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar a v-nculos que determinan tambi;n la e+istencia de una familia e+tramatrimonial. !a cuestin qued superada con la equiparacin de la filiacin matrimonial y la e+tramatrimonial dispuesta por la ley BE.BF>, que suprimi toda clase de discriminaciones entre el parentesco derivado del matrimonio y el e+tramatrimonial. 3.- NUEVAS FORMAS DE FAMILIA. Familia monoparental, que es la formada por una persona sola con sus 1i*os. Familia ensamblada, la integrada por el soltero, viudo o divorciado con 1i*os que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con afinidad del nuevo cnyuge con aqu;llos. Familia 1omose+ual, especialmente en los pa-ses que asignan efectos *ur-dicos a la unin entre dos personas del mismo se+o, atribuy;ndole algunos de los que corresponden al matrimonio o aun equiparndola con ;ste. 4.- NATURALEZA JUR DICA DE LA FAMILIA. Garios son los puntos de vista de los autores que intentaron definir toda esta cuestin.

a.

# "# & %"H" #"4 7NA '"4#&NA ?74@% .A. "n talia idea de que la familia es una persona *ur-dica. Francia seg,n #avatier, sostiene que la familia es una persona moral, concepto equivalente al de persona *ur-dica de la terminolog-a argentina. #pota, e+puso que la familia no es una persona *ur-dica sino un organismo social y *ur-dico y una institucin *ur-dica, "n nuestro derec1o, la familia no es persona *ur-dica, pues le falta la capacidad de adquirir derec1os y contraer obligaciones (art. EI, .d. .ivil), que es la nota distintiva de la personalidad !A FAM ! A .&M& &45AN #M& ?74@% .&. $esis sostenida por el profesor italiano Antonio .icu. 'ara ;ste, la familia se presenta como agregado de formacin natural y necesaria, que en ese carcter se coloca *unto al "stado pero es anterior y superior a ;l. #i bien reconoce que la familia no es persona *ur-dica, afirma que se trata de un organismo *ur-dico0 carcter que estar-a dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no 1abr-a derec1os individuales sino v-nculos rec-procos de interdependencia entre los su*etos y subordinacin de todos ellos a un fin superior con asig nacin de funciones que son e*ercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las confiere la ley.

b.

c.

!A FAM ! A .&M& N#$ $7. AN. !a mayor parte de la doctrina ve en la familia una institucin. .oncepto bastante impreciso, a pesar de que 1an intentado concretarlo los sostenedores de la /teor-a de la institucin/, desarrollada preferentemente para e+plicar la personalidad *ur-dica pero aplicada tambi;n a la familia, a pesar de tratarse de un ente desprovisto de tal personalidad. nstitucin es todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad sib*etiva de individuos determinados. "n nuestro derec1o, #pota y Horda admiten que la familia es una institucin. Hidart .ampos, como la institucin donde la naturaleza 1a depositado el fin de la perpetuacin de la especie. 'or su parte, Mazzing1i participa del criterio de que la familia es institucin natural.

3
!.- ORIGEN DE LA FAMILIA. 7na primera teor-a, la llamada /MA$4 A4.Al/, la madre, era el centro y origen de la familia, y el parentesco se consideraba ,nicamente por l-nea materna (parentesco uterino). #lo en un per-odo avanzado se 1abr-a producido la sustitucin de la madre por el padre como cabeza de la organizacin familiar. $rnsito de la familia matriarcal a la 'A$4 A4.A!, al estabilizarse la familia, determinarse la paternidad, despertarse en el varn el sentimiento paternal y sustituirse el parentesco uterino por el paterno. !a teor-a patriarcal sostiene que, desde los tiempos ms remotos, el padre fue el centro de la organizacin familiar. ".- EVOLUCI#N $IST#RICA. #e produ*o una paulatina evolucin de la familia que va reduciendo poco a poco la e+tensin del grupo. "sa evolucin puede ser con2 cretada, seg,n Horda, en tres fases: el clan, la gran familia y la peque<a familia.

a. b. c.

"l clan era una vasta familia, o grupo de familias unido ba*o la autoridad de un *efe com,n. "ra una agrupacin social, pol-tica y econmica. !a gran familia nace con la aparicin del "stado, con la cual de*a de pertenecer a la familia el poder pol-tico. #u tipo clsico es la familia romana primitiva, sometida a la autoridad del pater2familias, antecesor com,n de todos sus integrantes, con poderes muy amplios sobre las personas integrantes de la familia, ,nico propietario de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote0 comprend-a no slo a los descendientes del pater, sino tambi;n a sus esposas, a clientes y esclavos. !a peque<a familia, ,ltima etapa de la evolucin, tipo actual de n,cleo paterno2filial. #u unidad pol-tica y econmica desaparecido, limita su funcin biolgica y espiritual. #u funcin primordial es la procreacin y educacin de los 1i*os, y la asistencia moral y espiritual de sus integrantes.

%.- FORMACI#N DE LA FAMILIA ARGENTINA. "l origen de la familia argentina se 1alla en la espa<ola, trasplantada a Am;rica, bien que modificada notablemente a partir de la organizacin nacional como consecuencia de la inmigracin de otros pa-ses europeos. !a familia espa<ola en la ;poca de la conquista estaba formada sobre la base de la legislacin de las 'artidas. "n el aspecto econmico, el ordenamiento estaba caracterizado por la e+istencia del mayorazgo, con la consiguiente indivisin e intransmisibilidad de los bienes 1eredados, y por el retracto gentilicio, derec1o concedido a los parientes de grado pr+imo de recuperar dentro de un plazo los bienes vendidos, a fin de no sustraerlos a la comunidad familiar. "n el aspecto de los derec1os personales, las facultades del padre como *efe del 1ogar eran muy e+tendidas. !a familia patria fue formndose sobre la base de la familia colonial

II.- EL DEREC$O DE FAMILIA (II -T1) 1.- DEFINICI#N. "l derec1o de familia es el con*unto de normas *ur-dicas que regulan las relaciones familiares. 2.- U&ICACI#N ENTRE LAS RAMAS DEL DEREC$O. $radicionalmente forma parte del derec1o civil. #in embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden p,blico, as- como la intervencin del "stado en la formacin y disolucin de v-nculos y en numerosas cuestiones por ;l reguladas, 1a 1ec1o que la doctrina dude acerca de si dic1a ubicacin es correcta o no.

a.

$"&4@A #"5:N !A .7A! "# 'A4$" %"! %"4".J& ':H! .& . !a tesis de que el derec1o de familia es parte del derec1o p,blico 1a sido sostenida por ?ellineK. "star-a dado por el inter;s estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes2funciones en las relaciones *ur-dicas del derec1o de familia. $"&4@A #"5:N !A .7A! "# 7NA $"4."4A 4AMA %"! %"4".J& . constituida por .icu, quien sostuvo la tesis de la clasificacin tripartita del derec1o, seg,n la cual el derec1o de familia ser-a un tercer g;nero distinto del derec1o privado y del derec1o p,blico. 'art-a de una distincin entre el derec1o p,blico y el derec1o privado, seg,n la cual en el primero el individuo se 1alla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derec1o, en tanto que en el segundo est en una posicin de libertad al mismo respecto. .on relacin al derec1o de familia, entend-a que tampoco tutela intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que estn subordinados a un inter;s superior a los intereses individuales, el inter;s familiar. %e a1- que viese en el derec1o de familia relaciones *ur-dicas similares a las del derec1o p,blico, pero diferenciadas en que mientras en ;ste el inter;s superior que se tiende a salvaguardar es el del "stado, en aqu;l es el inter;s familiar. $"&4@A %" !A A7$&N&M@A %"! %"4".J& %" FAM ! A %"N$4& %"! %"4".J& '4 GA%&. derec1o de familia como una rama del derec1o privado distinta del derec1o civil fue, pues, la ,ltima opinin de .icu. $"&4@A #"5:N !A .7A! F&4MA 'A4$" %"! %"4".J& #&. A! : "l profesor de la 7niversidad Nacional de $ucumn, ?orge #. Antoni. afirm una nueva divisin tripartita del derec1o: derec1o p,blico, derec1o privado y derec1o social. "l derec1o p,blico tiene como su*eto al "stado, "l derec1o privado, en cambio, tiene como su*eto a la persona o al "stado como particular. "n el derec1o social el su*eto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera0 por la naturaleza de la relacin se est frente a una reciprocidad, y cuando se e*erce un derec1o se cumple con un

b.

c. d.

4
deber y es rec-proca la e+igibilidad. %entro de ese esquema, coloc al derec1o de familia como rama del derec1o social, *unto con el derec1o del traba*o y el de la seguridad social

e. f.

$"&4@A 67" A$ "N%" A !A 7H .A. AN !"5 #!A$ GA . "l problema no tiene solucin unitaria, ya que var-a dentro de cada legislacin y realidad nacionales. .& N. %"N. A# %" &' N &N"# "l derec1o de familia contin,a siendo parte integrante del derec1o civil. $iene par2 ticularidades que lo distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos cierto que tambi;n las dems divisiones las tienen.

5
3.- CONTENIDO "l derec1o de familia comprende normas reguladoras de las relaciones personales y de las relaciones patrimoniales de orden familiar. #lo en las ,ltimas d;cadas del siglo ++ comenz a elaborarse una teor-a general del derec1o de familia independiente de la parte general del derec1o civil. 4.- CARACTERES PECULIARES 6ue lo diferencian de las otras ramas del derec1o civil.

a. b. c. d. e.

!a influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlacin con la realidad social, todo lo cual 1ace que su regulacin sea un problema de pol-tica legislativa. !a circunstancia de que los derec1os sub*etivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que 1a 1ec1o que se los califique de derec1os2deberes, o bien de poderes2funciones. "l rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones *ur-dicas regulado2 ras de los efectos pecuniarios de dic1a organizacin. !a mayor restriccin de la autonom-a de la voluntad que en otras ramas del derec1o civil, pues casi todas sus normas son imperativas. !a participacin de rganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en determinadas autorizacio2 nes vinculadas a la familia o a su patrimonio.

!.- LOS DEREC$OS SU&JETIVOS FAMILIARES %e las normas *ur-dicas que integran el derec1o de familia resultan derec1os sub*etivos, que pueden ser de orden patrimonial o e+trapatrimonial. $ienen una finalidad moral, son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes *ur-dicos %" !&# G N.7!&# ?74 % .&# #745"N !&# %"4".J&# #7H?"$ G&#

III.- EL ESTADO DE FAMILIA (III ' T1) 1.- CONCEPTO Y DIVISIONES DEL ESTADO. "l estado de las personas es el con*unto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos *ur-dicos, o bien la posicin *ur-dica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal con*unto de cualidades. "l estado de las personas reconoce una primera divisin, seg,n que se lo contemple con relacin al derec1o p,blico o al dere c1o privado. "n su aspecto de derec1o p,blico, se trata del estado pol-tico, o posicin que ocupa el individuo frente al "stado o co 2 munidad pol-ticamente organizada. "n su aspecto de derec1o privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona considerada en s- misma o con relacin a la familia. !os elementos del estado civil de la persona considerada en s- misma (estado individual o estado personal) son la edad y la sanidad mental. As-, puede tratarse de mayor o me nor edad, de mentalmente sano, demente o in1abilitado. Finalmente, considerada la persona en su relacin con la familia, trtase del estado de familia. "n este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado0 y con relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o e+tra<o. %entro del parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin0 matrimonial o e+tramatrimonial) y casos (padre, 1i*o, 1ermano, t-o, sobrino, suegro, yerno o nuera, etc;tera). 2.- NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL ESTADO DE FAMILIA. "l estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de e+istencia visible. "st dado por los v-nculos *ur-dicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales v-nculos (ausencia de v-nculo conyugal, estado de soltero). %ic1os v-nculos *ur-dicos familiares son de dos rdenes: G N.7!& .&N975A!, que une con la persona con quien se 1a celebrado matrimonio0 G N.7!& 'A4"N$A! & 'A4"N$"#.&, une con las personas de las que se desciende (parentesco consangu-neo en l-nea recta), con las que descienden de un ascendiente com,n (parentesco consangu-neo en l-nea colateral), con las que se 1a creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica (pa rentesco adoptivo) o con los parientes del cnyuge (parentesco por afinidad). "n los v-nculos parentales consangu-neos queda comprendido el v-nculo paterno2filial. %el estado de familia derivan los derec1os sub*etivos familiares y los deberes u obligaciones correspondientes 3.- EFECTOS JUR DICOS DEL ESTADO DE FAMILIA "l estado de familia produce consecuencias *ur-dicas en diversos campos del derec1o,.

a.

. G !"#

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Hase de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad , ligamen y adopcin. Fuente de la obligacin alimentaria legislada para los parientes, los padres,y cnyuges. "s fuente de la vocacin sucesoria ab intestato. &torga el derec1o de oponerse a la celebracin del matrimonio .onfiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del matrimonio .onfiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insania, interdiccin por sordomudez, e in1abilitacin *udicial

7.

mpone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, ba*o sancin de privacin del derec1o a ;sta

8. &torga el derec1o a la tutela y a la c,ratela leg-timas 9. &torga el derec1o al beneficio de competencia 10. n1abilita al oficial p,blico para actuar como tal en los asuntos en que estn interesados sus parientes dentro del
cuarto grado

11. n1abilita para ser testigos en los instrumentos p,blicos a los parientes en igual grado del oficial p,blico 12. &torga el derec1o de declarar la e+istencia del embarazo a fin de que se provea a la representacin de la persona
por nacer Fuera de esos efectos directos, en virtud del inter;s que determina la vocacin sucesoria, 1abilita para pedir la declaracin de ausencia y designacin de curado, as- como la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, promover la accin de impugnacin de la paternidad y la de contestacin del reconocimiento, as- como todas las acciones tendientes al reconocimiento o la proteccin del derec1o sucesorio.

b.

'"NA!"#. &bra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como e+imente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

1. 2. 3. c.

A54AGAN$" de los delitos de 1omicidio, 1omicidio en estado de emocin violenta y preterintencional, lesiones, abuso de armas, abusos se+uales, corrupcin, prostitucin y privacin de la libertad, as- como en la cooperacin en los delitos contra la integridad se+ual en general "L M "N$" de responsabilidad por 1urtos, defraudaciones o da<os entre cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en l-nea recta, y entre 1ermanos y cu<ados que viviesen *untos y por el encubrimiento de parientes 1asta el >M grado consanguineo o BM de afinidad "s uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar

'4&."#A!"#. "n el orden procesal, el estado de familia in1abilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas. Adems, el estado de familia es elemento de algunas de las causales de recusacin y e+cusacin de los magistrados, funcionarios *udiciales, au+iliares y '4"G # ANA!"#. 'or ,ltimo, el estado de familia es tambi;n el elemento bsico para la e+istencia del derec1o a pensin.

d.

4.- CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA

a. b.

7N G"4#A! %A%. "l estado de familia es universal en el sentido de que comprende todas las relaciones *ur-dicas familiares, es decir, no slo la relacin paterno2filial, sino tambi;n todas las de parentesco y adems la conyugal. 7N %A%. implica que cada individuo es e*e de una serie de v-nculos, tanto de origen matrimonial como de fuente e+tramatrimonial y e+cluye la e+istencia de clases de familia, dentro de la cual 1ay v-nculos de los tipos preindicados pero convergentes en los mismos titulares N% G # H ! %A%. "l estado de familia es indivisible, de manera que no es posible ostentar frente a unas personas un estado de familia y frente a otras otro diferente. !a indivisibilidad del estado de familia reconoce una e+cepcin en el derec1o internacional privado, cuando se contraen matrimonios cuya validez o eficacia es reconocida por algunas naciones y no por otras. .&44"!A$ G %A% & 4". '4&. %A%. el estado de familia est integrado por v-nculos entre personas que son correlativos o rec-procos0 as-, al estado de esposo corresponde el de esposa0 al de padre, el de 1i*o0 etc;tera.. !a ausencia de estado conyugal determina el estado de soltero, que no se correlaciona con el de ninguna otra persona, y la disolucin del matrimonio por muerte el de viudo, que tampoco tiene correlacin, pues el cnyuge 1a de*ado de e+istir y, por lo tanto, de ser su*eto de derec1o. "n consecuencia, este carcter no es absoluto sino que se da ,nicamente con relacin a la e+istencia de v-nculos parentales y conyugal, mas no a su ausencia. %e manera que en realidad la correlatividad o reciprocidad ser-a un carcter de los v-nculos que integran el estado de familia, y no del estado de familia en s-. &'&N H ! %A%. "l estado de familia es oponible por la persona a quien corresponda contra todos, sea mediante el e*ercicio de facultades in1erentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. .omo consecuencia, a los actos *ur-dicos de emplazamiento en el estado de familia no les es aplicable el efecto relativo de las convenciones sino que producen efectos erga omnes. nversamente, los terceros pueden oponer al titular del estado de familia dic1o estado, tanto por relaciones familiares como a fin de 1acer valer responsabilidades frente a ellos que derivan de tales relaciones familiares, tales como la de los padres por 1ec1os il-citos de sus 1i*os o la que en ciertos casos corresponde a un cnyuge por obligaciones contra-das por el otro. "#$AH ! %A%. "l estado de familia es una situacin estable o permanente0 su regulacin por normas de orden p,blico importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. No implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en determinados casos, ya sea por el acaecimiento de ciertos 1ec1os *ur-dicos, por el otorgamiento de ciertos actos *ur-dicos familiares o por el e*ercicio de ciertas acciones que, acogidas por los tribunales, tienen tal efecto. "*. el soltero se convierte en casado por la celebracin del matrimonio (acto *ur-dico), y el casado en viudo por la muerte de su cnyuge

c.

d.

e.

f.

7
(1ec1o *ur-dico), o en divorciado por prosperar la accin de divorcio, o vuelve a tener calidad de soltero por ser anulado el matrimonio (sentencias que admiten acciones de estado). #e producen modificaciones del estado de familia por 1ec1os *ur-dicos independientes de la voluntad de los interesados, o por actos *ur-dicos otorgados por ellos, o por sentencias *u2 diciales que tienen por base tambi;n la voluntad de ellos o de terceros, aunque manifestada necesariamente mediante el e*ercicio de una accin. "n todos los casos, esas modificaciones slo pueden producirse con arreglo a las disposiciones legales, no por la libre voluntad de los interesados, y en la mayor parte de los casos con intervencin de la autoridad p,blica, administrativa o *udicial. 'ero siempre llega el momento en que el estado de familia se consolida y queda inmutable

g.

NA! "NAH ! %A%. "stado de familia es intransmisibilidad entre vivos0 deriva de su regulacin por normas e orden p,blico y de su carcter de atributo de la personalidad, lo que implica que el estado de familia no puede ser transferido a otra

1. 2.

N$4AN#M # H ! %A% '&4 A.$& ?74@% .&. "l estado de familia en s- no puede ser ena*enado o transmitido mediante acto *ur-dico alguno. '4&J H . AN %" $4AN# 5 4. !a inalienabilidad del estado de familia en s- importa la inadmisibilidad de la transaccin a su respecto. !a ley no admite transaccin sobre el estado de familia, ni sobre el derec1o a reclamar el estado que corresponda a las personas, ni sobre los derec1os e+trapatrimoniales que emanan de ;l. !a transaccin no es vlida, sea que obre en favor o en contra del estado constituido o reclamado, o del derec1o que se pretende e*ercer o reconocer. 7na e+cepcin a la pro1ibicin de transigir sobre el estado de familia resulta del art. N>E, seg,n el cual /no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio/. NA! "NAH ! %A% %" %"4".J&# N& 'A$4 M&N A!"# %"4 GA %&# %"! "#$A%& %" FAM ! A. $ambi;n son inalienables los derec1os no patrimoniales derivados del estado de familia. No es concebible que los padres transfieran los derec1os sobre la persona del 1i*o que emanan de la patria potestad, ni que uno de los cnyuges transfiera a un tercero el derec1o de obtener la prestacin del d;bito conyugal. A! "NAH ! %A% %" %"4".J&# 'A$4 M&N A!"# %"4 GA%&# %"! "#$A%& %" FAM ! A . #e afirma, como principio, que son ena*enables los derec1os patrimoniales que resultan del estado de familia. No est establecido e+presamente en el .digo, pero e+istir-an en ;ste disposiciones particulares que resultar-an ser aplicaciones de ;l. Aun cuando los derec1os patrimoniales sean una consecuencia del estado, la disposicin de ellos no afectar-a a ;ste y slo comprometer-a intereses privados0 no 1abr-a, pues, fundamento para que fuesen inalienables. #in embargo, aun admitido ese principio, ser-a preciso reconocer que la posibilidad de disponer de los derec1os patrimoniales derivados del estado de familia tiene su l-mite cuando la disposicin puede afectar al estado en s- o al e*ercicio de derec1os cuya observancia es esencial para asegurar el inter;s familiar. !a ena*enabilidad slo comprende los derec1os puramente patrimoniales o pecuniarios, mas no aquellos que a pesar de serlo estn tan -ntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de ;l $4AN#A.. AN #&H4" %"4".J&# 'A$4 M&N A!"# %"4 GA%&# %"! "#$A%& %" FAM ! A . .on respecto a la transaccin, el art. N>F la autoriza /sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque ;ste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de ella/. 'ero, /si la transaccin fuese simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona, ser de ning,n valor, 1ayase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un pre cio y una cosa distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de los derec1os pecuniarios/ (art. N>O). "*emplo clsico de transaccin sobre los intereses pecuniarios subordinados al estado es el de quien demanda el reconocimiento de su filiacin y peticin de 1erencia, acordndose la e+clusin de ;sta mediante la entrega de una suma de dinero u otros bienes, sin abrir *uicio sobre la filiacin.

3. 4.

5.

h.

44"N7N. AH ! %A%. 4esulta de dos disposiciones bsicas con relacin a la renuncia de los derec1os: el art. =C del .d. .ivil, por el cual /la renuncia general de las leyes no produce efecto alguno0 pero podrn renunciarse los derec1os conferidos por ellas, con tal que slo miren el inter;s individual y no est; pro1ibida su renunciaPP0 y el NOB, que establece que /las personas capaces de 1acer una renuncia pueden renunciar a todos los derec1os establecidos en su inter;s particu lar, aunque sean eventuales o condicionales0 pero no a los derec1os concedidos, menos en el inter;s particular de las personas, que en mira del orden p,blico, los cuales no son susceptibles de ser el ob*eto de una renuncia. "+cepcin. 3 posibilidad que se da, en la adopcin simple, de renunciar al estado de 1i*o adoptivo, si bien la renuncia no puede ser unilateral sino derivada del acuerdo mutuo de adoptante y adoptado (art. EED, inc. d, .d. .ivil, te+to seg,n ley B>.OOC)0 o la renuncia al estado de separados que implica la reconciliacin entre los esposos que obtuvieron sentencia de separacin personal (art. BE>, .d. .ivil). 'or otra parte, la renuncia al estado de familia puede tener lugar por v-a de inaccin cuando para obtener su reconocimiento o modificacin es necesario el e*ercicio de una accin *udicial y el interesado no lo 1ace, de*ndola caducar, o abandona la instancia motivando su caducidad. "n esos casos no 1ay una renuncia e+presa al estado, pero la inaccin da lugar al mismo resultado por una v-a indirecta, como si se tratase de una renuncia tcita. A pesar del principio de irrenunciabilidad del estado de familia, es posible la renuncia en las materias en que est permitida la transaccin. "n cuanto a los derec1os e+trapatrimoniales emergentes del estado de familia, ellos tambi;n son, en principio, irrenunciables, aunque el interesado puede de 1ec1o omitir su e*ercicio. !os derec1os patrimoniales son, en principio, renunciables, pues estn establecidos ms en el inter;s particular que en razn del orden p,blico. 'ero tampoco este principio es absoluto, pues no es admisible la renuncia cuando el derec1o en cuestin afecta la organizacin de la familia. M'4"#.4 '$ H ! %A%. "l estado de familia es imprescriptible, pues no puede ser adquirido mediante la prescripcin adquisitiva o usucapin, ni se pierde por prescripcin liberatoria. !a imprescriptibilidad del estado de familia en s- es, pues, absoluta, sin per*uicio de que las acciones de estado de familia puedan e+tinguirse por el transcurso del tiempo. gualmente imprescriptibles son los derec1os no patrimoniales emergentes del estado de familia NJ"4"N. A '"4#&NA!. "l estado de familia, como atributo de la personalidad que es, es in1erente a la persona, es decir que est e+cluido su e*ercicio por toda persona que no sea su titular. !as consecuencias de la in1erencia personal previstas e+presamente en el te+to del .digo son la intransmisibilidad mortis causa y la pro1ibicin del e*ercicio por los acreedores de los derec1os de este carcter. A ellos agrega la doctrina la intransmisibilidad por acto entre vivos.

i.

j.

8
!.- T TULO DE ESTADO DE FAMILIA. $-tulo de estado de familia en sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia0 en sentido formal, es el instrumento p,blico o con*unto de instrumentos p,blicos de los cuales resulta el estado de familia de una perso na, y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. "s t-tulo de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia *udicial que declara comprobada la celebracin del matrimonio0 es t-tulo de la filiacin matrimonial el formado por las partidas de matrimonio de los padres y de nacimiento del 1i*o0 y de la filiacin e+tramatrimonial la partida de nacimiento del 1i*o 2integrada, en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por el padre o madre2 o la sentencia que admite la ac cin de filiacin. "l t-tulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dic1o estado, que 1abilita para e*ercer todos los derec1os resultantes de ;l sin otra obligacin que la de e+1ibirlo. #e diferencia, de la simple prueba del estado, en que produce efectos por s- mismo y ,nicamente puede ser privado de ellos mediante el acto *ur-dico o el e*ercicio de la accin *udicial cuyo progreso tenga por consecuencia el desplazamiento del estado de familia0 la simple prueba requiere reconocimiento *udicial ".- POSESI#N DE ESTADO DE FAMILIA. 6uien se 1alla provisto del t-tulo de su estado de familia tiene la propiedad de ese estado. 'ero ello es independiente de la situacin de 1ec1o que al estado corresponde, que puede e+istir con t-tulo de estado o sin ;l, del mismo modo que puede e+istir t-tulo de estado sin posesin, como en el caso de los esposos que viven separados de 1ec1o o de los 1i*os que no estn ba*o la guarda de los padres. 'osesin de estado es, el goce de 1ec1o de determinado estado de familia, con t-tulo o sin ;l. #e la 1a definido tambi;n como el e*ercicio prolongado de los derec1os y obligaciones propios de una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los e*erza, tenga el t-tulo de estado correspondiente a dic1a situacin o carezca de ;l, o como el disfrute de un determinado estado de familia, con independencia del t-tulo sobre el mismo estado. #e requer-an, para la e+istencia de la posesin de estado y con referencia al estado filial, la reunin de tres elementos: N&M"N, uso del apellido del padre por el 1i*o, $4A.$A$7#, trato de 1i*o recibido del padre, y FAMA, publicidad de ese trato. !a posesin de estado tiene importancia prctica especialmente en tres situaciones. 7na de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio. !a segunda es su equivalencia con el reconocimiento e+preso de la filiacin, mientras no sea desvirtuada por la prueba de no e+istir ne+o biolgico. !a tercera es la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando e+iste posesin de estado y previo consentimiento de aqu;llos. %.- ESTADO APARENTE DE FAMILIA. "l estado de familia puede ser aparente. Jay estado de familia aparente cuando e+iste posesin de estado pero no 1ay t-tulo, o cuando ;ste e+iste pero es falso o est viciado0 en el primer caso, 1ay estado aparente de 1ec1o, y, en el segundo, estado aparente de derec1o. "l estado aparente de derec1o produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo para tal fin. "l estado matrimonial aparente de 1ec1o tiene lugar en el caso de concubinato "l estado matrimonial aparente de derec1o tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, en caso de serlo los produce distintos, seg,n 1aya 1abido buena o mala fe por parte de los contrayentes. "l estado filial aparente de derec1o se da cuando el emplazamiento filial es falso o ine+acto, porque se 1a recono cido como 1i*o a quien en realidad no lo es, y cuando est viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar a su nulidad. "n todos los casos, el estado filial aparente de derec1o produce los efectos de la filiacin mientras no se produzca el desplazamiento del estado. $ambi;n el estado filial adoptivo puede ser aparente de derec1o, cuando la adopcin est viciada de nulidad, e igualmente produce efectos mientras no sea anulada.

IV.- LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA (IV ' T1) 1.- CONCEPTO #on las que se dirigen a obtener pronunciamiento *udicial sobre tal estado correspondiente a una persona. $ienen, por finalidad lograr un t-tulo de estado de familia del cual se carece (comprobar el estado), aniquilar un t-tulo falso o invlido (destruir el estado) o bien crear uno nuevo o modificar el estado que se goza. #on todas las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconoci;ndolo cuando e+iste pero es desconocido, e+cluy;ndolo cuando no concuerda con la realidad, o crendolo o modificndolo. !a delimitacin del concepto de A.. &N"# %" "#$A%& %" FAM ! A requiere, distinguirlas de las A.. &N"# %" "?"4. . & %"! "#$A%& %" FAM ! A, las que no tienden a obtener un pronunciamiento *udicial relativo al eslado de familia sino a lograr el e*ercicio de derec1os u obtener el cumplimiento de deberes 2patrimoniales o no2 que de ;l derivan. $ales acciones no estn su*etas a las reglas que gobiernan las acciones de estado de familia, aun cuando algunas de ellas puedan serles aplicadas.$ampoco son acciones de estado de flia las que simplemente tienen por ob*eto rectificar las actas errneas del registro del estado civil. 2.- CLASIFICACI#N DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA. !as acciones de estado de familia pueden ser clasificadas seg,n diversos criterios. POR EL VINCULO FLIAR

a. b.

A.. &N"# %" "#$A%& MA$4 M&N A! A.. &N"# %" F ! A. &N

1. 2.

A.. &N"# %" F ! A. &N MA$4 M&N A! A.. &N"# %" F ! A. &N "L$4AMA$4 M&N A!

3.

A.. &N"# %" F ! A. AN A%&'$ GA

POR LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA (UE LAS ADMITE

a.

A.. &N"# .&N#$ $7$ GA#: Husca obtener una sentencia que genere estado de familia nuevo o e+tinga o modifique el e+istente, lo que nunca ocurre en las declarativas. "l efecto propio de la sentencia constitutiva est dado porque, carece de retroactividad. !a declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenz la situacin *ur-dica que reconoce o desconoce0 !a sentencia constitutiva, produce efectos desde que queda firme.

1.

%" "#$A%& MA$4 M&N A!. "n el derec1o argentino son de estado matrimonial las siguientes acciones constitutivas:

I. II. III. 2. I. II. b.

!a A.. AN %" #"'A4A. AN '"4#&NA!, #e funde en las causales previstas en la ley o en acuerdo de los cnyuges por imposibilidad de mantener vida en com,n, modifica el estado de familia de los esposos que pasan del de casados al de separados. !a A.. AN %" % G&4. & G N.7!A4, sea por causales legales o por acuerdo de los esposos por imposibilidad de vivir en com,n, modifica el estado de familia de los esposos, de casados al de divorciados. !A A.. AN %" .&NG"4# AN %" !A #"'A4A. AN '"4#&NA! "N % G&4. & G N.7!A4, #e pasa de separados a divorciados. !a A.. AN %" A%&'. AN: $iende a la creacin de un estado de familia nuevo 21i*o adoptivo y sus correlativos padres adoptivos2, suprimiendo el anterior, en la adopcin plena, o manteni;ndolo, en la simple. !a A.. AN %" 4"G&.A. AN %" !A A%&'. AN # M'!", #u ob*eto es suprimir para el futuro el estado de 1i*o adoptivo y sus correlativos.

%" F ! A. AN A%&'$ GA. .on relacin a la filiacin adoptiva son acciones constitutivas:

A.. &N"# %".!A4A$ GA# Huscan obtener una sentencia que no crea, modifica ni e+tingue dic1o estado sino que se limita a reconocer una situacin *ur-dica anteriormente e+istente, establece verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el *ur-dicamente aparente. #u efecto propio es la retroactividad al momento en que qued constituida la relacin o situacin *ur-dica a que se refiere.

1.

A.. &N"# %" 4".!AMA. &N tienen por ob*eto que se reconozca el estado pree+istente, persiguen la obtencin del t-tulo de estado de familia que se carece, en nuestro derec1o las acciones de reclamacin de estado son:

I.

!A A.. AN %" 4".!AMA. AN %" "#$A%& MA$4 M&N A!, que se e*erce para obtener el reconocimiento de la e+istencia de un matrimonio cuando falta el acta de celebracin (art. =CO, prr. primero, parte segunda, .d. .ivil)0 QArt. =CO. "l matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia e+pedidos por el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas. .uando e+istiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros miembros *ustificando a la vez esa imposibilidad. !a posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. .uando 1ay posesin de estado y e+iste el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su e+istencia.R !A A.. AN %" 4".!AMA. AN %" F ! A. AN MA$4 M&N A!: #e da al 1i*o del matrimonio cuando su filiacin no resulta de inscripciones en el 4egistro del "M .ivil y .ap. de las 'ersonas (art. BD>, .d. .ivil)0 Art. BD>. !os 1i*os pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas. "n este caso la accin deber entablarse con*untamente contra el padre y la madre. !os 1i*os pueden tambi;n reclamar su filiacin e+tramatrimonial, contra quien consideren su padre o su madre. "n caso de 1aber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales. "stas acciones podrn ser promovidas por el 1i*o en todo tiempo. #us 1erederos podrn continuar la accin iniciada por ;l o entablarla si el 1i*o 1ubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz. #i el 1i*o falleciere antes de transcurrir los dos a<os desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo a<o siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se 1aya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus 1erederos por todo el tiempo que faltare para completar dic1os plazos. !A A.. AN %" 4".!AMA. AN %" !A F ! A. AN "L$4AMA$4 M&N A!: .omprensiva de la reclamacin de la maternidad y la reclamacin de la paternidad, se confiere al 1i*o e+tramatrimonial cuya maternidad no est establecida de igual manera ni 1a sido reconocido por su madre, o cuando no 1a sido reconocido por su padre (art. BD>, prr. segundo, partes segunda y tercera, .d. .ivil).

II.

III. 2.

A.. &N"# %" .&N$"#$A. &N & M'75NA. &N #u finalidad es e+cluir el estado, o sea, privar del estado de flia que goza aquel a quien no le corresponde. 'ersiguen la impugnacin del t-tulo e+istente, son las siguientes:

I.

"#$A%& MA$4 M&N A!. Husca comprobar la ine+istencia del matrimonio, su e*ercicio es necesario cuando e+iste acta de celebracin del matrimonio ine+istente, con el fin de anularla0 comprende: la accin de nulidad del matrimonio, trtese de nulidad absoluta o relativa, cuya finalidad es obtener la anulacin del matrimonio celebrado (arts. B=C y BBI, .d. .ivil), y la accin basada en la reconciliacin posterior a la sentencia de separacin, tiene por ob*eto privar de efectos tal sentencia cuando la e+istencia de la reconciliacin es negada. Art. B=C. "s de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos =M, BM, EM, >M, FM y OM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser

10
demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Art. BBI. "s de nulidad relativa: =M .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso DM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despu;s de que el cnyuge o los cnyuges 1ubieren llegado a la edad legal si 1ubiesen continuado la co1abitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa 1ubiere concebido0 BM .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso NM del art-culo =FF. !a nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad0 EM "n caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos. !a accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos0 >M .uando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el art-culo =OD. !a nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que 1aya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si 1ubiese cesado la co1abitacin dentro de los treinta d-as de 1aber conocido el error o de 1aber sido suprimida la violencia.

II.

F ! A. AN MA$4 M&N A!. Accin de negacin de la paternidad matrimonial, tendiente a destruir presuncin legal de que el 1i*o nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, se da a ;ste cuando el nacimiento se produce dentro de los ciento oc1enta d-as siguientes a la celebracin de las nupcias (art. BFI, .d. .ivil)0 la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial , tiene el mismo fin respecto de los 1i*os 1abidos por la mu*er desde la celebracin del matrimonio 1asta los trescientos d-as siguientes a su disolucin (arts. BDN y BDC, .d. .ivil), la accin de impugnacin de la maternidad, su finalidad es desvirtuar la filiacin de quien aparece como 1i*o de un matrimonio sin serlo (art. BFB, .d. .ivil) Art. BDN. "l marido puede impugnar la paternidad de los 1i*os nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos d-as siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que ;l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. 'ara acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre. Aun antes del nacimiento del 1i*o, el marido o sus 1erederos podrn impugnar previamente la paternidad del 1i*o por nacer. "n tal caso la inscripcin del nacimiento posterior no 1ar presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la accin fuese rec1azada. "n todos los casos del presente art-culo, para la admisin de la demanda se deber acreditar previamente la verosimilitud de los 1ec1os en que se funda. Art. BDC. !a accin de impugnacin de la paternidad del marido, podr ser e*ercida por ;ste, y por el 1i*o. !a accin del marido caduca si transcurre un a<o desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el t;rmino se computar desde el d-a en que lo supo. "l 1i*o podr iniciar la accin en cualquier tiempo. "n caso de fallecimiento del marido, sus 1erederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produ*o antes de transcurrir el t;rmino de caducidad establecido en este art-culo. "n este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido. Art. BFI. "l marido podr negar *udicialmente la paternidad del 1i*o nacido dentro de los ciento oc1enta d-as siguientes a la celebracin del matrimonio. #i se probare que el marido ten-a conocimiento del embarazo de su mu*er al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoci como suyo e+presa o tcitamente al 1i*o o consinti en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser desestimada. 6uedar a salvo en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad que autoriza el art-culo BDN. 'ara la negacin de la paternidad del marido, rige el t;rmino de caducidad de un a<o. F ! A. AN "L$4AMA$4 M&N A!. La accin de impugnacin de maternidad establecida mediante inscripcin del nacimiento en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas, similar a la de impugnacin de la maternidad matrimonial (art. BFB, .d. .ivil)0 la accin de inexistencia del reconocimiento del hijo extramatrimonial, por ausencia de consentimiento o de forma0 la accin de nulidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial, por aplicacin de las normas generales sobre nulidad de los actos *ur-dicos, y la accin de impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial , por sostenerse que no corresponde a la realidad biolgica (art. BFE, .d. .ivil). Art. BFB. !a maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus 1erederos, por el 1i*o y por todo tercero que invoque un inter;s leg-timo. !a mu*er podr e*ercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del 1i*o. Art. BFE. "l reconocimiento que 1agan los padres de los 1i*os concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios 1i*os o por los que tengan inter;s en 1acerlo. "l 1i*o puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. !os dems interesados podrn e*ercer la accin dentro de los dos a<os de 1aber conocido el acto de reconocimiento. F ! A. AN A%&'$ GA. !a accin de nulidad de la adopcin, por las causas generales de nulidad de los actos *ur-dicos o las espec-ficas de la adopcin (art. EEO, .d. .ivil).

III.

IV. c. 1. 2.

'&4 #7 G N.7!A. AN .&N "! $ $7!& %" "#$A%& %" F! A A.. &N"# %" "M'!ASAM "N$&: #on todas aquellas que tienen por ob*eto emplazar en un estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de manera que la sentencia es el t-tulo del estado de familia A.. &N"# %" %"#'!SAM "N$&: las que en lugar de tratar de obtener un t-tulo de estado tienden a destruir el t-tulo e+istente.

11
ES(UEMA DE LA CLASIFICACI#N DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA

12

"n las acciones declarativas, las de reclamacin son de emplazamiento y las de contestacin o impugnacin son de desplazamiento. !as constitutivas son en general de emplazamiento, salvo la de revocacin de la adopcin simple, que es de desplazamiento. 'or otra parte, las constitutivas de estado matrimonial emplazan en un estado, pero a la vez desplazan de otro (p.e*., la de divorcio emplaza en el estado de divorciado, desplazando del de casado). 3.- CARACTERES. "stn dados por los del estado mismo. %e manera que, en general, estas acciones son inalienables (o incesibles), irrenunciables, imprescriptibles e in1erentes a las personas.

a. b.

NA! "NAH ! %A%. !as acciones de estado de familia importan el e*ercicio de derec1os no patrimoniales derivados de tal estado, y esos derec1os son inalienables, tambi;n dic1as acciones son inalienables, es decir, no pueden ser cedidas 44"N7N. AH ! %A%. !as acciones de estado de familia tambi;n son, en principio, irrenunciables, puesto que lo es el esta2 do mismo0 sin embargo, este principio sufre varias e+cepciones. $iene el mismo efecto que una renuncia tcita la mera inaccin cuando se de*a caducar la accin de estado de familia por el transcurso del tiempo o se de*a perimir la instancia en

13
el *uicio ya promovido0 de manera que aunque no quepa la renuncia e+presa, en todos los casos en que la accin se e+tingue por el transcurso del tiempo puede producirse la renuncia tcita.

c.

M'4"#.4 '$ H ! %A%. %ado por la imposibilidad de adquirirlo por usucapin y de perderlo por prescripcin e+tintiva, carcter que se e+tiende a los derec1os e+trapatrimoniales derivados del estado de familia. #eg,n H"!!7#. & las acciones de estado de familia son imprescriptibles. !as razones que fundamenta

1. 2. 3. 4.

"n primer lugar, porque los caracteres fundamentales del estado de familia se refle*an en iguales o seme*antes caracteres de las acciones que a ;l se refieren #i bien el .digo no las declara imprescriptibles, tampoco les fi*a plazo de prescripcin !as disposiciones que concretamente declaran imprescriptibles determinadas acciones de estado de familia no tendr-an *ustificacin si no se las considerase como aplicacin de un principio ms general, aunque no est; e+2 presado, el de que lo son todas. "ntre las finalidades perseguidas por la institucin de la prescripcin est la de que las relaciones *ur-dicas tengan certeza despu;s de transcurrido cierto lapso. !a propia fi*acin de plazos de caducidad para determinadas acciones de estado de familia revela que cuando el legislador 1a cre-do necesario limitar su e*ercicio en el tiempo, lo 1a dispuesto e+presamente0 en los dems casos le 1a resultado indiferente la tardanza, de modo que no se da el indicado fundamento de la prescripcin.

'or ,ltimo, el resultado de la prescripcin ser-a fundamentalmente distinto en asuntos puramente patrimoniales y en asuntos de familia. "n conclusin seg,n H"!!7#. &, cabe establecer que las acciones de estado de familia son imprescriptibles, lo que no implica que todas ellas sean ine+tinguibles, puesto que algunas lo son en tanto que otras estn su*etas a e+tincin por v-a de caducidad. #in ser acciones de estado, tambi;n son imprescriptibles las acciones fundadas en derec1os e+trapatrimoniales derivados del estado de familia, puesto que tales derec1os tambi;n lo son.

5.

d.

NJ"4"N. A '"4#&NA!. "l estado de familia en s- es in1erente a la persona, tambi;n lo son las acciones de estado de familia0 pero los efectos de la in1erencia personal sufren algunas limitaciones, ya que si bien en principio las acciones de estado de familia no son transmisibles por v-a sucesoria, en determinados casos la ley otorga e+presa o impl-citamente su e*ercicio a los 1erederos (p.e*., en nuestro derec1o, casos de los arts. BDC y BFB, .d. .ivil). Art. BDC. !a accin de impugnacin de la paternidad del marido, podr ser e*ercida por ;ste, y por el 1i*o. !a accin del marido caduca si transcurre un a<o desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el t;rmino se computar desde el d-a en que lo supo. "l 1i*o podr iniciar la accin en cualquier tiempo. "n caso de fallecimiento del marido, sus 1erederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produ*o antes de transcurrir el t;rmino de caducidad establecido en este art-culo. "n este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido. Art. BFB. !a maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus 1erederos, por el 1i*o y por todo tercero que invoque un inter;s leg-timo. !a mu*er podr e*ercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del 1i*o. No toda la doctrina concuerda en la e+istencia de tales e+cepciones, sino que parte de ella afirma que en esos casos la accin es otorgada a los 1erederos a t-tulo originario y no por transmisin sucesoria de la accin de su causante. "n cambio, Horda entiende que si la ley reconoce la accin a los 1erederos, quienes pueden e*ercerla ,nicamente en caso de muerte del titular originario y siempre que ;ste no 1ubiera perdido el derec1o de 1acerlo o no 1ubiese sido vencido en *uicio, e+iste una aut;ntica transmisin mortis causa. #eg,n H"!!7#. & nada obsta para que el principio general de intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado de familia tenga e+cepciones derivadas de los te+tos legales. "n cuanto a la inadmisibilidad de la subrogacin, no admite e+cepciones: ninguna accin de estado de familia puede ser e*ercida por los acreedores de su titular. 'uede ocurrir que fallezca el padre de un 1i*o e+tramatrimonial no reconocido de*ando bienes. #i el 1i*o no demanda para obtener el reconocimiento de la paternidad, no puede 1acerlo su acreedor, subrogndose en su derec1o, por ms que ese reconocimiento le pueda ser ,til para 1acer valer sus derec1os sobre los bienes que a su deudor le correspondan por 1erencia0 slo podr-a e*ercer por v-a subrogatoria la peticin de 1erencia si el 1i*o reconocido se abstuviese de 1acerlo.

4.- CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA !as acciones de estado de familia son todas imprescriptibles, pero que algunas son ine+tin guibles en tanto que otras estn su*etas a e+tincin por caducidad.

a. b.

'4"#.4 '. &N: !a prescripcin liberatoria o prescripcin e+tintiva es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la modificacin sustancial de un derec1o. .A%7. %A% !a caducidad, en cambio, es un modo de e+tincin de ciertos derec1os en razn de la omisin de su e*ercicio durante el plazo fi*ado por la ley o por la voluntad de los particulares. 'ero frente a la caducidad en general, la de las acciones de estado de familia en particular presenta dos notas que 1acen que quede sometida a una regulacin especial, y a la vez que sea ms dif-cil distinguirla de la prescripcin: la primera, que se trata de caducidad de accio nes, y no de derec1os en general0 la segunda, que en esta materia, regulada por normas en su casi totalidad de orden p,blico, slo puede provenir de la ley, y no de la voluntad privada. Adaptando la anterior definicin puede decirse, pues, que la caducidad de las acciones de estado de familia es un modo de e+tincin de dic1as acciones por el transcurso del tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados 1ec1os.

1. 2.

!a caducidad, e+tingue la accin, que debe ser rec1azada de oficio en razn de su interposicin e+tempornea. "n la caducidad es muc1o ms acentuado que en la prescripcin el inter;s social por la estabilidad y certeza de las relaciones *ur-dicas. !a caducidad de las acciones de estado de familia es irrenunciable.

14

3. 4.

!a prescripcin est su*eta a interrupcin y a suspensin0 la caducidad, no. !os plazos de prescripcin son siempre ciertos. !os de caducidad de las acciones de estado de familia pueden ser ciertos, como en los supuestos de los arts. BDC y BFI del .d. .ivil, o inciertos, cuando la caducidad depende de la muerte de una persona

!.- ACCIONES CADUCA&LES E INEXTINGUI&LES EN EL DEREC$O ARGENTINO "n el derec1o argentino e+isten los siguientes casos de caducidad de acciones de estado matrimonial.

a.

A.. AN %" N7! %A% %"! MA$4 M&N &. Art. BEC. !a accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. 7no de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraido por su cnyuge0 si se opusiera la nulidad del anterior, se *uzgar previamente esta oposicin. "l sup;rstite de quien contra*o matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambi;n demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del v-nculo anterior. !a pro1ibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derec1o del accionante es necesario e+aminar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. !a accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio ',blico sino en vida de ambos esposos. Ning,n matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para 1acerlo. !a accin de nulidad de matrimonio caduca, en principio, por la muerte de uno de los cnyuges0 y, en caso de bigamia, por la de ambos cnyuges del bigamo. #in embargo, seg,n el cuarto prrafo del art-culo, en los supuestos de nulidad absoluta la accin puede ser igualmente entablada por el descendiente o ascendiente que tenga alg,n inter;s concreto que prote ger mediante la accin de nulidad0 por lo tanto, en tales casos, la accin 1abr-a caducado para los dems legitimados, mas no para los ascendientes y descendientes. Adems, e+isten los siguientes supuestos de caducidad en los casos de nulidad relativa.

1. 2. 3. 4.

"n el de falta de edad, seg,n la ley de matrimonio civil la accin caducaba por llegar el cnyuge o los cnyuges menores a la edad legal o por 1aber concebido la esposa la caducidad se produce por continuar la co1abitacin despu;s de llegar a la edad legal el cnyuge o los cnyuges menores, o por 1aber concebido la esposa. "n el de privacin permanente o transitoria de la razn, la caducidad se produce para el privado de razn por continuar la vida marital despu;s de recobrarla, y para el otro cnyuge por 1a cerlo despu;s de conocer dic1a privacin "n el de vicios del consentimiento, la accin caduca por continuar la co1abitacin despu;s de los treinta d-as de conocido el error o suprimida la violencia 'ara el caso de impotencia, la ley no establece supuestos de caducidad, pero dadas las razones que fundan la nulidad puede considerarse que la accin caduca si el contrayente impotente al tiempo de la celebracin 2o ambos, en su caso2 recobra o adquiere luego su potencia se+ual sin que antes la accin se 1aya promovido.

b. c.

A.. &N"# %" #"'A4A. AN '"4#&NA! 9 %" % G&4. & . !as acciones de separacin personal y de divorcio caducan con la muerte de uno de los cnyuges, aunque ya 1ubieran sido promovidas A.. &N"# %" "#$A%& F ! A!. "n ;stas e+isten los siguientes casos de caducidad.

1. 2. 3.

M'75NA. AN %" !A 'A$"4N %A%. !A A.. AN %" M'75NA. AN %" !A 'A$"4N %A% .A%7.A, 'A4A "! marido, al a<o de la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe no 1aber tenido conocimiento del parto, caso en el cual el plazo se computa a partir del d-a en que 1aya adquirido ese. 'ara sus 1erederos caduca cuando vence el plazo que se inici en vida del marido N"5A. AN %" !A 'A$"4N %A%. !a accin de negacin de la paternidad conferida al marido, caduca al a<o 4".!AMA. AN %" !A F ! A. AN. !as acciones de reclamacin de la filiacin (tanto de la matrimonial como de la e+tramatri2monial) son ine+tinguibles para el 1i*o mismo (arts. BD>, prr. tercero 2te+to seg,n ley BE.BF>2, y >I=C, inc. B, .d. .ivil). #us 1erederos pueden continuar la ya entablada o promoverla si el 1i*o 1ubiese muerto antes de la mayor-a de edad o siendo incapaz0 pero si el 1i*o fallece antes de dos a<os de la mayor-a de edad o de 1aber logrado la plena capacidad, o de descubrir las pruebas en que 1aya de fundar la demanda, la accin de los 1erederos caduca al cumplirse ese plazo de dos a<os (art. BD>, prr. quinto). !A A.. AN %" M'75NA. AN %"! 4".&N&. M "N$& de 1i*o e+tramatrimonial no caduca para el reconocido, s- para los dems interesados, para quienes la caducidad se produce a los dos a<os de 1aber conocido el acto de reconocimiento (art. BFE, .d. .ivil). %e las acciones de estado filial son ine+tinguibles: la de reclamacin de la filiacin para el 1i*o, y para los 1erederos de ;ste cuando muere antes de la mayoridad o siendo incapaz, y la de impugnacin de la maternidad. %e las acciones de estado adoptivo, la de revocacin prevista por el art. EED del .d. .ivil, puesto que no se otorga sino a los interesados, caduca por fallecimiento de ;stos. !a accin de nulidad absoluta, es ine+tinguible0 la de nulidad relativa caduca por fallecimiento del 1abilitado para e*ercerla o por desaparecer el motivo que la funda: en el caso de falta de edad m-nima del adoptante, por llegar el adoptante a la edad legal0 y en el de vicio del consentimiento, por renovarlo aquel cuyo consenti miento estaba viciado, o por fallecer sin 1aber e*ercido la accin. !as acciones de estado ine+tinguibles pueden tambi;n caducar por falta de titular, cuando desaparecen todas las personas 1abilitadas para e*ercerlas, inclusive sus 1erederos o descendientes en caso de ser concedidas tambi;n a ;stos

4.

V.- EL PROCESO DE ESTADO DE FAMILIA (V ' T1)

15
1.- CARACTER STICAS ESPECIALES !as acciones de estado de familia, 1acen que los procesos en que ellas se deducen queden su*etos a caracter-sticas especiales que, en alguna medida, los diferencian de los dems, aun cuando dic1as caracter-sticas no sean propias e+clusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros. 2.- LIMITACIONES AL PRINCIPIO DISPOSITIVO 'rincipio dispositivo o de disposicin es aquel en cuya virtud se conf-a a la actividad de las partes, tanto el est-mulo de la funcin *udicial como la aportacin de los materiales sobre los cuales 1a de versar la decisin del *uez0 su vigencia se manifiesta en la iniciativa, la disponibilidad del derec1o material, el impulso procesal, la delimitacin del t1ema decidendum, la aportacin de los 1ec1os y la de la prueba. !as limitaciones que en este aspecto sufre el principio en los procesos de estado de familia se dan en cuanto a la disponibilidad del derec1o material. $ras la iniciacin del proceso el rgano *udicial queda vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a modificar o e+tinguir la relacin de derec1o material en que se fund la accin o pretensin. As-, el actor est facultado para desistir del proceso o de su derec1o, el demandado para allanarse, y ambas partes para transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisin de *ueces arbitros o de amigables componedores. 'ero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los poderes del *uez, fundados en el inter;s social comprometido, por lo que esas facultades de las partes se limitan o suprimen.

a.

%"# #$ M "N$&. "l actor puede desistir del proceso, con conformidad del demandado si la demanda ya 1a sido notifica da "l desistimiento del proceso no impide su nueva deduccin, aun cuando puede tener por resultado la caducidad de la accin0 mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del derec1o, que importa lisa y llanamente renuncia de la accin de estado de familia. 'or lo tanto, ser invlido el desistimiento del derec1o cuando se trate de una accin de estado de familia no renunciable, y no impedir la nueva promocin del proceso. 'or otra parte, aun admitido el desistimiento del derec1o, si se trata de acciones conferidas a varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los otros legitimados para 1acerlo. A!!ANAM "N$&. "s el acto *ur-dico procesal del demandado del que resulta su sometimiento a la demanda, conformndose con que el proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con ella. &bliga al *uez a dictar sentencia conforme a derec1o, pero carece de efectos si en la causa est comprometido el orden p,blico0 en tal caso, el proceso debe continuar seg,n su estado. "n algunos procesos el allanamiento es claramente inadmisible: es lo que ocurre, por e*emplo, cuando se 1a deducido la accin de nulidad del matrimonio, pues de lo contrario cualquier matrimonio podr-a ser anulado por la voluntad de los cnyuges, al allanarse uno a la demanda del otro. "l criterio distintivo es el siguiente: cuando la accin entablada tiende a obtener una decisin *udicial que supla un acto *ur-dico que 1abr-a podido ser voluntaria y eficazmente otorgado por el demandado, el allanamiento es admisible0 no as- cuando se persigue una sentencia cuyo efecto slo puede ser alcanzado mediante tal decisin. .&N. ! A. AN. !a ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes ante el *uez, los que deben ser 1omologados por ;ste. !a posibilidad de este tipo de acuerdos en los procesos de estado de familia no puede su*etarse a reglas precisas, pero es obvio que no pueden tener eficacia si su contenido representa el progreso de la accin respectiva sin la necesaria sentencia *udicial, salvo en los casos e+cepcionales en que 2como en el reconocimiento del 1i*o e+tramatrimonial2 cabe llegar al resultado buscado sin necesidad de sentencia. .&M'4&M #& A4H $4A!. !as cuestiones de estado de familia no pueden ser comprometidas en arbitros, ya que no resulta concebible que las decisiones en esta materia sean sustra-das a la *urisdiccin *udicial, en virtud del inter;s social que afectan. !as leyes procesales e+cluyen de la *urisdiccin arbitral M"% A. AN. !a ley B>.DOE instituye con carcter obligatorio, en el mbito de la *usticia nacional de la .apital Federal, el r;gimen de mediacin previa a todo *uicio, del cual se e+cept,an las pretensiones de separacin personal, divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad

b.

c.

d.

e.

3.- OTRAS CARACTER STICAS.

a.

#7?". AN A! '4&."#& %" .&N&. M "N$&. !&# procesos de estado de familia son, como principio, procesos de conocimiento y deben tramitarse en la forma que establecen las leyes procesales para ellos. 7na situacin particular se presenta en la accin de reclamacin de estado matrimonial, pues generalmente se admite la prueba supletoria del matrimonio por v-a de informacin sumaria. "n el .digo 'rocesal nacional y en los que lo tienen por modelo, los procesos de estado de familia se tramitan por el procedimiento ordinario. "n la provincia de Huenos Aires, la ley ==.>DE cre los tribu 2 nales colegiados de instancia ,nica de familia, ante los cuales el procedimiento es oral. .ada tribunal est compues to por tres *ueces y cuenta con conse*eros de familia 2que act,an en la etapa conciliatoria previa2 y con un cuerpo t;cnico au+iliar integrado por un m;dico psiquiatra, un psiclogo y tres asistentes sociales. ! $ #.&N#&4. & 'A# G& N"."#A4 &. "n los procesos de estado de familia suelen darse situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, pues 1ay determinadas acciones 2aquellas que afectan directamente a ms de una persona2 en que la sentencia no puede pronunciarse ,tilmente sino frente a varias partes (art. NC, cds. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin y de la 'rov. de Hs. As.). "n algunos casos la ley lo establece as- e+presamente, como el art. BD>, prr. segundo, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>), para la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que debe entablarse contra ambos padres. "n otros, la solucin deriva de razones lgicas. 'or e*emplo, en la accin de nulidad de matrimonio en tablada por un tercero, que debe dirigirse contra ambos cnyuges, pues no se concibe la posibilidad de que se anule el matrimonio frente a uno solo de ellos0 no es posible que el matrimonio sea nulo para un cnyuge y vlido para el otro, ni tampoco que se anule para los

b.

16
dos sin la intervencin de uno de ellos, pues se violar-a la garant-a de su defensa en *uicio.

c.

N$"4G"N. AN %"! M N #$"4 & ':H! .&. 'uesto que las cuestiones de estado de familia afectan el inter;s social, las leyes procesales confieren intervencin al Ministerio ',blico en los procesos concernientes a ellas.

4.- EFECTOS DE LA SENTENCIA DICTADA EN UN PROCESO DE ESTADO #urge el problema de determinar, si la sentencia de estado 1ace cosa *uzgada -nter partes 2slo con relacin a las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa materia2 o erga omnes, tambi;n para los terceros que no fueron parte en el proceso. !as principales doctrinas 2que dividen a civilistas y procesalistas2 son:

a.

$"&4@A %"! !"5@$ M& .&N$4A% .$&4 . "n la "dad Media se elabor la teor-a del leg-timo contradictor, seg,n la cual la sentencia dictada en los procesos de estado produce cosa *uzgada erga omnes si en ellos 1a intervenido el leg-timo contradictor, carcter que tendr-a aquel que 1ubiese tenido el principal inter;s en oponerse al progreso de la accin, por e*emplo, el padre en una accin de filiacin. $"&4@A %" !A A7$&4 %A% 4"!A$ GA. Frente a la teor-a del leg-timo contradictor se fue afirmando en la doctrina francesa el criterio de que en principio la autoridad de cosa *uzgada de las sentencias de estado es, como la de todas las sentencias, relativa0 es decir, que la cosa *uzgada slo tiene lugar entre partes y no frente a terceros, a quienes no puede ser opuesta. $"&4@A %" !A A7$&4 %A% AH#&!7$A. !a teor-a de la autoridad absoluta o efectos erga omnes de la sentencia de estado fue enunciada en el derec1o franc;s $"&4@A %" !A A7$&4 %A% AH#&!7$A '4&G # &NA! . 7na teor-a relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la moderna doctrina francesa y que concluy por ser consagrada por la ley en materia de filiacin, es la que considera que la sentencia de estado tiene autoridad absoluta provisional, es decir, que produce efectos erga omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia posterior dictada en accin entablada por el legitimado para 1acerlo0 o, en otros t;rminos, distingue entre los efectos de la sentencia 2que se producen con relacin a todos los terceros2 y su autoridad de cosa *uzgada, que slo tiene lugar entre partes y puede ser desconocida por aqu;llos. .on ese criterio, se distingue actualmente entre la oponibilidad absoluta de la sentencia de estado y su autoridad relativa. 'uesto que la sentencia de estado de familia modifica el ordenamiento *ur-dico, esa modificacin debe ser reconocida por todos. !a oponibilidad absoluta de la sentencia no altera la autoridad relativa de la cosa *uzgada, de manera que los terceros pueden atacarla si demuestran un inter;s leg-timo en 1acerlo. "n este sentido H"!!7#. & comparte la postura de Fassi, quien consideraba que la autoridad de la cosa *uzgada relativa al estado 1a sido mal planteada, pues no es que la sentencia de estado e+tienda esa autoridad a terceros sino que emplaza o desplaza del t-tulo de estado. #i emplaza, todos deben respetar el t-tulo que crea, salvo que triunfen en un nuevo proceso destinado a aniquilar ese t-tulo0 si desplaza, no se gozar ms del estado de familia mientras no se restablezca el emplazamiento creando un nuevo t-tulo de familia. "n posterior e+posicin redu*o esa distincin a las sentencias declarativas de estado, pues con relacin a las constitutivas admiti que producen efectos erga omnes, salvo que rec1acen la accin, caso en el cual slo lo tienen entre partes. 'or su parte, Sannoni participa de la opinin que distingue entre los efectos relativos de la cosa *uzgada y la oponibilidad erga omnes del t-tulo que la sentencia constituye o modifica, que puede ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso. %ebe ser desec1ado el criterio emp-rico que niega la posibilidad de elaborar una teor-a unitaria de las acciones de estado y de*a la solucin librada a cada caso, pues no se trata de la apreciacin de 1ec1os sino de un problema *ur-dico en el cual las decisiones *udiciales pueden ser orientadas por una doctrina que aun a falta de pautas legales puede perfectamente ser construida. "n la correcta solucion del problema deben distinguirse tres supuestos: el de rec1azo de la demanda, el de sentencia que emplaza en el estado de familia y el de sentencia que desplaza del estado de familia.

b.

c. d.

1. 2. 3.

#i la sentencia rec1aza la demanda, ella slo puede tener efectos entre las partes y sus sucesores, .uando la sentencia emplaza en el estado de familia, no es ella en s- la que tiene efecto erga omnes, sino el t-tulo de estado que configura. 'ero ese t-tulo puede ser impugnado por las personas a las que la ley 1abilita para 1acerlo, lo mismo que el t-tulo de estado que no 1a sido creado por sentencia *udicial. !a sentencia que desplaza del estado de familia tiene efectos erga omnes porque destruye un t-tulo de estado, y no es posible concebir que ese t-tulo contin,e valiendo para quienes no fueron parte en el *uicio.

VI.- EL ACTO JUR DICO FAMILIAR (VI ' T1) 1.- CONCEPTO !a definicin del art. C>> del .d. .ivil dice: /#on actos *ur-dicos los actos voluntarios l-citos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones *ur-dicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derec1os/. 'ara que se configure el acto *ur-dico es necesaria, pues, la reunin de los siguientes elementos: a) que se trate de un acto, es decir, de un 1ec1o 1umano, en el sentido de que consiste en una accin del 1ombre y por oposicin a los 1ec1os naturales, e+teriores o e+ternos, que ocurren con prescindencia de esa accin0 b) que sea un acto voluntario, considerado como tal el e*ecutado con discernimiento, intencin y libertad0 c) que sea un acto l-cito, esto es, no pro1ibido por la ley y d) que tenga un fin espec-ficamente *ur-dico, el de establecer una relacin *ur-dica entre las personas, o el de crear, modificar, transferir, conservar o e+tinguir derec1os sub*etivos. 6uinto, la consagracin legal de ese fin *ur-dico, !a relacin *ur-dica que el acto *ur-dico tiende a establecer puede ser una relacin *ur-dica de derec1o de familia0 o el derec1o sub*etivo cuya creacin, modificacin, transferencia, conservacin o e+tincin persigue, puede ser un derec1o sub*etivo familiar. "n tales casos cabe la denominacin de /acto *ur-dico familiar/. 'or lo tanto, acto *ur-dico familiar es el acto voluntario l-cito que tiene por fin inmediato

17
establecer entre las personas relaciones *ur-dicas familiares, o crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derec1os sub*etivos familiares, en tanto la obtencin de ese fin por la voluntad de los particulares est; admitida por la ley. 2.- NATURALEZA "l acto *ur-dico familiar no constituye una categor-a distinta del acto *ur-dico en general sino una especie de este g;nero, caracterizada por la parte del derec1o civil a la cual corresponden las relaciones *ur-dicas o los derec1os sub*etivos sobre los cuales versa. !a distincin no radica en la sustancia sino en el ob*eto, en la especificidad de su fin inmediato, que es un fin relacionado con el derec1o de familia. #in embargo, el carcter imperativo de la inmensa mayor-a de las normas del derec1o de familia influye decisivamente sobre el acto *ur-dico familiar #iempre que el acto tenga la finalidad espec-fica de establecer una relacin *ur-dica familiar o de crear, modificar, transferir, conservar o e+tinguir derec1os sub*etivos familiares, y la obtencin de esa finalidad est; admitida por el ordenamiento *ur-dico, es un acto *ur-dico familiar. 3.- EL ACTO JUR DICO FAMILIAR EN LA DOCTRINA. T en la doctrina y en el derec1o comparadoU"#$A %" #&H4A N& GAVVV 4.- CLASIFICACI#N

a.

A.$&# ?74@% .&# FAM ! A4"# '"4#&NA!"# 9 'A$4 M&N A!"# . #on personales y patrimoniales seg,n versen sobre relaciones *ur-dicas o derec1os sub*etivos sin contenido econmico o con ;l, respectivamente. 'or e*emplo, ser-a personal el convenio entre padres separados sobre la guarda de los 1i*os, y patrimonial la convencin prenupcial o la reconstitucin de la sociedad conyugal disuelta. #in embargo, e+isten casos en que a la vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias patrimoniales, sin que por eso de*e de ser primor2dialmente personal. "l propio matrimonio, adems de establecer el v-nculo conyugal, da nacimiento al r;gimen matrimonial. A.$&# ?74@% .&# FAM ! A4"# 7N !A$"4A!"# 9 H !A$"4A!"# . #e aplica el criterio clasificativo de los actos *ur-dicos en general, seg,n los t;rminos del .digo .ivil, es decir, que para su formacin se requiere la voluntad de una sola persona o la concordante de dos o ms (art. C>F, .d. .ivil). .on mayor precisin, seg,n que se formen con slo la voluntad de una parte 2integrada por una o varias personas, pero que act,an siempre en una misma direccin y por un mismo inter;s2, o la concordante de dos o ms partes que se mueven autnomamente y por inter;s distinto, por lo que se los 1a denominado tambi;n /uniparciales/ y /pluriparcia2les/. #e dan como e*emplos de acto *ur-dico familiar unilateral el reconocimiento de 1i*o e+tramatrimonial, y de acto *ur-dico familiar bilateral, el matrimonio. A.$&# ?74@% .&# FAM ! A4"# #&!"MN"# 9 N& #&!"MN"# . surge de la forma establecida por la ley sea una condicin de e+istencia del acto (como en el matrimonio) o slo un requisito de prueba de su otorgamiento (como el reconocimiento de 1i*o e+tramatrimonial). A.$&# %" "M'!ASAM "N$& "N "! "#$A%& %" FAM ! A 9 %" "?"4. . & %"! "#$A%& & 67" 4"57!AN FA.7!$A%"# "M"45"N$"# %" !&# %"4".J&# #7H?"$ G&# FAM ! A4"#. !os que emplazan en el estado de familia, esto es, aquellos que constituyen el t-tulo del estado de familia. /el acto formal que tiene por fin fundar una familia o establecer la posicin de las personas dentro de la misma/. 4equiere tres elementos: presupuesto biolgico, voluntad 1umana e intervencin del funcionario p,blico. '&#$74A H"!!7#. & Q"n modo alguno puedo compartir que siempre e+ista un presupuesto biolgico en el acto de emplazamiento en el estado de familia. "l acto *ur-dico familiar puede tener por fin inmediato la e+tincin de derec1os sub*etivos familiares: as-, el requer-miento de separacin personal o divorcio de com,n acuerdo por los esposos importa la finalidad de obtener la e+tincin de buena parte de los derec1os emergentes del matrimonio o de todos ellos A.$&# .&N#$ $7$ G&# 9 %".!A4A$ G&#. !&# actos *ur-dicos de emplazamiento en el estado de familia pueden ser constitutivos o declarativos, seg,n que creen un nuevo estado de familia (el matrimonio y la adopcin), o que simplemente admitan la e+istencia de un estado anterior (el reconocimiento de 1i*o e+tramatri2monial). "n el primer caso, tienen efectos para el futuro0 en el segundo, los tienen retroactivos (al d-a de la concepcin, en el caso citado). !os dems actos *ur-dicos familiares son, en general, constitutivos, pero no puede desec1arse la posibilidad de que los 1aya tambi;n declarativos.

b.

c.

d.

e.

!.- CUESTIONES REFERENTES AL SUJETO

a. b.

.A'A. %A%. !a capacidad para el otorgamiento de actos *ur-dicos familiares se aparta en varios casos de las reglas genera2 les del .digo .ivil acerca de la capacidad de obrar. 4"'4"#"N$A. AN. "n algunos ordenamientos *ur-dicos e+tran*eros est e+cluida la posibilidad de otorgar actos *ur-dicos familiares por medio de representantes o mandatarios. No ocurre lo mismo en el nuestro, donde si bien no se concibe la actuacin de representantes legales, est prevista e+presamente la posibilidad de otorgar actos *ur-dicos familiares por mandatario: as- ocurre con el reconocimiento de 1i*os e+tramatrimoniales G&!7N$A%. "n nuestro derec1o no pueden se<alarse peculiaridades especiales de la teor-a de los vicios de la voluntad que sean aplicables a los actos *ur-dicos familiares en general0 slo las 1ay respecto de uno de tales actos, el matrimonio, donde se limitan los supuestos invocables de error

c.

".- CUESTIONES REFERENTES AL O&JETO

18
%e los actos *ur-dicos familiares, se se<ala que debe ser l-cito. "n cuanto a los l-mites de los efectos de la autonom-a de la voluntad en los actos *ur-dicos familiares, se 1a sostenido la imposibilidad de otorgar actos innominados o at-picos, y la de modificar los efectos legales del acto. %.- CUESTIONES REFERENTES A LA FORMA. "n los actos *ur-dicos familiares se acent,a el formalismo en razn de la trascendencia que dic1os actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede 1ablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del derec1o privado. ). MODALIDADES. #uele afirmarse que los actos *ur-dicos familiares no pueden estar su*etos a modalidades (condicin, plazo o cargo). #in embargo, si ello es e+acto para los actos de emplazamiento en el estado de familia y en determinados ordenamientos *ur-dicos positivos, no ocurre lo mismo en los dems actos. *.- PRINCIPALES ACTOS JUR DICOS FAMILIARES.

a. b. c.

"#'&N#A!"#. !a promesa bilateral de matrimonio (esponsales o esponsales de futuro) es un acto *ur-dico familiar en los pa-ses cuya legislacin le asigna efectos *ur-dicos. MA$4 M&N &. "# el ms t-pico acto *ur-dico familiar de carcter bilateral, ya que importa el fin inmediato de constituir la relacin *ur-dica conyugal. "s, pues, acto de emplazamiento en el estado de familia y constitutivo. % G&4. & 9 #"'A4A. AN '"4#&NA!. "l divorcio y la separacin personal provienen de sentencia *udicial que los decreta, como consecuencia del e*ercicio de la accin correspondiente por uno de los cnyuges o por ambos de com,n acuerdo. .&NG"N. AN MA$4 M&N A!. !a convencin matrimonial, por la cual, en ciertas legislaciones, los futuros esposos acuerdan el r;gimen matrimonial o los cnyuges lo modifican, es un acto *ur-dico familiar bilateral de carcter patrimonial, como tambi;n lo son las donaciones nupciales o la constitucin de dote, que pueden formar parte de aquella convencin. "n el derec1o argentino lo es, dentro del limitado campo que le reconoce el art. =B=O del .d. .ivil. $ambi;n su modificacin o revocacin, otorgadas antes de la celebracin del matrimonio (art. =B=C, .d. .ivil). Art. =.B=O. Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden 1acer convenciones que tengan ,nicamente los ob*etos siguientes: =M !a designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio0 BM (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.* EM !as donaciones que el esposo 1iciere a la esposa0 >M (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.* Art. =.B=C. Ning,n contrato de matrimonio podr 1acerse, so pena de nulidad, despu;s de la celebracin del matrimonio0 ni el que se 1ubiere 1ec1o antes, podr ser revocado, alterado o modificado.

d.

e. f. g. h.

4".&N#$ $7. AN %" !A #&. "%A% .&N975A!. gualmente reviste el carcter de acto *ur-dico familiar de carcter bilateral y patrimonial el acto por el cual los esposos separados de bienes deciden reconstituir la sociedad conyugal .&N#$ $7. AN %"! H "N %" FAM ! A . "s un acto *ur-dico familiar patrimonial la constitucin del bien de familia como tambi;n lo es su desafectacin 4".&N&. M "N$& %" J ?& "L$4AMA$4 M&N A! . "s un acto *ur-dico familiar unilateral, ya que tiende al establecimiento de la relacin *ur-dica paterno2filial. A%&'. AN Acto *ur-dico familiar bilateral en aquellos reg-menes *ur-dicos donde requiere el consentimiento del adoptado o de sus representantes. "n nuestro derec1o, es un acto *ur-dico familiar2procesal unilateral, tiene por fin inmediato la constitucin de un v-nculo *ur-dico entre adoptante y adoptado, tiene efectos por medio de la sentencia *udicial que la conceda. #lo es bilateral en el supuesto de la adopcin de un menor emancipado o mayor de edad, ya que para su otorgamiento requiere el consentimiento de ;stos. !a demanda de revocacin de la adopcin ser-a tambi;n un acto *ur-dico familiar2procesal, unilateral si es a pedido de adoptante o de adoptado, fundados en las causales legales, y bilateral si es por acuerdo de adoptante y adoptado. .&NG"N & #&H4" "! .7 %A%& %" !&# J ?&# . "l convenio celebrado entre padres separados, por el cual se atribuye la guarda de los 1i*os o se fi*a el r;gimen de visitas para el que no e*erce la guarda, es un acto *ur-dico familiar bilateral. .&NG"N & %" A! M"N$&#. gual carcter de acto *ur-dico bilateral, pero patrimonial %"# 5NA. AN %" $7$&4 & .74A%&4. "# acto *ur-dico familiar unilateral la designacin, por el padre o madre, de tutor o

i. j. k.

19
curador para su 1i*o menor de edad o mayor incapaz, que en determinadas circunstancias puede ser 1ec1a por testamento o por escritura p,blica, para tener efectos despu;s de la muerte del padre o madre

l. m. n.

4"N7N. A A !A $7$"!A & !A .:4A$"!A Acto *ur-dico familiar unilateral "MAN. 'A. AN. No es un acto *ur-dico la emancipacin por matrimonio, sino una consecuencia de su celebracin. 'ero 1a sido caracterizada como acto *ur-dico familiar la emancipacin por 1abilitacin de edad. &$4&# A.$&# ?74@% .&# FAM ! A4"# '4&."#A!"# . Fuera de la promocin de los procesos de divorcio y de adopcin 2ya mencionados2 tambi;n constituyen actos *ur-dicos familiares la promocin de las dems acciones de estado de familia, como actos que tienen por ob*eto la constitucin del estado, su reconocimiento 2que en ciertos casos implica su conservacin2 o su e+tincin. #eg,n la postura de H"!!7#. & en cambio, no son actos *ur-dicos familiares otros considerados como tales por parte de la doctrina. 7no de ellos es el reconocimiento de 1i*o matrimonial.

1+. LOS LLAMADOS ,CONTRATOS DE DEREC$O DE FAMILIA,. 'arte de la doctrina alemana e italiana denomina /contrato de derec1o de familia/ al acto *ur-dico familiar bilateral. "n nuestro pa-s utilizaron la e+presin #pota y !agomarsino, quienes consideran que contrato de derec1o de familia es el acto *ur-dico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadra en ese concepto a los esponsales, el matrimonio, la reconciliacin, y el acuerdo de adoptante y adoptado para de*ar sin efecto la adopcin.

- CUESTIONES JUR DICAS PREMATRIMONIALES VII.- ESPONSALES (VII ' T1) 1.- CONCEPTO Y NATURALEZA JUR DICA. 4ecibe la denominacin de /esponsales/ 2o /esponsales de futuro/, por oposicin a los esponsales de presente, que en el derec1o cannico 1istrico equival-an al matrimonio2 la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto se+o se 1acen de contraer matrimonio ms adelante. 7na mera promesa unilateral de matrimonio no es, pues, constitutiva de esponsales. "n la doctrina de los pa-ses que asignan efectos *ur-dicos a la promesa de matrimonio son muy variadas las opiniones acerca de su naturaleza *ur-dica. "n el derec1o argentino 2como consecuencia de la disposicin del art. =FF del .d. .ivil, reproducida en el art. N o de la ley de matrimonio civil2 no cab-a, 1asta la sancin de la ley BE.D=D, que la reform, discusin acerca de la naturaleza *ur-dica de los esponsales. !a reforma introducida por la ley BE.D=D mantiene el desconocimiento de los esponsales, pero suprime la pro1ibicin de reclamar da<os y per*uicios por su incumplimiento, lo que abre la posibilidad de aplicar las reglas de la responsabilidad e+tracontractual para obtener reparacin civil en caso de ruptura dolosa o !os esponsales no son un acto *ur-dico, pero la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un 1ec1o il-cito que genera responsabilidad. 2.- ORIGEN Y EVOLUCI#N $IST#RICA "l origen 1istrico de los esponsales parece situarse en la ;poca en que el matrimonio por compra sustituy al matrimonio por rapto. "n esta etapa, la unin era precedida de un contrato bilateral entre los padres de la novia 2o quienes tuviesen la potestad sobre ella2 y el novio, por el cual se contra-a el compromiso de celebrar el matrimonio. 3.- DEREC$O COMPARADO.

a.

%"4".J& F4AN.W#. "n Francia, el silencio del .digo Napolen acerca de los esponsales fue interpretado de manera di2 versa por la doctrina francesa. #eg,n parte de ella, la institucin subsistir-a con los caracteres del antiguo derec1o0 para otra parte, los esponsales 1abr-an desaparecido como acto, sin per*uicio de que la ruptura de la promesa de matrimonio pueda producir algunos efectos *ur-dicos. !a *urisprudencia, tras algunas vacilaciones, sent el criterio de que la promesa de matrimonio es nula porque atenta contra la libertad ilimitada que debe e+istir en el momento de la celebracin del matrimonio0 pero que, sin embargo, su ruptura puede generar la obligacin de indemnizar cuando va acompa<ada de circunstancias que constituyen culpa delictual o cuasidelictual, por aplicacin de las normas generales de la responsabilidad e+tracon2tractual .A% 5& A!"MXN. #eg,n el .digo alemn, la promesa de matrimonio no produce la obligacin de contraerlo, y es nula la estipulacin de una sancin para el caso de no celebrrselo. #in embargo, el prometido que desiste sin una razn sustancial debe indemnizar al otro y a los padres de ;ste, as- como a terceros que 1ayan actuado como tales, por los gastos 1ec1os y las obligaciones contra-das por causa del matrimonio prometido. 'A@#"# AM"4 .AN&#. "n Am;rica latina admiten efectos *ur-dicos de los esponsales los cdigos de M;+ico de =CBN, 5uatemala de =CFE, Genezuela de =CNB y 'er, de =CN>, pero no los cdigos de familia de Holivia, .osta 4ica, 'anam y "l #alvador. "n los "stados 7nidos de Am;rica, los abusos a que dio lugar el e*ercicio de la accin de indemnizacin de da<os y per*uicios derivados de la ruptura 2admitida por el common laY y acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo que se favorec-a el c1anta*e2 motivaron que muc1os "stados pro1ibiesen tales acciones. "n cambio, se admite generalmente la restitucin de las donaciones.

b.

c.

20
4.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL Y LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. G;lez #rsfield incluy en el .digo la disposicin del art. =FF te+tualmente transcripta en el art. N o de la ley de matrimonio civil, seg,n la cual: /!a ley no reconoce esponsales de futuro. Ning,n tribunal admitir demandas sobre la materia, ni por indem nizacin de per*uicios que ellos 1ubiesen causado/. 6uedaba e+cluida as- terminantemente toda accin derivada de los esponsales, inclusive la de da<os y per*uicios derivados de su ruptura. DOCTRINA NACIONAL N& GAVVV PROYECTOS DE REFORMA. N& GAVVV !.- R-GIMEN DE LA LEY 23.!1!. !a ley BE.D=D adopt el siguiente te+to como art. =FD del .d. .ivil: /"ste .digo no reconoce esponsales de futuro. No 1abr accin para e+igir el cumplimiento de la promesa de matrimonio/. %e tal modo, se 1a mantenido slo la parte primera de la disposicin originaria, a la cual se a<adi el art. EEN del 'royecto de =CEF. ".- CONSECUENCIAS DE LA NORMA: NULIDAD DE LOS ESPONSALES. .omo consecuencia de la negativa a reconocer los esponsales de futuro, ;stos ser-an nulos como acto *ur-dico (arts. =N, CDE y =I>>, .d. .ivil), su nulidad ser-a absoluta, declarable de oficio en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio ',blico en el inter;s de la ley (art. =I>O, .d. .ivil). 'or otra parte, si se los encubriese ba*o la forma de otro acto de ob*eto no pro1ibido, cabr-a la accin de simulacin tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto. .omo consecuencia de la nulidad de la obligacin de casarse, tambi;n ser-an nulas la clusula penal pactada entre los prometidos, la constituida por un tercero para asegurar la obligacin de contraer el matrimonio, y la donacin de tercero en favor de uno de los prometidos sometida a la condicin suspensiva de que se produzca la ruptura de los esponsales por causa del otro prometido. %.- ACCI#N DE DA.OS Y PERJUICIOS. Aun durante la vigencia de la disposicin sustituida por la ley BE.D=D, parte de la doc trina admit-a la viabilidad de la indemnizacin de los da<os y per*uicios ocasionados por la ruptura, en ciertos casos.. .on la supresin de la pro1ibicin por la ley BE.D=D, cambia radicalmente el panorama, dando plena cabida a las soluciones de la *urisprudencia francesa. .abe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la violacin de una obligacin contractual que 1aga enfrentar la alternativa de la indemnizacin, pero que si ese incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben indemnizarse los da<os materiales y morales ocasionados, por aplicacin de las normas de la responsabilidad e+tracontractual. "n tal sentido se e+pidi un fallo de la .mara .ivil y .omercial de #an ?uan, que consider que el arrepentimiento de la promesa matrimonial no es una conducta il-cita sino un derec1o personal-simo de los comprometidos, pero que si implica dolo o culpa debe indemnizarse el da<o material y moral por aplicacin de las normas de responsabilidad contractual ).- LA SUPUESTA O&LIGACI#N NATURAL DE REPARAR LOS PERJUICIOS. .on el te+to legal anterior, se plante el problema de si de la ruptura de la promesa matrimonial resultaba una obligacin natural, de modo que fuese irrepetible lo pagado voluntariamente para satisfacer los per*uicios ocasionados. 'redominaba ampliamente en la doctrina nacional la respuesta afirmativa *.- RESTITUCI#N DE DONACIONES. !a violacin de la promesa de matrimonio da lugar a otras cuestiones, fuera de la correspondiente a los da<os y per*uicios ocasionados. $al, la de si deben ser restituidas las donaciones 1ec1as entre los prometidos. No parece discutible que las donaciones o regalos entre los prometidos, o por terceros en favor de ellos, en consideracin o por causa del futuro matrimonio, pierden su causa si el matrimonio no llega a celebrarse porque la promesa queda sin efecto. "n cambio, cuando se trata de meros presentes de uso, o sim2 ples regalos inspirados por un sentimiento de afecto, las opiniones son dis-miles. #pota los considera restituibles en tanto no reco 2 nozcan su causa en una precedente relacin de amistad o parentesco anterior a los esponsales, o sean testimonios de buena amistad y resulte as- que no se efectuaron en razn del futuro matrimonio. 1+.- RESTITUCI#N DE CORRESPONDENCIA Y FOTOGRAF AS. ' "+presaba #pota que la correspondencia intercambiada entre los novios y las fotograf-as entregadas tambi;n deben ser ob*eto de restitucin en virtud del inter;s leg-timo del autor de la misiva o de aquel cuya efigie est reproducida de recuperarlos a fin de evitar riesgos concebibles en el orden moral. "stimaba que la dificultad probatoria no debe 1acer de*ar a un lado el principio, y que ade ms tal solucin concuerda con el uso social o prctica com,n. 11.- ACCI#N DE DA.OS Y PERJUICIOS CONTRA TERCEROS POR LA MUERTE DEL NOVIO. No 1a tenido mayor eco en nuestra doctrina el problema planteado en otros pa-ses acerca de si e+iste derec1o de reclamar da<os y per*uicios contra el tercero responsable de la muerte del novio. #lo al pasar se e+pide Horda en el sentido ne gativo, por faltar un inter;s legalmente protegido, es decir, por producirse un per*uicio de 1ec1o, no la lesin de un derec1o0 en cambio, #pota 2escribiendo antes de la ley =O.O==2 aceptaba que e+iste un inter;s leg-timo de obtener el pago de los gastos que re sultan in,tiles por el 1ec1o del tercero, as- como el resarcimiento del da<o moral. !a solucin depende de que se considere que para obtener la reparacin de los da<os producidos por la muerte de una persona sea necesario un inter;s legalmente protegido, o bien que se estime suficiente un mero inter;s de 1ec1o. "n definitiva, si el per*uicio es cierto, y no 1ipot;tico, resulta prudente acudir a la posicin doctrinal que se conforma con la e+istencia de un inter;s de 1ec1o para acordar la reparacin por muerte de una persona0 m+ime cuando resultar-a

21
contradictorio reconoc;rselo a la concubina, como lo 1ace buena parte de la doctrina y la *urisprudencia nacionales, a pesar de que para ello requiere apoyarse en una situacin de 1ec1o que puede ser considerada por algunos como contraria a la moral, y negrselo al novio o a la novia, que no se 1allan en ninguna situacin ;ticamente reprobable. 12.- DEREC$O SUCESORIO INTESTADO EN CASO DE MATRIMONIO ,IN EXTREMIS,. .abe plantear la posibilidad de que la e+istencia de una promesa de matrimonio influya sobre el derec1o suceso rio de los cnyuges cuando el matrimonio se celebra in e+tremis, es decir, si aqu;lla impide la aplicacin de la e+clusin 1ereditaria legislada en el art. EDOE del .d. .ivil. "n su te+to originario, esa norma dispon-a: /!a sucesin deferida al viudo o viuda en los tres art-culos anteriores, no tendr lugar cuando 1allndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta d-as siguientes/. !a ley =O.O== a<adi al art. EDOE la frase /salvo que el matrimonio se 1ubiese celebrado para regularizar una situacin de 1ec1o/, con lo que se plantea el problema de si la e+cepcin prevista por el nuevo te+to es la ,nica admisible o si, por el contrario, la e+clusin de*a de aplicarse en todos los casos en que el matrimonio no se 1a celebrado con el solo propsito de 1eredar. H"!!7#. & coincide con Maff-a, en sostener la segunda solucin, ya que el art-culo establece una presuncin iur-s tantum de captacin de 1erencia, desvirtuable en todo caso en que pueda demostrarse que no e+isti esa intencin.

22
VIII.- CORRETAJE MATRIMONIAL (VIII ' T1) 1.- CONCEPTO. #uele 1acerse referencia al correta*e matrimonial como la actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas /agencias matrimoniales/. %ebe diferenciarse el verdadero correta*e de la simple mediacin. "l primero es definido por #pota como el /contrato por el cual una de las partes (el corredor o PintermediarioP) se obliga frente a la otra parte (el PintermediadoP) a prestar su actividad para inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propsito (o sea, entre el PintermediadoP y el PintermediatarioP) y todo ello con la obligacin del que contrata con el corredor de satisfacer una remuneracin (comisin) siempre que se realice el previsto matrimonio/. !a mediacin, en cambio, es el mero acercamiento de personas que desean casarse a fin de que se conozcan0 la actividad del mediador concluye a1-, sin que su retribucin dependa de que se celebre el matrimonio. ANTECEDENTES $IST#RICOS Y LEGISLACI#N COMPARADA. N& GAVVV 2.- DEREC$O ARGENTINO. "n nuestro pa-s, la doctrina sustenta opiniones contrapuestas. #alvat, 'avn y Horda se pronunciaron por el rec1azo de toda accin del corredor, sea por la necesidad de salvaguardar la absoluta espontaneidad del consentimiento en el matrimonio, por considerar inmoral su intervencin en virtud de que su deseo de ;+ito ser-a contrario a la organizacin y consti tucin armnica de la familia, o bien por estimar que, aun cuando se limite a poner en contacto a los interesados, su actuacin resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. "n cambio, Anastasi y .olombo sosten-an la validez. 3.- OPINI#N DE &ELLUSCIO Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del correta*e matrimonial propiamente dic1o 2sea que se e*erza profesionalmente o no2 en vista de conseguir la celebracin del matrimonio con una persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la retribucin se estipule en una suma fi*a o proporcionada a las venta*as patrimoniales que se obtendr-an del matrimonio. "n todos esos casos se convierte al matrimonio en un acto en cuya celebracin e+iste un directo inter;s patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario a la moral y las buenas costumbres (art. CDE, .d. .ivil), no slo por la posibilidad de influencia indebida sobre el consentimiento sino tambi;n porque representar-a, para el corredor, un indebido beneficio, ya que derivar-a de un acto en cuya celebracin con lib;rrimo consentimiento est interesada la sociedad.

