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La teora del dominio del hecho puesta en una encrucijada en la determinacin de la responsabilidad-penal en el marco empresarial.

Solucin desde un vrtice autopoitico. JHULIANA C. ATAHUAMN PAUCAR Miembro principal del Taller de Dogmtica penal-UNMSM. Miembro del Grupo de Investigacin de Derecho penal econmico-UNMSM. Jhuliana.Claudia@gmail.com FRANCISCO R. HEYDEGGER Miembro de rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados, S.A.C.; Coordinador acadmico del Taller de Dogmtica penal-UNMSM; Coordinador acadmico del Grupo de Investigacin de Derecho penal econmico-UNMSM; Ayudante de Ctedra de Derecho penal/Parte general-UNMSM del Dr. Javier Villa Stein; Ayudante de Ctedra de Derecho penal/Parte general, Parte especial-UNMSM del Dr. Jos Urquizo Olaechea. Heydeggerf@gmail.com Sumario: I.- Prefacio. II.- ROXIN, como punto de partida. II.1. Dificultades de la traslacin de esta postura al mbito empresarial. III.- Otras soluciones. a] Coautora. IV.- Nuestra postura personal. Resumen: Sostenemos que frente a la existencia de la verticalidad en los apartaos organizados de poder, la existencia de la verticalidad en la autora mediata y la horizontalidad en la coautora se construye normativamente y en funcin de un sistema autopoitica, por tanto las configuraciones ontolgicas de la ubicacin espacial y temporal de los partcipes no determina la responsabilidad jurdico penal. Asimismo, existe una resolucin comn del hecho puesto que nos encontramos en un sistema autopitico y hay fluidez de informaciones sean horizontales o verticales o transversales slo el significado de estas comunicaciones son valorados en el derecho penal. Tambin la divisin la empresas modernas exigen la divisin de trabajo por tanto si es que se cometen los hechos delictuosos con este tipo de divisiones de trabajo no importa la intervencin fctica den el mismo hecho sino lo que se valora para el derecho penal es la configuracin de la intervencin de los partcipes. Palabras claves: Aparatos organizados de poder, autora mediata, coautora, mbito empresarial, dominio del hecho, autopoiesis, etc.

I.- Prefacio: En los ltimo lustros hay temas que han suscitado mucha polmica en el mundo de las ciencias penales; esto es, en la Dogmtica penal -principalmente- se han ido ensayando diferentes posiciones para con la determinacin de responsabilidades en el marco empresarial, adentrndonos ms, sobre la cuestin de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa y de los directivos, sobre esto volveremos . Esta problemtica surge, sin duda, a partir de los planteamientos de dominio del hecho del profesor ROXIN, quien por los 63 planteara una doctrina para con efectos de hallar la responsabilidad penal en el marco de Estados criminales -concretamente, aparatos organizados de poder-, pinsese en el Rgimen Nazi, Rgimen de la Repblica Democrtica Alemana , y ahora ltimo en los crmenes cometidos en el perodo de los 90 de Alberto Fujimori .