- EL MATRIMONIO IX.- NOCIONES GENERALES (IX ' T1) 1.- CONCEPTO !a palabra /matrimonio/ puede tener tres significados diferentes, de los cuales slo dos tienen inter;s des de el punto de vista *ur-dico. "n un primer sentido, matrimonio es el acto de celebracin0 en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto0 y en el tercero, es la pare*a formada por los esposos. !as significaciones *ur-dicas son las dos primeras, que 1an recibido en la doctrina francesa las denominaciones de /matrimonio2fuente/ (o /matrimonio2acto/) y /matrimonio2estado/, respectivamente. MA$4 M&N &2 F7"N$" es, pues, el acto por el cual la unin se contrae, y MA$4 M&N &2"#$A%& es la situacin *ur-dica que para los cnyuges deriva del acto de celebracin. "ste doble significado tiene importancia, para la determinacin de la naturaleza *ur-dica del matrimonio. "l doble significado de la palabra, as- como la variedad de ideas 2religiosas, morales y *ur-dicas2 1acen dif-cil definirlo con e+actitud0 !o fundamental es que el matrimonio2fuente o matrimonio2acto es el acto constitutivo del estado de familia de cnyuges y que el matrimonio2estado es tal estado de familia o v-nculo *ur-dico familiar, trasuntado en un comple*o de derec1os y deberes que fi*a el derec1o. 2.- CARACTERES #e se<alan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la permanencia y la legalidad. !a unidad est dada por la comunidad de vida a que se 1allan sometidos los esposos como consecuencia del v-nculo que los liga0 para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la adopcin de las decisiones ms trascendentes se 1aga de com,n acuerdo entre aqu;llos. !a monogamia implica la unin de un solo 1ombre con una sola mu*er. .arcter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est asegurada por la ley, la que slo en circunstancias e+cepcionales permite su disolucin. 'ero permanencia no puede identificarse con indisolubilidad !a legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio2acto o desde el del matrimonio2estado. "n el primer aspecto estar-a dada por la celebracin de las nupcias seg,n las formas impuestas por la ley. "n el segundo, porque los derec1os y de beres que de ;l surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar. 3.- FINES. 'ara Horda los fines normales del matrimonio son la satisfaccin del amor, la mutua compa<-a y asistencia, la procreacin y la educacin de los 1i*os, y para !agomarsino la constitucin de la familia leg-tima, la procreacin y el cuidado de la prole. 4.- NATURALEZA JUR DICA

23
$"&4 A#

a.

.&N."'. AN .&N$4A.$7A! .ANAN .A. el acto de celebracin del matrimonio es, a la vez que sacramento e inseparablemente de ;l cuando se contrae entre bautizados, un contrato. !o ser-a en razn de reunir los elementos esenciales de su e+istencia: su*etos, ob*eto y consentimiento0 en especial se toma en consideracin la e+istencia de este ,ltimo elemento. #e aclara, sin embargo, que tiene caracter-sticas especiales que lo distinguen de todos los dems contratos. .&N."'. AN .&N$4A.$7A! . G ! . "n Francia la concepcin del matrimonio como contrato de derec1o civil, que constituy la base de su secularizacin producida tras la 4evolucin de =ONC. .&N."'. AN N#$ $7. &NA!. #i bien la teor-a de la institucin, y su aplicacin al matrimonio, tuvieron su desarrollo en Francia a partir de principios de siglo ++ antes la 1ab-a conocido G;lez #rsfield y qued e+puesta en la nota al t-tulo /%el matrimonio/ de nuestro .digo .ivil. .&N."'. AN M L$A. !a teor-a contractual pone el acento en el consentimiento de las partes e+presado en el acto de cele 2 bracin0 la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad por las partes del r;gimen legal a que quedan sometidas como consecuencia de ese acto, del comple*o de derec1os y deberes de los cuales no pueden apartarse. !a primera tiene en vista primor2dialmente el matrimonio2acto, y la segunda el matrimonio2estado A.$& ?74@% .& FAM ! A4. 5ran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto *ur-dico familiar. Algunos de los autores que lo califican de acto *ur-dico familiar tambi;n son partidarios de la teor-a de la institucin en cuanto al matrimonio2estado, o bien de la concepcin mi+ta. .&N.!7# &N"#. #ostiene H"!!7#. & que la discusin entre la concepcin contractual y la institucional deriva de no 1aber fi*ado la atencin en que el vocablo /matrimonio/ tiene, *ur-dicamente, el doble sentido se<alado: matrimonio2acto y matrimonio2estado. !o que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio2acto, y por otro la del matrimonio2estado. "n cuanto al matrimonio2acto, es un acto *ur-dico familiar. "n cambio, el matrimonio2estado es un r;gimen legal, un comple*o de derec1os y deberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos como consecuencia del matrimonio2acto.

b. c.

d.

e.

f.

!.- CAR/CTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JUR DICO. "l matrimonio2acto es un acto *ur-dico familiar Sannoni 3 acto *ur-dico matrimonial, sin desconocer que estructuralmente es un acto *ur-dico bilateral, a<ade que queda integrado por el control de legalidad e*ercido por el oficial p,blico encargado del registro civil. Jabr-a, con ese criterio, un acto sub*etivamente com2 ple*o, integrado por el acto bilateral resultante de la declaracin del consentimiento de los contrayentes, y el acto administrativo que implica el control de legalidad e*ercido por el oficial p,blico0 slo la con*uncin de esos dos actos constituir-a el v-nculo. "n el derec1o civil argentino la declaracin del oficial p,blico de que los esposos estn unidos en matrimonio es un requisito formal, no de e+istencia del acto, ya que el art. =OB del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) no lo prev; entre los segundos. #i se tratase de un acto comple*o, no tendr-a e+istencia como tal sin la concurrencia de tal declaracin. ". EVOLUCI#N $IST#RICA. "l origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su respecto e+iste igual disidencia que con relacin a ;sta. "n cuanto al n,mero de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogmico (de un 1ombre con una mu*er) del poligmico (de uno o ms 1ombres con una o ms mu*eres). "l matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es relativamente reciente, ya que se presenta claramente slo en el derec1o romano y en cierta etapa de la evolucin EL MATRIMONIO EN EL DEREC$O CAN#NICO N& GAVVV

X.- RE(UISITOS INTR NSECOS. IMPEDIMENTOS (X ' T1) 1.- RE(UISITOS DEL MATRIMONIO. 'ara que e+ista matrimonio vlido y l-cito es necesaria la reunin de requisitos intr-nsecos o de fondo y e+tr-nsecos o de forma. 2.- DIVERSIDAD DE SEXO. !a diversidad de se+o de los contrayentes es un requisito tan esencial para la e+istencia del matrimonio que la generalidad de las legislaciones se abstiene de enunciarlo e+presamente, dndolo por supuesto (N& "#$&9 %" A.7"4%&Usino porque la ley arg lo estipula). #lo unas pocas prev;n e+pl-citamente las consecuencias de un matrimonio contra-do por dos personas del mismo se+o. !a ley BE.D=D incluy a la diversidad de se+o como requisito esencial del matrimonio en el nuevo te+to del art. =OB del .d. .ivil, seg,n el cual /es indispensable para la e+istencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento e+presado personalmente por 1ombre y mu*er.

24
A) TEOR A GENERAL DE LOS IMPEDIMENTOS 1.- CONCEPTO Y CLASES 4eciben la denominacin /de impedimentos/ los 1ec1os o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio. !a ley, con vistas a favorecer la celebracin del matrimonio, en lugar de fi*ar requisitos positivos de 1abilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las personas estn facultadas para 1acerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de e+cepcin e+presamente previstas. !os impedimentos legales estn, pues, ta+ativamente enumerados y no pueden ser ampliados por v-a interpretativa. #e pueden clasificar

a.

'or la -ndole de la sancin a que da lugar su inobservancia,

1. 2. b.

M'"% M"N$&# % 4 M"N$"# son aquellos cuya violacin 1abilita al e*ercicio de la accin de nulidad del matrimonio0 M'"% M"N$&# M'"% "N$"# o pro1ibitivos son aquellos cuya violacin no da lugar a dic1a sancin, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen slo una funcin preventiva, de modo que si bien el oficial p,blico que los conoce debe negarse a autorizar la celebracin del matrimonio, una vez contra-do ninguna consecuencia *ur-dica produce su inobservancia. #on AH#&!7$&# los que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona, como la falta de edad legal, 4"!A$ G&# los que slo representan un obstculo con respecto a personas determinadas, como el parentesco. '"4'"$7&# no estn destinados a desaparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados del parentesco. !os $"M'&4A!"# estn su*etos a e+tincin por el transcurso de un plazo cierto o incierto. "*emplos de impedimentos temporales de plazo cierto ser-an la falta de edad legal o la disolucin del matrimonio durante la minoridad, y de temporales de plazo incierto, el matrimonio anterior subsistente, que cesa por la muerte del cnyuge. % #'"N#AH!"# son los que pueden ser removidos mediante la autorizacin de contraer matrimonio (dispensa) otorgada por determinada autoridad0 N% #'"N#AH!"# no pueden ser removidos de manera alguna.

'or las personas respecto de las cuales se aplican

1. 2. c. 1. 2. d.

'or el tiempo de vigencia,

Finalmente

1. 2.
2.- EFECTOS.

!os efectos de los impedimentos matrimoniales son:

a. b. c. d.

#&N .A7#A %" &'&# . AN A! MA$4 M&N & 9 %" %"N7N. A #&N .A7#A %" N"5A$ GA %"! &F . A! ':H! .& A !A ."!"H4A. AN %"! MA$4 M&N &. %AN !75A4 A #AN. &N"# . G !"#. #on ellas, la nulidad del matrimonio en el caso de los impedimentos dirimentes, y sanciones en los impedientes. %AN !75A4 A #AN. &N"# '"NA!"#. "l .digo 'enal tipifica en los arts. =E> a =EO los delitos de matrimonios ilegales (cap-tulo del t-tulo /%elitos contra el estado civil/), varios de los cuales estn dados por la celebracin a pesar de la e+istencia de impedimentos.

&) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES Art. =FF. #on impedimentos para contraer matrimonio: =M !a consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin0 BM !a consanguinidad entre 1ermanos o medio 1ermanos0 EM "l v-nculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incisos =M, BM y >M. "l derivado de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante , 1i*os adoptivos de una misma persona, entre s-, y adoptado e 1i*o del adoptante. !os impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras ;sta no sea anulada o revocada0 >M !a afinidad en l-nea recta en todos los grados0 DM $ener la mu*er menos de diecis;is a<os y el 1ombre menos de diecioc1o a<os0 FM "l matrimonio anterior, mientras subsista0 OM Jaber sido autor, cmplice o instigador del 1omicidio doloso de uno de los cnyuges0 NM !a privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere0 CM !a sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequ-voca por escrito o de otra manera. 1.- CONSANGUINIDAD "stos impedimentos estn enunciados en el art. =FF del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D). !a disposicin no aclara su carcter de tales, pero resulta de que los oc1o primeros estn previstos como causales de nulidad del matrimonio en los arts. B=C y BBI. "n cuanto

25
al del inc. C, no constituye en realidad un impedimento, sino una circunstancia demostrativa de la imposibilidad de manifestar el consentimiento !os dos primeros incisos contemplan el parentesco por consanguinidad, considerando como impedimentos: /i) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin0 B) la consanguinidad entre 1ermanos o medio 1ermanos/. Art. B=C. "s de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos =M, BM, EM, >M, FM y OM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Art. BBI. "s de nulidad relativa: =M .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso DM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despu;s de que el cnyuge o los cnyuges 1ubieren llegado a la edad legal si 1ubiesen continuado la co1abitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa 1ubiere concebido0 BM .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso NM del art-culo =FF. !a nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad0 EM "n caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos. !a accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos0 !a ley argentina impide as- el matrimonio en las mismas l-neas y grados. "n cambio, el matrimonio resulta permitido en los grados del parentesco colateral 2.- AFINIDAD "l inc. > del art. =FF considera como impedimento /la afinidad en l-nea recta, en todos los grados/. No 1ay, pues, obstculo para el matrimonio con afines en l-nea colateral. 3.- PARENTESCO ADOPTIVO. nc. E del =FFU Q"l v-nculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incisos =M, BM y >M. "l derivado de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante , 1i*os adoptivos de una misma persona, entre s-, y adoptado e 1i*o del adoptante. !os impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras ;sta no sea anulada o revocadaR 4.- FALTA DE EDAD LEGAL. LA DISPENSA DM $ener la mu*er menos de diecis;is a<os y el 1ombre menos de diecioc1o a<os nc. D del =FF Q$ener la mu*er menos de diecis;is a<os y el 1ombre menos de diecioc1o a<osR !a ley =N.>>> ratific la /.onvencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad m-nima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios/, aprobada por la Asamblea 5eneral de las Naciones 7nidas mediante res. =OFE (LG ), del O de noviembre de =CFB, con el voto favorable de la delegacin argentina. %ispone el art. Bo, parte primera, de dic1a .onvencin: /!os "stados partes en la presente .onvencin adoptarn las medidas legislativas necesarias para determinar la edad m-nima para contraer matrimonio No e+iste edad m+ima para la celebracin del matrimonio. $ampoco es impedimento para la celebracion del matrimonio la diferencia de edades entre los contrayentes "l art. BM de la .onvencin de Nueva 9orK de =CFB, despu;s de establecer en su parte primera la necesidad de fi*ar una edad m-nima para contraer matrimonio, agrega en la segunda: /No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no 1ayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas *ustificadas y en inter;s de los contrayentes, dispense el requisito de la edad/. "sta clusula no concordaba totalmente con el sistema de la ley =>.EC>, pues, a diferencia de ;sta, no contempla la posibilidad de matrimonio de quienes no 1ayan alcanzado las edades m-nimas sin ;l requisito de la dispensa, a la vez que no establece motivos ta+ativos para otorgar ;sta. !a ley BE.D=D adec,a la legislacin argentina interna a las normas de la .onvencin, al establecer en el nuevo art. =FO del .d. .ivil: /'odr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. =FF, inc. D, previa dispensa *udicial. !a dispensa se otorgar con carcter e+cepcional y slo si el inter;s de los menores lo e+igiese previa audiencia personal del *uez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor/. !.- LIGAMEN. "l nuevo te+to del art. =FF, inc. F, del .d. .ivil define al ligamen como /el matrimonio anterior mientras subsista/. mpedimento de vigencia universal en los pa-ses que aceptan el matrimonio monogmico. ".- CRIMEN "l impedimento de crimen fue establecido en el art. C o, inc. F, de la ley de matrimonio civil, que preve-a el 1ec1o de /1aber sido autor voluntario o cmplice de 1omicidio de uno de los cnyuges/. !a ley BE.D=D lo ampli y aclar, al con templar el /1aber sido autor, cmplice o instigador del 1omicidio doloso de uno de los cnyuges/.

26
Nuestra ley contempla la situacin desde el punto de vista del tercero, y no del viudo de la v-ctima del delito, con total independencia de la conducta que ;ste pueda 1aber observado. !a intervencin con*unta en el 1ec1o de quie nes pretenden casarse no est requerida por la ley0 basta con que el tercero sea autor principal del 1omicidio o cmplice o instiga dor del cometido por una cuarta persona, sin intervencin alguna del sup;rstite. "n cambio, queda fuera del supuesto legal el conyugicidio precedido de adulterio, si el cmplice del adulterio no lo es del 1omicidio ni instigador de ;ste0 es una solucin defectuosa, pero es la que resulta del te+to. %esalentar la comisin de un 1omicidio con el fin de contraer matrimonio con el cnyuge de la v-ctima, las condiciones de aplicacin del impedimento son las siguientes.

a. b.

4"#'".$& %"! %"! $& %" J&M . % &. =)%ebe tratarse de delito consumado B)debe ser doloso. E) %ebe 1aber sido *uzgado por sentencia penal condenatoria, salvo que la accin penal se 1aya e+tinguido, caso en el cual nada obsta para que la e+istencia del delito y su autor-a sean demostradas en sede civil. 4"#'".$& %"! %"! N.7"N$". 'uede tratarse del autor principal o el cmplice

%.- PRIVACI#N DE LA RAZ#N. "n efecto, como impedimento matrimonial dirimente tiene en vista la situacin del contrayente privado de razn, es un impedimento para ;l, no para el otro0 el impedimento es la situacin de 1ec1o de alienacin mental, la redaccin dada por la ley BE.D=D, aludir a la privacin permanente de la razn, independiza el impedimento de la interdiccin, consagrando la solucin reci;n e+puesta. "l problema no resulta ser de fcil solucin, ya que por una parte debe dilucidarse la cuestin de la e+istencia de los interva los l,cidos 2cient-ficamente discutida2 y por la otra atenderse a los fundamentos del impedimento. "l .digo .ivil se refiere a ellos en el art. CB=, donde reputa 1ec1os sin discernimiento los actos de los dementes no practicados en intervalos l,cidos, y en el art. EF=D, en que permite testar a los dementes /en los intervalos l,cidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad 1a cesado por entonces/. !os actos de los dementes en los intervalos l,cidos se consideran 1ec1os con discernimiento (art. CB=, .d. .ivil), por intervalos l,cidos debe entenderse la curacin de la enfermedad en el tiempo que media entre dos accesos de psicosis peridica, cabr-a llegar a la conclusin de que en ellos el impedimento no rige, de manera que ser-a vlido el ma trimonio del enfermo mental que se 1alla en esas condiciones. 'ero esa solucin slo ser-a admisible si la legitimacin activa para el e*ercicio de la accin de nulidad incumbiese ,nicamente al demente o a sus representantes. .omo en nuestro sistema legal no es as-, tal afirmacin no puede ser aceptada sin ms discusin. %e manera que, como principio, el impedimento rige a pesar de la e+istencia del intervalo l,cido. Mas como el enfermo tiene discernimiento y puede apreciar cabalmente el acto que realiza, en esas condiciones no tendr-a viabilidad la oposicin de terceros. No cabe duda de que la privacin transitoria de la razn 2por ebriedad, into+icacin por drogas, 1ipnosis, etc.2 es un impedimento dirimente que da lugar a la anulabilidad del matrimonio. ).- SORDOMUDEZ "l art. =I de la ley de matrimonio civil permit-a contraer matrimonio a los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito, con asentimiento de su curador o venia *udicial. !a ley BE.D=D recogi parcialmente las censuras, al considerar como impedimento matrimonial, en el nuevo art. =FF, inc. C, /la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifes tar su voluntad en forma inequ-voca por escrito o de otra manera/. Acepta, pues, que contraiga el matrimonio el sordomudo que no sabe darse a entender por escrito si puede 1acerlo inequ-vocamente de otra manera, no se trata de un verdadero impedimento, pues si el sordomudo no 1a e+presado inequ-vocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de ine+istencia del matrimonio por ausencia de consentimiento.

C) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES 1.- IMPEDIMENTOS EUGEN-SICOS. !a doctrina nacional discrepa acerca de la posibilidad de que las enfermedades transmisibles o 1ereditarias constituyan impedi mentos matrimoniales. "l impedimento ri*e mientras dure la posibilidad de contagio o transmisin a la descendencia, que el contagio o transmisin sean ciertos y no meras con*eturas, y que el mal sea grave.

a.

"! M'"% M"N$& %" !"'4A "N !A !"9 A45"N$ NA0 "l primer impedimento eugen;sico introducido en la ley argentina fue el de lepra. "l art. =O de la ley ==.EDC 2de profila+is de dic1a enfermedad, sancionada en =CBF2 estableci: /6ueda pro1i2 bido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa/. !a solucin de la ley ==.EDC respond-a a los conocimientos cient-ficos de la ;poca de su sancin, que sufrieron gran evolucin en las d;cadas siguientes. #e determin que la enfermedad no es 1ereditaria "! M'"% M"N$& %" "NF"4M"%A% G"NW4"A "N !A !"9 A45"N $ NA. $ras numerosos proyectos que no lograron ;+ito, el impedimento matrimonial de enfermedad ven;rea fue establecido en la parte ,ltima del art. =E de la ley =B.EE=, que e+presa: /No podrncontraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades ven;reas en per-odo de contagio/. #e trata, como se ve, de un impedimento transitorio, que rige mientras e+ista la posibilidad de contagio, mas no cuando la enfermedad, aunque persista, 1aya pasado a una fase no contagiosa. #e trata de un impedimento impediente, ya que no 1ay disposicin legal que imponga la sancin de nulidad. !a legislacin de profila+is antiven;rea responde a las condiciones sociales de la ;poca en que fue dictada, pero se muestra desactualizada y 1asta ridicula tras el profundo cambio producido en las costumbres en las ,ltimas d;cadas del siglo ++. "! '4&H!"MA %"! #@%A. !a aparicin del s-ndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) plantea el problema de si se trata de una enfermedad ven;rea y, en caso afirmativo, si queda comprendida en la normativa de las leyes =B.EE= y =F.FFN. !a respuesta afirmativa fue dada por %-az de 5ui*arro, Sannoni, Mazzing1i y Gidal $aquini, que sostuvieron su carcter de impedimento y la inclusin de su deteccin en el e+amen prenupcial. !a base de su razonamiento la constituye la posibilidad de transmisin se+ual de la enfermedad. "n contra, Horda y #ambrizzi, pese a considerarla une enfermedad ven;rea por ser su principal fuente de transmisin la se+ual, niegan que constituya impedimento porque su carcter de incurable determina que no e+ista un /per-odo de contagio/. !o contrario, afirman, implicar-a la supresin absoluta y perpetua del derec1o de

b.

c.

27
casarse. 'or su parte, Fleitas &rtiz de 4ozas propicia que se investigue su e+istencia en el e+amen prenupcial, mas sin que constituya impedimento, es decir, al solo fin informativo. !a ley se refiere a enfermedades que tienen un per-odo de contagio, es decir, que o bien son curables, o que, si no lo son o de 1ec1o no son curadas, contin,an su evolucin interna sin que 1aya ya posibilidad de transmisin se+ual. "n consecuencia, parece razonable e+cluir al sida de la aplicacin de las leyes de profila+is antiven;rea, no slo porque ellas no entendieron crear un impedimento perpetuo sino tambi;n por la manifiesta inutilidad de la legislacin en *uego frente a las costumbres actuales, lo que no aconse*a su ampliacin por v-a de analog-a.

d.

."4$ F .A%& '4"N7'. A!. 'ara asegurar que no se viole el impedimento que ella crea, la ley =B.EE= impone al contrayente varn un e+amen m;dico previo y la e+tensin del llamado /certificado prenupcial/, del cual debe resultar la ine+istencia de aqu;l. "+presan en tal sentido las tres primeras clusulas del art. =E: /!as autoridades sanitarias debern propiciar y facilitar la realizacin de e+menes m;dicos prenupciales. !os *efes de los servicios m;dicos nacionales y los m;dicos que las autoridades sanitarias determinen, estarn facultados para e+pedir certificados a los futuros contrayentes que lo soliciten. "stos certificados, que debern e+pedirse gratuitamente, sern obligatorios para los varones que 1ayan de contraer matrimonio/. !a ley =F.FFN, de =CFD, e+tendi la obligacin a las mu*eres. #u art. =M dispone: /%eclrase obligatorio en todo el territorio de la Nacin la obtencin del certificado prenupcial para los contrayentes del se+o femenino/. 9 a<ade el art. Bo: /!os e+menes m;dicos respectivos debern ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia #ocial y #alud ',blica de la Nacin, de la Municipalidad de la .apital Federal y los servicios asistenciales provinciales y municipales, en iguales condiciones que los practicados a las personas del se+o masculino. "n todos los casos los certificados debern ser elevados a la pertinente superioridad para su visacin, antes de ser e+1ibidos en las oficinas del registro civil/. !a presentacin del certificado prenupcial e+igido por las leyes =B.EE= y =F.FFN constituye una diligencia previa (art. =NO, inc. d, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). 'or lo tanto, es posible prescindir de ;l en el caso de matrimonio celebrado en peligro de muerte de uno de los contrayentes (in articulo monis) a que se refiere el art. =CF del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D. 'ero adems e+isten algunas normas de -ndole administrativa2en el orden nacional que establece un cuerpo de normas a seguir para el otorgamiento de los certificados prenupciales, y en la provincia de Huenos Aires. "n cuanto as- proceden, esas disposiciones adolecen de evidente ilegalidad, ya que si ni siquiera el 'oder "*ecutivo puede introducir e+cepciones reglamentarias que alteren el esp-ritu de las leyes (art. CC, inc. B, .onst. nacional), menos aun pueden 1acerlo los e*ecutivos provinciales ni reparticiones administrativas nacionales. !os supuestos de e+cepcion a la obligatoriedad de presentar el cetificado prenupcial son:

1.

MA$4 M&N & %" .&N.7H N&#. .uando se trate de familias ilegalmente constituidas, que tengan o no 1i*os, nacidos o por nacer, y en que el futuro contrayente se encuentre en per-odo infecto2contagioso de su enfermedad, quedar postergado el matrimonio. "n estos casos, las autoridades sanitarias arbitrarn de inmediato las medidas necesarias para que el mencionado per-odo desaparezca con la mayor rapidez. .on tal ob*eto, prestarn al enfermo asistencia m;dica gratuita y le facilitarn en la misma forma los medicamentos necesarios, como asi2 mismo los servicios de asistencia social, y su internacin, si ella correspondiere. #i el futuro contrayente no contara con recursos y tuviere que desatender sus tareas para cumplir con el tratamiento indicado, las autoridades le otorgarn un subsidio que compense la p;rdida de sus d-as de traba*o. !as autoridades competentes entregarn el correspondiente certificado prenupcial, reci;n cuando comprueben que el enfermo 1a salido del per-odo infecto2 contagioso de la afeccin !75A4"# %&N%" N& JA9 MW% .& '4AL M& . #lo en el caso de que sean vecinos radicados en esa localidad o *ustifiquen tal circunstancia ante las autoridades competentes

2. 3.

%"! $&# .&N$4A !A N$"54 %A% #"L7A! . e+ime a los /matrimonios consiguientes a delitos considerados por el art. =EB del .d. 'enal y siempre que as- lo declare la autoridad *udicial donde se sustancie el proceso/. Ni la ley =B.EE= ni la =F.FFN establecen el plazo de validez del certificado prenupcial. Huenos Aires lo fi*an en siete d-as, que se ampl-an a quince si el contrayente da poder para el matrimonio estando radicado en pa-s lim-trofe y a cuarenta y cinco si lo est en pa-s no

28
2.- FALTA DE AUTORIZACI#N DE REPRESENTANTES LEGALES. %ispone el art. =FN del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que /los menores de edad, aunque est;n emancipados por 1abilitacin de edad, no podrn casarse entre s- ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que e*erza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la e*erce o, en su defecto, sin el del *uez/2 !a falta de esa venia importa un impedimento impediente, puesto que para el matrimonio celebrado sin ella no est prevista la sancin de nulidad. Art. =E=. !os menores que contra*eren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art-culo =E>. #i se 1ubieren casado sin autorizacin no tendrn, 1asta los veinti,n a<os, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a t-tulo gratuito, continuando respecto a ellos el r;gimen legal vigente de los menores, salvo ulterior 1abilitacin. !os menores que 1ubieren cumplido diecioc1o a<os podrn emanciparse por 1abilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes e*erzan sobre ellos la autoridad de los padres. #i se encontraran ba*o tutela, podr el *uez 1abilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ;ste. !a 1abilitacin por los padres se otorgar por instrumento p,blico que deber inscribirse en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas. $ratndose de la 1abilitacin *udicial bastar la inscripcin de la sentencia en el citado 4egistro. !a 1abilitacin podr revocarse *udicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien e*erc-a la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio 'upilar. #AN. &N"# A !&# M"N&4"# .A#A%&# # N G"N A. 3 BM 'A44AF& %"! MA$4 M&N & %"! "MAN. 'A%& '&4 JAH ! $A. AN %" "%A%. !a ley =O.O== introdu*o en nuestra legislacin civil 2que slo ad2 mit-a la emancipacin legal por matrimonio2 la institucin de la emancipacin dativa o por 1abilitacin de edad. Art. =FN. !os menores de edad, aunque est;n emancipados por 1abilitacin de edad, no podrn casarse entre s- ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aqu;l que e*erza la patria potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la e*erce o, en su defecto, sin el del *uez. 3.- FALTA DE APRO&ACI#N DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA Art. =O=. "l tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que 1a tenido o tuviese aqu;l ba*o su guarda 1asta que, fenecida la tutela 1aya sido aprobada la cuenta de su administracin. Art. >DE. "l tutor no tendr derec1o a remuneracin alguna, y restituir lo que por ese t-tulo 1ubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus 1i*os con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos slo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educacin, en cuyo caso la d;cima podr disminuirse o no satisfacerse al tutor. !a disposicin es aplicable a la c,ratela 2del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito pero se casa e+presando su consentimiento de otra manera inequ-voca, y aun del insano, si ;ste 1a recobrado la razn2 conforme al art. >OD del .d. .ivil, seg,n el cual /las leyes sobre tutela de los menores se aplicarn a la curadur-a de los incapaces/. gualmente se e+tiende a la tutora. 'or cierto, no cabe duda de que estn incluidos el 1i*o adoptivo y sus descendientes. "l impedimento cesa cuando 1a concluido la tutela o la cura2tela y 1a sido aprobada la rendicin de cuentas, sin que se e+i*a el pago del saldo. 4.- DISOLUCI#N DEL MATRIMONIO DVRANTE LA MENOR EDAD. !a ley BE.D=D reform el art. =EE del .d. .ivil, que 1a quedado redactado as-: /!a emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de 1abilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. =E> y =ED, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no 1i*os. No obstante ello, Za nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayor-a de edad/. !a parte final introduce un nuevo impedimento, que 1a de revestir el carcter de impediente, puesto que no e+iste sancin alguna para el menor de edad cuyo matrimonio se 1a disuelto y contrae segundas nupcias.

D) PRO$I&ICIONES ADMINISTRATIVAS 1.- SITUACI#N DE MILITARES Y DIPLOM/TICOS. ' Fuera de los impedimentos establecidos por la ley civil, e+isten pro1ibiciones de orden administrativo relativas al matrimonio, que no configuran impedimentos0 son las que se refieren a los militares y a los diplo mticos. !os militares necesitaban autorizacin de sus superiores para contraer matrimonio (art. FN=, .d. de ?usticia Militar), y si lo celebran sin ella se 1acen pasibles de sanciones que alcanzan 1asta la destitucin (reglamento para la *usticia militar, art. E>N). 3 67"%& %"4&5AVVV "N "! BIIO "n cuanto a los diplomticos, deben solicitar autorizacin del Ministerio de 4elaciones "+teriores, .omercio nternacional y .ulto para contraer matrimonio. !a transgresin de esas disposiciones ,nicamente tiene consecuencias en el orden disciplinario administrativo.

29
XI.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL (XI ' T1)

A) GENERALIDADES 1. CONCEPTO Y EVOLUCI#N. "l consentimiento matrimonial es 2*unto a la diversidad de se+os2 uno de los requisitos intr-nsecos esenciales para que 1aya matrimonio. "s la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con su*ecin a las reglas legales a que est sometido el v-nculo conyugal. "n nuestro r;gimen legal, es requisito necesario para la e+istencia del matrimonio (art. =OB, .d. .ivil). #e manifiesta e+ternamente, como regla general, mediante la declaracin de uno y otro de los futuros esposos de querer tomarse respectivamente por marido y mu*er (art. =NN, prr. tercero, .d. .ivil). "n el derec1o argentino, el consentimiento debe ser e+presado por los contrayentes, en principio, ante el oficial p,blico encargado del registro civil (art. =NN), y en casos e+cepcionales, ante un funcionario *udicial (art. =CF). !a recepcin del consentimiento por tales funcionarios es un requisito esencial para la e+istencia del matrimonio (art. =OB). Art. =OB. "s indispensable para la e+istencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento e+presado personalmente por 1ombre y mu*er ante la autoridad competente para celebrarlo. "l acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes 1ubieren obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el art-culo siguiente. Art. =NN. "l matrimonio deber celebrarse ante el oficial p,blico encargado del 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina p,blicamente compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. #i alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. "n el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial p,blico leer a los futuros esposos los art-culos =CN, =CC y BII de este .digo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despu;s del otro, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mu*er, y pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. "l oficial p,blico no podr oponerse a que los esposos, despu;s de prestar su consentimiento, 1agan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto. Art. =CF. "l oficial p,blico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se *ustificase con el certificado de un m;dico, y, donde no lo 1ubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se 1aya en peligro de muerte. "n caso de no poder 1allarse al oficial p,blico encargado del registro del "stado .ivil y .apacidad de 'ersonas, el matrimonio en art-culo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario *udicial, el cual deber levantar acta de la celebracin 1aci;ndose constar las circunstancias mencionadas en los incisos =M, BM, EM, >M, DM, OM y NM del art-culo =C= y la remitir al oficial p,blico para que la protocolice.

&) PRO$I&ICI#N DE IMPONER MODALIDADES 1.- DEREC$O ARGENTINO "n nuestro derec1o el consentimiento matrimonial debe ser puro y simple, no puede estar su*eto a modalidades. A este respecto, el art. =CE, parte primera, del .d. .ivil dispone: /!a declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos, no puede someterse a modalidad alguna/. !a pro1ibicin de las modalidades importa no slo la e+clusin de ellas en su estricto sentido *ur-dico, sino tambi;n la inadmisibilidad de todo pacto que altere cualquiera de los derec1os y deberes derivados del matrimonio. Art. =CE. !a declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no pueden someterse a modalidad alguna. .ualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos0 sin que ello afecte la validez del matrimonio. 2.- SOLUCI#N EN CASO DE IMPONERSE PLAZO0 CONDICI#N O CARGO AL MATRIMONIO CIVIL %ado lo imperativo de la pro1ibicin del art. =CE y la circunstancia de celebrarse el matrimonio ante un oficial p,blico que debe conocer sus obligaciones, resulta 1arto improbable que la unin se contraiga ba*o plazo o condicin, o con cargo.

C) MATRIMONIO ENTRE AUSENTES 1.- CONCEPTO Y TIPOS. "s posible que el consentimiento matrimonial sea otorgado sin que uno o ambos contrayentes concurran personalmente al acto de la celebracin. #e presenta entonces lo que se 1a dado en denominar /matrimonio entre ausentes/, por e+tensin de la denominacin que en materia de contratos utiliza el art. ==N= del .d. .ivil. %entro del g;nero matrimonio entre ausentes, deben distinguirse las siguientes especies: a) el matrimonio por correspondencia, en el que uno de los contrayentes env-a su consentimiento por carta0 b) el matrimonio por poder, en el cual el consentimien to de uno de los

30
contrayentes, o de ambos, es e+presado por su mandatario o sus mandatarios. 7na variante de esta especie es el matrimonio por nuncio, en el cual ;ste se limita a transmitir la voluntad del contrayente, sin poder modificarla ni postergarla, y c) el matrimonio a distancia, o sin comparecencia personal, en el que uno de los contrayentes 2ausente de su residencia 1abitual2e+presa el consentimiento ante una autoridad competente especial y el otro ante la ordinaria. 2.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL Y LA LEY DE MATRIMONIO "l art. =NN=, inc. D, del .d. .ivil 2apartndose de la solucin negativa del art. =BN= del 'royecto de Freitas2, enunci entre los actos para los cuales son requeridos poderes especiales, el de /contraer matrimonio a nombre del mandante/, pero no ten-a otra referencia al matrimonio por poder, ya que se remit-a a las formas de celebracin religiosas (arts. =FO, =NI, =N= y =NE). !a ley de matrimonio civil, siguiendo la tradicin patria, lo aceptaba al establecer en su art. =D que /el consentimiento puede e+presarse por medio de apoderado, con poder especial en que se designe e+presamente la persona con quien el poderdante 1a de contraer matrimonio/. "n la prctica, slo se 1izo uso de esta posibilidad en circunstancias e+cepcionales. "l art. =D de la ley de matrimonio civil fi*aba ,nicamente dos requisitos que deb-a reunir el poder para contraer matrimonio: ser un /poder especial/ y designarse /e+presamente la persona con quien el poderdante 1a de contraer matrimonio/. 3.- R-GIMEN DE LA CONVENCI#N DE NUEVA YOR1 DE 1*"2 Y LA LEY 23.!1!. ' !a ley =N.>>> ratific la /.onvencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad m-nima para con traer matrimonio y el registro de los matrimonios/, aprobada en la Asamblea 5eneral de las Naciones 7nidas el O de noviembre de =CFB con el voto favorable de la delegacin argentina. #us normas entraron en vigor para nuestro pa-s el BO de mayo de =COI. 4especto del matrimonio entre ausentes, dispone el art. o de la .onvencin: /O) No podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, e+presado por ;stos en persona, despu;s de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. B) #in per*uicio de lo dispuesto en el prr. = supra, no ser necesario que una de las partes est; presente cuando la autoridad competente est; convencida de que las circunstancias son e+cepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, 1a e+presado su consentimiento, sin 1aberlo retirado posteriormente/. !a .onvencin no tolera el matrimonio por poder en ning,n caso y slo acepta el denominado /matrimonio a distancia/ o /sin comparecencia personal/. As- resulta de que, en principio, el consentimiento debe ser otorgado por los contrayentes /en persona/ y /ante la autoridad competente/ ordinaria, y en circunstancias e+cepcionales ante /otra autoridad compe tente/0 'or tanto, correspond-a considerar derogado el r;gimen del matrimonio por poder admitido por el .digo .ivil y la ley de ma trimonio civil, criterio que fue sostenido por la doctrina, pero que no rigi en la prctica 2al menos en la .apital Federal2, pues el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas, por resolucin del BN de abril de =COI, interpret que continuaba siendo posible que uno de los contrayentes 2no ambos2 estuviese representado por apoderado. !a ley BE.D=D pone fin a toda duda, pues deroga el art. =NN=, inc. D, del .d. .ivil, y adopta los nuevos te+tos de los arts. =OE y =O>, que legislan el matrimonio a distancia Art. =OE. #e considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente ausente e+presa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. !a documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa (CI) d-as de la fec1a de su otorgamiento. Art. =O>. "l matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. !a autoridad competente para celebrar el matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y *uzgarn las causas alegadas para *ustificar la ausencia. "n caso de negarse el oficial p,blico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al *uez competente. 'ara que el matrimonio a distancia pueda ser celebrado es necesario que medien circunstancias e+cepcionales. 'or lo tanto, no es suficiente un distanciamiento geogrfico voluntario que pueda suprimirse sin grave dificultad0 debe 1aber motivos graves, tales como la guerra o movimiento militar que los distancie forzosamente, la prisin de uno de ellos con pro1ibicin de salir de la crcel y de casarse en ella, el matrimonio in e+tremis cuando uno de los contrayentes no puede concurrir a la sede de la autoridad ni ;sta trasladarse a su residencia, y las epidemias, bloqueos o cualquier otro caso de distanciamiento forzoso si median razones para no dilatar la celebracin. "l consentimiento dado a distancia caduca cuando cesan las causas que autorizan esta forma de celebracin, ya que la aprecia cin de dic1as causas debe 1acerse al celebrarse el acto definitivo. "l consentimiento del ausente puede ser revocado 1asta la celebracin del acto definitivo. "l matrimonio celebrado despu;s de la revocacin del consentimiento del ausente ser-a ine+istente por falta de consentimiento, aun cuando la revocacin no 1ubiese llegado a conocimiento del otro contrayente. "l acto definitivo tiene lugar al ser e+presado ante el oficial p,blico encargado del registro civil el consentimiento del contra yente presente.

D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL 1.- DISPOSICIONES APLICA&LES. Art. =OD. Gician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. $ambi;n lo vicia el error acerca de cualidades personales acerca del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no 1abr-a consentido el matrimonio si 1ubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contra-a. "l *uez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. %e a1- que en principio sean aplicables a los vicios del consentimiento matrimonial las normas de los actos *ur-dicos, pero la naturaleza especial del acto tenido en vista impone dos rdenes de limitaciones: a) aqu;llas que resultan de la ley misma0 as-, en cuanto al error, que queda limitado a los casos previstos en el art. =OD, y b) aqu;llas que resultan de la naturaleza del matrimonio, de la cual deriva la

31
inaplicabilidad de disposiciones que carecer-an de sentido en cuanto a ;l, especialmente las que se relacionan con los efectos patrimoniales de los actos *ur-dicos en general. 2.- VIOLENCIA "n materia de violencia, resultan aplicables los principios generales establecidos a su respecto en el .digo .ivil. As-, debe distinguirse la violencia f-sica de la moral. $anto en uno como en el otro caso, el fundamento de la dis posicin radica en la falta de libertad de quien sufre la violencia (arts. NCO y CII, .d. .ivil).

a.

G &!"N. A F@# .A. 2 Giolencia f-sica es la /fuerza irresistible/ e*ercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la celebracin del acto, las solemnidades de que el acto de celebracin del matrimonio est revestido 1acen prcticamente imposible que pueda configurarse, pues supondr-a el e*ercicio a la vez de la violencia sobre el ofi cial p,blico 2que deber-a negarse a autorizar el matrimonio en presencia de actos forzosamente notorios como los que configura r-an esta situacin2 o bien que ella fuese e*ercida por el propio oficial o con su concurso. G &!"N. A M&4A!. 2 e+iste /cuando se inspire a uno de los agentes por in*ustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, 1onra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascen dientes, leg-timos o ileg-timos/ (art. CEO, .d. .ivil)0 el .digo agrega: /No 1ay intimidacin por in*ustas amenazas, cuando el que las 1ace se redu*ese a poner en e*ercicio sus derec1os propios/ (art. CEC, .d. .ivil). %ebe tenerse en cuenta tambi;n la situacin sub*etiva de quien 1abr-a sufrido las amenazas, conforme al art. CEN del .d. .ivil, que establece: /!a intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, 1abitudes o se+o, pueda *uzgarse que 1a debido racionalmente 1acerle una fuerte impresin/. #eg,n estos preceptos, los requisitos de la intimidacin son los siguientes:

b.

1. 2. 3. 4.

"L #$"N. A %" N?7#$A# AM"NASA#. #i bien el art. CEC sienta el principio de que no es in*usta amenaza la de e*ercer un derec1o, se 1a sostenido que, para que as- ocurra, tal e*ercicio no debe ser abusivo, es decir, no debe contrariar los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo .A4X.$"4 F7N%A%& %"! $"M&4. #i el temor es fundado o no lo es, es una cuestin que debe ser apreciada en cada caso, conforme a las circunstancias personales del su*eto pasivo de las amenazas (art. CEN). NM N"N. A 9 54AG"%A% %"! MA!. "l mal con que se amenaza debe ser inminente, es decir, que debe producirse inmediatamente o, por lo menos, en un lapso muy breve que impida a la v-ctima tomar medidas destinadas a con*urar la amenaza. "n cuanto a la gravedad, debe ser apreciada con relacin a la importancia del acto para cuyo otorgamiento se e+ige el consentimiento de la v-ctima, y a la significacin que para ;sta revista el bien amenazado. H "N"# #&H4" !&# 67" %"H" 4".A"4. "l mal debe recaer sobre los bienes enunciados en el art. CEO, pero esa enunciacin no es limitativa sino que debe ser interpretada seg,n la e+plicacin que el mismo codificador da en la nota a dic1o art-culo. %ice all- que si se trata de las personas enumeradas, la violencia produce el mismo efecto que si se 1ubiera e*ercido contra la parte del acto, mientras que si se trata de otras personas, los *ueces deben resolver seg,n las circunstancias del caso. 4"!A. AN .A7#A! Art. CEO. Jabr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por in*ustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, 1onra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, leg-timos o ileg-timos. Art. CEN. !a intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, 1abitudes o se+o, pueda *uzgarse que 1a debido racionalmente 1acerle una fuerte impresin. Art. CEC. No 1ay intimidacin por in*ustas amenazas, cuando el que las 1ace se redu*ese a poner en e*ercicio sus derec1os propios.

5.

c.

G &!"N. A %" 7N $"4."4&. 2 .on relacin a ambos tipos de violencia, es de aplicacin el art. C>= del .d. .ivil, que asigna iguales efectos que a la e*ercida por una parte sobre la otra a la empleada por un tercero que no interviene en el acto. %e tal modo, la violencia que debe tenerse en cuenta en el matrimonio es tanto la proveniente del otro contrayente como la de un tercero. !o mismo ocurre con los arts. C>B y C>E, que 1acen responsable al tercero de la indemnizacin de los da<os ocasionados para la parte violentada 2solidariamente con la otra parte, cuando ;sta es sabedora de la violencia, y slo por el tercero cuando no ocurre asArt. C>=. !a fuerza o la intimidacin 1acen anulable el acto, aunque se 1aya empleado por un tercero que no intervenga en ;l. Art. C>B. #i la fuerza 1ec1a por un tercero, fuese sabida por una de las partes, el tercero y la parte sabedora de la fuerza impuesta, son responsables solidariamente para con la parte violentada, de la indemnizacin de todas las p;rdidas e intereses. Art. C>E. #i la fuerza 1ec1a por un tercero, fue ignorada por la parte que se per*udica con la nulidad del acto, el tercero ser el ,nico responsable de todas las p;rdidas e intereses.

d.

"#$A%& %" N"."# %A%. coaccin derivada de circunstancias e+ternas que nadie 1a provocado deliberadamente, es decir, el estado de necesidad. Jabr-a vicio de la voluntad cuando se padeciese el riesgo ob*etivo de sufrir un mal inminente y grave que inspirase fundado temor a una de las partes. !a necesidad, sin embargo, deber-a ser valorada con mayor rigor que cuando media intimidacin provocada por otra persona. Helluscio sostiene que ni aun en severas condiciones de apreciacin es posible admitir que el consentimiento matrimonial est; viciado por el estado de necesidad. Nuestra *urisprudencia 1a rec1azado demandas de nulidad en las que el verdadero fundamento de la accin, aunque no invocado, 1abr-a sido el estado de necesidad. $"M&4 4"G"4"N. A! "n cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en los actos *ur-dicos en ge 2 neral, tampoco los tiene en cuanto al matrimonio (art. C>I, .d. .ivil). 3 Art. C>I. "l temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mu*er para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.

e.

32
3.- RAPTO Nuestra ley no lo contempla como impedimento ni como causal especial de vicio consensual que d; lugar a la anulabilidad del matrimonio. !uego, carece de efectos por s- solo0 1a de probarse la fuerza o intimidacin para que se configure el vicio. 4.- SEDUCCI#N. "n nuestro derec1o, la seduccin no es por s- sola causal de nulidad !.- ERROR !a redaccin dada al art. =OD por la ley BE.D=D incluye el /error acerca de la persona del otro contrayente/ y el /error acerca de las cualidades personales/ de ;ste, con los requisitos que se<ala. Art. =OD. Gician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. $ambi;n lo vicia el error acerca de cualidades personales acerca del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no 1abr-a consentido el matrimonio si 1ubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contra-a. "l *uez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. ".- DOLO "l art. =F de la ley de matrimonio civil admiti el dolo como vicio del consentimiento matrimonial, adelantando as- la solucin de otros cdigos y leyes posteriores. "l criterio fue mantenido en la redaccin dada al art. =OD del .d. .ivil por la ley BE.D=D. Ja de aceptarse que puede e+istir accin dolosa, consistente en /toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee/ para conseguir la celebracin del matrimonio (art. CE=, .d. .ivil), como igualmente omisin dolosa, es decir, /reticencia u ocultacin dolosa/ (art. CEE, .d. .ivil). Art. CE=. Accin dolosa para conseguir la e*ecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Art. CEB. 'ara que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes: =M 6ue 1aya sido grave0 BM 6ue 1aya sido la causa determinante de la accin0 EM 6ue 1aya ocasionado un da<o importante0 >M 6ue no 1aya 1abido dolo por ambas partes. Art. CEE. !a omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se 1ubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa. Art. CE>. "l dolo incidente no afectar la validez del acto0 pero el que lo comete debe satisfacer cualquier da<o que 1aya causado. "s dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto. Art. CED. "l dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona. #i proviene de tercera persona, regirn los art-culos C>=, C>B y C>E. 'or aplicacin del art. CEB del .d. .ivil, para que el dolo vicie el consentimiento matrimonial es preciso:

a. b. c. d.

67" #"A 54AG". !&# artificios, astucias y maquinaciones deben ser de tal -ndole que la v-ctima 1aya podido ser enga<ada no obstante 1aber actuado prudentemente (inc. =). 67" #"A !A .A7#A %"$"4M NAN$" %"! A.$& . !a maniobra dolosa debe 1aber sido la razn por la cual la v-ctinia se inclin a otorgar el acto (inc. B). "n otros t;rminos, quien invoca el enga<o debe demostrar que de no 1aber mediado el dolo no 1abr-a consentido el matrimonio, no slo en su propia apreciacin ob*etiva, sino tambi;n ponderada desde un punto de vista ob*etivo la razonabilidad de su probable actitud frente al conocimiento de la verdad. 67" N& JA9A JAH %& %&!& '&4 AMHA# 'A4$"#. "# %". 4, %&!& 4".@'4&.& ( N. #& >). "l dolo incidente, previsto por el art. CE> del .d. .ivil, carece de efectos con relacin al matrimonio.

".1 CASOS DE DOLO No es posible 1acer una enumeracin completa de los posibles casos de dolo en la celebracin del matrimonio, ya que la comple*idad de los 1ec1os de la vida real puede presentar una gran variedad de situaciones, en cada una de las cuales es necesario e+aminar si se presentan los requisitos generales para la e+istencia del vicio consensual.

a.

"N5A8& #&H4" .7A! %A%"# F@# .A#. !a doctrina y la casu-stica *urisprudencial traen a colacin los casos siguientes.

1. 2.

%"F".$& F@# .& "N 5"N"4A!. "n principio, la ocultacin de un defecto f-sico, sea que disminuya las cualidades est;ticas, la capacidad de traba*o o la salud de un cnyuge, no vicia el consentimiento del otro. 'ero si se trata de un defecto f-sico grave que pueda 1acer repugnante la convivencia a punto tal que pueda estimarse que, de 1ab;rselo conocido, el matrimonio no se 1abr-a celebrado, debe ser tenido en cuenta0 %"F".$& F@# .& %" !&# A45AN&# #"L7A!"#. "n principio, este tipo de defecto no podr-a dar lugar a vicio consensual, pues la cuestin quedar-a regida por un precepto e+preso, el art. BBI, inc. E, del .d. .ivil, que considera causal de nulidad del matrimonio a la impotencia. %e tal modo, el defecto provocar-a la impotencia, y ser-a causal de anulacin independiente del vicio consensual, o no la provocar-a y ser-a irrelevante. #in embargo, no cabe e+cluir totalmente la e+istencia de vicios de conformacin que no impidan la relacin se+ual, pero que resulten repugnantes0 en

33
tal caso, la anulacin fundada en la ocultacin dolosa podr-a ser admitida.

3. 4. 5.

"#$"4 ! %A%. "n cuanto a la esterilidad, en principio no cabr-a tenerla en cuenta, pues, aunque impedir-a la pro2 creacin, no afectar-a el cumplimiento de los dems fines del matrimonio. 'odr-a asumir importancia la este rilidad voluntariamente provocada (vasectom-a bilateral en el 1ombre o ligadura de las trompas de Falopio en la mu*er), ocultada al contrayente que 1ace motivo esencial de la celebracin el deseo de procrear. "NF"4M"%A% .&N$A5 &#A & J"4"% $A4 A. !a ocultacin de una enfermedad contagiosa o 1ereditaria capaz de poner en peligro la salud del otro cnyuge o de la descendencia que pudiera 1aber de la unin es un caso de dolo que debe ser admitido, ya que puede presumirse que normalmente no se contraer-a el matrimonio someti;ndose a un riesgo tal. "NF"4M"%A% M"N$A!. #e 1a *uzgado que no es posible el dolo por ocultacin de la enfermedad mental, pues o bien el contrayente es demente y no puede cometer dolo, o bien no lo es y nada tiene que ocultar. A este razonamiento 1abr-a que agregar la posibilidad de que el enfermo con intervalos l,cidos o remi siones peridicas del mal sepa de su e+istencia y lo pero en tal caso bastar-a invocar la situacin ob*etiva, el impedimento de falta de razn, sin necesidad de acreditar el dolo. G 45 N %A%. %iscrep la doctrina nacional acerca de si es un vicio consensual atendible el enga<o de la mu*er sobre su virginidad, se presenta como desactualizado, y aun absurdo, frente al cambio de costumbres que 1a 1ec1o 1abituales las relaciones se+uales antes del matrimonio &.7!$A. AN %" "MHA4AS&. !a ocultacin, por la mu*er, de embarazo anterior al matrimonio y proveniente de relaciones se+uales con un tercero, ser-a un enga<o de suficiente gravedad para configurar dolo. "n efecto, no es razonable que un 1ombre se case con mu*er embarazada por obra de otro. #7'&# . AN %" "MHA4AS&. "n cambio, la suposicin de embarazo para obtener el consentimiento del novio no pasar-a de ser un mero ardid intrascendente. "n tal caso, no podr-a con cluirse con certeza que de 1aber sabido la verdad no se 1abr-a casado0 por otra parte, su actitud no ser-a muy digna de proteccin, ya que si el enga<o pudo producirse fue porque realmente 1ab-a tenido relaciones se+uales con la mu*er con la cual se cas y se crey obligado a regularizar la situacin.

6. 7. 8.

b.

"N5A8& #&H4" .7A! %A%"# M&4A!"# debe ser admitido cuando se trata de situaciones de gravedad tal que pueda suponerse que, de 1aber sido conocidas antes del matrimonio, ;ste no 1abr-a sido contra-do, siempre que al llegar al conocimiento del otro contrayente le 1agan intolerable la vida en com,n.

1. 2. 3. 4. c.

"! .&N.7H NA$& AN$"4 &4. G %A ! ."N. &#A. J ?&# "L$4AMA$4 M&N A!"#. #e rec1az una demanda fundada en la e+istencia de un 1i*o e+tramatrimonial de la mu*er al cual 1ac-a pasar por sobrino. "n otro caso, se *uzg que e+ist-a dolo en el falseamiento del estado civil y el ocultamiento de la e+istencia de 1i*os/. J&M&#"L7A! %A%. "l ocultamiento por el marido de una relacin 1omose+ual mantenida a pesar del matrimonio, dio lugar a su anulacin por dolo.

"N5A8& #&H4" .7A! %A%"# N$"!".$7A!"# . N& 1ay dolo en el enga<o sobre cualidades intelectuales, pues ;stas pueden ser fcilmente apreciadas mediante el trato personal mantenido durante el noviazgo. #in embargo, la falsa atribucin del t-tulo de m;dico 2unida al e*ercicio ilegal de la medicina2 fue uno de los elementos tenidos en consideracin en un caso en que el enga<o vers sobre una pluralidad de aspectos de la personalidad del marido que ;ste deform dolosamente. "N5A8& #&H4" .7A! %A%"# . G !"#. #obre estas cualidades cabe un anlisis particularizado.

d.

1. 2. 3. 4. 5.

NA. &NA! %A%. "n principio, el enga<o sobre la nacionalidad no ser-a motivo valedero para pretender que el consentimiento del otro cnyuge estuviese viciado. 'ero no puede ser desec1ada la posibilidad de que ocurrie se lo contrario en caso de un conflicto b;lico en que el contrayente ocultase su nacionalidad enemiga. "%A%. $ampoco puede ser admitido el enga<o sobre la edad, pues no reviste suficiente gravedad ni la diferencia de unos pocos a<os en ms o en menos 2si fuera mayor, no podr-a fcilmente ocultrsela2 puede estimarse causa determinante del matrimonio. .&N% . AN #&. A!. $ampoco debe admitirse, actualmente y en nuestro pa-s, el enga<o sobre la condicin social. No e+isten t-tulos nobiliarios, y la condicin social del contrayente no constituye motivo leg-timo del consentimiento matrimonial, fuera de que puede ser apreciada por el conocimiento de las partes anterior al matrimonio. F ! A. AN. "l enga<o sobre la verdadera filiacin no parece ser una circunstancia decisiva para llegar al matrimonio. "#$A%& %" FAM ! A. "# claro que no puede computarse como dolo el enga<o sobre el estado de familia de quien se 1ace pasar por soltero cuando en realidad es casado, ya que entonces basta con acudir a la e+istencia del impedimento de l-gamen y es indiferente que medie o no dolo o aun error. #in embargo, se anul por dolo el matrimonio en el cual el marido 1ab-a ocultado su condicin de casado durante el noviazgo. #er-a suficiente, en cambio, que se 1iciese pasar por soltero el viudo o divorciado, en especial, en el segundo caso, si su situacin impide el matrimonio religioso deseado por el otro contrayente. .&N% . AN #A."4%&$A!. !a ocultacin de la condicin sacerdotal debe ser tenida tambi;n en cuenta, especialmente cuando se trata de un sacerdote catlico y la novia pertenece a la misma religin, pues ello le impedir-a contraer matrimonio vlido en razn del impedimento de orden. F&4$7NA. "l enga<o sobre la fortuna o condicin patrimonial no debe ser considerado, pues no se trata de un motivo leg-timo del consentimiento matrimonial.

6. 7. e.

"N5A8& #&H4" "! .&N?7N$& %" !A '"4#&NA! %A% %"! .&N$4A9"N$". #e decidi en un caso que un c,mulo de

34
enga<os que independientemente podr-an no 1aber viciado el consentimiento, en con*unto configuraban una eficaz maniobra dolosa porque deformaban totalmente la personalidad del contrayente.

f.

"N5A8& #&H4" N$"N. &N"# 7!$"4 &4"# %"! .&N$4A9"N$" . "l enga<o puede versar tambi;n no ya sobre cualidades o condiciones del contrayente, sino sobre otras circunstancias capaces de tener influencia decisiva sobre la decisin de contraer matrimonio, en especial determinadas intenciones con relacin a la vida en com,n ulterior.

1. 2.

'4&M"#A N.7M'! %A %" ."!"H4A4 MA$4 M&N & 4"! 5 &#& . %espu;s de la ceremonia civil es motivo suficiente para tener por configurado el dolo, si el otro contrayente es creyente N"5A$ GA %" N . A4 !A G %A "N .&M:N & 7N AN .&N XN M& %" N& .&N#7MA4 "! MA$4 M&N & . #e trata de enga<os tales que defraudan la leg-tima esperanza del otro contrayente de contraer un matrimonio normal.

%.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DEL ACTO MATRIMONIAL NO ACEPTADOS POR LA LEGISLACI#N ARGENTINA %.1.- RESERVA MENTAL. "+iste reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de e+presar formalmente su volun tad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realizacin del acto, o bien la desea pero con determinadas condi ciones que no se ponen de manifiesto formalmente. Nuestro ordenamiento *ur-dico no contiene ninguna norma e+presa seg,n la cual se presuma la concordancia entre la voluntad real y la declarada. "n el caso particular del matrimonio, la presuncin surge 2y con carcter iuris et de iure2 de 1aberse considerado al consentimiento matrimonial e+clusivamente desde el punto de vista formal. "l art. =OB del .d. .ivil establece como requisito de e+istencia del acto la e+presin del consentimiento ante el oficial p,blico0 por consiguiente, basta su e+presin para que el matri monio se constituya, salvo en los casos en que la misma ley asigna efectos a determinadas circunstancias capaces de viciarlo, que por su -ndole deben estimarse enumeradas ta+ativamente en el art. =OD del .d. .ivil, y que e+cluyen cualquier tipo de discordancia entre voluntad real y voluntad declarada que no encuadre en ellas. %.2.- SIMULACI#N. !a simulacin, o reserva mental bilateral, no constituye un vicio del consentimiento, pero es un vicio del acto *ur-dico capaz de dar lugar a su nulidad. "n nuestro ordenamiento *ur-dico, seg,n H"!!7#. &, no cabe duda alguna acerca de la inadmisibilidad de la nulidad del matri monio por simulacin. %.2.- FALTA DE SERIEDAD. "n el supuesto de simulacin el caso en que el consentimiento matrimonial es prestado en broma. "n nuestro derec1o, el rec1azo de la falta de seriedad como causa de nulidad del matrimonio se sustenta en las mismas razones que el de la simulacin. ).- VENIA PARA EL MATRIMONIO DE INCAPACES CONCEPTO Y NATURALEZA JUR DICA. 'uedan celebrar matrimonio ciertos incapaces, en especial las personas que no 1an alcanzado a,n la mayor-a de edad civil, se establece el requisito de que su propio consentimiento sea integrado por el asentimiento o venia de sus representantes legales. !a venia es, pues, el medio de superar la incapacidad del contrayente

35
R-GIMEN DE LA LEY ARGENTINA "l art. =FN del .d. .ivil impone a los menores de edad la necesidad de la venia de los padres, o, en su caso, la del tutor o la *udicial, para poder casarse. "n este sentido e+presa: /!os menores de edad, aunque est;n emancipados por 1abilitacin de edad, no podrn casarse entre s- ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que e*erza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la e*erce, o, en su defecto, sin el del *uez/. 'ero la falta de venia no importa la nulidad del matrimonio 2no es un impedimento dirimente2, sino las consecuencias estudiadas al tratar de los impedimentos impedientes. #eg,n la disposicin transcripta, el orden de las personas que deben otorgar la venia a los menores de edad es el siguiente: =M) los padres, si ambos e*ercen la patria potestad, o el que la e*erce, en caso contrario0 BM) por muerte o incapacidad de ambos padres, el tutor, y EM) a falta de tutor, el *uez. !a venia, sea paterna, del tutor o *udicial, debe ser dada para el matrimonio con una persona determinada0 no cabe admitir la auto 2 rizacin general para contraer matrimonio. JUICIO DE DISENSO "n el r;gimen vigente, recibe la denominacin de /*uicio de disenso/ la actuacin *udicial que tiene lugar cuando el menor no se conforma con la oposicin de sus padres o su tutor, y lleva la cuestin a conocimiento de los tribunales para que ;stos decidan si la oposicin es o no fundada. A su respecto el art. =OI del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), dispone: /"l *uez decidir de las causas de disenso en *uicio sumar-simo, o por la v-a procesal ms breve que prevea la ley local/. 9 el art. OO> del .d. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin 2denominndolo /pedido de autorizacin para contraer matrimonio/2 establece que /tramitar en *uicio verbal, privado y meramente informativo, con intervencin del interesado, de quien deba darla y del Ministerio ',blico/. $rtase, pues, de un proceso sin audiencias p,blicas, sumar-simo y no su*eto a formas estrictas, en el cual basta con que se presenten al *uez sumariamente los ele mentos necesarios para la decisin. CAUSAS DE NEGATIVA. "l art. =FC del .d. .ivil, determina: /"n caso de 1aber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y ;stos pidiesen autorizacin al *uez, los representantes legales debern e+presar los motivos de su negativa.../. %ic1os motivos pueden ser los siguientes:

!a conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. !a frmula permite a los *ueces apreciar en cada caso si la conducta de quien quiere casarse con el menor tiene o no la suficiente gravedad para impedir el matrimonio. !a enumeracin del art. =FC debe ser considerada ta+ativa, ya que sus frmulas tienen la suficiente amplitud, a pesar de 1aberse suprimido el vocablo /slo/ del art. B> de la ley de matrimonio civil, que e+presaba /slo puede fundarse.../.

a. b. c. d.

!a e+istencia de alguno de los impedimentos legales !a inmadurez ps-quica del menor que solicita autorizacin para casarse !a enfermedad contagiosa o grave deficiencia ps-quica o f-sica de la persona que pretende casarse con el menor

XII.- RE(UISITOS EXTR NSECOS: FORMA Y PRUE&A DE LA CELE&RACI#N DEL MATRIMONIO (XII ' T1)

A) ANTECEDENTES $IST#RICOS Y DEREC$O COMPARADO 1.- IMPORTANCIA DE LAS FORMAS. !a importancia dada a las formas est motivada, seg,n Horda, en las siguientes razones: /a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y e+altacin0 b) obliga a refle+ionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidades que entra<a0 c) el formalismo contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones/. 2- EL MATRIMONIO CIVIL. %espu;s de la 4evolucin Francesa, surgi la idea de que el matrimonio deb-a estar sometido e+clusivamente a la legislacin civil, como institucin que interesaba a la sociedad regida por el "stado. 3.- ANTECEDENTES PATRIOS !os primeros a<os de la emancipacin el matrimonio sigui siendo considerado un asunto e+clusivamente religioso. !a primera tentativa de modificar ese estado de cosas data de la ;poca de 4ivadavia. "l BB de enero de =NB> se dict en la provincia de Huenos Aires, un decreto seg,n el cual las causas matrimoniales (nulidad de matrimonio y separacin de cuerpos) competer-an a la *urisdiccin civil0 pero esa disposicin no tuvo aplicacin por la resistencia opuesta por el catolicismo. "n cambio, el decreto de Giamonte del BI de diciembre de =NEE autoriz la celebracin del matrimonio a los disidentes, ante la autoridad eclesistica de su con2 fesin y un escribano designado por el gobierno, quien asentaba la partida en un registro especial $ras la organizacin nacional se mantuvo como ,nica forma de contraer matrimonio la cannica. "n la provincia (entonces "stado) de

36
Huenos Aires, el decreto de Galent-n Alsina del BN de octubre de =NDO se limit a imponer formalidades para las actas de matrimonios religiosos. "n cambio, en #anta Fe se sancion, en septiembre de =NFO, una ley que establec-a el matrimonio civil obligatorio, celebrado ante los *ueces de primera instancia en lo civil, y, donde no los 1ubiera, ante los presidentes de las municipalidades0 pero, producido el movimiento sedicioso del BB de diciembre del mismo a<o, que deriv en la ca-da del gobierno provincial y en la intervencin federal, la ley de matrimonio civil fue derogada el =E de *ulio del a<o siguiente. 4.- C#DIGO CIVIL. "l .digo .ivil redactado por G;lez #rsfield, sancionado por ley E>I, del BC de septiembre de =NFC, que entr en vigor el o de enero de =NO=, no tra*o innovaciones fundamentales en materia matrimonial. "l matrimonio entre personas catlicas deb-a celebrarse seg,n los cnones de la glesia y estaba regido por ellos en cuanto a impedimentos y sus dispensas, divorcio, disolucin del v-nculo y nulidad. "n cuanto a los matrimonios entre no catlicos, se admit-a su validez si eran celebrados de conformidad con el .digo y seg,n las leyes y ritos de la comunidad religiosa a la cual pertenec-an los contrayentes. "n estos casos, las causas de divorcio y nulidad compet-an a los tribunales civiles (arts. BI> y BBO). !.- LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LEY 23.!1!. "l BB de septiembre de =NNO, el 'oder "*ecutivo remiti al .ongreso un proyecto de ley de matrimonio civil. Muc1os 1abitantes del pa-s, por carecer de sacerdotes de la comunin a que pertenec-an o por no profesar culto e+terno alguno, se ve-an privados del derec1o de casarse. Antes de que entrase en vigor, la ley BECE fue modificada por la BFN= (promulgada el =B de noviembre de =NNC), que supri mi la publicidad previa a la celebracin del matrimonio y efectu otras supresiones tendientes a facilitar y simplificar la realizacin del acto. !a ley BE.D=D incorpor las normas sobre matrimonio civil al .digo .ivil. "n el r;gimen vigente, el ,nico matrimonio reconocido es el celebrado ante el oficial p,blico designado por la ley. #in embargo, la ley BE.D=D 1a suprimido la sancin penal que el art. ==I de la ley de matrimonio civil establec-a para los ministros, pasto res y sacerdotes de cualquier religin o secta que celebrasen un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de celebracin del matrimonio civil. 'or tanto, no 1abr-a a1ora obstculo para contraer solamente matrimonio religioso, pero tal acto carecer-a de efectos civiles.

&) PU&LICIDAD PREVIA 1.- R-GIMEN DE LAS LEYES 23*30 2")1 Y 23.!1! "l te+to originario de la ley de matrimonio civil, es decir, la ley BECE, tambi;n impon-a la publicidad previa a la ce lebracin del matrimonio. "l acta de las diligencias previas deb-a ser publicada durante oc1o d-as en la puerta e+terior de la oficina de los registros civiles correspondientes a los domicilios de ambos futuros esposos y, adems, en el correspondiente al domicilio anterior de aquel de ellos que lo 1ubiera cambiado en los ,ltimos seis meses anteriores a la publicacin (art. BB). "ste sistema, suprimido por la ley BFN=, no tuvo vigencia prctica, pues tal ley se dict antes de entrar en vigor la BECE. #in embargo, la ley BE.D=D 2a mi *uicio, con acierto2 mantie ne el sistema de la ley BFN=, que suprime la publicidad previa. 2.- CONVENCI#N DE NUEVA YOR1 "l art. o, prr. primero, de la .onvencin de Nueva 9orK de =CFB (ratificada por ley =N.>>>), establece que /no podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, e+presado por ;stos en persona, despu;s de la debida publicidad .../. #e 1a contra-do el compromiso internacional de restaurar la publicidad previa a la celebracin del matrimonio en la legislacin argentina, a pesar de no e+istir razones para ello frente a la falta de problemas derivados de su ausencia durante ms de un siglo de vigencia del matrimonio civil, as- como de su reconocida inutilidad y de las mayores venta*as que ofrece la agilizacin de los trmites previos.

C) CELE&RACI#N DEL MATRIMONIO 1.- DILIGENCIAS PREVIAS %iligencias previas a la celebracin del matrimonio son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma. .onsisten, esencialmente, en la e+presin de la intencin de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (arts. =NF y =NO, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). !a primera de esas disposiciones legales establece lo siguiente: /!os que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial p,blico encargado del 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener: =)#us nombres y apellidos y los n,meros de sus documentos de identidad si lo tuvieren. B)#u edad. E)#u nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. >)#u profesin. D)!os nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los n,meros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio. F) #i antes 1an sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento v la causa de su disolucin. #i los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial p,blico levantar acta que contenga las mismas enunciacionesPP.

37
!uego, el art. =NO establece cules son los elementos que los futuros esposos deben presentar en el mismo acto de presentacin de la solicitud o levantamiento del acta a que se refiere el art-culo anterior. #on ellos: /=) .opia debidamente legalizada de la sentencia e*ecutoriada que 1ubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. #i alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompa<ar certificado de defuncin de su anterior cnyuge/. /B) !a declaracin aut;ntica de las personas cuyo asentimiento es e+igido por este .digo, si no la prestaran en el acto, o la venia supletoria del *uez cuando proceda. !os padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial p,blico, suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el art-culo anterior0 si no supieren o no pudieren firmar, lo 1ar alguno de los testigos a su ruego/. /E) %os testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen 1biles para contraer matrimonio/. />) !os certificados m;dicos prenupciales/. 2.- OPOSICI#N A LA CELE&RACI#N DEL MATRIMONIO Art. =OF. #lo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos establecidos por ley. !a oposicin que no se fundare en la e+istencia de alguno de esos impedimentos ser rec1azada sin ms trmite. Art. =OO. "l derec1o a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de impedimentos compete: =M Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio0 BM A los ascendientes, descendientes y 1ermanos de cualquiera de los futuros esposos0 EM Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple0 >M A los tutores o curadores0 DM Al ministerio p,blico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. !a oposicin debe ser deducida ante el oficial p,blico que 1aya de celebrar el matrimonio, desde la iniciacin de las dili gencias previas, es decir, desde la presentacin de la solicitud o el levantamiento del acta a que se refiere el art. =NF, 1asta la celebracin del matrimonio (arts. =OC y =NI. .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). 'uede ser deducida verbalmente o por escrito, y en ella debe e+presarse:

a. b. c. d. e.

el nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente0 el v-nculo que lo liga con alguno de los esposos0 el impedimento en que funda su oposicin0 los motivos que tenga para creer que e+iste el impedimento0 si tiene o no documentos que prueben la e+istencia del impedimento y sus referencias/. #i los tiene, /deber presentarlos en el mismo acto/0 de lo contrario, e+presar /el lugar donde est;n, y detallarlos, dando noticia de ellos/. #i la oposicin se deduce verbalmente. el oficial p,blico debe levantar acta circunstanciada, que debe firmar con el oponente, o con quien firme a su ruego si aqu;l no supiere o no pudiere firmar. #i se deduce por escrito, debe transcribirla /en el libro de actas con las mismas formalidades/ (art. =N=, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D).

3.- DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. Fuera de la oposicin, la ley autoriza a cualquier persona a denunciar la e+istencia de impedimentos. "l oficial p,blico que recibe la denuncia debe remitirla al *uez en lo civil, quien debe dar vista al Ministerio ',blico para que ;ste, dentro de tres d-as, deduzca oposicin o manifieste que la denuncia es infundada (art. =ND, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). Art. =ND. #i cualquier persona denunciare la e+istencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el art-culo =ON, el oficial p,blico la remitir al *uez en lo civil quien dar vista de ella al ministerio fiscal. "ste, dentro de tres d-as, reducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia. 4.- FORMA ORDINARIA DE CELE&RACI#N. "l .digo no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas y el acto de la celebracin del matrimonio. 'or tanto, ;ste podr tener lugar de inmediato si con dic1as diligencias resulta acreditada la 1abilidad de los contrayentes. "n cambio, /si de las diligencias previas no resultara probada la 1abilidad de los contrayentes o si se dedu*ese oposicin o se 1iciese denuncia, el oficial p,blico suspender la celebracin del matrimonio 1asta que se pruebe la 1abilidad, se rec1ace la oposicin o se desestime la denuncia, 1aci;ndolo constar en el acta de la que dar copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al *uez en lo civiF (art. =CD, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). .on respecto al desarrollo del acto, dispone el art. =NN, prr. primero, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D): /"l matrimonio deber celebrarse ante el oficial p,blico encargado del 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, p,blicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales/. !os testigos a que alude la disposicin son testigos instrumentales, que pueden coincidir o no con los de conocimiento a que se refiere el art. =NO, inc. E. Art. =NO. "n el mismo acto, los futuros esposos debern presentar: =M .opia debidamente legalizada de la sentencia e*ecutoriada que 1ubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. #i alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompa<ar certificado de defuncin, de su anterior cnyuge0 BM !a declaracin aut;ntica de las personas cuyo asentimiento es e+igido por este .digo, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del *uez cuando proceda. !os padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial p,blico suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el art-culo anterior0 si no supieren o pudieren firmar, lo 1ar alguno de los testigos a su ruego0

38
EM %os testigos que por el conocimiento que tengan de las partes declaren sobre su identidad y que los crean 1biles para contraer matrimonio0 >M !os certificados m;dicos prenupciales. Art. =NN. "l matrimonio deber celebrarse ante el oficial p,blico encargado del 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina p,blicamente compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. #i alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. "n el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial p,blico leer a los futuros esposos los art-culos =CN, =CC y BII de este .digo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despu;s del otro, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mu*er, y pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. "l oficial p,blico no podr oponerse a que los esposos, despu;s de prestar su consentimiento, 1agan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto. 4especto de la prestacin del consentimiento por los contrayentes, en principio debe ser verbal y en idioma nacional. /.uando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor p,blico matriculado y, si no lo 1ubiere, por un int;rprete de reconocida idoneidad, de*ndose en estos casos debida constancia en la inscripcin/ (art. =CI, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). "l art. =NC establece: /.uando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que este .digo requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin aut;ntica/. #e trata de una reiteracin de lo prescripto en el art. =NO, inc. B. 'arece obvio que si la declaracin aut;ntica de los padres o tutores tuvo que ser presentada al realizarse las diligencias previas, no podr serlo de nuevo al contraerse el matrimonio. "n cambio, si asisten personalmente, de una y otra disposicin resulta que debern suscribir la solicitud o acta a que se refiere el art. =NO, inc. B, y, adems, estar presentes en el acto del matrimonio para manifestar su asentimiento. "l ,ltimo prrafo del art. =NN a<ade: /"l oficial p,blico no podr oponerse a que los esposos, despu;s de prestar su consenti miento, 1agan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto/. #e trata de una e+presin de voluntad legislativa de que la obligatoriedad del matrimonio civil no afecte la libertad de conciencia de los esposos, pero es una facultad de la cual evidentemente no se 1ace uso, pues la unin religiosa se lleva a efecto en los templos, y no en oficinas administrativas. A su respecto, el art. =C= (#&H4" A.$A MA$4 M&N A!) del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D, establece: Art. =C=. !a celebracin del matrimonio se consignar en un acta que deber contener: =M !a fec1a en que el acto tiene lugar0 BM "l nombre y apellido, edad, n,mero de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio, lugar de nacimiento de los comparecientes. EM "l nombre y apellido, n,mero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres si fueren conocidos. >M "l nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando alguno de los cnyuges 1aya estado ya casado. DM "l asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del *uez en los casos en que es requerido. FM !a mencin de si 1ubo oposicin y de su rec1azo0 OM !a declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y la 1ec1a por el oficial p,blico de que quedan unidos en nombre de la ley0 NM "l nombre y apellido, edad, n,mero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto. Art. =CB. "l acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en el o por otros a ruego de los que no pudieren o supieren 1acerlo. Art. =C>. "l *efe del de la oficina del 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas entregar a los esposos copia del acta del matrimonio. %ic1a copia se e+pedir en papel com,n tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributarn impuesto de sellos, sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.

!.- FORMA EXTRAORDINARIA (,IN ARTICULO MORTIS,). "l llamado /matrimonio in articulo mortis/. A su respecto el art. =CF del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) e+presa: Art. =CF. "l oficial p,blico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se *ustificase con el certificado de un m;dico, y, donde no lo 1ubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se 1aya en peligro de muerte. "n caso de no poder 1allarse al oficial p,blico encargado del registro del "stado .ivil y .apacidad de 'ersonas, el matrimonio en art-culo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario *udicial, el cual deber levantar acta de la celebracin 1aci;ndose constar las circunstancias mencionadas en los incisos =M, BM, EM, >M, DM, OM y NM del art-culo =C= y la remitir al oficial p,blico para que la protocolice.

D) PRUE&A DEL MATRIMONIO 1.- MATRIMONIOS ANTERIORES AL C#DIGO CIVIL. 23 YA NO SE APLICA333 !a prueba queda regida por la legislacin cannica del .oncilio de $rento, la prueba ordinaria es la partida parroquial0 *urisprudencial

39
prevaleciente no se a*usta a esas pautas estrictas sino que se inclina por la admisin sin limitaciones de cualquier g;nero de prueba, 2.- MATRIMONIOS CELE&RADOS DESDE LA VIGENCIA DEL C#DIGO CIVIL $ASTA LA LEY DE MATRIMONIO. ' #e aplicaba el art. =OC del .d. .ivil (te+to originario), que e+presaba: /"l matrimonio se prueba por la inscripcin en los registros de la parroquia o de las comuniones a que pertenecieren los casados. #i no e+istiesen registros o no pudiesen presentarse por 1aber sido celebrado en pa-ses distantes, puede probarse por los 1ec1os que demuestren que marido y mu*er se 1an tratado siempre como tales, y que as- eran reconocidos en la sociedad y en las respectivas familias, y tambi;n por cualquier otro g;nero de prueba/. 3.- MATRIMONIOS POSTERIORES A LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. 'ara los matrimonios celebrados a partir de la vigencia de la ley de matrimonio civil, es decir desde el o de diciembre de =NNC, la prueba ordinaria es la resultante de la partida de matrimonio labrada por el oficial p,blico encargado del registro civil, o su testimonio e+pedido por el funcionario 1abilitado para ello. "n tal sentido, el art. CF de la ley de matrimonio civil e+presaba: /!os matrimonios celebrados, con posterioridad a la vigencia de esta ley, se probarn con el acta de celebracin del matrimonio o su testimonio/0 y el art. =CO, prr. primero, del .d. .ivil, en su redaccin dada por la ley BE.D=D Art. =CO. "l matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia e+pedidos por el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas. .uando e+istiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros miembros *ustificando a la vez esa imposibilidad. !a posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. .uando 1ay posesin de estado y e+iste el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su e+istencia. 4.- MATRIMONIOS CELE&RADOS EN EL EXTRANJERO. Art. =DC. !as condiciones de validez intr-nsecas y e+tr-nsecas del matrimonio se rigen por el derec1o del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes 1ubieren de*ado su domicilio para su*etarse a las normas que en ;l rigen. !a ley del lugar de celebracin del matrimonio rige a ;ste tanto con relacin a su forma como en cuanto a su prueba. "n tal sentido. "n principio, los documentos e+tran*eros deben estar legalizados por los agentes diplomticos o consulares argentinos, pero cabr-a prescindir de la legalizacin en caso de imposibilidad. !a prueba supletoria se rige tambi;n por la ley del lugar de celebracin, aunque numerosos fallos estimaron probado el matrimonio por aplicacin de la ley argentina. #i e+iste colisin entre la ley e+tran*era y la argen tina acerca de la eficacia de la prueba del matrimonio (especialmente la supletoria) cabr-a la aplicacin de la segunda.

- NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO XIII.- NULIDAD DEL MATRIMONIO: TRASCENDENCIA Y R-GIMEN (XIII ' T1) 1.- TRASCENDENCIA DEL R-GIMEN DE NULIDADES MATRIMONIALES. "s clara la diferencia terica entre la anulacin y la disolucin del matrimonio: las causas de anulacin son vicios originarios del acto *ur-dico matrimonial, e+isten en el momento en que ;ste es otorgado, en tanto los de la segunda son sobrevinientes0 en principio, los efectos de la primera se retrotraen al momento de la celebracin, mientras que los de la segunda se producen 1acia el futuro, ya que la sentencia que anula es declarativa y la que disuelve es constitutiva0 tambi;n, en principio, el matrimonio anulado queda privado de efectos *ur-dicos mientras que algunos de los del matrimonio disuelto subsisten0 la anulacin de un matri monio determina la validez del posterior celebrado en el intervalo, mientras que la disolucin slo permite contraer vlidamente en adelante. Antes de la admisin del divorcio vincular por la ley BE.D=D se buscaba la anulacin como v-a de escape de la rigidez del sistema, en este momento la opcin entre anulacin o divorcio no dependa tanto de la -ndole de las causas que puedan invocarse sino de la mayor o menor facilidad de su prueba0 2.- R-GIMEN ESPECIAL DE NULIDADES O APLICACI#N DE LAS NORMAS DE LOS ACTOS JUR DICOS 'arte de la doctrina nacional 2a cuya concepcin me 1e ad1erido2 sustenta la doctrina de la especialidad, seg,n la cual el referido r;gimen e+cluye la aplicacin de las normas generales sobre nulidad de los actos *ur-dicos. 3-. TESIS DE LA APLICACI#N DE LAS NORMAS GENERALES. !os primeros comentadores del .digo .ivil no plantearon el problema de si a la nulidad del matrimonio eran aplicables las reglas sobre nulidad de los actos *ur-dicos en general #eg,n una opinin, las reglas generales sobre nulidad de los actos *ur-dicos son aplicables a la nulidad del matrimonio en tanto no e+istan disposiciones especiales que establezcan soluciones diferentes, o, en otros t;rminos, el r;gimen de la nulidad se integra con el referente a los actos *ur-dicos en general en todo lo que aqu;l no prevea e+presamente. Horda 3 las normas del .digo .ivil ser-an aplicables a la nulidad del matrimonio /mientras no 1aya disposiciones especiales que las modifiquen o no lo impida la naturaleza del acto/. %e modo que, conforme a esta variante, la aplicacin de las normas sobre nulida des de los actos *ur-dicos estar-a limitada no slo por disposiciones e+presas, sino tambi;n por la naturaleza misma del acto matrimonial. 4.- DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD. !a doctrina de la especialidad, es decir, la autosuficiencia del r;gimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la

40
teor-a general de la nulidad de los actos *ur-dicos, !.- C#DIGO CIVIL. "l .digo .ivil argentino estableci, en los te+tos originarios de sus arts. BBN y BBC, normas similares a los arts. =>EI y =>EE de Freitas. "l art. BBN dec-a: /!as disposiciones de este .digo sobre la nulidad de los actos *ur-dicos, son e+tensivas a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la glesia .atlica/. 9 el BBC: /!as causas de nulidad de los matrimonios celebrados ante la glesia .atlica son e+tensivas a los que se celebrasen sin autorizacin de ella, con la sola e+cepcin de necesitar de la asistencia del prro 2 co, siempre que el matrimonio 1ubiese sido bendecido por alg,n sacerdote de la comunin de los esposos/. Aplicacin subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos *ur-dicos, pero r;gimen especial en cuanto a las causales. ".- CONCLUSI#N SO&RE LOS ANTECEDENTES $IST#RICOS. "n nuestro pa-s, donde slo se reconoc-a el matrimonio religioso, la aplicacin de las normas generales sobre nulidades del .digo .ivil era limitad-sima0 se aplicaban a los matrimonios no catlicos 2que deben 1aber sido una -nfima minor-a2 y con e+clu sin del aspecto fundamental de las nulidades, que es la determinacin de sus causas. %.- TRAMITACI#N LEGISLATIVA DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. !a ley de matrimonio civil tuvo su origen en un proyecto del 'oder "*ecutivo, que el #enado modific seg,n lo aconse*a do por una comisin especial integrada por los senadores Manuel %erqui, del Galle, Sapata, 4odr-guez y Haltor;0 el primero de ellos fue el encargado de informar las modificaciones en el recinto. "l art. CE del 'royecto constitu-a la adaptacin del te+to originario del art. BBN del .d. .ivil, al r;gimen del matrimonio civil, pues e+presaba: /!as disposiciones de este .digo sobre nulidad de los actos *ur-dicos, son e+tensivas a la nulidad de los matrimonios/. 'or lo tanto, se pronunciaba e+presamente por la aplicacin subsidiaria de las normas generales sobre nulidad de los actos *ur-dicos. !a voluntad de los legisladores fue, pues, inequ-voca en el sentido de establecer un r;gimen especial de nulidades matrimo niales tanto con relacin a las causas, como al e*ercicio y caducidad de la accin, como a los efectos de la nulidad. #umandose a esa voluntad la e+presa supresin del te+to del 'royecto que remit-a a las nulidades de los actos *ur-dicos, lo que importa la deroga cin del te+to originario del art. BBN del .d. .ivil, que as- lo establec-a limitadamente. Al incorporar la ley BE.D=D las normas sobre matrimonio civil al .digo, estos antecedentes no pierden vigencia ya que se 1an mantenido en lo sustancial el sistema y las normas de la ley anterior. 3 N& #" A'! .& $"L$& %" '4&9".$& 67" A'! .AHA #7H# % A4 AM"N$" N7! %A%"# A? ).- CONCLUSIONES. DE &ELLUSCIO3 "n favor de la doctrina de la especialidad se cuenta, pues, con los antecedentes 1istricos y con la voluntad e+presa del legislador. "l matrimonio es un acto *ur-dico, pero de naturaleza tan trascendental para el orden social que re quiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que ;sta puede acarrear la disolucin de la familia y la aniquilacin de los efectos del matrimonio. !a formacin 1istrica del r;gimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa claramente e+presada, la naturaleza del acto y la comparacin de los resultados derivados de la aplicacin prctica, concurren al sostenimiento de la tesis de que el r;gimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son aplicables las reglas sobre nulidad de los actos *ur-dicos en general. *.- CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD. !as consecuencias de la doctrina de la especialidad son las enumeradas a continuacin:

a.

"N .7AN$& A !A# .A7#A!"# %" N7! %A% %"! MA$4 M&N & . No 1ay otras causales que las e+presamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los arts. B=C y BBI del .d. .ivil (te+tos seg,n ley BE.D=D). 'or lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.

1. 2. 3.

"l celebrado con vicio de forma. !a ,nica formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial p,blico, ante quien debe ser e+presado el consentimiento de los contrayentes. "l celebrado a distancia cuando no se dan las circunstancias e+cepcionales que prev;n el art. o, inc. B, de la .onvencin de Nueva 9orK, y el art. =O> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D). "l celebrado por oficial p,blico incompetente. "n el orden territorial, es competente para la celebracin del matrimonio el encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes (art. =NF, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). #in embargo, si el acto se celebrase en otro lugar, igualmente ser-a vlido. sin que quepa aplicar los arts. CNI y CN= del .d. .ivil. "l matrimonio ser-a e+istente y vlido, ya que los contrayentes no tendr-an medio alguno de conocer la verdadera situacin y no podr-an recaer sobre ellos las consecuencias de una irregularidad a la que son a*enos. "l celebrado con violacin del impedimento de enfermedad ven;rea en per-odo de contagio

4. b.

"N .7AN$& A !A# '"4#&NA# !"5 $ MA%A# 'A4A "?"4."4 !A A.. AN %" N7! %A% . #lo pueden e*ercer la accin aquellos a quienes se la acuerdan los arts. B=C y BBI del .d. .ivil, no puede 1acerlo otra persona Art. B=C. "s de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos =M, BM, EM, >M, FM y OM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio.

41
Art. BBI. "s de nulidad relativa: =M .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso DM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despu;s de que el cnyuge o los cnyuges 1ubieren llegado a la edad legal si 1ubiesen continuado la co1abitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa 1ubiere concebido0 BM .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso NM del art-culo =FF. !a nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad0 EM "n caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos. !a accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos0 >M .uando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el art-culo =OD. !a nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que 1aya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si 1ubiese cesado la co1abitacin dentro de los treinta d-as de 1aber conocido el error o de 1aber sido suprimida la violencia. Art. BEC. !a accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. 7no de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraido por su cnyuge0 si se opusiera la nulidad del anterior, se *uzgar previamente esta oposicin. "l sup;rstite de quien contra*o matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambi;n demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del v-nculo anterior. !a pro1ibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derec1o del accionante es necesario e+aminar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. !a accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio ',blico sino en vida de ambos esposos. Ning,n matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para 1acerlo.

c.

"N .7AN$& A !&# "F".$&# %" !A N7! %A%. Art. BB=. #i el matrimonio anulado 1ubiese sido contra-do de buena fe por ambos cnyuges producir, 1asta el d-a en que se declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. No obstante, la nulidad tendr los efectos siguientes: =M "n cuanto a los cnyuges, cesarn todos los derec1os y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola e+cepcin de la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art-culo BIC0 BM "n cuanto a los bienes ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art-culo =.EIF de este .digo. Art. BBB. #i 1ubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, 1asta el d-a de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe. !a nulidad en este caso tendr los efectos siguientes: =M "l cnyuge de mala fe no podr e+igir que el de buena fe le preste alimentos0 BM "l cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio 1izo al de mala fe0 EM "l cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por ;l adquiridos o producidos antes y despu;s del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art-culo =.E=D, o e+igir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad de 1ec1o. Art. BBE. #i el matrimonio anulado fuese contra-do de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno. !a nulidad tendr los efectos siguientes: =M !a unin ser reputada concubinato. BM "n relacin a los bienes se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de 1ec1o, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

XIV.- INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO (XIV ' T1) 1.- DOCTRINA NACIONAL. Art. =OB. "s indispensable para la e+istencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento e+presado personalmente por 1ombre y mu*er ante la autoridad competente para celebrarlo. "l acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes 1ubieren obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el art-culo siguiente. !a mayor parte de los autores nacionales 1a acogido la doctrina de la ine+istencia del matrimonio. Art. =OB, consagra sin lugar a dudas la discutida tesis. %ic1o art-culo establece: /"s indispensable para la e+istencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento e+presado personalmente por 1ombre y mu*er ante la autoridad competente para celebrarlo/0 si tales requisitos son necesarios para la e+istencia, es claro que su ausencia determina la ine+istencia, el prr. segundo indica: /"l acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes 1ubieran obrado buena fe.../, con lo que tambi;n se<ala una de las diferencias esenciales con la anulacin del matrimonio, que puede de*ar subsistentes ciertos efectos de la unin, sea en razn de la buena fe de los contrayentes (arts. BB= y BBB, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D), sea en proteccin de terceros de buena fe (art. BBF, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). %istincin conceptual: matrimonios anulables, que producen o pueden producir efectos *ur-dicos, y matrimonios ine+istentes, que no pueden producirlos.

42
2.- CASOS DE INEXISTENCIA 2.1.- DIFERENCIA DE SEXO %el art. =OB resulta la necesidad de que se re,nan tres elementos para que 1aya matrimonio, es decir, que 1ay tres elementos esenciales o de e+istencia del matrimonio: su formacin por un 1ombre y una mu*er, el consentimiento de ambos, y su e+presin ante la autoridad competente para la celebracin de los matrimonios. #u ausencia determina, pues, los correlativos supuestos de ine+istencia. !a frmula adoptada por la ley BE.D=D perfecciona la del antiguo art. => de la ley de matrimonio civil, al referirse concretamente a un 1ombre y una mu*er en lugar de aludir simplemente a los contrayentes. "limina as- toda posible duda sobre si la diversidad de se+o es o no es un elemento esencial del matrimonio y rec1aza la posibilidad de matrimonio 1omose+ual. 3 "N$&N."# "#$AHA M"?&4 AN$"#VVV 'or lo tanto, tres son en nuestro derec1o las condiciones esenciales del matrimonio 2diversidad de se+os, consentimiento de los contrayentes y e+presin de ese consentimiento ante el oficial p,blico2 y tres tambi;n los correlativos casos de ine+istencia: igualdad de se+o, falta de consentimiento y falta de e+presin de ese consentimiento ante el oficial p,blico. !a identidad de se+o supone que el oficial p,blico 1aya consentido la celebracin del matrimonio entre dos 1ombres o entre dos mu*eres, que uno de los contrayentes 1aya aparentado falsamente tener el otro se+o, o que se trate de una persona de rganos se+uales poco diferenciados y cuyo verdadero se+o aparezca despu;s. Algunos autores citan un caso, acaecido en la provincia de .rdoba, de la celebracin de un matrimonio entre dos 1ombres, con la complicidad del oficial p,blico encargado del registro civil, *uez de paz del lugar. "l 1ec1o dio lugar a una accin penal que concluy con la condena de los tres part-cipes por los delitos de falsedad ideolgica de instrumento p,blico y alteracin de estado civil 2este ,ltimo por 1aber denunciado a un menor como 1i*o de la pare*a2 y orden la anulacin de la inscripcin del matrimonio, fallo que no fue publicado. No 1ubo pronunciamiento acerca de la e+istencia de ;ste, pero es evidente que se trataba de un supuesto de ine+istencia en el cual se anul el acta, pero no el matrimonio mismo. A mayores dificultades pueden dar lugar los casos del llamado /1ermafroditismo/. 7n nuevo problema se presenta con motivo de las operaciones de cambio de se+o, mediante las cuales el individuo modifica irre 2 versiblemente la apariencia e+terna de sus rganos se+uales para adoptar la del otro se+o, U '&467"[[[ 67" .A%A 7N& #"A !& 67" # "N$" 67" "#U 2.2.- CONSENTIMIENTO !a falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los contrayentes lo niegue en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Jabr tambi;n ine+istencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de una o de ambas partes cuando e+ista un acta de la cual resulte la prestacin de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar, como en los siguientes casos: a) .uando e+iste sustitucin de la persona de uno de los contrayen tes o de ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el oficial p,blico aparentan una identidad falsa, 1aciendo aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia, b) .uando el acta no refle*a la verdad de lo ocurrido, c) .uando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente 1a sido dado para la unin con una persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento 1a sido revocado o el ausente 1a fallecido, d) .uando se 1a autorizado el matrimonio de un sordomudo sin que ;ste supiera dar a entender su voluntad por escrito o de otra manera inequ-voca. 2.3.- FALTA DE EXPRESI#N ANTE OF. PU&LICO 'or ,ltimo, la falta de e+presin del consentimiento ante el oficial p,blico encargado por la ley de la celebracin de los matri monios tendr-a lugar si slo se lo contra*ese en forma religiosa, o se intentase 1acerlo por escritura p,blica, ante testigos, o de cual quier otra manera que no sea la prevista en la ley. "n cambio, no es ine+istente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por razones territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes (art. =NF, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D), .iertos autores afirman que 1ay otros casos de ine+istencia del matrimonio. 7no de ellos era, antes de la admisin del divorcio vincular, el celebrado in fraudem legis por quienes, tras 1aber contra-do un primero en la Argentina y sin estar disuelto seg,n las normas legales vigentes en el pa-s, celebraban un segundo despu;s de la disolucin del primero por divorcio vincular decretado por tribunal incompetente en la esfera internacional.

43
3.- CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA. !as consecuencias de la ine+istencia no son las mismas que las de la anulacin del matrimonio. !a primera diferencia surge del te+to e+preso del art. =OB del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que dispone que el matrimonio ine+istente no produce efectos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe. No se producen, pues, las consecuencias del matrimonio putativo (arts. BB= y BBB, .d. .ivil, te+2 tos seg,n ley BE.D=D), ni el matrimonio produce efectos respecto de terceros de buena fe (art. BBF, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D), ni se emancipa el menor pretendidamente casado (art. =EB, .d. .ivil). "n segundo lugar, la nulidad requiere una sentencia *udicial que la declare y prive de efectos al t-tulo de estado de familia con figurado por el acta de matrimonio. !a ine+istencia ni siquiera requiere declaracin *udicial. #i se la plantea *udicialmente, el *uez se limita a comprobarla para negar efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta, si ;sta se 1a labrado. "l e*ercicio de una accin basada en la ine+istencia slo es necesario cuando del matrimonio ine+istente 1ay un acta de celebracin, acta que debe ser anulada. !a legitimacin activa para e*ercer tal accin no est 2como en la nulidad2 limitada a deter minadas personas0 puede actuar cualquier interesado, y su accin es perpetua, no su*eta a prescripcin ni caducidad, pues no puede concebirse que el transcurso del tiempo d; e+istencia legal a un acto que no la tiene. gualmente, puede ser declarada de oficio por el *uez. "l matrimonio ine+istente tampoco es confirmable, mas no es ;ste un carcter que lo separe netamente de la nulidad, pues tampoco lo es el afectado de nulidad absoluta. Finalmente, la ine+istencia puede ser opuesta como e+cepcin a toda accin que tenga por fundamento la e+istencia del matrimonio, como las de nulidad del matrimonio, separacin personal, divorcio, separacin de bienes, alimentos entre cnyuges, peticin de 1erencia basada en el estado conyugal, o cualquier otra.

XV.- CAUSAS DE NULIDAD MATRIMONIAL Y EJERCICIO DE LA ACCI#N (XV ' T1) 1.- CLASIFICACI#N DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS JUR DICOS. "l 'royecto de Freitas 2fuente fundamental del .digo argentino en esta materia2 distingui perfectamente, por un lado los actos *ur-dicos nulos o de nulidad manifiesta de los anulables o de nulidad dependiente de *uzgamiento, y por otro los afectados de nulidad absoluta de los viciados de nulidad relativa. "sta doble clasificacin recibi consagracin legal en los arts. =IEN y =I>= a =I>N del .d. .ivil, Art. =.IEN. !a nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley e+presamente lo 1a declarado nulo, o le 1a impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no 1aya sido *uzgada. Art. =.I>=. #on nulos los actos *ur-dicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria. Art. =.I>N. !a nulidad relativa no puede ser declarada por el *uez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio p,blico en el solo inter;s de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la 1an establecido las leyes. !a reforma introducida en el art. =ID= del .d. .ivil equipara a los actos nulos con los anulables a los efectos de la validez de las transmisiones de derec1os sobre inmuebles por quien es propietario en virtud del acto anulado. #eg,n la e+plicacin de !lamb-as 2que es la ms clara de la doctrina nacional sobre este punto2, la primera de las distinciones depende de que el defecto del acto sea r-gido o elstico. .uando el defecto es r-gido, determinado, insusceptible de estimacin cuanti tativa, cuando e+iste en la misma dosis en todos los actos de la misma especie y no es necesaria una investigacin de 1ec1o para ponerlo de relieve, la nulidad es manifiesta y el acto es nulo0 as- ocurre, por e*emplo, cuando falta en el acto la forma e+igida por la ley ad solemnitatem, Art. =.ID=. $odos los derec1os reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que 1a llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ning,n valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual0 salvo los derec1os de los terceros adquirentes de buena fe a t-tulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.* .uando el defecto es elstico, indefinido, susceptible de ms o de menos, variable en los actos de la misma especie, ligado a las circunstancias concretas que condicionaron la realizacin del acto, cuando es necesaria una investigacin de 1ec1o para ponerlo de manifiesto, la nulidad es no manifiesta o dependiente de *uzgamiento y el acto es anulable0 tal es el supuesto, por e*em plo, de los vicios del consentimiento. !a consecuencia prctica de esta distincin radica en que el acto nulo lo es desde el momento mismo de su otorgamiento, en tanto que el anulable es provisionalmente vlido, y slo es tenido por nulo desde que pas en autoridad de cosa *uzgada la sentencia que lo anul (art. =I>F, .d. .ivil)0 diferencia, ;sta, que 2como ya se 1a se<alado2 es de dudo sa importancia desde que la ley =O.O== modific el art. =ID= del .d. .ivil. Art. =.I>F. !os actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados0 y slo se tendrn por nulos desde el d-a de la sentencia que los anulase. 3 =ID= "67 'A4A "F".$&# \ ' "4%" G 5"N. A !a segunda clasificacin 2que implica un n,mero muc1o mayor de consecuencias prcticas2 no responde a la -ndole de la causa de la invalidez sino a la intensidad de la sancin legal, que depende de que el acto afecte el inter;s colectivo, caso en el cual la nulidad es absoluta, o slo el inter;s privado, supuesto en el cual la nulidad es relativa. %e a1- que la nulidad absoluta no sea subsanable, mientras que la relativa s-, a voluntad de su beneficiario, que puede pedir su declaracin o abstenerse de 1acerlo.

44
%e dic1a distincin bsica derivan las siguientes consecuencias prcticas:

a. b. c. d. e. f.

!a nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el *uez cuando aparece manifiesta en el acto (art. =I>O, parte pri mera, .d. .ivil)0 la relativa no puede serlo en ning,n caso (art. =I>N). !a nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Fiscal, en el solo inter;s de la moral o de la ley (art. =I>O, parte tercera, .d. .ivil)0 la relativa, no (art. =I>N). !a nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inter;s en su declaracin, e+cepto el que e*ecut el acto sa 2 biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. =I>O, parte segunda, .d. .ivil)0 la relativa, slo por aquellos en cuyo beneficio 1a sido establecida por la ley (art. =I>N). !os actos afectados de nulidad absoluta no son susceptibles de confirmacin (art. =I>O, parte cuarta, .d. .ivil)0 los viciados de nulidad relativa, s- (art. =IDN). !a accin de nulidad absoluta es irrenunciable0 la de nulidad relativa es renunciable (arts. =N y NOB, .d. .ivil). !a accin de nulidad absoluta es imprescriptible0 la de nulidad relativa est su*eta a la prescripcin ordinaria decenal (art. >IBE, prr. segundo, .d. .ivil), salvo que e+istan normas que impongan la prescripcin abreviada (casos de los arts. >IEI y >IE=, .d. .ivil).

2.- CLASIFICACI#N DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. !os arts. B=C y BBI se refieren a1ora claramente a la nulidad absoluta y la nulidad relativa de los matrimonios, respectivamente. .A' $7!& L G %e la nulidad del matrimonio Art. B=C. "s de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos =M, BM, EM, >M, FM y OM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BBI. "s de nulidad relativa: =M .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso DM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despu;s de que el cnyuge o los cnyuges 1ubieren llegado a la edad legal si 1ubiesen continuado la co1abitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa 1ubiere concebido0 BM .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso NM del art-culo =FF. !a nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad0 EM "n caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos. !a accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos0 >M .uando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el art-culo =OD. !a nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que 1aya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si 1ubiese cesado la co1abitacin dentro de los treinta d-as de 1aber conocido el error o de 1aber sido suprimida la violencia. !a solucin es la correcta, ya que en los casos del art. B=C (parentesco, ligamen y crimen) est en *uego el inter;s p,blico, y no el privado de los contrayentes, mientras que en los del art. BBI (falta de edad, privacin de la razn, impotencia y vicios del consentimiento) la ley tiene en mira un inter;s particular. 'ueden establecerse las siguientes diferencias:

a. b. c. d. e. f. g.

"n los actos *ur-dicos en general, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el *uez si aparece manifiesta en el acto. !a nulidad absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por el *uez, ya que nunca aparece manifiesta en el acto, sino que requiere alguna prueba e+tr-nseca: la partida de matrimonio anterior en el caso de ligamen, las partidas que *ustifiquen el parentesco, o la prueba del crimen. !a nulidad de los actos *ur-dicos en general puede ser intentada por v-a de accin u opuesta como e+cepcin0 la nulidad del matrimonio slo puede ser declarada en virtud de accin intentada por los legitimados para 1acerlo, pues si se admitiese su oposicin como e+cepcin se desvirtuar-a el sistema de la ley que establece limitaciones precisas a esa legitimacin. "n los actos *ur-dicos en general, el Ministerio ',blico slo puede pedir la declaracin de la nulidad absoluta, ya que dic1o Ministerio actuar-a en el solo inter;s de la moral o de la ley. "n el matrimonio, el Ministerio tambi;n puede pedir la nulidad relativa por privacin de la razn (arts. BBI, inc. B, parte segunda, y =OO, inc. D, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). !a nulidad absoluta de los actos *ur-dicos puede ser alegada por todo el que tenga inter;s en su declaracin, e+cepto el que e*ecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. =I>O, parte segunda, .d. .ivil). !a nulidad absoluta del matrimonio slo puede ser demandada por personas determinadas, y no por otras, por ms inter;s que tengan (art. B=C, parte segunda, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). !a accin de nulidad relativa de los actos *ur-dicos es renunciable, y su renuncia la e+tingue. !a accin de nulidad de matrimonio es renunciable, pero la renuncia de uno de los interesados no e+tingue la accin ni impide su e*ercicio en caso de 1aber otros legitimados que no la 1ayan renunciado. !a accin de nulidad relativa de los actos *ur-dicos es prescriptible0 la de nulidad relativa del matrimonio es imprescriptible. !os actos afectados de nulidad relativa pueden indudablemente ser confirmados en forma e+presa0 se discute si esa posibili2 dad e+iste con respecto al matrimonio.

45

#in embargo, el prr. ,ltimo del art. BEC del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) establece e+pl-citamente que ning,n matrimo nio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, solucin que coincide e+actamente con la que da el art. =I>F para los actos anu2lables. Fuera de ello, puede producir los efectos del matrimonio vlido 1asta la sentencia que lo anula si 1a 1abido buena fe de los contrayentes (art. BB=, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D) y ocasionarlos respecto de los terceros que de buena fe 1ubieran contratado con los supuestos cnyuges (art. BBF). 'or tanto, se da la validez provisional del acto anulable 1asta la sentencia que lo anule, ca2 racter-stica esencial de la anulabilidad. %e tal modo, la distincin entre la nulidad manifiesta y la no manifiesta es irrelevante en materia matrimonial. "n razn de que la validez provisional se da siempre, el matrimonio viciado es anulable, y no nulo. 3.- CAUSAS DE NULIDAD A&SOLUTA !as causas de nulidad absoluta son los impedimentos de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopcin, de ligamen y de crimen (art. B=C, .d. .ivil, que remite al art. =FF, incs. =, B, E, >, F y O, te+tos seg,n ley BE.D=D). #eg,n la parte segunda del primero de los mencionados art-culos, /la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio/,

46
Art. B=C. "s de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos =M, BM, EM, >M, FM y OM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que 1ubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Art. =FF. #on impedimentos para contraer matrimonio: =M !a consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin0 BM !a consanguinidad entre 1ermanos o medio 1ermanos0 EM "l v-nculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incisos =M, BM y >M. "l derivado de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante , 1i*os adoptivos de una misma persona, entre s-, y adoptado e 1i*o del adoptante. !os impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras ;sta no sea anulada o revocada0 >M !a afinidad en l-nea recta en todos los grados0 DM $ener la mu*er menos de diecis;is a<os y el 1ombre menos de diecioc1o a<os0 FM "l matrimonio anterior, mientras subsista0 OM Jaber sido autor, cmplice o instigador del 1omicidio doloso de uno de los cnyuges0 NM !a privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere0 CM !a sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequ-voca por escrito o de otra manera. 4.- CAUSAS DE NULIDAD RELATIVA. !a nulidad relativa del matrimonio tiene lugar, conforme al art. BBI del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes 2falta de edad legal y privacin de la razn2, con el consentimiento viciado, o mediando impotencia de uno de los cnyuges o de ambos. Art. BBI. "s de nulidad relativa: =M .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso DM del art-culo =FF. !a nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despu;s de que el cnyuge o los cnyuges 1ubieren llegado a la edad legal si 1ubiesen continuado la co1abitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa 1ubiere concebido0 BM .uando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso NM del art-culo =FF. !a nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad0 EM "n caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos. !a accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos0 >M .uando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el art-culo =OD. !a nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que 1aya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si 1ubiese cesado la co1abitacin dentro de los treinta d-as de 1aber conocido el error o de 1aber sido suprimida la violencia.

a.

FA!$A %" "%A% !"5A!. #eg,n el art. BBI, inc. =, es causa de nulidad relativa el impedimento del art. =FF, inc. D, es decir, el de falta de edad legal de alguno de los contrayentes. "n este caso, la nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio (art. BBI, inc. =, parte segunda), que son su padre o su madre que estuviesen en el e*ercicio de la patria potestad y, por tanto, de la representacin del menor en el momento del matrimonio, su tutor, y el defensor de menores, que desempe<a su representacin promiscua. '4 GA. AN %" 4ASAN. "l art. BBI, inc. B, determina que es causal de nulidad relativa el impedimento del art. =FF, inc. N, la privacin permanente o transitoria de la razn. "stablece en este caso el inciso que /la nulidad podr ser demandada por los que podr-an 1aberse opuesto a la celebracin del matrimonio ]es decir, los ascendientes, descendientes y 1erma nos de uno de los cnyuges, el curador del demente y el Ministerio ',blico^. "l mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la co1abitacin, y el otro cnyuge si 1ubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no 1ubiere 1ec1o vida marital despu;s de conocida la incapacidad/. 6uien demanda la anulacin del matrimonio debe demostrar la e+istencia del impedimento. "l contrayente no afectado por ;ste que demanda la anulacin debe probar, adems, que ignoraba la privacin de razn del otro en el momento de contraer el matrimonio, ya que se trata de un requisito positivo para demandar la nulidad, o un presupuesto de 1ec1o para la aplicacin de la nor ma. "n cambio, la continuacin de la co1abitacin despu;s de conocer el verdadero estado mental del cnyuge es una confirmacin tcita que 1ace caducar la accin de nulidad. "n cuanto a la accin deducida por el que recupera la razn, no es necesario que pruebe que no continu la co1abitacin tras ese 1ec1o0 tambi;n en este caso la continuacin de la co1abitacin es un supuesto de caducidad oponible como defensa, por lo que su prueba incumbe al que se opone a la anulacin. !a caducidad de la accin se produce, para el privado de razn, por continuar la vida marital despu;s de recobrarla0 para el otro, por continuar la vida marital despu;s de conocer el estado mental del primero. !o que la ley e+ige es que no se contin,e la vida marital una vez que el privado de razn se recupera y advierte que est unido con quien no 1abr-a querido casarse si 1ubiese estado l,cido, o despu;s de que el otro contrayente llega al convencimiento de la enfermedad que afecta a su con 2 sorte. QGida marital/, es la convivencia en un mismo 1ogar como marido y mu*er, y no el mantenimiento de relaciones se+uales0 la abstencin de ;stas es indiferente si los esposos viven y act,an p,blicamente como tales, lo mismo que ser-a intrascendente la unin se+ual sin convivencia. M'&$"N. A. la impotencia es impedimento dirimente. .onsiderar vlidos a matrimonios en los cuales no sea posible la unin se+ual, pero que pueden 1aber sido celebrados por motivos plausibles: tales son, por e*emplo, las uniones entre ancia 2 nos por razones de compa<erismo, o de concubinos que desean regularizar su situacin a pesar de 1aber perdido la potencia se+ual por motivos de salud. 'or otra parte, la impotencia de uno de los esposos es una cuestin que slo interesa al otro. !a ley se refiere a la imposibilidad de realizar el acto se+ual (impotentia caeundi), y no la imposibilidad de generar (impotentia generandi), que es esterilidad, y no impotencia. "l art. ND, inc. >, de la ley de matrimonio civil 2antecedente de esta norma2 establec-a tres requisitos con relacin a la impotencia: deb-a ser absoluta, manifiesta y anterior a la celebracin

b.

c.

47
del matrimonio. "l te+to vigente suprime esa enunciacin de requisitos, previendo a1ora la /impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones se+uales entre ellos/ (art. BBI, inc. E, parte primera). .ontempla as- tambi;n la posibilidad de que la impotencia sea com,n y no atribuible e+clusivamente a uno de los contrayentes. No es necesario que la impotencia responda a causas orgnicas (/impotencia f-sica/). $ambi;n se admite la llamada /impotencia ps-quica/, es decir, la que no deriva de causas de esa -ndole. No slo puede afectar al 1ombre, sino tambi;n a la mu*er. 4especto de ella, puede ser f-sica, orgnica u obstructiva, por defectos de conforma cin de los rganos genitales, y tambi;n neurtica y ps-quica0 en todos los casos puede impedir absolutamente el coito. 'ero no est configurada por la simple negativa al acto se+ual si ;l es posible, ni tampoco por la mera frigidez, que no lo impide. !a accin de nulidad corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la com,n de ambos (art. BBI, inc. E, parte se gunda), a cuyo cargo est la prueba. .on respecto a la prueba a producir en el proceso, es fundamental el perita*e m;dico para demostrar la potencia o impotencia de los cnyuges. $ambi;n puede versar sobre la virginidad de la mu*er, que a falta de motivos f-sicos o ps-quicos que a su respecto impidan la unin importa una presuncin de impotencia del marido. 'ero la falta de virginidad de la mu*er no es obstculo para acreditar que el marido es impotente, pues puede 1aberla perdido antes del matrimonio. "n cuanto a la negativa a aceptar el sometimiento al e+amen pericial, puede constituirse en una seria presuncin contraria a la parte que as- procede, siempre 2claro estaque de otras circunstancias no resulte la e+istencia de colusin entre los esposos para obtener la nulidad 1aciendo aparecer una impotencia que en realidad no e+iste. "n principio, en vida de los esposos no caduca la accin de nulidad del matrimonio por impotencia. $ampoco es motivo de caducidad la p;rdida de la potencia por el cnyuge antes potente. "n cambio, en mi opinin, la caducidad se produce si el afectado recupera su potencia se+ual y la consumacin del matrimonio tiene lugar.

d.

G . &# %"! .&N#"N$ M "N$&. $ambi;n causan la nulidad relativa los vicios del consentimiento a que se refiere el art. =OD, conforme al art. BBI, inc. >, parte segunda. "n este caso, POa nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que 1aya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si 1ubiese cesado la co1abitacin dentro de los treinta d-as de 1aber2conocido el error o de 1aber sido suprimida la violencia/. !a prueba del vicio consensual debe ser suministrada por quien demanda la anulacin del matrimonio. !a continuacin de la co1abitacin por un plazo posterior a la cesacin de la violencia o al conocimiento del error o el dolo implica una causa de caducidad de la accin.

XVI.- EXTINCI#N DE LA ACCI#N DE NULIDAD DEL MATRIMONIO (XVI ' T1) - (4 LEY 23!1!)333 1.- PRESCRIPCI#N Y CADUCIDAD. problemas referente a si la accin de nulidad relativa es o no prescriptible, puesto que e+iste conformidad en el sentido de que no lo es la de nulidad absoluta. #eg,n H"!!7#. & las acciones de estado de familia son imprescriptibles sin per*uicio de que pue da producirse su caducidad en determinados supuestos. 'or lo tanto, considera imprescriptible la accin de nulidad de matrimonio. &tros autores sostienen la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripcin, con lo que en general la accin prescribir-a a los diez a<os, sin per*uicio de la aplicacin de plazos ms breves a casos especiales, como el bienal al supuesto de vicios del consentimiento (art. >IEI). !a prescripcin implicar-a siempre, pues, la consolidacin de un matrimonio tiene por consecuencia la consolidacin de un estado de familia que puede no 1aber ning,n inter;s ni conveniencia en mantener.
!&#

2.- MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS: !a ley =O.O==, sobre la base en una recomendacin del .ongreso Nacional de %erec1o .ivil, celebrado en .rdoba en =CF=, sustituy el te+to del art. NF de la ley de matrimonio civil por el siguiente: /!a accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. 7no de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contra-do por su cnyuge0 si se opusiese la nulidad del primero, se *uzgar previamente esta oposicin. !a pro1ibicin no rige si para determinar el derec1o del accionante es necesario e+aminar la validez de la unin, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes/. "l sentido de esa disposicin fue el de 1abilitar el e*ercicio de la accin de nulidad del matrimonio a pesar de la muerte de uno de los esposos 2y fuera del caso de e+cepcin previsto ya por el te+to originario del art. NF, que se reprodu*o2 cuando se reunieran las siguientes tres condiciones: a) que no se tratase de nulidad entablada por la nulidad misma, sino como presupuesto de otra accin para cuyo progreso fuese necesario declarar la nulidad del matrimonio impugnado0 b) que se tratase de nulidad absoluta, y c) que el demandante fuese ascendiente o descendiente de uno de los cnyuges 3.- R-GIMEN DE LA LEY 23.!1! !a ley BE.D=D volvi a reformar el te+to referente a la e+tincin de la accin de nulidad de matrimonio por muerte de los esposos, al incluir en el art. BEC del .d. .ivil, que e+presa lo siguiente: /!a accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. 7no de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contra-do por su cnyuge0 si se opusiera la nulidad del anterior, se *uzgar previamente esta oposicin. "l sup;rstite de quien contra*o matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambi;n demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del v-nculo anterior. !a pro1ibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derec1o del accionante es necesario e+aminar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. !a accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio ',blico sino en vida de ambos esposos .../. !a caducidad tiene lugar, en principio, por la muerte de uno solo de los cnyuges %e tal modo, el sistema actual es el siguiente:

a.

!a muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la accin de nulidad del matrimonio, que, como principio, no pue 2

48
de desde entonces ser entablada.

b. c. d.

.omo primera e+cepcin, el cnyuge del matrimonio anterior del bigamo puede entablar la demanda de nulidad del cele2 brado por ;ste con impedimento de ligamen, sea que 1aya fallecido el bigamo, el otro contrayente, o ambos. "n ese caso, a la accin de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior0 luego, por v-a de reconvencin puede llegar a anularse el matrimonio anterior, aun cuando la accin 1ubiese en principio caducado por muerte del bigamo. .omo segunda e+cepcin, el segundo cnyuge del bigamo puede pedir la anulacin de su matrimonio aunque 1aya fallecido aqu;l. .omo tercera e+cepcin, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la accin despu;s de la muerte de uno de ellos o de ambos, cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ;sta es presupuesto de otra accin. .arecen de esta facultad quienes no tengan derec1o alguno que proteger por v-a de la anulacin, los 1ermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cnyuges, y el Ministerio ',blico.

4.- CONFIRMACI#N A diferencia de la consolidacin. que puede tener lugar tanto en la nulidad absoluta como en la relativa, la confirmacin. No e+iste obstculo para aceptar la confirmacin e+presa, la que tendr-a lugar cuando por escrito se 1ace declaracin formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art. =IF= del .d. .ivil, y cuando la accin de nulidad relativa la enta bla un tercero y se transa en favor de la validez del matrimonio. No requiere nueva celebracin ante el funcionario del registro civil. !a confirmacin tcita se da, especialmente, en los casos de continuacin de la co1abitacin despu;s de ocurridas determina das situaciones o transcurridos ciertos plazos #er-an supuestos de confirmacin tcita actos de e*ecucin voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio que da lugar a su nulidad. #eg,n %-az de 5ui*arro, la confirmacin ipso iure del matrimonio tiene lugar automticamente, por efecto de la ley, en el caso de los menores, cuando la mu*er concibe (art. BBI, inc. =, parte tercera, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). "n realidad, no se tratar-a de un caso de verdadera confirmacin, ya que no media la voluntad del legitimado para e*ercer la accin0 es un 1ec1o *ur-dico que e+tingue la accin de nulidad por disposicin legal.

XVII.- EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (XVII ' T1) 1.- PRINCIPIOS GENERALES !a anulacin del matrimonio por sentencia *udicial priva de sus efectos al t-tulo de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. #u estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebracin del acto. 'rod,cese, pues, el mismo efecto bsico de la anulacin de los actos *ur-dicos en general, el de que la sentencia /Pvuelve las cosas al mismo o igual estado en que se 1allaban antes del acto anulado/ !a sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. !a sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al d-a de la celebracin del matrimonio que se anula. !a sentencia de disolucin no es declarativa sino constitutiva, no produce efectos retroactivos al momento de la celebracin del matri2 monio sino que los produce para el futuro. "+cepciones. "n primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio 1abr-a producido con respecto a terceros de buena fe. .uando los contrayentes 1ubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipacin produ cida por ;ste subsiste 1asta la sentencia de nulidad. 2.- MATRIMONIO PUTATIVO. "n el derec1o romano, el matrimonio anulado no produc-a efecto alguno, aunque 1ubiese 1abido buena fe de los cnyuges. !os canonistas intentaron atemperar este principio y as- crearon 2alrededor del siglo +u2 la teor-a del matrimonio putativo, concedi;ndole efectos cuando 1ubiese mediado buena fe de los cnyuges, lo que se 1ab-a 1ec1o tanto ms necesario cuanto que 1ab-an proliferado las causas de nulidad. "l .digo vigente considera que 1ay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cnyuges 1a procedido de buena fe al celebrar el matrimonio invlido, y tiene ese carcter 1asta que ambos conozcan con certeza la nulidad. "l art. BB> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) da las pautas para determinar si 1a 1abido buena o mala fe. %ice as-: /!a mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que 1ubieren tenido, o debido tener, al d-a de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No 1abr buena fe por ignorancia o error de derec1o. $ampoco la 1abr por ignorancia o error de 1ec1o que no sea e+cusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo/. "n nuestro derec1o, la teor-a del matrimonio putativo es claramente inaplicable al matrimonio ine+istente, tanto que el prr. segundo del art. =OB lo priva de efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe. "n lo que se refiere a los requisitos e+igidos por el art. BB> para que la buena fe se configure, en primer lugar ella debe e+istir en el momento de la celebracin del matrimonio. 'or otra parte, se e+cluye toda posibilidad de que la buena fe se configure por la ignorancia o el error de derec1o, es decir por "l error de 1ec1o sea e+cusable, a menos que sea provocado por dolo. "n nuestro pa-s, predomina ampliamente la tesis de que la buena fe se presume y es la mala fe la que debe ser demostrada.

49
No se trata de una regla absoluta e invariable, pues en ciertos casos, las circunstancias 1acen presumir lo contrario 3.- &UENA FE DE AM&OS C#NYUGES. CONSECUENCIAS. 'roduce los efectos del matrimonio vlido con respecto a los cnyuges, 1asta la sentencia de anulacin, y en re lacin con los 1i*os concebidos antes de dic1a sentencia, definitivamente. As- resulta del art. BB=, parte primera, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que e+presa: /D_ el matrimonio anulado 1ubiese sido contra-do de buena fe por ambos cnyuges producir, 1asta el d-a en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido/.

a.

4"#'".$& %" !A# '"4#&NA# %" !&# .AN975"# . !as consecuencias del referido principio en cuanto a los cnyuges son las siguientes:

1. 2. 3. 4. b.

%"4".J&# 9 %"H"4"# %"4 GA%&# %"! MA$4 M&N & . "n principio, cesan todos los derec1os y deberes que produce el matrimonio (art. BB=, inc. =, parte primera, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). #lo el deber de alimentos subsiste en forma limitada. A! M"N$&#. #e mantiene /la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art. BIC/ (art. BB=, inc. =, .d. .ivil). !a obligacin es indistinta para el 1ombre y la mu*er, pero slo rige en caso necesario, es decir, cuando el que pide los alimentos carece de recursos propios suficientes y de posibilidad razonable de procurrselos (art. BIC, te+to seg,n ley BE.D=D, concordante con el art. EOI, .d. .ivil). 7#& %"! A'"!! %& MA4 $A!. cesa al anularse ;ste. #in embargo, el art. == de la ley =N.B>N 1a introducido una e+cepcin al permitir que contin,e usndolo la mu*er de buena fe que tuviese 1i*os. "MAN. 'A. AN. art. =EB del .d. .ivil, un prr. segundo que dice: /"n el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe/.

4"#'".$& %" !&# H "N"#. !as consecuencias de la buena fe de ambos cnyuges son las que siguen:

1. 2.

% #&!7. AN %" !A #&. "%A% .&N975A!. #eg,n el art. BB=, inc. B, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /en cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art. =EIF de este .digo/. 'or tanto, tiene lugar la disolucin ipso iure de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al d-a de la notificacin de la demanda. %"4".J& J"4"% $A4 &. A falta de norma legal acerca del derec1o 1ereditario entre los cnyuges, la doctrina est conteste en afirmar que el cnyuge sobreviviente 1ereda al otro si ;ste fallece antes de la sentencia de nulidad. .aso de bigamia, cuando el segundo cnyuge es de buena fe. 'ara !afaille y Fornieles, si 1ay cnyuge leg-timo y cnyuge de buena fe de matrimonio putativo, ambos concurren a la sucesin. "n cambio, Horda, #pota, afirman que en tales casos el cnyuge de buena fe resulta e+cluido por el del matrimonio leg-timo. %"4".J& A '"N# AN. .orresponde derec1o a pensin al cnyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte del otro se produ*o antes de la declaracin de nulidad. "n caso de sobrevivir esposa leg-tima y esposa de buena fe del matrimonio putativo, la segunda recibe toda la pensin si la primera est separada o divorciada por su culpa o separada de 1ec1o sin voluntad de unirse. Horda y #pota parecen inclinarse por subordinar el derec1o de la esposa de buena fe a la p;rdida del suyo por la esposa leg-tima. "n cambio, Hidart .ampos se pronuncia por el reparto del beneficio entre una y otra, solucin que resulta ms razonable en virtud del carcter asistencial de la institucin.

3.

c.

4"#'".$& %" !&# J ?&#:

1. 2. 3.

.A4X.$"4 MA$4 M&N A!. #on 1i*os matrimoniales, 'A$4 A '&$"#$A%. corresponde a los dos padres, y su e*ercicio a ambos si a pesar de la anulacin del matrimonio contin,an viviendo en com,n0 caso contrario, a aquel que e*erza legalmente la tenencia (art. BF>, incs. = y B, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.BF>). $"N"N. A. !a tenencia de los 1i*os debe ser decidida *udicialmente si los contrayentes no contin,an viviendo en com,n despu;s de la declaracin de nulidad y no 1ay acuerdo entre ellos respecto de su e*ercicio. 'ara su decisin, cabe aplicar por analog-a el art. BIF, prr. segundo, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), referente a la separacin personal pero tambi;n aplicable al divorcio vincular (art. B=O), que dispone: /!os 1i*os menores de cinco a<os quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inter;s del menor. !os mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el *uez considere ms idneo. !os progenitores continuarn su*etos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus 1i*os/.

4.- &UENA FE DE S#LO UNO DE LOS C#NYUGES. .uando el matrimonio putativo 1a sido contra-do de buena fe por slo uno de los cnyuges, sus efectos se producen ,nicamente respecto del cnyuge de buena fe.

a.

4"#'".$& %" !A# '"4#&NA# %" !&# .AN975"#.

1. 2.

%"4".J&# 9 %"H"4"# %"4 GA%&# %"! MA$4 M&N &. .esan, en principio, lo mismo que en el caso de buena fe de ambos esposos. A! M"N$&#. %ispone el art. BBB, inc. =, que /el cnyuge de mala fe no podr e+igir que el de buena fe le preste alimentos/. 'or lo tanto, en la medida indicada 2caso de toda necesidad2, el derec1o alimentario subsiste, pero

50
slo en favor del cnyuge de buena fe.

3. 4. b.

7#& %"! A'"!! %& MA4 $A!. la mu*er de buena fe que tenga 1i*os debe ser autorizada, a su pedido, a continuar utilizndolo. "MAN. 'A. AN. #eg,n el art. =EB del .d. .ivil, con el agregado introducido por la ley =O.O==, la emancipacin cesa para el cnyuge menor de edad de mala fe, pero persiste para el de buena fe.

4"#'".$& %" !&# H "N"#.

1.

% G # AN %" !&# H "N"# A%67 4 %&# %74AN$" !A 7N AN . "l cnyuge de buena fe pod-a optar entre pedir que la divisin se realizara como si 1ubiese 1abido sociedad conyugal 2es decir, por mitades2 o como si se tratase de una sociedad de 1ec1o, esto es, de acuerdo con los aportes. "n caso de bigamia, su aplicacin quedar-a limitada por la disposicin del art. =E=F del .d. .ivil, seg,n la cual la esposa leg-tima tiene derec1o a la mitad de los gananciales adquiridos 1asta la disolucin del matrimonio0 en el nuevo art. BBB, inc. E, establece: /"l cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por ;l adquiridos o producidos antes y despu;s del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art. =E=D, o e+igir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de 1ec1o/. 4"G&.A. AN %" %&NA. &N"#. "l art. BBB, inc. B, dispone que /el cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio 1izo al de mala fe/. %"4".J& J"4"% $A4 &. "l derec1o 1ereditario e+iste en favor del cnyuge de buena fe cuando el fallecimiento del de mala fe se 1a producido antes de la sentencia de nulidad. %"4".J& A '"N# AN. .orresponde al cnyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte se produ*o antes de la declaracin de nulidad. A.. AN %" %A8&# 9 '"4?7 . &#. /"l cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de da<os y per*uicios al de mala fe y a los terceros que 1ubiesen provocado el error, incurrido en dolo o e*ercido la violenciaP/ (art. BBD, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). !a reparacin debe comprender tanto el da<o material como el da<o moral (art. =ION, .d. .ivil).

2. 3. 4. 5.

c.

4"#'".$& %" !&# J ?&#. #on 1i*os matrimoniales, y a su respecto se aplican las mismas reglas que en el caso de buena fe de ambos contrayentes (art. BF>, incs. = y B, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.BF>).

!.- MALA FE DE AM&OS C#NYUGES. #i el matrimonio 1a sido contra-do de mala fe por ambos cnyuges, no produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo, sin per*uicio de que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado (ver ` =O=). A este respecto, dispone el art. BBE del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) que /_a unin ser reputada como concubinato/ (inc. =) y que /en relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de 1ec1o, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales/ (inc. B). "n cuanto a los 1i*os, si bien son e+tramatrimoniales, ello no modifica sus derec1os y deberes ni los de sus padres, a partir de la ley BE.BF>. nclusive rige la presuncin de paternidad derivada del concubinato (art. BDO, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.BF>).

- EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO -

XVIII.- DEREC$OS Y DE&ERES DE LOS C#NYUGES (XVIII ' T1)

A) AUTORIDAD MARITAL 1.- EVOLUCI#N $IST#RICA. %esde la Antigaedad, una de las consecuencias del matrimonio era la adquisicin por parte del marido de cierta autoridad o potestad, ms o menos absoluta seg,n los pueblos, sobre la mu*er. Actualmente, puede considerarse consumada la desaparicin de la autoridad marital como potestad *ur-dica, sustituida paulatinamente por el principio de igualdad *ur-dica de los cnyuges, recogido inclusive por diversos te+tos constitucionales del siglo ++. !a %eclaracin 7niversal de los %erec1os del Jombre consigna la igualdad de derec1os en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin0 y la .onvencin nteramericana de .oncesin de %erec1os .iviles a la Mu*er, dada en Hogot en =C>N y ratificada por nuestro pa-s por decr. ley CCNE_DO, establece en su art. o que /los "stados americanos convienen en otorgar a la mu*er los mismos derec1os civiles de que goza el 1ombre/. Mayor amplitud revisten las disposiciones de la .onvencin sobre la "liminacin de todas las Formas de %iscriminacin contra la Mu*er, incorporada a la .onstitucin nacional por la reforma de =CC>, en el art. OD, inc. BB. "n el aspecto del derec1o de familia, se convino adoptar /todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mu*er en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares/, y, en particular, asegurar /en condiciones de igualdad entre 1ombres y mu*eres: a) el mismo derec1o para contraer matrimonio0 b) el mismo derec1o para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedr-o y su pleno consentimientob0 c) los mismos derec1os y responsabilida des durante el

51
matrimonio y con ocasin de su disolucin0 d) los mismos derec1os y responsabilidades como progenitores, cualquie ra que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus 1i*os0 en todos los casos, los intereses de los 1i*os sern la consideracin primordial0 e) los mismos derec1os a decidir libre y responsablemente el n,mero de sus 1i*os y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permiten e*ercer estos derec1os0 f) los mismos derec1os y responsabilidades respecto de la tutela, c,ratela, custodia y adopcin de los 1i*os, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos e+istan en la legislacin nacional0 en todos los casos, los intereses de los 1i*os sern la consideracin primordial0 g) los mismos derec1os personales como marido y mu*er, entre ellos el derec1o a elegir apellido, profesin y ocupacin0 1) los mismos de rec1os a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad, compras, gestin, administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a t-tulo gratuito como oneroso/ (art. =F, prr. primero). 2.- NORMAS NACIONALES "l .digo .ivil dio un paso adelante con respecto al .digo Napolen, pues no incluy en su te+to el deber de obediencia de la mu*er. #in embargo, estructur un r;gimen de potestad marital, basado en la incapacidad de 1ec1o relativa de la mu*er casada (arts. DD y DO, inc. >), la administracin de sus bienes por el marido (art. =BOF, .d. .ivil, y art. DB, ley mat. civ.), y la imposibilidad de traba*ar sin licencia e+presa o tcita del marido (arts. DD y DF, le y mat. civil). !a ley ==.EDO, del a<o =CBF, modific sustancialmente ese orden de cosas, de manera que desde entonces pudo considerarse desapa2 recida la potestad marital. !a ley BE.D=D adapt parcialmente las normas del .digo a las de dic1a .onvencin, pues suprimi el derec1o de decisin del marido y su consecuencia fundamental, la de fi*ar la residencia conyugal o familiar, as- como la correlativa obligacin de la mu*er de seguirlo a donde ;l la fi*ase (art. DE, ley mat. civ.), pero mantuvo la disposicin referente a la administracin de los bienes gananciales de origen dudoso. "l te+to actual del art. =CN del .d. .ivil (introducido por dic1a ley) e+presa: /!os esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos/, frmula basada en la clsica del .digo Napolen, seg,n cuyo art. B=B /los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia/0 y los arts. =CC y BII regulan igualitariamente el deber de co1abitacin y la facultad de fi*ar la residencia familiar. 'or consiguiente, puede considerarse recogido por la ley argentina el principio de igualdad *ur-dica de los esposos. .A' $7!& G %erec1os y deberes de los cnyuges Art. =CN. !os esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. =CC. !os esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias e+cepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. 'odrn ser relevados *udicialmente del deber de convivencia cuando ;sta ponga en peligro cierto la vida o la integridad f-sica, ps-quica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los 1i*os. .ualquiera de los cnyuges podr requerir *udicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa *ustificada ba*o apercibimiento de negarle alimentos. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BII. !os esposos fi*arn de com,n acuerdo el lugar de residencia de la familia. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.*

52
3.- FIJACI#N DE LA RESIDENCIA FAMILIAR. .onforme al art. BII del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /los esposos fi*arn de com,n acuerdo el lugar de residencia de la familiaP =. 4.- CONTROL DE CORRESPONDENCIA Y FISCALIZACI#N DE LAS AMISTADES. Ha*o el r;gimen anterior a la ley BE.D=D se discuti la e+istencia del derec1o del marido de controlar o interceptar la co rrespondencia de la esposa y fiscalizar sus amistades. Actualmente, cabr-a preguntarse si esos derec1os e+isten rec-procamente entre los esposos. "n cuanto al control de la correspondencia, constituir-a una afrenta a la intimidad de uno de los esposos !a fiscalizacin de amistades, ,nicamente cabe cuando se trate de personas que representen un peligro para el 1ogar o cuando la relacin con ellas implique una in*uria para el otro cnyuge.

&) DE&ER DE FIDELIDAD 1.- CONCEPTO. "l art. =CN del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) consagra el deber mutuo de fidelidad entre los esposos, que es una consecuencia necesaria del matrimonio monogmico. No slo e+cluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones se+uales con un tercero, sino tambi;n toda relacin con persona del otro se+o que resulte sospec1osa a los o*os de quienes la conozcan, o que pueda lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge.

2.- CARACTERES. "l deber de fidelidad tiene los siguientes caracteres:

a. b. c.

"# 4".@'4&.&. 'esa por igual sobre ambos cnyuges. "# AH#&!7$& & N.&M'"N#AH!". .ada uno de los cnyuges (obligado por este deber) no puede e+cusarse alegando el incumplimiento de parte del otro.

"# '"4MAN"N$". .onforme a la doctrina casi unnime, tras la reforma de =CFN no 1abr-an cabido dudas en el sentido de que persist-a en tanto no se disolviera el matrimonio. No lo e+clu-a el divorcio no vincular, ya que el adulterio o la infidelidad pod-an ser invocados por el cnyuge declarado culpable para obtener la declaracin de culpabilidad del inocente (art. O= bis, ley mat. civ.). y adems el adulterio del inocente pod-a ser invocado por los 1erederos del culpable para obtener la p;rdida del derec1o 1ereditario del primero (art. EDO>, prr. segundo, .d. . i v i l ) . "n contra de esa opinin se e+pidi Sannoni. quien entend-a que no se trataba ya de un .on las reformas de la ley BE.D=D parece subsistir pese a la separacin personal, pues entre los efectos de ;sta que legisla no se 1alla la e+tincin del deber de fidelidad. #i se decreta el divorcio vincular, es obvio que desaparece, pues los divorciados de*an de ser cnyuges. $ampoco e+cluye el deber de fidelidad la separacin de 1ec1o de los esposos, sin per*uicio de que si ;stos estn separados pueda ser apreciado con menor estrictez. "n los ,ltimos tiempos 1a surgido una corriente doctrinal seg,n la cual la separacin de 1ec1o consentida implica r-a que los cnyuges se relevasen del cumplimiento del deber de fidelidad, as- como lo 1acen con el de co1abitacin y el d;bito con yugal. "sta opinin 1a sido recogida en algunos fallos de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil que disienten con la opinin mayoritaria seg,n la cual el deber de fidelidad contin,a e+istiendo, considerndolo e+tinguido despu;s de un lapso prudencial sin que 1aya 1abido reconciliacin=, o bien por el transcurso del plazo de tres a<os que 1abilita a solicitar el divorcio vincular. 3 %" A.7"4%&VVV 3.- SANCIONES "l incumplimiento del deber de fidelidad acarrea sanciones civiles. !a sancin es la separacin personal o el divorcio vincular, que correspondern por la causal de adulterio si uno de los cnyuges 1a tenido relaciones se+uales con un tercero (infidelidad f-sica) o por la de in*urias graves si se trata de otros 1ec1os, que indican una conducta incompatible con la dis crecin y el decoro que es e+igible en las relaciones con terceros (infidelidad moral).

C) DE&ER DE ASISTENCIA 1.- ASISTENCIA MORAL Y MATERIAL "l te+to del art. =CN del .d. .ivil, introducido por la ley BE.D=D, consagra e+presamente el deber de asistencia, que es de la esencia del matrimonio, es rec-proco entre los cnyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. "n el primero, se 1a se<alado como su contenido concreto: a) !a solidaridad personal, representada no slo por un trato considerado y decoroso sino tambi;n por la prestacin de los est-mulos necesarios para el logro del propio destino, y por la coparticipacin en todos los avatares de la vida, alegr-as y dolores, ;+itos y fracasos, b) "l au+ilio moral o espiritual en caso de en fermedad. c) Finalmente, la ayuda de un cnyuge al otro en sus negocios particulares seg,n lo corriente en el medio social en que act,an: por e*emplo, en la e+plotacin de negocios de poca envergadura. 2.- ALIMENTOS

53
"l art. =CN del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D, establece tambi;n el deber mutuo de alimentos entre los esposos, sin que norma alguna lo reglamente fuera de los casos de separacin personal o divorcio, o de proceso de separacin o divorcio en trmite (arts. BIO, B=O y BE=). A falta de disposiciones espec-ficas, los alimentos entre cnyuges que conviven o estn separados de 1ec1o debern regularse por la disposicin del art. BIO, referente a la separacin personal pero aplicable tambi;n al divorcio (art. B=O). #eg,n dic1a disposicin debern tenerse en consideracin el nivel econmico de los esposos, su edad y estado de salud, la de 2 dicacin al cuidado y educacin de los 1i*os, la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.

54
3.- CARACTERES DE LA O&LIGACI#N ALIMENTARIA !a obligacin alimentaria entre cnyuges tiene los siguientes caracteres.

a. b.

"# 4".@'4&.A. "llo resulta de la propia naturaleza del matrimonio y del actual te+to del art. =CN del .d. .ivil, que estable2 ce la reciprocidad de los deberes de asistencia y alimentos. "# '"4MAN"N$". #ubsiste durante la tramitacin de los *uicios de divorcio y de separacin personal (art. BE=. .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D), despu;s de la separacin personal (art. BIO) y aun despu;s de disuelto el matrimonio por divorcio (arts. B=O y B=N). No e+iste disposicin legal alguna que subordine el derec1o a los alimentos a la circunstancia de estar los esposos separados de 1ec1o

4.- SANCIONES "l incumplimiento del deber de asistencia, en su aspecto moral o material, da lugar a sanciones civiles e inclusive puede fundar sanciones penales. "n el aspecto civil, configura una causal de separacin personal y de divorcio (la de in*urias graves "n el campo penal, en tanto no medie divorcio por culpa de ;ste, tipifica el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, reprimido con pena de prisin de un mes a dos a<os o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos

D) DE&ER DE CO$A&ITACI#N 1.- CONCEPTO. .omo consecuencia del matrimonio, los esposos estn obligados a co1abitar, es decir, a vivir ba*o un mismo tec1o. "l .digo consagra este deber en el art. =CC, prr. primero (te+to seg,n ley BE.D=D), en los siguientes t;rminos: /!os esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias e+cepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. 'odrn ser relevados *udicialmente del deber de convivencia cuando ;sta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad f-sica, ps-quica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los 1i*os/. 2.- EXCEPCIONES. "l deber de co1abitar tiene varias e+cepciones. !a principal est dada por la separacin personal, cuya consecuencia fundamental es precisamente su desaparicin (art. BIF, prr. primero, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). $ambi;n queda en suspenso cuando, promovida la accin de separacin personal o de divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el *uez decide que uno de los esposos se retire del 1ogar conyugal (art. BE=, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). #e tra ta de una situacin provisional, pues el deber de co1abitar renace si el pedido de separacin o de divorcio es rec1azado y desapare ce si es acogido. &tras situaciones de 1ec1o pueden dar lugar a la desaparicin del deber de co1abitacin. 'or lo pronto, la e+istencia de causales de separacin personal o de divorcio imputables al otro cnyuge *ustifica su interrupcin de 1ec1o, sea que se promueva el *uicio de separacin o de divorcio o no se lo 1aga, pues por su propia naturaleza esas circunstancias 1acen intolerable la vida en com,n y no e+iste inter;s social en imponer al cnyuge afectado la promocin de tal *uicio. 3.-. INCUMPLIMIENTO DEL DE&ER DE CO$A&ITACI#N: MEDIOS COMPULSIVOS Y SANCIONES "l incumplimiento del deber de co1abitacin por uno de los esposos no puede dar lugar a medios compulsivos directos para lograr su e*ecucin forzada, ya que ;sta est vedada por la regla del art. FBC del .d. .ivil. !a sancin civil del incumplimiento es la separacin personal o el divorcio, ya que configura la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. BIB, inc. D, y B=>, inc. =, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). Adems, otra sancin menor est dada por la negativa de alimentos. 4.- D-&ITO CONYUGAL %eber de prestarse a las relaciones se+uales con el otro cnyuge. #u incumplimiento configura una causal de separacin personal o divorcio, la de in*urias graves. #lo es e+igible que esas relaciones se entablen de manera normal, de modo que tambi;n ser-a in*uriosa la imposi cin por uno de los esposos al otro de prcticas antinaturales o de e+cesos de desenfrenada lascivia, no puede ser impuesto cuando e+isten razones de salud que determinan la negativa, como la enfermedad f-sica o ps-quica que aconse*e la abstencin, la amenaza de interrupcin del embarazo, o la enfermedad contagiosa del otro cnyuge que pudiese transmitirse por la relacin se+ual. .onstituir-a in*uria grave la imposicin por uno de los cnyuges al otro de prcticas de fecundacin asistida, ya que el d;bito conyugal obliga a prestarse al desarrollo normal de las actividades se+uales, pero no a aceptar m;todos no naturales para lograr la procreacin, a los cuales slo cabe acudir por el acuerdo de los dos esposos.

XIX.- SITUACI#N JUR DICA DE LA MUJER CASADA (XIX ' T1)

55
A) NOM&RE 1.- ASTECEDESTES Y DEREC$O COMPARADO %esaparecida en casi todas las legislaciones modernas la obligacin de la mu*er de utilizar el apellido del marido, se presentan actualmente los siguientes sistemas.

a. b. c. d. e.

Agregacin por la mu*er del apellido del marido (art. =>E bis, .d. italiano, seg,n reforma de =COD0 art. >C, .d. paraguayo). Adquisicin por la mu*er del apellido del marido, pero derec1o de 1acerlo preceder del suyo .onservacin por cada cnyuge de su apellido, sin per*uicio del uso social 2sin efectos *ur-dicos2 de que la mu*er use el del marido. %erec1o de cada uno de los cnyuges de conservar su apellido, pero posibilidad de elegir uno com,n. "+istencia de un nombre de familia com,n, elegido por los cnyuges antes del matrimonio o al tiempo de celebrarlo, y, a fal ta de eleccin, el del marido.

2.- DEREC$O ARGENTINO Antes de la sancin de la ley =N.B>N, la doctrina nacional sostuvo las siguientes tres posiciones acerca del uso por la mu*er del apellido del marido:

a. b. c.

%"4".J&2%"H"4 el agregado del apellido marital era a la vez un derec1o y un deber impuestos por el derec1o consuetudinario. !a negativa reiterada o maliciosa a cumplir ese derec1o 1abr-a constituido una in*uria grave, causal de divorcio, sin per*uicio de admitirse su omisin cuando la mu*er 1ubiera sido conocida por su apellido de soltera en la vida mercantil, profesional o art-stica, y el cambio 1ubiera podido causarle per*uicio %"4".J& 9 N& &H! 5A. AN. uso social sin trascendencia *ur-dica. &'. AN 67" .4"A 7NA &H! 5A. AN. la mu*er no estaba obligada a adicionar el apellido de su esposo, pero que, si lo 1ac-a, no pod-a prescindir de ;l sin causa *ustificada reconocida por autorizacin *udicial, en razn del principio de inmutabilidad del nombre. plenario de la .mara Nacional en lo .ivil que por mayor-a de diez de sus integrantes decidi que para que la mu*er divorciada fuese *udicialmente autorizada a usar slo su apellido de soltera no bastaba la conformidad del marido, lo que supon-a un deber inderogable por la voluntad de los propios esposos, aun concordante. !a ley =N.B>N consagr ese criterio en su art. N o. al establecer: /!a mu*er, al contraer matrimonio, a<adir a su apellido el de su marido, precedido por la preposicin PdeP. #i la mu*er fuese conocida en el comercio, industria o profesin por su apellido de soltera, podr seguir usndolo despu;s de contra-do el matrimonio para el e*ercicio de esas actividades/. !a ley BE.D=D modific el art. No de la ley =N.B>N, el cual 1a quedado redactado en los siguientes t;rminos: /#er optativo para la mu*er casada, a<adir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin PdeP/.

&) NACIONALIDAD 1.- DEREC$O EXTRANJERO A este respecto, el art. Co, prr. primero, de la .onvencin sobre "liminacin de todas las Formas de %iscriminacin contra la Mu*er establece que /los "stados partes otorgarn a las mu*eres iguales derec1os que a los 1ombres para adquirir, cambiar y conservar su nacionalidad. 5arantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un e+tran*ero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apatrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge/. 2.- EVOLUCI#N DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. !a cuestin de la nacionalidad de la mu*er casada 1a motivado varios pronunciamientos de la .orte #uprema de ?usticia. "n la primera ;poca, la .orte entendi que, en tanto subsistiera el matrimonio, la mu*er casada segu-a en todo la condicin de su marido, por lo que la argentina casada con un e+tran*ero deb-a ser considerada e+tran*era, "n la segunda ;poca, ya no se trat de pleitos promovidos entre los esposos sino entre la mu*er casada y un tercero. "n tales casos, la .orte fue precisando su doctrina de que la adquisicin de la nacionalidad del marido slo ten-a lugar a los efectos del fuero, es decir, para el e*ercicio de sus derec1os y el cumplimiento de sus obligaciones en *uicio %espu;s de la sancin de la ley ==.EDO, los fundamentos de la mencionada *urisprudencia de la .orte perdieron su valor, y el tri bunal se inclin resueltamente por negar que el matrimonio influyese sobre la nacionalidad de la mu*er. "l silencio de la ley implica precisamente la solucin de que el matrimonio no es causa de modificacin de la nacionalidad, solucin concordante con el principio del ius sol- impuesto por la .onstitucin nacional.

C) DOMICILIO 1.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL

56
.onforme al te+to originario del art. CI, inc. C, parte primera, del .d. .ivil, /la mu*er casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se 1alle en otro lugar con licencia suya/. Aunque el .digo consideraba a la mu*er casada como un incapaz relativo (art. DD, inc. B, y concordantes), se entiende que el fundamento de la disposicin que atribu-a a la mu*er el domicilio de su marido no se 1allaba en esa incapacidad sino en el deber de convivencia, y 2ms especialmente2 en el de la mu*er de seguir al marido a dondequiera que ;ste fi*ase su residencia ( 2.- LEY 23.!1!. "l art. Co de la ley BE.D=D derog el art. CI, inc. C, del .d. .ivil, con lo que el domicilio de la mu*er casada queda regido por las mismas normas que el del 1ombre.

D) CAPACIDAD 1.- ANTECEDENTES $IST#RICOS Y LEGISLACI#N COMPARADA. "n el derec1o romano clsico la mu*er 2casada o soltera2 era incapaz. 2.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL. "l .digo .ivil argentino, siguiendo en esto las ideas imperantes en su ;poca, estableci que la mu*er casada era una incapaz de 1ec1o relativa su*eta a la representacin legal del marido pero no a la representacin promiscua del Ministerio pupilar.

57
3.- R-GIMEN DEL C#DIGO DE COMERCIO "l .digo de .omercio establec-a un r;gimen especial de capacidad de la mu*er casada para el e*ercicio del comercio. #i ya lo e*erc-a antes del matrimonio, la celebracin de ;ste no alteraba sus derec1os y obligaciones. #e presum-a autorizada por el marido para continuar e*erci;ndolo, salvo manifestacin formal en contrario del marido, comunicada a quienes ten-an relaciones comerciales con ella, inscripta en el 4egistro ',blico de .omercio y publicada en los peridicos del lugar. 'ara comenzar a e*ercer el comercio despu;s del matrimonio, la mu*er casada mayor de edad requer-a autorizacin marital e+ presa o tcita, pero la oposicin no pod-a ser suplida por venia *udicial (art. =F, .d. de .omercio). 4.- R-GIMEN DE LA LEY 11.3!%. #ancionado el BB de septiembre de =CBF con el n,mero ==.EDO, ley conocida como de /derec1os civiles de la mu*er/. !a ley estableci la total capacidad de la mu*er mayor de edad soltera, viuda o divorciada (art. o), suprimiendo as- las incapacidades de derec1o que el .digo establec-a para la soltera y la viuda, y definiendo la situacin de la divorciada, antes algo confusa.

!.- LEYES 1%.%110 23.2"4 Y 23.!1!. !a ley =O.O==, que a*ust la legislacin interna a la .onvencin de Hogot (.onvencin nteramericana de .oncesin de %erec1os .iviles a la Mu*er, Aprobada em Hogot el B de mayo de =C>N), suprimiendo las incapacidades que todav-a pesaban sobre la mu*er casada. 'osteriormente, la ley BE.BF> de =CND dispuso como principio el e*ercicio con*unto de la patria potestad y la ley BE.D=D estable ci la igualdad de los cnyuges en sus relaciones personales.

58 - EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO XX.- REG MENES MATRIMONIALES (XXVII ' T2) A) CONCEPTOS GENERALES 1.- CONCEPTO !a celebracin del matrimonio determina la e+istencia de diversas situaciones peculiares de orden patrimo nial, tanto en las relaciones entre los cnyuges como en las de ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulacin legal. $al re gulacin 1a la formacin de reg-menes basados en diferentes principios, denominados corrientemente /reg-menes matrimoniales/. $;cnicamente, la denominacin es incompleta. Ms e+acto ser-a referirse a reg-menes patrimoniales del matrimonio 'ueden definirse, pues, los reg-menes matrimoniales como los sistemas *ur-dicos que rigen las relaciones patrimoniales deriva das del matrimonio. %ic1os sistemas comprenden, la regulacin de la propiedad y administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de terceros. "n cambio, no integran el r;gimen matrimonial otras cuestiones aun de -ndole patrimonial, como las relaciones patrimoniales con los 1i*os ba*o patria potestad 2administracin y usufructo de los bienes de ;stos, y responsabilidad e+tracontractual por 1ec1os de los 1i*os2, derec1o sucesorio a. intestato/ beneficios previsionales en favor del cnyuge sobreviviente, indemnizacin a un cnyuge por la muerte del otro. 2.- CAR/CTER NECESARIO !a e+istencia de alg,n r;gimen matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. 'or consiguiente, no es concebible la ausencia de r;gimen matrimonial0 aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deber-an ser fi*adas *udicialmente. "n la prctica, todas las legislaciones establecen alg,n r;gimen. 3.- REG MENES LEGALES Y CONVENCIONALES5 MUTA&ILIDAD E INMUTA&ILIDAD Algunas legislaciones establecen un r;gimen legal ,nico, del cual los cnyuges no pueden apartarse ni aun de co m,n acuerdo. &tras, en cambio, permiten la eleccin de otros reg-menes, eleccin que puede ser totalmente libre, limitada a ciertos reg-me nes previstos y tambi;n reglamentados por la ley, o bien limitada por la pro1ibicin de adoptar algunos reg-menes en particular. "n estos casos, 1ay un r;gimen legal y otros convencionales0 el primero es el fi*ado por la ley a falta de convencin entre los esposos, y los segundos son aquellos a los cuales ;stos pueden someterse de com,n acuerdo. 3.- CLASIFICACI#N O ENUNCIACI#N DE LOS REG MENES. !a variedad de reg-menes matrimoniales establecidos en las legislaciones o admitidos por ellas es muy grande, lo que impide una clasificacin sistemtica. :nicamente podr-a decirse que 1ay reg-menes comunitarios 2en los que en alguna medida los cnyuges siguen una suerte patrimonial com,n2 y reg-menes separatistas, en los cuales los patrimonios se mantienen independientes. Jay tres que slo son 1istricos, pues 1an desaparecido en las legislaciones contemporneas (el de absorcin, el de unidad de bienes y el de unin de bienes) y tres de vigencia actual (el de comunidad, el de separacin de bienes y el de participacin).

&) REG MENES T PICOS &.1) REGIMENES $ISTORICOS 1.- R-GIMEN DE A&SORCI#N "n el r;gimen de absorcin de la personalidad econmica de la mu*er por el marido, la celebracin del matrimonio ten-a por consecuencia la transferencia del patrimonio de la mu*er al marido, sin que la mu*er adquiriese derec1o alguno ni durante la unin ni a la disolucin del matrimonio. #i tras ;sta algo recib-a, era por sucesin 1ereditaria. "l marido era, ,nico propietario de sus bienes y de los que antes 1ab-an pertenecido a la mu*er, administraba y gozaba de todos ellos 2confundidos en un solo patrimonio2, soportaba las cargas del 1ogar y respond-a e+clusivamente por las deudas. "ste r;gimen no tiene vigencia, lo tuvo en el derec1o romano. 2.- R-GIMEN DE UNIDAD DE &IENES "n el r;gimen de unidad de bienes tambi;n se transfer-a el patrimonio de la mu*er al marido al contraerse el matrimonio0 pero a su disolucin, el marido o sus 1erederos deb-an 1acer entrega a la mu*er 2o a los 1erederos de ;sta2 del valor de los bienes recibidos. %e tal modo, el derec1o de propiedad de la mu*er se transformaba en un derec1o de cr;dito por el valor de sus bienes, subordinado al plazo incierto de la disolucin del matrimonio, sin que a la mu*er correspondiese parte alguna en los frutos o en las ganancias 1abidos durante la unin. "l marido se 1ac-a cargo tambi;n de las deudas de la mu*er, pero a la disolucin pod-a descontar las deudas de ;sta pagadas durante el matrimonio del valor que deb-a restituir. $uvo su origen y aplicacin en el derec1o germnico 3.- R-GIMEN DE UNI#N DE &IENES "n la unin de bienes, no se transfer-a al marido la propiedad de los bienes de la mu*er, pero s- su administracin y usufructo. "lla conservaba su nuda propiedad y los bienes le deb-an ser restituidos a la disolucin del matrimonio. !os frutos devengados durante la unin beneficiaban e+clusivamente al marido. #e diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en que la mu*er no conservaba slo un derec1o de cr;dito contra el marido o sus

59
1erederos, sino el mismo derec1o de propiedad que ten-a antes de casarse, de manera que deb-an restitu-rsele en especie los bienes que 1ab-a aportado. mplicaba la e+istencia de dos masas de bienes, el patrimonio del marido, que ;l administraba y dispon-a libremente, y los bie nes aportados por la mu*er, de los cuales ten-a la administracin y el usufructo pero no la propiedad. $odas las ganancias 1abidas durante la unin correspond-an e+clusivamente al marido. .ada cnyuge era deudor de las obligaciones contra-das antes o despu;s del matrimonio, salvo la responsabilidad del marido por las contra-das por la mu*er con motivo de la direccin dom;stica0 las cargas del 1ogar pesaban sobre el marido, pero en realidad la mu*er contribu-a con los frutos de los bienes que 1ab-a aportado. A la venta*a para la mu*er de que su fortuna no pod-a disminuir, se un-a el inconveniente que tampoco pod-a aumentar, pues las ganancias 1abidas durante la unin correspond-an e+clusivamente al marido. 'or lo tanto, reun-a para la mu*er los inconvenientes de la separacin y los de la comunidad de administracin marital0 como en la primera, no participaba de las ganancias del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la administracin de sus bienes. "ste r;gimen tuvo su origen en el derec1o germnico, como consecuencia de la potestad del marido sobre la mu*er

&.2) REGIMENES ACTUALES 1.- R-GIMEN DE COMUNIDAD !a comunidad se caracteriza por la formacin de una masa de bienes, la que se divide entre los cnyuges o sus sucesores a la disolucin del r;gimen. #e presenta en formas diversas, pero que siempre tienen como caracter-stica la formacin de esa masa0 implica, por lo tanto, una unin de intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio. "l elemento esencial de la comunidad es la particin de la referida masa com,n. No es esencial, en cambio, que la particin se 1aga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, administracin y responsabilidad, ni la *efatura del marido. Jay comunidad siempre que e+ista una masa com,n partible, y no la 1ay si ella falta. "l r;gimen de comunidad parece 1aberse originado en Francia 2y quizs independientemente en la 'en-nsula b;rica, en algunas regiones de Alemania y en los pa-ses escandinavos2 como consecuencia de la transformacin de instituciones del derec1o germnico. 1.1.- TIPOS DE COMUNIDAD SEG6N LA EXTENSI#N DE LA MASA. #eg,n la e+tensin de la masa com,n, la comunidad puede ser universal o restringida. !a primera comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolucin del r;gimen0 la segunda, slo una parte de ellos, cuya e+tensin var-a conforme al tipo adoptado. !a comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos despu;s, sin distincin de su origen. !a masa com,n, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los cnyuges, en tanto que otros contin,an integrando su propiedad personal. Jay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mu*er y los comunes o ga2 nanciales. !a limitacin puede establecerse seg,n diferentes pautas, pero los tipos ms conocidos son la comunidad de muebles y ganancias 2desaparecida como r;gimen legal y no utilizada como convencional2 y la comunidad de ganancias. "n la comunidad de muebles y ganancias, la masa com,n estaba formada por todos los muebles de los esposos, fuesen los llevados al matrimonio o los adquiridos despu;s a cualquier t-tulo, y por los inmuebles adquiridos despu;s del matrimonio a t-tulo oneroso, salvo que lo 1ubieran sido por causa o t-tulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. 'or lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos despu;s a t-tulo gratuito, por t-tulo o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. "n la comunidad de ganancias, la masa com,n se forma por todos los bienes adquiridos despu;s del matrimonio a t-tulo onero so, e+cepto los que lo sean por causa o t-tulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio. #on propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos despu;s a t-tulo gratuito, por t-tulo o derec1o anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio. 1.2.- TIPOS DE COMUNIDAD SEG6N LA GESTI#N O ADMINISTRACI#N DE LOS &IENES #eg,n qui;n sea el que, durante el matrimonio, e*erza la administracin (en sentido amplio, como gestin de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cnyuges o sus sucesores, se distinguen la comunidad de gestin o administracin marital, la de gestin o administracin separada, la de gestin o administracin con*unta, y la de gestin o administracin indistinta.

a. b.

!a comunidad de gestin marital era el tipo clsico del antiguo derec1o franc;s. "n este tipo de comunidad, el marido administraba no slo los bienes comunes y los suyos propios, sino tambi;n los propios de la mu*er. "n la comunidad de gestin separada, mientras dura el r;gimen, cada uno de los cnyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por ;l adquiridos, aun cuando est;n destinados a entrar en la masa partible a la disolucin0 de manera que, durante la unin, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si 1ubiese separacin de bienes, mientras que tras la disolucin se procede como en cualquier tipo de comunidad. "n la comunidad de gestin con*unta, los actos de administracin y disposicin de los bienes gananciales deben ser realizados con*untamente por los dos esposos. "n la comunidad de gestin indistinta, los actos de administracin y disposicin de los bienes comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos.

c. d.

1.3.- APLICACI#N DEL R-GIMEN DE COMUNIDAD "l r;gimen matrimonial de comunidad 2denominado por algunos cdigos, como el argentino, /sociedad conyugal/2 est muy difundido en el mundo, en especial por la trascendencia que tuvo el .digo Napolen y la e+pansin de sus instituciones.

60
2.- R-GIMEN DE PARTICIPACI#N "l r;gimen de participacin en las ganancias se caracteriza porque, durante la unin, cada uno de los cnyuges tiene la libre gestin de su patrimonio 2como en la separacin de bienes2, pero a la disolucin se otorga a uno de ellos un cr;dito contra el otro destinado a igualar los aumentos patrimoniales producidos durante el r;gimen. "n general, el procedimiento para esa igualacin consiste en comparar el patrimonio que cada uno de los cnyuges ten-a al casarse (patrimonio inicial) con el que tiene al disolverse el r;gimen (patrimonio final). !a diferencia en ms de ;ste representa la ga nancia. A quien gan menos se le concede un cr;dito contra el otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la menor, y as- se igualan. !a comunidad se liquida mediante la particin de los bienes comunes0 la participacin mediante la entrega de una suma de di nero, sin per*uicio de que puedan darse bienes en pago. .uando el r;gimen se disuelve en vida de los cnyuges, debe calcularse con relacin a cada uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. 'atrimonio inicial es el que ten-a al contraer el matrimonio 2descontadas las deudas2 ms lo adquirido despu;s por 1erencia o donacin. 'atrimonio final es el que tiene al concluir el r;gimen 2tambi;n deducidas las deudas2 ms el importe en que est disminuido por su culpa, en virtud de ena*enaciones gratuitas o por actos e*ecutados con el propsito de per*udicar al otro cnyuge. !a diferencia en ms del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. #i la ganancia de uno e+cede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un cr;dito contra el que tiene la mayor, que es denominado /cr;dito de compensacin/ y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. .on su pago, las ganancias quedan igualadas. "l patrimonio inicial debe ser acreditado con un inventario firmado por el otro cnyuge. A falta de inventario o si ;ste es incompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio originario debe ser 1ec1a por escrito, y slo puede acudirse a la prueba por testigos o presunciones si 1a 1abido imposibilidad material o moral para el cnyuge de procurarse una prueba escrita 3.- R-GIMEN DE SEPARACI#N DE &IENES. "n el r;gimen de separacin de bienes, cada cnyuge conserva la propiedad, administracin y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere despu;s, y responde e+clusivamente por sus deudas. %e manera que e+iste completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados.

C) NATURALEZA DEL R-GIMEN ARGENTINO 1.- EXTENSI#N DE LA MASA COM6N. "l .digo .ivil argentino adopt un r;gimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la e+tensin de la masa no e+isti una solucin uniforme en la *urisprudencia ni en la doctrina. 3 67"%& %"4&5A%& .&N !A 4"F&4MA %" !A =OO== !a ley =O.O==, al suprimir el art. =BB> del .d. .ivil, concluy por adoptar sin lugar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el ms *usto y que es el adoptado en las legislaciones modernas que regulan el r;gimen de comunidad. 2.- GESTI#N. "n lo que se refiere a la gestin de los bienes, en el derec1o argentino 1a 1abido tres estapas: la del .di go .ivil, la de la ley ==.EDO, y la de la ley =O.O>=.

a.

4W5 M"N %"! .A% 5& . G !. "n el r;gimen originario del .digo .ivil, la comunidad estaba sometida a la gestin marital. #alvo los casos de e+cepcin en que la gestin o administracin pasaba a la mu*er o a un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mu*er. #lo pod-an e+cluirse de sus facultades de administracin, por convencin matrimonial, un bien ra-z aportado por la mu*er o adquirido despu;s por t-tulo propio, cuya administracin se reservase ella, o los donados por el marido en la convencin y por disposicin del donante o testador, los donados o de*ados por testamento con la condicin de no ser administrados por el marido. 4W5 M"N %" !A !"9 ==.EDO. !a ley ==.EDO modific este sistema de gestin marital a<adi;ndole la institucin de los bienes reservados de la mu*er. 'or una parte, e+clu-a de la gestin marital los bienes propios de la mu*er sin per*uicio de presumir la e+istencia de un mandato de administracin en favor del marido, que aqu;lla pod-a revocar en cualquier momento. 'or otra, e+clu-a tambi;n los gananciales de administracin reservada a la mu*er, que eran los adquiridos con el producto de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria, e+ceptuados de la gestin marital a pesar de su carcter ganancial . "l resto de los gananciales segu-a sometido al r;gimen del .digo .ivil. 4W5 M"N %" !A !"9 =O.O==. 'or ,ltimo, la ley =O.O== reemplaz totalmente el r;gimen anterior, al derogar las normas sobre administracin de bienes propios y gananciales de la mu*er que conten-a la ley ==.EDO, y sustituir los arts. =BOF y =BOO del .d. .ivil, por nuevos te+tos. Art. =.BOF. .ada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su traba*o personal o por cualquier otro t-tulo leg-timo, con la salvedad prevista en el art-culo =.BOO. #i no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin es con*unta del marido y la mu*er. "l *uez podr dirimir los casos de conflicto. (01rra2o incorporado por art. 1 de la Ley N "-.7'1 .!. 1"$11$"33,.* 7no de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato e+preso o tcito conferido por ;ste. "l mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas. Art. =.BOO. "s necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se

b.

c.

61
trate de inmuebles, derec1os o bienes muebles cuyo registro 1an impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dic1os bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de ;stas. #i alguno de los cnyuges negare sin *usta causa su consentimiento para otorgar el acto, el *uez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. $ambi;n ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el 1ogar conyugal si 1ubiere 1i*os menores o incapaces. "sta disposicin se aplica aun despu;s de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. "l *uez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inter;s familiar no resulte comprometido.

XXI.- CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS (XXVIII ' T2) A) CONVENCIONES MATRIMONIALES 1.- CONCEPTO Acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de determinar el r;gimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. #u posible contenido est determinado en cada legislacin, seg,n sistemas que var-an desde la libertad absoluta 1asta la restriccin a ob*etos ta+ativamente enunciados en la propia ley0 e+isten, adems, legislaciones donde no estn permitidas y en las cuales el r;gimen matrimonial es ,nico e inmodificable. 'or el contrario, otras autorizan celebrar contratos de matrimonio con posterioridad a la celebracin de ;ste, modificando el r;gimen matrimonial durante la vida conyugal. "s notorio el desuso en nuestro pa-s de las convenciones matrimoniales. "n los ,ltimos a<os 1a surgido una importante corriente doctrinal que propicia que se admita, al menos en cierta medida, la posibilidad de eleccin de r;gimen matrimonial por los esposos, y aun la modificacin del r;gimen en el curso del matrimonio. "s actualmente mayoritaria. 'ara H"!!7#. & es ms lgico y adecuado a las costumbres nacionales mantener un r;gimen legal ,nico que permitir las convenciones matrimoniales 3 N& "#$&9 %" A.7"4%& G&9 '&4 !A MA9&4 A ?A?A?AVVV... %e donde saco H"!!7# . & 67" Q.onsagrar la posibilidad de convenciones matrimoniales en un pa-s que nunca las acept constituye, en mi opinin, una involucin y no una evolucin. 2.- O&JETO #eg,n lo dispuesto en el art. =B=O del .d. .ivil (con las supresiones ordenadas por la ley =O.O==), las convenciones matrimoniales pueden tener ,nicamente los ob*etos siguientes: Art. =.B=O. Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden 1acer convenciones que tengan ,nicamente los ob*etos siguientes: =M !a designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio0 BM (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.* EM !as donaciones que el esposo 1iciere a la esposa0 >M (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.*

a.

!A %"# 5NA. AN %" !&# H "N"# 67" .A%A 7N& !!"GA A! MA $4 M&N & ( N. #& =). la generalidad de la doctrina ve-a en esta designacin un simple inventario, y no una verdadera convencin prenupcial. #in embargo, seg,n la recta interpretacin del art-culo suprimido 2con el cual el inciso comentado guardaba -ntima relacin2 no era as-. "l inventario de los muebles aportados era el medio de que dispon-an los contrayentes para optar por el r;gimen convencional de comunidad de ganancias en lugar del legal de comunidad de ganancias y muebles aportados0 de otra manera, no 1abr-a tenido sentido incluirlo entre las materias ob*eto de la convencin prenupcial. #uprimido el art. =BB>, la designacin de los bienes llevados al matrimonio 1a de*ado de ser un medio de modificar parcialmente el r;gimen matrimonial. #lo es una prueba preconstituida del carcter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no podr-a ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores. !a enunciacin de los bienes aportados podr-a ir acompa<ada de su tasacin o la estimacin de su valor, como resulta de los arts. =BD= y =BDF del .d. .ivil, que aluden a tal tasacin o esti macin respecto de los bienes propios de la mu*er. !A# %&NA. &N"# 67" "! "#'&#& J . "4" A !A "#'&#A ( N. #& E). 4ecoge en este inciso el codificador una vie*a institucin, la donacin nupcial (donatio propter nuptias* del derec1o romano de la ;poca imperial. .ontrapartida de la dote, la donacin era 1ec1a por el esposo a la esposa, y no por ;sta a aqu;l, y *unto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mu*er al enviudar, asegurando as- su sostenimiento econmico ulterior.

b.

3.- O&JETOS SUPRIMIDOS. !a ley =O.O== derog los incs. B y > del art. =B=O del .d. .ivil, suprimiendo as- otros dos de los ob*etos que pod-an antes tener las convenciones prenupciales. "ran ellos:

a. b.

!A 4"#"4GA A !A M7?"4 %"! %"4".J& %" A%M N #$4A4 A!5:N H"N 4A@S %" !&# 67" !!"G A4AA! MA $4M&N&, & 67" A%674"#"%"#'7W# '&4 $@$7!& '4&' & ( N. #& B !A# %&NA. &N"# 67" !&# "#'&#&# #" J . "4AN %" !&# H "N"# 67" %"?A4"N '&4 #7 FA!!". M "N$& ( N. #& >).

4.- OPORTUNIDAD !a convencin matrimonial slo puede ser 1ec1a antes de contraerse el matrimonio.

62
Art. =.B=O. Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden 1acer convenciones que tengan ,nicamente los ob*etos siguientesU]U^ Art. =.B=C. Ning,n contrato de matrimonio podr 1acerse, so pena de nulidad, despu;s de la celebracin del matrimonio0 ni el que se 1ubiere 1ec1o antes, podr ser revocado, alterado o modificado. !.- CAPACIDAD. #eg,n resulta del art. =BBB del .d. .ivil, que alude a su otorgamiento por menores, la capacidad para celebrar convencin prenupcial es la misma que se requiere para contraer matrimonio. .onforme al art. =BBB del .d. .ivil, el menor que con arreglo a las leyes puede casarse, tambi;n puede 1acer convencin matri2 monial, pero requiere que al otorgamiento concurran las personas cuyo consentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir, los padres o el tutor. !a disposicin es analgicamente aplicable a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pero pueden e+presar su consentimiento de otra manera. #i el matrimonio se celebra con venia *udicial, por 1aberla re1usado los padres, tutores o curadores, la convencin matrimonial puede celebrarse con la asistencia de un curador especial (art. =BBD, parte final). !a falta de asentimiento de los padres, el tutor o el curador, determina la nulidad relativa, alegable slo por la parte incapaz (art. =I>C). Art. =.BBB. "l menor que con arreglo a las leyes pueda casarse, puede tambi;n 1acer convenciones matrimoniales sobre los ob*etos del art-culos =.B=O, concurriendo a su otorgamiento las personas de cuyo previo consentimiento necesita para contraer matrimonio. Art. =.BBD. !a escritura p,blica del contrato de matrimonio debe e+presar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual residencia, el grado de parentesco si lo 1ubiere, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres 1ubieren re1usado su consentimiento al matrimonio, y fuere suplido por el *uez. Art. =.I>C. !a persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte. $ampoco puede pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que lo caus, ni por el error de la otra parte el que lo ocasion. ".- FORMA "l art. =BBE del .d. .ivil dispone: 4Las con5enciones matrimoniales de.en hacerse en escritura p6.lica/ so pena de nulidad si el 5alor de los .ienes pasare de mil pesos/ o si constituyeren derechos so.re .ienes ra+ces. No ha.iendo escri.anos p6.licos/ ante el jue7 del territorio y dos testigos. 8i los .ienes no alcan7aren a la suma de mil pesos/ podr1n hacerse por escritura pri5ada ante dos testigos4. .oncordemente, el art. ==N>, inc. >, establec-a que deb-an 1acerse en escritura p,blica, ba*o pena de nulidad, 4las con5enciones matrimoniales y la constitucin de dote 9ue pase de mil pesos4. !a ley =O.O== 1a modificado la segunda de esas normas, suprimiendo las palabras /que pase de mil pesos/, con lo que todas las convenciones matrimoniales deben 1acerse por escritura p,blica. "l art. =BBE no 1a sido modificado pero debe considerarse derogado en cuanto admite la convencin matrimonial por instrumento privado, pues ante la clara oposicin de normas, 1a de prevalecer el art. ==N>, inc. >, por ser de sancin posterior. 'or otra parte, la limitacin de aquel art-culo carece de significacin econmica en la actualidad. Art. =.BBE. !as convenciones matrimoniales deben 1acerse en escritura p,blica, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si constituyeren derec1os sobre bienes ra-ces. No 1abiendo escribanos p,blicos, ante el *uez del territorio y dos testigos. #i los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrn 1acerse por escritura privada ante dos testigos. Art. =.=N>. %eben ser 1ec1os en escritura p,blica, con e+cepcin de los que fuesen celebrados en subasta p,blica: U >M !as convenciones matrimoniales y la constitucin de dote0 Art. =.BBD. !a escritura p,blica del contrato de matrimonio debe e+presar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual residencia, el grado de parentesco si lo 1ubiere, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres 1ubieren re1usado su consentimiento al matrimonio, y fuere suplido por el *uez. !a mencin de la religin ten-a e+plicacin en el sistema matrimonial del .digo .ivil, pues implicaba la indicacin de ante el ministro de qu; culto se celebrar-a el matrimonio, pero carece de relevancia desde la sancin de la ley de matrimonio civil. %.- CARACTERES. !os caracteres de las convenciones matrimoniales son los siguientes:

a. b.

#&!"MN"#. !a forma es e+igida ad solemnitatem/ ba*o sancin de nulidad (art. =BBE, .d. .ivil). .&N% . &NA!"8. #u e+istencia y validez depende de la celebracin del matrimonio y de la validez de ;ste, salvo la eficacia de las donaciones 1ec1as en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. BBB, inc. B, y BBE, inc. B, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). Art. BBB. #i 1ubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, 1asta el d-a de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena

63
fe. !a nulidad en este caso tendr los efectos siguientes: =M "l cnyuge de mala fe no podr e+igir que el de buena fe le preste alimentos0 BM "l cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio 1izo al de mala fe0 EM "l cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por ;l adquiridos o producidos antes y despu;s del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art-culo =.E=D, o e+igir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad de 1ec1o. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BBE. #i el matrimonio anulado fuese contra-do de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno. !a nulidad tendr los efectos siguientes: =M !a unin ser reputada concubinato. BM "n relacin a los bienes se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de 1ec1o, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.*

c.

NM7$AH!"#. "# nulo todo contrato que se celebre despu;s del matrimonio, ni el 1ec1o antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. =B=C, .d. .ivil). Art. =.B=C. Ning,n contrato de matrimonio podr 1acerse, so pena de nulidad, despu;s de la celebracin del matrimonio0 ni el que se 1ubiere 1ec1o antes, podr ser revocado, alterado o modificado.

).- CONVENCI#N MATRIMONIAL CELE&RADA EN EL EXTRANJERO 'or la ley BE.D=D, del actual art. =FE del .d. .ivil, que 2reiterando las soluciones de los arts. =F y =O del $ratado de %erec1o .ivil nternacional de Montevideo de =C>I2 dispone: 4Las con5enciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los .ienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal/ en todo lo 9ue/ so.re materia de estricto car1cter real/ no est: prohi.ido por la ley del lugar de u.icacin de los .ienes. ;l cam.io de domicilio no altera la ley aplica.le para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los .ienes/ ya sean ad9uiridos antes o despu:s del cam.io 4. %e tal modo, pueden e+istir matrimonios radicados en la 4ep,blica que est;n sometidos a un r;gimen matrimonial distinto del vigente en el pa-s, sea porque fuese diferente el r;gimen legal del pa-s del primer domicilio conyugal, sea porque lo 1ubiesen pactado en convencin matrimonial autorizada por la legislacin de tal lugar. *.- DONACIONES NUPCIALES "l ob*eto fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mu*er. A ellas, y a las dona ciones monis causa/ el .digo .ivil les dedica un cap-tulo (arts. =BEI a =B>B), con el ep-grafe /%e las donaciones a la mu*er/2 trata de ambos supuestos, y adems de la promesa de dote 1ec1a por terceros. Art. =.BEI. !a donacin que el esposo 1iciere a la esposa, ser regida por las disposiciones del $-tulo /%e las donaciones/. Art. =.BE=. !a esposa no podr 1acer por el contrato de matrimonio donacin alguna al esposo, ni renuncia de ning,n derec1o que pueda resultarle de la sociedad conyugal. Art. =.BEB. 'ara *uzgarse inoficiosas las donaciones que los esposos 1icieren de los bienes que de*aren a su fallecimiento, se observar lo dispuesto en los art-culos =.NEI y =.NE=. Art. =.BEE. #i las donaciones que los esposos 1icieren de los bienes que quedaren al fallecimiento de alguno de ellos fuesen de bienes determinados, muebles o inmuebles, no podrn ;stos ser ena*enados durante el matrimonio, sino con el consentimiento e+preso de ambos cnyuges. Art. =.BE>. "stas donaciones subsistirn a,n en el caso que el donante sobreviva al donatario, si ;ste de*are 1i*os leg-timos. 'ero si no quedaren 1i*os leg-timos del matrimonio o de otro matrimonio precedente, el donante podr revocarlas. #i no las revocare en vida, o por su testamento, la donacin pasar a los 1erederos del donatario. Art. =.BED. !a donacin que el esposo 1iciere a la esposa, o la que uno u otro 1iciere al cnyuge de los bienes que de*e a su fallecimiento, no necesita para su validez ser aceptada por el donatario. Art. =.BEF. !as donaciones entre los esposos, prometidas para despu;s del fallecimiento de alguno de ellos en las convenciones nupciales, no pueden ser revocadas, sino por efecto del divorcio, o por 1aberse declarado nulo el matrimonio. Art. =.BEO. #i se 1ubiere estipulado en las convenciones nupciales una clusula de usufructo de bienes a favor de uno de los cnyuges por fallecimiento de otro, sin limitarla al caso de no tener ascendientes o descendientes, no per*udicar la leg-tima de ;stos, y valdr slo en la parte que pod-a disponer libremente el cnyuge fallecido. Art. =.BEN. !as donaciones 1ec1as por las convenciones matrimoniales slo tendrn efecto si el matrimonio se celebrase y no fuere anulado, salvo lo dispuesto en el art-culo BB=, inciso EM respecto del matrimonio putativo. (Art+culo sustituido por art. " de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. =.BEC. "n cuanto a las donaciones 1ec1as al cnyuge de buena o mala fe, anulado el matrimonio putativo, se estar a lo dispuesto en los art-culos BBB, inciso BM y BBE, inciso BM. (Art+culo sustituido por art. " de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.*

64
Art. =.B>I. $odas las donaciones por causa de matrimonio son irrevocables, y slo podrn revocarse si fuesen condicionales y la condicin no se cumpliere, o si el matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por sentencia pasada en cosa *uzgada salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo. Art. =.B>=. !a promesa de dote 1ec1a al esposo por los padres de la esposa, sus parientes, o por otras personas, no puede se probada, sino por escritura p,blica. Art. =.B>B. "l que promete dote para la mu*er queda constituido, en mora de entregarla desde el d-a de la celebracin del matrimonio, si en la respectiva escritura no se 1ubiere designado plazo.

a.