Todo esto genera complejas cuestiones para poder determinar la responsabilidad de entre los miembros de una aparato de poder, sean estos Estatales o empresariales, y colateralmente a ello nos introducimos en una sistemtica de tediosa determinacin y diferenciacin, donde surgen problemas sistemticos y ya no tanto individuales; esto es, surgen nuevos desafos delictuosas frente a los baremos de imputacin que estaban diseadas para imputaciones individuales. Nos explicamos, quirase o no en el mundo actual surgen las agrupaciones para con efectos de cometer hechos delictuosos. Si en el pretrito los delitos eran cometidos por una persona natural, en el mundo contemporneo los delitos ya no son simplemente cometidos por una, sino por varias personas naturales y la cuestin se complejiza ms cuando ya se vuelve a discutir acerca de la verdadera responsabilidad penal de las propias personas jurdicas y aunado a ello surgen los macro-delitos, entonces frente a ello la Dogmtica penal no puede responder con sus instrumentos clsicos, sino por el contrario tiene que reconstruir, sistematizar o elaborar nuevas categoras para tratar de solucionar el mismo. Dicho esto, en el marco de un trabajo de magnitud tan limitada, como en la que nos enmarcamos, no es posible acoger las discusiones esgrimidas en toda su extensin, es ms, en esta contribucin nuestro objeto no es tratar sobre aparatos organizados de poder del Estado, sino de esbozar la determinacin de responsabilidad de los dirigentes en el marco de empresas, y para ello nos serviremos de diferentes posiciones que se han elaborado a partir de la postura de ROXIN y que al mismo se ha tratado de trasladar al marco empresarial y nos pronunciaremos tambin sobre la viabilidad del mismo , para finalmente sentar nuestra posicin personal . II.- ROXIN, como punto de partida: De alguna manera habamos ya adelantado que el profesor ROXIN plantea su doctrina, por los 63, de Dominio del hecho, concretamente, Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas, esta postura construye dogmticamente a partir de la Jurisprudencia y para crmenes cometidos por Estado; as el profesor nos presenta un nuevo fundamento de la autora mediata proponiendo una tercera forma del mismo , que ha diferencia de la clsica autora mediata basada en coaccin o en error, que se enraizara en la fungibilidad del ejecutor . Si bien es cierto, el hombre de detrs, conforme a la teora tradicional, se restringe a aquellos casos en que una persona, mediante coaccin o error, utiliza a otra persona como instrumento; ROXIN, por su parte, plantea una forma de autora mediata donde ya no hay presencia de deficiencias del sujeto de adelante irresponsabilidad penal- , se trata, a diferencia de la imputacin individual, de una situacin en que el hombre de detrs se sirve de un aparato, ya no de otra persona de manera directa, constituido por elementos fungibles, quienes ejecutarn las rdenes de quien domina el aparato criminal, al margen de la legalidad. En conclusin, pregona entonces, una autora mediata que slo puede ser fundamentada en el dominio que ejerce el hombre de detrs sobre una organizacin, cuya estructuracin se produce fuera del derecho y que cuenta con ejecutores reemplazables. Como el lector podr notar, el profesor ROXIN establece ciertos requisitos para la constitucin de autora mediata, por tanto si no hay presencia de los mismos no podremos aplicar la figura ya mencionada. Pero veamos muy brevemente cada uno de los presupuestos. Con respecto al dominio sobre la organizacin , debemos afirmar que implica el dominio de la voluntad del ejecutor, en virtud de un aparato organizado de poder. El dominio sobre la organizacin le otorga, al hombre que se encuentra en la cspide