NA$74A!"SA. !as donaciones nupciales son verdaderas donaciones. "stablece a ese respecto el art. =BEI del .d. .ivil, que 4la donacin 9ue el esposo hiciere a la esposa ser1 regida por las disposiciones del t+tulo <=e las donaciones<4. .laro est que supletoriamente, es decir, en tanto no e+istan disposiciones contrarias en el t-tulo /%e la sociedad conyugal/. .A4A.$"4"#. !as donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres:

b.

1.

N& 4"67 "4"N A."'$A. AN. %ispone el art. =BED del .d. .ivil, que 4la donacin 9ue el esposo hiciere a la esposa... no necesita para su 5alide7 ser aceptada por el donatario4. A su vez, el art. =N=> in 2ine e+presa que la donacin por causa de matrimonio 4se presume aceptada desde 9ue el matrimonio se hu.iese cele.rado4. Ja de tenerse en cuenta que deben ser 1ec1as en la convencin prenupcial, la cual no es un acto unilateral del donante sino bilateral de ambos futuros contrayentes0 por lo tanto, siempre debe concurrir el donatario a su otorgamiento, y aunque el instrumento no necesite decir e+presamente que acepta la donacin, la aceptacin surge inequ-vocamente de su carcter de parte en el acto. "#$XN #7?"$A# A !A# N&4MA# #&H4" N&F . &# %A%, .&M& 4"#7!$A %" !A 4"M # AN %"! A4$@.7!& =BEI. #&N .&N% . &NA!"#. !& mismo que las convenciones matrimoniales en que estn contenidas, estn subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre matrimonio vlido, con la salvedad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la donataria es de buena fe (arts. =BEN, =BEC, BBB, inc. B, y BBE, inc. B, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). #&N 44"G&.AH!"#. As- lo dispone el art. =B>I. !a revocacin ,nicamente puede ser 1ec1a por el esposo inocente en caso de separacin personal o divorcio (arts. B=B y B=O, te+tos seg,n ley BE.D=D, .d. .ivil).

2. 3. 4.

1+.- PROMESA O CONSTITUCI#N DE DOTE !&# dos ,ltimos art-culos del cap-tulo /%e las donaciones a la mu*er/ se refieren a la promesa de dote, calificando as- a la promesa de donacin a la esposa, con motivo del matrimonio, que un tercero 1ace al marido. "l art. =B>= del .d. .ivil determina la forma de probar la promesa de dote, al decir: 4La promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa/ sus parientes/ o por otras personas/ no puede ser pro.ada/ sino por escritura p6.lica4. "l art. =B>B a<ade: 4;l 9ue promete dote para la mujer 9ueda constituido en mora de entregarla desde el d+a de la cele.racin del matrimonio/ si en la respecti5a escritura no se hu.iere designado pla7o4. #e relaciona con estas disposiciones el art. =B>N, ubicado en el cap-tulo siguiente, que supedita la promesa de donacin o la donacin misma a las normas sobre donaciones y la considera subordinada a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre: 4Las donaciones prometidas o hechas a la mujer por ra7n de matrimonio/ o como dote/ son regidas por las disposiciones re lati5as a los t+tulos gratuitos/ y los 9ue las prometan o hagan/ slo est1n o.ligados como los donantes a los donatarios en las simples donaciones. ;llas lle5an la condicin impl+cita de si el matrimonio se cele.rare/ o se hu.iere cele.rado4. Art. =.B>N. !as donaciones prometidas o 1ec1as a la mu*er por razn de matrimonio, o como dote, son regidas por las disposiciones relativas a los t-tulos gratuitos, y los que las prometan o 1agan, slo estn obligados como los donantes a los donatarios en las simples donaciones. "llas llevan la condicin impl-cita de si el matrimonio se celebrare, o se 1ubiere celebrado. Art. =.N=>. "l instrumento p,blico no es suficiente para probar la donacin, si no se probase por los medios indicados la aceptacin de ella por el donatario, salvo en caso en que la donacin fuese por causa de matrimonio, la cual se presume aceptada desde que el matrimonio se 1ubiese celebrado. %el con*unto de esas normas resultan dos posibilidades: a* la promesa de donacin a la mu*er, 1ec1a por un tercero al marido, contrato celebrado entre ;stos sin intervencin de la donataria, y que constituye una oferta revocable 1asta la celebracin del matrimonio. #lo aqu- asume sentido la regla del art. =N=>, pues la aceptacin por la donataria resulta de la celebracin del matrimonio, claro est que si conociere la e+istencia de la promesa, y .* la donacin 1ec1a a la mu*er y aceptada por ;sta, contrato entre donante y donataria. .on la terminolog-a del .digo, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de constitucin de dote. "n uno y otro caso, el acto est supeditado a la condicin suspensiva impl-cita de que el matrimonio se celebre (art. =B>N, parte ,ltima), pero en el caso de promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

&) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 1.- CONTRATOS EXPRESAMENTE PRO$I&IDOS. !a legislacin civil argentina no contiene norma alguna que, gen;ricamente, autorice ni pro1iba la celebracin de contratos entre los cnyuges. Jay pro1ibiciones e+presas de realizar ciertos contratos, as- como otros que resultan claramente permitidos. 6uedan, sin embargo, dudas que motivan disensiones doctrinales acerca de aquellos sobre los cuales las disposiciones legales guardan silencio. !os contratos e+presamente pro1ibidos son los siguientes:

65

a.

%&NA. AN. Art. =.NIO. No pueden 1acer donaciones: =M !os esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los 1i*os que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien ;ste sea 1eredero presunto al tiempo de la donacin0 BM "l marido, sin el consentimiento de la mu*er, o autorizacin suplementaria del *uez, de los bienes ra-ces del matrimonio0 EM !os padres, de los bienes de los 1i*os que estn ba*o su patria potestad, sin e+presa autorizacin *udicial0 >M !os tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados en el art-culo >DI, n,mero D0 DM !os curadores, de los bienes confiados a su administracin0 FM !os mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacin de los bienes determinados que puedan donar0 OM !os 1i*os de familia, sin licencia de los padres. 'ueden sin embargo, 1acer donaciones de lo que adquieran por el e*ercicio de alguna profesin o industria. Art. =.NBI. !as donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. #in embargo, en opinin de 5uaglianone, de 5uastavino y de Gidal $aquini, la derogacin del art. =B=O, inc. >, por la ley =O.O==, unida al mantenimiento de las normas referentes a las donaciones mortis causa/ implicar-a la admisibilidad de tal tipo de donaciones entre esposos. "l primero de esos autores se funda tambi;n en su interpretacin 2contraria al resto de la doctrina nacional2 del art. =OCI, seg,n el cual 4si alguno prometiese .ienes gratuitamente/ con la condicin de no producir e2ecto la promesa sino despu:s de su 2allecimiento/ tal declaracin de 5oluntad ser1 nula como contrato/ y 5aldr1 slo como testamento/ si est1 hecha con las 2ormalidades de estos actos jur+dicos4. "n efecto, para la doctrina mayoritaria, tal disposicin implica pro1ibir las donaciones mortis causa y admitir slo los legados 1ec1os en testamento. 'ara 5uaglianone, en cambio, prev; un acto bilateral vlido con tal de que sea 1ec1o con las formas de los testamentos, la donacin mortis causa/ que podr-a ser realizado inclusive entre cnyuges. "n caso de admitirse la posibilidad de tales actos, ellos que dar-an su*etos a las normas de los arts. =BEB a =BE> y =BEF del .d. .ivil. 'or el art. =BEB son aplicables a las donaciones monis causa ciertas normas referentes a las donaciones inoficiosas, asdispone: 40ara ju7garse ino2iciosas las donaciones 9ue los esposos hicieren de los .ienes 9ue dejaren a su 2allecimiento/ se o.ser5ar1 lo dispuesto en los arts. 1',3 y 1',14. No se aplica, pues, la limitacin del derec1o de reclamar la reduccin de tales donaciones que establece el art. =NEB0 la reduccin puede ser demandada por todo legitimario. "l art. =BEE 1ace inalienables 2salvo el consentimiento del donatario2 los bienes ob*eto de la donacin mortis causa/ al dispo2 ner: 48i las donaciones 9ue los esposos hicieren de los .ienes 9ue 9uedaren al 2allecimiento de alguno de ellos 2uesen de .ienes determinados/ mue.les o inmue.les/ no podr1n :stos ser enajenados durante el matrimonio/ sino con el consentimiento expreso de am.os cnyuges4. !a inalienabilidad es el medio de asegurar la irrevocabilidad de la donacin, impidiendo una revocacin tcita o indirecta. "l art. =BE> dispone que en caso de premuerte del donatario las donaciones mortis causa persisten en favor de sus 1erederos, salvo el derec1o del donante de revocarlas si no quedan 1i*os matrimoniales de- donatario: 4;stas donaciones su.sistir1n aun en el caso 9ue el donante so.re5i5a al donatario/ si :ste dejare hijos leg+timos. 0ero si no 9uedaren hijos leg+timos del matrimonio o de otro matrimonio precedente/ el donante podr1 re5ocarlas. 8i no las re5ocare en 5ida/ o por su testamento/ la donacin pasar1 a los herederos del donatario4. "l art. =BEF establece su irrevocabilidad: 4Las donaciones entre los esposos/ prometidas para despu:s del 2allecimiento de alguno de ellos en las con5enciones nupciales/ no pueden ser re5ocadas/ sino por e2ecto del di5orcio/ o por ha.erse declarado nulo el matrimonio4. "n caso de separacin personal o divorcio, podr-a revocarlas el cnyuge inocente, conforme al art. B=B (te+to seg,n ley BE.D=D). "n concordancia, tambi;n cabr-a su revocacin en caso de anularse el matrimonio.

b.

.&M'4AG"N$A Art. =.EDN. "l contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mu*er, aunque 1ubiese separacin *udicial de los bienes de ellos. '"4M7$A. #eg,n el art. =>CI del .d. .ivil, 4no pueden permutar/ los 9ue no pueden comprar y 5ender<. 'or lo tanto, los cnyuges no pueden celebrar el contrato de permuta. ."# AN %" .4W% $&#. "l art. =>EC del .d. .ivil dispone 4Los 9ue pueden comprar y 5ender/ pueden ad9uirir y enajenar cr:ditos por t+tulo oneroso4/ y el art. =>>E a<ade: 4No puede ha.er cesin de derechos entre a9uellas personas 9ue no pueden cele.rar entre s+ el contrato de compra5enta4. 'or lo tanto, tampoco puede 1aber cesin de cr;ditos entre esposos. %A. AN "N 'A5&. ndependientemente de que se trate o no de un contrato tambi;n resulta pro1ibida la dacin en pago, o pago por entrega de bienes. "l art. ONI del .d. .ivil su*eta a las reglas de la cesin de derec1os el caso en que se da en pago un cr;dito, y el art. ON= somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. 'or lo tanto, en ning,n caso puede 1aber dacin en pago entre cnyuges.

c. d.

e.

66
2.- CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS 'or el contrario, resultan e+presamente permitidos:

a.

"! MAN%A$&. Actualmente, el art. =BOF, prr. tercero (te+to seg,n ley =O.O==), se refiere al mandato e+preso o tcito conferido por uno de los cnyuges al otro para administrar sus bienes. Naturalmente, no 1a de verse en esas disposiciones una limitacin de los actos para los cuales puede darse mandato, sino una aplicacin de la posibilidad de darlo para cualquier acto que pueda ser otorgado por mandatario. .&N#$ $7. AN %"! %"4".J& 4"A! %" J '&$".A. 'ara los casos en que procede la separacin de bienes sin divorcio, el art.=BCF del .d. .ivil prescribe que 4el marido puede oponerse a la separacin de .ienes/ dando 2ian7as o hipotecas 9ue aseguren los .ienes de la mujer<<<. Adems, el art. =BDC prev; la posibilidad de que el marido constituya 1ipoteca en garant-a de sus deudas en favor de la mu*er. "st, pues, e+presamente permitida la constitucin del derec1o real de 1ipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa.

b.

3.- OTROS CASOS. !&# casos no previstos e+presamente en normas legales plantean dudas.

a.

F %" .&M #&. N& parece 1aber inconveniente para admitir un fideicomiso en el cual uno de los cnyuges sea fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aqu;l a ;ste no se transmite la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. !o que importa es el destino final de los bienes, que no pueden ser transmitidos entre cnyuges ni a t-tulo oneroso ni a t-tulo gratuito, y no la transmisin fiduciaria, que es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni puede e+ceder de cierto plazo. 'or lo mismo, ser-a vlido el fideicomiso en el cual uno de los esposos fuese fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario. !&.A. AN. !a doctrina est dividida acerca de la admisin del contrato de locacin entre cnyuges. 'or la negativa se e+piden Horda y 5atti. "l art. =>C> del .d. .ivil, prescribe que 4todo lo dispuesto so.re el precio/ consentimiento y dem1s re9uisitos esenciales de la compra5enta/ es aplica.le al contrato de locacin4. "l resto de la doctrina 25uaglianone, Mazzing1i, Fassi y Hossert, Sannoni y #pota2 se inclina por la solucin afirmativa. #e <ala que el art. =>C> no alude a la capacidad, que est regida por los arts. =D=I a =D=E, el ,ltimo de los cuales remitir-a a las pro1ibiciones del art. =EF=, y no a la norma del art. =EDN. Jace m;rito, adems, de que el contrato de locacin celebrado antes del ma trimonio necesariamente continuar-a despu;s, ya que las nupcias no podr-an ser una causa de rescisin, y de la ine+istencia de mo2 tivos para diferenciar los contratos de locacin otorgados antes del matrimonio y los concluidos despu;s0 de que la locacin no altera la composicin ni el volumen del patrimonio de las partes0 y de que en tanto la compraventa requiere capacidad para disponer (art. =EDO, .d. .ivil), la locacin solamente e+ige la de administrar (art. =D=I, .d. .ivil). Helluscio dice que aun cuando en un primer momento acepto la solucin negativa, los argumentos de la afirmativa lo 1an convencido de su acierto. .&N$4A$& %" $4AHA?&. $ambi;n discrepa la doctrina sobre la posibilidad de que se celebre contrato de traba*o entre cnyuges. Horda, Mazzing1i y Sannoni sostienen la negativa, fundados en que la subordinacin propia de la relacin laboral ser-a discordante con la -ndole de las relaciones personales entre marido y mu*er0 en cambio, 5atti, Fassi y Hossert lo admiten. !a .orte #uprema tiene decidido que no corresponde reconocer derec1o *ubilatorio a quien traba* *unto a su cnyuge, toda vez que las tareas concurrentes a un mismo fin realizadas por uno de los esposos como integrante de la sociedad conyugal no originan una relacin de dependencia, condicin indispensable para otorgar el mencionado derec1o. "n cambio, lo admiti cuando la mu*er prestaba servicios en relacin de dependencia con una sociedad annima regularmente constituida por ambos esposos. 'or su parte, la .mara Nacional del $raba*o y la Federal de la #egu ridad #ocial negaron terminantemente la posibilidad de contrato de traba*o entre cnyuges, al considerarlo una convencin pro1ibida por el art. =B=N del .d. .ivil. M7$7&. el contrato de mutuo entre esposos es admitido por la generalidad de la doctrina F ANSA. "st uniformemente admitido que uno de los cnyuges se constituya fiador de las obligaciones contra-das por el otro, lo que en la prctica se 1ace con frecuencia. Aunque no es 1abitual, nada impedir-a, tampoco, que el cnyuge fuese fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cnyuge. .&N#$ $7. AN %" %"4".J&# 4"A!"#. "l marido puede constituir, sobre sus bienes, 1ipoteca en favor de la mu*er para evitar la separacin de bienes o garantizar los cr;ditos de la segundo. 'or lo tanto, no e+iste obs tculo para que cualquiera de los cnyuges constituya 2en favor del otro2 cualquier derec1o real de garant-a, 1ipoteca, prenda con desplazamiento o sin desplazamiento, y anticresis. 'ero no cabr-a seg,n Helluscio que el cnyuge acreedor comprase la cosa ob*eto de la garant-a en la subasta dispuesta en la e*ecucin 1ipotecaria o prendaria, dada la pro1ibicin de compraventa entre esposos. %"'A# $&. .orresponde admitir el contrato de depsito, 4"N$A G $A! . A. !a constitucin de renta vitalicia a t-tulo gratuito es una donacin y, por consiguiente, no puede ser 1ec1a entre cnyuges. $ampoco puede un cnyuge dar el precio de la renta vitalicia a un tercero, para que ;ste la pague al otro cnyuge. 4especto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cnyuges, puede ser 1ec1o por entrega de dinero, porque en ese caso la capacidad es la de 4hacer empr:stitos4 (art. BIOE, prr. primero, .d. .ivil), pero no por entrega de cosas, pues entonces la capacidad requerida es la de comprar y vender (art. BIOE, prr. segundo).

b.

c.

d. e.

f.

g. h.

67
4.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD. A particulares dificultades 1a dado lugar la cuestin de si los cnyuges 2entre s-, o entre ellos y terceros2 pueden o no celebrar el contrato de sociedad. !a opinin negativa predomina entre los comercialistas. 'ero la ley =C.DDI, que reforma el r;gimen de las sociedades comerciales, 1a modificado ese criterio con respecto a tales socie dades, admitiendo que los cnyuges sean socios ,nicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estima contraria al r;gimen matrimonial la situacin de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. "n tal sentido, el art. BO e+presa: /!os esposos pueden integrar entre s- sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. .uando uno de los cnyuges adquiera por cualquier t-tulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo/. 9 el art. BC, prr. primero, fi*a la sancin al decir: /"s nula la sociedad que viole el art. BO. #e liquidar de acuerdo con la seccin L /. 'or lo tanto, no cabe la constitucin entre cnyuges de sociedades colectivas, pero s- de sociedades de responsabilidad limitada, ascomo la concurrencia de ambos como accionistas de una sociedad annima o de una cooperativa. No cabe la constitucin entre cnyuges de sociedades colectivas, pero s- de sociedades de responsabilidad limitada, as- como la concurrencia de ambos como accionistas de una sociedad annima o de una cooperativa.

XXII.- SOCIEDAD CONYUGAL (XXIX ' T2) A) NATURALEZA JUR DICA 1.- DOCTRINA EXTRANJERA.

a. b.

'4&' "%A% %"! MA4 %&. "n el antiguo derec1o franc;s predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. '"4#&NA M&4A!. "l marido no era amo absoluto de los bienes de la comunidad, pero que tampoco lo era la mu*er0 por lo tanto, e+istir-a una tercera persona 2con el carcter de persona moral, o persona *ur-dica en la terminolog-a argentina a quien le corresponder-a un usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cnyuges. #&. "%A% 7N G"4#A! %" H "N"# # N '"4#&NA! %A% ?74@% .A la comunidad legal ser-a una sociedad de bienes formada entre los esposos por el 1ec1o mismo del matrimonio, sin personalidad *ur-dica. $ratar-ase de una sociedad universal que no comprender-a todo el patrimonio de los esposos, pero no ten dr-a personalidad *ur-dica porque tampoco la 1abr-an tenido 2seg,n ellos2 las sociedades civiles. #&. "%A% . G ! .&N '"4#&NA! %A% ?74@% .A "N$ %A% .&N '"4#&NA! %A% A$"N7A%A . $ratar-ase de una personalidad atenuada, lo que e+plicar-a la ausencia de l-2 mites netos entre el patrimonio del marido y el de la comunidad. .&'4&' "%A% %" .A4A.$"4"# "#'". A!"# . la comunidad ser-a una copropiedad entre los esposos, sometida a reglas particulares. .&M7N %A% "N MAN& .&M:N la comunidad es una copropiedad en mano com,n en la cual no 1ay partes indivisas como en el condominio romano. N#$ $7. AN ?74@% .A A7$AN&MA es una institucin *ur-dica autnoma, con caracteres que la distinguen de la indivisin, de la sociedad, de la copropiedad en mano com,n, y de la persona *u r-dica0 sus rasgos particulares la diferenciar-an de toda otra institucin. MA#A %" H "N"# AF".$A%A A 7N F N "#'". A! es una institucin original distinta de toda otra, pero a<aden /que no es posible contentarse con eso para intentar caracterizarla. !a caracter-stica estar-a dada por la afectacin de los bienes de los esposos a los intereses del 1ogar y de la familia, que modificar-a su condicin *ur-dica y el modo de cancelar las deudas por las que estn obligados. .&M7N %A% "#'". A! %"! %"4".J& %" FAM ! A se trata de una comunidad enteramente distinta de la comunidad de bienes, diferente del condominio y de la comunidad en mano com,n. 'or sus caracteres peculiares, ser-a una comunidad de bienes especial de derec1o familiar.

c.

d. e. f. g. h.

i.

j.

2.- DOCTRINA ARGENTINA: OPINIONES SO&RE LA NATURALEZA JUR DICA EN S . ' "n la doctrina argentina se 1an sostenido las siguientes opiniones acerca de la naturaleza *ur-dica de la sociedad conyugal.

68

a.

$"&4@A %"! .&N%&M N &. la sociedad es una comunidad de bienes, que respecto de las cosas corporales constituye un verdadero condominio0 se tratar-a de un condominio particular que se resuelve en condominio puro, puesto que se disuelve la sociedad y debe procederse a su liquidacin. 'ara Horda, es un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del derec1o real del mismo nombre0 una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del 1ogar, cuya administracin 1a sido conferida por la ley a uno u otro de los cnyuges, seg,n el origen de los bienes. $"&4@A %" !A #&. "%A% la consideraba un tipo particular de sociedad civil. .onsideraba tambi;n que se re,nen en ella los elementos gen;ricos de la sociedad: el carcter contractual, que diferencia 2aunque sean con*untos2 el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo ser-a un contrato, aunque necesario0 el ob*eto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfaccin de las necesidades de la familia y luego en la distribucin de los beneficios0 y la e+istencia de affectio maritalis, que supera a la affectio societatis. $"&4@A %"! "#$A$7$& !"5A! F&4S&#&. no se trata de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley. $"&4@A %"! 'A$4 M&N & %" AF".$A. AN es un r;gimen legal que no puede ser asimilado a una sociedad ordinaria, por ms que se le apliquen subsidiariamente las reglas que rigen a ;sta. !a consideraba como un patrimonio de afectacin. $"&4@A %" !A N#$ $7. AN A7$AN&MA. es una institucin autnoma, con rasgos propios y originales.

b.

c. d. e. f.

$"&4@A %" !A .&M7N %A% % F"4 %A. 5uaglianone afirmaba que la primitiva comunidad del derec1o germnico era una comunidad verdadera, pues se fundaba en un origen com,n de las adquisiciones conyugales, cuya titularidad y goce correspond-a a ambos esposos. 'ero su desarrollo posterior impuso la supremac-a del marido acompa<ada de la incapacidad de la mu*er, lo que motiv que el r;gimen en realidad cambiara, aunque no se sustituyese su denominacin. !a primitiva copropiedad de la mu*er se transform en un derec1o a recibir a la disolucin una parte del 1aber pseudo comunes. 'or lo tanto, se tratar-a de una comunidad diferida. 3.- OPINIONES SO&RE LA PERSONALIDAD. Fuera de la discrepancia sobre la naturaleza *ur-dica en s- de la sociedad conyugal, e+isten opiniones diversas sobre si tiene personalidad o no la tiene. Algunos autores afirmaban que la tiene, sobre la base de su opinin de que es una sociedad y de la circunstancia de que la sociedad es persona *ur-dica. #in considerarla sociedad, !afaille y !lamb-as estimaban que tiene personalidad. A !afaille le parec-a claro que es un su*eto de derec1o, por ser titular de dominio, de cr;ditos, etc., y tener obligaciones y cargas. !lamb-as pensaba que es una persona de e+istencia ideal, ente que para e + i st i r como persona no depende de un reconocimiento estatal e+preso. "n cambio, niegan la personalidad de la sociedad conyugal todos los autores que sustentan las dems posiciones mencionadas antes. 4.- OPINI#N &ELLUSCIO. 'ara Helluscio para solucionar el problema planteado es necesario sentar las siguientes premisas:

a.

!&# H "N"# 5ANAN. A!"# #&N '4&' "%A% %" .A%A 7N& %" !&# .AN975"#, '"4& .&N "#& N& #" A5&$A #7 .A4A.$"4 SA. AN. !os bienes gananciales son propiedad e+clusiva del cnyuge que los 1a adquirido, ya que mientras dura la sociedad conyugal el otro cnyuge no tiene sobre ellos ninguno de los derec1os de la propiedad. !A #&. "%A% .&N975A! N& "# 7N .&N%&M N & . "l condominio es el derec1o real de propiedad que pertenece a varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. BFOE, .d. .ivil), y no es condominio la comunin de bienes que no son cosas (art. BFO>, .d. .ivil). .omo los bienes gananciales no son necesariamente cosas, sino que tambi;n pueden ser ob*etos inmateriales, la sociedad conyugal no puede ser un condominio. !A #&. "%A% .&N975A! N& "# 7NA .&'4&' "%A% . $ampoco es la copropiedad o comunin de que 1abla el art. BFO> con relacin a los bienes inmateriales, pues cada cnyuge es propietario e+clusivo de sus bienes gananciales. "l otro slo goza del derec1o de oponerse a ciertos actos de disposicin, pero aun esa oposicin puede ser eludida mediante autorizacin *udicial0 en cambio, un copropietario no podr-a obtener autorizacin *udicial para disponer de la totalidad del bien indiviso, sino que deber-a limitarse a e*ercer la accin de divisin del bien com,n. !A #&. "%A% .&N975A! N& "# 7NA .&M7N %A% "N MAN& .& M:N, A7N .7AN%& 'A4"."4@A "#$A4 &4 "N$XN%&#" JA. A "!!A. 'uesto que sobre los bienes gananciales no 1ay comunidad, sino que son propiedad e+clusiva de cada uno de los cnyuges, tampoco 1ay en ellos una comunidad en mano com,n al estilo germnico. !A #&. "%A% .&N975A! N& "# 7NA .&M7N %A% %" %"4".J& %" FAM ! A. #alvo que por comunidad se entienda algo diferente de la comunidad de bienes en sentido estricto, la sociedad conyugal tampoco es una comunidad especial de derec1o de familia. !A #&. "%A% .&N975A! N& "# 7N 'A$4 M&N & %" AF".$A. AN. !a doctrina actual tiende a reconocer que e+iste la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coe+istan patrimonios especiales o de afectacin, con*untos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un r;gimen legal especial. #er-an, principalmente el patrimonio de la 1erencia aceptada con beneficio de inventario, el del ausente presuntamente fallecido, la masa de bienes del deudor

b.

c.

d.

e.

f.

69
desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o la quiebra, la masa de bienes integrantes del fondo de comercio y los su*etos a un fideicomiso.

g. h.

N& HA#$A 'A4A .A4A.$"4 SA4 7NA N#$ $7. AN .&N# %"4A4 !A #7 5"N"4 #. $odas tienen rasgos especiales que las diferencian en alguna medida de otras. 'or consiguiente, esta solucin implicar-a eludir el problema. $AM'&.& HA#$A 'A4A .A4A.$"4 SA4 A !A #&. "%A% .&N975A! .&N# %"4A4!A 7N "#$A$7$& !"5A! F&4S&#& & 7N 4W5 M"N M'7"#$& '&4 !A !"9. "s uno de los caracteres de la sociedad conyugal en nuestro derec1o el de ser un r;gimen legal inmodificable0 pero es slo eso, uno de sus caracteres, que no define su esencia. !A #&. "%A% .&N975A! "# 7NA #&. "%A% . G ! 'A4$ .7!A4. "n el .digo argentino se 1a asignado a la sociedad conyugal el carcter de sociedad0 as- resulta de la denominacin adoptada, de su ubicacin en el cuadro de los contratos y de la subsidiaria aplicacin de las normas relativas a la sociedad com,n (art. =BFB, .d. .ivil). 'ero es una sociedad a cuya formacin se ven compelidos quienes contraen matrimonio, y cuyo r;gimen es imperativo y, por lo tanto, inmodificable. "s una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien est pro1ibida como contrato (art. =FD=, .d. .ivil), es impuesta por la ley a quienes contraen matrimonio, ya que los fuerza a distribuir por mitades, en el momento de la disolucin, el fondo com,n de ganancias obtenidas desde que se celebr el matrimonio. N& "# 7NA #&. "%A% %&$A%A %" '"4#&NA! %A% ?74@% .A . #lo e+iste como sociedad en las relaciones entre los socios, no en las de ellos con terceros.

i.

j.

"n conclusin, es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad *ur-dica, aun cuando en las relaciones con los cnyuges 2o sus sucesores universales2 puede actuar como su*eto de derec1o en el proceso de liquidacin y a los efectos del a*uste de los cr;ditos y deudas surgidos durante la gestin de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal.

&) PRINCIPIO Y &IENES (UE LA COMPONEN 1.- INTRODUCCI#N 1.1.- PRINCIPIO "l art. =BF= del .d. .ivil dispone: 4La sociedad principia desde la cele.racin del matrimonio/ y no puede estipularse 9ue principie antes o despu:s4. !a fec1a de iniciacin de la sociedad conyugal es, pues, forzosa. !os cnyuges no pueden alterarla ni se modifica por el 1ec1o de que se celebre convencin prenupcial, la cual slo produce efectos desde la celebracin del matrimonio, que es la condicin suspensiva a la cual est supeditada.

70
1.1.- DOTE DE LA MUJER "l .digo dedica todo un cap-tulo 2el tercero del t-tulo /%e la sociedad conyugal/2 a lo que denomina /%el dote de la mu*er/, donde se entremezclan disposiciones relativas a lo que errneamente denomina as- y a otras materias, como las donaciones de terceros a la esposa, la administracin de los bienes de ella por el marido y aun la de los bienes propios de ;ste. 'or dote entiende el .digo el con*unto de los bienes que lleva la mu*er al matrimonio y los que adquiera durante ;l por 1erencia, donacin o legado (art. =B>E, .d. .ivil). No se trata, pues realmente de la dote sino del con*unto de bienes propios de la mu*er. 'or lo tanto, es una denominacin equivocada, que 1a sido abandonada por la doctrina. Art. =.B>E. "l dote de la mu*er lo forman todos los bienes que lleva al matrimonio, y los que durante ;l adquiera por 1erencia, legado o donacin. Aclara el art. =BD= del .d. .ivil, que /_a tasacin de los .ienes de la mujer/ sean ra+ces o mue.les/ y la entrega de ellos al marido/ aun9ue se haga .ajo su 5alor determinado/ no le pri5a del dominio de ellos/ ni los hace pertenecer a la sociedad o al marido4. "s una confirmacin de que lo que el .digo llama dote no es dote, pues una de las caracter-sticas de esta institucin es, precisamente, que la entrega al marido de los bienes dtales ba*o tasacin implique la transmisin de la propiedad de tales bienes. 2.- &IENES PROPIOS 2.1.- CARACTERIZACI#N 'uesto que el .digo .ivil 2tanto en su te+to originario como mediante sus leyes complementarias y modificatorias2 1a adoptado un r;gimen matrimonial de comunidad restringida, 1ay bienes propios de cada uno de los cnyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal. .on respecto a los primeros, slo e+cepcionalmente el te+to primitivo del .digo utilizaba esa denominacin: llamaba /dote/ al con*unto de bienes propios de la mu*er (arts. =B>E, =BFE, =BF> y =BFD) y /capital propio/ del marido a los de ;ste (art. =BF>). Art. =.BFE. "l capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mu*er, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donacin, 1erencia o legado. Art. =.BF>. !os bienes donados, o de*ados en testamento a marido y mu*er con*untamente con designacin de partes determinadas, pertenecen a la mu*er como dote, y al marido como capital propio en la proporcin determinada por el donador o testador0 y a falta de designacin, por mitad a cada uno de ellos. Art. =.BFD. #i las donaciones fueren onerosas, se deducir de la dote y del capital del marido, o slo de la dote cuando fuese donacin del esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la sociedad. A unos y otros los considera 2con dudoso acierto2 capital de la sociedad conyugal0 as- el art. =BFE e+presa: 4;l capital de la sociedad conyugal se compone de los .ienes propios 9ue constituyen el dote de la mujer/ y de los .ienes 9ue el marido introduce al matrimonio/ o 9ue en adelante ad9uiera por donacin/ herencia o legado4. Hsicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos:

a. b. c. d. e. f.

!os llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad 1a sido adquirida antes de la celebracin de ;ste (bienes apor2 tados, seg,n los arts. =B>E y =BFE, .d. .ivil). !os adquiridos despu;s de la celebracin del matrimonio, cuando la adquisicin es a t-tulo gratuito (arts. =B>E y =BFE, .d. .ivil). !os adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversin de dinero propio, o por la reinversin del dinero obtenido de la ena*enacin de alg,n bien propio (art. =BFF, partes primera y segunda, .d. .ivil). !os aumentos materiales de los bienes propios (art. =BFF, parte tercera, .d. .ivil). !os adquiridos despu;s del matrimonio pero por t-tulo o causa anterior a ;l (arts. =BFO a =BOI, .d. .ivil). !os bienes propios por su naturaleza, seg,n la doctrina que admite esta categor-a en el derec1o argentino.

2.2.- &IENES APORTADOS !os bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio 2denominados /bienes aportados/2 son propios. #u carcter de tales responde al principio bsico de la comunidad de ganancias, seg,n el cual queda e+cluido de ella lo adquirido antes de su iniciacin. A ellos aluden los arts. =B>E del .d. .ivil, que se refiere a 4los .ienes 9ue lle5a al matrimonio4 la mu*er, y =BFE, que menciona 4los .ienes 9ue el marido introduce al matrimonio4. 2.3.- &IENES AD(UIRIDOS A T TULO GRATUITO #on tambi;n bienes propios los adquiridos por cada uno de los cnyuges despu;s del matrimonio por donacin, 1erencia o legado, es decir, a t-tulo gratuito. "s ;sta, tambi;n, una solucin uniforme en las le gislaciones que adoptan la comunidad de ganancias, pues no se considera como ganancia lo que de ninguna manera podr-a estimarse que 1a ingresado en el patrimonio de uno de los cnyuges como consecuencia del esfuerzo com,n de ambos ni de la colaboracin o apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro. .on respecto a las donaciones y legados 1ec1os con*untamente a ambos esposos el art. =BF> del .d. .ivil establece: 4Los .ienes donados/ o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designacin de partes determinadas/ pertenecen a la mujer como dote/ y al marido como capital propio en la proporcin determinada por el donador o testador> y a 2alta de designacin/ por mitades a cada uno de ellos4. "s decir, que en caso de donacin o legado con*unto, lo donado o legado pertenece a los cnyuges en copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de cada uno es bien propio de ;l0 la porcin que a cada cnyuge co 2

71
rresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testador, y a falta de indicacin la copropiedad es por mitades. "l art. =NBB del .d. .ivil considera donaciones remuneratorias 4a9uellas 9ue se hacen en recompensa de ser5icios prestados al donante por el donatario/ estima.les en dinero/ y por los cuales :ste pod+a pedir judicialmente el pago al donante4> tales donaciones 4de.en considerarse como actos a t+tulo oneroso/ mientras no excedan una e9uitati5a remuneracin de ser5icios reci.idos4 (art. =NBD). Hastar-an esas normas para concluir que el ob*eto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados despu;s del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes, pues en este ,ltimo caso la causa de la adquisicin es anterior al matrimonio. #i e+cede de la remuneracin equitativa de los servicios, el e+ceso es propio, lo que implica 2por lo menos en principio2 que lo donado tenga carcter ganancial y la sociedad conyugal deba recompensa al cnyuge donatario por el valor del e+ceso. #in embargo, el art. =BO> e+presa: 4Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges/ o a am.os por ser5icios 9ue no da.an accin contra el 9ue las hace/ no corresponden al ha.er social/ pero las 9ue se hicieren por ser5icios 9ue hu.iesen dado accin contra el donante/ corresponden a la sociedad/ sal5o 9ue dichos ser5icios se hu.ieran prestado antes de la sociedad con yugal/ pues en tal caso la donacin remuneratoria no corresponde a la sociedad/ sino al cnyuge 9ue prest el ser5icio4. !as donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero son consideradas actos a t-tulo oneroso en cuanto el valor de lo donado no e+ceda el valor del cargo (arts. =NBO y =NBN, .d. .ivil). "l art. =BFD, sin distinguir la importancia del cargo, dispone que /s- las donaciones 2ueren onerosas/ se deducir1 de la dote y del capital del marido/ o slo de la dote cuando 2uese donacin del esposo/ el importe de las cargas 9ue 2uesen soportadas por la sociedad4. 2.4.- SU&ROGACI#N REAL #eg,n el art. =BFF, partes primera y segunda, del .d. .ivil, 4los .ienes 9ue se ad9uieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges/ o el inmue.le 9ue se compre con dinero de alguno de ellos ... pertenecen al cnyuge permutante/ o de 9uien era el dinero4. .oncordemente, los arts. =B>F y =B>O consideran propios de la mu*er los bienes ra-ces que se compraren con dinero de ella, y lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios. Art. =.B>F. !os bienes ra-ces que se compraren con dinero de la mu*er, son de la propiedad de ella si la compra se 1iciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, e+presndose as- en la escritura de compra, y designndose cmo el dinero pertenece a la mu*er. Art. =.B>O. .orresponde tambi;n a la mu*er lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, e+presndose tambi;n el origen de los bienes que ella diere en cambio. .orresponde aclarar que los arts. =BFF y =B>F aluden a inmuebles y a bienes ra-ces, respectivamente. #in embargo, eso no significa que el principio de subrogacin real se aplique slo a inmuebles, sino que debe e+tenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales, pues en todos los casos median iguales razones 7n fallo plenario de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil recogi ese criterio, al establecer que /despu;s de la reforma del .digo .ivil por la ley ==.EDO, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestacin de que el dinero es de ella, as- como la designacin de cmo el dinero pertenece a la mu*er/. !a doctrina mayoritaria y la *urisprudencia unnime consideran que si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin per*uicio del cr;dito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cnyuge propietario por el importe del dinero invertido0 si, en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cnyuge due<o del dinero propio tiene un cr;dito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertida. $ambi;n puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de dinero. %e acuerdo con lo dispuesto en el art. =EDF del .d. .ivil, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en caso contrario. 'or consiguiente, el nuevo bien tendr carcter propio si el valor de la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y ga nancial si aqu;l es inferior o igual. "n todos los casos, queda a salvo el cr;dito de la sociedad conyugal o del cnyuge por la in versin 1ec1a en la adquisicin del bien propio o ganancial, respectivamente. "s posible que un cnyuge sea due<o de una parte indivisa de una cosa con carcter propio y adquiera luego otra parte indivisa con dinero ganancial. "n la *urisprudencia de la .apital Federal, la cuestin 1a quedado zan*ada por el fallo plenario de la .mara Nacional de Ape laciones en lo .ivil 2dictado por mayor-a de veintitr;s votos contra trece2, seg,n el cual reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que ten-a porciones indivisas de ese carcter adquiere a t-tulo oneroso las restantes porciones durante la e+is tencia de la sociedad conyugal0 la minor-a, en cambio, propici la calificacin dual, es decir, el carcter ganancial de la nuevas porciones. 2.!.- AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. %ispone la parte tercera del art. =BFF del .d. .ivil, que 4los aumentos materiales 9ue acrecen a cual9uier especie de uno de los cnyuges/ 2ormando un mismo cuerpo con ella por alu5in/ edi2icacin/ plantacin u otra cual9uier causa/ pertenecen . . . a 9uien correspond+a la especie principal4. %e manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causas naturales (aluvin o avulsin) o a la obra del 1ombre (edificacin o plantacin) 2accesin natural, y artificial o industrial, respectivamente2, tienen carcter propio. "s una aplicacin del principio de la accesin (art. BDO= y ss., .d. .ivil), pues del mismo modo que el propietario de la cosa principal lo es de la accesoria, se mantiene el carcter propio de lo que aumenta por accesin a la cosa propia. .uando se trata de me*oras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del 1ombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carcter ganancial (art. =BOB, prr. s;ptimo)0 por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un cr;dito (recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor D. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realizacin de me*oras 2por el progreso edilicio de la zona, apertura o pavimentacin de calles o caminos pr+imos, etc.2, pues entonces el mayor valor mantiene su carcter de propio. 2.".- &IENES AD(UIRIDOS POR CAUSA O T TULO ANTERIOR AL MATRIMONIO

72
"l art. =BFO del .d. .ivil establece: 4La cosa ad9uirida durante la sociedad/ no pertenece a ella aun9ue se haya ad9uirido a t+tulo oneroso/ cuando la causa o t+tulo de ad9uisicin le ha precedido y se ha pagado con .ienes de uno de los cnyuges4. #e trata de casos en que, en el momento de la celebracin del matrimonio, el cnyuge ya tiene un derec1o 2por lo menos eventual2 de adquirir la cosa, derec1o que constituye un bien propio. 'or lo tanto, no e+iste ms que una variante de subrogacin real, caracterizada porque en lugar de sustituirse 2en el patrimonio propio de uno de los cnyuges2 una cosa por otra, se sustituye un derec1o por una cosa. "sta asume entonces el mismo carcter que aqu;l, es propiaO. $-tulo de adquisicin es el contrato de compraventa. %e manera que, si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aun cuando la tradicin 2que es el modo de adquisicin2 sea posterior. 'or causa debe entenderse cualquier acto que origine el derec1o de lograr la adquisicin, como el boleto de compraventa N. Hasta la causa o t-tulo anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se 1ace con dinero ga nancial, surge un cr;dito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado Adems, el art. =BFN dice: 4?ampoco le pertenecen (a la sociedad conyugal) los .ienes 9ue antes de la sociedad pose+a alguno de los cnyuges por un t+tulo 5icioso/ pero cuyo 5icio se hu.iese purgado durante la sociedad/ por cual9uier remedio legal4. A<ade el art. =BFC: 4Ni los .ienes 9ue 5uel5en a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato/ o por ha.erse re5ocado una donacin4. 9 el art. =BOI dispone: 4Ni el derecho de usu2ructo/ 9ue se consolida con la propiedad durante el matrimonio/ ni los intereses de5engados por uno de los cnyuges/ antes del matrimonio y pagados despu:s 2.%.- PRODUCTOS DE LOS &IENES PROPIOS N& prev; el .digo la situacin de los productos de los bienes propios0 slo asigna carcter ganancial a sus frutos. 'ero el carcter propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. !uego, son propios por subrogacin real. 'or e+cepcin, los productos de las minas son gananciales (art. E=N, .d. de Miner-a), pues constituyen lo ,nico aprovec1able de la mina (nota del codificador al art. E>> del te+to originario). 2.).- INDEMNIZACIONES POR DA.OS PERSONALES "s propia la indemnizacin de los da<os f-sicos causados a uno de los cnyuges que provocan su incapacidad permanente para el traba*o, total o parcial. #e trata, en el caso, de resarcir una lesin a la integridad f-sica, que es algo eminentemente personal del cnyuge, cuya disminucin acarrea la reduccin de la capacidad laboral para el resto de la vida, ms all de la disolucin de la sociedad conyugal. "n cambio, considero, y en contra de la solucin propiciada por Horda y acogida por el art. =>I> del .digo franc;s reformado en =CFD, que es ganancial la indemnizacin de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual e+iste la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del traba*o que el cnyuge est imposibilitado de obtener, los que son gananciales. #in embargo, se consider propia la indemnizacin por la privacin de libertad dispuesta por un gobierno militarP B. !a in2 demnizacin del da<o moral, tambi;n, es propia. "n caso de indemnizacin percibida por uno de los cnyuges por la muerte de un tercero, tiene carcter propio la correspondiente a la p;rdida de la vida de ese tercero. 'ero la parte que cubre los gastos realizados 21onorarios m;dicos, gastos de sanatorio, gastos funerarios2 tiene el mismo carcter que los fondos con que esos gastos fueron realizados, en virtud del principio de la subrogacin real. !a indemnizacin a uno de los cnyuges por la muerte del otro tiene carcter propio, no slo porque repara un da<o eminentemente personal sino tambi;n porque el 1ec1o que la determina provoca a la vez la disolucin de la sociedad conyugal0 siempre con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que tiene el carcter de los fondos con que esos gastos se pagaron0 tal como el pago de la indemnizacin por muerte dispuesta por la legislacin laboral. 2.*.- SEGUROS !as indemnizaciones percibidas en virtud de la e+istencia de contratos de seguros conservan el mismo ca rcter del bien o el valor que vienen a reemplazar. As-, si se trata de seguros por p;rdidas o da<os sufridos por las cosas, tienen igual carcter que la cosa perdida o da<ada, puesto que media subrogacin real"n los seguros por da<os personales, la indemnizacin tiene carcter propio, con e+cepcin de la que repare la p;rdida de beneficios que deber-an obtenerse durante la sociedad conyugal, la que es ganancial. "n cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario (ley =O.>=N, art. =>E, prr. segundo). #in embar go, cuando la percibe uno de los cnyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales, por aplicacin del art. =BOB, prr. pen,ltimo, del .d. .ivil. 2.1+ JU&ILACIONES Y PENSIONES "l derec1o a la *ubilacin o a la pensin tiene carcter propio, como que es personal-simo y vitalicio del *ubilado o pensionado. #in embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio. $ambi;n se aplican iguales reglas a la pensin alimentaria en favor de uno de los esposos. 2.11 RENTAS VITALICIAS #i es constituida por un tercero en favor de uno de los esposos a t-tulo gratuito tiene carcter propio. gualmente, por subrogacin real, la constituida por el cnyuge a t-tulo oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propios. 2.12.- DEREC$OS INTELECTUALES !a propiedad intelectual 2cient-fica, literaria, art-stica o didctica2 comprende dos aspectos. 7no es el denominado /derec1o moral del autor/, que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser publicada o no, el derec1o de reivindicar su paternidad si aparece sin su firma o es ob*eto de plagio, falsificacin o imitacin, el de oponerse a las deformaciones o alteraciones que pudieran 1acerse a la obra en su publicacin, y el de modificarla. %esde este punto de vista, el autor e*erce un derec1o absoluto, intransferible y perpetuo (art. DB, ley ==.OBE). "l otro aspecto es el pecuniario, que se traduce en la facultad de disponer de la obra, publicarla, e*ecutarla, representarla, adaptarla, traducirla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma (art. B o, ley ==.OBE). "n este sentido, la

73
propiedad intelectual es ena*enable (art. >o, ley ==.OBE) y temporaria (art. Do, ley ==.OBE, modificado por ley B>.NOI, que eleva el plazo de duracin). #uele afirmarse que el derec1o moral de autor, por su carcter personal-simo, es necesariamente un bien propio. &b*eta, sin em bargo, !lamb-as que el derec1o moral de autor no es un bien en el sentido del art. BE=B del .d. .ivil0 tratar-ase de un derec1o e+2 trapatrimonial in1erente a la persona del autor. "n cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una ardua discusin en la doctrina 2tanto en la francesa como en la nacional2acerca de si debe tener carcter propio o ganancial. !a #ala H de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil se inclin por la ,ltima de esas soluciones en la sucesin de 4o berto Arlt, al decidir que es un bien ganancial la obra intelectual que 1a ingresado en el mbito patrimonial por su publicacin o representacin durante la vigencia de la sociedad conyugal=D. !a ley =O.O== agreg un nuevo prrafo al art. =BOB del .d. .ivil, que e+presa: 4Los derechos intelectuales/ patentes de in5encin o dise@os industriales son .ienes propios del autor o in5entor/ pero el producido de ellos durante la 5igencia de la so ciedad conyugal es ganancial4P. 2.13.- PROPIEDAD INDUSTRIAL !a misma disposicin comentada precedentemente asigna carcter propio a las patentes de invencin o dise<os industriales, sin per*uicio de la ganancialidad del /producido/ de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal.

74
2.14.- MUE&LES DE CAR/CTER PERSONAL $ienen carcter propio ciertas cosas muebles de carcter personal-simo, tales como las ropas de uso personal, las cartas misivas, las condecoraciones, regalos 1onor-ficos, diplomas y t-tulos profesionales, los recuerdos de familia, y los manuscriptos, aunque correspondan a obras intelectuales con valor econmico. Ning,n problema e+iste con respecto a tales muebles cuando carecen de valor econmico, cuando se trata de recuerdos de fami lia recibidos a t-tulo gratuito, porque ser-an propios por tal motivo, o en el caso de manuscriptos de valor econmico, por aplicacin de la solucin legal referente a los derec1os intelectuales. 'ero, cpuede considerarse propio, por e*emplo, un valioso ta pado de pieles comprado con dinero ganancial[ 'A4A H"!!7#. &, la solucin no puede ser afirmativa: de lo contrario se establecer-a una evidente desigualdad entre los cnyuges en la particin, se permitir-a eludir la pro1ibicin legal de efectuar donaciones entre los cnyuges durante el matrimonio, y se tolerar-a el fraude a los acreedores del marido que invirtiese sus bienes en la adquisicin de tal tipo de prendas para su esposa. !o mismo ocurre con los ,tiles de traba*o y las *oyas, que tendrn el carcter del dinero empleado en su compra. .onsider que si se 1an comprado con dinero ganancial no pueden ser otra cosa ms que gananciales, sin per*uicio de que en la particin de la sociedad conyugal se atribuyan preferentemente al cnyuge al cual pertenec-an o que los utilizaba. 3.- &IENES GANANCIALES 3.1.- CARACTERIZACI#N. "+presa el art. =BOB, parte primera, del .d. .ivil, que son gananciales /los bienes que cada uno de las cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier t-tulo que no sea 1erencia, donacin o legado/. "n principio, pues, son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisicin no 1aya sido a t-tulo gratuito. 'ero deben e+ceptuarse los que tienen carcter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la subrogacin real, la accesoriedad a otros propios, o la e+istencia de causa o t-tulo de adquisicin anteriores al matrimonio. 3.2.- AD(UISICIONES ONEROSAS. "l art. =BOB, prr. segundo, del .d. .ivil considera gananciales /los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro t-tulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges/. #e trata de una repeticin del principio enunciado en la parte primera del art-culo. 3.3.- AD(UISICIONES FORTUITAS 'or el art. =BOB, prr. tercero, del .d. .ivil tienen carcter ganancial los bienes /adquiridos por 1ec1os fortuitos, como loter-a, *uego, apuestas, etc./. 6ueda comprendido tambi;n, por su carcter fortuito, el tesoro 1allado por el marido o la mu*er en predio de uno u otro, y la parte correspondiente al propietario del tesoro 1allado por un tercero en predio de cualquiera de los cnyuges (art. BDFI, .d. .ivil). 3.4.- FRUTOS DE LOS &IENES #on gananciales /los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad/ (art. =BOB, prr. cuarto, .d. .ivil). !o ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal y no los /percibidos durante el matrimonio/, porque si se 1ubieran devengado antes de la celebracin de ;ste, ser-an propios por ser anterior su causa de adquisicin, aunque se percibiesen despu;s0 mientras que si se devengasen despu;s de la disolucin de la sociedad conyugal no ser-an gananciales aunque persistiese el matrimonio. "n cuanto a los frutos devengados antes de la disolucin de la sociedad conyugal y percibidos despu;s, la propia disposicin da la correcta solucin: son gananciales. $ambi;n tienen carcter ganancial los frutos de los bienes de los 1i*os menores del matrimonio, bienes que estn su*etos al usufructo de los padres, una vez pagadas las cargas que gravan tal usufructo 3.!.- PRODUCTOS DE LAS MINAS "l art. E=N del .d. de Miner-a asigna carcter ganancial a /los productos de las minas particulares de cada uno de los cnyuges/, 1aciendo e+cepcin al principio de que los productos de los bienes propios tienen carcter propio. 'ero para asignarles carcter ganancial se tiene en cuenta el momento de la e+traccin, ya que no cabr-a considerar 2como con relacin a los frutos2 el momento en que fueron devengados. "l art. E=C del .d. de Miner-a a<ade: /$odos los minerales arranca dos y e+tra-dos despu;s de la disolucin de la sociedad conyugal, pertenecen e+clusivamente al due<o de la mina/. #eg,n la nota respectiva, slo pueden equipararse a los frutos pendientes los minerales ya e+tra-dos al tiempo de la disolucin de la sociedad, pues la asimilacin a los frutos slo cabe respecto de los minerales separados de la mina. 3.".- FRUTOS DEL TRA&AJO. 'or el art. =BOB, prr. quinto, del .d. .ivil son gananciales /los frutos civiles de la profesin, traba*o, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de ellos/. #e trata de los frutos devengados durante la sociedad conyugal. #i se 1ubieran devengado antes de la celebracin del matrimonio, ser-an propios por ser anterior al matrimonio la causa de su adquisicin. #i se perciben despu;s de la disolucin de la sociedad conyugal, son gananciales cuando se devengaron con anterioridad, pues ya estaba incorpora do al patrimonio del cnyuge el derec1o de, percibirlos. 3.%.- USUFRUCTO DE &IENES DE LOS $IJOS #eg,n el art. =BOB, prr. se+to, del .d. .ivil, es ganancia /lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de

75
los 1i*os de &tro matrimonio/. No contempla el .digo el caso del usufructo de bienes de 1i*os e+tramatrimoniales menores de edad, por la simple razn de que su te+to originario no otorgaba el derec1o de usufructo a los padres e+tramatrimoniales. Actualmente, debe aplicarse la misma solucin que se admita para el usufructo de bienes de 1i*os de matrimonio. 3.).- VALOR DE LAS MEJORAS DE &IENES PROPIOS "l art. =BOB, prr. s;ptimo, .d. .ivil considera gananciales /las me*oras que durante el matrimonio 1ayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges/. "ste prrafo debe ser coordinado con el art. =BFF, seg,n el cual esas me*oras son propias en virtud del principio de accesoriedad, en tanto formen un mismo cuerpo con la especie principal. 'or lo tanto, si la me*ora es separable sin deterioro, mantiene su carcter ganancial mientras 1aya sido realizada con dinero ganancial. "n cambio, si es inseparable, o si la separacin no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carcter propio de la cosa principal a la cual accede, sin per*uicio de que su realizacin mediante la inversin de dinero ganancial implique que sea ganancial su valor. "l reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las me*oras se resuelve en un cr;dito o recompensa de la sociedad contra el cnyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aqu;lla. 3.*.- INVERSIONES EN FAVOR DE UNO SOLO DE LOS C#NYUGES. $iene carcter ganancial, conforme al prr. octavo del art. =BOB del .d. .ivil, /lo que se 1ubiese gastado en la redencin de ser 2 vidumbres, o en cualquier otro ob*eto de que slo uno de los cnyuges obtenga venta*as/. 6ueda comprendido en este supuesto el levantamiento con dinero ganancial de la 1ipoteca u otro gravamen o derec1o real que pesa sobre un bien propio, y el pago con dinero ganancial de primas de seguros de vida de uno de los cnyuges en favor del otro, as- como el pago con dinero ganancial de deudas personales. "n todo caso, lo ganancial es el cr;dito que la sociedad conyugal tiene contra el cnyuge por lo gastado o invertido. 3.1+.- AD(UISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCI#N DE LA SO CIEDAD CONYUGAL0 POR T TULO O CAUSA ANTERIOR 'rescribe el art. =BOE del .d. .ivil, que /se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante ;l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de 1ec1o no se adquirieron sino despu;s de disuelta la sociedad, por no 1aberse tenido noticia de ellos, o por 1aberse embarazado in*ustamente su adquisicin o goce/. 3.11.- DONACIONES REMUNERATORIAS !as donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son gananciales, aunque sean 1ec1as despu;s de la disolucin. As- resulta de la circunstancia de que subrogan un derec1o de carcter ganancial. 3.12.- AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS 'or analgica aplicacin del art. =BFF del .d. .ivil, son gananciales los aumentos materiales y me*oras de los bienes gananciales, sin per*uicio del cr;dito de uno de los cnyuges contra la sociedad conyugal cuan do se trate de aumentos debidos a la obra del 1ombre para cuya realizacin se 1ayan empleado fondos propios. $ambi;n es ganancial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realizacin de me*oras. 3.13.- SU&ROGACI#N REAL "l principio de la subrogacin real es aplicable tambi;n a los bienes gananciales: tienen carcter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cnyuges por subrogacin real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversin de dinero ganancial y por reinversin de un bien ganancial, o sea, ena*enacin onerosa de un ganancial y adquisicin de otro con el dinero obtenido como contraprestacin de esa ena*enacin, as- como las indemnizaciones por da<os sufridos por la cosa ganancial, por e+propiacin de un bien ganancial, y el cr;dito proveniente de la venta de un bien de igual carcter. #in embargo, si esas operaciones se realizan durante la vigencia de la sociedad, no es necesario acudir al principio de la sub rogacin real para fi*ar el carcter de ganancial, ya que ;ste deriva simplemente de la circunstancia de tratarse de adquisiciones onerosas 3.14.- RENTAS VITALICIAS. $iene carcter ganancial la renta vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los cnyu ges o de ambos a t-tulo oneroso, si se dan como contraprestacin cosas o dinero gananciales. 3.1!.- DIVIDENDOS DE ACCIONES. !os dividendos de acciones de sociedades de capital 2sean dic1as acciones gananciales o pro pias2 que se distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos devengados durante la sociedad. "l momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del e*ercicio de la sociedad, de manera que si ;ste se produce despu;s del matrimonio y antes de la disolucin de la sociedad conyugal, los dividendos son -ntegramente gananciales 3.1".- DEREC$O A LA LOCACI#N. Aunque la cuestin est discutida, si uno de los cnyuges contrat la locacin de la vivienda com,n durante el matrimonio, el derec1o de permanecer en la relacin locativa es un bien, y es ganancial por 1aberse originado en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.

76
C) PRUE&A DEL CAR/CTER DE LOS &IENES 1.- CARGA DE LA PRUE&A. "l art. =BO= del .d. .ivil dispone: /'ertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes e+istentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenec-an a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despu;s por 1erencia, legado o donacin/. %e ella se desprende la e+istencia de una presuncin iuris tantum de que los bienes e+istentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. 6uien afirme su carcter propio debe probarlo. #i se trata de inmuebles, la prueba resultar de su t-tulo de adquisicin, sea por ser de fec1a anterior al matrimonio o por 1a b;rselo adquirido por donacin, 1erencia o legado. "n el caso de inmuebles propios adquiridos despu;s del matrimonio a t-tulo one roso, la prueba de su carcter puede 1acerse por todos los medios, con la salvedad de lo que se e+presar en el pargrafo siguiente respecto de la mu*er. #i se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio, el art. =BB> del .d. .ivil impon-a (seg,n la interpretacin que acepto) que ese carcter resultase de la convencin matrimonial. %erogado ese art-culo por la ley =O.O==, la prueba puede 1acerse mediante cualquier medio probatorio. !o mismo ocurre con los bienes inmateriales. "n cuanto a los muebles adquiridos despu;s del matrimonio a t-tulo gratuito, la parte segunda del mencionado art-culo impon-a la prueba por escrito de que 1ab-an sido adquiridos por 1erencia, legado o donacin. !a derogacin de tal disposicin implica que puede admitirse todo g;nero de prueba, lo mismo que en el caso de muebles adquiridos despu;s del matrimonio a t-tulo oneroso. .uando los muebles propios de la mu*er quedan en poder del marido, la confesin de ;ste del carcter propio acarrea la obliga cin de restituirlos, tanto respecto de ;l como de sus 1erederos. $al es el sentido con que debe entenderse el art. =BBN del .d. .ivil, que e+presa: /.on relacin al marido y a sus 1erederos, la confesin del recibo de la dote, en cualquier forma que sea 1ec1a, probar la obligacin de restituirla a la mu*er o a sus 1erederos/. 'ero frente a terceros, acreedores del esposo, la prueba debe resultar de instrumentos p,blicos. "l art. =BBC del .d. .ivil a<ade al respecto: /"n relacin a los acreedores del marido, la confesin del recibo de la dote no les per*udicar, sino cuando constare ;sta de las convenciones nupciales, o de otra escritura p,blica, antes de la celebracin del matrimonio, o cuando se probare por escritura p,blica, testamentos, o particiones, o por otros instrumentos de igual autenticidad, que la mu*er adquiri los bienes cuyo recibo confiesa el marido/. %e manera que si, por e*emplo, los acreedores del marido embargaran muebles del 1ogar conyugal, la mu*er no podr-a acreditar su carcter propio sino en la forma determinada en este art-culo0 igual regla se aplicar-a a los acreedores de la mu*er, por razones de igualdad *ur-dica. 2.- INMUE&LES PROPIOS DE LA MUJER "l art. =B>F del .d. .ivil instituye: /!os bienes ra-ces que se compraren con dinero de la mu*er, son de la propiedad de ella si la compra se 1iciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, e+presndo se as- en la escritura de compra, y designndose cmo el dinero pertenece a la mu*er/. 9 a<ade el art. =B>O: /.orresponde tambi;n a la mu*er lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, e+presndose tambi;n el origen de los bienes que ella diere en cambio/. A partir de la sancin de la ley ==.EDO, la adquisicin de bienes para la mu*er ya no la 1ace el marido, sino ella por s- misma. 'ero el cumplimiento de esos requisitos slo era ineludible a fin de acreditar frente a terceros el carcter propio del inmueble0 entre partes 2o sea, entre los cnyuges y sus sucesores universales2 era posible acreditar el carcter propio del bien con motivo de la liquidacin de la sociedad conyugal. "n tal sentido se e+pidi un fallo plenario de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil del => de *ulio de =COB. 'or otra parte, frente a terceros la e+presin del origen de los fondos con que el inmueble se compraba o de lo dado en cambio slo era una presuncin iuris tantum/ que ellos pod-an destruir mediante la prueba de su falsedad "l art. =B>F debe ser interpretado con amplitud, reconociendo por igual a marido y mu*er, la facultad de determinar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de bienes inmuebles. $al manifestacin importa una presuncin iu-ris tantum sobre el carcter del bien adquirido.

XXIII.- GESTI#N DE LOS &IENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (XXX ' T2) A) R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL 1.- R-GIMEN ADOPTADO "l .digo .ivil adopt el r;gimen matrimonial de comunidad de administracin o gestin marital, dando al marido la calidad de administrador (en sentido lato, como gestor de un patrimonio) de sus propios bienes, de los gananciales y de los propios de la esposa. !os ,nicos bienes e+ceptuados de sus facultades de administracin eran los siguientes: a) los bienes cuya administracin se 1ubiera reservado la mu*er en la convencin prenupcial, que pod-an ser un bien inmueble de los llevados al matrimonio o cuya ulterior adquisicin a t-tulo propio se previese, y los donados por el esposo en la misma convencin y b) los bienes adquiridos por la mu*er despu;s del matrimonio por donacin, 1erencia o legado, cuando el donante o testador 1ubiera impuesto la condicin de no ser recibidos y administrados por el mando, caso en el cual la mu*er pod-a administrarlos con licencia de ;ste, o con la del *uez si el marido no se la diera o no pudiera darla "n esos casos, la mu*er slo pod-a e*ecutar actos de administracin en sentido estricto, pero necesitaba venia marital para los de disposicin (art. DD, ley mat. civil). Fuera de ello, la mu*er pod-a otorgar algunos actos de administracin en los casos de autorizacin marital presunta para el e*ercicio de profesin o ndustria y de e*ercicio del comercio.

77
2.- FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRADOR. !as facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal variaban seg,n se tratase de sus bienes propios, los de la mu*er o los gananciales.

a.

H "N"# '4&' &# %"! MA4 %&. "l marido ten-a las mismas facultades de administracin y disposicin que si 1ubiera sido soltero. "l art. =BDD del .. dispone: /!os bienes que el marido llev al matrimonio, y los que despu;s adquiri por donaciones, 1erencias o legados, pueden ser ena*enados por ;l, sin dependencia del consentimiento de la mu*er, o de autorizacin *udicial/. H "N"# '4&' &# %" !A M7?"4 .on relacin a los bienes propios de la mu*er, las facultades del marido eran restringidas. "n principio, pod-a celebrar todo acto de administracin. #in embargo, se establec-a una limitacin en el tiempo para los arrendamientos. !os frutos y rentas que recog-a el marido en su administracin los 1ac-a suyos, ya que eran gananciales su*etos a sus amplios poderes administrativos. 'ero sus facultades no eran tan e+tensas en cuanto a los actos de disposicin. !a ena*enacin de inmuebles, la constitucin de derec1os reales sobre ellos, y la disposicin de dinero e+istente en depsitos p,blicos correspond-a a la mu*er con su venia o a ambos en com,n, pero el marido no estaba facultado para realizarlos por s- solo. As- resultaba del .digo .ivil, que sucesivamente establece: /#iendo la mu*er mayor de edad, puede con licencia del marido, o los dos *untos, ena*enar sin autorizacin *udicial, tanto sus bienes ra-ces como sus rentas inscriptas, y disponer libremente de los dineros e+istentes en los depsitos p,blicos/ (art. =BDB). /#i el marido, sin autorizacin de la mu*er, ena*enare bienes inmuebles de ;sta, o impusiere en ellos derec1os reales, la mu*er, en el primer caso, tendr derec1o a reivindicarlos, y en el segundo, a usar de las acciones que como propietaria le corresponden para librarlos de todo gravamen impuesto sin su consentimiento/ (art. =BDE). "n cambio, pod-a ena*enar las cosas muebles que la mu*er no quisiera reservarse0 dic1a reserva deb-a ser 1ec1a en la convencin prenupcial. "n este sentido, el art. =BDO dispone: /"l marido puede ena*enar los bienes muebles dtales, con e+cepcin de aquellos que la mu*er quisiere reservarse/. 'ero esa facultad de vender los muebles de la esposa, de ser e*ercida, lo 1ac-a responsable 2si no invert-a el dinero obtenido en inmuebles, t-tulos de la deuda p,blica o depsitos a nombre de la mu*er2 por su precio si no 1ab-an sido estimados, y por su valor de estimacin si lo 1ab-an sido. As- lo establec-a el =BD> al disponer: /"l marido es deudor a la mu*er del valor de todos los bienes de ella que a la disolucin de la sociedad no se 1allen invertidos en bienes ra-ces escriturados para la mu*er, en rentas nacionales o provinciales, o en los depsitos p,blicos inscriptos a nombre de ella/. 9 el art. =BDF al decir: /#i durante el matrimonio se ena*enaren bienes de la mu*er que no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido ser por el valor de la ena*enacin/. #i la mu*er era menor de edad, el marido pod-a realizar actos de disposicin de sus inmuebles, dinero depositado y t-tulos de la deuda p,blica con autorizacin *udicial, la cual slo deb-a ser otorgada en caso de necesidad o conveniencia manifiesta. "l dinero adeudado a la mu*er menor o recibido por ella por 1erencia o legado deb-a ser depositado. #i el marido era menor 2fuese la mu*er menor tambi;n o mayor de edad2 se le aplicaban las disposiciones relativas a los menores emancipados para los actos que pod-a realizar por la mu*er, y en caso de requerir ;sta venia para actuar, tal venia deb-a ser dada *udicialmente. H "N"# 5ANAN. A!"#. %e los bienes gananciales, el marido pod-a disponer con entera libertad a t-tulo oneroso, pero para donar los inmuebles necesitaba autorizacin de la mu*er o venia *u dicial supletoria. %e esos bienes ten-a la administracin (art. =BOF, te+to originario) a t-tulo de due<o, en cuya virtud se apropiaba de los frutos, los que pod-a libremente gastar o reinvertir.

b.

c.

3.- ADMINISTRACI#N POR LA MUJER. "+cepcionalmente, la administracin de la sociedad conyugal pod-a ser e*ercida por la mu*er. #eg,n las normas del .digo y las ulteriormente sancionadas la administracin de la sociedad conyugal por la mu*er pod-a tener lugar en los siguientes casos:

a. b. c. d.

cuando era nombrada curadora del marido cuando era nombrada curadora de los bienes del marido ausente cuando, durante la sustanciacin del *uicio de divorcio o de separacin de bienes, el marido era removido de la administracin de la sociedad conyugal y se designaba administradora provisional a la mu*er

cuando, declarada la ausencia con presuncin de fallecimiento del marido, ella optaba por la continuacin de la sociedad conyugal "n tales casos, las facultades de la mu*er y su responsabilidad por los actos otorgados eran, en principio, iguales a las del marido. 'ero algunas limitaciones se establec-an respecto de los actos de ena*enacin y de los arrendamientos. .on relacin a los actos cumplidos dentro de las facultades legales, el art. =BNF del .d. .ivil e+presa: /$odos los actos y contratos de la mu*er administradora, que no le estuvieren vedados por el art-culo precedente, se consideran como actos del marido, y obligan a la sociedad y al marido/. "n caso de cesar la c,ratela del marido o de sus bienes, ser de*ada sin efecto su remocin como administrador, o reaparecer el marido ausente, ;ste recobraba sus facultades: /.esando las causas que dieron la administracin a la mu*er, recobrar el marido sus facultades administrativas/ (art. =BNN, .d. .ivil). Fuera de los casos en que la mu*er era administradora de la sociedad conyugal, si 1ab-a impedimento accidental del marido pod-a ser autorizada *udicialmente para la realizacin de actos de administracin. 4.- ADMINISTRACI#N POR UN TERCERO. #i la mu*er es incapaz de e*ercer la c,ratela del marido o de sus bienes, o si no acepta desempe<ar ese cargo, dic1a funcin debe ser encomendada a un tercero. "n tales situaciones, seg,n el art. =BNC, /el curador tendr la administracin de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido/, es decir, sin las restricciones que se impon-an a la mu*er administradora, pero s- con las emergentes de las normas sobre la c,ratela.

78

&) LA LEY 11.3!% 1.- R-GIMEN ADOPTADO. !a ley ==.EDO, al ampliar la capacidad de la mu*er casada, le otorg facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes propios y sobre los gananciales llamados /de administracin reservada/. !as modificaciones introducidas implicaban que, a fin de determinar qui;n era el encargado de la gestin de los bienes, no debiesen ya distinguirse tres masas (propios del, marido, propios de la mu*er, gananciales) sino cuatro (propios del marido, propios de la mu*er, gananciales ordinarios o de administracin marital, gananciales de administracin reservada a la mu*er). "ran bienes gananciales de administracin reservada a la mu*er: a) los bienes adquiridos con el producto de su profesin, oficio, em2 pleo, comercio o industria, siempre que 2si se tratara de bienes cuyo t-tulo de adquisicin es una escritura p,blica2 se 1ubiese de *ado constancia en ;sta de su origen (art. Eo, inc. B, prr. a, ley ==.EDO)0 b) los bienes adquiridos con los frutos de los bienes propios, cuando su percepcin era 1ec1a por la mu*er. "l caso no estaba previsto en la ley, pero 2puesto que estaba 1abilitada para administrar sus bienes propios2 la solucin resultaba lgica, ya que si pod-a gastar libremente esos frutos, era natural que si los a1orraba en lugar de gastarlos, lo adquirido con esos a1orros quedase su*eto a su administracin y liberado de la del marido y de la responsabilidad por las deudas contra-das por ;ste. #in embargo, en caso de bienes cuyo t-tulo de adquisicin fuera una escritura p,blica, deb-a de*arse constancia en ella del origen, por analgica aplicacin de la disposicin antes citada. .abe aclarar que si per cib-a los frutos el marido en virtud del mandato de administracin que la ley presum-a e+istente en su favor (art. E o, inc. B, prr. c, ley ==.EDO), esos frutos se confund-an con los gananciales ordinarios, de modo que los bienes adquiridos con ellos tambi;n eran gananciales ordinarios, y c) los bienes adquiridos con los frutos de otros gananciales de administracin reservada, ya que tambi;n era lgico que siguiesen la misma condicin de los bienes de que proven-an, siempre con la debida mencin en caso de que el t-tulo de adquisicin constase en escritura p,blica. "n cambio, quedaban e+cluidos de la administracin reservada a la mu*er, es decir, eran gananciales ordinarios a pesar de 1aber sido adquiridos por ella: a) los adquiridos por 1ec1os fortuitos (loter-a, *uego, apuestas, etc.,), y b) los que deber-an 1aber sido gananciales de administracin reservada, pero en cuya escritura de adquisicin se 1ubiese omitido la mencin del origen de los fondos con que 1ab-an sido adquiridos o de los bienes dados en cambio. 2.- &IENES PROPIOS DEL MARIDO. "l r;gimen de gestin los bienes propios del marido no fue modificado por la ley ==.EDO. .ontinuaba administrndolos y pod-a disponer de ellos a t-tulo oneroso o gratuito, conforme al art. =BDD del .d. .ivil. 3.- &IENES PROPIOS DE LA MUJER. !os bienes propios de la mu*er pod-an ser administrados por ella, con facultad de e*ercer todos los actos de administracin. 'ero tambi;n pod-a otorgar tales actos el marido, en virtud del mandato presunto en su favor que establec-a esa dispo sicin legal, en tanto la mu*er no lo revocase en la forma establecida, en el e*ercicio de esa administracin, el marido estaba su*eto a la limitacin de la facultad de arrendar que regula el art. =BON del .d. .ivil. Mientras el mandato no fuese revocado, eran vlidos los actos de administracin llevados a cabo por uno u otro de los cnyuges, pero cuando el marido percib-a frutos los 1ac-a suyos, ya que la ley lo e+im-a de la obligacin de rendir cuentas. "n cuanto a los actos de disposicin, slo pod-a otorgarlos la mu*er, por s- sola si se trataba de actos a t-tulo oneroso y con venia del marido 2o *udicial si ;l era menor de edad2 si eran actos a t-tulo gratuito (art. =BDB, .d. .ivil). "n caso de que el marido 1ubiera ena*enado muebles de la mu*er en favor de terceros de buena fe, la ena*enacin 1abr-a sido vlida respecto del tercero por aplicacin del principio del art. B>=B del .d. .ivil, pero el marido 1abr-a respondido ante la mu*er por el valor real de la cosa ena*enada, y no ya por el precio de ena*enacin o el valor de estimacin, como ocurr-a en el r;gimen originario del .digo (art. =BDF, .d. .ivil), pues se 1abr-a tratado de un acto de ena*enacin de bienes a*enos realizado sin derec1o, que 1abr-a ocasionado su responsabilidad por los da<os y per*uicios. "n caso de que la mu*er 1ubiera sido menor de edad, el r;gimen referente a los actos de administracin era el mismo "l caso de incapacidad o ausencia de la mu*er no estaba previsto en la ley. !a ,nica solucin 1abr-a sido, pues, aplicar el mismo r;gimen que cuando era el marido el incapaz o ausente la mu*er era su curadora0 el marido curador 1abr-a debido actuar, con las limitaciones de los arts. =BND y =BNO del .d. .ivil 4.- &IENES GANANCIALES ORDINARIOS. .on relacin a los bienes gananciales ordinarios, tampoco 1ubo modificaciones. .ontinu aplicndose el r;gimen de administracin marital del .dice .ivil. !.- &IENES GANANCIALES DE ADMINISTRACI#N RESERVADA A LA. MUJER $anto los actos de administracin como los de disposicin de los gananciales de administracin reservada a la mu*er, corres pond-a que fueran otorgados por ella, ya que se le otorgaba el derec1o de 1acerlo /libremente/. #in embargo, prevalec-a el criterio de que para donar inmuebles necesitaba autorizacin del marido o venia *udicial supletoria, por analgica aplicacin del art. =NIO, inc. B, del .d. .ivil, que establec-a ese requisito para que 1iciera lo mismo el marido. "n los casos en que la mu*er era menor de edad, incapaz o demente, era aplicable lo respecto a los bienes propios ".- DEREC$O EXCEPCIONAL DE DISPOSICI#N DE LA MUJER "l art. > de la ley ==.EDO establec-a un derec1o e+cepcional de la mu*er de disponer de los bienes propios y gananciales del marido,

79
con autorizacin *udicial. "+presaba dic1a disposicin: /%urante el matrimonio la mu*er puede, con autorizacin *udicial, disponer de los bienes propios del marido y de los bienes gananciales de la sociedad conyugal que el marido administre, para atender a su subsistencia y la de los 1i*os menores de diecioc1o a<os cuando el marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva que lo recluya por dos a<os o ms y no tuvieran la mu*er y los 1i*os otros recursos/. !a norma inclu-a, como puede apreciarse, casos en que ni siquiera el marido es incapaz, pues su incapacidad tiene lugar en las condenas a pena privativa de la libertad por plazo superior a tres a<os (art. =B, .d. 'enal).

C) R-GIMEN DE LA LEY 1%.%11 1.- PRINCIPIO DE GESTI#N SEPARADA. !a ley =O.O==, al modificar los arts. =BOF y =BOO del .d. .ivil, 1a establecido 2como principio2 la gestin separada de los bienes de los cnyuges0 es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por ;l adquiridos. As-, el art. =BOF, prr primero, dispone: /.ada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su traba*o personal o por cualquier otro t-tulo legitimo, con la salvedad prevista en el art. =BOO/. Al principio de gestin separada se introducen importantes limitaciones al e+igirse el consentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, seg,n el art. =BOO, al cual remite la frase final del art. =BOF, prr. primero. .abe acotar aqu- que el uso de la e+presin /consentimiento/ 2gramaticalmente correcto, pues consentir es permitir o autorizar, en su primera acepcin2 1a sido criticado porque *ur-dicamente puede producir confusin, ya que el consentimiento, como elemento de los contratos, es el que proviene de las partes del acto. 'or ello, se prefiere el vocablo /asentimiento/, que da me*or idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte. !a distincin no es sutil, pues no es indiferente determinar qui;n es el que otorga el acto de disposicin: puede tener trascendencia, por e*emplo, para determinar qui;n garantiza la eviccin o, en los actos sobre inmuebles, qui;n es el que debe estar libre de in1ibiciones. 3 M'&4$A$" !& AN$"4 &4 '&467" "# %&N%" #" "L$AH!"." !A % F"4"N. A "N$4" !A '4"#$A. &N %"! .&N#"N$ M "N$& 9 %"! A#"N$ M "N$& .&M& 4"67 # $& 3 ZVVV %e todos modos, es claro que la necesaria conformidad del cnyuge del propietario no convierte a aqu;l en parte en el acto de disposicin, no de*a de ser un tercero por ms que su asentimiento se e+i*a0 es que el r;gimen adoptado no es el de comunidad de gestin con*unta aunque el requisito indicado denote una fuerte in<uencia de tal tipo de r;gimen sobre el de gestin separada, que los apro+ima a pesar de partir de polos opuestos. 2.- &IENES PROPIOS. .omo principio, la gestin de los bienes propios contin,a correspondiendo al cnyuge propietario0 y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copropiedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias. #in embargo, una importante modificacin deriva del art. =BOO, prrs. segundo y tercero, del .d. .ivil, que e+presa: /$ambi;n ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el 1ogar conyugal si 1ubiere 1i*os menores o incapaces. "sta disposicin se aplica aun despu;s de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. "l *uez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inter;s familiar no resulte comprometido/. !a e+igencia del asentimiento del cnyuge en estos casos tiende inequ-vocamente a la proteccin del n,cleo familiar integrado por 1i*os incapaces, que de lo contrario podr-an quedar privados de vivienda por actos del cnyuge propietario. Negado el asentimiento del conyuge, es posible acudir a la venia *udicial supletoria. 'ero esta debe ser otorgada con su*ecin a las limitaciones establecidas en el articulo: requiere la demostracin de que puede prescindir del bien y que la disposicin no compromete el interes familiar. 3.- &IENES GANANCIALES DE UNO DE LOS C#NYUGES. !os bienes gananciales de uno de los cnyuges estn su*etos al principio de gestin separada, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cnyuge para ciertos actos de disposicin. "n primer lugar, el art. =BOO, prr. primero, del .d. .ivil prescribe: /"s necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derec1os o bienes muebles cuyo registro 1an impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dic1os bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de ;stas. #i alguno de los cnyuges negare sin *usta causa su consentimiento para otorgar el acto, el *uez podr autorizarlo previa audiencia de las partes/. No se trata precisamente del consentimiento de ambos conyugues sino del consentimiento del propietario y el asentimiento del conyugue de este. No establece la ley la forma del asentimiento, es aconse*able que sea por escritura p,blica a fin de evitar inconvenientes en la inscripcin registral y en las transmisiones de derec1os a EM por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. No se puede otorgar asentimiento general anticipado. 4.- ACTOS (UE RE(UIEREN ASENTIMIENTO. !a redaccin de la disposicin en e+amen plantea dos rdenes de dificultades: con relacin a cules son los actos que comprende, y a cules son los bienes a que esos actos se deben referir. 'ara ello 1a de recordarse que los actos *ur-dicos patrimoniales pueden ser clasificados en tres grupos, que &rgaz 1a caracterizado as-:

a.

A.$&# %" % #'&# . AN. #on los que disminuyen o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo, tales como la ena*enacin, constitucin de derec1os reales o arrendamiento por muc1os a<os de inmuebles,

80

b.

A.$&# %" A%M N #$4A. AN. #on los que tienen por ob*eto 1acer producir a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino. !a ena*enacin de muebles puede ser acto de administracin, como cuando se vende la produccin agropecuaria o las mercader-as de un comercio0 pero tambi;n puede ser acto de administracin la ena*enacin de inmuebles, si se 1ace actividad 1abitual de la compra de tierras para su ulterior fraccionamiento y venta en lotes, caso en el cual esta ,ltima 2en relacin al patrimonio del propietario2 no resulta acto de disposicin, aun cuando lo ser-a el mismo acto otorgado por el propietario de un solo lote o de varios aislados, A.$&# .&N#"4GA$&4 &#. #on los que tienen por fin conservar un derec1o patrimonial en inminente peligro de perderse, como la interrupcin de una prescripcin, la venta de cosas fcilmente perecederas, o la inscripcin o reinscripcin de una 1ipoteca. !a ena*enacin de muebles perecederos es, pues, acto conservatorio. 'ero todav-a se concibe la e+istencia de actos conservatorios que impliquen la ena*enacin de inmuebles por accesin, como si se vende la de molicin de un edificio que amenaza ruina y per*uicio para los linderos.

c.

!.- &IENES A LOS CUALES SE REFIERE No 1ay mayores problemas con respecto a los inmuebles. 6ueda comprendida la ena*enacin (compraventa, donacin, permuta, etc.), la constitucin de derec1os reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y 1abitacin) o derec1os reales de garant-a (1ipoteca, anticresis), la constitucin de gravmenes (embargo voluntario) y la promocin de la accin de divisin del condominio. No es necesario, en cambio, para constituir 1ipoteca o prenda con registro en garant-a del saldo de precio en favor del vendedor, pues el acto envuelve la incorporacin de un bien al 1aber ganancial, y no su salida0 ni la admisin de la divisin del condominio pedida *udicialmente por otro condmino, si no 1ay motivos para oponerse. $ampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una e*ecucin forzada, pues los derec1os del tercero no pueden quedar al arbitrio del cnyuge del deudor, ni para percibir la indemnizacin e+propiatoria fi*ada *udicialmente. "n cambio, provoca dificultades la alusin a /derec1os/. "ntre los derec1os cuyo registro 1an impuesto las leyes en forma obligatoria se incluyen los derec1os reales sobre inmuebles, la prenda con registro, las acciones nominativas de sociedades, los derec1os reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones no integradas, los debentures nominativos, las obligaciones negociables, las cuotas de sociedades comerciales, las marcas de fbrica, comercio y agricultura, los Yarrants, y los derec1os mineros de e+ploracin o cateo. !a cesin o cancelacin de tales derec1os reales, as- como la ena*enacin de los dems derec1os enunciados y la constitucin de gravmenes sobre sus t-tulos representativos requieren asentimiento del cnyuge. No lo requiere, sin embargo, la cancelacin de un derec1o real de garant-a que garantiza un derec1o creditorio, pues si el cnyuge puede percibir el cr;dito, tambi;n puede cancelar el derec1o real, ya e+tinguido como consecuencia de la e+tincin de la obligacin que. "n cuanto a los /bienes muebles cuyo registro 1an impuesto las leyes en forma obligatoria/, estn comprendidos los automotores, los buques y las aeronaves. "n principio, no estn incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesin Helluscio no concuerda con la opinin de Gidal $aquini, seg,n la cual el fondo de comercio es un con*unto de bienes integrante de una universalidad de 1ec1o, de manera que el asentimiento deber-a requerirse si entre esos bienes 1ubiera algunos incluidos en el art-culo. !a ena*enacin como un todo requiere una solucin uniforme0 por lo tanto, la inscripcin en el 4egistro ', blico de .omercio de la transferencia del fondo no requerir-a asentimiento del cnyuge, aunque s- la e+igiese, la transmisin de los derec1os y muebles registrables que lo integrasen. !a parte segunda del art. =BOO, prr. segundo, e+tiende la necesidad de asentimiento a la disposicin del inmueble ganancial donde est radicado el 1ogar conyugal, si 1ay 1i*os menores o incapaces, despu;s de disuelta la sociedad conyugal

81
".- EFECTOS DE LA OMISI#N DEL ASENTIMIENTO. #e sustentan opiniones divergentes acerca de las consecuencias de la omisin del asentimiento del cnyuge en los actos que lo requieren. 'ara algunos autores, el acto es vlido entre partes pero inoponible al cnyuge cuya conformidad se omiti0 para otros est viciado de nulidad, pero tambi;n se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable. M;ndez .osta, Mazzing1i y Fanzolato coinciden en que el acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable de nulidad relativa. !a primera de esos autores basa su conclusin en que media la violacin de una restriccin al poder de disposicin, que 1ace aplicable el art. =N del .d. .ivil0 en otro aspecto, comparte el criterio de Mazzing1i, quien estima que el *uez de la accin de nulidad puede *uzgar de la razonabilidad de la oposicin, del mismo modo que 1abr-a podido 1acerlo en caso de 1ab;rsele requerido previamente la venia supletoria. Helluscio comparte este criterio que considera el ms *usto y adecuado a los te+tos legales, a la vez que atiende debidamente a los intereses en *uego .omo la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmacin o prestacin ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la accin, por convalidacin o autorizacin *udicial posterior, y por prescripcin decenal, cuyo curso queda suspendido 1asta la disolucin del matrimonio (arts. ECFC y ECOI, .d. .ivil) Anulado el acto de ena*enacin, la cosa vuelve al dominio del cnyuge ena*enante, salvo que el adquirente la 1ubiera ena*enado a su vez a t-tulo oneroso a un tercero de buena fe (art. =ID=, .d. .ivil). Anulado el acto de constitucin de un gravamen, ;ste queda sin efecto, pero si se trata del derec1o real de garant-a de una deuda contra-da por el cnyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del cr;dito. %.- &IENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO. %ispone el art. =BOF, prr. segundo, del .d. .ivil: /#Z no se puede determinar el origen de los .ienes o la prue.a 2uere dudosa/ la administracin y disposicin corresponde al marido/ sal5o tam.i:n lo dispuesto en el art+culo siguiente4. !a solucin no me parece conveniente. 4ecoge la llamada /presuncin muciana/ del derec1o romano, seg,n la cual se presum-a iuris tantum que lo adquirido por la mu*er durante el matrimonio lo 1ab-a sido con dinero del marido y, por consiguiente, que los muebles eran del marido si no se probaba la adquisicin con dinero de la mu*er. !as legislaciones ms modernas establecen la presuncin de copropiedad por mitades !a disposicin se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede 1aber duda alguna cuando uno de los cnyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art. B>=B, .d. .ivil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. "l precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo t-tulo de adquisicin es una escritura p,blica, pues no 1ay duda en cuan to al origen, ni a las cosas muebles registradas. ).- &IENES GANANCIALES AD(UIRIDOS CONJUNTAMENTE POR LOS ESPOSOS "l punto fue discutido en las G ?ornadas de %erec1o .ivil de 4osario, de =CO=, donde se sostuvieron las siguientes posiciones. !a que triunf por mayor-a en el plenario, que dice as-: /!os bienes adquiridos por ambos esposos con bienes ganancia les de su respectiva gestin, estn su*etos al r;gimen general patrimonial matrimonial, sin que corresponda la aplicabilidad del r;gimen legal del condominio/. 4educido el problema a las cosas, que es la situacin ms clara, no veo inconveniente alguno en que 1aya condominio entre cnyuges de partes indivisas gananciales. !a posibilidad de condominio de partes indivisas propias est e+pl-citamente admitida en el .d. .ivil (art. =BF>), lo que define la posibilidad de condominio entre cnyuges. "n efecto, si puede 1aberlo de partes indivisas propias, no e+iste fundamento para sostener que no pueda 1aberlo de partes indivisas gananciales o de parte indivisa propia de un cnyuge y ganancial del otro. No 1ay obstculo para admitir la e+istencia de un condominio en el cual la parte indivisa de cada cnyuge sea ganancial, ni lo 1ay para aceptar uno en que la parte de un cnyuge sea ganancial, y la del otro, propia !a tesis del condominio 1a tenido amplia recepcin en la *urisprudencia, especialmente para responsabilizar a cada uno de los esposos con su porcin indivisa frente a sus propios acreedores *.- MANDATO DE ADMINISTRACI#N ENTRE C#NYUGES "l art. =BOF, prr. tercero, del .d. .ivil dispone: 4Ano de los cnyuges no podr1 administrar los .ienes propios o los gananciales cuya administracin le est1 reser5ada al otro/ sin mandato expreso o t1cito con2erido por :ste. ;l mandatario no tendr1 o.ligacin de rendir cuentas4. 1+.- ADMINISTRACI#N DE LOS &IENES DE UN C#NYUGE POR EL OTRO 9a no e+iste la figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de la administracin de ella por la mu*er o por un tercero. .abe, sin embargo, la administracin de los bienes de un cnyuge por el otro en los casos en que anteriormente correspond-a la administracin de la sociedad conyugal a la mu*er. 11.- ADMINISTRACI#N POR UN TERCERO. #i se designa curador de un cnyuge a un tercero, ;ste tendr las facultades fi*adas en las normas sobre c,ratela, sin per*uicio de que para otorgar los actos previstos por el art. =BOO del .d. .ivil, necesite autorizacin del cnyuge capaz.

XXIV.- O&LIGACIONES DE LOS C#NYUGES (XXXI ' T2)

82
!.- O&LIGACIONES DE LOS C#NYUGES 1.- PRO&LEMAS (UE PLANTEA EL TEMA. 4esulta necesario distinguir dos problemas:

a.

!a cuestin de la obligacin, es decir, la determinacin de los bienes sobre los cuales puede e*ercerse el derec1o de persecucin de los acreedores cuando la deuda 1a sido contra-da por uno de los cnyuges, o por ambos pero sin solidaridad. #e trata del aspecto e+terno de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los terceros acreedores determinando si el cnyuge que no las contra*o es responsable por ellas y, en caso afirmativo, con qu; bienes responde. !a cuestin de la contribucin, consistente en determinar si la obligacin debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porcin de gananciales que corresponde en la particin al cnyuge deudor. "n el primer caso, la deuda se denomina com,n, y en el segundo, personal. "s, pues, el aspecto interno de las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre s-, sin trascender a terceros.

b.

!a distincin tiene las siguientes consecuencias:

a. b. c.

si una obligacin personal es pagada con fondos gananciales, en la liquidacin de la sociedad conyugal 1abr derec1o a recompensa en favor de esta contra el cnyuge deudor0 si una obligacin com,n es pagada con fondos propios, 1abr derec1o a recompensa en favor del cnyuge que la solvent contra la sociedad conyugal, y si la obligacin personal es pagada con fondos propios, o la com,n con gananciales, no 1ay derec1o a recompensa.

2.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL: CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. "n el r;gimen originario del .digo .ivil, ambas cuestiones estaban sometidas, en principio, a un mismo r;gimen, pues las cargas de la sociedad conyugal, que pod-an ser perseguidas sobre los bienes gananciales, quedaban definitivamente a cargo de la comunidad. $ales cargas eran, conforme al art. =BOD del .d. .ivil: /=) la manutencin de la familia y de los 1i*os comunes0 y tambi;n de los 1i*os leg-timos de uno de los cnyuges0 los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes0 B) los re paros y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mu*er0 E) todas las deudas y obligaciones contra-das durante el matrimonio por el marido, y las que contra*ere la mu*er en los casos en que puede legalmente obligarse0 >) lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los 1i*os del matrimonio0 D) lo perdido por 1ec1os fortuitos, como loter-a, *uego, apuestas, etc;tera/. .oncordemente, el art. =BNI establec-a la responsabilidad del marido 2gestor ,nico de la sociedad conyugal2 por las obligaciones contra-das despu;s de la celebracin del matrimonio, el =BN= por las contra-das por la mu*er con poder general o especial, o con su autorizacin e+presa o tcita, y el =BNB por las contra-das por la mu*er en la e*ecucin de actos de administracin autorizados por el *uez en caso de impedimento accidental del marido. "n todos esos casos respond-a con los bienes gananciales y con los suyos propios, lo que slo esta dic1o e+presamente en el art. =BN= $odos los supuestos del art. =BOD eran cargas de la comunidad, de modo que, si eran pagadas con dinero propio, daban lugar a un cr;dito (recompensa) del marido contra la sociedad conyugal por el importe pagado. #in embargo, el art. =BNI determinaba tambi;n la responsabilidad del marido por las obligaciones contra-das por ;l antes de la celebracin del matrimonio. $ales obligaciones no formaban parte del pasivo de la sociedad conyugal, de manera que 2seg,n la ,ltima parte del art-culo (/sin per*uicio de los abonos que deba 1acer a la sociedad, o la sociedad al marido/)2 si las pagaba con dinero ganancial se originaba un cr;dito de la sociedad conyugal contra ;l por la suma pagada. "n cuanto a las obligaciones contra-das por la mu*er antes del matrimonio, slo pod-an ser cobradas sobre los bienes gananciales previa e+cusin de los propios de ella. "s lo que resultaba del art. =BNE, seg,n el cual /los acreedores de la mu*er por obligaciones de ella, anteriores al matrimonio, pueden e+igir el pago con los bienes adquiridos durante el matrimonio, si la mu*er no tuvie se bienes propios/. #i la deuda personal de la mu*er era pagada con bienes gananciales, la sociedad ten-a un cr;dito contra ella por el importe pagado. 3.- R-GIMEN DE LA LEY 11.3!%. "l sistema del .digo .ivil fue sustituido por el de limitacin de responsabilidades 2o separacin de deudas2 creado por los arts. D y F de la ley ==.EDO. #eg,n el primero, /los bienes propios de la mu*er y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que ;l administre responden por las deudas de la mu*er/. 9 conforme al segundo, /un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contra-das por el otro, cuando sean contra-das para atender las necesidades del 1ogar, para la educacin de los 1i*os, o para la conservacin de los bienes comunes/. !o mismo ocurrir-a en caso de ser comerciante uno de los esposos. !as deudas del fondo de comercio ganancial pesar-an slo sobre ;l, pero el bien entrar-a en la particin libre de deudas. "l resultado puede ser un despo*o. "n cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los esposos, que 1an de pesar en definitiva sobre su patrimonio pro pio o sobre la porcin que reciba en la divisin de los gananciales, no estn enunciadas en la ley pero resultan a contrario sensu del art. =BOD, en especial en su inc. E, as- como de otras disposiciones legales. #on obligaciones personales:

a. b.

las contra-das antes de la celebracin del matrimonio, e+cluidas de dic1o inc. E0 las originadas despu;s de la celebracin del matrimonio, pero a*enas a la ganancialidad:

1.

las originadas con motivo de la adquisicin de bienes propios, tales como las deudas 1eredita rias, los cargos impuestos a legados o donaciones, los gravmenes a la transmisin gratuita de bienes, o el saldo adeudado tras la subrogacin real de un bien propio por otro de mayor valor, y

83

2. 3.

las resultantes de la responsabilidad derivada de los 1ec1os il-citos, ya que no se trata de obligaciones /contra-das/ en los t;rminos del inc. E, sino impuestas por la ley las dems resultantes de la responsabilidad derivada de la ley, e+cepto las enunciadas en el inc. = del art. =BOD, como 2por e*emplo2 los alimentos debidos a los 1i*os e+tramatrimoniales, a los 1ermanos, o al cnyuge y los afines de un matrimonio anterior.

4.- APLICA&ILIDAD DE ESTE R-GIMEN Aun cuando los arts. Do y Fo de la ley ==.EDO son claros en el sentido de que el r;gimen de limitacin de responsabilidades que establecen se aplica en todo caso. !.- PRINCIPIO DE IRRESPONSA&ILIDAD. "l art. Do de la ley ==.EDO sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las obligaciones contra-das por el otro. #u redaccin es ob*etable, pues no son los bienes los que responden, sino las personas con sus bienes0 por lo tanto, con mayor precisin debi decir: /!a mu*er no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni ;ste responde con sus bienes propios y con los gananciales que administre por las deudas de la mu*er/. .ada cnyuge administra 2en sentido lato, o tiene la gestin de2 lo que adquiere. 'or lo tanto, cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los gananciales que 1a adquirido, ".- O&LIGACIONES POR LAS (UE RESPONDEN AM&OS C#NYUGES "l principio de irresponsabilidad del art. D o est limitado por el art. FM, que 1ace responsable al cnyuge que no contra*o la obliga cin 2pero slo con los frutos de sus bienes2 cuando aqu;lla 1aya sido contra-da para atender las necesidades del 1ogar, la educacin de los 1i*os o la conservacin de los bienes comunes. "n esos casos, la carga de la prueba del carcter de la obligacin recae sobre el acreedor, quien debe acreditar que su cr;dito est comprendido en el art. F para poder reclamar el pago al cnyuge que no contra*o la obligacin. !a responsabilidad de ;ste es concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra ;l sin necesidad de e+cutir previamente los bienes del otro. #i en tran a la vez en el art. F y en el art. =BOD, inc. =, del .d. .ivil, su pago por uno de los esposos no da lugar a la accin de regreso ni a subrogacin. #i la obligacin 1a sido contra-da por ambos, los dos quedan obligados. 'ero su responsabilidad no es necesariamente solidaria0 ser simplemente mancomunada o solidaria, seg,n lo sea la obligacin contra-da. ".1.- NECESIDADES DEL $OGAR. "l primer supuesto 2necesidades del 1ogar2 comprende en primer lugar los gastos ordinarios de ;ste y de los cnyuges e 1i*os: compra de comestibles, ropas para unos y otros0 en suma, todo lo necesario para la manutencin de la familia, y para su asistencia m;dica, incluso los gastos de ,ltima enfermedad. gualmente, los alquileres de la casa 1abitada por la familia y las obligaciones derivadas de la adquisicin de vivienda para ;sta. $ambi;n se comprenden los gastos de via*e. #e 1an considerado incluidos en este rubro los 1onorarios devengados en la defensa de la mu*er acusada en *uicio criminal, as- como las costas impuestas a la mu*er querellante por in*urias. "n cuanto a los alimentos en favor de los ascendientes de uno de los cnyuges, no son necesidades del 1ogar si dic1os ascendientes no conviven con el matrimonio. !uego, en principio slo responde el cnyuge obligado, sin per*uicio de que pueda e+istir obligacin alimentar-a tambi;n del otro, ni de que el que paga alimentos a sus ascendientes con dinero ganan cial carezca de derec1o a recompensa. ".2.- EDUCACI#N DE LOS $IJOS. "l segundo caso es la educacin de los 1i*os, entendida no en el sentido estricto de gastos de instruccin, sino en el amplio de crianza o mantenimiento. !os gastos realizados en favor de los 1i*os de uno solo de los cnyuges que vivan en el 1ogar tambi;n estn comprendidos, pues se tratar-a de necesidades del 1ogar. ".3.- CONSERVACI#N DE LOS &IENES COMUNES. "l tercer y ,ltimo supuesto es el de las obligaciones contra-das para la conservacin de los bienes comunes, es decir, los gananciales. "n cambio, los gastos de reparacin de los bienes propios slo pueden ser cobrados al cnyuge propietario, mas como son carga de la sociedad conyugal (art. =BOD, inc. B, .d. .ivil), si se los paga con dinero ganancial no dan derec1o a recompensa en favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el cnyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma gastada. ".4- EL CASO DE LOS $ONORARIOS JUDICIALES. 7n punto que 1a dado lugar a dificultades es el de determinar el derec1o de persecucin en los 1onorarios derivados de la tramitacin de procesos *udiciales, en especial los seguidos entre los cnyuges. .omo principio general puede establecerse que un cnyuge no responde de los 1onorarios devengados en el patrocinio o la representacin del otro por su actuacin en pleitos civiles, salvo que dic1os pleitos se refieran a cuestiones derivadas de la atencin de las necesidades del 1ogar, la educacin de los 1i*os o la conservacin de los bienes gananciales. "n este ,ltimo caso, la interpretacin debe ser estricta, limitada a los *uicios de carcter con2 servatorio 2acciones posesorias, demandas entabladas por acreedores por reparaciones, etc.2, pues de lo contrario podr-a llegar a estimarse comprendido todo *uicio de carcter patrimonial. 'ara Helluscio, si durante la sociedad conyugal, o despu;s de disuelta ella y antes de la particin, los profesionales de uno de los cnyuges pretendiesen cobrar sus 1onorarios al otro, no condenado en costas, ;ste podr-a repeler la accin fundado en el art. D de la ley ==.EDO. A tales acreedores slo le quedar-a la posibilidad, durante la indivisin poscomunitaria 2es decir, entre la disolucin de la

84
sociedad conyugal y la particin2, de subrogarse en los derec1os de su deudor para pedir la particin, y, realizada ;sta, cobrarse sobre los bienes ad*udicados a su cliente. %.- &IENES CON LOS (UE RESPONDE EL C#NYUGE (UE NO CONTRAJO LA O&LIGACI#N. "l art. Fo de la ley ==.EDO 1ace responsable de ciertas deudas al cnyuge que no las contra*o, pero slo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. "n ning,n caso, pues, puede afectarse su capital. Aun cuando la disposicin alude slo a los frutos de los bienes, se considera que estn equiparados los frutos civiles de la profesin, traba*o o industria (sueldos, salarios, 1onorarios, comisiones, etc;tera).

XXV.- DISOLUCI#N DE LA SOCIEDAD CONYUGAL(XXXII ' T2) A) CAUSAS CRITERIOS DE CLASIFICACI#N "l .digo .ivil organiza el r;gimen patrimonial del matrimonio principalmente sobre la base de normas imperativas, que slo en e+cepcionales situaciones pueden ser de*adas de lado por la voluntad de los interesados. "se carcter de las disposiciones que la organizan se presenta igualmente en cuanto a su conclusin, que slo tiene lugar en los casos que la ley e+presamente prev;. "l art. =BC= del .d. .ivil e+presa: 4La sociedad conyugal se disuel5e por la separacin judicial de los .ienes/ por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges4. 'ero esta enunciacin no es completa, ya que 1ay dos causales que quedan fuera de ella: la ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio vincular. 'or otra parte, las causas de separacin *udicial de bienes son varias: la separacin personal, el sometimiento de la administracin de los bienes de un cnyuge a un e+tra<o, la mala administracin de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de 1ec1o. !as causas de disolucin de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: seg,n produzcan o no la cesacin del r;gimen matrimonial, conforme act,en de pleno derec1o o a peticin de uno de los cnyuges, y seg,n e+ista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal. .onforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolucin implique la cesacin del r;gimen matrimonial o la sustitucin del r;gimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el e+traordinario de separacin de bienes. !as causas que implican cesacin del r;gimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presuncin de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio. !as causas de separacin de bienes son la separacin personal, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administracin, el concurso y el abandono de 1ec1o. !as causas que act,an de pleno derec1o son la muerte de uno de los cnyuges, la ausencia con presuncin de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mu*er, transcurso del plazo fi*ado en el art. EI, ley =>.EC>, o segundo matrimonio de la mu*er presente), el divorcio vincular, la separacin personal y la nulidad del matrimonio. !as que operan a peticin de parte son la ausencia con presuncin de fallecimiento del marido, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala admi nistracin, el concurso y el abandono de 1ec1o. !as causas que e+cluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cnyuges, el se gundo matrimonio del cnyuge del ausente, la nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. "n cambio, e+iste la posibilidad de que se restablezca en la ausencia con presuncin de fallecimiento sin segundo matrimonio del cnyuge presente, y en todas las causas de separacin de bienes. !a clasificacin fundamental 2por los efectos que produce la disolucin en los distintos casos2 es la primera 1.- CAUSAS (UE IMPLICAN CESACI#N DEL R-GIMEN MATRIMONIAL 1.1.- MUERTE !a muerte de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ning,n r;gimen matrimonial, de pleno derec1o y sin posibilidad de que se restablezca. "l art. =BC= del .d. .ivil, la prev; e+presamente como causa de disolucin, y el art. =E=E a<ade que 4disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges/ se proceder1 al in5entario y di5isin de los .ienes como se dispone en el Li.ro Buarto de este Bdigo/ para la di5isin de las herencias4. "se inventario debe ser 1ec1o por el sup;rstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cnyuge, ba*o sancin de no tener el usufructo de los bienes de los 1i*os menores (art. BCF, .d. .ivil). 1.2.- AUSENCIA CON PRESUNCI#N DE FALLECIMIENTO. No enunciada en el art. =BC= del .d. .ivil, la ausencia con presuncin de fallecimiento es otra causal de disolucin de la sociedad conyugal que e+tingue el r;gimen matrimonial. 'resenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derec1o y en otros a peticin de parte, y de que 2salvo que el cnyuge presente contraiga nuevas nupcias2 no e+cluye la posibilidad de que la sociedad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece. !os arts. =EIO a =E== del .d. .ivil otorgan a la mu*er del presunto fallecido un derec1o de optar entre la continuacin de la sociedad conyugal 2parcial supervivencia de la comunidad continuada2 y su disolucin. #in embargo, la modificacin del r;gimen de ausencia con presuncin de fallecimiento por la ley =>.EC> y la sancin de la ley =O.O== 1an motivado una importante discrepan cia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derec1o de opcin. A ese respecto se sustentan cuatro posiciones: a* !a subsistencia del derec1o de opcin slo para la. .* !a e+tensin del derec1o de opcin al 1ombre, cuando es la esposa la presunta fallecida c* !a supresin del derec1o de opcin, que ser-a incompatible con la atribucin que 1ace la ley =>.EC> de los bienes en propiedad 2no en posesin provisional, como en el .digo2 a los 1erederos del presunto fallecido (Horda), d* !a supresin del derec1o de opcin, y consiguiente disolucin de pleno derec1o de la sociedad conyugal al d-a de la muerte presunta, sustituida por un derec1o de oponerse a la liquidacin de la sociedad 1asta los plazos previstos en el art. EI, que confundir-a disolucin con liquidacin (Mazzing1i, Sannoni).

85
"l derec1o de opcin de la mu*er 2seg,n H"!!7#. &2 subsiste en los t;rminos que lo 1a legislado el .digo .ivil. No 1ay ra zones de igualdad *ur-dica de los cnyuges que impongan e+tenderlo al 1ombre, pues esa igualdad no puede significar la supresin de las venta*as que en algunos casos la ley otorga a la mu*er. $ampoco 1ay incompatibilidad con los derec1os que la ley =>.EC> concede a los 1erederos del presunto fallecido, pues tales derec1os estn establecidos de manera gen;rica, sin per*uicio de su subordinacin a la opcin de la esposa. Finalmente, el propio art. EI de la ley =>.EC> dispone la conclusin de la sociedad a los cinco a<os de la muerte presunta u oc1enta del fallecimiento del ausente, lo que supone que antes de esos plazos pudo 1aber subsistido e im plica el mantenimiento del r;gimen del .digo .ivil. "l art. =EIO del .d. .ivil establece el derec1o de opcin en los siguientes t;rminos: 48i en con2ormidad a lo dispuesto en los arts. 11# y 117 ]actualmente, ley =>.EC>, arts. BF y BO^, el jue7 hu.iere 2ijado el d+a presunti5o del 2allecimiento del marido ausente/ la mujer tiene opcin/ o para impedir el ejercicio pro5isorio de los derechos su.ordinados al 2allecimiento de su marido/ o para exigir la di5isin judicial de los .ienes4. %el art. =EIN resulta que esa opcin puede ser e*ercida aun cuando sea la propia esposa la que 1aya pedido la declaracin de muerte presunta, y que es retractable la eleccin de la continuacin, mas no la de la disolucin: 4;ste derecho puede ejercerlo/ aun9ue ella misma hu.iese pedido la declaracin judicial del d+a presunti5o del 2allecimiento de su marido/ y aun9ue ya hu.iese optado por la continuacin de la sociedad conyugal> pero si hu.iese optado por la disolucin de la sociedad/ no podr1 retractar su opcin despu:s de aceptada por las partes interesadas4. #eg,n la parte primera del art. =EIC, 4si la mujer optare por la continuacin de la sociedad/ administrar1 todos los .ienes del matrimonio4. Mientras contin,a la comunidad, pues, la esposa tiene derec1o a la gestin del patrimonio del marido, tanto ganan cial como propio (ver ` ENI). .on relacin al l-mite temporal de la continuacin de la sociedad conyugal, la parte segunda del art. =EIC establece: 4pero no podr1 optar por la continuacin de la sociedad/ si hu.iese luego/ por el tiempo transcurrido/ de decretarse la sucesin de2initi5a del marido4> y el art. =E=I reitera que 4la continuacin de la sociedad conyugal no durar1 sino hasta el d+a en 9ue se decretare la sucesin de2initi5a4. "sas e+presiones 2sucesin provisional y sucesin definitiva2 son las correspondientes al r;gimen de ausencia con presuncin de fallecimiento en el .digo .ivil. !a ley =>.EC> no lo 1a mantenido, sino que admite la inscripcin inmediata de los bienes en los registros con una prenotacin que impide a los sucesores ena*enarlos o gravarlos sin autorizacin *udicial (art. BN), prenotacin que se levanta una vez cumplidos determinados plazos (art. EI)0 transcurridos ;stos es que se disuelve necesariamente la sociedad conyugal. "n ese sentido el art. EI establece: /$ranscurridos cinco a<os desde el d-a presuntivo del fallecimiento u oc1enta a<os desde el nacimiento de la persona, quedar sin efecto la prenotacin prescripta, pudiendo, desde ese momento, disponerse libremente de los bienes. 6ueda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal/. 'ero si antes de cumplirse esos plazos la mu*er contrae segundas nupcias 2a lo que la 1abilitan el art. E= de la ley =>.EC>, y el art. B=E, inc. B, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D)2, el matrimonio queda disuelto0 su disolucin implica necesariamente, aunque la ley no lo diga, la e+tincin de la sociedad conyugal, cuya e+istencia no se concibe sin matrimonio. "n s-ntesis, por lo tanto, la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido se produce en tres casos: a* cuando la mu*er opta por la disolucin0 .* cuando la mu*er contrae segundas nupcias, y c* de no ocurrir ninguna de esas dos circunstancias, cuando se cumplen cinco a<os desde el d-a del fallecimiento presunto del marido u oc1enta desde su nacimiento. !a opcin de la mu*er puede ser e*ercida mientras no se presente alguno de los dos ,ltimos supuestos, y entonces se produce una situacin si milar a la comunidad continuada, que nuestro .digo no admiti en caso de muerte comprobada, pero s- 2parcialmente2 en caso de muerte presunta. "l art. =E== dispone que 4si la mujer optare por la disolucin de la sociedad conyugal/ ser1n separados sus .ienes propios y di5ididos los comunes/ o.ser51ndose lo dispuesto en el Li.ro Buarto de este Bdigo/ so.re la sucesin pro5isoria

1.3.- NULIDAD DEL MATRIMONIO. &tra causal de disolucin que implica e+tincin de todo r;gimen matrimonial es la nulidad del matrimonio, prevista en el art. =BC=. .laro est que para que 1aya disolucin de la sociedad conyugal debe 1aber e+istido ;sta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y ;l opta por liquidar los bienes seg,n el r;gimen de la sociedad conyugal. "n tal sentido e+presa el art. =E=B del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que, 4si el matrimonio se anulase/ se o.ser5ar1 en cuanto a la disolucin de la sociedad/ lo 9ue est1 dispuesto en los arts. ""1/ """ y "",4/ lo que en realidad no es del todo e+acto, puesto que el ,ltimo de esos art-culos se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca 1ay sociedad conyugal. 1.4.- DIVORCIO VINCULAR "l art. =EIF, prr. primero, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) dispone que /Sa sentencia de di5orcio 5incular produce la disolucin de la sociedad conyugal con e2ecto al d+a de la noti2icacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges/ 9uedando a sal5o los derechos de los terceros de .uena 2e4. "n el primer caso, la disolucin de la sociedad conyugal ya se 1a producido como consecuencia de la separacin personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusin del r;gimen e+traordinario de separacin de bienes a que estn sometidos los esposos separados, e+tingui;ndose todo r;gimen matrimonial. "n el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se e+tingue el r;gimen matrimonial, de manera que en nin g,n momento rige el de separacin de bienes. 2.- R-GIMEN DE SEPARACI#N DE &IENES 2.1.- CARACTERIZACI#N. !a separacin de bienes implica la disolucin de la sociedad conyugal y su sustitucin por el r;gimen matrimonial e+traordinario de separacin de bienes, al cual quedan su*etos los cnyuges 1asta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de e+tincin del r;gimen matrimonial.

86
"l .digo .ivil admite la separacin de bienes slo por v-a de accin *udicial en casos determinados, e+cluyendo la separacin convencional de bienes que aceptan otras legislaciones. "n el r;gimen actual tanto el marido como la mu*er pueden pedir la separacin de bienes sin separacin personal0 1a desaparecido una preferencia para la mu*er que se a*ustaba al origen 1istrico de la institucin 2concebida como uno de los medios que ten-a la esposa para proteger sus derec1os frente a las facultades omn-modas del marido como administrador de la comu nidad2, pero cuyo mantenimiento no se *ustificaba. 2.2.- CAUSAS DE SEPARACI#N DE &IENES

a.

#"'A4A. AN '"4#&NA!. !a ley BE.D=D, que modific el art. =EIF, prr. primero, del .d. .ivil al disponer: 4La sentencia de separacin personal produce la disolucin de la sociedad conyugal con e2ecto al d+a de la noti2icacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges/ 9uedando a sal5o los derechos de los terceros de .uena 2e4. A%M N #$4A. AN %" !&# H "N"# %"! .AN975" '&4 7N $"4." 4&. #eg,n el art. =BCI del .d. .ivil (te+to originario), 4si la mujer no 9uisiere someter a esa administracin ]la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o e+cusa de la mu*er^ los .ienes de la sociedad/ podr1 pedir la separacin de ellos4. MA!A A%M N #$4A. AN 9 .&N.74#&. "l art. =BC> del .d. .ivil (te+to originario), enunciaba como causa de separacin *udicial de bienes a pedido de la mu*er /la mala administracin del marido (que) le traiga peligro de perder sus bienes propios/, y el /concurso de acreedores/. !a ley BE.D=D sustituye el art. =BC> por el siguiente: 4Ano de los cnyuges puede pedir la separacin de .ienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su e5entual derecho so.re los .ienes gananciales<<P. 'or tanto, a1ora el concurso 2considerado 1ec1o demostrativo por s- solo de la mala administracin2 o la mala administracin de los bienes por un cnyuge 1abilitan al otro a pedir la separacin de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparicin de los gananciales le 1aga perder su eventual derec1o a la mitad de la masa e+istente a la disolucin de la sociedad conyugal. Advi;rtase que no es preciso que la mala administracin recaiga sobre los gananciales, pues aun una mala administracin de los propios puede redundar en la contraccin de deudas que puedan absorber ;stos y aqu;llos. 'or /mala administracin/ 1a de entenderse una serie de actos que por su desacierto o desorden se traducen en p;rdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma, es decir, una administracin desordenada, inepta o dispendiosa. #e integra por un elemento ob*etivo, la gestin inepta, evidenciada en gastos e+cesivos, disipacin, insolvencia, etc., y por otro sub*etivo, la negligencia, falta de aptitud, culpa o dolo en la gestin de los bienes. 'ero no requiere necesariamente dolo ni fraude, ni tampoco que ya se 1aya producido la insolvencia. "n cuanto a la prueba de la mala administracin, obviamente incumbe al actor, quien puede valerse de todos los medios. #in embargo, parecer-a que el allanamiento y la confesin no pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podr-a constituir un medio para disolver de com,n acuerdo la sociedad conyugal, alteracin convencional del r;gimen matrimonial que no admite la ley vigente. "! AHAN%&N& %" J".J&. !a simple separacin de 1ec1o no fue contemplada en forma e+presa por el .digo .ivil como una causa de separacin de bienes. #in embargo, la multiplicacin de las situaciones de ese tipo a que la evolucin de las costumbres fue dando lugar, puso cada vez ms de resalto los inconvenientes resultantes de una aplicacin demasiado estricta de los te+tos legales. "n efecto, fue en aumento el n,mero de casos en los cuales los cnyuges no divorciados organizan su vida separadamente, y luego uno de ellos pretende beneficiarse con la mitad de los bienes obtenidos por el otro sin 1aber contribuido material ni moralmente a la adquisicin, y a veces a pesar de ser el culpable de la separacin o de 1aber cometido actos gravemente in*uriosos para su cnyuge. "l criterio *urisprudencial triunfante fue, pues, el de que, pro 2 ducida la separacin de 1ec1o, el inocente de la separacin participa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en tanto que ;ste no participa en los adquiridos por aqu;l. $al criterio recibi consagracin legal en el nuevo te+to del art. =EIF, prr. tercero, del .d. .ivil, adoptado por la ley =O.O== y manteni do por la BE.D=D, que estatuye: 40roducida la separacin de hecho de los cnyuges/ el 9ue 2uere culpa.le de ella no tiene derecho a participar en los .ienes gananciales 9ue con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpa.le4. 'or lo tanto, la separacin de 1ec1o por s- sola no es causa de separacin de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las cau sas legales deber efectuarse la discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separacin, para aplicar la regla del art-culo. #in embargo, la ley BE.D=D, al modificar el art. =BC> del .d. .ivil, estableci en su parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separacin de bienes 4cuando mediare a.andono de hecho de la con5i5encia matrimonial por parte del otro cnyuge4. #,mase, as-, a la posibilidad ofrecida por la ley =O.O==, la de solicitar la separacin de bienes con el fundamento del abandono de 1ec1o.

b.

c.

d.

2.3.- CUESTIONES A (UE DA LUGAR LA SEPARACI#N DE $EC$O !a accin declarativa de culpabilidad en la separacin de 1ec1o no es admisible0 el art-culo fi*a una regla para determinar qu; bienes entrarn en la particin una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podr discutir la culpa en la separacin, pero no autoriza una accin tendiente a establecer una especie de estado de familia de separado de 1ec1o inocente o separado de 1ec1o culpable. #i el inocente quiere aclarar la situacin legal del matrimonio, tiene e+peditas las acciones de divorcio vincular, de separacin personal y de separacin de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. No obstante, se la admiti en un caso *udicial, mientras que en otro se rec1az la accin meramente declarativa intentada para obtener la declaracin de inocencia. !a inocencia que permita aprovec1ar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir 1asta la disolucin de la sociedad conyugal. Aun cuando no mediase culpabilidad inicial, la comisin por el inocente inicial de la separacin de 1ec1os que configurasen causas de divorcio o separacin personal lo colocar-a en condicin de culpable a partir del momento en el cual se produ*eran. Adems, para que la norma sea aplicable es necesario que la separacin de 1ec1o persista 1asta la disolucin de la sociedad conyugal. #i 1ubiese 1abido antes reconciliacin, ;sta borrar-a los efectos de la separacin de 1ec1o del mismo modo que, seg,n el art. BE> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), borra los de la separacin personal.

87

&) OPERATIVIDAD Y EFECTOS 1.- MOMENTO EN (UE SE PRODUCE LA DISOLUCI#N DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. .uando la disolucin de la sociedad conyugal e+tingue el r;gimen matrimonial, no e+iste problema acerca de la determinacin de cundo se opera. As-, en caso de muerte de uno de los cnyuges, en el momento del fallecimiento. "n caso de ausencia con presuncin de fallecimiento de la mu*er, el d-a fi*ado como presuntivo de la muerte. "n caso de ausencia con presuncin de fallecimiento del marido, el d-a en que la mu*er opta por la disolucin de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fi*ados en el art. EI de la ley =>.EC>. "n caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal, el d-a de la notificacin de la demanda o, en la separacin y el divorcio consens,ales, el de la presentacin con*unta de los esposos (arts. BB=, inc. B, y =EIF, prr. primero, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). "n los supuestos de separacin de bienes, en cambio, las opiniones se diversifican, pues generalmente se acepta la aplicacin supletoria del art. =OOF del .d. .ivil, que dispone que 4la sentencia 9ue declare disuelta la sociedad/ tendr1 e2ecto retroacti5o al d+a en 9ue tu5o lugar la causa de la disolucin4. !a ley =O.O== puso punto final a la controversia, pues el nuevo art. =EIF, prr. primero, del .d. .ivil, modificado por ley BE.D=D, dispone que la disolucin se produce al d-a de la notificacin de la demanda de separacin personal o al de presentacin con*unta de los esposos, quedando a salvo los derec1os de los terceros de buena fe. 'or buena fe debe entenderse, en este caso, el desconoci2 miento de la accin de divorcio deducida. .uando la causa de la separacin de bienes es la mala administracin, el criterio parece coincidente 2salvo en los autores que niegan totalmente la posibilidad de efecto retroactivo2 en 1acer remontar los efectos de la sentencia al d-a de la demanda. 2.- ACCI#N DE SEPARACI#N DE &IENES: MEDIDAS PRECAUTORIAS "l proceso de separacin de bienes se tramita por la v-a ordinaria. #i se demanda la separacin personal, es innecesario requerir la separacin de bienes, pues tras la reforma de =CFN es consecuencia ineludible de la sentencia .on respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el *uicio de separacin de bienes, es aplicable el art. =BCD del .d. .ivil, y, por lo tanto, todo lo dic1o al respecto al tratar de las medidas cautelares en el *uicio de divorcio 3.- GARANT AS LEGALES PARA EL C#NYUGE NO ADMINISTRADOR. !os arts. =BCO y =BCN del .d. .ivil prev;n supuestos especiales de fraude y simulacin en favor de la mu*er demandante por separacin de bienes, reglas aplicables tambi;n al caso de demandarse el divorcio, ya que actualmente ;ste trae apare*ada la se2 paracin de bienes. 4.- ACCI#N DE FRAUDE "l art. =BCO dice: 4Cep6tase simulado y 2raudulento/ cual9uier arrendamiento 9ue hu.iese hecho el marido despu:s de la demanda puesta por la mujer so.re la separacin de .ienes/ si no 2uese con consentimiento de ella/ o con autori7acin judicial. Cep6tase tam.i:n simulado y 2raudulento todo reci.o anticipado de rentas o al9uileres4. ndependientemente de la contradiccin lgica de que un acto sea simulado y fraudulento a la vez, y de la aplicacin del art-culo a uno u otro cnyuge, la proteccin es correcta pero limitada. "l art. =BCN establece: /!a mujer podr1 argDir de 2raude cual9uier acto o contrato del marido/ anterior a la demanda de separacin de .ienes/ en con2ormidad con lo 9ue est1 dispuesto respecto a los hechos en 2raude de los acreedores4.

88
XXVI.- INDIVISI#N POSCOMUNITARIA (XXXIII ' T2) 1.- CONCEPTO "+iste indivisin cuando dos o ms personas tienen derec1os en com,n sobre un bien o un con*unto de bienes, sin que e+ista divisin material de sus partes. !a indivisin poscomunitaria es, pues, la situacin en que se 1alla la masa de bienes gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal 1asta la particin. #obre esa masa tienen un derec1o de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los dos cnyuges si la disolucin se 1a producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores univer sales de uno u otro si la disolucin deriva de la muerte de alguno de ellos. 2.- NATURALEZA JUR DICA "n la doctrina nacional e+isten bsicamente tres opiniones acerca de la naturaleza *ur-dica de la indivisin poscomunitaria, la que sostienen que es una universalidad *ur-dica0 la de que constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas y una co propiedad sobre los bienes inmateriales que la componen0 y la que niega su e+istencia como masa indivisa ,nica. 3.- CARACTERES 'ara fi*ar los caracteres de la indivisin poscomunitaria, es necesario compararla con los otros casos de indivisin, y, adems, con la sociedad conyugal. %el condominio se distingue en que este derec1o real versa necesariamente sobre cosas, mientras que la indivisin poscomunitaria recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales. !a misma diferencia 2aunque a la inversa2 se presenta con la copropiedad de bienes inmateriales, ya que esta indivisin comprende tambi;n cosas.

a.

%e la sociedad conyugal la separa la circunstancia de que la sociedad conyugal es una masa de bienes abierta, en constante desarrollo, que crece o se reduce libremente seg,n evolucione 2con ganancias o con p;rdidas2 el patrimonio ganancial de uno y otro cnyuge. "n cambio, la indivisin poscomunitaria es una masa cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente fi*ado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias o p;rdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los bienes que la integran. Mayor similitud e+iste entre la indivisin poscomunitaria y la indivisin 1ereditaria, ya que en ambos casos e+iste copropiedad sobre una masa de bienes. #in embargo, 1ay diferencias en cuanto ni nacimiento de la indivisin y al contenido de la masa. "n el primer aspecto, cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indiv i s i n poscomunitaria no 1ay necesariamente un cambio de personas, es decir, un acto o 1ec1o e+terior traslativo de propiedad entre la primera y la segunda0 puede 1aberlo 2si la sociedad conyugal se disuelve por muerte2 pero no lo 1ay necesariamente, puesto que puede disolverse por otras causas. "n cambio, el nacimiento de la indivisin 1ereditaria supone siempre y necesariamente un cambio de personas, del causante a los sucesores, e+teriorizado por el fallecimiento del primero. %esde otro punto de vista, la indivisin 1ereditaria se origina en un patrimonio ,nico, el del causante. Mientras que la poscomunitaria se forma con dos masas de bienes los gananciales de uno y otro cnyuge2 sin comprender necesariamente la totalidad de los dos patrimonios, ya que los esposos 'ueden tener bienes propios que no entran en la indivisin. Adems, la indivisin poscomunitaria comprende los cr;ditos y deudas divisibles de uno y otro cnyuge, lo que no ocurre en la 1ereditaria, en la cual se dividen de pleno derec1o.

b.

c.

4.- CONTENIDO 4.1.- ACTIVO "l activo de la indivisin poscomunitaria est integrado por los siguientes elementos.

a. b. c.

!os bienes gananciales e+istentes en el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, los adquiridos despu;s por t-tulo o causa anterior a la disolucin, los que los sustituyen por subrogacin real, y los que se suman a ellos por accesin. los cr;ditos gananciales de uno y otro cnyuge, aunque sean divisibles. "n la doctrina nacional e+iste consenso acerca de que dic1os cr;ditos no se dividen de pleno derec1o, como ocurre Ten cambio2 en la indivisin 1ereditaria (art. E>ND, .d. .ivil). tambi;n e+iste consenso doctrinal acerca de que los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales engrasan la indi2 visin, ya que su carcter accesorio les 1ace seguir la suerte del principal. No ocurre lo mismo con los frutos, rentas y productos de los bienes propios, ni con los frutos civiles del traba*o, profesin o industria de uno de los esposos, que le pertenecen e+clusivamente a ;l desde la disolucin de la sociedad conyugal (art. =EI=, .d. .ivil).

4.2.- PASIVO "l pasivo de la indivisin poscomunitaria est formado por dos g;neros de obligaciones, las contra-das du rante la sociedad conyugal y no e+tinguidas durante su disolucin, que son comunes (art. =BOD, inc. E, .d. .ivil), y las originadas durante la indivisin y con motivo de ella, sea por la actuacin con*unta de los copart-cipes, por la administracin de los bienes, o por responsabilidad e+tracontractual relativa a las cosas integrantes de la Hsicamente, los dos sistemas posibles son los siguientes:

a.

"l de considerar que los arts. Do y Fo de la ley ==.EDO, son reglas propias del r;gimen de comunidad, razn por la cual no ri2 gen despu;s de la disolucin de ;sta. 'ara esta posicin, desarrollada por 5uaglianone, la disolucin de la sociedad

89
conyugal producir-a un encogimiento y un estiramiento de la garant-a de los acreedores de cada uno de los cnyuges0 encogimiento: en tanto la garant-a que estaba dada por el patrimonio -ntegro de su deudor queda reducida a la mitad de ese patrimonio0 y estiramiento, en tanto la garant-a se ampl-a a la mitad del patrimonio del cnyuge de su deudor. !a garant-a, pues, no estar-a dada ya por el patrimonio del cnyuge deudor, sino por la porcin que a ;ste corresponde en la indivisin.

b.

"l de reputar subsistente el r;gimen de los arts. D o y Fo, basado en que no e+iste norma legal que limite su aplicacin al momento en que la comunidad se disuelve. .onforme a esta opinin, los acreedores de uno de los cnyuges continuar-an teniendo por prenda com,n el patrimonio de su deudor. !a disolucin de la sociedad conyugal no les ser-a oponible mientras no fuese inscripta en los registros0 entretanto, podr-an evitar el per*uicio derivado de la reduccin de su garant-a embargando los bienes de su deudor 2lo que impedir-a que la particin se realizase sin su consentimiento2 y adems podr-an subrogarse en los derec1os de su deudor para obtener la particin. gual conclusin sientan Fassi y Hossert, partiendo de su tesis de que subsiste la pluralidad de masas, y, por consiguiente, de responsabilidades.

Ms complicado resulta el problema con respecto a las obligaciones contra-das despu;s de disuelta la sociedad conyugal. 'ara Helluscio, si la disolucin 1a tenido lugar en vida de los dos cnyuges slo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas comunes, no las personales. 'or ;stas slo podr-an ser perseguidos los bienes propios del deudor, los personales adquiridos despu;s de la disolucin, y la porcin de ;ste en la masa indivisa, para lo cual el acreedor deber-a subrogarse en sus derec1os a fin de obtener la particin, ya que al nacer la obligacin slo entraba en la prenda com,n de los acreedores dic1a porcin. gual criterio ser-a aplicable a las obligaciones contra-das por el cnyuge sup;rstite despu;s de la disolucin por muerte. !.- GESTI#N DE LOS &IENES INDIVISOS Mientras e+ist-a la sociedad conyugal, cada uno de los esposos ten-a la gestin de su patrimonio ganancial, con arreglo al r;gimen de comunidad de gestin separada adoptado por la reforma de =CFN. %isuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisin poscomunitaria, la situacin de los bienes gananciales 2no de los pro pios, cuya gestin sigue correspondiendo a su propietario2 cambia fundamentalmente, ya que ninguno de los dos contin,a siendo propietario e+clusivo de ellos. !os actos de disposicin no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario e+clusivo. #ea que la indivisin poscomunitaria sea considerada una universalidad *ur-dica, sea que se la repute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad de los bienes inmateriales, e+iste una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por s- uno de los copropietarios. "l acto de disposicin otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicacin e+tensiva del art. =EE= del .d. .ivil, que establece la sancin de nulidad para la venta de la cosa com,n 1ec1a por el copropietario indiviso, y el art. BFNI y ss., que in1abilitan al con dmino para otorgar actos *ur-dicos que importen el e*ercicio actual e inmediato del derec1o de propiedad del todo de la cosa. 'or cierto que esa nulidad quedar-a cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a t-tulo oneroso de cosas muebles no registrables, por la regla del art. B>=B del .d. .ivil0 en tal caso, el cnyuge ena*enante responder-a a la sociedad conyugal por el valor de la cosa ena*enada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogacin real, considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con ;ste. .on relacin a los derec1os y las cosas registrables, el acto de disposicin estar-a viciado aun cuando no se 1ubiese inscripto la disolucin de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolucin produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad ser-a la consecuencia ineludible0 y si no los produ*era, la anulacin derivar-a del incumplimiento de lo dispuesto en el art. =BOO del .d. .ivil. A la administracin de los bienes es analgicamente aplicable lo dispuesto en el art. E>D= del .d. .ivil, respecto de la indivisin 1ereditaria. 'or lo tanto, ninguno de los cnyuges ni sus sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y actos de la mayor-a obligan a los que no 1an prestado su consentimiento0 es el *uez quien debe decidir las diferencias entre los copart-cipes sobre la administracin de la indivisin. 'or consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cnyuges pierde la administracin de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de com,n acuerdo por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador designado *udicialmente. #i alguno de los cnyuges contin,a administrando 2sea de 1ec1o, por acuerdo o por designacin *udicial2, ya no lo 1ace a t-tulo de due<o, carece de facultades para otorgar actos de disposicin, y debe rendir cuentas de los actos de administracin realizados. 7na situacin peculiar se presenta en los casos de divorcio vincular o de separacin *udicial de bienes, en que la sentencia produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo. "n tales casos, 1asta la sentencia cada uno de los cnyuges 1abr continuado la gestin de sus bienes0 sin embargo, la retroactividad de la aqu;lla supone la nulidad de los/ actos de disposicin otorgados despu;s del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligacin de rendir cuentas de los actos de administracin realizados en el intervalo. 'ero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. =EIF, prr. primero, .d. .ivil)0 si los terceros beneficiarios de los actos de disposicin son de buena fe, 1a de aplicarse el principio de la subrogacin real, y de no ser posible, responder-a el cnyuge disponente de los da<os y per*uicios ocasionados a la comunidad.

XXVII.- LI(UIDACI#N DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (XXXIV ' T2) A) CONSIDERACIONES GENERALES 1.- CONCEPTO !a masa poscomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus sucesores. 'ero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la composicin de la masa por dividir. 'ara ello es necesario con cluir2los negocios pendientes, determinar el carcter de los bienes y fi*ar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, a*ustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios de cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. $odo ese con*unto de operaciones es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal.

90
2.- TR/MITE 'ara realizar la liquidacin *udicialmente no 1ay un procedimiento ,nico establecido0 por lo general, se trata de un trmite accesorio de otro. "n todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado incidentes sobre fi*acin del carcter de los bienes, determinacin de cr;ditos entre la sociedad conyugal y los cnyuges, rendicin de cuentas, etc;tera "l .digo 'rocesal .ivil y .omercial de la Nacin establece que la liquidacin de sociedades, incluso la determinacin del ca rcter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciar por *uicio ordinario o suma rio, seg,n lo establezca el *uez de acuerdo con las modalidades de la causa (art. D=F). 'or lo tanto, impone para la liquidacin de la sociedad conyugal 2mientras no derive de muerte comprobada o presunta2 la tramitacin de un proceso de conocimiento, que en el caso de separacin personal o divorcio por mutuo consentimiento ser sumario (art. BEF, prr. segundo, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D) y en los dems casos ser ordinario o sumario, seg,n lo determine el *uez. !a ley BD.>NN 2que entrar en vigor el BB, de mayo de BIIB2 1a reformado el .digo 'rocesal .ivil y .omercial de la Nacin suprimiendo el *uicio sumario, pero omiti reformar el art. D=F. 'or consiguiente, tanto esa norma como la del art. BEF, prr. segundo, del .d. .ivil, 1a de entenderse que en el orden nacional se remiten al proceso ordinario (nuevo art. E=C, prr. segundo, .d. 'roc. .ivil y .omercial). "n cambio, las remisiones al *uicio sumario contin,an siendo vlidas en los ordenamientos procesales provinciales que lo conservan. &) RECOMPENSAS 1.- CARACTERIZACI#N. 4eciben la denominacin de /recompensas/ los cr;ditos entre uno de los cnyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal, y que deben ser determinados despu;s de su disolucin para establecer2con e+actitud la masa que 1a de entrar en la particin. "l .digo .ivil argentino no utiliza el vocablo recompensa pero a la par que contiene preceptos cuya interpretacin impone reconocerlas, incluye otros que aluden inequ-vocamente a ellas: as-, el art. =BDC, que se refiere a lo que /la sociedad adeudare a la mu*er/: el art. =BFI, que menciona /el cr;dito que tenga (la mu*er) contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal y el =BNI, que contempla /los abonos que deba 1acer (el marido) a la sociedad, o la sociedad al marido/. A partir de la reforma de =CFN, el art. =E=F bis fi*a reglas para determinar /los cr;ditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de ;sta/. 2.- PRINCIPALES CASOS DE RECOMPENSAS Y SU VALUACI#N No es posible 1acer una enumeracin e+1austiva de los supuestos que pueden dar lugar a recompensa en nuestro r;gimen legal. "n general, puede decirse que 1ay recompensa en favor de la sociedad conyugal, puesto que el patrimonio propio del cnyuge se 1aya beneficiado a e+pensas de aqu;lla, y que ley recompensa en favor del cnyuge cuando la sociedad conyugal se 1a beneficiado en de2 trimento de su patrimonio propio.

a.

M"?&4A#: %e la combinacin de los arts. =BFF y =BOB, prr. s;ptimo, del .d. .ivil, resulta el caso quiz ms importante y frecuente de recompensas, aquel en que se realizan me*oras inseparables en una cosa propia mediante la inversin de dinero ganancial, como 2por e*emplo2 cuando en terreno propio se edifica y la edificacin se paga con dinero ganancial. #eg,n el art. =BFF, esas me*oras 2como aumentos materiales que son2 constituyen bienes propios del cnyuge propietario de la cosa a que acceden, lo que se funda en su carcter accesorio. #in embargo, el art. =BOB, prr. s;ptimo, da carcter ganancial a las me*oras que 1ayan valorizado los bienes propios. !a aparente contradiccin entre las dos disposiciones es interpretada en el sentido de que la me*ora es propia pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derec1o a recompensa por el mayor valor que la me*ora da a la cosa. "l momento en que debe ser apreciado ese mayor valor para fi*ar el monto de la recompensa es para la mayor parte de la doctrina, el de mayor valor al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal. !a ley =O.O== incluy en el .digo .ivil un nuevo art-culo, el =E=F bis, seg,n el cual /los cr;ditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de ;sta, se determinarn rea*ustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fec1a en que se 1izo la inversin y las circunstancias del caso/. !as mismas reglas se aplican igualmente cuando sobre cosa ganancial se 1an 1ec1o me*oras con inversin de dinero propio0 en tal caso, 1ay recompensa en favor del cnyuge por el mayor valor de la cosa ganancial. "s la situacin inversa a la que resulta de las reglas legales, pero la aplicacin analgica de ;stas no suscita discrepancias. #i, en cambio, se trata de me*oras 1ec1as en un bien de uno de los esposos con dinero del otro, la cuestin es a*ena a la sociedad conyugal y se regula como si se tratase de e+tra<os. !os gastos de conservacin de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad conyugal (art. =BOD, inc. B, .d. .ivil)0 s- surgir-a si con fondos propios se conservara o reparase un bien ganancial, pues con mayor razn la reparacin de los gananciales debe ser atendida con fondos comunes. .AN."!A. AN %" %"4".J&# 4"A!"#: &tro importante caso de recompensa resulta del prrafo octavo del art. =BOB del .d. .ivil, seg,n el cual es ganancial /lo que se 1ubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro ob*eto de que solo uno de los cnyuges obtenga venta*as/. %&NA. &N"# .&N .A45&#: #"g,n el art. =BFD del .d. .ivil, los ob*etos donados con cargos son propios del cnyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversin de dinero o bienes de la sociedad conyugal, ;sta tiene derec1o a recompensa por el importe de dic1os cargos. $ambi;n en este caso es aplicable el art. =E=F para fi*ar el importe de la recompensa en relacin con la suma invertida. !"5A%& %" 5ANAN. A!"#: "l art. EODE del .d. .ivil dispone: <<;l legado de cosa 9ue se tiene en comunidad con otro/ 5ale slo por la parte de 9ue es propietario el testador/ con excepcin del caso en 9ue alg6n cnyuge legue un .ien ganancial cuya administracin le est: reser5ada. La parte del otro cnyuge ser1 sal5ada en la cuenta de di5isin de la sociedad4 "l legado debe 1aber sido 1ec1o y el testador 1aber fallecido durante la sociedad conyugal. #i la muerte se

b.

c.

d.

91
produce despu;s de la disolucin, es decir, durante la indivisin poscomunitaria, ya no es aplicable la parte segunda del art-culo sino la primera, pues se trata del legado de una cosa que forma parte de una masa indivisa. 'or otra parte, el legado de un ganancial del otro cnyuge no plantea problema alguno, ya que es nulo por ser un legado de cosa a*ena (art. EODB, .d. . i v i l ) . #e plantea el caso de que el legado supere la mitad del 1aber ganancial, pues entonces la recompensa no puede 1acerse efectiva por insuficiencia de lo que resta.

e.

%&NA. AN %" 5ANAN. A!"#: !as disposiciones legales no contemplan el caso de donacin de gananciales. 'ara Helluscio, la solucin deber-a ser la misma por dos razones: primera, la simetr-a con las adquisiciones a t-tulo gratuito, si lo que ingresa gratuitamente en el patrimonio es propio, lo que sale gratuitamente debe estar a cargo del cnyuge y no de la comunidad0 segunda, la analog-a con el caso del legado de gananciales. 'or lo tanto, el cnyuge que los don debe recompensa a la sociedad conyugal por su valor. !a conformidad del otro cnyuge con la donacin, dada con arreglo al art. =BOO del .d. .ivil, no ser-a suficiente para e+cluir esa solucin, ya que no basta para convertirlo a ;l mismo en donante. H "N"# A%67 4 %&# .&N F&N%&# %" % #$ N$& &4 5"N: #i un bien es adquirido mediante la entrega como contraprestacin de dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carcter correspondiente a la entrega mayor (ver ` EEB). "n tales casos, e+iste recompensa en favor del cnyuge adquirente o de la sociedad conyugal, seg,n sea menor la inversin propia o la ganancial, respectivamente, por el monto de lo invertido. gual solucin cabe para el supuesto de adquisicin de nuevas partes indivisas por el cnyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las nuevas partes indivisas conservan el carcter propio. Jabr-a entonces recompensa en favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales 1ec1as en la adquisicin de las nuevas partes. A.. &N"#: #uele suceder que un cnyuge posea acciones de una sociedad annima propias, y que durante la sociedad conyugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derec1o de preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones adquiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. "n ese caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cnyuge accionista tiene derec1o a recompensa por la diferencia entre el valor de ad*udicacin y el de cotizacin, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a e+pensas del capital propio, al cual correspond-a el derec1o de preferencia. F&N%&# %" .&M"4. &: #i el capital de un fondo de comercio propio aumenta en virtud de la evolucin econmica producida durante la comunidad por la capitalizacin de las ganancias, todo el bien mantiene el carcter de propio, pero el cnyuge propietario debe recompensa a la comunidad por los beneficios capitalizados. #e trata de inversiones en provec1o de uno solo de los cnyuges (art. =BOB, prr. octavo, .d. .ivil). "NA?"NA. AN %" H "N"# '4&' &#: .uando uno de los cnyuges ena*ena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien adquirido. 'ero puede suceder que no e+ista reinversin, y en tal caso se plantea el problema de si 1ay derec1o a recompensa en favor del cnyuge ena*enante por el valor de lo ena*enado. #i el bien se don, o si el precio obtenido se destin al pago de deudas del ena*enante ante riores al matrimonio, no 1ay derec1o a recompensa. "n cambio, lo 1ay en favor del cnyuge si el bien fue ena*enado onerosamente y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de e+pensas que, conforme al art. =BOD del .d. .ivil, tienen el carcter de cargas de la sociedad conyugal. A falta de prueba acerca del destino de los fondos, 1a de presumirse que fueron gastados en favor de la comunidad, lo normal es que los gastos realizados durante el matrimonio est;n a cargo de ella. '4 MA# %" #"574&#: "n caso de seguros de vida constituidos por uno de los 2cnyuges en favor del otro, indemnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas por ;sta. %"7%A# .&M7N"# 'A5A%A# .&N % N"4& '4&' & 9 %"7%A# '4& ' A# 'A5A%A# .&N % N"4& 5ANAN. A!: "n todos los casos en que las deudas propias son pagadas con dinero com,n, e+iste derec1o a recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado. As- resulta del art. =BOB, prr. octavo, seg,n el cual es ganancial el valor de lo invertido en cualquier ob*eto de que slo uno de los cnyuges obtenga venta*a, y del =BNI, que establece que el marido responde de las obligaciones contra-das antes del matrimonio, sin per*uicio de los /abonos/ que deba 1acer a la sociedad. !o mismo ocurre en el caso inverso. #i alguna deuda com,n 2es decir, comprendida en el art. =BOD2 es pagada con dinero pro2 pio, 1ay recompensa en favor del cnyuge propietario del dinero. !a solucin resulta tambi;n del art. =BNI, que igualmente de*a a salvo los /abonos/ de la sociedad al marido, y de los arts. =O=E y =OE= 2referentes a la sociedad pero aplicables supletoriamente en virtud de la remisin del art. =BFB2, seg,n los cuales la sociedad debe reembolsar al socio las deudas sociales que los acreedores cobraron sobre sus bienes particulares, o que 1ubiese adelantado voluntariamente.

f.

g.

h.

i.

j. k.

3.- PRUE&A DE LAS RECOMPENSAS !a prueba del derec1o a recompensa incumbe a quien la invoca0 es decir, al cnyuge acree dor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cnyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa en favor de la sociedad conyugal. , "s de aplicacin el art. =BFI del .d. .ivil, seg,n el cual 4la mujer puede pro.ar el cr:dito 9ue tenga contra los .ienes ... de la sociedad conyugal/ por todos los medios 9ue pueden hacerlo los terceros acreedores personales/ con excepcin de la con2esin del marido/ cuando concurran otros acreedores4. 5eneralizando este principio, la recompensa puede ser acreditada por todos los medios de prueba, con e+cepcin de la confesin del cnyuge deudor 2si es en favor de la comunidad2 o del no deudor 2si es en favor de un cnyuge2 cuando e+istan acreedores de aquel cuya confesin pretenda invocarse, que puedan verse afectados por el reconocimiento del cr;dito. 4.- CAR/CTER DE LA ACCI#N !a accin para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y el derec1o a ella no goza de privilegio alguno, ni aun

92
cuando se vincule con bienes determinados. As- resulta de la aplicacin del art. =BDC del .d. .ivil, seg,n el cual 4por lo 9ueE la sociedad adeudare a la mujer/ ella slo tiene una accin personal/ sin hipoteca ni pri5ilegio al guno/ cuando el marido no le hu.iese constituido hipoteca expresa4> igual principio es aplicable al 1ombre. 'or aplicacin de este principio se 1a resucito que, en caso de quiebra de uno de los cnyuges, el otro no puede pretender preferencia respecto de los acreedores por las recompensas en su favor. C) OTROS ASPECTOS 1.- RESTITUCI#N DE &IENES PROPIOS "l ,ltimo cap-tulo del $-tulo /%e la sociedad conyugal/, que comprende los arts. =E=N a =EBB del .d. .ivil, contempla la restitucin de los /bienes dtales/. Finalmente, con el r;gimen de gestin separada introducido por la ley =O.O== son inaplicables en todo caso: si el marido administra bienes de la mu*er, lo 1ace en virtud de mandato o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aquel contrato o las de la c,ratela, seg,n corresponda. 2.- LI(UIDACI#N DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS 'uede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin 1aberse liquidado la sociedad conyugal formada en el primero, y que pen2 diente esa liquidacin se disuelva la segunda sociedad conyugal. "n tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del b-nubo en la primera indivisin poscomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de ;ste. A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas est destinado el art. =E=> del .d. .ivil, seg,n el cual 4cuando haya de ejecutarse simult1neamente la li9uidacin de dos o m1s sociedades conyugales contra+das por una misma persona/ se admitir1 toda clase de prue.a/ a 2alta de in5entarios para determinar el inter:s de cada una> y en caso de duda/ los .ienes se di5idir1n entre las di2erentes sociedades/ en proporcin al tiempo de su duracin/ y a 3los .ienes propios de cada uno de los socios4. 3.- CASO DE &IGAMIA !a superposicin de sociedades conyugales puede tener lugar tambi;n en el caso de que el segundo matrimonio se 1aya contra-do sin estar disuelto el primero 2es decir, cuando 1ay bigamia2 si es que 1ay buena fe de uno de los contrayentes de aqu;l o de ambos. "l .digo .ivil parece concebir como ,nica posibilidad la bigamia del marido y su actuacin de mala fe. Al efecto, dispone el art. =E=F: 48i ha ha.ido .igamia/ y en el segundo matrimonio aparente/ la mujer ha sido de .uena 2e/ la esposa leg+tima tiene derecho a la mitad de los gananciales ad9uiridos hasta la disolucin del matrimonio. La segunda mujer podr1 repetir contra la parte de gananciales del .igamo y contra los .ienes introducidos por :l durante el matrimonio leg+timo/ los gananciales 9ue le hu .iesen correspondido durante su comunidad con :l/ si el matrimonio hu.iese sido leg+timo4. !as mismas soluciones corresponden si es la mu*er la b-gama. #i 1ay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el derec1o del cnyuge leg-timo, pero ello no obsta a que el segundo cnyuge de mala fe reclame los derec1os derivados de la sociedad de 1ec1o que pueda 1aber 1abido (art. BBE, inc. B, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D)0 en ese caso, tales derec1os slo podr-an 1acerse efectivos sobre los bienes propios del bigamo y su parte de gananciales. "n el supuesto de buena fe del bigamo, muy raro pero posible, ya que puede estar convencido sobre bases ciertas 2caso, por e*emplo, del soldado dado por muerto en el campo de batalla pero que en realidad fue capturado por el enemigo2 de la muerte de su cnyuge. #i la desaparicin de ;ste no es culposa, cabr-a aplicar la solucin del art. =E=F, salvo 2quiz2 los derec1os del segundo cnyuge que contribuy con aportes econmicos o traba*o a la adquisicin de (los bienes0 pero si lo es, sus derec1os podr-an quedar e+cluidos como consecuencia de su culpa en la separacin de 1ec1o. XXVIII.- PARTICI#N DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (XXXV ' T2) 1.- NORMAS APLICA&LES !a particin de la sociedad conyugal est regida por las normas referentes a la particin de las sucesiones. "l .digo .ivil no lo dice de manera general, sino solamente para el supuesto de disolucin por muerte, en el art. =E=E, que e+presa: 4=isuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges se proceder1 al in5entario y di5isin de los .ienes como se dispone en el Li.ro Buarto de este Bdigo/ para la di5isin de las herenciasF "n cuanto a la porcin que a cada cnyuge 2o sus sucesores mortis causa- corresponde en la masa com,n, el art. =E=D determina la divisin por mitades sin consideracin a los aportes: 4Los gananciales de la sociedad conyugal se di5idir1n por iguales partes entre marido y mujer/ o sus herederos/ sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges/ y aun9ue alguno de ellos no hu.iese lle5ado a la sociedad .ienes algunosF 2.- DEREC$O DE RE(UERIR LA PARTICI#N. CASOS DE INDIVISI#N FORZOSA. !a particin de la sociedad conyugal puede ser requerida por cualquiera de los esposos y, si la disolucin se 1a producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por. quienes pueden solicitar la particin de la 1erencia del prefallecido. !a ley =>.EC> introdu*o dos rdenes de limitaciones a la aplicacin de esa regla: las derivadas del r;gimen del bien de familia, y la indivisin pactada o impuesta respecto de ciertos bienes. !a ley BE.D=D 1a creado un nuevo supuesto de indivisin parcial, o e+clusin de la particin del inmueble que fue asiento del 1ogar conyugal y cuya ocupacin fue atribuida durante el proceso de separacin personal o divorcio vincular al cnyuge no culpable, o que de 1ec1o lo continu ocupando, si su liquidacin o inclusin en la particin le causa grave per*uicio. "s el nuevo art. B==, prr. primero, del .d. .ivil, que e+presa: /%ictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el *uicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del 1ogar conyugal, podr solicitar que dic1o inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave per*uicio, y no dio causa a la separacin personal, o

93
si ;sta se declara en los casos del art. BIE y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfer mo/. !a regla es aplicable tambi;n a la disolucin por divorcio (art. B=O). !a indivisin persiste sin plazo, mientras subsistan las circunstancias que le dieron lugar (art. B==, prr. segundo infine). 3.- FORMA A la forma de particin de la comunidad es aplicable lo dispuesto por el .digo .ivil respecto de la particin de la 1erencia. 'or consiguiente, puede ser privada si todos los copart-cipes son capaces y estn presentes (art. E>FB)0 la particin privada debe 1acerse por escritura p,blica, o por instrumento privado presentado al *uez que entiende en la sucesin o en el proce dimiento de liquidacin de la sociedad conyugal (art. ==N>, inc. B). "n cambio, debe ser *udicial: a) cuando entre los cnyuges o sus sucesores 1aya alg,n menor de edad, aun emancipado, otro incapaz, o un ausente de e+istencia incierta0 b) cuando terceros, fundndose en un inter;s *ur-dico, se opongan a que la particin se 1aga privadamente, y c) cuando los cnyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para 1acer la divisin privadamente (art. E>FD, .d. .ivil). "n tales casos, debe seguirse el procedimiento establecido para la particin de las 1erencias 4.- CONVENIOS DE PARTICI#N PREVIOS A LA DISOLUCI#N #uele ocurrir que con motivo del *uicio de divorcio o de separacin de bienes en trmite, o simplemente como consecuencia de la separacin de 1ec1o, los cnyuges celebren acuerdos privados sobre distribucin de los bienes gananciales, cuya validez da lugar a controversia. !a *urisprudencia es unnime en el sentido de que son nulos, sin per*uicio de admitir la validez de las declaraciones que asignan carcter propio o ganancial a determinados bienes, como reconocimiento de ese carcter, ni de los efectos de la entrega de bienes por uno de los cnyuges al otro como adelanto de su parte en la comunidad. !a doctrina es muy dispar en sus opiniones acerca de la validez de estos convenios. !a inclusin por la ley =O.O== de una norma seg,n la cual, en el divorcio consensual, /si no 1ubiere acuerdo sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, ;sta tramitar por v-a sumaria/ (art. FO bis parr. tercero, ley mat. civil), dio lugar a opiniones discrepantes sobre la posibilidad de que esos acuerdos tuvieran lugar en tal tipo de procedimiento. !a ley BED=D confirmo el criterio *urisprudencial la disponer en el nuevo art. BEF en el prrafo segundo: QU las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo la liquidacin de la misma tramitar por v-a sumaria.R !.- NULIDAD DE LOS CONVENIOS Y DE LA PARTICI#N !os convenios de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, como actos *ur-dicos que son pueden 1aber sido otorgados con vicios de la voluntad que determinen su anulacin. $ambi;n pueden 1aber sido otorgados por violencia, dolo o error y en esos casos se aplican las normas referentes a los actos *ur-dicos en general. nclusive puede mediar lesin, a cuyo respecto tambi;n es aplicable el art. CD> del .d. .ivil, que permite reclamar su anula cin o modificacin, as- como la posible resolucin de la accin de nulidad en rea*uste si ;ste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. #in embargo, las especiales caracter-sticas de estos convenios requieren un cuidado e+tremo en el *uzgamiento de la configuracin de los requisitos establecidos en la mencionada disposicin legal puesto que nada obsta a que cnyuges o e+ cnyuges capaces acuerden, por cualquier motivo que fuere, una particin del 1aber ganancial que no se 1aga e+actamente por mitades. nclusive el convenio puede envolver una transaccin sobre derec1os dudosos si es que determinadas circunstancias relativas al patrimonio son de dif-cil demostracin en *uicio o motivan discrepancias en la doctrina o la *urisprudencia, especialmente en lo relativo a la e+istencia de derec1o a recompensas. #i la particin es *udicial, la e+istencia de vicios de la voluntad o lesin es ms dif-cil. #in embargo, la aplicacin de las normas generales referentes a los actos *ur-dicos a la particin de la 1erencia 2y, por ende, a la particin de la sociedad conyugal2 no est e+cluida por el .digo, que prev; e+presamente la posibilidad de demandas /que tiendan a la reforma o nulidad de la particin/ (art. EBN>, inc. B).

XXIX.- R-GIMEN DE SEPARACI#N DE &IENES (XXXVI ' T2) 1.- CU/NDO TIENE LUGAR %ecretada la separacin personal, que acarrea la separacin de bienes de pleno derec1o, o directamente la separacin de bienes, los cnyuges quedan sometidos a dic1o r;gimen matrimonial, que en nuestra legislacin tiene carcter e+traordinario. "l .digo .ivil dedica unas pocas normas a reglamentar este r;gimen. #on ellas los arts. =BCC a =EIE, As-, el art. =BCC e+presa: /%ecretada la separacin de bienes, queda e+tinguida la sociedad conyugal. !a mu*er y el marido recibirn los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad/. 2.- &IENES AD(UIRIDOS !os bienes adquiridos por los cnyuges separados de bienes pertenecen e+clusivamente a cada uno de ellos, puesto que 1a cesado el r;gimen de comunidad. A este respecto, dispone el art. =EI= del .d. .ivil, que /despu;s de la separacin de bienes, la mu*er no tendr parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni ;ste en lo que ella ganare/. 3.- SOSTENIMIENTO DE LOS C#NYUGES Y DE LOS $IJOS. %ice el art. =EII del .d. .ivil: /%urante la separacin, el marido y la mu*er deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimen 2 tos y educacin de los 1i*os, en proporcin a sus respectivos bienes/. "l sostenimiento de los 1i*os es una carga de ambos cnyuges, en proporcin a los bienes de cada uno, de modo que el que lo 1ace

94
efectivo puede reclamar la contribucin del otro. 'or los gastos de sostenimiento y educacin de los 1i*os, responde frente a terceros el cnyuge que otorg el contrato del cual deriva la deuda, y adems el otro si debe presumirse su consentimiento tcito porque viven *untos. "n cualquier caso responde con los frutos de sus bienes en virtud de lo dispuesto en el art. F o de la ley ==.EDO, aplicable o bien directamente si se entiende que tal disposicin rige tambi;n en el r;gimen de separacin de bienes, o bien por analog-a en caso contrario. 4.- CESACI#N DE LA SEPARACI#N DE &IENES A la cesacin de la separacin de bienes y el consiguiente restablecimiento de la sociedad conyugal se refieren los arts. =EI> y =EID del .d. .ivil. "l primero e+presa: /!a separacin *udicial de bienes podr cesar por voluntad de los cnyuges, si lo 1icieren por escritura p,blica, o si el *uez lo decretase a pedimento de ambos. .esando la separacin *udicial de bienes, ;stos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si ;sta no 1ubiese e+istido/. 9 el segundo a<ade: /'ara salvar su responsabilidad futura, podr el marido e+igir que se 1aga inventario *udicial de los bienes de la mu*er que entrasen en su nueva administracin, o podr determinarse la e+istencia de los bienes por escritura p,blica firmada por ;l y la mu*er/.

95 - EXTINCI#N DEL V NCULO MATRIMONIAL -

XXX.- DISOLUCI#N DEL MATRIMONIO (XXXVII ' T2) 1.- CAUSALES. $res son las posibles causales de disolucin del matrimonio: la muerte de uno de los cnyuges, su ausencia con presuncin de fallecimiento, y el divorcio vincular. "l art. B=E del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) establece a ese respecto: 4;l 5+nculo matrimonial se disuel5e) 1* 0or la muerte de uno de los esposos. "* 0or el matrimonio 9ue contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de 2allecimiento. ,* 0or sentencia de di5orcio 5incular4. A) MUERTE 1.- EFECTOS. !a muerte de uno de los cnyuges disuelve ipso iurc el matrimonio, y produce los siguientes efectos:

a. b.

JAH ! %A% N7'. A!. "l cnyuge sup;rstite puede volver a contraer matrimonio. !a ley BE.D=D suprimi el impedimento temporario para la mu*er que establec-a el art. CE de la ley de matrimonio civil. NG"N$A4 &. .uando 1ay 1i*os menores de edad del matrimonio, el sobreviviente tiene obligacin de inventariar los bienes conyugales. Al respecto establece el art. BCF del .d. .ivil, que 4en los tres meses su.siguientes al 2allecimiento del padre/ o de la madre/ el so.re5i5iente de.e hacer in5entario judicial de los .ienes del matrimonio/ y determinarse en :l/ los .ienes 9ue correspondan a los hijos/ so pena de no tener el usu2ructo de los .ienes de los hijos menores4. "sta disposicin tiende a evitar fraudes patrimoniales en per*uicio de los 1i*os0 pero la sancin de p;rdida del usufructo es demasiado severa, lo que e+plica que no se conozcan casos en que 1aya sido aplicada. .A'A. %A% %" !A M7?"4. Jasta la sancin de la ley =O.O==, si era el marido el que fallec-a, la mu*er recuperaba la plenitud de su capacidad civil (art. =M, ley ==.EDO), que ten-a limitada durante el matrimonio. !a reforma de =CFN 1a modificado dic1o art-culo otorgando plena capacidad a la mu*er casada0 luego, el se<alado efecto ya no se produce. 'A$4 A '&$"#$A%. "l fallecimiento de uno de los cnyuges atribuye el e*ercicio de la patria potestad de los 1i*os menores e+clusivamente al otro (art. BF>, inc. E, .d. .ivil). #&. "%A% .&N975A!. !a disolucin del matrimonio por muerte es causal de disolucin ipso iure de la sociedad conyugal

c. d. e.

2.- EFECTOS DEL MATRIMONIO (UE SU&SISTEN !a disolucin del matrimonio 2aunque se deba a la muerte de uno de los esposos2 no importa necesariamente la e+tincin de todos los derec1os y obligaciones que de ;l derivan. 'or el contrario, los 1ay que persisten y tambi;n que nacen precisamente como consecuen 2 cia de la muerte de uno de los cnyuges. "fectos que subsisten

a. b. c.

N&MH4" %" !A M7?"4 G 7%A . !a viuda conserva el derec1o de continuar a<adiendo a su apellido de soltera el de su marido, unido mediante la preposicin /de/, mientras no contraiga otro matrimonio0 pero puede requerir del 4egistro del "stado .ivil la supresin del apellido marital (art. =I, ley =N.B>N). "MAN. 'A. AN. "l viudo o viuda que cas y enviud siendo menor de edad no pierde la emancipacin por la viudez. AF N %A%. "l parentesco por afinidad creado por el matrimonio subsiste a pesar de la disolucin de ;ste. "n cuanto a los efectos que nacen como consecuencia de la muerte del cnyuge,

1. 2. 3. 4.

.7#$&% A %"! .A%XG"4. "l cnyuge sobreviviente tiene derec1o de disponer la forma de in1umacin del cadver del premuerto y todo lo referente a su custodia. G&.A. AN J"4"% $A4 A 9 %"4".J& %" JAH $A. AN. !a vocacin 1ereditaria en favor del cnyuge nace tambi;n como consecuencia de la muerte, lo mismo que, en su caso, el derec1o de 1abitacin establecido por el art. EDOE .is del .d. .ivil, agregado por la ley BI.OCN. 0;N8I!N;8. "n virtud de tal 1ec1o nace tambi;n el derec1o de pensin, en las condiciones establecidas por las leyes de previsin social. %"F"N#A %"! J&N&4. "l cnyuge sup;rstite tiene derec1o de e*ercer las acciones *udiciales necesarias para defender el buen nombre y 1onor del fallecido. "n tal sentido, el art. OD del .d. 'enal le permite e*ercer la accin derivada de los delitos de calumnia e in*uria.

3.- SECUNDAS NUPCIAS %isuelto el matrimonio por muerte de uno de los esposos, el otro puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente, ya que nuestra legislacin no establece limitaciones para la celebracin de las segundas nupcias. $ambi;n las segundas nupcias 1acen cesar el derec1o de 1abitacin vitalicio y perpetuo que en ciertas condiciones se confiere al cnyuge sup;rstite (art. EDOE .is/ .d. .ivil, introducido por ley BI.OCN), as- como el derec1o alimentario derivado del anterior matrimonio (art. B=N, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D).

96
4.- LA RESERVA 4ecibe la denominacin /de reserva/, en general, la institucin seg,n la cual el cnyuge que contrae segundas nupcias debe conservar la propiedad de determinados bienes para transmitirlos, a su muerte, a los descendientes 1abidos del primer matrimonio, con e+clusin de los del segundo. "l ob*eto de la reserva es, impedir que el segundo cnyuge o los descendientes del segundo matrimonio 1ereden bienes que el binubo recibi del primer cnyuge o de descendientes del primer matrimonio0 evita as- que la celebracin de las segundas nupcias acarree una disminucin de los derec1os 1ereditarios de los descendientes de las primeras. &) AUSENCIA CON PRESUNCI#N DE FALLECIMIENTO 1.- R-GIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL !a ley de matrimonio civil establec-a, en su art. NE: /"l fallecimiento presunto del cnyuge ausente o desaparecido, no 1abilita al otro esposo para contraer nuevo matrimonio. Mientras no se pruebe el fallecimiento del cnyuge ausente o desaparecido, el matrimonio no se reputa disuelto/. 2.- R-GIMEN DE LA LEY 14.3*4 "l sistema de la ley de matrimonio civil fue modificado por el art. E= de la ley =>.EC>, que con respecto a este problema dispone lo siguiente: /!a declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el v-nculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. !a reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio/ C) DIVORCIO VINCULAR 1.- LA LEGISLACI#N ARGENTINA !a ley de matrimonio civil mantuvo la indisolubilidad del v-nculo matrimonial en vida de los esposos, a pesar de que ya uno de los anteriores proyectos 2el del diputado ?uan Halestra, de agosto de =NNN2 propon-a admitir el divorcio absoluto. 2.- R-GIMEN DE LA LEY 14.3*4 !a parte segunda del art. E= de la ley =>.EC> instituy el divorcio absoluto en los siguientes t;rminos: /$ambi;n, transcurrido un a<o de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges podr presentarse al *uez que la dict pidiendo que se declare disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no 1ubieren manifestado por escrito al *uzgado que se 1an reconciliado. "l *uez 1ar la declaracin sin ms trmite a*ustndose a las constancias de los autos. "sta declaracin autoriza a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias. 5uando el divorcio se 1ubiera declarado con anterioridad a esta ley, el derec1o a que se refiere el aparta do precedente podr 1acerse valer a partir de los noventa d-as de la vigencia de la misma y siempre que 1ubiese transcurrido un a<o desde la sentencia/. Finalmente, la ley BE.D=D, al introducir nuevamente en la legislacin argentina el divorcio vincular, a1ora con reglas propias, deroga el decr. ley >IOI_DF y la disposicin del art. E= de la ley =>.EC> suspendida por aqu;l (art. C). 3.- EFECTOS DE LOS DIVORCIOS A&SOLUTOS DECRETADOS POR APLICACI#N DE LA LEY 14.3*4 'uesto que la ley =>.EC> no determinaba 2fuera de la recuperacin de la aptitud nupcial2 cules eran los efectos de la disolucin del v-nculo matrimonio decretada seg,n sus normas, se produ*eron diversas discrepancias interpretativas sobre sus alcances. %os normas legislativas zan*aron tres de esas cuestiones: a* "l art. ==, parte segunda, de la ley =N.B>N, que e+presa: / gual criterio (el de que la mu*er pierde el apellido marital pero debe ser autorizada a continuar usndolo si tiene 1i*os) regir respecto de los matrimonios disueltos por aplicacin del art. E= de la ley =>.EC>, respecto de la cnyuge inocente que no pidi la disolucin del v-nculo/, h* "l art. F de la ley =O.O==, seg,n el cual /en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. E= de la ley =>.EC>, el cnyuge inocente conserva el derec1o a alimentos y vocacin 1ereditaria, salvo que 1ubiere pedido la disolucin del v-nculo, contra-do nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral/. "sas disposiciones no coinciden con las normas de la ley BE.D=D, pues ;sta aplica otro criterio a fin de permitir e+cepcional2mente a la mu*er continuar utilizando el apellido de su e+ marido, el de que medie acuerdo en ese sentido, o que 1ubiese sido cono cida por dic1o apellido en el e*ercicio de su industria, comercio o profesin y solicitare conservarlos para sus actividades (art. C o, ley =N.B>N, reformado por ley BE.D=D), 1ace cesar el derec1o 1ereditario en todo caso (arts. B=O y EDO>, .d. .ivil, reformados por ley BE.D=D), y mantiene el derec1o alimentario mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias, viva en concubinato o incurra en in*urias graves contra su e+ cnyuge (art. B=N, .d. .ivil, reformado por ley BE.D=D). 4.- SEGUNDAS NUPCIAS DE LOS DIVORCIADOS DURANTE LA SUSPENSI#N DEL DIVORCIO VINCULAR #on vlidos los matrimonios de divorciados con v-nculo disuelto por aplicacin de la ley =>.EC> que 1ayan sido celebrados durante la suspensin de la vigencia del divorcio vincular.

- DIVORCIO Y SEPARACI#N PERSONAL -

97
XXXI.- ANTECEDENTES $IST#RICOS (XX ' T1) 3 ZV N& H "N" A! .A#& VVV

XXXII.- DEREC$O COMPARADO (XXI ' T1) 1.- DIVORCIO Y SEPARACI#N PERSONAL Ha*o la influencia del cristianismo, la institucin romana del divorcio se desdobl en otras dos instituciones diferentes, seg,n que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los divorciados: el divorcio y la separacin personal. .abe distinguir:

a. b.

"l divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vincu2lum, o simplemente divorcio, que es la disolucin del matrimonio vlido en vida de los esposos, y 1abilita a los divorciados para contraer nuevas nupcias. !a separacin de cuerpos, separacin personal, divorcio limitado o divorcio quoad t1orum et mensam (del tlamo y de la mesa), que consiste en la cesacin de la obligacin de co1abitar, sin que desaparezca el v-nculo matrimonial.

!a distincin fundamental entre uno y otro tipo de divorcio radica, pues, en que se disuelva o no el v-nculo matrimonial como consecuencia de ;l0 y, por consiguiente, en la posibilidad o imposibilidad de contraer nuevas nupcias.

98
2.- DIVORCIO-SANCI#N Y DIVORCIO-REMEDIO (CAUSALES SU&JETIVAS Y CAUSALES O&JETIVAS)

a. b.

% G&4. & #AN. AN: "l divorcio es una sancin impuesta a uno de los cnyuges por 1aber incurrido en 1ec1os que la ley considera suficientes para aplicarla0 % G&4. & 4"M"% &: es una solucin para poner fin a una situacin ob*etiva, derivada o no de culpa de los cnyuges, que 1ace imposible o ms o menos dif-cil el mantenimiento de la convivencia.

"n el sistema de divorcio2sancin, es ordinariamente decretado por la autoridad *udicial sobre la base de la causal en que incu rri uno de los cnyuges, a peticin del otro. "n el de divorcio2remedio puede decretrselo a pedido de uno de los cnyuges en virtud de e+istir una causal legalmente prevista "n los pa-ses en que se admiten ambos tipos de divorcio, se distingue entre las causales sub*etivas 2que implican *uzgamiento de la culpa y, por tanto, corresponden al divorcio2sancin2 y las causales ob*etivas, que responden a la idea del divorcio2remedio, vale decir que e+cluyen la indagacin de la culpa. 3.- DISTINTAS SOLUCIONES LEGISLATIVAS . 3 N& N$"4"#A N& H "N" A! .A#&U "# %"#.4 '. &N %" %"4".J& .&M'A4A%& G 5"N$" 9 AN$ 57& !os pa-ses latinoamericanos aceptan, en general, el divorcio y la separacin personal, pero ninguno 1a eliminado totalmente el *uzgamiento de la culpa

XXXIII.- R-GIMEN Y CAUSALES (XXII ' T1)

A) GENERALIDADES 1.- C#DIGO CIVIL. Jasta la sancin del .digo .ivil, el divorcio estuvo regido en nuestro pa-s por la legislacin cannica. "l .digo no introdu*o innovaciones fundamentales 2.- R-GIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO Y DE LAS REFORMAS DE 1*") Y 1*)%. !a ley de matrimonio civil adopt el r;gimen de divorcio2sancin, de tal modo que slo pod-a ser decretado *udicialmente sobre la base de alguna de las causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban e+clusivamente en la culpa de uno de los esposos "n cuanto a los efectos del divorcio, 1asta el dictado de esta ,ltima ley se trataba del divorcio limitado o separacin personal 2denominados tanto por el .digo .ivil como por la ley de matrimonio civil simplemente divorcio2, pues no produc-a la disolucin del v-nculo matrimonial ni permit-a a los esposos divorciados celebrar nuevo matrimonio vlido

&) SEPARACI#N PERSONAL .A' $7!& L %e la separacin personal Art. BI=. !a separacin personal no disuelve el v-nculo matrimonial. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BIB. #on causas de separacin personal: =M "l adulterio0 BM !a tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los 1i*os, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador0 EM !a instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos0 >M !as in*urias graves. 'ara su apreciacin el *uez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de 1ec1o que puedan presentarse0 DM "l abandono voluntario y malicioso. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BIE. 7no de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alco1olismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en com,n o la del cnyuge enfermo con los 1i*os. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BI>. 'odr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando ;stos 1ubieren interrumpido su co1abitacin sin voluntad de unirse por un t;rmino mayor de dos a<os. #i alguno de ellos alega y prueba no

99
1aber dado causa a la separacin, la sentencia de*ar a salvo los derec1os acordados al cnyuge inocente. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BID. $ranscurridos dos (B) a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta, podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el art-culo BEF. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* .A' $7!& L %e los efectos de la separacin personal Art. BIF. #eparados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fi*ar libremente su domicilio o residencia. #i tuviese 1i*os de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al r;gimen de patria potestad. !os 1i*os menores de D a<os quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inter;s del menor. !os mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el *uez considere mas idneo. !os progenitores continuarn su*etos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus 1i*os. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BIO. "l cnyuge que 1ubiera dado causa a la separacin personal en los casos del art-culo BIB, deber contribuir a que el otro, si no dio tambi;n causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. 'ara la fi*acin de alimentos se tendr en cuenta: =M !a edad y estado de salud de los cnyuges0 BM !a dedicacin al cuidado y educacin de los 1i*os del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos0 EM !a capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado0 >M !a eventual p;rdida de un derec1o de pensin0 DM "l patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despu;s de disuelta la sociedad conyugal. "n la sentencia el *uez fi*ar las bases para actualizar el monto alimentario. Art. BIN. .uando la separacin se decreta por alguna de las causas previstas en el art-culo BIE regir, en lo pertinente, lo dispuesto en el art-culo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. Fallecido el cnyuge obligado, aunque se 1ubiere disuelto el v-nculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga de su sucesin debiendo los 1erederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumpli;ndola. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. BIC. .ualquiera de los esposos, 1aya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derec1o a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. 'ara determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incisos =M, BM y EM del art-culo BIO. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B=I. $odo derec1o alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en in*urias graves contra el otro cnyuge. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B==. %ictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el *uicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del 1ogar conyugal, podr solicitar que dic1o inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave per*uicio, y no dio causa a la separacin personal, o si ;sta se declara en los casos del art-culo BIE y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. "n iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el *uez podr establecer en favor de ;ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inter;s familiar, fi*ando el plazo de duracin de la locacin. "l derec1o acordado cesar en los casos del art-culo B=I. $ambi;n podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B=B. "l esposo que no dio causa a la separacin personal, y que no demand est en los supuestos que prev;n los art-culos BIE y BI>, podr revocar las donaciones 1ec1as a la mu*er en convencin matrimonial. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* 1.- CAUSAS FUNDADAS EN LA CULPA 1.1.- CARACTERES. !as causas de separacin personal fundadas en la culpa de uno de los cnyuges estn enunciadas en el art. BIB del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D). #on 1ec1os que, en definitiva, implican graves violaciones de los deberes derivados del matrimonio. "llo 1a permitido afirmar a algunos autores y a ciertos fallos que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la in*uria grave, que vendr-a as- a ser la causal ,nica que subsume a las dems, las cuales no ser-an sino casos particulares de ella #in embargo, en la enumeracin legal la calificacin de in*urias graves queda reservada para los 1ec1os violatorios de los deberes

100
matrimoniales que no encuadren en alguna de las dems causales previstas. #e trata, entonces, de una causal residual 2en cuanto incluye 1ec1os agraviantes no comprendidos en las dems2, pero no de una causal gen;rica. !os 1ec1os que pueden dar causa a la separacin culpable tienen los siguientes requisitos comunes:

a. b.

54AG"%A%. %eben ser de tal gravedad que 1agan imposible moral o materialmente la vida en com,n de los esposos. M'7$AH ! %A%. $ambi;n es elemento com,n a todas las causales la imputabilidad, pues suponen una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. #i uno de los cnyuges comete actos que constituyen causales del art. BIB en estado de ena*enacin mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar la separacin por culpa. NG&.AH ! %A%. !os 1ec1os que dan lugar a la separacin culpable pueden ser invocados ,nicamente por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi.

c. d.

'&#$"4 &4 %A% A! MA$4 M&N &. !&# 1ec1os invocables como causales de separacin culpable deben ser posteriores al matrimonio, sin per*uicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados despu;s del matrimonio en condiciones afrentosas para el cnyuge. !a enumeracin legal de las causales de separacin culpable es ta+ativa, en cuanto marca los g;neros de 1ec1os que lo pueden originar0 pero tales 1ec1os son d,ctiles y abarcan una infinidad de especies, cuya valoracin est subordinada al criterio *udicial. 1.2.-CONCURRENCIA DE CAUSALES "n caso de que ambos cnyuges 1ayan incurrido en 1ec1os que configuran causales de separacin, sus culpas no se compensan, sino que corresponde decretarla por culpa de ambos 1.3.- CLASIFICACI#N DE LAS CAUSALES.

a.

A%7!$"4 &

1.

.&N."'$& 9 "!"M"N$&# "l adulterio es la unin se+ual de uno de los cnyuges con un tercero. .on un criterio ms vasto e ideal, algunos autores consideran adulterio toda violacin del deber de fidelidad0 se requiere, adems del elemento material, un elemento intencional: la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal0 ese elemento intencional no es sino la imputabilidad, requisito general de todas las causales basadas en la culpa). 'or consiguiente, no 1ay adulterio si la esposa es violada o yace con un tercero en estado de 1ipnosis u otro seme*ante, en caso de demencia, o en el segundo matrimonio contra-do de buena fe por quien se cree viudo/. !a igualdad de los cnyuges con respecto al adulterio como causal de divorcio o separacin. Numerosas legislaciones e+tran*eras establecen e+presamente que el adulterio no es causa de divorcio o separacin cuando 1a sido provocado, tolerado o consentido por el otro cnyuge. !a nuestra no lo 1ace as-, pero debe llegarse a igual conclusin por aplicacin de los principios generales referentes a las causales fundadas en culpa. '47"HA %"! A%7!$"4 &. 2 por la -ndole del 1ec1o, resulta generalmente imposible la prueba directa del adulterio0 de a1- que se admita unnimemente la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. !a prueba debe ser convincente y llevar al nimo del *uzgador una certeza que e+cluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada en 1ec1os, no en interpretaciones sub*etivas

2.

A$"N$A%& .&N$4A !A G %A %"! .AN975" & %" !&# J ?&# .onforme al art. BIB, inc. B, es causa de separacin la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los 1i*os, sean o no comunes, ya como autor prin cipal, cmplice o instigador. "sta causal supone la intencin de provocar la muerte del cnyuge o de los 1i*os0 por consiguiente, no se configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si slo 1ay intencin de 1erir. #e discute si el t;rmino /tentativa/ 2que ya empleaba la ley de matrimonio civil2 1a sido usado en el sentido que le asigna el derec1o penal o en otro, propio de la ley civil. "n el primer sen tido opinaron 4;bora, Acu<a Anzorena, #pota, en tanto que Horda sostuvo que 1ec1os que no son tentativa en derec1o penal pueden ser causa de separacin. 3 # "# .&N#7MA%&U "# N?74 A 54AG". el *uez civil puede apreciar si los 1ec1os invocados configuran tentativa de 1omicidio, sin que quepa e+igir el previo *uzgamiento penal, pues lo contrario implicar-a introducir una cuestin pre*u dicial e+tra<a a la ley. "n cuanto a los actos preparatorios que no alcanzan a configurar tentativa, pueden ser considerados in*urias graves. N& configuran esta cau sal las amenazas, ni las manifestaciones del propsito de atentar contra la vida del cnyuge o de los 1i*os. Jomicidio de ;stos0 tal 1ec1o constituir-a con mayor razn causa de separacin personal, sea por interpretacin e+tensiva de esta causal, sea por configurar una grave in*uria.

b.

N#$ 5A. AN A! %"! $& !a tercera causal de separacin es la instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos (art. BIB, inc. E, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). #e trata del supuesto de instigacin criminal del art. >D del .d. 'enal, con la diferencia de que para la punibilidad del instigador se requiere que el instigado e*ecute el 1ec1o o comience su e*ecucin, pero para la sancin civil basta la mera incitacin, que es de por s- un acto ofensivo e in*urioso. !o mismo que en la anterior causal, es innecesario el *uzgamiento penal de la instigacin para que el 1ec1o pueda ser invocado en el *uicio civil. N?74 A# 54AG"#

c.

1.

.&N."'$&. 2 "l concepto de in*urias graves 1a evolucionado y se 1a e+tendido 1asta constituir 2por la variedad de 1ec1os que comprende y el n,mero de casos en que es invocada2 la principal de las causas de separacin culpable. !leg a considerarse que son in*urias graves todas las violaciones de los derec1os del otro cnyuge, o toda ine*ecucin de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los esposos o a la dignidad del cnyuge. "n nuestra doctrina y *urisprudencia se 1a

101
1ec1o similar interpretacin, e+tendi;ndose el concepto de in*uria. #eg,n un fallo de la .mara .ivil a de la .apital Federal son toda especie de actos, intencionales o no, e*ecutados de palabra, por escrito o por 1ec1os, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su 1onor, su reputacin o su dignidad, 1iriendo sus *ustas susceptibilidades.

2.

"!"M"N$&#. 2 "ntre ;stos son reconocidos los siguientes.

i. ii. iii. 3.

G&!7N$A4 "%A%. slo se requiere el elemento general de todas las causales de separacin culpable: imputabilidad o voluntariedad, pero no en todos los casos el nimo de ofender. A lo sumo cabr-a e+igir 2como #pota2 el animus in*uriandi en las in*urias dirigidas directamente al cnyuge, mas no en las indirectas. 54AG"%A%. !as in*urias deben ser graves para que puedan dar lugar a la separacin. 4eviste gravedad la in*uria que por su intensidad y trascendencia 1ace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. 'ara su apreciacin el *uez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de 1ec1o que puedan presentarse. '!74A! %A%. no es requisito esencial para que ella se configure: un solo 1ec1o de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la separacin. A la inversa, la reiteracin puede tornar graves las ofensas que aisladamente ser-an leves, cuando tal reiteracin 1ace imposible la vida en com,n

.A#& "N 67" #&N 4".@'4&.A#. !a ley no prev; e+presamente el caso de reciprocidad de in*urias. #in embargo, parece obvio que en principio las in*urias de uno de los cnyuges no autorizan la r;plica in*uriosa del otro. !uego, si las in*urias son rec-procas, debe decretarse la separacin por culpa de ambos cnyuges. 'ero la gravedad de la in*uria puede atenuarse y aun desaparecer cuando resulta ser la consecuencia de una provocacin o una reaccin lgica ante la conducta del otro cnyuge .!A# F .A. AN.

4.

i. ii. iii. iv. 5. i. ii. iii. iv.

!as in*urias pueden ser % 4".$A#: suponen que un esposo es el in*uriante y otro el in*uriado y 1an sido dirigidas por aqu;l contra ;ste o indirectas. !as N% 4".$A#, resultan de 1ec1os e*ecutados por el in*uriante en que no interviene directamente el cnyuge in*uriado, o que son realizados por EM contra uno de los cnyuges ante la inercia del otro. 'ueden ser 'ositivas & Negativas. !a mera inaccin, 1ec1o negativo o de pura abstencin, constituye in*uria si supone menosprecio o ve*amen, se traduce en violacin de los deberes conyugales o en comportamiento ultra*ante o 1iriente para el cnyuge. Finalmente, pueden ser G"4HA!"#, "#.4 $A# & %" J".J&.

J".J&# 67" !A# .&NF 574AN. 2 la variedad de circunstancias que presenta la vida real es tan grande que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A t-tulo e*emplificativo AH7#&# %" 7N& %" !&# .AN975"# .&N$4A "! &$4&. "ntre otros no permitirle la entrada al 1ogar, internarlo innecesariamente en un sanatorio de enfermos mentales, o introducir clan2 destinamente en el 1ogar a personas a*enas a la familia. A.. &N"# ?7% . A!"#. 'uede constituir in*uria grave la promocin de ciertas acciones *udiciales infundadas, A.$ $7%"# M'4&' A# %" !A .&N% . AN %" .A#A%&. 'or e*emplo, de parte de la mu*er, el desempe<o de la profesin de bailarina de cabaret sin consentimiento del marido. %e parte del marido, la llegada 1abitual al 1ogar a altas 1oras de la noc1e A.7#A. &N"# 9 %"N7N. A# '"NA!"# 9 '&! . A!"#. #e 1an considerado in*uriosas denuncias criminales formuladas por uno de los cnyuges contra el otro, si derivaron en sobreseimiento definitivo por ser infundadas0 mas no si a pesar del sobreseimiento, el 1ec1o imputado pod-a ser considerado veros-mil, o bien si el sobreseimiento se deb-a a la falta de pruebas, o mediaba absolucin por aplicacin del beneficio de la duda. .&44"#'&N%"N. A N?74 &#A. .onstituyen in*urias graves las imputaciones o consideraciones in*uriosas 1ec1as en la correspondencia dirigida por uno de los cnyuges al otro, o los annimos remitidos por el marido en que alude a la conducta de la mu*er. .7"#$ &N"# 'A$4 M&N A!"#. #e consideraron in*urias graves la promocin por la mu*er de una serie de demandas de divorcio desistidas con el fin de mantener una situacin de pleito permanente para conseguir ob*etivos econmicos .7"#$ &N"# #"L7A!"#. "n materia de cuestiones se+uales se 1an reputado in*urias graves: el contagio consciente de enfermedad ven;rea0 la pretensin de que la esposa acceda a prcticas se+uales antinaturales0 la 1omose+ualidad0 la vinculacin de la esposa con otra mu*er 2aun no probada la 1omose+ualidad2 comentarios escandalosos en desmedro de la dignidad del marido0 el alarde del marido de la negacin de su se+o0 la negativa a consumar el matrimonio0 el inmotivado incumplimiento del d;bito conyugal0 la imposicin de prcticas anticoncepcionales por uno de los cnyuges contra la voluntad del otro0 el propsito reiterado de abortar0 la disimulacin por el marido de una anomal-a que provocaba su esterilidad, que no pod-a ignorar por ser m;dico y a pesar de lo cual someti a la esposa a continuos e+menes por otros facultativos0 la conducta del marido de permitir que el lec1o conyugal fuese utilizado por una promiscuidad de personas. %"F . "N. A# %" .A4X.$"4. #e consider que e+ist-an in*urias graves en el carcter fuerte y nervioso de una mu*er que produc-a incidentes a diario a pesar de la suavidad del marido, quien trataba de calmarla, lo trataba despectivamente y le dirig-a insultos0 %"! $&#. #on in*urias graves los delitos cometidos por uno de los cnyuges contra el otro, como las calumnias e in*urias, la falsificacin de la firma, las lesiones. $ambi;n pueden serlo delitos que afectan directamente al otro cnyuge, como el 1omicidio de una 1i*a del primer matrimonio de la esposa, o del padre de la esposa, el co1ec1o con testigos a quienes se induce a declarar falsamente en *uicio contra

v. vi. vii.

viii. ix.

102
el cnyuge, la tentativa de aborto de la mu*er. 9, finalmente, los dems delitos cometidos por uno de los cnyuges que no afectan directamente al otro pero que le 1acen intolerable el mantenimiento de la vida matrimonial por razones de 1onor o decoro,

x. xi. xii.

%"#.&N# %"4A. AN. #upuestos de desconsideracin de uno de los cnyuges 1acia el otro tambi;n 1an sido considerados como in*urias graves. $otal indiferencia de uno de los cnyuges 1acia el otro "NF"4M"%A%"#. "n principio, las enfermedades no son causa de separacin, pues no implican violacin por uno de los cnyuges de los deberes derivados del matrimonio. 'ero pue den serlo las de transmisin se+ual adquiridas despu;s del matrimonio y fuera de ;l. FA!$A %" A#"&. "l grado e+traordinario de falta de aseo y de observancia de las ms elementales reglas de 1igiene, y el descuido y desali<o e+tremos a pesar de la posicin desa1ogada de la familia, 1an sido considerados tambi;n in*uriosos C=. !o mismo, la tenencia por la mu*er en el departamento 1abitado por el matrimonio de gran cantidad de gatos, que ocasionaba desaseo y malos olores, y motiv la intervencin municipal para su retiro. M'7$A. &N"#. #on in*urias graves la imputacin no probada de adulterio, y cualquier otra imputacin maliciosa y no probada de 1ec1os graves o des1onrosos, o simplemente innecesarias y destinadas a difamar al cnyuge N.7M'! M "N$& %" %"H"4"# %"4 GA%&# %"! MA$4 M&N &. N.7M'! M "N$& %"! %"H"4 %" A# #$"N. A. !a falta de cumplimiento de las obligaciones materiales derivadas del deber de asistencia configura in*uria grave N.7M'! M "N$& %"! %"H"4 %" F %"! %A% N?74 A# G"4HA!"#, N#7!$&#. #on in*urias graves todos los e+cesos verbales de uno de los cnyuges 1acia el otro, en especial los insultos proferidos en condiciones en que pueden ser o-dos por e+tra<os, por los 1i*os, por parientes o por vecinos, lo mismo que el trato desconsiderado, despectivo, o violento y agresivo. N?74 A# G"4$ %A# '&4 "#.4 $&. !as in*urias no necesariamente deben ser verbales0 tambi;n pueden ser vertidas por escrito, y entonces su gravedad se acent,a, pues suponen mayor refle+in. No e+cluye su carcter in*urioso la circunstancia de 1aber sido dirigidas por carta al otro cnyuge, de modo que no debieran ser conocidas ms que por ;ste N?74 A# G"4$ %A# "N ?7 . &. "n los escritos presentados durante la tramitacin del *uicio de separacin o divorcio pueden vertirse e+presiones o imputaciones ofensivas para el otro cnyuge, 1biles para constituir in*urias graves que den lugar al divorcio por culpa de la parte que las emite. &' N &N"# 9 .4""N. A#. "l 1ec1o de que uno de los cnyuges sustente determinadas opiniones y creencias, particularmente desde el punto de vista pol-tico o religioso, no constituye causal de separacin mientras no se traduzca en incumplimiento de sus deberes conyugales. 'ero se consider que 1ab-a in*urias graves en tratar de introducir o imponer al cnyuge y a los 1i*os la religin 4"!A. &N"# .&N 'A4 "N$"# la actitud del esposo que lleva a la mu*er a vivir a la casa de su familia, donde se le 1ace la vida insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como esposa G"?A. &N"#. !as ve*aciones de cualquier -ndole 1an sido consideradas in*urias graves. As-, la falta de constitucin del 1ogar por el marido, que se limitaba a visitar a la mu*er en la pensin donde viv-a y ocultaba el matrimonio a parientes y amigos, colocndola en una situacin social disminuida, como si fuese una amante0 los celos inmotivados que provocaban disputas continuas0 las amenazas de muerte. G &!"N. A#. #on in*urias graves el 1ec1o de abofetear uno de los esposos al otro en la calle, de darle un pu<etazo, de darle una cac1etada en el rostro con tal fuerza que de*a marcados los cin co dedos de la mano, las agresiones y lesiones de uno de los esposos contra el otro0 as- como, en general, el trato violento y agresivo. G . &#. #e 1a considerado in*uria grave la embriaguez 1abitual o el uso frecuente o abusivo de bebidas alco1licas por parte de uno de los cnyuges, la into+icacin 1abitual y voluntaria con estupefacientes, y la aficin al *uego, cuando va acompa<ada de desatencin de los deberes conyugales o pone en peligro la estabilidad econmica del 1ogar.

xiii. xiv. xv. xvi. xvii. xviii. xix. xx. xxi. xxii.

xxiii. xxiv. d.

AHAN%&N&

1.

.&N."'$& 9 .A4A.$"4"#. !a quinta y ,ltima causa de separacin es el abandono voluntario y malicioso (art. BIB, inc. D). #e entiende por abandono la supresin de la vida en com,n 2sea mediante el ale*amiento de un cnyuge, la e+pulsin del otro del 1ogar, o el 1ec1o de no permitirle la entrada. con sustraccin a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de co1abitar. "l simple 1ec1o material del ale*amiento, ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere adems 2como ocurre con todas las causales2 el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de vo2 luntariedad y malicia en la accin. "n primer lugar, la ley requiere que el abandono sea volunta rio. .onsiste en la falta de razn alguna que lo *ustifique0 no 1ay abandono voluntario cuando e+iste causal de separacin atribuible al otro cnyuge, cuando lo realiza el cnyuge demente, o cuando el ale*amiento se debe a causas razonables, como motivos de traba*o, salud, persecucin pol-tica, enrolamiento militar para defender a la patria, etc;tera. "l abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propsito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. '47"HA %" !&# .A4A.$"4"# %"! AHAN%&N& "l criterio actual, es el de que basta con probar aqu;l0 el ale*amiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, e incumbe al cnyuge que se ale*a acreditar que tuvo causas leg-timas y valederas para adoptar esa !A #"G . A. !a ley BE.D=D 1a suprimido, de las causas de separacin personal que preve-a la ley de

2. e.

.A7#A!"# #7'4 M %A# '&4 !A !"9 BE.D=D

1.

103
matrimonio civil, la sevicia (art. FO, inc. >, ley mat. civ.), que se consideraba consis tente en los actos ve*atorios e*ecutados con crueldad y con el propsito de 1acer sufrir material o moralmente.

2.

!&# MA!&# $4A$AM "N$&#. 2 $ambi;n suprimi la misma ley la causal de malos tratamientos que tra-a el art. FO, inc. F, de la ley de matrimonio civil.

2.- CAUSAS O&JETIVAS 2.1.- CONCEPTO. #e denomina /causas ob*etivas de divorcio/ a aquellas que no suponen, o, al menos, no suponen necesariamente culpa de uno de los esposos. ncluidas como causas de separacin personal en la ley BE.D=D, 2.2.- TRASTORNOS DE CONDUCTA. "l art. BIE del .d. .ivil dispone: /7no de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alco1olismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en com,n o la del cnyuge enfermo con los 1i*os=P. #lo se e+ige que la enfermedad impida la vida en com,n o la del enfermo con los 1i*os, sin plazo predeterminado de duracin, y sin posibilidad para el *uez de rec1azar la demanda si su progreso es capaz de causar consecuencias indeseadas para el enfermo. "n cuanto al alco1olismo o la drogadiccin, si no sobrepasan la voluntad o el afectado se niega al tratamiento pudiendo some terse a ;l, constituyen in*urias graves que pueden fundar la separacin culpable. "l resultado deben ser trastornos de conducta que impidan la convivencia conyugal o con los 1i*os, circunstancias que debern ser demostradas por el actor. 2.3.- SEPARACI#N DE $EC$O. "l art. BI> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), establece: /'odr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando ;stos 1ubieren interrumpido su co1abitacin sin voluntad de unirse por un t;rmino mayor de dos a<os. #i alguno de ellos alega y prueba no 1aber dado causa a la separacin, la sentencia de*ar a salvo los derec1os acordados al cnyuge inocente/. "sta disposicin permite a cualquiera de los esposos 2incluso al abandonante2 desligarse del matrimonio por el mero transcurso del tiempo y sin indagacin de culpas mediante la obtencin de la separacin personal y su ulterior conversin en divorcio vincular !o que no puede admitirse es que el demandado se oponga invocando una ob*ecin de conciencia porque sus sentimientos religiosos le 1ar-an rec1azar la posibilidad de divorcio vincular 2.4.- MUTUO CONSENTIMIENTO O PETICI#N CONJUNTA. "l art. BID conserva la posibilidad de solicitar la separacin de com,n acuerdo por los esposos, que 1ab-a introducido la ley =O.O== en el art. FO bis de la ley de matrimonio civil, en los siguientes t;rminos: /$ranscurridos dos a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta, podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el art. BEF/. .abr-a referirse a /peticin con*unta/ o separacin pedida por ambos esposos con*untamente, mas no a /presentacin con*unta/. !a tendencia a estimular que se llegue al divorcio por el acuerdo de los esposos se va e+tendiendo paulatinamente en las legislaciones del mundo

104
2.!.- RE(UISITOS !os requisitos para que la separacin personal por mutuo consentimiento pueda ser decretada son los siguientes: a) que al momento de la presentacin con*unta de los esposos 1ayan transcurrido dos a<os de la celebracin del matrimonio (art. BID, parte primera), y b) que e+ista acuerdo de los cnyuges acerca de la e + i s t e n c i a de causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n. 'odr-a invocarse cualquier otra causa que 1iciese insoportable la convivencia, como el /desquiciamiento del matrimonioP/, sin necesidad de que pueda imputarse a alguna de las partes la situacin producida "l acuerdo debe persistir en las dos audiencias que se<ala el articulo0 su retractacin en ellas o antes de su celebracin impedir-a que el *uez acogiese la peticin i n i c i a l .

C) DIVORCIO Y SEPARACI#N PERSONAL .A' $7!& L %el divorcio vincular Art. B=>. #on causas de divorcio vincular: =M !as establecidas en el art-culo BIB0 BM !a separacin de 1ec1o de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres a<os, con los alcances y en la forma prevista en el art-culo BI>. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B=D. $ranscurridos tres a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art-culo BEF. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B=F. "l divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y formas establecidos en el art-culo BEN. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* .A' $7!& L %e los efectos del divorcio vincular Art. B=O. !a sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en los art-culos BIF, BIO, BIN, BIC, B=I, B== y B=B. !os cnyuges recuperarn su aptitud nupcial y cesar la vocacin 1ereditaria rec-proca conforme a lo dispuesto en el art-culo E.DO>, ,ltimo prrafo. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* Art. B=N. !a prestacin alimentaria y el derec1o de asistencia previsto en los art-culos BIO, BIN y BIC cesarn en los supuestos en que el beneficiario contra*ere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en in*urias graves contra el otro cnyuge. (Art+culo sustituido por art. 1 de la Ley N ",.-1- .!. 1"$#$1&'7.* 1.- DIVORCIO POR CULPA. "l art. B=> del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D, establece: /#on causas de divorcio vincular: =) las establecidas en el art, BIB .../. 'or lo tanto, el divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cnyuges que la separacin personal. 4esulta aplicable, pues, todo lo e+puesto con relacin a esas causas. 2.- SEPARACI#N DE $EC$O. %e las causas ob*etivas, en cambio, slo se prev; como causa de divorcio directa la separacin de 1ec1o, aunque en este caso se requiere que 1aya durado tres a<os, en lugar de dos como para la separacin personal. Al respecto, dice el art. B=>, inc. B, que es causa de divorcio vincular /la separacin de 1ec1o de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres a<os, con los alcances y en la forma prevista en el art. BI>/. .on e+cepcin del plazo, tam bi;n es aplicable lo dic1o respecto de la separacin de 1ec1o como causa de separacin personal. "n cambio, los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por ms que ;ste puede ser obtenido por conver sin de la separacin personal. 3.- MUTUO CONSENTIMIENTO. "l divorcio vincular tambi;n puede obtenerse por mutuo consentimiento, pero para ello es nece sario que 1ayan transcurrido tres a<os de matrimonio en lugar de dos, como se requiere para la separacin personal. "l art. B=D dice: /$ranscurridos tres a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. BEF/. !uego, salvo la diferencia de plazo, tambi;n es aplicable lo dic1o respecto del mutuo consentimiento como causa de separacin

105
personal. 4.- CONVERSI#N DE LA SEPARACI#N PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR. "l art. B=F del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D, dispone: /"l divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y formas establecidos en el art. BEN/. A su vez, este ,ltimo art-culo prev; dos formas de conversin: a) a peticin con*unta de ambos cnyuges, cuando la separacin per2 sonal tuvo lugar por culpa, por separacin de 1ec1o o por mutuo consentimiento, pasado un a<o de la sentencia d/$ranscurrido un a<o de la sentencia firme de separacin personal, ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los arts. BIB, BI> y BID/0 art. BEN, parte primera), y b) a peticin de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres a<os de la sentencia d/$ranscurridos tres a<os de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin en divorcio vincular en las 1iptesis de los arts. BIB, BIE, BI> y BID/0 art. BEN, parte segunda).

XXXIV.- CUESTIONES PROCESALES (XXIII ' T1)

A) GENERALIDADES 1.- COMPETENCIA. Art. BBO. !as acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as- como las que versaren sobre los efectos del matrimonio debern intentarse ante el *uez del ,ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. !a frmula del art. BBO es deficiente, pues /,ltimo domicilio conyugal efectivoP/ carece de significacin t;cnico2*ur-dica. 'ara aclararla es menester recurrir al art. =FB, prr. primero (te+to seg,n ley BE.D=D), que considera como /domicilio efectivo/ al lugar donde los cnyuges /viven de consuno/. Me*or 1abr-a sido emplear las frmulas /,ltimo domicilio com,n/ o /,ltimo lugar de convivencia indiscutida/, las cuales, sin embargo, deben servir para interpretar la norma vigente. "s absurdo imponer la competencia de los tribunales del lugar del ,ltimo domicilio com,n cuando ya ninguno de los esposos reside en ;l, 3 .4 $ .A %" H"!!7#. & "l art. BBO corrige en parte esas deficiencias, al permitir al menos la opcin de la parte actora por los tribunales del domicilio del demandado. "l .digo 'rocesal .ivil y .omercial de la Nacin establece la competencia del *uez de la separacin o divorcio para la demanda de separacin de bienes y la liquidacin de la sociedad conyugal (art. Fo, inc. B), as- como para la e+clusin del cnyuge (1ay que entender que del 1ogar), tenencia de los 1i*os, alimentos y litise+pensas, mientras dure el *uicio principal. "sta ,ltima limitacin debe entenderse superada por los arts. BBO y BBN, inc. =, del .d. .ivil (te+tos seg,n ley BE.D=D). 2.- CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. !a capacidad para estar en *uicio de separacin personal o divorcio no difiere, en principio, de la capacidad procesal en general. !os menores emancipados pueden actuar en tales *uicios, ya que el art. =EE del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D, que no modifica en este aspecto la redaccin de la ley =O.O==), los capacita para todos los actos de la vida civil, con las solas e+cepciones de los arts. =E> y =ED. "st discutida la posibilidad de que promueva demanda de separacin o divorcio el curador del cnyuge insano. "n mi opinin, cabr-a su deduccin cuando fuese necesaria para obtener la imposicin al culpable de las sanciones a que pueda dar lugar la sen2 tencia que declare su culpabilidad, con tal de que se funde en 1ec1os posteriores a la demencia. "n cuanto a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, admitido como est su matrimonio si pueden e+presar su consentimiento de otra manera, necesitar-an la representacin de su curador para promover la separacin o el divorcio. "n cambio, no e+iste obstculo para que la demanda de separacin o divorcio sea deducida por el interdicto como consecuencia de condena penal, ni por el in1abilitado. 3.- MANDATO. #eg,n el criterio *urisprudencial actualmente prevaleciente, para promover el *uicio de separacin o divorcio (lo mismo que para contestar la demanda, reconvenir o tomar intervencin en ;l) no se requiere mandato especial0 basta el general para asuntos *udiciales, puesto que el caso no est comprendido en el art. =NN= del .d. .ivil, cuya enumeracin es de interpretacin restrictiva No es posible que el 1i*o de los cnyuges asuma como abogado o procurador la defensa o representacin de uno de sus padres 4.- PARTES Adems de los cnyuges, es parte en el *uicio de separacin o divorcio el Ministerio ',blico Fiscal (arts. BD, inc. e0 EO, inc. b, y EC, ley B>.C>F). !a finalidad de su intervencin era la de evitar la colusin entre los cnyuges violatoria de la pro1ibicin del divorcio consensual del antiguo art. FF de la ley de matrimonio civil. Admitidos la separacin y el divorcio por mutuo consentimiento, su intervencin carece ya de razn de ser y deber-a ser suprimida "l defensor p,blico de menores e incapaces es parte cuando del matrimonio 1ay 1i*os menores de edad y se discute su tenencia u otra cuestin que pueda afectar su persona o sus bienes (art. D>, inc. a, ley B>.C>F).

106
!.- PROCEDIMIENTO !a fi*acin del trmite que debe seguir el *uicio de separacin o divorcio corresponde a las leyes procesales que es facultad de las provincias dictar (art. OD, inc. =B, .onst. nacional). "n general, el procedimiento es el del proceso de conocimiento ordinario. "n Huenos Aires y en la a .ircunscripcin ?udicial de .rdoba, actualmente tambi;n el procedimiento es oral y de ,nica instancia. ".- ACUMULACI#N DE PROCESOS. "n caso de que cada uno de los cnyuges 1aya iniciado por separado un proceso de se paracin o divorcio, corresponde la acumulacin de ambos para que se dicte una sola sentencia. "sta acumulacin debe 1acerse sobre el promovido con anterioridad, salvo que en el segundo se 1aya notificado la demanda antes (art. =NC, .d. 'roc. .ivil y .omercial). %.- NOTIFICACI#N DE LA DEMANDA. No e+iste disposicin alguna que establezca recaudos especiales para la notificacin de la demanda. #in embargo, en caso de que los cnyuges ocupen a,n la misma vivienda debe e+igirse que la diligencia se cumpla con la intervencin personal del demandado, pues de otra manera podr-a ocultrsele la notificacin e imped-rsele su defensa. ).- EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACI#N Ha*o el r;gimen anterior a la ley =O.O== se entend-a que la falta de contestacin de la demanda de divorcio no implicaba confesin ficta Actualmente no 1abr-a obstculo insuperable para admitir la confesin ficta. 'ero la falta de contestacin no impide al demandado ofrecer prueba, la que slo puede versar sobre los 1ec1os alegados por la parte actora. *.- RECONVENCI#N. "l demandado por separacin puede reconvenir por divorcio vincular, y el demandado por divorcio vincular puede reconvenir por separacin. "n el primer caso, debe decretarse el divorcio si prospera la reconvencin, y en el segundo si se admite la demanda. Asresulta del art. BEO del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que dispone: /.uando uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten probados los 1ec1os que fundaron la demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambi;n resultaron probados los 1ec1os en que se fund su peticin/. No 1abr problemas, en cambio, si el demandado por separacin reconviene por separacin, o si el demandado por divorcio lo 1ace tambi;n por divorcio. #i el demandado no reconviene, no puede decretarse ni la separacin ni el divorcio por culpa del cnyuge actor (aun cuando esa culpa resulte de la prueba), pues ello implicar-a *uzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una accin no deducida. !a falta de reconvencin impide accionar en lo sucesivo por causales e+istentes en esa oportunidad, pero se 1a admitido la promocin de una segunda demanda y su acumulacin con la primera si la produccin de las causales imputables al actor o su conocimiento por el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir.

&) MEDIDAS CAUTELARES 1.- MEDIDAS (UE COMPETEN AL TRI&UNAL DE LA SEPARACI#N O DIVORCIO. .omo consecuencia de la e+tensin de la competencia del tribunal que entiende en la separacin o el divorcio, a ;l compete adoptar todas las medidas cautelares y provisionales que sean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los 1i*os meno res, su residencia, y sus relaciones patrimoniales. $odas ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, adems de quedar subordinadas a lo que se resuelva en la senten cia o despu;s de ella. %ic1o criterio 1a quedado consagrado en el art. F o, inc. E, del .d. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin, disposicin seg,n la cual es *uez competente /en la e+clusin del cnyuge, tenencia de 1i*os, r;gimen de visitas, alimentos y litise+pensas, el del *uicio de di vorcio o nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitacin de estos ,ltimos/. "sta ,ltima limitacin, que no parec-a razonable, 1a de entenderse superada con el nuevo te+to del art. BBO del .d. .ivil, dado que se trata de cuestiones sobre efectos del matrimonio que competen a los mismos *ueces. 2.- ATRI&UCI#N DE LA VIVIENDA COM6N !a BE.D=D la perfeccion, incluyendo la posibilidad de reintegro de uno de los cnyuges. "l te+to del art. BE= del .d. .ivil, conforme a la segunda de esas leyes, dice as-: /%educida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el *uez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del 1ogar conyugal, o ser reintegrado a ;l/. !a *urisprudencia 1a establecido como criterio fundamental el de que debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cnyuge a cuyo cargo quedan los 1i*os menores, en defensa de los intereses de ;stos y para conferir proteccin al n,cleo familiar subsistente A falta de otra pauta aplicable, se 1a preferido a la mu*er teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el 1ombre e+iste de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alo*amiento. "n cuanto al procedimiento a seguir para obtener la e+clusin de uno de los cnyuges del 1ogar, prevalece en la *urisprudencia el criterio de que no cabe seguir ning,n trmite especial su*eto a reglas fi*as, sino que basta con que se oiga al cnyuge afectado. No obstante, en algunos casos se 1a admitido tambi;n su dictado inaudita parte por su carcter de medida cautelar.

107
'or otra parte, a partir de la sancin de la ley B>.>=O de proteccin contra la violencia familiar, la e+clusin del autor de la vivienda0 la pro1ibicin de acceso del autor al domicilio del damnificado, as- como a los lugares de traba*o o estudio0 el reintegro al domicilio de quien 1a debido retirarse por razones de seguridad personal, e+cluyendo al autor0 y lo relativo a alimentos, tenencia y derec1o de comunicacin con los 1i*os 3.- ALIMENTOS PROVISIONALES !a doctrina difiere acerca de la naturaleza *ur-dica de los alimentos pagados por un cnyuge al otro durante la sustanciacin del *uicio de divorcio. #e 1an sostenido las siguientes tesis:

a. b. c.

!a de que son un anticipo de la porcin de los gananciales que corresponder-an al alimentado en la divisin de la sociedad conyugal. !a de que no son anticipo de gananciales sino una verdadera pensin alimentaria, aun cuando el alimentante la afronte con los bienes gananciales. 7na posicin ecl;ctica, la de Acu<a Anzorena, seg,n la cual no debe aceptarse ninguna de las opiniones e+tremas: si al li 2 quidarse los gananciales el alimentado recibe una cantidad igual o mayor, ser-an anticipo de gananciales0 si no recibe nada o le corresponde una suma menor, ser-an alimentos.

"n la *urisprudencia, despu;s de algunas vacilaciones, termin por triunfar la segunda teor-a, es decir, la de que deben ser considerados anticipo de las rentas de los gananciales, y, si no las 1ay, cargar con ellos el alimentante. 'ero la ley =O.O== introdu*o una solucin diferente, la que corresponde a la primera tesis, en el nuevo art. =EIF, prr. segundo, del .d. .ivil, literalmente reproducido por la ley BE.D=D, que e+presa: /!os alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del *uicio se imputarn en la separacin de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el *uez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese 1acerlos pesar sobre el alimentante/. !a falta de pago de los alimentos adeudados autoriza al beneficiario a solicitar la paralizacin del *uicio de divorcio 1asta que se regularicen los pagos, salvo que el incumplimiento se deba a la falta de recursos y a la imposibilidad del obligado de obtenerlos mediante su traba*o, es decir, que su omisin no sea maliciosa. !a falta de pago de los debidos a los 1i*os puede fundar la suspen sin del derec1o de visita. .on las normas actualmente vigentes 1a de entenderse que los alimentos provisionales cesan si se decreta la separacin o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable slo tiene derec1o a alimentos si no tiene recursos propios sufi cientes ni posibilidad razonable de procurrselos, y el otro cnyuge tiene medios (art. BIC, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). .onforme al art. BE=, prr. segundo, .d. .ivil (ley BE.D=D), /en el e*ercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del t-tulo o v-nculo que se invoca/. 4.- LITISEXPENSAS "l *uez puede determinar /las e+pensas necesarias para el *uicio/ en favor del cnyuge al cual le corresponden alimentos. #e entiende que las litise+pensas comprenden los gastos menores del *uicio, mas no los 1onorarios de la representacin y el patrocinio del cnyuge, los que deben ser pagados una vez regulados. !a asignacin se fi*a en una cuota ,nica, pero siempre tiene carcter provisional y puede ser ampliada en caso necesario, es decir, si la primera cuota es consumida y es necesario realizar mayores gastos. !a falta de pago de las litise+pensas puede dar lugar a la paralizacin del *uicio de divorcio a peticin de su beneficiario. !.- TENENCIA PROVISIONAL DE LOS $IJOS MENORES #eg,n el art. BE=, prr. primero, parte segunda, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), tambi;n puede el *uez /determinar a qui;n corresponda la guarda de los 1i*os con arreglo a las disposiciones de este .digo/. .orresponde aplicar subsidiariamente el art. BIF, prr. segundo, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), referente a la tenencia definitiva. 'or lo tanto, corresponder entregar los menores de cinco a<os a la madre, salvo causas graves que afecten el inter;s del menor0 y los mayores de esa edad a quien el *uez considere ms idneo. .uando los menores son varios, es conveniente ponerlos a todos al cuidado de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educacin. #lo por razones e+cepcionales cabe entregarlos a un tercero, de*ando de lado a ambos padres0 en tal caso, se debe preferir a los abuelos o parientes cercanos. "n los ,ltimos tiempos se 1a abierto camino la posibilidad de la denominada /tenencia compartida. !a tenencia alternada o dividida, ya que no resulta posible compartirla permanentemente si no conviven los padres. As-, se 1a dic1o que la tenencia es compartida si se reparte e+actamente por mitades el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor ".- DEREC$O DE VISITA "l otorgamiento de la tenencia de los 1i*os menores a uno de los cnyuges o a un tercero no priva al otro (ni a ambos, en el segundo caso) del derec1o de mantener comunicacin con aqu;llos, !a .onvencin sobre los %erec1os del Ni<o establece que /los "stados 'artes velarn por que el ni<o no sea separado de sus padres contra la voluntad de ;stos e+cepto cuando, a reserva de revisin *udicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inter;s superior del ni<o/ (art. C o. =)0 y agrega que /respetarn el derec1o del ni<o que est; separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inter;s superior del ni<o/ (art. C o.E).

108
"n principio, las visitas deben realizarse en el 1ogar del cnyuge en cuyo favor se establecen (si lo tiene 1onesto) o en el lugar que ;l indique. "l r;gimen de visitas puede ser suspendido a t-tulo de sancin contra el padre que no da cumplimiento a su obligacin alimentaria !a ley B>.BOI estableci sancin penal para quien impida u obstruya el contacto de menores de edad con los padres con los que no conviven. "+presa su art. o: /#er reprimido con prisin de un mes a un a<o el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. #i se tratare de un menor de diez a<os o de un discapacitado, la pena ser de seis meses a tres a<os de prisin/. "l art. BM fi*a las mismas penas establece para /el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin *udicial. #i con la misma finalidad lo mudare al e+tran*ero, sin autorizacin *udicial o e+cediendo los l-mites de esta autorizacin, las penas de prisin se elevarn al doble del m-nimo y a la mitad del m+imo/. 9 el art. E o dispone: /"l tribunal deber: O) %isponer en un plazo no mayor de diez d-as, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. B) %eterminar, de ser procedente, un r;gimen de visitas provisorio por un t;rmino no superior a tres meses o, de e+istir, 1ar cumplir el establecido. "n todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la *usticia civil/. "ste delito, de accin dependiente de instancia privada (art. OB, inc. E, .d. 'enal), supone que los padres no conviven, por lo que se aplica en caso de separacin de 1ec1o, provisional o definitiva de ellos, o divorcio vincular. "n tal caso, la guarda de los 1i*os que e*erce uno de los padres se corresponde con el derec1o del otro a mantener una adecuada comunicacin con aqu;llos. 'rocura disuadir a los padres del propsito de dificultar el derec1o de visitas del otro. %.- MEDIDAS PRECAUTORIAS RESPECTO DE LOS &IENES !a promocin del *uicio de separacin o de divorcio autoriza la adopcin de determinadas medidas precautorias tendientes a proteger a uno de los cnyuges contra el peligro de que el otro pueda dilapidar sus bienes. A ellas se refiere el art. BEE del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), que e+presa: /%urante el *uicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia, el *uez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, 1acer inciertos o defraudar los derec1os patrimoniales del otro. 'odr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la e+istencia de bienes o derec1os de que fueren titulares los cnyuges/. Adems, como la sentencia de separacin personal lleva apare*ada necesariamente la consecuencia de la separacin de bienes, es aplicable el art. =BCD, parte primera, del .d. .ivil, seg,n el cual PPentablada la accin de separacin de bienes, y aun antes de ella, si 1ubiere peligro en la demora, la mu*er puede pedir embargo de sus bienes muebles que est;n en poder del marido, y la no ena*enacin de los bienes de ;ste, o de la sociedad/.

a.

NG"N$A4 & Art. BEE. %urante el *uicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia, el *uez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, 1acer inciertos o defraudar los derec1os patrimoniales del otro. 'odr asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la e+istencia de bienes o derec1os de que fueren titulares los cnyuges. "MHA45&. "l art. =BCD del .d. .ivil (cuya aplicacin se entiende ampliada a la mu*er desde la ley ==.EDO) prev; el embar 2 go de los bienes muebles de la mu*er en poder del marido, medida que ten-a sentido cuando pasaban a poder de ;ste dic1os bienes pero que no lo tiene actualmente. "l art-culo tambi;n contempla la no ena*enacin de los bienes del cnyuge, lo que puede llevarse a la prctica mediante la in1ibicin general del demandado o bien el embargo de cada uno de los bienes individualmente. 'ueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. 'uede trabarse sobre la totalidad de los bienes de capital, sea cual fuere su naturaleza. "n cambio, se limita al DIe cuando se traba sobre depsitos bancarios, valores mobiliarios o fondos en general, salvo circunstancias e+cepciona les que motiven su ampliacin a la totalidad, como en caso de ena*enaciones fraudulentas u ocultacin de bienes, para compensar los valores ena*enados u ocultados>N. gualmente se limita al DIe de los frutos de bienes gananciales>C. NJ H . AN 5"N"4A!. !a in1ibicin general sustituye al embargo cuando los bienes del demandado no se conocen con precisin o e+iste la posibilidad de que sea propietario de otros, a ms de los conocidos. "n principio, debe manten;rsela 1asta la liquidacin de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es in*ustificado y que los derec1os del cnyuge in1ibiente no 1an de sufrir menoscabo. G""%&4. !a designacin de veedor en los negocios del demandado para informar sobre sus operaciones o determinar el estado de la e+plotacin de un negocio, sin facultades de administracin ni de retencin de dinero sino slo de informar al *uzgado sobre lo que fuere ,til, 1a sido admitida en algunos casos/. N$"4G"N$&4 ?7% . A!. sin llegar a la privacin de la administracin del demandado, a fin de vigilar el desenvolvimiento de las operaciones de ;ste y, en su caso, retener el porcenta*e de las utilidades sobre el cual se trab embargo 4"M&. AN %"! A%M N #$4A%&4 %" !&# 5ANAN. A!"# . "l art. O> de la ley de matrimonio civil autorizaba la remocin del marido de la administracin de la sociedad conyugal y la consiguiente designacin de administrador provisional si se suministraba la prueba, aunque fuese sumaria, de que la conducta del marido 1ac-a temer ena*enaciones fraudulentas o disipacin de los bienes de la sociedad conyugal. !a ley =O.O== modific el r;gimen de administracin de la sociedad conyugal, quitando al marido el carcter de administrador para dar a cada uno de los esposos la gestin de los bienes adqui2 ridos por ;l. Actualmente, no 1ay disposicin legal que autorice e+presamente esta medida, pero si se dan las circunstancias antes mencionadas, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se trata de una /medida de seguridad idnea/ para evitar el per*uicio al otro cnyuge.

b.

c.

d.

e. f.

109

g.

'4&J H . AN %" NN&GA4. !a pro1ibicin de innovar (medida destinada a impedir que durante el *uicio se altere la situacin de 1ec1o de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se 1aga inocua o de cumplimiento imposible) tambi;n es admisible. $ambi;n cabe la pro1ibicin de contratar, para impedir la celebracin de actos *ur-dicos relativos a los bienes gananciales que afecten o dificulten la concrecin de los derec1os del otro cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. %ebe ser limitado si los intereses del cnyuge actor estn suficientemente resguardados. "n ning,n caso pueden convertirse en un medio de persecucin ni implicar una e+torsin o imposibilitar el desenvolvimiento de los negocios del demandado.

C) PRUE&A 1.- (U- DE&E PRO&ARSE. !a prueba fundamental en el *uicio contencioso es la de que el cnyuge 1a incurrido en alguna de las causales legales. 2.- MEDIOS ADMISI&LES. "n principio, todo medio de prueba es admisible en el *uicio de separacin o de divorcio. No son admisibles las pruebas que requieran coercin sobre la persona de los cnyuges para su produccin 3.- APRECIACI#N DE LA PRUE&A. "n general, los 1ec1os que dan lugar al divorcio ocurren en la intimidad del 1ogar, lo que dificulta su prueba. 'or lo tanto, el criterio con que se aprecie la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en con*unto 4.- PRUE&A DE CONFESI#N Art. BEB. "n los *uicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los 1ec1os, a e+cepcin de lo dispuesto en los art-culos BI> y B=>, inciso BM. !a prueba de confesin (o el reconocimiento de los 1ec1os, que equivale a la confesin e+presa) son admisibles pero no suficientes para tenerlos por demostrados si no estn corroborados por otros elementos probatorios0 salvo en los *uicios fundados en la previa separacin de 1ec1o, en los cuales 1acen plena prueba. !.- PRUE&A DOCUMENTAL "n principio, la prueba documental es admisible, con su*ecin a las reglas procesales que gobiernan su agregacin en *uicio. !as actas levantadas por la polic-a como consecuencia de e+posiciones 1ec1as por los cnyuges tambi;n pueden ser tenidas en cuenta, con la limitacin de que por tratarse de manifestaciones unilaterales slo podr-an valer en contra, pero no en favor de quien las 1ace .on relacin a las cartas misivas, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero (sin que ri*a la pro1ibicin del art. =IEF, .d. .ivil, slo aplicable a cuestiones patrimoniales) y las de un tercero a uno de los cn yuges0 pero no valdr-an como prueba las dirigidas por el cnyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicar-a 1acer m;rito de una prueba creada por el mismo interesado. ".- PRUE&A FOTOGR/FICA. 'ueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan o corroboradas por testigos. 'ero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin de fotograf-as fraguadas por uno de los cnyuges para intentar per*udicar al otro. %.- PRUE&A FONOGR/FICA 'ara la prueba de grabaciones fonogrficas rigen parecidos principios que para las cartas misivas. #e 1a resuelto que no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospec1as acerca de ello ).- PRUE&A PERICIAL !a prueba pericial de cualquier especie es admisible en el *uicio de divorcio. *.- PRUE&A DE TESTIGOS "n materia de separacin o divorcio asume particular relevancia la prueba de testigos, como que por lo general los *uicios de esta -ndole se resuelven sobre la base de lo que resulta de sus dic1os. #e 1a considerado que en el *uicio de divorcio, cuando se trata de probar 1ec1os ocurridos en la intimidad del 1ogar, revisten particular importancia las declaraciones de los allegados, sean ;stos

110
parientes, amigos -ntimos o sirvientes, por lo que no pueden ser considerados testigos ob*etables en tanto sus declaraciones revelen ob*etividad y no sean parcialesO>, aunque tambi;n se reconoce su natural proclividad a beneficiar a la parte con la que estn ms relacionadosOD. "l art. >BO del .d. 'roc. .ivil y .om., y disposiciones anlogas de algunos cdigos provinciales, pro1ibe ofrecer como testigos a los consangu-neos o afines en l-nea recta de las partes, pro1ibicin que debe ser aplicada tambi;n en los *uicios de separacin o divorcio.

D) $EC$OS A CONSIDERAR EN LA SENTENCIA 1.- $EC$OS NO ALEGADOS EN LA DEMANDA PERO (UE SURGEN DE LA PRUE&A. 7na importante corriente *urisprudencial y doctrinal sostuvo que en estos *uicios (por la naturaleza de las cuestiones que se de baten y por ser su materia de orden p,blico) no es posible aplicar estrictamente las normas procesales ni rigen en toda su amplitud los principios de la litiscontestacin0 como consecuencia de ello, cabr-a decretar el divorcio por 1ec1os no alegados en la demanda, o en la reconvencin en su caso, ni como 1ec1os nuevos, pero que resultan de la prueba. &tra tesis entiende que el 1ec1o de que la materia sea de orden p,blico no *ustifica la alteracin del r;gimen procesal en el *uicio de separacin o divorcio, r;gimen que tambi;n es de orden p,blico, puesto que fue instituido para garantizar la defensa en *uicio. 'ero esa solucin no implica que sea indispensable especificar en la demanda todos y cada uno de los 1ec1os comprendidos en la causal que se invoca, llegando a la minucia en su narracin0 basta que se citen algunos como e*emplo y gu-a de la conducta imputada, pero no pueden omitirse los de cierta gravedad o fisonom-a especial, sobre todo si pueden configurar una causal independiente. 2.- $EC$OS NVEVOS Y CAUSALES NUEVAS "l *uzgador es quien debe calificar los 1ec1os articulados 3.- AMPLIACI#N DE CAUSALES EN SEGUNDA INSTANCIA. "n un fallo se 1a e+presado tangencialmente que ese derec1o no e+iste pues cada una de la causales invocadas no constituye una pretensin autnoma sino que todas ellas fundamentan una ,nica pretensin: la de que se decrete la separacin o el divorcio por culpa de la otra parte. "llo motiv la declaracin de que, al 1aberse dado por probada en primera instancia una de las causales y no la otra, la demanda 1ab-a sido admitida total y no parcialmenteND.

E) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACI#N Y EL DIVORCIO CONSENS6ALES 1.- CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. !a peticin con*unta de separacin o divorcio puede ser promovida por los menores emancipados, as- como por los interdictos por condena penal. "n cambio, no podr-an 1acerlo los dementes, ni por s- en razn de su incapacidad, ni por medio de su curador, cuyas facultades no alcanzar-an para convenir el divorcio. 7na situacin peculiar es la del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero pudo casarse e+presando su consenti2 miento de otra manera. Aceptado su matrimonio, considero que debe admitirse que los sordomudos acuerden la separacin con la asistencia de su curador, y de un curador especial si la c,ratela general es desempe<ada por su cnyuge. 2.- PETICI#N CONJUNTA. !a peticin bilateral de separacin o divorcio debe efectuarse en presentacin con*unta (arts. BID y B=D, .d. .ivil 2te+to seg,n ley BE.D=D2)0 mas no parece 1aber inconveniente insuperable en admitir que se presenten dos escritos con igual finalidad (uno de cada cnyuge) si la presentacin de ambos es con*unta. Art. BID. $ranscurridos dos (B) a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta, podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el art-culo BEF. Art. B=D. $ranscurridos tres a<os del matrimonio, los cnyuges, en presentacin con*unta podrn manifestar al *uez competente que e+isten causas graves que 1acen moralmente imposible la vida en com,n y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art-culo BEF. !a presentacin puede ser 1ec1a en forma personal o por apoderado, pues la actuacin personal slo es esencial en la primera audiencia. "l patrocinio letrado es obligatorio 3.- PARTES "n la separacin o el divorcio consensual slo son partes, en principio, los esposos. !a intervencin del fiscal es innecesaria #in embargo, en la *urisprudencia de la .apital Federal y de la provincia de Huenos Aires 1a prevalecido el criterio contrario. !a .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil decidi que es necesaria la intervencin del Ministerio ',blico Fiscal gual decisin adopt la #uprema .orte de Huenos Aires en un fallo, en el cual *uzg subsistentes las normas que establecen la intervencin de los agentes fiscales en los *uicios de divorcio

111
!a actual ley orgnica del Ministerio ',blico mantiene la intervencin de los fiscales, sin discriminar entre los *uicios de separacin o divorcio contenciosos y los consens,ales. "n cuanto a los defensores de menores, no se discrepa en el sentido de que son parte cuando deban resolverse cuestiones sobre tenencia, visitas y alimentos de los 1i*os. 4.- AUDIENCIAS. "l art. BEF, prrs. tercero, partes segunda a cuarta, y cuarto, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), reglamenta el procedimiento de la separacin o el divorcio consens,ales de la siguiente manera: /'resentada la demanda, el *uez llamar a una audiencia para o-r a las partes y procurar conciliarias. !as manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. #i los cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr efecto alguno... #i la conciliacin no fuere posible en ese acto, el *uez, instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si 1an arribado a una reconciliacin. #i el resultado fuere negativo el *uez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. !a sentencia se limitar a e+presar que dic1os motivos 1acen moralmente imposible la vida en com,n, evitando mencionar las razones que la fundaren/. %os audiencias prev; el procedimiento. "n la primera, el *uez debe o-r a las partes, procurar conciliarias, y en caso de no obte ner ;+ito, instarlas al avenimiento. #u ob*eto es, pues, que se e+pongan al magistrado los motivos que llevan a los esposos a requerir la separacin o el divorcio, y que aqu;l intente la conciliacin !a segunda audiencia debe realizarse en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, aunque nada obsta para que, si las partes estn de acuerdo, se postergue su realizacin con el fin de agotar las posibilidades de reconciliacin. "l ob*eto de esta segunda audiencia es que el *uez se cerciore de que la reconciliacin no se 1a producido. !.- SENTENCIA Y RECURSOS. !a sentencia de separacin o divorcio por mutuo consentimiento (fuera de los recaudos formales) slo debe e+presar que los motivos aducidos por las partes son lo suficientemente graves para 1acer imposible la continuacin de la vida en com,n. !a .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil resolvi que dic1a decisin no es apelable. #e basa esencialmente en que, por no figurar en las actas los motivos aducidos por los esposos ni en la sentencia las razones de la negativa, no 1abr-a forma de e+presar agravios ante el tribunal de alzada. 'ara H"!!7#. & el recurso de apelacin debe ser admitido, y que el tribu nal de alzada debe convocar a los cnyuges a una nueva audiencia a fin de o-rlos y procurar la conciliacin. #e trata de una sentencia definitiva que ninguna disposicin legal declara inapelable, de modo que no 1ay razn para negar el recurso, ".- DESISTIMIENTO. "l desistimiento de las partes pone fin al proceso 'uede ser unilateral. $ambi;n en ese caso desaparece la voluntad com,n, por lo que el proceso no puede continuar. No ser-a admisible el desistimiento unilateral posterior a la segunda audiencia ya que con ella concluye la actividad procesal de las partes y slo resta que el tribunal dicte sentencia, lo que puede 1acer aun en el mismo acto. %.- CONVERSI#N DEL PROCESO CONTENCIOSO EN CONSENSUAL. "s posible que, durante la tramitacin del proceso contencioso, las partes acuerden transformarlo en consensual.

F) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACI#N Y EL DIVORCIO POR SEPARACI#N DE $EC$O 1.- DEMANDA CONJUNTA. #i el .digo admite la eficacia del reconocimiento de los 1ec1os en los *uicios de separacin o divorcio por separacin de 1ec1o (art. BEB, te+to seg,n ley =O.O==), no admitir la peticin con*unta slo implicar-a un absurdo ritualismo, ya que al mismo resultado se llegar-a con el reconocimiento de los 1ec1os en la contestacin, la cual puede presentarse sin necesidad de que la demanda sea notificada, es decir, inmediatamente despu;s del ingreso de ;sta. 2.- 7RECONVENTIO RECONVENTIONIS, #i se demanda por el transcurso del plazo legal de separacin de 1ec1o y se reconvie ne por causal sub*etiva, cabe la duda acerca de si la parte actora reconvenida puede, a su vez, deducir reconvencin por causa imputable a la parte demandada, esto es, si es admisible lo que se 1a dado en denominar con el latinismo reconventio reconventionis. #i se demandaba por nulidad del matrimonio y se reconven-a por divorcio, el actor pudiese a su vez reconvenir por divorcio. Gedar la segunda reconvencin afectar-a seriamente su derec1o de defensa pues la colocar-a en desigualdad frente a su contraria, ya que el resultado podr-a ser el de condenarla a una sentencia fundada en su culpa sin 1aber podido invocar y demostrar la culpa de aqu;lla. "l fallo plenario de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil resolvi, con similar criterio, que /el actor reconvenido en un *uicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal ob*etiva que contemplan los arts. BI> y B=>, inc. B o, del .d. .ivil, t.o. ley BE.D=D, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se 1aya formulado reserva acerca de no 1aber dado causa a la separacin. 3.- RECONOCIMIENTO DE LA INOCENCIA.

112
Art. BEB. "n los *uicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los 1ec1os, a e+cepcin de lo dispuesto en los art-culos BI> y B=>, inciso BM. !a amplia redaccin del art-culo permite entender que la parte actora puede reconocer la inocencia alegada por la parte demandada.

XXXV.- EFECTOS DE LA SEPARACI#N PERSONAL Y DEL DIVORCIO (XXIV ' T1)

A) EFECTOS DE LA SEPARACI#N PERSONAL 1.- RESPFXTO DE LAS PERSONAS DE LOS C#NYUGES 1.1.- SEPARACI#N PERSONAL. .onforme a lo que dispone el art. BI= del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /la separacin personal no disuelve el v-nculo matrimonial/. #u efecto primordial es, pues, la cesacin del deber de co1abitacin. "n cuanto a los otros deberes derivados del matrimonio, cesa tambi;n la asistencia en el aspecto espiritual, pero subsiste en parte en el aspecto material, pues 2en ciertas condiciones2 persiste la obligacin alimentaria. "n cuanto al deber de fidelidad, la cuestin de su subsistencia requiere e+amen aparte. #i los cnyuges se 1ubieran separado de 1ec1o con anterioridad, o estuviesen separados provisionalmente como consecuencia de la decisin *udicial de e+cluir a uno de ellos del 1ogar, la separacin queda definitivamente legalizada con la sentencia. "n caso de que a,n permaneciesen viviendo ambos en el 1ogar, el inocente puede pedir la e+clusin del culpable. Art. BIF. #eparados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fi*ar libremente su domicilio o residencia. #i tuviese 1i*os de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al r;gimen de patria potestad. !os 1i*os menores de D a<os quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inter;s del menor. !os mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el *uez considere mas idneo. !os progenitores continuarn su*etos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus 1i*os. Art. BED. "n los *uicios contenciosos de separacin personal y de divorcio vincular la sentencia contendr la causal en que se funda. "l *uez declarar la culpabilidad de uno o ambos cnyuges, e+cepto en los casos previstos en los art-culos BIE, BI>, primer prrafo y en el inciso BM del art-culo B=>. 1.2.- DE&ER DE FIDELIDAD Jasta la reforma de =CFN no e+isti uniformidad doctrinal acerca de si subsist-a o no el deber de fidelidad despu;s del divorcio. !a cuestin qued zan*ada por el art. O= bis de la ley de matrimonio civil, que al establecer que despu;s del divorcio por culpa de uno de los esposos pod-a el culpable pedir la declaracin de culpabilidad del otro si ;ste incurr-a en adulterio, infidelidad o ac tos de grave inconducta moral, consagraba la permanencia del deber de fidelidad despu;s del divorcio. Frente a los nuevos te+tos de la ley BE.D=D, cabe preguntarse si persiste el deber de fidelidad tras la separacin personal. !a cuestin puede plantearse en los mismos t;rminos que antes de la ley =O.O==. #in embargo, 1a surgido una nueva e importante corriente doctrinal que sostiene que la separacin personal 2e inclusive la separacin de 1ec1o2 1ace desaparecer el deber de fidelidad. 'ara H"!!7#. & cabe concluir en que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separacin personal. (ZV 7NA !&.74AVVV 1.3.- USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. /%ecretada la separacin personal, ser optativo para la mu*er llevar el apellido del marido. .uando e+istieren motivos graves, los *ueces, a pedido del marido, podrn pro1ibir a la mu*er separada el uso del apellido marital/. 2.- PATRIMONIALES 2.1.- SEPARACI#N DE &IENES !a sentencia de separacin personal o de divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal con retroactividad al d-a de la notificacin de la demanda, retroactividad que tiene pleno efecto entre cnyuges pero no puede per*udicar a terceros de buena fe, es decir, a los que no conociesen la e+istencia del proceso de divorcio: /!a sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al d-a de la notificacin de la demanda o de la presentacin con*unta de los cnyuges, quedando a salvo los derec1os de los terceros de buena fe/. A pesar de estar previstas en una misma disposicin no son e+actamente las mismas0 sin embargo, las consecuencias de la se 2 paracin personal que las del divorcio: la primera somete a los esposos al r;gimen de separacin de bienes (arts. =BCC a =EI=, .d. .ivil), en tanto que el segundo e+tingue todo r;gimen matrimonial. !a ley BE.D=D introduce una disposicin tendiente a e+cluir de la particin a la vivienda ganancial atribuida al cnyuge inocente o enfermo u ocupada de 1ec1o por ;ste despu;s de la separacin, as- como a evitar su liquidacin, lo que implica 1acerlo inalienable: /%ictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el *uicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del 1ogar conyugal, podr solicitar que dic1o inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa per*uicio, y no dio causa a la separacin personal, o si ;sta se declara en los casos

113
del art. BIE y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo/ (art. B==, prr. primero). "n los casos en que la atribucin u ocupacin es de un inmueble propio del otro cnyuge, el prr. segundo establece la posibilidad de continuarla mediante el pago de un canon, derec1o que es errneamente calificado de /locacin/: /"n iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el *uez podr establecer en favor de ;ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inter;s familiar, fi*ando el plazo de duracin de la locacin/. 7no y otro derec1o cesan por concubinato del beneficiario, in*urias graves contra el otro cnyuge, o por desaparicin de las circunstancias que los fundaron: /"l derec1o acordado cesar en los casos del art. B=I. $ambi;n podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar/ (art. B==, prr. segundo, partes segunda y tercera). 2.2.- ALIMENTOS !a obligacin alimentaria subsiste en cierta medida despu;s de la separacin personal, pero gobernada por reglas peculiares. 'ara los casos de divorcio por culpa de uno de los cnyuges, establece el art. BIO del .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D, lo si guiente: /"l cnyuge que 1ubiera dado causa a la separacin personal en los casos del art. BIB, deber contribuir a que el otro, si no dio causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. 'ara la fi*acin de alimentos se tendr en cuenta: =) la edad y estado de salud de los cnyuges0 B) la dedicacin al cuidado y educacin de los 1i*os del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos0 E) la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado0 >) la eventual p;rdida de un derec1o de pensin0 D) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despu;s de disuelta la sociedad conyugal. "n la sentencia el *uez fi*ar las bases para actualizar el monto alimentario/. "n los casos de separacin motivada por trastornos de conducta, se coloca al cnyuge enfermo en la situacin del inocente. "l art. BIN, prr. primero, establece que /cuando la separacin se decreta por alguna de las causas previstas en el art. BIE regir, en lo pertinente, lo dispuesto en el art-culo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges/. "l prr. segundo del mismo art-culo 1ace persistir esa obligacin tras la muerte del obligado, en los siguientes t;rminos: /Fallecido el cnyuge obligado, aunque se 1ubiere disuelto el v-nculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin debiendo los 1erederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumpli;ndola/. "n los dems casos, y asimismo para el cnyuge culpable, rige la norma del art. BIC, que establece: /.ualquiera de los esposos, 1aya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derec1o a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. 'ara determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incs. =, B y E del art. BIO/. #eg,n el art. B=I, /todo derec1o alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en in*urias graves contra el otro cnyuge/. 2.3.- DEREC$O $EREDITARIO #eg,n dispone el art. EDO> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /estando separados los cnyuges por sentencia de *uez competente fundada en los casos del art. BIB, el que 1ubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derec1os declarados en los art-culos anteriores. #i la separacin se 1ubiese decretado en los casos del art. BIE, el cnyuge enfermo conservar su vocacin 1ereditaria. "n los casos de los arts. BI>, prr. primero, y BID, ninguno de los cnyuges mantendr derec1os 1ereditarios en la sucesin del otro. "n caso de decretarse la separacin por mediar separacin de 1ec1o anterior, el cnyuge que prob no 1aber dado causa a ella, conservar su vocacin 1ereditaria en la sucesin del otro/ (prr. primero y segundo). "l prr. tercero del mismo art-culo establece las causas de p;rdida del derec1o sucesorio, que son similares a las del alimen tario: /"n todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin 1ereditaria luego de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en in*urias graves contra el otro cnyuge/. 2.4.- REVOCACI#N DE DONACIONES "l art. B=B del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), dispone que /el esposo que no dio causa a la separacin personal, y que no demand ;sta en los supuestos que prev;n los arts. BIE y BI>, podr revocar las donaciones 1ec1as a la mu*er en convencin matrimoniar. 2.!.- PENSIONES !a ley =O.DFB 2completada por la BE.BFE2niega derec1o a pensin al cnyuge que, por su culpa o por culpa de ambos, estuviere divorciado al momento de la muerte del causante, e+cepto cuando el divorcio se 1ubiese decretado seg,n el art. FO bis y uno de los cnyuges 1ubiera de*ado a salvo el derec1o de pedir alimentos (art. o, inc. a). 2.".- DA.OS Y PERJUICIOS "s motivo de controversia la cuestin de si corresponde que el cnyuge culpable indemnice al inocente de los da<os y per*uicios derivados de la separacin o del divorcio en s- o de los 1ec1os que lo configuran. !a reparacin de da<os es propia del divorcio fundado en la culpa, por lo que no puede tener lugar en los reg-menes *ur-dicos que contemplan slo el divorcio por causas ob*etivas. "n nuestro derec1o, se inclinaban por su admisin en tanto que la rec1azaban Horda y !lamb-as. 'ara H"!!7#. & los 1ec1os que pueden dar lugar a la separacin o al divorcio culpables son 1ec1os il-citos, sea por violar obligaciones derivadas del matrimonio, o bien por la propia circunstancia de que dan lugar a dic1as sanciones civiles, la cual implica una obligacin de abstenerse de e*ecutarlos. "n consecuencia, si adems de estar comprendidos en las previsiones del art. BIB ocasionan un da<o al otro cnyuge, dan nacimiento a la obligacin de repararlo. 7n fallo de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil, seg,n el cual es susceptible de reparacin el da<o moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los 1ec1os constitutivos de las causales de divorcio 3.- EFECTOS RESPECTO DE LOS $IJOS

114
3.1.- TENENCIA DEFINITIVA Art. BIF. #eparados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fi*ar libremente su domicilio o residencia. #i tuviese 1i*os de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al r;gimen de patria potestad. !os 1i*os menores de D a<os quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inter;s del menor. !os mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el *uez considere mas idneo. !os progenitores continuarn su*etos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus 1i*os.

3.2.- FILIACI#N DE LOS $IJOS. Art. B>E. #e presumen 1i*os del marido los nacidos despu;s de la celebracin del matrimonio y 1asta los trescientos d-as posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de 1ec1o de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al 1i*o que naciere despu;s de los trescientos d-as de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Art. B>D. Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de 1ec1o de los esposos, el nacido ser inscripto como 1i*o de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos.

&) EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR 1.- DISOLUCI#N DEL V NCULO MATRIMONIAL. "l divorcio vincular, a diferencia de la separacin personal, disuelve el v-nculo matrimonial (art. B=E, inc. E, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). !os esposos de*an de ser tales, y cesan todos los derec1os y deberes derivados del matrimonio, en tanto no 1aya norma e+presa en la ley que establezca su persistencia. #eg,n el art. B=O del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /_a sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos esta blecidos para la separacin personal en los arts. BIF, BIO, BIN, BIC, B=I, B== y B=B/. #e aplican, pues, las mismas reglas sobre fi*acin del domicilio o residencia de los e+ esposos, tenencia de los 1i*os, alimentos, atribucin de la vivienda y revocacin de donaciones. 'ero, adems, como consecuencia de la disolucin del v-nculo los cnyuges recuperan su aptitud nupcial (art. B=O, prr. segundo, parte primera). 2.- DISOLUCI#N DE LA SOCIEDAD CONYUGAL O EXTINCI#N DEL R-GIMEN MATRIMONIAL "l art. =EIF, prr. primero, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) engloba en una misma disposicin las consecuencias de la separacin personal y del divorcio respecto de la sociedad conyugal, atribuy;ndoles la disolucin de ;sta. #in embargo, es obvio que si el divorcio vincular se obtiene por conversin de la separacin anteriormente decretada, no puede disolver la sociedad conyugal que ya estaba disuelta. 'or lo tanto, son necesarias algunas precisiones. #i el divorcio vincular se decreta directamente, es cierto que disuelve la sociedad conyugal, pero sus efectos no son los mismos que los de la separacin personal0 mientras que ;sta somete a los esposos al r;gimen matrimonial de separacin de bienes, aqu;l no acarrea la e+istencia de un r;gimen distinto, sino la desaparicin de todo r;gimen. #i se convierte la separacin personal en divorcio vincular, ;ste pone fin al r;gimen de separacin de bienes al que estaban su*etos los esposos, cesando la aplicacin del art. =EII, que reglamenta la contribucin de uno y otro al sostenimiento de ellos y de los 1i*os. 3.- DEREC$O $EREDITARIO "l derec1o 1ereditario cesa totalmente despu;s del divorcio vincular. #i ;ste se obtiene por conversin de la separacin personal, de*an de aplicarse las normas referentes a ;l. "l art. B=O, prr. segundo, parte segunda, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) dispone que /cesar la vocacin 1ereditaria rec-proca conforme a lo dispuesto en el art. EDO>, ,ltimo prrafo/, y ;ste a<ade que /estando divorciados vincular2mente por sentencia de *uez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derec1os declarados en los art-culos anteriores/. 4.- OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES !a obligacin alimentaria persiste a pesar del divorcio vincular, en las condiciones de los arts. BIO a BIC. 'ero el derec1o se pierde, adems de las causas previstas para la separacin personal, por la celebracin de nuevo matrimonio, con el cual ser-a incompatible. Al respecto, el art. B=N dispone que /la prestacin alimentaria y el derec1o de asistencia previsto en los arts. BIO, BIN y BIC cesarn en los supuestos en que el beneficiario contra*ere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en in*urias graves contra el otro cnyuge/. %e derec1o a pensin. %el r;gimen de la ley parece desprenderse su e+tincin. #in embargo, en la causa /'a;z de 5onzlez/, la .orte #uprema de ?usticia resolvi por mayor-a que el derec1o a pensin del cnyuge inocente subsiste pese al divorcio vincular

XXV.- RECONCILIACI#N (XXV ' T1) ZV N& GAU JA." 4"F A! $"MA "! A4$. BE> Art. BE>. #e e+tinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular y cesarn los efectos de la sentencia de

115
separacin personal, cuando los cnyuges se 1ubieren reconciliado despu;s de los 1ec1os que autorizaban la accin. !a reconciliacin restituir todo al estado anterior a la demanda. #e presumir la reconciliacin, si los cnyuges reiniciarn la co1abitacin. !a reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.

XXXVI.- NORMAS DE DEREC$O INTERNACIONAL PRIVADO 1.- COMPETENCIA INTERNACIONAL. !a ley argentina no contiene ninguna disposicin espec-fica acerca de la competencia internacional para entender en los *uicios de separacin personal o divorcio vincular. "s, pues, aplicable la misma regla que rige la competencia en el orden interno, el art. BBO del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), seg,n el cual /las acciones de separacin per sonal, divorcio vincular... debern intentarse ante el *uez del ,ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado/. .abe aplicar a esta disposicin los mismos criterios interpretativos sentados respecto del antiguo art. =I> de la ley de matrimonio civil. 'ara la determinacin de la competencia internacional en nada *uega el lugar de celebracin del matrimonio ni la nacionalidad de las partes0 la competencia de los tribunales argentinos surge cuando los esposos radican su domicilio en el pa-s o cuando el domicilio del demandado est en la Argentina. #in embargo, una e+cepcin resulta del art. =F=, prr. segundo, del .d. .ivil, para la conversin de la separacin personal en divorcio vincular. "stablece dic1a disposicin que /el matrimonio celebrado en la 4ep,blica cuya separacin personal 1aya sido legalmente decretada en el e+tran*ero, podr ser disuelto en el pa-s en las condiciones establecidas en el art. B=F, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del "stado donde se decret la separacin/. Aunque la norma no lo e+presa claramente, parece claro que para su aplicacin basta con que quien peticiona la conversin tenga su domicilio en el pa-s, aunque no 1aya estado aqu- el domicilio conyugal ni se domicilie el otro cnyuge. !os tratados de %erec1o .ivil nternacional de Montevideo tambi;n adoptan el sistema del domicilio matrimonial para la determinacin de la competencia, pero en caso de separacin de 1ec1o no rige el ,ltimo domicilio com,n sino el del marido. 2.- SEGUNDO MATRIMONIO EXTRANJERO DESPU-S DEL DIVORCIO DECRETADO POR TRI&UNAL INCOMPETENTE Jasta la admisin del divorcio vincular por la ley argentina, fue frecuente la celebracin de segundo matrimonio en el e+tran*ero despu;s de la disolucin del primero por divorcio decretado por tribunal incompetente en la esfera internacional. %ic1os segundos matrimonios se contra-an personalmente o por apoderados en algunos pa-ses que los admit-an, y su elevado n,mero 1izo de estos supuestos un grave problema *ur-dico y social. 3.- DIVORCIO POR TRI&UNAL EXTRANJERO COMPETENTE #i la separacin personal o el divorcio vincular son decretados por tribunal e+tran*ero competente conforme a sus propias normas que rigen la competencia internacional, y a las argentinas 2es decir, cuando 1a mediado efectivo traslado del domicilio matrimonial a otro pa-s y se radic la demanda ante los tribunales de ;ste, o bien cuando la demanda fue promovida ante los tribunales del domicilio del demandado2 la separacin y el divorcio quedan regidos por las normas de derec1o internacional privado del pa-s del tribunal interviniente. "s indiferente que la separacin o el divorcio sean decretados por causa no admitida en la ley argentina, ya que el art. =F> del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D) establece que /la separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ,ltimo domicilio de los cnyuges, sin per*uicio de lo dispuesto en el art. =F=R

a.

MA$4 M&N & ."!"H4A%& "N !A 4"':H! .A A45"N$ NA . 'uede ser disuelto por divorcio en cualquier pa-s e+tran*ero que lo admita (art. =F>, .d. .ivil0 art. =E, inc. b, $ratado de =NNC, y art. =D, inc. b, $ratado de =C>I). #i en el e+tran*ero se decreta la separacin personal, puede ser convertida en divorcio vincular, sea en pa-s e+tran*ero que lo admita (aplicacin de las mismas disposiciones), sea en la 4ep,blica Argentina (art. =F=, .d. .ivil, que acepta la conversin en ese caso). MA$4 M&N & ."!"H4A%& "N "! "L$4AN?"4& 9 % #7"!$& "N !A 4"':H! .A A45"N$ NA . !a disolucin y el nuevo matrimonio son vlidos (arts. =F> y =DC, .d. .ivil). !os tratados de Montevideo no alteran la solucin en ning,n caso, pues todos los pa-ses en que rigen aceptan a1ora el divorcio vincular0 la disolubilidad se rige siempre, pues, por la ley argentina (art. =E, inc. b, del $ratado de =NNC, y art. =D, inc. b, del $ratado de =C>I). MA$4 M&N & ."!"H4A%& 9 % #7"!$& "N "! "L$4AN?"4& . #i el matrimonio se 1a celebrado y el divorcio se 1a decretado en pa-s e+tran*ero, la cuestin es a*ena a la aplicacin de la ley argentina. "l $ratado de Montevideo de =NNC no modifica la situacin, por la razn antedic1a. XXVI.- NORMAS DE DEREC$O INTERNACIONAL PRIVADO (XXVI ' T1) ' N& GAVVV "# !A .&NG"N %" N9

b.

c.

- RELACIONES JUR DICAS PATERNO FILIALES -

XXXVII.- FILIACI#N MATRIMONIAL (XXXVIII ' T2)

116
FILIACI#N: CONCEPTO Y CLASES Filiacin es el v-nculo *ur-dico que une a una persona con sus progenitores. E clases de filiacin que se conocen:

a. b. c.

MA$4 M&N A!. "# la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los 1i*os de personas unidas entre s- por el v-nculo matrimonial. "L$4AMA$4 M&N A!. "s la que corresponde a los 1i*os de personas no unidas entre s- por el matrimonio. A%&'$ GA. "s la que no corresponde a la realidad biolgica sino a un v-nculo paterno2filial creado por el derec1o. 'uede ser plena o simple, seg,n que e+tinga o no el v-nculo biolgico, respectivamente. %ispone a este respecto el art. B>I del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>): /!a filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. !a filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o e+tramatrimonial. !a filiacin matrimonial y la e+tramatrimonial as- como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este .digo/. "l art. B>= establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial, e+tramatrimonial o adoptivo de la filiacin de las personas, al prescribir que /el 4egistro del "stado .ivil v .apacidad de las 'ersonas e+pedir ,nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona 1a sido o no concebida durante el matrimonio o 1a sido adoptada plenamente/.

A) R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL 1.- DETERMINACI#N Y PRUE&A DE LA FILIACI#N LEG TIMA. "l r;gimen originario del .digo .ivil denominaba /1i*os leg-timos/ a los que la reforma de la ley BE.BF> llama /matrimoniales/, denominacin que se 1ab-a 1ec1o com,n en la doctrina 2utilizada indistintamente con aquella otra2 a partir de la sancin de la ley =>.EFO. !a determinacin de qui;nes eran 1i*os leg-timos resultaba de los arts. EDC y B>F. Ji*os leg-timos se consideraba los nacidos durante el matrimonio valido o putativo de su padre y madre y tambi;n los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la concepcin, 1i*os ileg-timos los nacidos despu;s de =NI d-as desde la celebracin del matrimonio y dentro de los EFI siguientes a su disolucin 2.- LAS PRESUNCIONES LEGALES DE CONCEPCI#N Y DE PATER NIDAD. "l r;gimen de determinacin de la filiacin leg-tima estaba dado, en el .digo .ivil, por el *uego de una serie de presunciones: unas iuris et de iure, que no admit-an la prueba en contrario, sobre la concepcin durante el matrimonio0 otra iuris tantum, que s- la admit-a en determinados casos, acerca de la paternidad de los 1i*os concebidos durante el matrimonio.

117
&) R-GIMEN DE LA LEY 23.2"4 1.- ANTECEDENTES DE LA REFORMA. "l .digo .ivil argentino model 2sobre la base de su principal fuente en esta materia, el .digo Napolen2 un sistema muy r-gido en materia de filiacin matrimonial (denominada, entonces, /leg-tima/), basado en presunciones iuris et de iure sobre la concepcin, y en una presuncin iuris et de iure sobre la paternidad de los 1i*os concebidos por la mu*er casada. "sta ,ltima slo pod-a ser desvirtuada en contados casos y en condiciones muy rigurosas. Fue lo que se 1a dado en llamar un sistema cerrado de impugnacin de la paternidad matrimonial. !os sistemas cerrados, del tipo del adoptado por el .digo argentino, reposaban sobre dos bases fundamentales. !a primera de ellas era la de considerar que lo com,n es la fidelidad de la mu*er casada0 unido ello a la circunstancia de que no se 1ab-an desarrollado medios cient-ficos que permitiesen determinar con certeza la paternidad de las personas, obviamente deb-a concluirse en una estricta limitacin de los casos en que aqu;lla pudiera ser desconocida. !a segunda era la tremenda desigualdad e+istente entre los 1i*os leg-timos y los adulterinos, categor-a, esta ,ltima, a la cual quedaban reducidos los 1i*os de la mu*er casada cuya paternidad se impugnara con ;+ito0 de ello derivaba que todo caso de duda se resolviese en favor de la legitimidad, a fin de no ocasionar irre parables per*uicios al 1i*o. "n la actualidad predominan los llamados /sistemas abiertos/, que admiten la impugnacin de paternidad sin su*ecin a limitaciones estrictas, aunque con distinta e+tensin seg,n los pa-ses. %e ese carcter es el consagrado por la reforma argentina de =CND. 2.- DETERMINACI#N DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL "l art. B>B del .d. .ivil (te+to seg,n ley B>.D>I), en regla com,n a la maternidad matrimonial y la e+tramatrimonial, dispone: /!a ma2 ternidad quedar establecida, aun sin reconocimiento e+preso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. !a inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del m;dico u obst;trica que 1aya atendido el parto de la mu*er a quien se atribuye la maternidad del 1i*o y la fic1a de identificacin del reci;n nacido. "sta inscripcin deber serle notificada a la madre salvo su reconocimiento e+preso, o que quien 1ubiese denunciado el nacimiento fuere el marido/. "n la filiacin matrimonial se introduce el requisito de notificacin de la inscripcin a la madre si el denunciante no es su marido. %ic1a notificacin no tiene ms finalidad que el conocimiento por la mu*er de la maternidad que se le atribuye, lo que le permite impugnarla si no es verdadera, pero sin que se le fi*e plazo para ello "l art. FM de la ley =E.>NB, de creacin del 4egistro Nacional de las 'ersonas, dispone que la identificacin del reci;n nacido y de la madre se 1ar /ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el causante mediante fotograf-as, impresiones dactiloscpicas, descripcin de se<as f-sicas y datos individuales. !os nacidos en *urisdiccin argentina sern identifi cados en las condiciones y dentro de los plazos m-nimos que se determinen, que progresivamente irn reduci;ndose 1asta coincidir, en lo posible, con la inscripcin del nacimiento. #e proceder a la identificacin dactiloscpica del reci;n nacido y, de ser posible, de su madre/. 3.- DETERMINACI#N DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL: PRE SUNCIONES LEGALES. 'or el art. B>E, parte primera, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.D=D), /se presumen 1i*os del marido los naci dos despu;s de la celebracin del matrimonio y 1asta los trescientos d-as posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de 1ec1o de los esposos/. !a presuncin de paternidad desaparece para los 1i*os nacidos ms de trescientos d-as despu;s de promovida la demanda de separacin, de divorcio o de nulidad del matrimonio, pero en estos casos puede demostrarse que, pese al proceso en trmite, el 1i*o es de los cnyuges. Al respecto, el art. B>E, parte segunda, e+presa que /no se presume la paternidad del marido con respecto al 1i*o que naciere despu;s de los trescientos d-as de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario/. "s la regla del antiguo art. BDI (te+to seg,n ley =O.O==), aplicada a1ora a contar de la interposicin de la demanda 2sin necesidad de separacin de 1ec1o2 y sustituida la e+igencia de demostracin de /reconciliacin privada/ por la simple prueba en contrario. "l art. B>> contempla la determinacin del matrimonio en el que los 1i*os fueron concebidos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. "+presa el prr. primero de este art-culo: /#i mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el 1i*o nacido dentro de los trescientos d-as de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento oc1enta d-as de la celebracin del se gundo, tiene por padre al primer marido0 y que el nacido dentro de los trescientos d-as de la disolucin o anulacin del primero y despu;s de los ciento oc1enta d-as de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo marido/ 4.- PRUE&A DE LA FILIACI#N MATRIMONIAL Art. B>F. !a filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: =M 'or la inscripcin del nacimiento en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. BM 'or sentencia firme en *uicio de filiacin. !.- ACCI#N DE RECLAMACI#N DE LA FILIACI#N MATRIMONIAL. !a accin de reclamacin de la filiacin matrimonial es la que tiene el 1i*o cuyo nacimiento no 1a sido inscripto en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas con constancia de qui;nes son sus padres, para obtener la sentencia que lo emplace en su estado. "s una accin declarativa, de reclamacin de estado, y de emplazamiento en el estado de familia. A ella se re fiere el art. BD>, prr. primero, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>), que dice: /!os 1i*os pueden reclamar su filiacin matri monial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas/. #eg,n ese te+to, la accin compete en principio al 1i*o, que debe dirigirla contra ambos padres, y por fallecimiento de cual quiera de ;stos, contra sus sucesores. /"n este caso la accin deber entablarse con*untamente contra el padre y la madre/ dice el art. BD>, prr. segundo, parte primera, y agrega la ,ltima parte: /"n caso de 1aber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales/.

118
Al e*ercicio de la accin por los 1erederos del 1i*o se refieren los prrafos cuarto y quinto del art. BD>, que e+presan: /#us 1erederos podrn continuar la accin iniciada por el o entablarla si el 1i*o 1ubiese muerto en la menor edad o incapaz. #i el 1i*o falleciere antes de transcurrir los dos a<os desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo a<o siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se 1aya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus 1erede ros por todo el tiempo que faltare para completar dic1os plazos/. !a accin no caduca en vida del 1i*o: /"stas acciones podrn ser promovidas por el 1i*o en todo tiempo/ (art. BD>, prr. tercero). !a caducidad de la accin se produce por fallecer el 1i*o ms de dos a<os despu;s de 1aber alcanzado la mayor-a de edad o la plena capacidad, o, en su caso, de 1aber descubierto las .pruebas que fundan su filiacin, sin 1aberla entablado0 o cuando fallece antes de cumplido ese plazo y los 1erederos no act,an antes de su vencimiento ".- ACCI#N DE NEGACI#N DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. !a accin de negacin de la paternidad matrimonial es la que se confiere al marido de la mu*er casada que da a luz un 1i*o dentro de los primeros ciento oc1enta d-as posteriores a la celebracin del matrimonio, a quien se faculta a desconocer su calidad de padre por esa sola circunstancia, sin per*uicio de que su pretensin no sea viable en los casos en que la ley da por reconocida e+presa o tcitamente la paternidad. "s una accin declarativa, de contestacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia0 su progreso implica que el 1i*o quede en la condicin de 1i*o e+tra2matrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero padre. #e refiere a ella el art. BFI, parte primera, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>), que e+presa: /"l marido podr negar *udicialmente la paternidad del 1i*o nacido dentro de los ciento oc1enta d-as siguientes a la celebracin del matrimonio/. !a parte segunda del art. BFI determina los casos en los cuales la accin de negacin de la paternidad no procede: /#i se probare que el marido ten-a conocimiento del embarazo de su mu*er al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoci como suyo e+presa o tcitamente al 1i*o o consinti en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser, desestimada/. 'ero la parte tercera acepta que aun en esos casos se acuda a la accin de impugnacin: /6uedar a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad que autoriza el art. BDN/. %iscrepa la doctrina acerca de si, fuera de los casos del art. BFI, parte segunda, cabe demostrar la real paternidad para obte ner el rec1azo de la negacin. Me parece razonable aceptar la posibilidad de esa demostracin, que evitar-a un ulterior proceso de reclamacin de paternidad. !a accin de negacin caduca por el transcurso del plazo de un a<o: /'ara la negacin de la paternidad del marido rige el t;r mino de caducidad de un a<o/ (art. BFI, prr. segundo). Ja de entenderse que d i c 1 o plazo corre a partir de la inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe no 1aber tenido conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del d-a en que lo conoci0 dado el silencio del te+to, as- debe concluirse por aplicacin de la regla referente a la accin de impugnacin de la paternidad (art. BDC, prr. primero, parte segunda). #lo el marido puede atacar la presuncin de paternidad que deriva de 1aberse casado con una mu*er embarazada. %.- ACCI#N DE IMPUGNACI#N DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. !a accin de impugnacin de la paternidad matrimonial es la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris tantum de paternidad de los 1i*os que da a luz la mu*er casada desde la celebracin del matrimonio 1asta los trescientos d-as posteriores a su disolucin o anulacin. "s accin declarativa, de contestacin de estado, y de desplazamiento del es2 tado de familia0 su progreso implica las mismas consecuencias que el de la negacin de paternidad: el 1i*o queda en la condicin de 1i*o e+tramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su verdadero padre. A su respecto establece el art. BDN, prr. primero, partes primera y segunda, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>): 4;l marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos d+as siguientes a su disolucin o anulacin/ alegando 9ue :l no puede ser el padre o 9ue la paternidad presumida por la ley no de.e ser ra7ona.lemente mantenida en ra7n de prue.as 9ue la contradicen. 0ara acreditar esa circunstancia podr1 5alerse de todo medio de prue.a/ pero no ser1 su2iciente la sola declaracin de la madre4. .omprenden dos casos: la imposibilidad de paternidad, por ausencia, prisin, impotencia transitoria, etc., en la ;poca de la concepcin0 y la simple no paternidad, que puede resultar de la demostracin de ausencia de ne+o biolgico, o bien de la prueba de la paternidad de un tercero, "s de aplicacin al caso el art. BDE, seg,n el cual /en las acciones de 2iliacin se admitir1n toda clase de prue.as/ incluso las .iolgicas/ las 9ue podr1n ser decretadas de o2icio o a peticin de parte4/ como tambi;n el art. > o de la ley BE.D==, que crea el Hanco Nacional de %atos 5en;ticos, el cual en su parte pertinente prescribe que /la negativa a someterse a los e+menes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente/. #in embargo, el prr. segundo del art. BDN impone una limitacin: /;n todos los casos del presente art+culo/ para la admisin de la demanda se de.er1 acreditar pre5iamente la 5erosimilitud de los hechos en 9ue se 2unda4. !a disposicin no enca*a perfectamente en los reg-menes procesales argentinos, que ,nicamente en casos e+tremos admiten la produccin de prueba anticipada !a denominada /inseminacin artificial 1eterloga/ 2es decir, la realizada con semen de un tercero2 plantea alg,n problema. 'arece indiscutible que si ella 1a sido realizada sin la anuencia del marido, ;ste puede impugnar su paternidad. "n cambio, no es claro si puede 1acerlo cuando se 1a efectuado con su consentimiento: prevalece el criterio negativo, pues aun cuando la paternidad que la ley le atribuye en este caso no concuerda con la realidad biolgica, ser-a de aplicacin el principio *ur-dico que veda ir contra los propios actos. ).- IMPUGNACI#N PREVENTIVA. #eg,n el art. BDN, prr. primero, partes tercera y cuarta, la impugnacin puede ser preventivamente deducida antes del nacimiento: 4Aun antes del nacimiento del hijo/ el marido o sus herederos podr1n impugnar pre5enti5a mente la paternidad del hijo por nacer. ;n tal caso la inscripcin del nacimiento posterior no har1 presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de 9ue la accin 2uese recha7ada4. &bviamente, la deduccin de la accin de impugnacin preventiva es una mera facultad cuya falta de e*ercicio no implica p;rdida de ning,n derec1o. *.- LEGITIMACI#N ACTIVA

119
!a parte primera del art. BDC, prr. primero, innova en cuanto a la legitimacin activa en esta accin, al establecer que 4la accin de impugnacin de la paternidad del marido podr1 ser ejercida por :ste/ y por el hijo4. "l 1i*o puede desconocer la paternidad del marido de su madre, tanto en vida de ;l como despu;s de su muerte. %ice el art. BDC, prr. segundo, primera parte: 4;n caso de 2allecimiento del marido/ sus herederos podr1n impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcu rrir el t:rmino de caducidad esta.lecido en este art+culo4. !a disposicin legal no confiere a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad de su marido. Actualmente, un sector de la doctrina sostiene la inconstitucionalidad del art. BDC en ese aspecto por considerar que es discriminatorio y, por consiguiente, que viola el art. =F, inc. d/ de la .onvencin sobre la "liminacin de todas las Formas de %iscriminacin contra la Mu*er, de rango constitucional a partir de la reforma de =CC>, seg,n el cual los "stados partes asegurarn a 1ombres y mu*eres 4los mismos derechos y responsa.ilidades como progenitores/ cual9uiera 9ue sea su estado ci5il/ en materias relacionadas con sus hijos4. !levado el tema a decisin de la .orte #uprema de ?usticia=, el tribunal *uzg que no mediaba violacin de derec1os constitucionales Helluscio considera que la impugnacin de paternidad es una accin propia del marido de la madre. 1+.- LEGITIMACI#N PASIVA !a doctrina es unnime en el sentido de que la accin debe ser dirigida contra el 1i*o, o contra sus sucesores si ;l 1ubiese fallecido. #in embargo, tambi;n debe ser entablada contra la madre, si vive, en razn de su derec1o de defender no slo los intereses del 1i*o sino tambi;n su propio 1onor 11.- CADUCIDAD DE LA ACCI#N !a caducidad de la accin difiere seg,n que corresponda al marido, al 1i*o, o a los 1erederos de aqu;l. 'ara el marido caduca al a<o de la inscripcin del nacimiento, o del conocimiento del parto, si ese conocimiento fue posterior: /!a accin del marido caduca si transcurre un a<o desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el t;rmino se computar desde el d-a en que lo supo/ (art. BDC, prr. primero, parte segunda). 'ara el 1i*o, no 1ay caducidad: /"l 1i*o podr iniciar la accin en cualquier tiempo/ (art. BDC, prr. primero, parte tercera). 'ero su accin caduca por su muerte, ya que no se prev; su transmisin a sus 1erederos. 'ara los 1erederos del marido, caduca al vencer el plazo que 1ab-a comenzado a correr para el marido: /"n este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido/ (art. BDC, prr. segundo, parte segunda). 12.- ACCI#N DE IMPUGNACI#N DE LA MATERNIDAD !a accin de impugnacin de la maternidad ataca el v-nculo entre el 1i*o y la mu*er que aparece como su madre0 de prosperar, 1ace caer no slo la filiacin matrimonial sino tambi;n la paternidad, ya que al no 1aber sido concebido el 1i*o por la esposa tampoco rige la presuncin de paternidad del esposo. "s una accin declarativa, de contestacin o impugnacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia. #u progreso 1ace que la filiacin del 1i*o quede indeterminada, y pueda serle atribuida la filiacin matrimo nial o e+tramatrimonial respecto de otros padres. "sta accin est contemplada en el art. BF= del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>), que e+presa: /!a maternidad puede ser impugnada por no ser la mu*er la madre del 1i*o que pasa por suyo/. #upone, que medi suposicin de parto, es decir, que sin 1aber sido dado a luz el 1i*o por la esposa, 1aya sido denunciado e inscripto como 1i*o de ella, o que 1ubo sustitucin del verdadero 1i*o, intercambindose 1i*os de diferentes madres. !a accin puede ser entablada por todo interesado 2e+cepto la mu*er que 1ubiese supuesto el parto2 y no est su*eta a caducidad. Asresulta del art. BFB, que dispone: /!a maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus 1erederos, por el 1i*o y por todo tercero que invoque un inter;s leg-timo. !a mu*er podr e*ercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del 1i*o/.

XXXVIII.- FILIACI#N EXTRAMATRIMONIAL (XXXIX ' T2) A) ANTECEDENTES 1.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL. "l .digo .ivil argentino mantuvo la distincin entre los 1i*os leg-timos y los ileg-timos 2aunque no emple esta segunda denominacin, que derivaba de la doctrina por oposicin a los primeros2 y diferenci entre los ileg-timos cuatro categor-as: naturales, adulterinos, incestuosos y sacr-legos

a.

Ji*os naturales eran los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin 1ubieran podido casarse, aunque fuese con dispensa (arts. EB> y E==, .d. .ivil, te+tos originarios). 'or consiguiente, en el concepto del .digo .ivil lo eran los concebidos por personas que pod-an casarse seg,n el derec1o cannico y tambi;n los de quienes estaban afectados por impedimento matrimonial dispensable. "n otros t;rminos, 1i*os naturales eran los concebidos fuera del matrimonio que no quedasen incluidos en las categor-as de adulterinos, incestuosos y sacr-legos, que eran las motivadas por la e+istencia de impedimentos no dispensables. Ji*os adulterinos eran los procedentes de la unin de dos personas que al tiempo de la concepcin no pod-an contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas, estaban casadas0 es decir, las afectadas por impedimento de ligamen (art. EEN, .d. .ivil, te+to originario, parte primera). A<ad-a a la definicin la parte segunda del art. EEN: /!a buena fe del padre o de la madre que viv-an en adulterio sin saberlo, la violencia misma de que 1ubiera sido v-ctima la madre, no mudan la calidad de la filiacin, y en uno y otro caso el 1i*o queda adulterino/. Ji*os incestuosos eran los nacidos de padres que ten-an impedimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable seg,n los cnones de la glesia .atlica (art. EEC, .d. .ivil, te+to originario). !o eran, por lo tanto, los de

b.

c.

120
padres afectados por el impedimento de parentesco por consanguinidad en l-nea recta y de 1ermanos. "l parentesco por afinidad no daba lugar al carcter de incestuoso del 1i*o, ya que el impedimento de afinidad es dispensable seg,n el derec1o cannico.

d. e.

Ji*os sacr-legos eran los procedentes de padre cl;rigo de rdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la glesia .atlica (art. E>I, .d. .ivil, te+to originario). %e manera que entraban en esta categor-a cuando el padre estaba afectado por el impedimento de orden o cualquiera de los progenitores por el de profesin solemne. !os 1i*os naturales ten-an derec1o de demandar para obtener el reconocimiento de su paternidad o maternidad, y sus padres ten-an a su respecto los mismos derec1os y autoridad sobre ellos que los padres leg-timos (art. EBN, .d. .ivil, te+to originario) con e+clusin de los derec1os sobre sus bienes, es decir, la admi nistracin y usufructo de ;stos (art. EEF, te+to originario). A la vez, los 1i*os ten-an 1acia sus padres las mismas obligaciones que los 1i*os leg-timos (art. EBO, te+to originario). "l status legal de los adulterinos, incestuosos y sacr-legos era, en cambio, muy inferior. 'or lo pronto, les estaba pro1ibida la indagacin de su paternidad o maternidad

f.

2.- REFORMAS POSTERIORES. !a primera modificacin a este r;gimen fue la derivada de la ley de matrimonio civil, que al secularizar esta institucin suprimi la categor-a de 1i*os sacr-legos (art. ==B, ley mat. civil). !a ley =I.CIE 2al modificar la definicin del art. BF> del .d. .ivil2 incluy a los 1i*os naturales entre los su*etos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres naturales los mismos derec1os que los leg-timos sobre las personas y bienes de los 1i*os. !uego, la ley =>.EFO equipar todas las categor-as de 1i*os ileg-timos al establecer en su art. o, parte primera: /#upr-mense las discriminaciones p,blicas y oficiales entre los 1i*os nacidos de personas unidas entre s- por matrimonio y de personas no unidas entre s- por matrimonio y las calificaciones que la legislacin vigente establece respecto de estos ,ltimos/. Fue trascendente la supresin de calificaciones referentes a los 1i*os nacidos fuera del matrimonio: todos ellos quedaron equiparados, y, por consiguiente, de*aron de e+istir las categor-as de naturales, adulterinos e incestuosos0 pasaron a formar una sola categor-a, la de 1i*os ileg-timos o e+tra2 matrimoniales. Finalmente, todas las diferencias quedaron suprimidas con la sancin de la ley BE.BF>. "l te+to adoptado por dic1a ley como art. B>I, prr. segundo, del .d. .ivil, e+presa a este respecto que Pla filiacin matrimonial y la e+tramatrimonial, as- como la adop tiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este .digo/. Asimismo, el art. B= de la ley a<ade en su parte primera que /siempre que en el .digo .ivil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los 1i*os naturales, e+2 tramatrimoniales o ileg-timos en contraposicin o para discriminar derec1os o deberes respecto a los 1i*os leg-timos, la situacin de aqu;llos deber ser equiparada a la de ;stos de conformidad con lo dispuesto en el art. B>I del .d. .ivil/.

&) DETERMINACI#N Y RECONOCIMIENTO 1.- DETERMINACI#N DE LA MATERNIDAD !a filiacin matrimonial queda establecida por el solo nacimiento del 1i*o durante el matrimonio o dentro de los trescientos d-as de su disolucin o anulacin, sin depender del reconocimiento de los padres. !a e+tramatrimonial, en cambio, requer-a en todos los casos 21asta la sancin de la ley BE.BF>f el reconocimiento del padre y de la madre. !a mencionada ley 1a venido a modificar este sistema en cuanto a la maternidad, que a1ora puede quedar determinada por la mera inscripcin sin necesidad de reconocimiento de la madre, lo mismo que en la filiacin matrimonial. QArt. B>B. !a maternidad quedar establecida, aun sin reconocimiento e+preso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. !a inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del m;dico u obst;trica que 1aya atendido el parto de la mu*er que se atribuye la maternidad del 1i*o y la fic1a de identificacin del reci;n nacido. "sta inscripcin deber serle notificada a la madre salvo su reconocimiento e+preso, o que quien 1ubiese denunciado el nacimiento fuere el maridoR, el art. B>N, prr. segundo, dice que /_o prescripto en el presente cap+tulo 2el referente al reconocimiento2 es aplica.le a la madre cuando no hu.iera tenido lugar la inscripcin pre5ista en el art. "%"4. 2.- RECONOCIMIENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA JUR DICA. 4econocimiento, en sentido estricto, es el acto *ur-dico familiar por el cual una persona declara que otra es su 1i*o. "n un sentido ms amplio, se distingue entre el reconocimiento voluntario, declaracin espontnea del padre o de la madre 2equivalente al reconocimiento en sentido estricto2, y el forzado, que es el derivado de una sentencia *udicial. A uno y otro alude el art. B>O del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>), que dice que /la paternidad e+tra2matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en *uicio de filiacin que la declare tal/. !a definicin de reconocimiento e+puesta implica tomar partido en cuanto a su naturaleza *ur-dica, pero la doctrina no es uniforme en esa solucin $eor-as.

a. b. c. d.

.&NF"# AN. !a doctrina tradicional, en especial la francesa, ve-a en el reconocimiento un medio de prueba de la filiacin ileg-tima, una confesin del carcter de padre o madre e+tramatrimonial. .&NF"# AN2A%M # AN. Frente a la anterior tesis, .olin elabor la de la confesin2admisin. #eg,n ella, el reconocimiento tendr-a un doble carcter, el de confesin y el de reconocimiento2admisin0 adems de medio de prueba de la filiacin ser-a un acto de voluntad por el cual el padre admite que el 1i*o tiene el carcter de tal. .omo consecuencia, ser-a irrevocable en cuanto confesin, pero producir-a efecto erga omnes y estar-a su*eto a nulidad como acto de voluntad. A.$& %" '&%"4. 'ara .icu, el reconocimiento es un acto del poder familiar, e*ercido en este caso por el progenitor, que mediante su e*ercicio crea el estado legal de 1i*o. .oncuerda esta tesis con la idea de este autor de que los actos *ur-dicos de derec1o de familia son actos del poder familiar # M'!" A.$& !@. $& el reconocimiento es un acto *ur-dico que no es negocio *ur-dico, es decir, en la terminolog-a ar2 gentina, un simple acto l-cito que no es acto *ur-dico. #er-a tal por falta de voluntad negocial encaminada a crear derec1os y

121
obligaciones, ya que simplemente constituir-a una afirmacin de paternidad cuyos efectos se producen e+ lege, qui;ralos o no el autor de la declaracin.

e. f.

A.$& %".!A4A$ G&. #eg,n Horda, el reconocimiento no ser-a un acto *ur-dico sino un acto declarativo, por ser una mani2 festacin que se apoya en una verdad biolgica, a la cual la ley considera suficiente para aceptar la e+istencia de la filiacin mientras no se la impugne *udicialmente.

A.$& ?74@% .&. "n la doctrina predomina el criterio de que el reconocimiento es un acto *ur-dico (negocio *ur-dico en la terminolog-a espa<ola e italiana), idea que 1a sido recibida en la espa<ola, la uru guaya y ampliamente en la argentina (#egovia, !afaill;, Husso, .afferata, Hidau, Mazzing1i, !pez del .arril, M;ndez .osta, Sannoni), en nuestro derec1o se a*usta al concepto del art. C>> del .d. .ivil. "s, en efecto, un acto voluntario l-cito que tiene por fin inmediato establecer una relacin *ur-dica, la relacin paterno2filial. Helluscio: el reconocimiento es un A? familiar como tal es unilateral y de emplazamiento en el eM de flia. 3.- CARACTERS

a. b. c. d. e.

7N !A$"4A!: basta para formarlo la sola voluntad del reconociente %".!A4A$ G& 9 N& .&N#$ $7G& %"! eM %" F! A, por lo tanto tiene efecto retroactivo al momento de la concepcin, el 1i*o tiene el carcter de tal desde que fue concebido y no desde que fue reconocido "M'!ASA "N "! eM %" F! A %" J ?& "# '74& 9 # M'!" no admite condiciones, plazos o clusulas de cualquier naturaleza que modifique sus efectos legales "# N% G %7A! la paternidad solo puede ser reconocida por el padre y la maternidad por la madre sin que pueda indicar el nombre del otro progenitor salvo que esta lo 1aya reconocido ya. : Art. BDI. "n el acto de reconocimiento, es pro1ibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el 1i*o, a menos que esa persona lo 1aya reconocido ya o lo 1aga en el mismo acto. No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. 6uien pretenda reconocer al 1i*o deber previa o simultneamente e*ercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida. "# 44"G&.AH!"

f.

122
4.- CAPACIDAD. !a capacidad para reconocer 1i*os es bastante amplia. 'or lo pronto, ninguna dificultad 1ay en que efect,en el reconocimiento los mayores de edad capaces0 pero adems el reconocimiento puede ser efectuado en ciertos casos por incapaces. #eg,n el art. BNF del .d. .ivil, el reconocimiento puede ser realizado por los menores adultos, sin necesidad de autorizacin paterna. No pueden 1acerlo los dementes y sordomudos interdictos, pues son incapaces absolutos. 'ero la doctrina discrepa acerca de si los primeros pueden 1acerlo en intervalos l,cidos0 por la negativa se inclinan !afaille, Husso y Sannoni, y por la afirmativa, Horda y !pez del .arril. 'ara Helluscio puede admit-rselo dado que la especial naturaleza de este acto *ur-dico familiar *ustifica el apartamiento de los principios generales sobre capacidad. !.- PERSONAS (UE PUEDEN SER RECONOCIDAS. "n principio, puede ser reconocida como 1i*o cualquier persona que no 1aya sido ya reconocida como tal por otra de igual se+o que el nuevo reconociente, y que no tenga determinada filiacin matrimonial. Al respecto, dispone el art. BDI, prr. segundo, del .d. .ivil (te+to seg,n ley BE.BF>): /No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. 6uien pretenda reconocer al 1i*o deber previa o simultneamente e*ercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida/. "s menester, pues, el previo desplazamiento del estado de familia anterior, ya que no podr-an acumularse estados contradictorios. Adems, debe mediar posibilidad f-sica de que el reconociente sea padre o madre del reconocido, posibilidad que tiende a asegurar el art. >= del decr. ley NBI>_FE, que dice: /No podrn reconocer 1i*os aquellas personas que a la fec1a del nacimiento del que se va a reconocer no 1ubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mu*er cuando demuestre fe1acientemente 1aber dado a luz al que pretende reconocer y el varn, cuando una orden *udicial lo autorice/. %e manera que, cualquiera que sea la edad del reconociente, debe tener diecioc1o a<os de diferencia con el reconocido si se trata del padre y diecis;is si de la madre0 esos l-mites pueden ser de*ados de lado para el primero con autorizacin *udicial, y para la segunda simplemente mediante la presentacin al encargado del registro civil de prueba concluyente de la maternidad. #i ese funcionario no se conformase con la prueba aportada, ser-a menester tambi;n una orden *udicial. $ambi;n puede ser reconocida la persona por nacer, ya que la e+istencia legal comienza con la concepcin (art. OI, .d. .ivil). "l reconocimiento del 1i*o ya fallecido no atribuye derec1os en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama ".- FORMA. #eg,n el art. EEB del .d. .ivil, el reconocimiento pod-a ser 1ec1o por escritura p,blica, ante los *ueces, o de otra manera, e+presin que daba lugar a dificultades interpretativas. "sa disposicin fue modificada por el art. Bo, parte segunda, de la ley =>.EFO, que con variantes de forma pas a ser art. B>N en el te+to adoptado por la ley BE.BF>. "l te+to vigente e+presa: /"l reconocimiento del 1i*o resultar: =) de la declaracin formulada ante el oficial del 4egistro del "stado .ivil y .apaci dad de las 'ersonas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente0 B) de una declaracin realizada en instrumento p,blico o privado debidamente reconocido0 E) de las disposiciones contenidas en actos de ,ltima voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental/. No todas las formas de reconocimiento tienen igual valor. "n general, se admite que la efectuada ante el registro civil, por testamento en acto p,blico u otro instrumento p,blico, constituye de por s- el t-tulo de estado de 1i*o0 lo mismo ocurre con el tes tamento olgrafo o cerrado protocolizado. "n cambio, el reconocimiento 1ec1o en instrumento privado, o bien en testamento olgra fo antes de su protocolizacin, requiere la prueba de su autenticidad0 en verdad es, entonces, un simple medio de prueba 2aunque decisivo2 que debe ser 1ec1o valer en el *uicio de reclamacin de estado de 1i*o. %.- EFECTOS. "l reconocimiento del 1i*o e+tramatrimonial emplaza en el estado de tal con efectos erga omnes, sin per*uicio de que pueda ser atacado por accin de nulidad o contestacin. "n principio, tiene efecto retroactivo al d-a de la concepcin. 'ero como no puede afectar situaciones irreversibles por su propia naturaleza, en algunos aspectos slo produce efectos a partir del momento en que es formulado0 as-, en cuanto al e*ercicio de la patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente administracin y usufructo de los bienes del 1i*o, y a la obligacin alimentar-a. "n cuanto al reconocimiento 1ec1o en testamento, tiene el mismo efecto que el 1ec1o en otra forma, sin que sea necesario esperar la muerte del reconociente. ).- INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO. .omo acto *ur-dico que es, el reconocimiento puede ser ine+istente. !os casos de ine+istencia son los siguientes:

a. b.

'or falta de forma

1. 2.

el reconocimiento efectuado verbal2mente, ya que todas las formas previstas en la ley son escritas, y el reconocimiento 1ec1o en instrumento privado no firmado por el reconociente (art. =I=B, .d. .ivil).

'or falta de voluntad: el efectuado por un mandatario sin facultades e+presas para reconocer 1i*os (art. =NN=, inc. F, .d. .ivil), o por quien se atribuyese esa calidad sin tener poder.

*.- IMPUGNACI#N DEL RECONOCIMIENTO. "l reconocimiento del 1i*o ileg-timo puede ser impugnado por dos v-as: la accin de nulidad y la accin de contestacin. !a primera tiene lugar, por aplicacin de los principios generales relativos a la nulidad de los actos *ur-dicos, en los casos en que e+isten vicios que la determinan. !a contestacin, en cambio, slo se funda en que el reconocimien to realizado no concuerda con la realidad del v-nculo biolgico. 1+.- ACCI#N DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

123
!a accin de nulidad del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes casos:

a. b.

'or incapacidad o falta de discernimiento del reconociente, tales, los casos en que sea menor imp,ber, demente o sordomudo interdicto, o cuando 1aya estado privado accidentalmente de discernimiento (art. CB=, .d. .ivil). 'or vicios de forma. $ales vicios pueden ser la falta de autorizacin *udicial para el reconocimiento por parte del varn que no tiene la diferencia de edad de diecioc1o a<os con el reconocido, o de prueba de la maternidad de la mu*er que no tiene diecis;is a<os de diferencia de edad. &tro vicio de forma no parece tener posibilidad de ocurrir, ya que puede realizarse mediante cualquier instrumento privado0 pero la nulidad por vicio de forma del instrumento p,blico acarrea la del reconocimiento, salvo que est; firmado y pueda valer como instrumento privado. 'or vicios del consentimiento: error, dolo y violencia. 'or incompatibilidad con el estado anterior, cuando el reconocido ya lo 1a sido por otra persona del mismo se+o que el nuevo reconociente, o cuando tiene t-tulo de estado de 1i*o matrimonial. 'or imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando el reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades 1ace biolgicamente imposible que el reconociente 1aya engendrado o concebido al reconocido0 este ,ltimo supuesto slo para los reconocimientos anteriores al decr... ley NBI>_FE, pues los requisitos por ;l establecidos lo 1acen inaplicable.

c. d. e.

11.- ACCI#N DE CONTESTACI#N DE ESTADO DE $IJO EXTRAMA-TRIMONIAL. 6ueda desdoblada en dos: la contestacin de la maternidad, determinada mediante la inscripcin del nacimiento, y la contestacin del reconocimiento. A la contestacin de la maternidad que resulta de la inscripcin le son aplicables los arts. BF= y BFB del .d. .ivil (te+tos seg,n ley BE.BF>), normas comunes a la maternidad matrimonial y la e+tramatrimonial (ver ` >DF). !a accin de contestacin del reconocimiento no lo ataca por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biolgica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. "s una accin declarativa, de contestacin y de des plazamiento del estado de familia. !a ley =>.EFO derog el mencionado art-culo, volviendo al r;gimen del .digo, y la ley BE.BF> lo mantiene, al disponer que 4el reconocimiento 9ue hagan los padres de los hijos conce.idos 2uera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los 9ue tengan inter:s en hacerlo4 (art. BFE, parte primera). !a accin de contestacin del reconocimiento, que en el r;gimen anterior caducaba a los dos a<os de llegar el reconocido a la mayor-a de edad (art. >IBC, .d. .ivil, te+to originario), es a1ora ine+tinguible para el 1i*o: u;l hijo puede impugnar el reconocimiento en cual9uier tiempo4 (art. BFE, parte segunda, te+to seg,n ley BE.BF>). 'ara los otros interesados, caduca a los dos a<os de tomar conocimiento del acto: <<Los dem1s interesados podr1n ejercer la accin dentro de los dos a@os de ha.er conocido el acto de reconocimiento4 (parte tercera).

C) RECLAMACI#N DE ESTADO DE $IJO EXTRAMATRIMONIAL 1.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES $IST#RICOS. Accin de reclamacin de estado de 1i*o e+tramatrimonial es la que tiene ;ste para obtener que se declare *udicialmente que determinada persona es su padre o su madre0 en el primer caso, se tratar de la reclamacin de la paternidad, y en el segundo, de la reclamacin de la maternidad. "s una accin declarativa, de reclamacin, y de emplazamiento en el estado de familia. Nuestra legislacin admite sin limitaciones la indagacin de la paternidad y de la maternidad, pero no siempre 1a sido as- ni lo es aun a1ora en las legislaciones de otros pa-ses. 2.- LIMITACIONES DEL C#DIGO CIVIL0 DE LA LEY FE DE ERRATAS Y LA LEY 14.3"%. %e acuerdo con las ideas de G;lez #rsfield, el art. EBD del .d. .ivil e+presaba: /!os 1i*os naturales tienen accin para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el *uez los declare tales, cuando los padres negasen que son 1i*os suyos, admiti;ndoseles en la investigacin de la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los 1ec1os, y que concurran a demostrar la filiacin natural/. !a ley fe de erratas a<adi la parte ,ltima del art-culo, que dec-a: /No 1abiendo posesin de estado, este derec1o slo puede ser e*ercido por los 1i*os durante la vida de sus padres/. #eg,n el senador .ort;s, que inform el proyecto ante el #enado, el agre gado obedeci a la necesidad de evitar la repeticin de ciertos casos escandalosos que se 1ab-an presentado ante los tribunales, sobre todo en el interior, en que pretendidos 1i*os produc-an una prueba que, fallecidos los presuntos padres, los interesados no se 1allaban en condiciones de contrarrestar. !a doctrina aprob esta solucin, pues *uzg que esperar el fallecimiento del padre o madre para iniciar la accin constitu-a, de parte del 1i*o, si no una actitud dolosa tendiente a evitar la prueba de descargo que pudiera aportar el presunto padre, por lo menos una grave negligencia con cuyas consecuencias deb-a cargar. !uego, la ley =>.EFO, al equiparar las diversas categor-as de 1i*os e+tramatrimoniales, permiti la indagacin de la paternidad o la maternidad no slo a los naturales sino en general a los nacidos fuera del matrimonio. #u art. EM, parte primera, e+tendi la aplicacin del art. EBD del .d. .ivil a la accin de filiacin de todos ellos. A su vez, el art. EBF del .d. .ivil establec-a una limitacin al e*ercicio de la accin de reclamacin de la maternidad, que fue mantenida por el art. E o, parte segunda, de la ley =>.EFO0 no pod-a ser e*ercida contra una mu*er casada. !a solucin se fundaba en la prevencin del escndalo, evitando la e+torsin de que pudieran ser v-ctimas mu*eres casadas 1onestas a las que se amenazase con la promocin de una accin que 1abr-a podido afectar su buen nombre, el de su marido y el de su familia, aun cuando fuera rec1azada. 3.- R-GIMEN DE LA LEY 23.2"4

124
!a ley BE.BF> suprimi las dos limitaciones de la legislacin anterior, con lo que ya no 1ay obstculo para la reclamacin de filiacin tras la muerte de los padres, ni para deducir la pretensin contra una mu*er casada. "n este sentido, el nuevo art. BD>, prr. segundo, partes segunda y tercera, del .d. .ivil e+presa: /!os 1i*os pueden tambi;n reclamar su filiacin e+tramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. "n caso de 1aber fallecido, alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales/. 4.- PRUE&A "n el proceso de reclamacin de la filiacin debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad cuya declaracin se pretende0 por tanto, en el primer caso, 1a de demostrarse el parto de la madre y la identidad del reclamante con el nacido de dic1o parto, y en el segundo, que el demandado fue quien engendr al 1i*o. $odo medio de prueba es admisible0 as- lo confirma e+presamente el nuevo art. BDE, seg,n el cual /en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte/. "+isten, sin embargo, peculiaridades con respecto a algunos medios probatorios: As-, la confesin e+presa en *uicio pone fin a ;ste, pues constituye por s- sola un reconocimiento voluntario que 1ace innecesaria la sentencia. "l concubinato de la madre con el presunto padre durante la ;poca de la concepcin 1ar presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. 7n avance importante estuvo representado por el descubrimiento de los grupos sangu-neos, que permiti la prueba 1emato2lgica, es decir, la comparacin de los grupos de actor y demandado 4ecientemente, el descubrimiento A%N 1a permitido establecer una suerte de /1uella gen;tica/, 1eredada en un DIe de cada uno de los progenitores. !a comparacin de las bandas del 1i*o con las de cada uno de los progenitores permite establecer la paternidad. 'ara el estudio puede utilizarse no slo la sangre sino tambi;n cualquier otro te*ido o secrecin del cuerpo 1umano. !a negativa a prestarse al e+amen sangu-neo, a las pruebas J!A o del A%N, constituye una presuncin contraria a quien se niega, pues revela evidentemente su temor frente a su posible resultado. As- lo establece la ley BE.D==, que en su art. > o e+presa: /.uando fuese necesario determinar en *uicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese veros-mil o razonable se practi car el e+amen gen;tico, que ser valorado por el *uez teniendo en cuenta las e+periencias y ense<anzas cient-ficas en la materia. !a negativa a someterse a los e+menes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente/. Al2 gunos fallos 1an rec1azado la impugnacin constitucional de esta norma, al *uzgar que no viola precepto fundamental alguno, en especial la pro1ibicin de autoincriminarse del art. =N de la .onst. nacional. !a prueba negativa puede ser decisiva... #e 1a admitido tradicionalmente que el presunto padre pueda e+cepcionarse aun cuando reconozca o se demuestre que tuvo relaciones se+uales con la madre en la ;poca de la concepcin invocando que la madre tambi;n las tuvo con otros 1ombres en la misma ;poca Art. BDF del .d. .ivil, /la posesin de estado debidamente acreditada en *uicio tendr el mismo valor que el reconocimiento e+preso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el ne+o biolgico/. !.- EJERCICIO DE LA ACCI#N. "n el r;gimen del .digo .ivil, la accin de reclamacin de la filiacin e+tramatrimonial caducaba por la muerte del padre o de la madre, si no 1ab-a posesin de estado (art. EBD, ,ltima parte, .d. .ivil, agregado dispuesto por la ley fe de erratas). "n vida del 1i*o y 1abiendo posesin de estado no pod-a caducar, pero las opiniones eran divergentes sobre la situacin que se presentaba cuando fallec-a sin 1aberla e*ercido: para unos autores caducaba por falta de titular, para otros se transmit-a a los sucesores, y una tercera opinin sosten-a que se aplicaba por analog-a la regla del art. BDC referente a la reclamacin de filiacin matrimonial. "n la *urisprudencia, las tres soluciones tuvieron fallos en su favor. !a ley BE.BF> suprime la caducidad por muerte de los padres, y elimina la referida disputa, al 1acer comunes a las acciones de filiacin matrimonial y e+tramatrimonial las reglas sobre e*ercicio y caducidad de tales acciones. !a reclamacin de filiacin e+tramatrimonial puede ser entablada, por el 1i*o en todo tiempo0 sus 1erederos pueden continuarla o entablarla si muri en la menor edad o siendo incapaz, as- como si muri antes de dos a<os de alcanzar la mayoridad o la plena capacidad, o de descubiertas las pruebas que 1an de fundar la demanda, 1asta el cumplimiento de ese plazo "l art. BDD del .d. .ivil, dispone: /"n todos los casos en que un menor aparezca inscripto como 1i*o de padre desconocido, el registro civil efectuar la comunicacin al Ministerio ',blico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del 1i*o por el presunto padre. "n su defecto podr promover la accin *udicial correspondiente si media conformidad e+presa de la madre para 1acerlo/. "n cuanto al su*eto pasivo contra el cual debe ser dirigida la accin, es el padre o la madre seg,n se trate de reclamacin de la paternidad o la maternidad, respectivamente0 y a su muerte, sus sucesores universales (art. BD>, prr. segundo, partes segunda y tercera). 'ara que pueda e*ercerse la accin de filiacin es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva tambi;n la destinada a 1acer cesar la que tiene. As- lo dispon-a ya el art. E o, prr. segundo, de la ley =>.EFO, a<adido por la ley =O.O==. !a ley BE.BF> e+tendi la regla a ambos tipos de filiacin, al disponer en el nuevo art. BDB: /#i la reclamacin de filiacin importa de*ar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente e*ercerse la accin de impugnacin de esta ,ltima/. ".- EFECTOS DE LA SENTENCIA. !a sentencia que admite la demanda de reclamacin de filiacin constituye el t-tulo de estado de 1i*o e+tramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes0 pero es impugnable, lo mismo que el reconocimiento, por v-a de accin de contestacin %A8&# 9 '"4?7 . &#. "n los ,ltimos a<os 1a cobrado cuerpo la doctrina seg,n la cual la omisin de reconocer voluntariamente al 1i*o e+tramatrimonial constituye un 1ec1o negativo il-cito que da lugar a la indemnizacin del da<o material y moral ocasionado, y esa doctrina 1a comenzado a recibir amplia aceptacin en la %.- POSESI#N DE ESTADO: NATURALEZA JUR DICA Y RE(UISI TOS

125
!a posesin de estado es el goce de 1ec1o de determinado estado de familia, con t-tulo o sin ;l. .omo reconocimiento de 1ec1o, la posesin de estado es irrevocable. 'or consiguiente, no es preciso demostrar que 1aya persistido durante toda la vida del padre o madre0 basta con que 1aya tenido lugar durante alg,n tiempo

D) LEGITIMACI#N 1.- CONCEPTO Y FORMAS. !egitimacin es el acto por el cual el 1i*o ileg-timo se transforma en leg-timo, o la institucin por la cual se da al 1i*o concebido fuera del matrimonio la condicin de 1i*o leg-timo. 2.- R-GIMEN DEL C#DIGO CIVIL. "n nuestro pa-s, el .digo .ivil slo admiti la legitimacin por subsiguiente matrimonio de los padres. !a equiparacin de todos los 1i*os e+tramatrimoniales por la ley =>.EFO, no evit que los 1ubiera legitimables (los antiguos naturales) y no legitimables (los antiguos adulterinos e incestuosos), al subsistir el art. E==. !a ley =O.O== agreg un prr. segundo a dic1o art-culo, e+tendiendo la posibilidad a los 1i*os concebidos, antes de declararse presuntamente fallecido al cnyuge de uno de los padres, siempre que la concepcin 1ubiera sido posterior al cumplimiento de los plazos establecidos en los arts. BB y BE de la ley =>.EC>. 'od-an ser legitimados los 1i*os ya fallecidos al tiempo de celebrarse el matrimonio, si 1ubieran de*ado descendientes, caso en el cual aprovec1aba a estos (art. E=F, .d. .ivil, te+to originario). 'ara que la legitimacin del 1i*o e+tramatrimonial se produ*ese eran necesarios dos requisitos: a) el reconocimiento por los padres, antes de la celebracin del matrimonio, en el acto de su celebracin, o dentro de los dos meses de ;sta (art. E=O, .d. .ivil, te+to originario), y b) el matrimonio de los padres. !a legitimacin colocaba a los 1i*os e+tramatrimoniales en la categor-a de leg-timos, con todos sus derec1os0 pero con la diferencia de que ese carcter se adquir-a desde el d-a del matrimonio, en tanto que los concebidos dentro del matrimonio eran leg-timos desde su concepcin (arts. E=C y EBE, .d. .ivil, te+tos originarios) 3.- SUPRESI#N DE LA LEGITIMACI#N. %ispuesta, por la ley BE.BF>, la equiparacin de los efectos de la filiacin matrimonial y la e+tramatrimonial, la legitimacin 1a sido suprimida, pues carece de razn de ser. !os art-culos que a ella se refer-an 1an sido derogados por el art. =C de dic1a ley

XXXIX.- ADOPCI#N (XL ' T2) A) GENERALIDADES 1.- CONCEPTO. "n t;rminos generales, la adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un v-ncu lo similar al que deriva de la filiacin. #us alcances var-an, sin embargo, seg,n los distintos ordenamientos *ur-dicos positivos 2.- ORIGEN. "n el derec1o moderno, la adopcin tiene una doble finalidad: por una parte, la de dar 1i*os a quien no los tiene por naturaleza, con lo que le permite cumplir su vocacin paternal o maternal0 por otra, la de dar padres a quien no los tiene, sea por 1aberlos perdido, por no 1aber sido reconocido por ellos, o por 1aberse desentendido de su atencin y educacin, para lo que se crea un v-nculo legal con quienes realmente se ocupan de su cuidado. 'aulatinamente, el derec1o se va orientando a reconocer que la finalidad esencial es la segunda, lo que se trasunta en el principio de que el inter;s del menor es superior al de los de ms interesados, sean los padres de sangre o los que pretenden la adopcin. "se principio tiene en nuestro pa-s *erarqu-a constitucional, pues el art. Eo, prr. primero, de la .onvencin de las Naciones 7nidas sobre los derec1os del ni<o 2entendido por tal el menor de diecioc1o a<os2, a la cual asigna tal *erarqu-a el art. OD, inc. BB, de la .onstitucin, establece que /todas las medidas concernientes a los ni<os que tomen las instituciones p,blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a la que se atender ser el inter;s superior del ni<o/0 y el art. B= a<ade que /!os estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inter;s superior del ni<o sea la consideracin primordial/. 3.- LEGITIMACI#N ADOPTIVA. !a legitimacin adoptiva se caracteriza por la equiparacin total del adoptado al 1i*o matrimo nial, es decir, la creacin de un v-nculo no similar sino igual al resultante de la filiacin biolgica y permitido slo a los matrimonios0 adems, en lo posible la anotacin en los registros del estado civil se 1ace como si se tratase realmente de un 1i*o del matrimo nio, suprimiendo todo rastro que permita identificarlo como adoptado. #u creacin obedeci, por un lado, a la necesidad de ampliar la proteccin del adoptado confiri;ndole todos los derec1os del 1i*o matrimonial, y, por otro, a la de evitar la costumbre 2frecuente en muc1os pa-ses, inclusive el nuestro2 de inscribir falsamente como 1i*o a quien no lo es, con el fin de evitar que llegue a conocer su verdadero v-nculo y en razn tambi;n del temor quiz fundado en algunos medios o pa-ses2 sobre el modo como el grupo social se conducir con el adoptado, tanto como el enteramente infundado acerca de pretendidos inconvenientes derivados de la tramitacin del *uicio de adopcin o de ulteriores reclamos de los verdaderos padres.

126
4.- ADOPCI#N PLENA. $iene por consecuencia sustituir la filiacin anterior del adoptado, quien de*a de pertenecer a su familia de origen 2con la cual slo queda ligado por los impedimentos matrimoniales2 y adquiere todos los derec1os y deberes que co rresponden a un 1i*o leg-timo en la familia del adoptante. nnova respecto de la legitimacin adoptiva en que no slo pueden adoptar por esta v-a cnyuges sino tambi;n personas no casadas. !.- AFILIACI#N Y CUSTODIA. "l .digo italiano de =C>B 1ab-a instituido la afiliacin, institucin de efectos ms limitados que la adopcin, que atribu-a al afiliado el apellido del afiliante y a ;ste la patria potestad sobre aqu;l. !a ley de adopcin de =CFO la sustituye por la custodia de menores priva 2 dos temporariamente de un ambiente familiar idneo, los cuales son confiados a una familia, preferiblemente con 1i*os menores, o a una persona sola, con el fin de asegurar su mantenimiento, educacin, instruccin y las relaciones afectivas que necesita. Atribuye al guardador (afficlatario) la potestad sobre el menor, a la cual se aplican en cuanto sean compatibles las normas relativas, a la potestad de los padres, en especial en las relaciones con las autoridades escolares y sanitarias. ".- ANTECEDENTES NACIONALES. Jasta la sancin del .digo .ivil, la adopcin estuvo regida por la legislacin espa<ola contenida en las 'artidas. 'ero G;lez #rsfield la suprimi. !as razones dadas por G;lez #rsfield para suprimir la adopcin parecen 1aber sido valederas para su ;poca, pues pasaron muc1os a<os antes de que surgieran iniciativas tendientes a su restablecimiento. #in embargo, ya en las primeras d;cadas de este siglo se 1izo notar su necesidad. Finalmente, la adopcin fue introducida por la ley =E.BDB, del a<o =C>N. #u base fueron los proyectos presentados en =C>F por el diputado Heretta y en =C>O por el diputado 'e<a 5uzmn y por los senadores 4amella y 5mez del ?unco, as- como el remitido en el mismo a<o al .ongreso por el 'oder "*ecutivo, y el despac1o de la .omisin de !egislacin 5eneral de la .mara de %iputados, tambi;n de =C>O, que no 1ab-a sido tratado por el cuerpo. $odos esos antecedentes dieron base a un nuevo dictamen de la mencionada comisin, de =C>N, que en el mismo a<o fue sancionado por las dos cmaras. !a ley =C.=E>, del a<o =CO=, sustituy a la =E.BDB, acogiendo la separacin de la adopcin en dos instituciones de alcances diversos: la adopcin plena y la adopcin simple. 'or ,ltimo, la ley B>.OOC, de =CCO, modific sus disposiciones y las incorpor como $-tulo G de la #eccin #egunda, !ibro 'rimero, del .digo .ivil.

127
&) NORMAS GENERALES 1.- RE(UISITOS EN EL ADOPTASTE. "l .digo fi*a en primer t;rmino reglas generales para la adopcin, cualquiera que sea su tipo. %e dic1as reglas resultan requisitos para que la adopcin pueda ser concedida, los que se refieren al adoptante o al adoptado. !os relativos al adoptante pueden ser divididos en los referentes a la 1abilidad y al estado conyugal.

a.

JAH ! %A%. "l .digo sienta el principio de capacidad para adoptar en el art. E=D, prr. primero, parte primera, seg,n el cual /podr ser adoptante toda persona que re,na los requisitos establecidos en este .digo cualquiera fuese su estado civil/. !a disposicin no e+cluye la aplicacin de las reglas generales de capacidad, de manera que no podr-a adoptar el interdicto por insania o sordomudez. #e fi*an, por otra parte, impedimentos especiales para ser adoptante. #eg,n las normas del .digo, no pueden adoptar:

1.

/6uienes no 1ayan cumplido treinta a<os de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de tres a<os de casados. Aun por deba*o de este t;rmino, podrn adoptar los cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener 1i*os/ (art. E=D, segundo prrafo, inc. a) #iguiendo una general tendencia a reducir la edad m-nima del adoptante, la ley =C.=E> la redu*o de cuarenta a treinta y cinco, y la B>.OOC, de treinta y cinco a treinta. $ambi;n 1a ido disminu2 yendo el plazo que debe 1aber transcurrido desde la celebracin del matrimonio para los esposos que no alcancen a esa edad: oc1o a<os en la ley =E.BDB, cinco en la =C.=E>, y tres en la B>.OOC. !a segunda introdu*o la posibilidad de que adopten los cnyuges impedidos de procrear sin la edad m-nima ni el plazo m-nimo de matrimonio. "n cambio, el te+to vigente slo e+cluye la necesidad del plazo mas no la de tener treinta a<os de edad. /!os ascendientes a sus descendientes/ (art. E=D, segundo prrafo, inc. b). "l art. D o, inc. b, de la ley =C.=E>, sin precedente alguno, impuso la pro1ibicin de que los abuelos adopten 2a sus nietos. /7n 1ermano a sus 1ermanos o medio 1ermanos/ (art. E=D, prr. segundo, inc. c). #e resucita, as-, la norma del art. DM, inc. d, ley =E.BDB, que conten-a esta disposicin, tan infundada como la anterior si 1a 1abido trato paterno en lugar de fraternal y se cumple la diferencia m-nima de edad que establece la ley. 6uien no tenga diecioc1o a<os de diferencia con el menor a quien pretenda adoptar, salvo en la adopcin por el cnyuge sup;rstite del 1i*o adoptivo del cnyuge premuerto. "n tal sentido, dispone el art. E=B, prr. segundo, reiterando la norma del art. B o de la ley =C.=E> modificada por ley BE.BF>: /"l adoptante debe ser por lo menos diecioc1o a<os mayor que el adoptado salvo cuando el cnyuge sup;rstite adopta al 1i*o adoptado del premuerto/. !a diferencia m-nima de edades que se establece tiende a que la relacin de adopcin se establezca entre personas que naturalmente 1ubieran podido ser padre (o madre) e 1i*o. "l tutor, 1asta la e+tincin de las obligaciones emergentes de la tutela. "l art. E=C, reiterando la solucin del art. O o de la ley anterior, dispone: /"l tutor slo podr iniciar el *uicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez e+tinguidas las obligaciones emergentes de la tutela/. 6uien no tenga cinco a<os de residencia permanente en el pa-s antes de la peticin de la guarda. "n este aspecto, el art. E=D, prr. primero, parte segunda, impone /acreditar de manera fe1aciente e indubitable, residencia permanente en el pa-s por un per-odo m-nimo de cinco a<os anterior a la peticin de la guarda/ !a norma tiene el claro propsito de impedir la adopcin internacional, con lo que se aparta de la tendencia mundial a aceptarla en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicacin de los pa-ses involucrados (.onvencin sobre la 'roteccin de los Ni<os y la .ooperacin en Materia de Adopcin nternacional, de la .onferencia de !a Jaya de %erec1o nternacional 'rivado, del BC de mayo de =CCE). 'ero va ms all de ese propsito pues no se limita su aplicacin a los e+tran*eros sino que alcanza a los argentinos, ya que no discrimina0 por lo tanto, los argentinos que se 1ayan radicado en el e+terior no podrn adoptar, y ni siquiera solicitar la guarda de menores con propsitos de adopcin, 1asta pasados cinco a<os de su regreso. 6uien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida suficientes, cuestin que queda librada a la apreciacin *udicial, conforme al art. EB=, inc. d, parte primera, que e+presa: /"l *uez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes/.

2. 3. 4.

5. 6.

7. b.

"#$A%& %" .A#A%&. !a legislacin anterior permit-a la adopcin unilateral por una persona casada, requiriendo 2salvo en casos e+cepcionales2 el consentimiento del otro cnyuge. "l actual art. EBI suprime, en principio, esa posibilidad, en los siguientes t;rminos: /!as personas casadas slo podrn adoptar si lo 1acen con*untamente, e+cepto en los siguientes casos:

1. 2. 3.

.uando medie sentencia de separacin personal .uando el cnyuge 1aya sido declarado insano, en cuyo caso deber o-rse al curador y al Ministerio ',blico de Menores. .uando se declare *udicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento p la desaparicin forzada del otro cnyuge/.

2.- RE(UISITOS EN EL ADOPTADO. "l requisito bsico de la persona que va a ser adoptada es el de que se trate de un menor de edad, y que no est; emancipado. "l art. E==, prr. primero parte primera, dispone en tal sentido: /!a adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia *udicial a instancia del adoptante/. "l l-mite de edad o la situacin de no emancipado deben presentarse al tiempo del otorgamiento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia de adopcin (art. EBB, prr. primero), y no al de la sentencia0 la emancipacin producida durante la guarda o el proceso no puede ser obstculo para la adopcin. !a parte segunda del citado art-culo introduce dos e+cepciones, en las cuales /la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de ;stos/.

1. 2.

.uando /se trate del 1i*o del cnyuge del adoptante .uando /e+ista estado de 1i*o del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad *udicial/.

128
3.- N6MERO DE ADOPTANTES. "l art. E=B, prr. primero, dispone: /Nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges. #in embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor/. 4.- N6MERO DE ADOPTADOS. "l art. >o de la ley =E.BDB limitaba la posibilidad de adopcin a un menor de cada se+o, salvo que las adopciones fuesen simultneas, que el nuevo adoptado fuese 1ermano del anterior, o que fuese 1i*o e+tramatrimonial del adoptante nacido despu;s de la primera adopcin. "sas limitaciones fueron suprimidas por la ley =C.=E>, que, sin embargo, consideraba e+cepcional la adopcin cuando 1ubiera ms de un 1i*o matrimonial o ms de un 1i*o adoptivo, con lo que la regla era la limitacin a dos 1i*os, entre biolgicos y adoptivos (arts. Eo y >o, parte segunda). !a ley vigente e+cluye tambi;n la aplicacin de ese criterio restrictivo, al disponer simplemente que /se podr adoptar a varios menores de uno y otro se+o simultnea o sucesivamente/ (art. E=E, prr. primero). %ebi utilizar la con*uncin /u/ en lugar de /y/, pues de aplicrsela literalmente significar-a que no se pueden adoptar dos o varios menores del mismo se+o. !.- EXISTENCIA DE DESCENDIENTES DEL ADOPTANTE. "l art. DM de la ley =E.BDB imped-a adoptar a quien tuviera descendientes leg-timos concebidos o nacidos, o 1i*os naturales reconocidos. !a *urisprudencia plenaria de la .mara .ivil 1ab-a entendido, sin embargo, que la adopcin era posible si los 1i*os o descendientes eran mayores de edad y prestaban su consentimiento. .on arreglo a una orientacin de muc1as legislaciones modernas a permitir la adopcin aun por quien tiene descendientes, ya que pueden mediar m,ltiples razones que la 1agan conveniente, el art. > de la ley =C.=E> suprimi esa pro1ibicin. Art. E=> actual dispone: /!a e+istencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aqu;llos podrn ser o-dos por el *uez o el tribunal, con la asistencia del asesor de menores si correspondiere/. !.- TIPO DE ADOPCI#N EN CASO DE PLURALIDAD DE ADOPTADOS. "l art. E=E, prr. segundo, del .d. .ivil, reproduciendo en parte el art. C o de la ley =C.=E>, y agregndole una nueva norma, dispone: /#i se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo. !a adopcin del 1i*o del cnyuge siempre ser de carcter simple/. C) FORMA DE LA ADOPCI#N 1.- GUARDA JUDICIAL PREVIA. !a ley B>.OOC introdu*o que la adopcin debe estar precedida por una guarda del menor otorgada *udicialmente. "l procedimiento *udicial se divide, as-, en dos etapas: una primera para el otorgamiento de la guarda, y otra para conceder la adopcin0 lo que implica en algunos casos duplicacin de trmites y de *uzgamiento. 'or otra parte, la ley parece colocarse en una situacin ,nica, la de los menores cuya guarda es entregada por instituciones de au+ilio a la minoridad o de promocin de la adop cin estatal o privada, para las cuales no bastar la mera entrega administrativa sino que deber formalizrsela con intervencin de un tribunal. "l nuevo art. E=F del .d. .ivil dispone: /"l adoptante deber tener al menor ba*o su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un a<o el que ser fi*ado por el *uez. "l *uicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. !a guarda deber ser otorgada por el *uez o tribunal del domicilio del menor o donde *udicialmente se 1ubiese comprobado el abandono del mismo. "stas condiciones no se requieren cuando se adopte al 1i*o n 1i*os del cnyuge/. "l art. E=N del .d. .ivil a<ade que /se pro1-be e+presamente la entrega en guarda de menores mediante escritura p,blica o acto administrativo/, lo que parece refirmar la necesidad de guarda *udicial y eliminar la posibilidad que el art. ==, inc. c, de la ley =C.=E>, daba de que los padres consintieran la adopcin administrativamente o por instrumento p,blico, pero que resulta enteramente superfluo: si se e+ige que la guarda sea otorgada *udicialmente, es in,til enunciar los modos por los cuales no puede ser dada. "l art. E=O del .d. .ivil establece los siguientes requisitos para otorgar la guarda:

a.

.itar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. "l *uez determinar, dentro de los sesenta d-as posteriores al nacimiento, la oportunidad de dic1a citacin. No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se 1ubieran de2 sentendido totalmente del mismo durante un a<o o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin 1ubiese sido comprobada por la autoridad *udicial. $ampoco ser necesario cuando los padres 1ubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando 1ubiesen manifestado *udicialmente su e+presa voluntad de entregar al menor en adopcin/ "l principio es, pues, el de que los padres deben consentir el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. !as e+cep 2 ciones: =) el desentendimiento total durante un a<o de los padres de menores internados en establecimientos asistenciales0 B) el desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y comprobado por autoridad *udicial 2sin que resulten claras la competencia ni el procedimiento para dic1a comprobacin20 E) la privacin de la patria potestad, y >) la manifestacin *udicial de voluntad de entregar al menor en adopcin, que podr-a resultar de una presentacin autnoma ante el *uez o tribunal en turno o de su realizacin en el curso de otro proceso. $omar conocimiento personal del adoptado.

b.

129

c. d.

$omar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio ',blico, y la opinin de los equipos t;cnicos consultados a tal fin. guales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar respecto de la familia biolgica. "l *uez deber observar las reglas de los incs. a, b y c ba*o pena de nulidad/.

2.- JUICIO DE ADOPCI#N. "n el r;gimen vigente, la adopcin se realiza ,nicamente por decisin *udicial, a instancia de quien desea adoptar (art. E==, parte primera, .d. .ivil). 'or consiguiente, est desec1ado todo otro tipo de adopcin, como la contractual o la testamentaria. "l art. EB=, inc. d, del .d. .ivil impone al *uez o tribunal valorar /si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes0 as- como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado/, y el inc. i tambi;n dice que /en todos los casos debe valorar el inter;s superior del menor/. Al inter;s superior del menor alude igualmente el art. E o, prr. primero, de la .onvencin sobre los %erec1os del Ni<o, seg,n el cual /en todas las medidas concernientes a los ni<os que tomen las instituciones p,blicas o privadas de bienestar social, los tribu nales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inter;s superior del ni<o/. "l inter;s del menor es superior al de cualquier otra persona involucrada en las relaciones *ur-dicas de las que es parte. "n materia de adopcin las decisiones deben tomarse teniendo en cuenta que el inter;s del menor prevalece por sobre el de los padres biolgicos y el de los que pretenden adoptarlo. #eg,n esas normas, es posible el rec1azo *udicial de la accin por considerarse que la adopcin es inconveniente, aun cuando est;n reunidos los requisitos legales de orden formal. 3.- COMPETENCIA. Art. EB=, inc. a, del .d. .ivil: /!a accin debe interponerse ante el *uez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda/. !a ley se aparta del principio general en materia de acciones personales, seg,n el cual ellas competen al tribunal del domicilio del demandado, l 4.- PARTES. "l art. EB=, inc. b, del .d. .ivil, e+presa: /#on partes el adoptante y el Ministerio ',blico de Menores/. #e suprime, pues, toda intervencin en el *uicio de adopcin de los padres y, en su caso, del tutor. "s ya tradicional en la .apital Federal el criterio *urisprudencial de que el Ministerio Fiscal no es parte, a pesar de que el art. BD, inc. e, de la ley B>.C>F, le da intervencin en todas las causas que versen sobre filiacin, estado civil y nombre de las personas, ya que el inter;s p,blico est suficientemente defendido con la intervencin del Ministerio de Menores. #in embargo, otra debe ser la solucin en los casos e+cepcionales de adopcin de mayores de edad, ya que entonces no corresponde intervenir al Ministerio 'upilar. !.- PROCEDIMIENTO. Jasta la ley B>.OOC, en el ordenamiento procesal nacional y en los que lo siguen, a falta de otro procedimiento establecido, el *uicio de adopcin deber-a 1aber tramitado por v-a de proceso ordinario. #in embargo, cuando no e+ist-a oposicin de los padres 2que es lo que 1abitualmente ocurre2 nunca se cumplieron estrictamente sus reglas, admiti;ndose la prueba sumaria de que se 1ab-an reunido los requisitos legales. #uprimida la intervencin de los padres, ya no se puede tratar de un *uicio contencioso, de manera que este ,ltimo criterio es el ,nico posible. ".- AUDIENCIA DEL MENOR. #eg,n el art. EB=, inc. c, del .d. .ivil, /el *uez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo *uzga conveniente, al adoptado, conforme al derec1o que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor/. A este respecto, deben tenerse en consideracin las reglas del art. =B de la .onvencin sobre los %erec1os del Ni<o, de *erarqu-a constitucional, que e+presa: /=. !os "stados 'artes garantizarn al ni<o que est; en con diciones de formarse un *uicio propio del derec1o de e+presar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al ni<o, teni;n dose debidamente en cuenta las opiniones del ni<o, en funcin de la edad y madurez del ni<o. B. .on tal fin, se dar en particular al ni<o oportunidad de ser escuc1ado en todo procedimiento *udicial o administrativo que afecte al ni<o, ya sea directamente o por medio de un representante, o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional/ %.- OTRAS REGLAS PROCESALES. &tras reglas procesales estn incluidas en el art. EB= del .d. .ivil. 'or el inc. e, /el *uez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio ',blico de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientesR. 'rescribe el inc. f0 /!as audiencias sern privadas y el e+pediente ser reservado y secreto. #olamente podr ser e+aminado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes/. 9 el inc. g agrega que /el *uez o tribunal no podr en tregar o remitir los autos, debiendo solamente e+pedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inter;s del menor/. 'or otra parte, el secreto no rige para el propio adoptado, que no es parte en el proceso, conforme al art. EBN, que dispone que el adoptado tendr derec1o a conocer su realidad biolgica y podr acceder al e+pediente de adopcin a partir de los diecio c1o a<os de edad/. !a norma concuerda con el derec1o conferido a los menores por el art. O o, prr. primero, de la .onvencin sobre los %erec1os del Ni<o, de conocer a sus padres en la medida de lo posible. "st incluida en el cap-tulo referente a la adopcin plena, pero ser-a aplicable a la adopcin simple. "n el inc. 1 se ordena que /deber constar en la sentencia que el adoptante se 1a comprometido a 1acer conocer al adopta do su realidad biolgica

130
).- EFECTOS DE LA SENTENCIA. 4especto de los efectos de la sentencia, el art. EBB del .d. .ivil dispone: /!a sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fec1a del otorgamiento de la guarda. .uando se trate del 1i*o del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fec1a de promocin de la accin/. "n el r;gimen de la ley =E.BDB (arts. =I y ==), la sentencia de adopcin slo produc-a efectos a partir de su fec1a, salvo en el caso de fallecimiento del adoptante durante la sustanciacin del *uicio, en que se retrotra-an al d-a de la muerte. "n el de la ley =C.=E> (art. =E), a la fec1a de promocin de la accin. D) ADOPCI#N PLENA 1.- CARACTERIZACI#N 1.1.- R-GIMEN LEGAL. !as leyes =C.=E> y B>.OOC 1an acogido el r;gimen para la defensa del inter;s del adoptado: establecer dos tipos de adopcin, simple cuando no resulta aconse*able destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda derivar 2aun eventualmente2 alg,n beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre as- y, a la vez, es posible establecer con los adoptantes una relacin id;ntica a la que deriva de la filiacin biolgica. 1.2.- RE(UISITOS ESPECIALES. !a ley no establece requisitos especiales en los adoptantes para que sea procedente la adopcin plena, de manera que resultan aplicables los generales. "l art. EB> /del .d. .ivil establece que /cuando la guarda del menor se 1ubiese otorgado durante el matrimonio y el per-odo legal se completara despu;s de la muerte de uno de los cnyuges podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el 1i*o adoptivo lo ser del matrimonio "l art. EBD del .d. .ivil, siguiendo a los arts. =F y == de la !ey =C.=E>, fi*a los requisitos que deben darse en los adoptados f para que quepa la adopcin plena: /#lo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores:

A. B. . !. ".
2.- EFECTOS

Ju;rfanos de padre y madre. 6ue no tengan filiacin acreditada. .uando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se 1ubieran desentendido totalmente del mismo durante un a<o o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin 1ubiese sido comprobada por la autoridad *udicial. .uando los padres 1ubiesen sido privados de la patria potestad. .uando 1ubiesen manifestado *udicialmente su e+presa voluntad de entregar al menor en adopcin. "n todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los arts. E=F y E=O/.

2.1.- PRINCIPIO GENERAL. IRREVOCA&ILIDAD. "l art. EBE del .d. .ivil, sienta el doble principio insito en la adopcin plena: e+tincin de los v-nculos familiares de origen e incorporacin como 1i*o en la familia de los adoptantes, agregando su irrevocabilidad, en los siguientes t;rminos: /!a adopcin plena, es irrevocable. .onfiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. "l adoptado de*a de pertenecer a su familia biolgica y se e+tingue el parentesco con los integrantes de ;sta as- como todos sus efectos *ur-dicos, con la sola e+cepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. "l adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derec1os y obligaciones del 1i*o biolgico/. 2.2.- NOM&RE DEL ADOPTADO. %ispone el art. EBF del .digo, rectificando deficiencias de los arts. =O y =N de la ley =C.=E>: /"l 1i*o adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ;ste solicita su agregacin. "n caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de ;stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ;ste, el primero de la madre adoptiva. "n uno y en otro caso podr el adoptado despu;s de los diecioc1o a<os solicitar esta adicin. #i la adoptante fuese viuda cuyo marido no 1ubiese adoptado al menor, ;ste llevar el apellido de aqu;lla, salvo que e+istieran causas *ustificadas para imponerle el de casada/. .on respecto al prenombre, el art. =E de la ley =N.B>N 1a consagrado el criterio *urisprudencial anterior al disponer: /.uando se adoptare a un menor de seis a<os, los adoptantes podrn pedir el cambio del nombre de pila o la adicin de otro. #i fuere de ms edad, se le podr agregar otro nombre despu;s del que anteriormente ten-a el adoptado, con la limitacin del art. E o, inc. D/ (que el n,mero de nombres no e+ceda de tres). 2.3.- RECONOCIMIENTO Y ACCI#N DE FILIACI#N ULTERIORES. 'or el art. EBO del .d. .ivil, /despu;s de acordada la adopcin plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el e*ercicio por el adoptado de la accin de filia cin respecto de aqu;llos, con la sola e+cepcin de la que tuviese por ob*eto la prueba del impedimento matrimonial del art. EBE/. E) ADOPCI#N SIMPLE

131
1.- CONTEXTO NORMATIVO 1.1.- CU/NDO PROCEDE. "l art. EEI del .d. .ivil, precept,a: /"l *uez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple/. .onforme al conte+to de las normas legales, la adopcin simple corresponder-a en los siguientes casos:

A. B. . !. ". #.

.uando el menor no est en las condiciones requeridas para la adopcin plena por el art. EBD. poder de apreciacin *udicial del art. EEI, ya que faltan requisitos legales. .uando se adopta al 1i*o del cnyuge (art. E=E, prr. segundo, parte segunda).

No se trata en este caso del

.uando el adoptante tiene ya un adoptado por adopcin simple (art. E=E, prr. segundo, parte primera). .uando es ms conveniente para el menor la adopcin simple (art. EEI, primer supuesto). "sta conveniencia estar dictada por ser favorable el mantenimiento del v-nculo con la familia de origen, como por e*emplo si los padres que lo abandonaron tienen fortuna, porque no 1abr-a razn para privarlo del derec1o alimentario ni del eventual derec1o sucesorio. .uando el adoptante lo solicita por motivos fundados (art. EEI, segundo supuesto). Aqu- los motivos estn enteramente li 2 brados a la apreciacin *udicial. %e no darse ninguno de esos supuestos, corresponder-a conceder la adopcin con el carcter de plena.

2.- EFECTOS 2.1.- V NCULO (UE CREA. %ispone el art. EBC del .d. .ivil, /!a adopcin simple confiere al adoptado la posicin del 1i*o biolgico, pero no crea v-nculo de parentesco entre aqu;l y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos e+presamente determinados en este .digo. !os 1i*os adoptivos de un mismo adoptante sern considerados 1ermanos entre s-/. #eg,n esta disposicin, el adoptado queda emplazado en la situacin de 1i*o, de modo que es indudable la e+istencia de pa rentesco entre adoptante y descendientes del adoptado, conforme a las normas generales sobre parentesco del .digo. !a e+clu sin de parentesco entre adoptado y parientes de sangre del adoptante reconoce la e+cepcin de los casos en que de la propia ley sur*a alguno de los efectos del parentesco. 2.2.- MANTENIMIENTO DEL V NCULO CONSANGU NEO. Art. EE=, /!os derec1os y deberes que resulten del v-nculo biolgico del adoptado no quedan e+tinguidos por la adopcin con e+cepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptan te, salvo cuando se adopta al 1i*o del cnyuge/. "s caracter-stica de la adopcin simple la transferencia de la patria potestad del padre o padres al adoptante o adoptantes, como asimismo el mantenimiento de la relacin consangu-nea con la familia de origen, caracteres ambos que el precepto consagra. "+cluye, en cambio, la transferencia de la patria potestad cuando se adopta al 1i*o del cnyuge0 en ese caso, la mantendrn ambos esposos y su e*ercicio queda sometido a las mismas reglas que en el caso de filiacin matrimonial. 2.3.- APELLIDO DEL ADOPTADO. %ispone el art. EEB del .d. .ivil, /!a adopcin simple impone al adoptado el apellido del adop tante, pero aqu;l podr agregar el suyo propio a partir de los diecioc1o a<os. !a viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si e+isten causas *ustificadas/. 2.4.- DEREC$O SUCESORIO. "l derec1o sucesorio derivado de la adopcin simple queda reglamentado en los arts. EEE y EE>, .d. .ivil, que establecen: /"l adoptante 1ereda ab intestado al adoptado y es 1eredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos0 pero ni el adoptante 1ereda los bienes que el adoptado 1ubiera recibido a t-tulo gratuito de su familia biolgica ni ;sta 1ereda los bienes que el adoptado 1ubiera recibido a t-tulo gratuito de su familia de adopcin. "n los dems bienes los adoptantes e+cluyen a los padres biolgicos/ (art. EEE). /"l adoptado y sus descendientes 1eredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes, pero no son 1erederos for zosos. !os descendientes del adoptado P1eredan por representacin al adoptante y son 1erederos forzosos/ (art. EE>). #eg,n la parte primera del art. EE>, el adoptado y sus descendientes 1eredan ab intestato en la sucesin de los ascendientes del adoptante, pero no tienen la calidad de legitimarios, de manera que pueden ser e+cluidos de la sucesin por el testamento del ascendiente, sin necesidad de que 1aya *usta causa de des1eredacin. "n cambio, no 1eredan a descendientes ni colaterales del adoptante. 2.!.- IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. 4igen los principios generales 2.".- RECONOCIMIENTO Y ACCI#N DE FILIACI#N ULTERIORES. Art. EEF del .d. .ivil: /%espu;s de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el

132
e*ercicio de la accin de filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la adopcin establecidos en el art. EE=/. 2.%.- NACIONALIDAD. 4egida en nuestro pa-s la nacionalidad por el principio del ius soli, es natural que la adopcin 2sea simple o plena2 no produzca efecto alguno con relacin a la nacionalidad del adoptado. "n cuanto a la opcin por la nacionalidad argentina 2que el art. =o, inc. B, de la ley E>F autoriza a los 1i*os de argentinos nativos nacidos en el e+tran*ero2, en vigencia del r;gimen ,nico de adopcin de la ley =E.BDB, la .orte #uprema 1ab-a entendido que no estaban comprendidos en ese derec1o los 1i*os adoptivos del adoptante argentino sino slo los 1i*os de sangre. "l criterio puede mantenerse con respecto a la adopcin simple, mas no en relacin con la plena, equiparada totalmente a la filiacin biolgica. F) EXTINCI#N DE LA ADOPCI#N 1.- REVOCACI#N DE LA ADOPCI#N SIMPLE. "l art. EED del .d. .ivil, dispone: /"s revocable la adopcin simple: a) 'or 1aber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este .digo para impedir la sucesin. b) 'or 1aberse negado alimentos sin causa *ustificada. c) 'or peticin *ustificada del adoptado mayor de edad. d) 'or acuerdo de partes manifestado *udicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de, edad. !a revocacin e+tingue desde su declaracin *udicial y para el futuro todos los efectos de la adopcin/. A<ade el art. => de la ley =N.B>N que /revocada la adopcinU el adoptado perder el apellido de adopcin. #in embargo, si fuese p,blicamente conocido por ese apellido podr ser autorizado por el *uez a conservarlo, salvo que la causa de la revocacin fuese imputable al adoptado/. "n los casos de los incs. a, b y c, la revocacin debe ser *udicialmente demandada por el afectado por los 1ec1os que configuran causas de indignidad, por la negativa de alimentos, o por otra causa *ustificada. "n cuanto al acuerdo de partes, debe ser manifestado *udicialmente y no de cualquier otra forma, aunque sea aut;ntica. !a accin de revocacin de la adopcin es constitutiva de estado de familia y de desplazamiento de ;ste. !a sentencia carece de efecto retroactivo. %ebe entender en el proceso el tribunal que concedi la adopcin por razones de cone+idad y por analgica aplicacin del art. >I> del .d. .ivil, referente a la tutela. !a accin es imprescriptible, por ser una accin de estado de familia. 'ero caduca por fallecimiento de adoptante o adop tado en el caso de com,n acuerdo, ya que obviamente dic1o acuerdo no podr ser prestado despu;s de la muerte. "n caso de fundarse en las causas legales, caduca por muerte de quien 1abr-a tenido derec1o de e*ercerla, ya que no est establecida su transmi sin a sus sucesores mortis causa. !a sentencia de revocacin debe ser inscripta en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas (art. EEN, .d. .ivil). 2.- NULIDAD. "l art. EEO del .d. .ivil /#in per*uicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este .digo:

1.

Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a:

a. b. c. d. e. f. 2. a. b.

!a edad del adoptado. !a diferencia de edad entre adoptante y adoptado. !a adopcin que 1ubiese tenido un 1ec1o il-cito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual 1ubiera sido v-ctima el mismo y_o sus padres. !a adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los adoptantes sean cnyuges. !a adopcin de descendientes. !a adopcin de 1ermanos y medio 1ermanos entre s-. !a edad m-nima del adoptante.

Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a:

Gicios del consentimiento/. !as reglas sobre nulidad de la adopcin no forman un r;gimen especial. #on aplicables las disposiciones comunes del .digo .ivil. "n cuanto al contenido de las causas de nulidad. !a nulidad relativa puede ser pedida por el adoptado o por los sucesores del adoptante, pero siempre antes de que el adoptante alcance la edad establecida, pues despu;s carecer-a de ob*eto, ya que entonces podr-a ser otorgada vlidamente de nuevo. "n caso de vicios del consentimiento, puede pedirla el afectado. Aun no enunciadas en el art. EEO, del conte+to de la ley resultan ser tambi;n causas de nulidad absoluta: la adopcin conferida a dos personas que no sean cnyuges (art. E=B) y la adopcin plena de mayores de edad o de menores no comprendidos en la enunciacin del art. EBD. "n cambio, ser-a causa de nulidad relativa la falta de intervencin en el proceso del Ministerio de Menores. !a accin de nulidad es declarativa, de contestacin o impugnacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia. !a sentencia tiene efecto retroactivo, ya que priva totalmente de efectos a la adopcin desde que fue decretada. "n cuanto a la competencia para entender en el proceso, se aplican las mismas normas que para la revocacin. !a accin de nulidad absoluta es imprescriptible. "n cuanto a la de nulidad relativa, Horda entiende que rige la prescripcin decenal en el caso del inc. a, y la de dos a<os en el del inc. b. %-az de 5ui*arro, que consideraba que las acciones de estado no se e+tinguen por prescripcin, sosten-a que la de nulidad relativa de la adopcin caduca a los dos a<os de conocido el vicio, por aplicacin del art. >IEI del .d. .ivil. Helluscio considera consecuente con el principio sentado en la parte general de que las acciones de estado de familia no prescriben, y slo se e+tinguen por caducidad y entiende que la accin de nulidad relativa de la adopcin caduca por fallecimiento del

133
1abilitado para e*ercerla o por desaparecer el motivo que la funda: en el caso de falta de edad m-nima del adoptante, por fallecer quienes tienen derec1o de e*ercer la accin o por llegar el adoptante a la edad legal0 y en el de vicios del consentimiento, por fallecer sin 1aber e*ercido la accin aquel cuyo consentimiento estaba viciado, o por renovrselo. !a sentencia de nulidad debe ser inscripta en el 4egistro del "stado .ivil y .apacidad de las 'ersonas (art. ENN). !a sentencia de nulidad e+tingue retroactivamente el v-nculo adoptivo, sin per*uicio de la validez de los actos *ur-dicos otorga dos anteriormente como consecuencia de la adopcin, como 2por e*emplo2 los celebrados por el adoptante en representacin del adoptado, en e*ercicio de la patria potestad. "l adoptado pierde, en principio, el apellido de adopcin, pero puede ser autorizado por el *uez a conservarlo si es p,blicamente conocido por ese apellido (art. =>, ley =N.B>N). 3.- CASO DE NULIDAD DEL MATRIMONIO DE LOS ADOPTANTES. #i se anula el matrimonio de los adoptantes, en principio la adopcin no podr-a subsistir, ya que se caer-a en la pro1ibicin de ser adoptado por ms de una persona. 'or lo tanto, si el matrimonio 1a sido contra-do de mala fe por ambos adoptantes y uno adopt al 1i*o biolgico o adoptivo del otro, se anula la segunda adopcin. #i adoptaron simultneamente, deber-a determinarse *udicialmente qu; adopcin subsiste, seg,n los intereses del menor y la aptitud para educarlo de uno y otro adoptante. #i el matrimonio 1a sido contra-do de buena fe por ambos. Horda aplica iguales soluciones, mientras que 'ovi<a entend-a que subsist-a el v-nculo con ambos adoptantes por aplicacin analgica del art. NO, inc. E, de la ley de matrimonio civil. 'ara Helluscio es preferible la segunda solucin, aunque no subsista la norma legal que la fundaba, pues el v-nculo entre adoptante y adoptado es similar al que e+iste entre padre e 1i*o matrimonial. As- resulta, por otra parte, del principio de que el matrimonio contra-do de buena fe por ambos cnyuges produce todos los efectos del matrimonio vlido (art. BB=, .d. .ivil). #i 1a sido contra-do de buena fe por uno solo de los adoptantes, cabe sostener igual solucin. 4.- CASO DE DIVORCIO VINCULAR DE LOS ADOPTANTES. #i los adoptantes se divorcian, del mismo modo que subsiste el v-nculo con los 1i*os biolgicos, tambi;n subsiste el v-nculo con los adoptivos. "l divorcio vincular no tiene, pues, efectos sobre la adopcin.

XL.- PATRIA POTESTAD O AUTORIDAD DE LOS PADRES (XLI ' T2) A) GENERALIDADES 1.- CONCEPTO 'atria potestad es el con*unto de deberes y derec1os que incumben a los padres con relacin a las personas y los bienes de sus 1i*os menores de edad no emancipados. nstitucin del der de flia encaminada a la proteccin del 1i*o menor en educacin preparacin. 4ige la modificacin al .. por !ey BEBF> Art. BF>. !a patria potestad es el con*unto de deberes y derec1os que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los 1i*os, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de ;stos y mientras sean menores de edad y no se 1ayan emancipado. 2.- SUJETO PASIVO "l su*eto pasivo de la patria potestad debe ser determinado con relacin a dos elementos: la edad y el carcter de la filiacin. #eg,n el primer elemento, la patria potestad comprende:

a. b.

!A# '"4#&NA# '&4 NA."4. #eg,n el art. BF>, la patria potestad comienza con la concepcin0 claro est que en tanto se trate de personas por nacer su contenido queda limitado por razones naturales. .omprende, sin embargo, la representacin (arts. F> y DO, inc. =, .d. .ivil) y la administracin y usufructo de los bienes adquiridos por 1erencia o donacin.

!&# M"N&4"# %" "%A%. .esa por llegar el 1i*o a la mayor-a de edad o por su emancipacin (arts. =BN y EIF, incs. E y >, .d. .ivil). &portunamente me referir; al problema de si cesa por la emancipacin derivada de la 1abilitacin de edad. #eg,n el otro elemento, corresponde distinguir las categor-as de filiacin, conforme a las diferentes etapas de la evolucin de la legislacin nacional en la materia. GIH!8 L;IJ?IK!8. "stuvieron siempre indudablemente sometidos a la patria potestad, se tratara de quienes lo eran desde su concepcin o de los legitimados por el matrimonio de los padres subsiguiente a ella, que lo eran desde dic1o matrimonio (art. E=C, .d. .ivil, te+to originario).

c. d.

J ?&# NA$74A!"#. #eg,n la definicin del art. BF> del .d. .ivil, no 1ab-a patria potestad sobre los 1i*os naturales. #in embargo, las normas posteriores de*aban bien en claro su situacin: e+ist-an los derec1os y deberes relativos a las personas de padres e 1i*os naturales, mas no los referentes a los bienes.

J ?&# "L$4AMA$4 M&N A!"# N& NA$74A!"# . "l art. E>> del .d. .ivil negaba e+presamente la patria potestad sobre los 1i*os e+tramatrimoniales no naturales, es decir, los adulterinos e incestuosos0 y, adems, los sacrilegos antes de la sancin de la ley de matrimonio civil. "sa situacin persisti 1asta la sancin de la ley =>.EFO, que, al equiparar a todos los 1i*os nacidos fuera del matrimonio, e+ten di a todos ellos la patria potestad. 3.- SUJETO ACTIVO

134

a.

J ?&# MA$4 M&N A!"#. B>= inc = corresponde al padre y a la madre con*untamente en tanto no est;n separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. #e presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art-culo BF>, quater, o cuando mediare e+presa oposicin. Art. BF> quater. "n los casos de los incisos =M, BM, y DM del art-culo BF>, se requerir el consentimiento e+preso de ambos padres para los siguientes actos: =M Autorizar al 1i*o para contraer matrimonio. BM Jabilitarlo. EM Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. >M Autorizarlo para salir de la 4ep,blica. DM Autorizarlo para estar en *uicio. FM %isponer de los bienes inmuebles y derec1os o muebles registrables de los 1i*os cuya administracin e*ercen, con autorizacin *udicial. OM "*ercer actos de administracin de los bienes de los 1i*os, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el art-culo BC>. "n todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el *uez lo que convenga al inter;s familiar. %"#A.7"4%& "N$4" !&# 'A%4": Art. BF> ter. "n caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al *uez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inter;s del 1i*o, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio 'upilar. "l *uez, podr aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y o-r al menor, si ;ste tuviese suficiente *uicio, y las circunstancias lo aconse*aren. #i los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el e*ercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fi*e, el que no podr e+ceder de dos a<os. "?"4. . & 7N !A$"4A! BF> inc E "n caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su e*ercicio, al otro. BF> inc B "n caso de separacin de 1ec1o, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que e*erza legalmente la tenencia, sin per*uicio del derec1o del otro de tener adecuada comunicacin con el 1i*o y de supervisar su educacin J ?&# "L$4AMA$4 M&N A!"# rige el BF> inc >, D y F

b.

1. 2. 3. 4.

4".&N&. M "N$& '&4 7N AN #&!& %" !&# 'A%4": inc >M "n el caso de los 1i*os e+tramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo 1ubiere reconocido. 4".&N&. M "N$& G&!7N$A4 & '&4 AMH&# 'A%4": inc DM "n el caso de los 1i*os e+tramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqu;l que tenga la guarda otorgada en forma convencional o *udicial, o reconocida mediante informacin sumaria. 4".&N&. M "N$& F&4S&#&: inc F A quien fuese declarado *udicialmente el padre o madre del 1i*o, si no 1ubiese sido voluntariamente reconocido 4".&N&. M "N$& G&!7N$A4 & '&4 7N& 9 F&4S&#& '&4 "! &$4& se aplica el inc >

&) DEREC$OS Y DE&ERES SO&RE LAS PERSONAS DE LOS $IJOS 1.- GUARDA Art. BFD. !os 1i*os menores de edad estn ba*o la autoridad y cuidado de sus padres. $ienen ;stos la obligacin y el derec1o de criar a sus 1i*os, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los 1i*os, sino con los suyos propios. Art. BOD. !os 1i*os menores no pueden de*ar la casa de sus progenitores, o aquella que ;stos les 1ubiesen asignado, sin licencia de sus padres. $ampoco pueden, antes de 1aber cumplido =N a<os de edad, e*ercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de sus padres. Art. BOF. #i los 1i*os menores de*asen el 1ogar, o aquel en que sus padres los 1ubiesen puesto, sea que ellos se 1ubiesen sustra-do a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrn e+igir que las autoridades p,blicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para 1acerlos entrar ba*o su autoridad. $ambi;n podrn acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus 1i*os, y a las personas que los retuvieren. 2.- DESMEM&RAMIENTO DE LA GUARDA .asos en que los padres estn separados de 1ec1o o de derec1o a los e+tramatrimoniales no viven *untosU se plantea a quien otorgar la tenencia. "n los supuestos de separacin personal o divorcio vincular se aplica el BIF al igual que en los casos de 1i*os e+tramatrimoniales, en los casos en que se 1a decretado la nulidad del matrimonio se aplica las normas referentes a la separacin personal y el divorcio. 3.- DEREC$O DE VISITA "l otorgamiento de la tenencia del 1i*o menor de edad a uno de los padres no priva al otro mantener comunicaciones con el 1i*o. #iempre se debe resolver el caso teniendo como principio el inter;s del menor. #olo se priva del derec1o de visita en casos graves que pongan en peligro la seguridad o salud f-sica o moral del menor o en los casos en que no se cumplen con las obligaciones alimentar-as 4.- DEREC$OS DE&ERES CONSECUENCIA DE LA GUARDA

135

a. b.

G 5 !AN. A: preservar al menor de peligros e impedir que ;l per*udique a EM. "l incumplimiento puede implicar la perdida de la patria potestad .&44".. AN autoriza a imponer a sus 1i*os sanciones adecuadas para asegurar la autoridad y el respeto debido Art. BON. !os padres tienen la facultad de corregir o 1acer corregir la conducta de sus 1i*os menores. "l poder de correccin debe e*ercerse moderadamente, debiendo quedar e+cluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben f-sica o ps-quicamente a los menores. !os *ueces debern resguardar a los menores de las correcciones e+cesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren. .&!AH&4A. AN Art. BOO. !os padres pueden e+igir que los 1i*os que estn ba*o su autoridad y cuidado les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan derec1o a reclamar pago o recompensa. &$4A# .&N#".7"N. A#

c. d.

1. 2. 3.
!.- EDUCACI#N

!os 1i*os tiene por domicilio legal el del padre que e*erce la patria potestad !os padres son responsables frente a EM por los da<os y per*uicios derivados de 1ec1os il-citos del 1i*o menor !os padres tienen autoridad para designar tutor a sus 1i*os para despu;s de su muerte

Art. BFD. !os 1i*os menores de edad estn ba*o la autoridad y cuidado de sus padres. ?ienen :stos la o.ligacin y el derecho de criar a sus hijos/ alimentarlos y educarlos con2orme a su condicin y 2ortuna, no slo con los bienes de los 1i*os, sino con los suyos propios. ".- RESPETO Y O&EDIENCIA Art. BFF. !os 1i*os deben respeto y obediencia a sus padres. %.- ASISTENCIA BM parte BFF Aunque est;n emancipados estn obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus au+ilios. $ienen derec1o a los mismos cuidados y au+ilios los dems ascendientes. ).- ALIMENTOS BM parte del BFD, su alcance lo determina el BFO y BOI Art. BFO. !a obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los 1i*os en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, 1abitacin, asistencia y gastos por enfermedad. Art. BFN. !a obligacin de dar alimentos a los 1i*os no cesa a,n cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta. Art. BOI. !os padres no estn obligados a dar a sus 1i*os los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a las 1i*as Art. BO=. "n caso de divorcio vincular, separacin personal, separacin de 1ec1o, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus 1i*os y educarlos, no obstante que la tenencia sea e*ercida por uno de ellos. Art. BOB. #i el padre o la madre faltaren a esta obligacin, podrn ser demandados por la prestacin de alimentos por el propio 1i*o si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores. *.- RESPONSA&ILIDAD DE LOS PADRES POR $EC$OS IL CITOS DE LOS $IJOS Art. =.==>. "l padre y la madre son solidariamente responsables de los da<os causados por sus 1i*os menores (M"N&4"# %" =I A8&# #" .&N# %"4AN J".J&# # N % #."4N M "N$&) que 1abiten con ellos, sin per*uicio de la responsabilidad de los 1i*os si fueran mayores de diez a<os. "n caso de que los padres no convivan, ser responsable el que e*erza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento da<oso el 1i*o estuviere al cuidado del otro progenitor. !o establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los 1ec1os de las personas que estn a su cargo Art. =.==D. !a responsabilidad de los padres cesa cuando el 1i*o 1a sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente ba*o la vigilancia y autoridad de otra persona. Art. =.==F. !os padres no sern responsables de los da<os causados por los 1ec1os de sus 1i*os, si probaren que les 1a sido posible impedirlos. "sta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de 1aber sucedido el 1ec1o fuera de su presencia, si apareciese que ellos no 1ab-an tenido una vigilancia activa sobre sus 1i*os. 1+.- REPRESENTACI#N DEL MENOR !os padres que estn en e*ercicio de la patria potestad son los representantes legales del 1i*o menor Art. BO>. !os padres, sin intervencin alguna de sus 1i*os menores, pueden estar en *uicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los l-mites de su administracin se<alados en este .digoU los considera representantes *udiciales y e+tra*udiciales, no se e+cluye la posibilidad por este art. %e la celebracin de otros actos *ur-dicos que no sean contratos ni tampoco la actuacin adm. .orresponde a ambos padres si los dos tiene e*ercicio de la pp

a.

! M $A. &N"# A !A 4"'4"#"N$A. AN 7N G"4#A! 'A$"4NA

1.

A.$&# 67" "! M"N&4 '7"%" "?".7$A4 '&4 #

i.

%"F"N#A '"NA!, 4".&N&. M "N$& J ?&#, $"#$AM"N$& Art. BNF. "l menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres para estar en *uicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer 1i*os ni para testar.

136

ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. ix. 2. i. ii. iii. iv. v. vi. vii. 3. b.

MAN%A$&: menor no puede otorgar mandato pero si puede actuar como mandatarioU lo que importa es la capacidad del mandante .&N$4A$& %" $4AHA?&, % #'&# . AN H "N"# A%67 4 %&# .&N "! $4AHA?& despu;s de los =N puede celebrar contrato de traba*o, dispone y adm sus bienes libremente si los adquiri con su traba*o '&#"# AN menores de =I no pueden por si mismo, se los considera incapaces, despu;s de los =I pueden "?"4. . & '4&F"# AN, si adquiri titulo 1abilitante $"#$ 5& menores adultos pueden serlo A.$7A. AN ?7% . A! en *uicio laboral .&N.744"N. A .&M& $"#$F 5& A! &$&45AM "N$& %"! $"#$AM"N$" M ! $A4 a partir de los =N o si tiene grado de sargento #7F4A5 & a partir de los =N ."!"H4A. AN %" MA$4 M&N & & .&NG"N. AN '4"N7'. A! ."!"H4A. AN %" .&N$4A$& %" !&.A. AN %" #"4G . &#, $4AHA?& & "M'!"& '7H! .&, antes de los =N "?"4. . & .&M"4. & a partir de los =N, se presume cuando esta asociado con el padre N54"#& "N F7"4SA# A4MA%A# & %" #"574 %A% N54"#& "N .&M7N %A%"# 4"! 5 &#A# A.$7A. AN ?7% . A! seg,n BF> quater inc D .&N#$ $7. AN JAH $A. AN #"'A4A%A Art. BOD. !os 1i*os menores no pueden de*ar la casa de sus progenitores, o aquella que ;stos les 1ubiesen asignado, sin licencia de sus padres.

A.$&# 67" 4"67 "4"N A7$&4 SA. AN 'A$"4NA

A.$&# 'A4A !&# .7A!"# !&# 'A%4"# N"."# $AN .&N#"N$ M "N$& %"! J ?& Art. BNI. !os padres no pueden 1acer contratos de locacin de los servicios de sus 1i*os adultos, o para que aprendan alg,n oficio sin asentimiento de ellos.

4"#"N$A. AN '4&M #.7A %"! M N #$"4 & '7' !A4 Art. DC. A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte leg-tima y esencial en todo asunto *udicial o e+tra*udicial, de *urisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo *uicio que 1ubiere lugar sin su participacin. Art. >C=. "l defensor oficial de menores debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan0 y a,n antes de ser ;stos nombrados, puede pedir tambi;n, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente. Art. >CB. "l nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y c,ratela, debe 1acerse con conocimiento del defensor de menores, quien podr deducir la oposicin que encuentre *usta, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces. Art. >CE. "l ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o c,ratela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. %ebe tambi;n intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las ena*enaciones o contratos que conviniese 1acer. 'uede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando ;stos no lo 1iciesen. 'uede pedir la remocin de los tutores o curadores por su mala administracin y e*ecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores e*erzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces. Art. >C>. #on nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no 1ubiese intervenido el ministerio de menores.

C) DEREC$OS Y DE&ERES SO&RE LOS &IENES DE LOS $IJOS 1.- ADMINISTRACI#N Art. BCE. !os padres son los administradores legales de los bienes de los 1i*os que estn ba*o su potestad, con e+cepcin de los siguientes: =M !os que 1ereden con motivo de la indignidad o des1eredacin de sus padres. BM !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin cuando 1ubieran sido donados o de*ados por testamento ba*o la condicin de que los padres no los administren. Art. BC>. !a administracin de los bienes de los 1i*os ser e*ercida en com,n, por los padres cuando ambos est;n en e*ercicio de la patria potestad. U A.$&# .&N#"4GA$&4 &#: !os actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre. U %"# 5NA. AN %" A%M N #$4A%&4 %" .&M:N A.7"4%&: !os padres podrn designar de com,n acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los 1i*os, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento e+preso del otro para todos los actos que requieran tambi;n la autorizacin *udicial. U %"# 5NA. AN ?7% . A! %" A%M "n caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al *uez competente que designe a uno de ellos administrador.

137
1.2.- &IENES SO&RE LOS CUALES RECAE "n principio todos los bienes de los 1i*os sometidos a la pp estn su*etos a la adm de los padres. "+cepciones

a. b. c.

bienes que recibe el menor por indignidad o des1eredacin de su padre o madre. .orresponde solo al otro progenitor !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin cuando 1ubieran sido donados o de*ados por testamento ba*o la condicin de que los padres no los administren bienes que integran el peculio del 1i*o que son adquiridos por su propio traba*o, industria o profesin

1.3.- FACULTADES ADM DE LOS PADRES - ACTOS PRO$I&IDOS A LOS PADRES

Art. BCO. !os padres no pueden, ni aun con autorizacin *udicial, comprar por s-, ni por interpuesta persona, bienes de sus 1i*os aunque sea en remate p,blico0 ni constituirse cesionario de cr;ditos, derec1os o acciones contra sus 1i*os0 ni 1acer particin privada con sus 1i*os de la 1erencia del progenitor prefallecido, ni de la 1erencia, en que sean con ellos co1erederos o colegatarios0 ni obligar a sus 1i*os como fiadores de ellos o de terceros. Necesitan autorizacin *udicial para ena*enar bienes de cualquier clase de sus 1i*os, constituir sobre ellos derec1os reales o transferir derec1os reales que pertenezcan a sus 1i*os sobre bienes de terceros. Art. BOC. !os padres no pueden 1acer contrato alguno con los 1i*os que estn ba*o su patria potestad. #e pro1-be tambi;n constituir al 1i*o fiados a los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el *uez0 1.4.- ACTOS (UE RE(UIEREN AUTORIZACI#N JUDICIAL

a. b. c. d. e. f.

"NA?"NA. AN %" H "N"#, comprende venta como donacin .&N#$ $7. AN %" %"4".J&# 4"A!"# #&H4" H "N"# %"! M"N&4 $4AN#F"4"N. A %" %"4".J&# 4"A!"# #&H4" H "N"# %" EM sean muebles o inmuebles % #'&# . AN %" % N"4& pueden actuar los padres sin autorizacin para la adm no para la disposicin 4"M # AN %" %"4".J&# "$..

1.!.- ACTOS (UE LOS PADRES PUEDEN EJECUTAR LI&REMENTE

a. b. c. d.

A.$&# %" A%M A."'$A. AN %" %&NA. &N"# A."'$A. AN H"N"F . A4 A %" J"4"N. A A.$7A. AN "N ?7 . &, pueden los padres actuar por su 1i*o

1.".- NULIDAD DE LOS ACTOS PRO$I&IDOS Art. BCC. !os actos de los padres contra las pro1ibiciones de los dos art-culos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal. 1.%.- FIN DE LA ADM Art. EI=. !os padres perdern la administracin de los bienes de sus 1i*os, cuando ella sea ruinosa al 1aber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se 1allen reducidos a estado de insolvencia y concurso *udicial de sus acreedores. "n este ,ltimo caso podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona. Art. EI>. !os padres pierden la administracin de los bienes de los 1i*os, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derec1o al usufructo de los bienes de sus 1i*os. 1.).- EFECTOS DE LA REMOCI#N Art. EIE. 4emovido uno de los padres de la administracin de los bienes, ;sta corresponder al otro0 si ambos fueren removidos, el *uez la encargar a un tutor especial y ;ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despu;s de satisfec1os los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los 1i*os. 2.- USUFRUCTO %erec1o que tiene los padres de usar y gozar de los bienes de sus 1i*os ba*o patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son in1erentes.

138
2.1.-NATURALEZA JUR DICA Art. B.N=F. "l usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los 1i*os menores a favor de sus padres, en los t;rminos dispuesto en el $-tulo /%e la patria potestad/, y tambi;n en los bienes su*etos a reserva por el cnyuge binubo, seg,n los t;rminos dispuestos en el $-tulo /%el matrimonio/. 2.2.- CARACTERES

a. b. c. d. e.

7N G"4#A! abarca todos los bienes del menor salvo los e+ceptuados !"5A! se rige por normas del .. $"M'&4A4 & '"4#&NA! " N$4AN#F"4 H!" 44"N7N. AH!"

2.3.- A (UIEN CORRESPONDE Art. BNO. "l padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus 1i*os matrimoniales, o de los e+tramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que est;n ba*o su autoridad 2.4.- &IENES EXCEPTUADOS BNOU =M !os adquiridos mediante su traba*o, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres. BM !os 1eredados por motivo de la indignidad o des1eredacin de sus padres. EM !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin, cuando el donante, o testador 1ubiera dispuesto que el usufructo corresponde al 1i*o. Art. BCI. "s impl-cita la clusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o de*ados a los 1i*os menores, cuando esos bienes fuesen donados o de*ados con indicacin del empleo que deba 1acerse de los respectivos frutos o rentas. Art. BCD. !a condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o de*ados a los 1i*os, no los priva del derec1o al usufructo. Art. BNN. "l usufructo de dic1os bienes e+ceptuados, corresponde a los 1i*os. 2.!.- CARGAS DEL USUFRUCTO Art. BC=. !as cargas del usufructo legal del padre y de la madre son: =M !as que pesan sobre todo usufructuario, e+cepto la de afianzar0 BM !os gastos de subsistencia y educacin de los 1i*os, en proporcin a la importancia del usufructo0 EM "l pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo0 >M !os gastos de enfermedad y entierro del 1i*o, como los del entierro y funerales del que 1ubiese instituido por 1eredero al 1i*o.

2.".- DEREC$OS DE LOS PADRES: USUFRUCTO DE DINERO Y T TULOS !os padres tienen, con las limitaciones derivadas de las cargas impuestas a su usufructo, los derec1os del usufructuario com,n: pueden usar y gozar de los bienes, con tal de que no alteren su sustancia (art. BNIO), percibir los frutos naturales, industria les o civiles (art. BNFE), e+traer los productos de las canteras y minas en e+plotacin (art. BNFF) y 1acer en los montes los cortes ordinarios, acomodndose en el modo, porcin y ;pocas a las costumbres del pa-s (art. BNOE). "n cuanto al dinero y t-tulos de renta, la solucin dada por las cmaras civiles de la .apital Federal, en el plenario del C de octu bre de =CEE (ver ` D>I, d), implica negar a los padres su cuasiusu2fructo. "n cambio, para la tesis contraria los padres tendr-an tal cuasiusufructo, de lo que derivar-a la facultad de consumir, vender o disponer de cualquier modo de estos bienes, con obligacin de restituir la suma de dinero o t-tulos de igual especie y valor a la conclusin del usufructo (arts. BNIN, BN== y BNO=). "n lo que se refiere a otras cosas consumibles, no parece quedar duda acerca de la aplicacin del r;gimen del cuasiusufructo. #i se trata de mercader-as, tambi;n los padres tienen derec1o de ena*enarlas (art. BNIC). 2.%.- EM&ARGO DEL USUFRUCTO

D) DEREC$OS Y DE&ERES SO&RE LOS &IENES DE LOS $IJOS 1.- ADMINISTRACI#N Art. BCE. !os padres son los administradores legales de los bienes de los 1i*os que estn ba*o su potestad, con e+cepcin de los siguientes:

139
=M !os que 1ereden con motivo de la indignidad o des1eredacin de sus padres. BM !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin cuando 1ubieran sido donados o de*ados por testamento ba*o la condicin de que los padres no los administren. Art. BC>. !a administracin de los bienes de los 1i*os ser e*ercida en com,n, por los padres cuando ambos est;n en e*ercicio de la patria potestad. U A.$&# .&N#"4GA$&4 &#: !os actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre. U %"# 5NA. AN %" A%M N #$4A%&4 %" .&M:N A.7"4%&: !os padres podrn designar de com,n acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los 1i*os, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento e+preso del otro para todos los actos que requieran tambi;n la autorizacin *udicial. U %"# 5NA. AN ?7% . A! %" A%M "n caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al *uez competente que designe a uno de ellos administrador. 1.2.- &IENES SO&RE LOS CUALES RECAE "n principio todos los bienes de los 1i*os sometidos a la pp estn su*etos a la adm de los padres. "+cepciones

d. e. f.

bienes que recibe el menor por indignidad o des1eredacin de su padre o madre. .orresponde solo al otro progenitor !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin cuando 1ubieran sido donados o de*ados por testamento ba*o la condicin de que los padres no los administren bienes que integran el peculio del 1i*o que son adquiridos por su propio traba*o, industria o profesin

1.3.- FACULTADES ADM DE LOS PADRES - ACTOS PRO$I&IDOS A LOS PADRES

Art. BCO. !os padres no pueden, ni aun con autorizacin *udicial, comprar por s-, ni por interpuesta persona, bienes de sus 1i*os aunque sea en remate p,blico0 ni constituirse cesionario de cr;ditos, derec1os o acciones contra sus 1i*os0 ni 1acer particin privada con sus 1i*os de la 1erencia del progenitor prefallecido, ni de la 1erencia, en que sean con ellos co1erederos o colegatarios0 ni obligar a sus 1i*os como fiadores de ellos o de terceros. Necesitan autorizacin *udicial para ena*enar bienes de cualquier clase de sus 1i*os, constituir sobre ellos derec1os reales o transferir derec1os reales que pertenezcan a sus 1i*os sobre bienes de terceros. Art. BOC. !os padres no pueden 1acer contrato alguno con los 1i*os que estn ba*o su patria potestad. #e pro1-be tambi;n constituir al 1i*o fiados a los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el *uez0 1.4.- ACTOS (UE RE(UIEREN AUTORIZACI#N JUDICIAL

g. h. i. j. k. l.

"NA?"NA. AN %" H "N"#, comprende venta como donacin .&N#$ $7. AN %" %"4".J&# 4"A!"# #&H4" H "N"# %"! M"N&4 $4AN#F"4"N. A %" %"4".J&# 4"A!"# #&H4" H "N"# %" EM sean muebles o inmuebles % #'&# . AN %" % N"4& pueden actuar los padres sin autorizacin para la adm no para la disposicin 4"M # AN %" %"4".J&# "$..

1.!.- ACTOS (UE LOS PADRES PUEDEN EJECUTAR LI&REMENTE

e. f. g. h.

A.$&# %" A%M A."'$A. AN %" %&NA. &N"# A."'$A. AN H"N"F . A4 A %" J"4"N. A A.$7A. AN "N ?7 . &, pueden los padres actuar por su 1i*o

1.".- NULIDAD DE LOS ACTOS PRO$I&IDOS Art. BCC. !os actos de los padres contra las pro1ibiciones de los dos art-culos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal. 1.%.- FIN DE LA ADM Art. EI=. !os padres perdern la administracin de los bienes de sus 1i*os, cuando ella sea ruinosa al 1aber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se 1allen reducidos a estado de insolvencia y concurso *udicial de sus acreedores. "n

140
este ,ltimo caso podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona. Art. EI>. !os padres pierden la administracin de los bienes de los 1i*os, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derec1o al usufructo de los bienes de sus 1i*os. 1.).- EFECTOS DE LA REMOCI#N Art. EIE. 4emovido uno de los padres de la administracin de los bienes, ;sta corresponder al otro0 si ambos fueren removidos, el *uez la encargar a un tutor especial y ;ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despu;s de satisfec1os los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los 1i*os. 2.- USUFRUCTO %erec1o que tiene los padres de usar y gozar de los bienes de sus 1i*os ba*o patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son in1erentes. 2.1.-NATURALEZA JUR DICA Art. B.N=F. "l usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los 1i*os menores a favor de sus padres, en los t;rminos dispuesto en el $-tulo /%e la patria potestad/, y tambi;n en los bienes su*etos a reserva por el cnyuge binubo, seg,n los t;rminos dispuestos en el $-tulo /%el matrimonio/. 2.2.- CARACTERES

f. g. h. i. j.

7N G"4#A! abarca todos los bienes del menor salvo los e+ceptuados !"5A! se rige por normas del .. $"M'&4A4 & '"4#&NA! " N$4AN#F"4 H!" 44"N7N. AH!"

2.3.- A (UIEN CORRESPONDE Art. BNO. "l padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus 1i*os matrimoniales, o de los e+tramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que est;n ba*o su autoridad 2.4.- &IENES EXCEPTUADOS BNOU =M !os adquiridos mediante su traba*o, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres. BM !os 1eredados por motivo de la indignidad o des1eredacin de sus padres. EM !os adquiridos por 1erencia, legado o donacin, cuando el donante, o testador 1ubiera dispuesto que el usufructo corresponde al 1i*o. Art. BCI. "s impl-cita la clusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o de*ados a los 1i*os menores, cuando esos bienes fuesen donados o de*ados con indicacin del empleo que deba 1acerse de los respectivos frutos o rentas. Art. BCD. !a condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o de*ados a los 1i*os, no los priva del derec1o al usufructo. Art. BNN. "l usufructo de dic1os bienes e+ceptuados, corresponde a los 1i*os. 2.!.- CARGAS DEL USUFRUCTO Art. BC=. !as cargas del usufructo legal del padre y de la madre son: =M !as que pesan sobre todo usufructuario, e+cepto la de afianzar0 BM !os gastos de subsistencia y educacin de los 1i*os, en proporcin a la importancia del usufructo0 EM "l pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo0 >M !os gastos de enfermedad y entierro del 1i*o, como los del entierro y funerales del que 1ubiese instituido por 1eredero al 1i*o. 2.%.- EM&ARGO DEL USUFRUCTO Art. BCB. !as cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por 1ec1os o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino de*ndoles lo que fuese necesario para llenar aqu;llas. 2.).- CESACI#N DEL USUFRUCTO

141
'or conclusin de la ppU Art. EI>. !os padres pierden la administracin de los bienes de los 1i*os, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derec1o al usufructo de los bienes de sus 1i*os. E) FIN DE LA PATRIA PP Art. EIF. !a patria potestad se acaba: =M 'or la muerte de los padres o de los 1i*os0 BM 'or profesin de los padres, o de los 1i*os, con autorizacin de aqu;llos, en institutos monsticos0 EM 'or llegar los 1i*os a la mayor edad0 >M 'or emancipacin legal de los 1i*os, sin per*uicio de la subsistencia del derec1o de administracin de los bienes adquiridos a t-tulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin. DM 'or la adopcin de los 1i*os, sin per*uicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin o nulidad de la adopcin. Art. EIO. "l padre o madre quedan privados de la patria potestad: =M 'or ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus 1i*os, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el 1i*o. BM 'or el abandono que 1iciere de alguno de sus 1i*os, para el que los 1aya abandonado, aun cuando quede ba*o guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero. EM 'or poner en peligro la seguridad, la salud f-sica o ps-quica o la moralidad del 1i*o, mediante malos tratamientos, e*emplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. Art. EIN. !a privacin de la autoridad de los padres podr ser de*ada sin efecto por el *uez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin se *ustifica en beneficio o inter;s de los 1i*os. Art. EIC. "l e*ercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, *udicialmente declarada conforme a los art-culos =D a B= de la !ey NM =>.EC>. $ambi;n queda suspendido en caso de interdiccin de alguno de los padres, o de in1abilitacin seg,n el art-culo =DB bis, incisos =M y BM, 1asta que sea re1abilitado, y en los supuestos establecidos en el art-culo =B del .digo 'enal. 'odr suspenderse el e*ercicio de la autoridad en caso de que los 1i*os sean entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores. !a suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso. Art. E=I. #i uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el e*ercicio de la patria potestad, continuar e*erci;ndola el otro. "n su defecto, y no dndose el caso de tutela legal por pariente consangu-neo idneo, en orden de grado e+cluyente, el *uez proveer a la tutela de las personas menores de edad.

142 - RELACIONES JUR DICAS CUASI FAMILIARES -

XLI.- TUTELA (XLII ' T2) A) RELACI#N DE CONCEPTOS TUTELA ' CURATELA "l .. aplica la tutela a los menores de edad no su*etos a la pp !a curatela se aplica a los mayores de edad incapaces

&) ASPECTOS GENERALES Art. EOO. !a tutela es el derec1o que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est su*eto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Art. BF> bis. .uando ambos padres sean incapaces o est;n privados de la patria potestad o suspendidos en su e*ercicio los 1i*os menores quedarn su*etos a tutela. 1.- CARACTERES

a. b. c. d. e. f.

"# 7NA F7N. AN 4"'4"#"N$A$ GA Art. >==. "l tutor es el representante leg-timo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. $odos los actos se e*ecutan por ;l y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad "# 7NA '&$"#$A% #7H# % A4 A es un poder que solo aparece a falta de pp "# 7N .A45& '"4#&NA!@# M& Art. EOC. !a tutela es un cargo personal, que no pasa a los 1erederos, y del cual nadie puede e+cusarse sin causa suficiente. "# 7NA .A45A '7H! .A "#$A #7?"$A A .&N$4&! "#$A$A! Art. EN=. !a tutela se e*erce ba*o la inspeccin y vigilancia del ministerio de menores. "# 7N '"4#&NA! Art. ENF. !a tutela debe servirse por una sola persona, y es pro1ibido a los padres nombrar dos o ms tutores, que funcionen como tutores con*untos: y si lo 1icieren, el nombramiento subsistir solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, e+cusa o separacin de alguno de ellos

2.- CAPACIDAD PARA SER TUTOR !a tutela es desempa<ada por personas f-sicas, en casos especiales por personas *ur-dicas u organismos adm ECN enuncia incapacidades para desempe<ar el cargo de tutor Art. ECN. No pueden ser tutores:

a.

'&4 4AS&N"# %" N.A'A. %A%

1. 2. 3. b. 1. 2. 3. 4. 5. c. d. 1. 2. 1. 2. 3.

=M !os menores de edad0 BM !os mudos0 EM !os privados de razn0 >M !os que no tienen domicilio en la 4ep,blica0 OM !os que tienen que e*ercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio de la 4ep,blica0 DM !os fallidos, mientras no 1ayan satisfec1o a sus acreedores0 =DM !os individuos del e*;rcito y de la marina que se 1allen en actual servicio, incluso los comisarios, m;dicos y ciru*anos0 =FM !os que 1ubiesen 1ec1o profesin religiosa. ==M !os deudores o acreedores del menor por cantidades considerables0 =BM !os que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes0 FM "l que 1ubiese sido privado de e*ercer la patria potestad0 CM "l que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta0 =IM "l condenado a pena infamante0

'&4 4AS&N"# %" H7"NA A%M

&'&# . AN %" N$"4"#"#

'&4 4AS&N"# %" &4%"N M&4A!

143

4. e. 1.

=EM "l que 1ubiese malversado los bienes de otro menor, o 1ubiese sido removido de otra tutela0 =>M !os parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo ten-a0U surge como consecuencia del Art. EON. !os parientes de los menores 1u;rfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela0 si no lo 1icieren, quedan privados del derec1o a la tutela que la ley les concede.

&M # AN %" %"H"4"# !"5A!"#

3.- TUTELA DADA POR LOS PADRES "l art. ENE del .d. .ivil, dice: 4;l padre mayor o menor de edad/ y la madre 9ue no ha pasado a segundas nupcias/ el 9ue 6ltimamente muera de am.os/ puede nom.rar por testamento/ tutor a sus hijos 9ue est:n .ajo la patria potestad. 0ueden tam.i:n nom.rarlo por escritura p6.lica/ para 9ue tenga e2ecto despu:s de su 2allecimiento4. !a disposicin alud-a, obviamente, a los 1i*os matrimoniales, no slo por la referencia del te+to a las segundas nupcias, sino tam bi;n porque el .digo trataba en un cap-tulo separado de la correspondiente a los 1i*os naturales. #in embargo, a partir de la ley BE.BF> (que suprimi las disposiciones especiales referentes a ;sta) se e+tiende a los e+tramatrimoniales. 4especto de los adoptantes, no 1ay norma legal e+presa. #in embargo, como la adopcin simple atribuye los derec1os derivados de la patria potestad (art. EE=, .d. .ivil, te+to seg,n ley B>.OOC) y la designacin de tutor es uno de ellos, el adoptante ,nico o el sobreviviente del matrimonio adoptante podr-an efectuar la designacin. 'ero si a ellos le sobreviviese alguno de los padres de sangre y ;ste no 1ubiese sido privado de la patria potestad sino por la adopcin, la designacin de tutor no ser-a posible porque la patria potestad volver-a a ;l. "n el caso de la adopcin plena, la situacin es id;ntica a la que deriva de la filiacin matrimonial. 'ara la designacin vlida de tutor, es preciso que el padre o madre se 1allen en e*ercicio de la patria potestad al tiempo de fa llecer. !a minoridad de aqu;llos no es obstculo si se trata de 1i*os matrimoniales (art. ENE)0 en cambio, s- lo ser-a si se tratare de e+tramatrimoniales, en tanto el padre o madre no est; emancipado, pues su incapacidad lo priva de la posibilidad de e*ercer la patria potestad. !a designacin se puede 1acer indistintamente por testamento o por escritura p,blica, pero necesariamente 1abr de 1acerse en esta segunda forma si el padre o madre es menor de diecioc1o a<os, pues en tal caso carece de capacidad para testar. %ispone el art. EN> que 4el nom.ramiento de tutor puede ser hecho por los padres/ .ajo cual9uiera cl1usula o condicin no prohi.ida4. 9 a<ade el art. END que 4son prohi.idas y se tendr1n como no escritas/ las cl1usulas 9ue eximan al tutor de hacer in5entario de los .ienes del menor/ o de dar cuenta de su administracin todas las 5eces 9ue se le ordena por este Bdigo/ o lo autoricen a entrar en la posesin de los .ienes/ antes de hacer el in5entario4. "n cambio, si se trata de condiciones il-citas, la doctrina entiende que es aplicable el art. DEI del .d. .ivil, de manera que la designacin de tutor ser-a nula. "n cuanto al plazo, la doctrina se inclina por admitirlo, ya que lo considera una clusula no pro1ibida0 disiente Horda, que piensa que la designacin de tutor a plazo suspensivo o resolutorio ser-a contraria a la naturaleza de la tutela. 'or el art. ENO, 4los padres pueden nom.rar tutores al hijo 9ue deshereden4/ lo que es lgico, pues la sancin impuesta al 1i*o no puede privar de derec1os a los padres. #eg,n el art. ENN, 4la tutela dada por los padres de.e ser con2irmada por el jue7/ si hu.iese sido legalmente dada/ y enton ces se discernir1 el cargo al tutor nom.rado4. 'ara Mac1ado y un antiguo fallo de la .mara .ivil de la .apital, bastaba para la confirmacin con que el *uez e+aminase la validez formal de la designacin=. "n cambio, el resto de la doctrina (!lerena, 4;bora, Horda, Sannoni) entiende que es preciso 1acer una encuesta destinada a establecer si el elegido por el padre no tiene ninguno de los impedimentos legales establecidos en el art. ECN. 4.- TUTELA LEG TIMA O LEGAL 4La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nom.rado tutor a sus hijos/ o cuando los nom.rados no entran a ejercer la tutela/ o dejan de ser tutores4 (art. ENC, .d. .ivil). !a ley BE.BF> 1a modificado la denominacin de esta categor-a de tutela, cambiando /leg-tima/ por /legal/. #eg,n el art. ECI del .d. .ivil, modificado por la ley BE.BF>, 4la tutela legal corresponde 6nicamente a los a.uelos/ t+os/ hermanos o medio hermanos del menor/ sin distincin de sexos "n el caso de padres menores de edad de 1i*os e+tramatrimo2niales, el art. BF> .is/ parte segunda, establece: 48i los padres de un hijo extramatrimonial 2uesen menores no emancipados/ se pre2erir1 a 9uien ejer7a la patria potestad so.re a9uel de los progenitores 9ue tenga al hijo .ajo su amparo o cuidado/ su.sistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayor+a de edad4. &bviamente, si la patria potestad del progenitor menor es e*ercida por ambos padres, el *uez deber elegir de entre ellos al tutor. !a tutela leg-tima corresponde adems al curador de un incapaz que tenga 1i*os menores (art. >NI), y al .onse*o Nacional del Menor y la Familia u organismo provincial anlogo en el caso de menores confiados a establecimientos de beneficencia (ley =I.CIE, art. N o, modificado por decr. ley DBNF_DO). !.- TUTELA DATIVA Art. ECB. !os *ueces darn tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no e+istan los parientes llamados a e*ercer la tutela legal, o cuando, e+istiendo, no sean capaces o idneos, o 1ayan 1ec1o dimisin de la tutela, o 1ubiesen sido removidos de ella. Art. ECE. !os *ueces no podrn proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos *ueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos -ntimos suyos o de sus parientes 1asta dentro del cuarto grado0 en socios, deudores o acreedores, amigos -ntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los $ribunales Nacionales o 'rovinciales, que e*ercieran sus funciones en el mismo lugar en que se 1aga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos reconocidos p,blicamente como tales. ".- TUTELA ESPECIAL #olo se refiere a bienes determinados o a asuntos *udiciales, nunca a poderes sobre la perdona del menor. .oe+iste con la pp o la tutela general y esta limitada a asuntos determinados

144
Art. F=. .uando los intereses de los incapaces, en cualquier acto *udicial o e+tra*udicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, de*arn ;stos de intervenir en tales actos, 1aci;ndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. Art. ECO. !os *ueces darn a los menores, tutores especiales en los casos siguientes: =M .uando los intereses de ellos est;n en oposicin con los de sus padres, ba*o cuyo poder se encuentren0 BM .uando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus 1i*os0 EM .uando los 1i*os adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres0 >M .uando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su tutor general o especial0 DM .uando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se 1allase con un tutor com,n, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador0 FM .uando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor0 OM .uando tuviesen bienes fuera del lugar de la *urisdiccin del *uez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor0 NM .uando 1ubiese negocios, o se tratase de ob*etos que e+i*an conocimientos especiales, o una administracin distinta. Art. BNB. #i los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una accin civil contra un tercero, el *uez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podr suplir la licencia, dando al 1i*o un tutor especial para el *uicio. %.- DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Art. ECC. Nadie puede e*ercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los *ueces, sin que el cargo sea discernido por el *uez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para e*ercer las funciones de los tutores. Art. >II. "l discernimiento de la tutela corresponde al *uez del lugar en que los padres del menor ten-an su domicilio, el d-a de su fallecimiento. Art. >I=. #i los padres del menor ten-an su domicilio fuera de la 4ep,blica el d-a de su fallecimiento, o lo ten-an el d-a en que se trataba de constituir la tutela, el *uez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el primer caso, el *uez del lugar de la ,ltima residencia de los padres el d-a de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual. Art. >IB. (Art+culo derogado por art. 1' de la Ley N ",."#% .!. ",$13$1&'-.* Art. >IE. "n cuanto a los e+psitos o menores abandonados, el *uez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren. Art. >I>. "l *uez a quien compete el discernimiento de la tutela, ser el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor est;n fuera del lugar que abrace su *urisdiccin. Art. >ID. !a mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influir en la competencia del *uez que 1ubiese discernido la tutela, y al cual slo corresponde la direccin de ella 1asta que venga a cesar por parte del pupilo. Art. >IF. 'ara discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el *uez, debe asegurar ba*o *uramento el buen desempe<o de su administracin. Art. >IO. !os actos practicados por el tutor a quien a,n no se 1ubiere discernido la tutela, no producirn efecto alguno, respecto del menor0 pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta per*uicio al menor. Art. >IN. %iscernida la tutela, los bienes del menor no sern entregados al tutor, sino despu;s que *udicialmente 1ubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se 1ubiera 1ec1o ya el inventario y tasacin de ellos.

C) DEREC$OS Y DE&ERES RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO 1.- GUARDA "n principio el tutor tiene la guarda del pupilo con la misma e+tensin de derec1os y deberes que los padres que e*ercen la pp. Jay e+cepciones Art. >BC. "l pariente que diese alimentos al pupilo podr tenerlo en su casa, y encargarse de su educacin, si el *uez lo permitiese. Art. >EI. #i los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o ;stos no se 1allasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorizacin del *uez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendiza*e de un oficio y los alimentos. Art. >E=. "l tutor no podr salir de la 4ep,blica sin comunicar previamente su resolucin al *uez de la tutela, a fin de que ;ste delibere sobre la continuacin de la tutela, o nombramiento de otro tutor. Art. >EB. No podr tampoco mandar a los pupilos fuera de la 4ep,blica o a otra 'rovincia, ni llevarlos consigo, sin autorizacin del *uez. 2.- RESPONSA&ILIDAD POR $EC$OS IL CITOS Art. >EE. "l tutor responde de los da<os causados por sus pupilos menores de =I a<os que 1abiten con ;l. 3.- EDUCACION Y ALIMENTOS Art. >=F. "l menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades Art. >BE. "l *uez, seg,n la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fi*ar la suma anual que 1a de invertirse en su educacin y alimentos, sin per*uicio de variarla, seg,n fuesen las nuevas necesidades del menor. Art. >BO. #i las rentas del menor no alcanzaren para educacin y alimentos, el *uez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educacin correspondiente. Art. >BN. #i los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educacin y alimento, el tutor pedir autorizacin al *uez para e+igir de los parientes la prestacin de alimentos.

145
4.- RESPETO Y O&EDIENCIA Art. >=D. "l menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. !.- REPRESENTACI#N DEL MENOR Art. ENI. "l tutor es el representante leg-timo del menor en todos los negocios civiles. Art. >==. "l tutor es el representante leg-timo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. $odos los actos se e*ecutan por ;l y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.

D) ADMINISTRACI#N DE LOS &IENES DEL MENOR Art. >IN. %iscernida la tutela, los bienes del menor no sern entregados al tutor, sino despu;s que *udicialmente 1ubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se 1ubiera 1ec1o ya el inventario y tasacin de ellos. Art. >=O. "l *uez, discernida la tutela, debe se<alar, seg,n la naturaleza y situacin de los bienes del menor el tiempo en que el tutor debe 1acer el inventario *udicial de ellos. Mientras el inventario no est 1ec1o, el tutor no podr tomar ms medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad. Art. >=N. .ualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor 1ubiese sido instituido 1eredero, el tutor no puede ser e+imido de 1acer el inventario *udicial. Art. E.D=D. !os ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que 1agan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes e+tra*udicialmente, presentndolas despu;s a los *ueces para su aprobacin. Art. >BB. 'ara la faccin del inventario el *uez debe acompa<ar al tutor con uno o ms parientes del menor, u otras personas que tuviesen conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo 1ubiese instituido por 1eredero. Art. >BI. !os bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesin u otro t-tulo, deber inventariarlos con las mismas solemnidades. Art. >=C. #i el tutor tuviese alg,n cr;dito contra el menor, deber asentarlo en el inventario0 y si no lo 1iciese, no podr reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del inventario 1ubiese ignorado la deuda a su favor.

146
1.- CRITERIO ADMINISTRACI#N Art. >=E. "l tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo per*uicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. 2.- ACTOS PRO$I&IDOS Art. >DI. #on pro1ibidos absolutamente al tutor, aunque el *uez indebidamente lo autorice, los actos siguientes: =M .omprar o arrendar por s-, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate p,blico0 y si lo 1iciere, a ms de la nulidad de la compra, el acto ser tenido como suficiente para su remocin, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa0 BM .onstituirse cesionario de cr;ditos o derec1os o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal0 EM Jacer con sus pupilos contratos de cualquier especie0 >M Aceptar 1erencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario0 DM %isponer a t-tulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestacin de alimentos a los parientes de ellos, o peque<as ddivas remuneratorias, o presentes de uso0 FM Jacer remisin voluntaria de los derec1os de sus pupilos0 OM Jacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados0 NM (Inciso derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 .!. "#$%$1&#'. (igencia) a partir del 1 de julio de 1&#'.* CM &bligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros. Art. >EO. $oda participacin en que los menores est;n interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la divisin de la propiedad en que tengan un parte proindiviso, debe ser *udicial. Art. >E>. "l tutor no puede ena*enar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin autorizacin del *uez de la tutela. Art. >EN. "l *uez puede conceder licencia para la venta de los bienes ra-ces de los menores, en los casos siguientes: =M .uando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educacin y alimentos0 BM .uando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solucin no admita demora, no 1abiendo otros bienes, ni otros recursos para e*ecutar el pago0 EM .uando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera 1acerse su reparacin sin ena*enar otro inmueble o contraer una deuda considerable0 >M .uando la conservacin del inmueble por ms tiempo, reclamara gastos de gran valor0 DM .uando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuacin de la comunidad le fuese per*udicial0 FM .uando la ena*enacin del inmueble 1aya sido convenida por el anterior due<o, o 1ubiese 1abido tradicin del inmueble, o recibo del precio, o parte de ;l0 OM .uando el inmueble 1iciese parte integrante de alg,n establecimiento del comercio o industria, que 1ubiese tocado en 1erencia al pupilo, y que deba ser ena*enado con el establecimiento. Art. >EC. No ser necesaria autorizacin alguna del *uez, cuando la ena*enacin de los bienes de los pupilos fuese motivada por e*ecucin de sentencia, o por e+igencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese necesario 1acerla a causa de e+propiacin por utilidad p,blica. Art. >>I. !os bienes muebles sern prontamente vendidos, e+ceptundose los que fueren de oro o plata, o *oyas preciosas0 los que fuesen necesarios para uso de los pupilos seg,n su calidad y fortuna0 los que 1iciesen parte integrante de alg,n establecimiento de comercio o industria que a los pupilos les 1ubiese tocado en 1erencia, y ;ste no se ena*enase0 los retratos de familia y otros ob*etos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afeccin. Art. >>=. !os bienes muebles e inmuebles no podrn se vendidos sino en remate p,blico, e+cepto cuando los primeros sean de poco valor, y 1aya quien ofrezca un precio razonable por la totalidad de ellos, a *uicio del tutor y del *uez. Art. >>B. "l *uez puede dispensar que la venta de muebles e inmuebles se 1aga en remate p,blico, cuando a su *uicio la venta e+tra*udicial sea ms venta*osa por alguna circunstancia e+traordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanza mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasacin. Art. >>E. "l tutor necesita la autorizacin del *uez para los casos siguientes: =M 'ara vender todas o la mayor parte de las 1aciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor0 BM 'ara pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de peque<as cantidades0 EM 'ara todos los gastos e+traordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los bienes0 >M 'ara repudiar 1erencias, legados o donaciones que se 1iciesen al menor0 DM 'ara 1acer transacciones o compromisos sobre los derec1os de los menores0 FM 'ara comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros ob*etos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin0 OM 'ara contraer empr;stitos a nombre de los pupilos0 NM 'ara tomar en arrendamiento bienes ra-ces, que no fuesen la casa de 1abitacin0 CM 'ara remitir cr;ditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente0 =IM 'ara 1acer arrendamiento de bienes ra-ces del menor que pasen del tiempo de D a<os. Aun los que se 1icieran autorizados por el *uez llevan impl-cita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contra*ere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fi*o0 ==M 'ara todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inter;s cualquiera de los parientes del tutor, 1asta el cuarto grado, o sus 1i*os naturales o alguno de sus socios de comercio0 =BM 'ara 1acer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor 1ubiese 1eredado, o en que tuviera alguna parte0 =EM 'restar dinero de sus pupilos. !a autorizacin slo se conceder si e+isten garant-as reales suficientes. Art. >ED. !e es pro1ibido tambi;n constituir sobre ellos derec1o real alguno, o dividir los inmuebles que los pupilos posean en com,n con otros, si el *uez no 1ubiese decretado la divisin con los copropietarios.

147
Art. >EO. $oda participacin en que los menores est;n interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la divisin de la propiedad en que tengan un parte proindiviso, debe ser *udicial.

148
Art. >BF. "l tutor para usar de los depsitos 1ec1os en los bancos, o para ena*enar las rentas p,blicas, necesita la autorizacin *udicial, demostrando la necesidad y conveniencia de 1acerlo. Art. >>>. #i el establecimiento fuese social, el tutor, tomando en consideracin las disposiciones del testador, el contrato social, su naturaleza, estado del negocio y lugar del establecimiento, informar al *uez de la tutela si conviene o no continuar o disolver la sociedad. Art. >>D. #i el *uez, por los informes del tutor, resolviese que contin,e la sociedad, autorizar al tutor para 1acer las veces del socio fallecido de que el pupilo es sucesor. Art. >>F. #i el *uez resolviese que la sociedad se disuelva luego o despu;s de 1aberse vencido el tiempo de su duracin, autorizar al tutor para que, de acuerdo con los dems interesados, a*uste la venta o la cesin de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero, con asentimiento de ;stos0 y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidacin final, y percibir lo que correspondiese al pupilo. Art. >>O. !as disposiciones de los tres art-culos anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades annimas, o en comandita por acciones. Art. >>N. #i el establecimiento no fuese social, el *uez, tomando pleno conocimiento del negocio, autorizar al tutor para que por s- o por los agentes de su confianza, diri*a las operaciones y traba*os, 1aga pagos y e*ecute todos los dems actos de un mandatario con libre administracin, sin necesidad de requerir autorizacin especial, sino en el caso de una medida e+traordinaria. Art. >>C. #i el *uez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando *uzgare que su continuacin ser-a per*udicial al pupilo, autorizar al tutor para ena*enarlo, en venta p,blica o privada, despu;s de tasada o regulada su importancia0 y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos per*udicial al menor. 3.- ACTOS (UE EL TUTOR PUEDE EJECUTAR LI&REMENTE "l tutor puede e*ecutar libremente todos los actos conservatorios y de administracin a los cuales no se impone e+presamente la nece 2 sidad de autorizacin *udicial. As-, a contrario sensu de diversas disposiciones contenidas en el art. >>E, puede concluirse que puede libremente 1acer los gastos de reparacin o conservacin de los bienes, comprar los ob*etos necesarios para el vestido, educacin y alimento de sus pupilos, tomar en locacin una casa o departamento para su 1abitacin, arrendar bienes ra-ces por un plazo no mayor de cinco a<os, arrendar bienes muebles cuya ena*enacin no est; impuesta, pagar deudas de peque<as cantidades, adminis trar los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, etc;tera. 4.- DE&ERES DEL TUTOR Art. >B=. #i el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus 1erederos la rendicin *udicial de las cuentas de la tutela, y la posesin de los bienes del menor. Art. >B>. #i 1ubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deber colocarlo a inter;s en los bancos o en rentas p,blicas, o adquirir bienes ra-ces con conocimiento y aprobacin del *uez de la tutela. Art. >BD. !os depsitos que se 1agan en los bancos, de los capitales de los menores, deben ser a nombre de ellos, lo mismo que las inscripciones en la deuda p,blica. Art. >BF. "l tutor para usar de los depsitos 1ec1os en los bancos, o para ena*enar las rentas p,blicas, necesita la autorizacin *udicial, demostrando la necesidad y conveniencia de 1acerlo. Art. >BN. #i los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educacin y alimento, el tutor pedir autorizacin al *uez para e+igir de los parientes la prestacin de alimentos. Art. >EF. "l tutor debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como tambi;n la divisin de la 1erencia en que tuviese alguna parte. Art. >EN. "l *uez puede conceder licencia para la venta de los bienes ra-ces de los menores, en los casos siguientes: DM .uando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuacin de la comunidad le fuese per*udicial0 !.- RENDICI#N DE CUENTAS Art. >DN. "l tutor est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor 1ubiesen 1ec1o necesarios, aunque el testador lo 1ubiera e+onerado de rendir cuenta alguna. Art. >DC. "n cualquier tiempo el ministerio de menores o el menor mismo, siendo mayor de =N a<os, cuando 1ubiese dudas sobre la buena administracin del tutor, por motivos que el *uez tenga por suficientes, podr pedirle que e+1iba las cuentas de la tutela. Art. >FI. Acabada la tutela, el tutor o sus 1erederos deben dar cuenta *ustificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el t;rmino que el *uez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo 1ubiera e+imido de este deber. Art. >F=. .ontra el tutor que no d; verdadera cuenta de su administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendr el derec1o de apreciar ba*o *uramento el per*uicio recibido, y el tutor podr ser condenado en la suma *urada, si ella pareciere al *uez estar arreglada a lo que los bienes del menor pod-an producir. Art. >FB. !os gastos de rendicin de cuentas deben ser anticipados por el tutor0 pero le sern abonados por el menor si las cuentas estuviesen dadas en la debida forma. Art. >FE. !as cuentas deben ser dadas en el lugar en que se desempe<e la tutela. Art. >F>. #ern abonables al tutor todos los gastos debidamente 1ec1os, aunque de ellos no 1ubiese resultado utilidad al menor, y aunque los 1ubiese anticipado de su propio dinero. Art. >FD. Jasta pasado un mes de la rendicin de las cuentas, es de ning,n valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administracin de la tutela, o a las cuentas mismas. Art. >FF. !os saldos de las cuentas del tutor producirn el inter;s legal. Art. >FO. !os que 1an estado ba*o tutela, acabada ;sta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que est;n en poder del tutor, sin esperar a la rendicin o aprobacin de las cuentas.

149
Art. >.IBD. !a accin del menor, sus 1erederos y representantes para dirigirse contra el tutor por razn de la administracin de la tutela0 y rec-procamente, la del tutor contra el menor o sus 1erederos, se prescriben por diez a<os, contados desde el d-a de la mayor edad o desde el d-a de la muerte del menor.

150
".- RESPONSA&ILIDAD Art. >=E. "l tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo per*uicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. Art. >=>. #i los tutores e+cediesen los poderes de su mandato, o abusasen de ellos en da<o de la persona o bienes del pupilo, ;ste, sus parientes, el ministerio de menores, o la autoridad policial, pueden reclamar del *uez de la tutela las providencias que fuesen necesarias. %.- RETRI&UCI#N Art. >D=. "l tutor percibir por sus cuidados y traba*os la d;cima parte de los frutos l-quidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidacin de ellos, los gastos invertidos en la produccin de los frutos, todas las pensiones, contribuciones p,blicas o cargas usufructuarias a que est; su*eto el patrimonio del menor. Art. >DB. 4especto a los frutos pendientes al tiempo de principiar la tutela, se su*etar la d;cima a las mismas reglas a que est su*eto el usufructo. Art. >DE. "l tutor no tendr derec1o a remuneracin alguna, y restituir lo que por ese t-tulo 1ubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus 1i*os con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos slo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educacin, en cuyo caso la d;cima podr disminuirse o no satisfacerse al tutor. Art. >D>. #i el tutor nombrado por los padres 1ubiese recibido alg,n legado de ellos, que pueda estimarse como recompensa de su traba*o, no tendr derec1o a la d;cima0 pero es libre para no percibir el legado, o volver lo percibido y recibir la d;cima. E) FIN DE LA TUTELA Art. >DD. !a tutela se acaba: =M 'or la muerte del tutor, su remocin o e+cusacin admitida por el *uez0 BM 'or la muerte del menor, por llegar ;ste a la mayor edad, o por contraer matrimonio. Art. >DF. #ucediendo la muerte del tutor, sus albaceas, o sus 1erederos mayores de edad, debern ponerlo inmediatamente en conocimiento del *uez del lugar, y proveer entretanto a lo que las circunstancias e+i*an respecto a los bienes y persona del menor. Art. >DO. !os *ueces podrn remover los tutores por incapacidad o in1abilidad de ;stos, por no 1aber formado inventario de los bienes del menor en el t;rmino y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educacin profesional o de sus bienes. 1.- EFECTOS !a cesacin de la tutela ocasiona la de todos los poderes del tutor, cesa tambi;n las obligaciones, sin per*uicio de los actos posteriores por aplicacin de disposiciones sobre gestin de negocios o mandato tcito

XLII.- PATRONATO DEL ESTADO (XLIII ' T2) 1.- CASOS EN (UE TIENE LUGAR. "l art. E=I del .d. .ivil, te+to reformado por la ley BE.BF>, e+presa: /'erdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su e*ercicio, continuar e*erci;ndola el otro. "n su defecto, y no dndose el caso de la tutela legal por pariente consangu-neo idneo, en orden de grado e+cluyeme, los menores quedarn ba*o el patronato del "stado nacional o provincial/. #e entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes del menor e*ercido por el ministerio pupilar o por otro rgano estatal, conforme a las facultades atribuidas por la ley. 2.- FUNCIONES DEL PATRONATO 9a diversas disposiciones del .digo .ivil atribu-an al ministerio pupilar funciones propias del patronato 3.- ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS (UE COOPERAN EN EL EJERCICIO DEL PATRONATO. "n la .apital Federal, la ley =NCE cre el cargo de defensor de menores, que deb-a ser desempe<ado por ciu dadanos argentinos mayores de cincuenta a<os (art. =ED) y cuyas funciones enunciaba (arts. =BC a =EE). .reado el .onse*o del Menor por decr. ley DBND_DO, fueron suprimidas las defensor-as de menores y se atribuyeron al .onse*o las funciones que los defensores desempe<aban (art. Do, decr. ley DBND_DO, y art. Bo, decr. ley DBNF_DO). !a ley =D.B>> denomin a ese organismo .onse*o Nacional de 'roteccin de Menores, organizndolo como entidad autrquica de la Administracin p,blica y atribuy;ndole las funciones correspondientes al "stado nacional en orden a la proteccin de la minoridad, sin per*uicio de las facultades del 'oder ?udicial (art. o). !a ley =N.=BI reemplaz a dic1o .onse*o por un organismo sin autarqu-a, denominado #ervicio Nacional de la Minoridad, cuyas funciones fueron atribuidas por los decrs. EFNO_FC y NNBD_FC a la %ireccin 5eneral de la Minoridad y la Familia. !uego, la ley BI.=== cre el #ervicio Nacional de la Familia y el #ervicio Nacional del Menor, y la ley BI.>=C atribuy a la #ubsecretar-a del Menor y la Familia las funciones que incumben al "stado en materia de proteccin de la familia y el menor (art. o), derogando la ley =D.B>> y varios art-culos de la ley =N.=BI. "l decr. DCB_O> transfiri a la #ecretar-a de "stado del Menor y la Familia todas las funciones y facultades que las leyes BI.=== y BI.>=C asignaban a los servicios nacionales de la Familia y del Menor y sus unidades operativas. "l

151
decr. =D_NE dispuso que el Ministerio de #alud y Accin #ocial contara con una #ecretar-a de %esarrollo Jumano y Familia, la cual, a su vez, ten-a una #ubsecretar-a de %esarrollo Jumano y Familia, de la cual depend-a la %ireccin Nacional de 'roteccin del Menor y la Familia. Finalmente, el decr. =FIF_CI volvi a crear el .onse*o Nacional del Menor y la Familia, denominacin que 1a sido sustituida por el decr. BCD_I= (arts. o y Bo) por la de .onse*o Nacional de Ni<ez, Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la #ecretar-a de %esarrollo #ocial del Ministerio de %esarrollo #ocial y Medio Ambiente. #on sus funciones y deberes: a* 'lanificar, organizar y e*ecutar la pol-tica de promocin integral de la minoridad y la familia en el marco de las disposiciones vigentes, los principios generales de derec1o de menores y las pol-ticas sociales establecidas por el Ministerio de #alud y Accin #ocial ]1oy de %esarrollo #ocial y Medio Ambiente^, .* Adoptar las medidas necesarias para contribuir a la consolidacin de la familia, orientndola y apoyndola. c* 'roveer a la proteccin integral de los menores, personas d-sca2pacitadas y ancianos, que se encuentren en estado de abandono o peligro moral o material, mediante los tratamientos que estime convenientes, d* 'resentar a aprobacin del Ministro de #alud y Accin #ocial ]1oy de %esarrollo #ocial y Medio Ambiente^ un plan integral de actividades y la memoria anual sobre su cumplimiento. :* .oordinar la participacin de instituciones p,blicas, organismos no gubernamentales, entidades vecinales y de bien p,blico en general, en la programacin, e*ecucin y difusin de las acciones locales y regionales tendientes a orientar y promover integralmente a la familia y a todos sus miembros. _) "*ercer la polic-a de prevencin y proteccin de menores en la esfera de su competencia. g* 'romover el desarrollo de la investigacin y capacitacin en materia de menores y familia, h* "*ercer la superintendencia de sus institutos y servicios y dictar normas respecto a estatutos, funcionamiento y registro de asociaciones cooperadoras de dic1os establecimientos, i* Hrindar obligadamente a los *ueces competentes la colaboracin que fuere requerida, informndoles de inmediato sobre todo traslado o cambio de situacin de los menores dispuestos *udicialmente, u peridicamente, sobre los resultados del tratamiento brindado a cada menor, j* %isponer el r;gimen educativo de los menores asistidos de acuerdo con las caracter-sticas personales de ellos, teniendo por ob*eto enaltecer la dignidad de la persona 1umana y la me*or aptitud para la convivencia social. L* &rganizar e informatizar el registro de menores asistidos y el de instituciones y servicios oficiales y privados de proteccin de menores y de personas discapacitadas. _) %ictar normas referentes al contralor y registro de las instituciones privadas de asistencia y proteccin de menores y de personas discapacitadas0 promover las acciones necesarias para el cumplimiento de dic1as normas y emitir opinin previa al otorgamiento de la personer-a *ur-dica de aqu;llas, en el orden nacional, m* 'restar apoyo a los egresados de los institutos a su cargo, asisti;ndoles directamente, a trav;s de asociaciones de e+alumnos o de otras organizaciones no gubernamentales. n* $ener representacin necesaria ante todos los organismos oficiales de asesoramiento y contralor en materia de medios de comunicacin y velar por el cumplimiento de la legislacin vigente respecto de proteccin de menores, n* 'romover la realizacin de congresos, seminarios y encuentros de carcter cient-fico, y participar mediante representantes en los que organicen otras entidades. o* Hrindar asesoramiento t;cnico administrativo en materia espec-fica a autoridades nacionales, provinciales y municipales que lo requiriesen, y evacuar consultas de organismos no gubernamentales que *ustifiquen su inter;s en el tema, p* 'articipar en convenios de colaboracin internacional en materia de su competencia, en las que sea parte el "stado Nacional, y ser contraparte en los programas de apoyo espec-fico del rea, 9* 4ealizar estudios y evaluaciones tendientes a avanzar 1acia una progresiva descentralizacin y desburocratizacin del organismo y sus programas (art. Bo, decr. =FIF_CI). !a ley B>.C>F, que organiza el Ministerio ',blico en el orden nacional, atribuye a los defensores p,blicos de menores funciones propias del patronato. As-, los 1abilita para asesorar a los menores y a sus representantes necesarios, parientes y otras personas que puedan resultar responsables por sus actos, para la adopcin de todas las medidas vinculadas con la proteccin de aqu;llos (art. D>, inc. d*> requerir a las autoridades *udiciales la adopcin de medidas tendientes a me*orar la situacin de los menores cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atencin que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren, tomar por s- solos en su caso medidas urgentes propias de la representacin promiscua que e*ercen (art. D>, inc. e)0 peticionar a las autoridades *udiciales la aplicacin de las medidas pertinentes para la proteccin integral de los menores e incapaces e+puestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud f-sica o moral, con independencia de su situacin familiar o personal (art. D>, inc. _)0 concurrir con la autoridad *udicial en el e*ercicio del patronato del "stado nacional con el alcance establecido en la ley respectiva (art. D>, inc. g*> citar y 1acer comparecer a personas a su despac1o cuando a su *uicio sea necesario para pedir e+plicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando est; afectado el inter;s de los menores (art. D>, inc. i*> e inspeccionar peridicamente los establecimientos de internacin, guarda, tratamiento y reeducacin de menores, sean p,blicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad *udicial y al defensor general de la Nacin sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y m;dico para cada internado, as- como el cuidado y atencin que se les otorgue (art. D>, inc. j*.

XLIII.- C6RATELA (XLIV ' T2) 1.- CONCEPTO "n nuestro derec1o, la c,ratela general es el derec1o de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. "+isten tambi;n supuestos de c,ratela especial, fuera de una institucin vinculada ms por la denominacin que por su carcter, la c,ratela de bienes. "l art. >FN del .d. .ivil dispone que 4se da curador al mayor de edad incapa7 de administrar sus .ienes4. A<ade el art. >FC que 4son incapaces de administrar sus .ienes/ el demente aun9ue tenga inter5alos l6cidos/ y el sordomudo 9ue no sa.e leer ni escri.ir4. "n verdad, la c,ratela corresponde a los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, mayores de edad e interdictos, y a los in1abilitados por condena penal (arts. DO, inc. E, =>= y =DE, .d. .ivil, y art. =B, .d. 'enal). .orresponde tam bi;n el nombramiento de curador a las personas por nacer que 1ubieren de adquirir bienes por donacin o 1erencia (art. F>) y a los in1abilitados (art. =DB .is/ seg,n ley =O.O==). 2.- R-GIMEN LEGAL "l r;gimen legal de la tutela es e+tensivo a la c,ratela. %ice en tal sentido el art. >OD del .d. .ivil que 4los declarados incapaces son considerados como los menores de edad/ en cuanto a su persona y .ienes. Las leyes so.re la tutela de los menores se aplicar1n a la curadur+a de los incapaces4.

152
3.- CUIDADO DEL INTERDICTO "l curador del incapaz mayor de edad tiene un deber espec-fico 2que no tiene el tutor2, a cuyo cumplimiento debe enderezar su gestin y aplicar preferentemente las rentas de los bienes: la curacin del incapaz. 4La o.ligacin principal del curador del incapa7 ser1 cuidar 9ue reco.re su capacidad/ y a este o.jeto se han de aplicar con pre2erencia las rentas de sus .ienes4 (art. >N=). !a internacin del interdicto y su traslado fuera de la 4ep,blica deben ser *udicialmente autorizados. /g_ demente no ser1 pri5ado de su li.ertad personal sino en los casos en 9ue sea de temer 9ue/ usando de ella/ se da@e a s+ mismo o da@e a otros. No podr1 tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autori7acin judicial4 (art. >NB, prr. primero). /gO declarado incapa7 no puede ser transportado 2uera de la Cep6.lica sin expresa autori7acin judicial/ dada por el consejo cuando menos/ de dos m:dicos/ 9ue declaren 9ue la medida es con5eniente a su salud4 (art. >NE).

153
4.- CATEGOR AS .omo la tutela, la c,ratela puede ser general o especial, y aqu;lla, a su vez, leg-tima, dativa o testamentaria. #in embargo, a la inversa de lo que ocurre con la tutela, la c,ratela testamentaria es e+cepcional y prevalece sobre ella la c,ratela leg-tima. 4.1.- C6RATELA LEG TIMA !a c,ratela leg-tima corresponde, en ese orden, al cnyuge, los 1i*os mayores de edad y los padres. 4;l marido es el curador leg+timo y necesario de su mujer/ declarada incapa7/ y :sta es curadora de su marido4 (art. >OF). 'redomina el criterio 2slo discutido por Mac1ado2 de que la c,ratela del cnyuge no tiene lugar en caso de separacin personal, y ni aun en el de separacin de 1ec1o. "l art. >OO del .d. .ivil dispon-a que /los 1i*os varones mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. #i 1ubiere dos o ms 1i*os, el *uez elegir el que deba e*ercer la c,ratela/. "l art. N o, apartado segundo, de la ley ==.EDO permiti su e*ercicio tambi;n a las 1i*as mu*eres a falta de 1i*os varones: /!a c,ratela leg-tima del padre o de la madre incapaces podr ser e*ercida por sus 1i*as mu*eres mayores de edad 2sean solteras, casadas, divorciadas o viudas2 en el caso de que no pu dieran e*ercerla sus 1i*os varones/. !a ley =O.O== suprimi ese orden de prelacin al modificar la primera de esas disposiciones y derogar la segunda. "l actual te+to del art. >OO dice: 4Los hijos mayores de edad/ son curadores de su padre o madre 5iudo declarado incapa7. 8i hu.iera dos o m1s hijos el jue7 elegir1 el 9ue de.a ejercer la c6ratela4. 'or ,ltimo, el art. >ON (te+to seg,n ley BE.D=D) dice que 4el padre o la madre/ son curadores de sus hijos solteros/ di5orciados o 5iudos 9ue no tengan hijos mayores de edad/ 9ue puedan desempe@ar la curadur+a4. 4.2.- C6RATELA TESTAMENTARIA "l art. >OC establece: 4;n todos los casos en 9ue el padre o madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad/ podr1 tam.i:n nom.rar curadores por testamento a los mayores de edad/ dementes o sordomudos4. !a c,ratela testamentaria 2a diferencia de la tutela testamentaria, que prevalece sobre la leg-tima2 slo puede tener lugar cuando al ,ltimo de los padres sobrevivientes 1abr-a correspondido la c,ratela leg-tima. "s decir, cuando el incapaz es soltero, o es viudo, divorciado o separado sin 1i*os mayores de edad. 4.3.- C6RATELA DATIVA "l .digo no contiene norma alguna sobre c,ratela dativa. #on aplicables, pues, las de la tutela dativa. #e designar entonces un curador dativo cuando no sea posible atribuir la c,ratela leg-tima ni 1aya sido designado curador testamentario. 4.4.- C6RATELA ESPECIAL .orresponde la designacin de un curador especial en todos los casos en que, si se tratase de menores su*etos a tutela, 1abr-a de designarse un tutor especial. "s decir, cuando los intereses del incapaz est;n en oposicin con los de su curador (arts. F= y ECO, inc. >)0 cuando sus intereses est;n en oposicin con los de otro incapaz que tuviese un curador co m,n, o con los de un menor del cual su curador sea tutor (art. ECO, inc. D)0 cuando adquieran bienes con la clusula de ser administra dos por persona designada, o de no ser administrados por el curador (art. ECO, inc. F), cuando tengan bienes fuera del lugar de la *urisdiccin del *uez de la c,ratela, que no puedan ser convenientemente administrados por el curador (art. ECO, inc. O)0 cuando 1aya negocios o se trate de ob*etos que e+i*an conocimientos especiales o una administracin distinta (art. ECO, inc. N). #on tambi;n supuestos de c,ratela especial: la de la persona por nacer que 1aya de adquirir bienes por donacin o 1erencia (art. F>), la del menor que contrae matrimonio con venia *udicial y desea otorgar convencin prenupcial (art. =BBD), y la del curador provisional que representa al denunciado en el proceso de declaracin *udicial de demencia (art. =>N). !.- CONCLUSI#N DE LA C6RATELA !a c,ratela concluye por los mismos motivos de la tutela, pero adems por la cesacin de la causa que le dio origen, esto es, por la re1abilitacin del interdicto o del in1abilitado. "l art. >N> dice: 4Besando las causas 9ue hicieron necesaria la c6ratela cesa tam.i:n :sta por la declaracin judicial 9ue le5ante la interdiccin4. ".- C6RATELA DE &IENES "n principio, la c,ratela de bienes es una institucin distinta de la c,ratela en general, cuya finalidad es la administracin de bienes cuyo propietario no est determinado. #in embargo, el .digo 2con discutible acierto2 e+tiende la denominacin a ciertos casos de administracin de bienes sobre cuya propiedad no e+isten dudas, pero que se caracteriza por limitarse a la gestin patrimonial sin ir acompa<ada del gobierno de la persona del propietario. !os casos de c,ratela de bienes propiamente dic1a son los siguientes:

a.

A7#"N. A # M'!". .uando una persona 1aya desaparecido de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin 1aber de*ado apoderado, o cuando e+ista ;ste pero sus poderes sean insuficientes, no desempe<e convenientemente el mandato o ;ste 1aya caducado, el *uez, a pedido de la parte interesada, puede designar un curador a sus bienes siempre que el cuidado de ;stos lo e+igiere (ley =>.EC>, art. =D). %eclarada la ausencia se designa al curador, y para su designacin son preferidos los parientes idneos del ausente, en el siguiente orden: o) el cnyuge, cuando conserve la vocacin 1ereditaria o subsista la sociedad conyugal0 Bo) los 1i*os0 Eo) el padre o la madre0 >M) los 1ermanos y t-os0 D o) los dems parientes en grado sucesible (ley =>.EC>, art. =C). A7#"N. A .&N '4"#7N. AN %" FA!!". M "N$& . 'romovido el proceso de declaracin de ausencia con presuncin de

b.

154
fallecimiento, el *uez debe designar curador a los bienes del ausente siempre que no 1ubiere mandatario con poderes suficientes, lo 1ubiere pero no desempe<are convenientemente el mandato, y no 1ubiese sido designado curador conforme al art. =C de la ley =>.EC> (ley =>.EC>, art. BD).

c.

#7."# AN 4"'7$A%A GA.AN$". "l art. >NF del .d. .ivil dispone que 4se dar1 curador a los .ienes del di2unto cuya herencia no hu.iese sido aceptada/ si no hu.iese al.acea nom.rado para su administracin4. #e trata del supuesto en que la 1erencia a,n no 1a sido reputada vacante, pues el de reputacin de vacancia est previsto por el art. EDEC, seg,n el cual, cuando tras ser citados por edictos los que se crean con derec1o a la sucesin o sea repudiada la 1erencia por el 1eredero, nadie se 1aya presentado, debe ser designado curador. "n este caso, el art. ED>I dice que 4todos los 9ue tengan reclamos 9ue hacer contra la sucesin/ pueden solicitar ]que^ se nom.re un curador de la herencia. ;l jue7 puede tam.i:n nom.rarlo de o2icio a solicitud del 2iscal4. A su vez, el art. OEE del .d. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin esta blece que una vez vencido el plazo de citacin de los que se consideraren con derec1o a los bienes de*ados por el causante sin 1aberse presentado 1erederos, la sucesin se reputar vacante y se designar curador al representante de la autoridad encargada de re cibir las 1erencias vacantes. "n cambio, el .d. 'roc. .ivil y .om. de la 'rov. de Huenos Aires 2ms acorde con la distincin de los arts. >NF y ED>I del .d. .ivil2 prev; la designacin de curador provisional y de curador definitivo0 el nombramiento del primero tiene lugar cuando se denuncia una 1erencia como vacante y recae en el fiscal del "stado o en el letrado que lo represente, conforme a la ley (art. OFN), y el del segundo 2que debe recaer en quien fue curador provisional2una vez vencido el plazo de citacin por edictos sin que se presente 1eredero que *ustifique su t-tulo y acepte la 1erencia, caso en el cual ;sta se reputa vacante (art. OOI). "l art. >NO dispone que 4si hu.iese herederos extranjeros del di2unto/ el curador de los .ienes hereditarios ser1 nom.rado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a 9ue los herederos pertene7can4. !a intervencin de los cnsules e+tran*eros est reglamentada por la ley =FE, que la admite cuando fallece a. intestato alg,n e+tran*ero sin de*ar descendientes, ascendientes ni cnyuge leg-timo, p,blicamente reconocidos como tales, residentes en el pa-s, o con testamento, si fuesen e+tran*eros los 1erederos y estuviesen ausentes ;stos y el albacea testamentario (art. o), con tal de que la nacin a que pertenecen acuerde igual derec1o a los cnsules argentinos (art. =E). #u intervencin se limita a sellar los bienes muebles y papeles del difunto, 1aci;ndolo saber antes a la autoridad local, y a nombrar albaceas dativos (art. E o)0 dic1a enunciacin de funciones se 1a considerado ta+ativa, y su intervencin no e+cluye a la del .onse*o Nacional de "ducacin. $ambi;n se 1an reconocido facultades a los cnsules e+tran*eros en tratados anteriores al .digo .ivil0 tales el celebrado con 5ran Hreta<a en =NBD (art. =E) y con el reino de 'rusia en =NDO (art. Co). #7."# AN A."'$A%A .&N H"N"F . & %" NG"N$A4 & . .uando el 1eredero ,nico o todos los 1erederos 1an aceptado la 1erencia con beneficio de inventario y deben entablar demanda contra la sucesin, corresponde la designacin de un curador a ;sta para que intervenga en el proceso (art. EEOO). AHAN%&N& %"! H "N J '&$".A%& '&4 "! $"4."4 '&#""%&4 . .uando el tercer poseedor del bien 1ipotecado e*erce el derec1o de abandonarlo (art. E=FC), el *uez debe nombrar un curador contra el cual se siga la e*ecucin (art. E=O>).

d.

e.

"l .digo prev; tambi;n la designacin de un curador provisional 2que tambi;n ser-a de bienes, conforme a la terminolog-a del .digo2 al presunto insano cuando, promovido el proceso de insania, ;sta aparece notoria e indudable (art. =>N). Algunos au tores, como Mac1ado, sostienen que tambi;n es c,ratela de bienes la c,ratela especial de las personas por nacer. .on relacin al n,mero 2y a diferencia de la c,ratela en general que, como la tutela, es unipersonal2 el art. >ND del .d. .ivil dispone que 4los curadores a los .ienes podr1n ser dos o m1s/ seg6n lo exigiese la administracin de ellos4. 4especto de su gestin, 4los curadores de los .ienes est1n sujetos a todas las tra.as de los tutores o curadores/ y slo podr1n ejercer actos administrati5os de mera custodia o conser5acin/ y los necesarios para el co.ro de los cr:ditos y pago de las deudas4 (art. >NN). Adems: 4A los curadores de los .ienes corresponde el ejercicio de las acciones y de2ensas judiciales de sus represen tados> y las personas 9ue tengan cr:ditos contra los .ienes/ podr1n hacerlos 5aler contra los respecti5os curadores4 (art. >NC). Finalmente, el art. >CI dispone que 4la curadur+a de .ienes se aca.a por la extincin de :stos/ o por ha.erse entregado a a9uellos a 9uienes pertenec+an4.

- RELACIONES JURIDICAS ENTRE PARIENTES XLIV.- PARENTESCO (XLV ' T2) 1.- CONCEPTO Y CLASES. "l art. E>D del .d. .ivil define al parentesco como 4el 5+nculo su.sistente entre todos los indi5iduos de los dos sexos/ 9ue descienden de un mismo tronco4. !a definicin es viciosa. Fuera de que debi decir /e+istente/, y no /subsistente/, corresponde 2como se ver enseguida2 a un solo tipo de parentesco, el parentesco por consanguinidad. 9 ni aun as- es e+acta, pues los parientes consangu-neos no son slo los que descienden de un antecesor com,n sino tambi;n aquellas personas de las cuales una desciende de la otra. 'or consiguiente, el concepto debe ser rectificado. 'odr-a adoptarse la definicin de Horda, para quien /de una manera gene ral puede decirse que es el v-nculo *ur-dico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin/, o bien la de Sannoni, que e+presa que es /el v-nculo e+istente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopcin/. "sta ,ltima definicin enuncia, a la vez, las tres clases de parentesco: por consanguinidad, por afinidad, y derivado de la adopcin. "l parentesco por consanguinidad es el que e+iste entre dos personas de las cuales una desciende de la otra o ambas descien den de un antecesor com,n. "l parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consangu-neos de su cnyuge, pero no e+iste pa rentesco de ninguna clase entre los parientes de un cnyuge y los del otro: 4el parentesco por a2inidad no induce parentesco alguno para los parientes consangu+neos de uno de los cnyuges en relacin a los parientes consangu+neos del otro cnyuge4 (art. ,#%*. !a afinidad no concluye por la disolucin del matrimonio del cual deriva. &tra cosa ocurr-a en el derec1o romano y el franc;s antiguo,

155
situacin traducida en ;ste por la m+ima recogida por !oysel: 4mort ma 2ilie/ mort mon gendre4 (muerta mi 1i*a, muerto mi yerno). "n cambio, el derec1o cannico estableci la subsistencia de la afinidad a pesar de la disolucin del matrimonio, principio que nuestra legislacin no consagra en forma e+pl-cita pero que deriva inequ-vocamente de la circunstancia de considerarse impedimento matrimonial a la afinidad (art. =FF, inc. >, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.D=D). "n efecto, tal impedimento slo tiene sen tido una vez disuelto el matrimonio del cual deriva, pues de no ser as- e+istir-a el impedimento de ligamen. "n cuanto al parentesco por adopcin, es el que deriva de esta institucin (ver, a este respecto, ` DIF, DIO, D=B a D=N). 2.- C#MPUTO DEL PARENTESCO .onforme al art. E>F del .d. .ivil, 4la proximidad del parentesco se esta.lece por l+neas y grados4. 5rado es 4el 5+nculo entre dos indi5iduos/ 2ormado por la generacin4 (art. E>O, parte primera). !-nea es 4la serie no interrumpida de grados4 (art. E>O, parte segunda). #eg,n el art. E>C del .digo, hay tres l+neas) la l+nea descendente/ la l+nea ascendente y la l+nea colateral4> en realidad 1abr-a dos, la l-nea recta y la l-nea colateral, ya que la descendente y la ascendente son una misma, la l-nea recta, que puede ser calificada as- seg,n el punto de vista desde el cual se la contemple. %ice el art. EDI que 4se llama l+nea descendente/ la serie de grados o generaciones 9ue unen el tronco com6n con sus hijos/ nietos y dem1s descendientes4, y el ED= que 4se llama l+nea ascendente la serie de grados o generaciones 9ue ligan al tronco con su padre/ a.uelo y otros ascendientes4. "n cuanto a la l-nea colateral, es la sucesin de grados que e+iste entre una persona y otra por medio de las l-neas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor com,n. 4La primera l+nea colateral parte de los ascendientes en el primer grado/ es decir/ del padre y madre de la persona de 9ue se trate/ y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridadM (art. ED>). 4La segunda/ parte de los ascendientes en segundo grado/ es decir/ de los a.uelos y a.uelas de la persona de 9ue se trate/ y comprende al t+o/ al primo hermano/ y as+ los dem1s4 (art. EDD). 4La tercera l+nea colateral parte de los ascendientes en tercer grado/ es decir/ de los .isa.uelos y .isa.uelas/ y comprende sus descendientes. =e la misma manera se procede para esta.lecer las otras l+neas colaterales/ partiendo de los ascendientes m1s remotos4 (art. EDF). $ronco es 4el grado de donde parten dos o m1s l+neas4 (art. E>N), es decir, el antecesor com,n de dos parientes colaterales. %e esta definicin se desprende que est mal usado el vocablo 4tronco4 en el ya transcripto art. ED=, pues el descendiente no puede ser tronco de su ascendiente. 4ama es cada una de las l-neas que parten del tronco, 4por relacin a su origen4 (art. E>N). "n la l-nea recta, el parentesco se computa por generaciones, de manera que el n,mero de grados equivale al de generaciones. "n este sentido el art. EDB e+plica: 4;n la l+nea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. As+/ en la l+nea descendente el hijo est1 en el primer grado/ el nieto en el segundo/ el .isnieto en el tercero/ as+ los dem1s. ;n la l+nea as cendente/ el padre est1 en el primer grado/ el a.uelo en el segundo/ el .isa.uelo en el tercero/ etc:tera4. 4;n la l+nea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones/ remontando desde la persona cuyo parentesco se 9uiere compro.ar hasta el autor com6n> y desde :ste hasta el otro pariente. As+/ dos hermanos est1n en el segundo grado/ el t+o y el so.rino en el tercero/ los primos hermanos en el cuarto/ los hijos de primos hermanos en el sexto/ y los nietos de primos herma nos en el octa5o/ y as+ en adelante4 (art. EDE). "ntre los 1ermanos, deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos sus derec1os son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. %ice el art. EFI: 4Los hermanos se distinguen en .ilaterales y unilaterales. 8on hermanos .ilaterales los 9ue proceden del mismo padre y de la misma madre. 8on hermanos unilaterales los 9ue proceden del mismo padre/ pero de madres di5ersas/ o de la misma madre pero de padres di5ersos4> agrega el EF=: 4Buando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre/ tienen el nom.re de hermanos paternos> cuando proceden de la misma madre/ se llaman hermanos maternos4. "n cuanto a la afinidad, su cmputo equivale al que e+iste entre el cnyuge y su pariente consangu-neo. /!a proximidad del parentesco por a2inidad se cuenta por el n6mero de grados en 9ue cada uno de los cnyuges estu5iese con sus parientes por consan guinidad. ;n la l+nea recta/ sea descendente o ascendente/ el yerno o nuera est1n rec+procamente con el suegro o suegra/ en el mismo grado 9ue el hijo o hija/ respecto del padre o madre/ y as+ en adelante. ;n la l+nea colateral/ los cu@ados o cu@adas entre s+ est1n en el mismo grado 9ue entre s+ est1n los hermanos o hermanas. 8i hu.o un precedente matrimonio/ el padrastro o madrastra en relacin a los entenados o entenadas/ est1n rec+procamente en el mismo grado en 9ue el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera4 (art. EFE). 3.- EFECTOS JUR DICOS DEL PARENTESCO "l parentesco produce consecuencias *ur-dicas en diversos campos del derec1o a) BI(IL;8. %entro del derec1o civil las principales son las siguientes:

1$ "s la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y adopcin (art. =FF, incs. = a >, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D). 2$ 1$ 3$ 4$
"s fuente de la obligacin alimentaria legislada en los arts. EFO a EOF del .d. .ivil. "s fuente de la vocacin sucesoria a. intestato. &torga el derec1o de oponerse a la celebracin del matrimonio (art. =OO, incs. B y E, .d. .ivil, te+tos seg,n ley BE.D=D).

.onfiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del matrimonio (arts. B=C y BBI, inc. B, .d. .ivil, te+ 2 tos seg,n ley BE.D=D).

5$ .onfiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insania (art. =>>, inc. B, .d. .ivil), interdiccin por sor2 domudez (art. =DF, .d. .ivil) e in1abilitacin *udicial (art. =DB .is/ primer prrafo in 2ine/ .d. .ivil). 6$ mpone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, ba*o sancin de privacin del derec1o a ;sta (art. EON, .d. .ivil). 8$ &torga el derec1o a la tutela y a la c,ratela leg-tima (arts. ECI, >OO y >ON, .d. .ivil), y de reclamar por los abusos de los tutores y curadores (art. >=>, .d. .ivil). 9$
&torga el derec1o al beneficio de competencia (art. NII, incs. = y E, .d. .ivil).

10$ n1abilita al oficial p,blico para actuar como tal en los asuntos en que estn interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. CND, .d. .ivil). 11$
.ivil). n1abilita para ser testigos en los instrumentos p,blicos a los parientes en igual grado del oficial p,blico (art. CCI, .d.

156

12$ &torga el derec1o de declarar la e+istencia del embarazo a fin de que se provea a la representacin de la persona por nacer (arts. FD y FF, .d. .ivil, inc. =). Fuera de esos efectos directos, a trav;s del inter;s que determina la vocacin sucesoria, los 1abilita para pedir la declaracin de ausencia y designacin de curador (ley =>.EC>, art. =O), as- como la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (ley =>.EC>, art. B>), promover la accin de impugnacin de la paternidad (art. BDN, .d. .ivil) y la de impugnacin del reconocimiento (art. BFE, .d. .ivil), as- como todas las acciones tendientes al reconocimiento o la proteccin de su derec1o sucesorio. b) 0;NAL;8. "n el campo del derec1o penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como e+imente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva. "s agravante de los delitos de 1omicidio (art. NI, inc. =, .d. 'enal), 1omicidio en estado de emocin violenta y preterintencio2nal (art. NB), lesiones (art. CB), abuso de armas (art. =ID), abusos se+uales (arts. ==C, inc. ./ y =BI), corrupcin (art. =BD, prr. ,ltimo), prostitucin (art. =BD .is/ prr. ,ltimo) y privacin de la libertad (arts. =>B, inc. B, =>B .is/ =>>, y =>> .is/ prr. ,ltimo), as- como en la cooperacin en los delitos contra la integridad se+ual en general (art. =EE). "s e+imente de responsabilidad por los 1urtos, defraudaciones o da<os entre cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en l- nea recta, y entre 1ermanos y cu<ados que viviesen *untos (art. =ND, .d. 'en.) y por el encubrimiento de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. BOC). Finalmente, es uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar (ley =E.C>>, arts. o 2modificado por ley B>.BNF20 BM, incs. a/ . y d/ y " .is 2te+to seg,n ley B>.IBC2). c) 0C!B;8AL;8. "n el orden procesal, el parentesco por consanguinidad o afinidad in1abilita para ser testigo, salvo que sea al solo efecto de reconocer firmas (art. >BO, .d. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin0 art. >BD, id. de la 'rov. de Hs. Aires). "l .digo 'rocesal de Mendoza e+tiende la in1abilidad a colaterales en segundo grado, tutores y pupilos, pero la e+cluye en los procesos de filiacin o discusin sobre el estado de familia (art. BB>)0 el de #anta Fe, con igual e+tensin pero con la e+cepcin de los asuntos que versen sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defuncin de tales personas (art. B=O)0 el de ?u*uy permite al testigo negarse a declarar si su respuesta puede e+poner a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad a sufrir da<o econmico inmediato, des1onor o proceso penal (art. E>>). "l .digo 'rocesal 'enal de la Nacin pro1ibe denunciar al ascendiente, descendiente o 1ermano, a menos que el delito aparezca e*ecutado en per*uicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms pr+imo que el que lo liga con el imputado (art. =ON)0 declarar en contra del imputado a sus ascendientes, descendientes o 1ermanos a menos que el delito aparezca e*ecutado en per*uicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o ms pr+imo que el que lo liga con el imputado (art. B>B). Adems dispone la facultad de abstenerse de testificar en contra del imputado, otorgada a sus parientes colaterales 1asta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad0 y a sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca e*ecutado en su per*uicio o contra un pariente suyo de grado igual o ms pr+imo que el que lo liga con el imputado (art. B>E). "n cuanto al .d. 'roc. 'enal de la 'rovincia de Huenos Aires, su art. BE> pro1ibe declarar a las mismas personas enunciadas en el art. B>B del nacional y el art. BNN contiene una norma similar al art. =ON del .digo nacional. Adems, el parentesco es elemento de algunas de las causales de recusacin y e+cusacin de los magistrados, funcionarios *udiciales, au+iliares y peritos (art. =O, incs. = y B, .d. 'roc. .ivil y .om. de la Nacin0 id. de la 'rov. de Hs. As., arts. DD, incs. B a >, F, O y =B0 FE, O= y BDF, .d. 'roc. 'enal de la Nacin0 art. >O, incs. E al O y =B0 DE y D>, .d. 'roc. 'enal de la 'rov. de Hs. Aires).
4.- DEREC$O DE VISITA #in norma legal que lo estableciese, la *urisprudencia reconoc-a el derec1o de visita de los abuelos, sobre la base de la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los leg-timos afectos que derivan de este orden de relaciones. Fue, pues, un efecto *ur-dico del parentesco que 1ab-a sido creado por la *urisprudencia, la que tambi;n 1ab-a admitido el derec1o de los padres de oponerse a las visitas de los abuelos si acreditaban que ellas implicaban desmedro para sus 1i*os o su autoridad paterna. "n =COD esos principios fueron llevados al .digo .ivil, ampliando aun su campo de aplicacin, mediante la sancin de la ley B=.I>I, que incorpor a dic1o cuerpo legal un nuevo art-culo, el EOF .is/ que establece: 4Los padres/ tutores o curadores de los menores o incapaces/ o 9uienes tengan a su cuidado personas mayores de edad en2ermas o imposi.ilitadas/ de.er1n permitir las 5isitas de los parientes 9ue con2orme a las disposiciones del presente cap+tulo/ se de.an rec+procamente alimentos. 8i se dedujere opo sicin 2undada en posi.les perjuicios a la salud moral o 2+sica de los interesados/ el jue7 resol5er1 en tr1mite sumario lo 9ue corresponda/ esta.leciendo en su caso el r:gimen de 5isitas m1s con5eniente de acuerdo con las circunstancias del caso4. %e tal modo, quedan ampliados tanto el su*eto activo como el su*eto pasivo del derec1o de visita. #on su*etos activos no slo los abuelos u otros ascendientes, sino tambi;n los descendientes, los 1ermanos y los afines en primer grado. !os su*etos pasivos no son ,nicamente los menores de edad sino igualmente los mayores incapaces, enfermos o imposibilitados. "n cuanto al derec1o de oposicin, se 1a perfeccionado el criterio *urisprudencial al contemplar como fundamento de ella la posibilidad de per*uicios a la salud moral o f-sica de los menores, incapaces, enfermos o imposibilitados. "n opinin de 5uastavino, la norma reglamenta el e*ercicio de las visitas por los parientes a quienes se confiere un derec1o sub*etivo de efectuarlas, pero ello no quitar-a que otros parientes pudiesen invocar un inter;s leg-timo protegible en la medida en que coincidiese con el inter;s superior de las personas a visitar. %ic1os parientes ser-an: los padres de sangre respecto de sus 1i*os adoptados simplemente por otras personas, y los dems parientes no vinculados por deberes alimentarios rec-procos (t-os, sobrinos y primos). "n general coincido con esa opinin, con la salvedad de que estimo que los padres del adoptado simplemente estn compren didos en el art. EOF .is/ ya que la adopcin simple no e+tingue su obligacin alimentaria. #in embargo, la rec1aza #ambrizzi, que no admite que se la disponga coercitivamente al considerar que es un derec1o de quienes e*ercen la patria potestad el de aceptar visitas de otros parientes o rec1azarlas. $ambi;n admite 5uastavino que puedan invocar inter;s leg-timo para las visitas algunas personas cuyo contacto con los visitados pueda favorecer el desarrollo espiritual o ps-quico de ;stos, como los padrinos o la esposa del tutor.

XLV.- ALIMENTOS (XLVI 'T2) 1.- CONCEPTO Y ALCANCE #e entiende por alimentos el con*unto de medios materiales necesarios para la e+istencia f-sica de las personas, y en ciertos casos tambi;n para su instruccin y educacin. #u alcance est fi*ado por el art. EOB del .d. .ivil, seg,n el cual /_a prestacin de alimentos comprende lo necesario para la su.sistencia/ ha.itacin y 5estuario correspondientes a la condicin del 9ue la reci.e/ y tam.i:n lo necesario para la asistencia en las en2ermedades4.

157
#e consideran comprendidos en la obligacin alimentaria gastos ordinarios y e+traordinarios. !os primeros son los de subsistencia, 1abitacin y vestuario. !os gastos e+traordinarios son los de enfermedades 2asistencia m;dica, gastos de farmacia, intervenciones quir,rgicas, internacin, etc.2, los funerarios por sepelio del alimentado, gastos de mudanza, provisin de libros de estudio y litise+pensas. "n cambio, no se comprenden los gastos superfluos o impuestos por el lu*o, la prodigalidad o el vicio, ni los de esta 2 blecimiento o constitucin de dote. 2.- FUENTES DE LA O&LIGACI#N ALIMENTARIA. !a obligacin alimentaria puede provenir de la ley, de convencin o de testamento. !a ley la impone 2dentro del derec1o de familia2 como efecto o consecuencia del matrimonio, de la patria potestad y del parentesco. Fuera del derec1o de familia tambi;n e+iste un supuesto de obligacin alimentaria de fuente legal: la impuesta al donatario en favor del donante (art. =NEO, .d. .ivil). 'or convencin tambi;n podr-a establecerse un derec1o alimentario, pero en ese caso se tratar-a de una obligacin patrimonial como cualquier otra, no su*eta a los caracteres y condiciones del derec1o alimentario derivado del parentesco. Finalmente, el derec1o a alimentos puede tener su origen en una disposicin testamentaria. "s posible 1acer un legado de ali mentos o establecer la obligacin de su pago como carga de otra disposicin testamentaria, sea institucin de 1eredero o legado. "l legado de alimentos est legislado en el art. EOCI del .d. .ivil, y el cargo de pagar alimentos estar-a regido analgicamente por esa disposicin. 3.- RE(UISITOS !os requisitos para la e+istencia del derec1o alimentario estn dados por el art. EOI del .d. .ivil, que e+presa: 4;l pariente 9ue pida alimentos/ de.e pro.ar 9ue le 2altan los medios para alimentarse/ y 9ue no le es posi.le ad9uirirlos con su tra.ajo/ sea cual 2uese la causa 9ue lo hu.iere reducido a tal estado4. !os requisitos son, pues, dos: la falta de medios de subsistencia, trtese de bienes o rentas, y la imposibilidad de adquirirlos con su traba*o. 'ero tambi;n es necesaria la posibilidad econmica del pariente a quien los alimentos se solicitan

158
4.- FORMA $ericamente, la obligacin alimentaria puede ser satisfec1a de dos maneras: en dinero, es decir, mediante. !a entrega al alimentado de una pensin0 y en especie, mediante el alo*amiento del alimentado en la casa del alimentante y el sumi nistro de vestimenta, comidas, etc;tera. !.- CARACTERES DEL DEREC$O ALIMENTARIO "l derec1o alimentario constituye una consecuencia de orden puramente patrimonial del parentesco o 2si se tiene en consideracin tambi;n al que deriva del matrimonio y al que resulta de la patria potestad2 del estado de familia. 'or estar -ntimamente unido a ;ste, le alcanzan sus caracteres fundamentales, que 2en principio2 no son aplicables a los derec1os puramente patrimoniales. %e a1- que es inalienable, irrenunciable, imprescriptible e in1erente a la persona. a) ING;C;NBIA 0;C8!NAL. "l derec1o y la obligacin de alimentos son in1erentes a las personas de acreedor y deudor, es decir, son derec1o y obligacin que no se transmiten a los 1erederos de acreedor ni de deudor (art. >CN, .d. .ivil) y el primero no puede ser e*ercido por los acreedores del beneficiario

b) INALI;NA ILI=A=. "l derec1o a los alimentos es inalienable. $ambi;n lo dice e+pl-citamente la parte segunda del art. EO> del .d. .ivil, por el cual no puede 4trans2erirse por acto entre 5i5os4. .omo consecuencia de la incesibilidad, tampoco es posible 4constituir a terceros derecho alguno so.re la suma 9ue se destine a los alimentos4 (art. EO>, parte tercera). "s decir, el derec1o a los alimentos no puede ser gravado. $ambi;n dispone el art. EO>, en su ,ltima parte, que la pensin alimentaria no puede 4ser em.argada por deuda alguna4. "l embargo no podr-a ser trabado, pues, ni siquiera por cr;ditos de naturaleza alimentaria. 'ero la inembargabilidad se refiere a las cuotas futuras0 las vencidas podr-an ser embargadas por el cesionario de ellas o por cr;ditos de naturaleza alimentaria. c) ICC;NANBIA ILI=A=. "l derec1o a los alimentos es irrenunciable (art. EO>, parte segunda). 7na vez ms 1a de se<alarse que la irrenunciabilidad 1ace al derec1o a los alimentos en s-, pero nada obsta para la renuncia al cobro de las cuotas devengadas. d) IK0C;8BCJ0?I IA=A=. Ning,n te+to legal establece la imprescriptibilidad de la accin de alimentos, pero la doctrina le reconoce ese carcter en forma unnime, fundada en que se trata de un derec1o que se renueva d-a a d-a en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario. #in embargo, puede prescribir el derec1o de cobrar las cuotas ya vencidas. !a prescripcin ser-a la de cinco a<os de todo lo pagadero en cuotas (art. >IBO, inc. =, .d. .ivil), pero si e+iste sentencia es aplicable la de diez a<os de la actio judicati. e) C;BI0C!BI=A=. 'or ,ltimo, e+iste un carcter del derec1o alimentario que no es esencial, pero que nuestra ley establece, en la ,ltima parte del art. EFO: 4La o.ligacin alimentaria entre los parientes es rec+proca4. #e trata de un carcter que se presenta e+clusivamente en la obligacin alimentaria nacida del parentesco0 no en la que deriva del matrimonio, ni de la patria potestad, nide fuentes e+tra<as al derec1o de familia, como la donacin y el testamento. ".- PARIENTES O&LIGADOS "l .digo .ivil legisla este punto en los arts. EFO y EFN, que se refieren a los parientes consangu-neos y a los afines, respectivamente. "l art. EFO, prr. primero (te+to seg,n ley BE.BF>), dice: 4Los parientes por consanguinidad se de.en alimentos en el orden siguiente) 14* Los ascendientes y descendientes. ;ntre ellos estar1n o.ligados pre2erentemente los m1s prximos en grado y a igualdad de grados los 9ue est:n en mejores condiciones para proporcionarlos. "o* Los hermanos y medio hermanos4. .ontin,a el art. EFN (te+to seg,n ley BE.BF>): 4;ntre los parientes por a2inidad 6nicamente se de.en alimentos a9uellos 9ue est1n 5inculados en primer grado4. %.- R-GIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS "l .digo .ivil fi*a, en los arts. EOD y EOF, reglas procesales relativas al *uicio de alimentos, que tienden a asegurar la inmediata y efectiva percepcin de una cuota. !os cdigos procesales establecen un procedimiento especial para la fi*acin de los alimentos, aun 2 que no siempre sus reglas concuerdan totalmente con las del .digo .ivil. "l art. EOD dispone: 4;l procedimiento en la accin de alimentos/ ser1 sumario/ y no se acumular1 a otra accin 9ue de.a tener un procedimiento ordinario> y desde el principio de la causa o en el curso de ella/ el jue7/ seg6n el m:rito 9ue arrojaren los hechos/ podr1 decretar la prestacin de alimentos pro5isorios para el actor/ y tam.i:n las expensas del pleito si se justi2icare a.soluta 2alta de medios para seguirlo4. #eg,n esta disposicin, pues, el proceso por alimentos debe ser sumario, actualmente en el orden nacional, por la ley BD.>NN, corresponde al fuero ordinario, y a pesar de ese carcter, el *uez puede fi*ar alimentos provisionales y litise+pensas a su iniciacin o durante su curso. Finalmente, el .digo 'rocesal .ivil y .omercial de la Nacin (ley =O.>D>, con las reformas de la ley BB.>E>) establece un nuevo procedimiento para el *uicio de alimentos, al cual suprime la calificacin de /provisorios/. "l peticionante debe efectuar su presentacin por escrito, acreditar el t-tulo en cuya virtud solicita los alimentos, denunciar el caudal de quien debe suministrarlos, acompa<ar la documentacin que tenga en su poder y 1aga a su derec1o, y ofrecer la prueba de que intente valerse (art. FEN). "l *uez debe ordenar la produccin de la prueba ofrecida y citar a las partes a una audiencia de conciliacin dentro de los diez d-as (art. FEC). "n caso de no comparecer el demandado, se fi*a una nueva audiencia dentro de cinco d-as, ba*o apercibimiento de establecer la cuota alimentaria conforme a las pretensiones del solicitante y las constancias del e+pediente en caso de no concurrir el demandado (art. F>I) y de tener por desistido el pedido si no lo 1ace el solicitante (art. F>=). ).- EFECTOS DE LA SENTENCIA Arts. F>> del .d. 'roc. de la Nacin y F>= del de la 'rov. de Huenos Aires0 ambas disposiciones establecen, en su prr. segundo, que 4admitida la pretensin/ el jue7 2ijar1 la suma 9ue considere e9uitati5a y la mandar1 a.onar por meses anticipados/ desde la 2echa de interposicin de la demanda4. .on respecto a la sentencia de primera instancia, el art. EOF del .d. .ivil dispone que 4de la sentencia 9ue decrete la prestacin de alimentos/ no se admitir1 recurso alguno con e2ecto suspensi5o/ ni el 9ue reci.e los alimentos podr1 ser o.ligado a prestar 2ian7a o caucin alguna de 5ol5er lo reci.ido/ si la sentencia 2uese re5ocada4. .oncordemente, el art. F>O del .d. 'roc. de la Nacin y el art. F>> del de la 'rov. de Huenos Aires disponen: 4La sentencia 9ue deniegue los alimentos ser1 apela.le en am.os e2ectos. 8i los admitiese/ el recurso se conceder1 en e2ecto de5oluti5o4 (sic0 debi decir /al solo efecto devolutivo/ o /sin efecto suspensivo/). "n cuanto a la e*ecucin de la sentencia de alimentos, es innecesario el cumplimiento de las formalidades requeridas para la e*ecucin de sentencias en general: 48i dentro de 9uinto d+a de intimado el pago/ la parte 5encida no lo hu.iere hecho e2ecti5o/ sin otra sustanciacin se proceder1 al em.argo y se decretar1 la 5enta de los .ienes necesarios para cu.rir el importe de la deuda4 (art. F>N, .d. 'roc. de la Nacin, y art. F>D, .d. 'rov. de Hs. Aires). *.- MODIFICACI#N0 CESACI#N Y CONTRI&UCI#N $oda peticin de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos se sustanciar por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. "ste trmite no interrumpir la percepcin de las cuotas ya fi*adas (art. FDI, .d. 'roc. de la Nacin, y art. F>O, de la 'rov. de Hs. Aires). !a sentencia que ordena el aumento de la pensin tiene efecto retroactivo a la fec1a de notificacin del reclamo. "n cambio, con criterio favorable al alimentado, se 1a decidido que la que dispone la reduccin produce efectos desde que queda firme. .laro est que ello es as- en cuanto a la sentencia del incidente de reduccin, no con relacin a la sentencia de se gunda instancia que disminuye la cuota fi*ada en primera instancia, pues entonces aqu;lla produce efecto retroactivo sobre las cuotas a,n no recibidas.

4especto a la contribucin de parientes de igual grado en los alimentos a que uno de ellos se oblig o fue condenado, establece el art. EO= del .d. .ivil, que 4el pariente 9ue prestase o hu.iese prestado alimentos 5oluntariamente o por decisin judicial/ no tendr1 derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo 9ue hu.iere dado/ aun9ue los otros parientes se hallen en el mismo gra do v condicin 9ue :l4. 1+.- CADUCIDAD !a *urisprudencia plenaria de la .mara Nacional de Apelaciones en lo .ivil 1a establecido que la prolongada inactividad procesal del alimentado crea la presuncin *udicial, su*eta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina, por lo tanto, la caducidad del derec1o de cobrar las cuotas atrasadas. 11.- SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA O&LIGACI#N ALI MENTARIA. "n general, la obligacin alimentaria entre parientes no ocasiona sanciones civiles, sino que otorga al alimentado la facultad de e*ecutar la sentencia que fi*a la cuota. Ms factible es la aplicacin de sanciones cuando la obligacin es entre cnyuges o de padre a 1i*o ba*o patria potestad. "n el primer caso, se 1a admitido que la falta de pago de los alimentos provisionales determine la suspensin del *uicio de divorcio. "n el segundo, que el incumplimiento del deber alimentario por parte del padre respecto del 1i*o cuya tenencia 1a sido otor gada a la madre, si es infundado por derivar de la renuencia a darle cumplimiento, y no por falta de medios materiales para 1a cerlo, puede dar lugar a la suspensin del derec1o de visita0 criterio que est actualmente en tela de *uicio en tanto se considera que esa suspensin puede redundar en per*uicio del 1i*o. $ambi;n se 1a llegado a decretar la p;rdida de la patria potestad por tal incumplimiento. "n cuanto a las sanciones penales, ellas fueron creadas por la ley =E.C>>, que tipifica el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. %ic1a ley impone la sancin de prisin de un mes a dos a<os o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos 12.- CESACI#N DE LOS ALIMENTOS !a obligacin alimentar-a cesa ipso iure por muerte del alimentante o del alimentado. 'or sentencia *udicial, cesa: a* por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fi*acin de los alimentos: me*oramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, e+istencia de parientes obligados en orden preferente, y .* por 1aber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser des1eredados (art. EOE, .d. .ivil, te+to seg,n ley BE.BF>).

- LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL 4 CAP TULO XLVII CONCU&INATO NO LEGISLA EL CC SO&RE EL CONCU&INATO0 EL MISMO NO ESTA SUJETO AL R-GIMEN DEL DER DE FLIA0 MAS ALL/ DE (UE SE LES OTORGUE DEREC$OS DESDE OTRAS REAMAS DEL DEREC$O