piramidal, un dominio sobre la produccin del resultado que ontolgicamente es realizado por un rgano de ejecucin del aparato organizado: los ejecutores inmediatos. Por consiguiente, se trata de un dominio directo sobre la organizacin, y un dominio mediato sobre el ejecutor inmediato . De esto se sostiene que el superior tiene dominio sobre la organizacin y ste sobre el ejecutor material. El segundo presupuesto y el ms importante para lo doctrina in examine es la fungibilidad de los ejecutores inmediatos; es pues, la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato, es lo que garantiza al hombre de detrs la ejecucin del hecho y le permite dominar los acontecimientos . De ello decimos, entonces, que el autor inmediato solamente es un engranaje reemplazable dentro de la maquinaria del aparato de poder. Empero, esto no cambia, para nada, el hecho de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato ; ste no puede quedar exonerado de responsabilidad penal, bajo la idea de no haberlo hecho l, otro lo habra cometido . Los miembros superiores del aparato de poder pueden confiar, que se cumplirn sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupar su lugar, de modo que ste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho , sino tan slo sustraer su contribucin al mismo; por ende, los ejecutores tan slo son ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder, de modo que la figura central del suceso -a pesar de la lejana con el hecho-, es el hombre de atrs en virtud de su medida de dominio de organizacin . Como se puede notar, hay dos tipos de responsables ; esto es, el ejecutor inmediato y el autor mediato , donde la responsabilidad de cada uno de ellos hunden sus races en presupuestos totalmente diferentes ; as, del primero, se basa en la comisin del delito de propia mano y, del segundo, en el dominio del aparato de poder organizado . Todo esto, postula bajo la lnea interpretativa del Cdigo penal alemn [StGB, 25, 1 prrafo] que regula el autor mediato como aqul que cometa el delito [...] a travs de otro , del cual se sobreentiende que el Cdigo punitivo no menciona que el ejecutor inmediato no deba responder jurdico-penalmente , por lo que no se menoscaba el Principio de legalidad. El Tercer elemento fundante es la Desvinculacin del Derecho [Rechtsgelsen]; que, tambin, constituye un presupuesto necesario para el dominio de aparatos de poder organizados; pues dice, PARIONA - una organizacin que acta ilegalmente tiene procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento normal y que posibilita de esta manera el cumplimiento de sus objetivos. ROXIN, siguiendo el hilo conductor de crmenes realizados por aparatos estatales edifica, pues, su tercer fundamento concibiendo el Ordenamiento jurdico no como Derecho positivo, sino, como todo un conjunto de valores inspiradores de una sociedad civilizada, respetuosa de los Derechos humanos, y de un Estado que se levanta sobre los umbrales comunes a todos los pueblos civilizados . Una vez hecha esta somera presentacin de la aportacin del profesor ROXIN, conviene ahora precisar, muy brevemente, las inquietudes que ha despertado las ms encarnizadas y vivas polmicas en cuanto a la viabilidad de los fundamentos esbozados lneas arriba, estas crticas se han elaborado desde el punto de vista para el cul fue construido la posicin del profesor ROXIN. Y en otro punto trataremos si es que los mismos son posibles de trasladar al marco empresarial. Sin ms veamos.

Bajo lo dicho, una objecin central a la doctrina de ROXIN, es con respecto a la fungibilidad del autor inmediato; se ha dicho, que el ejecutor inmediato podra salvar y dejar escapar a la vctima, de tal manera que l sera el nico que tendra el dominio sobre la produccin del resultado, con lo cual no podra hablarse de ninguna fungibilidad . Esto es, se niega la seguridad del resultado delictuoso encomendado por el autor mediato; por tanto, el que domina el hecho sera el autor inmediato , y el autor mediato habra influido solamente como un instigador; la posibilidad de intercambiabilidad de los esbirros en el caso concreto no es segura, de ah que la posibilidad de sustituir a los ejecutores no puede fundamentar el dominio sobre el aparato y mucho menos sobre el ejecutor inmediato. Contra ello, el profesor ROXIN sostiene, sin ms, que con ello solamente se ha probado que una autora mediata, en el caso particular, puede quedarse en la tentativa y, tambin AMBOS , seguidor de ROXIN, ha dicho que vale la pena enfatizar que la falta de fungibilidad concreta, constatada con acierto por HERZBERG, y la existencia de una fungibilidad abstracta o posterior no es argumento idneo ni mucho menos decisivo- contra la teora del dominio por organizacin. Slo hace evidente que un punto de vista puramente naturalista-descriptivo en el sentido de la determinacin de figura central no puede proporcionar una solucin convincente. Ms bien, consideraciones normativas hacen autor a quien ordena. Su poder fctico de control es slo el punto de partida. Este poder tiene carcter abstracto, no es en todos los casos demostrable y por eso es considerablemente relativizado . Concomitante a esto, SCHROEDER ha hecho la objecin adicional de que no podran intercambiarse a aquellos especialistas indispensables para ejecutar los hechos, pese a lo cual, los hombres de detrs seran de todos modos autores mediatos; a esta crtica ROXIN lo acepta sosteniendo que, en este tipo de constelaciones, se da perfectamente una induccin . Otra de las crticas respecta a la Desvinculacin al Derecho; ROXIN, en su postura primigenia haba postulado que de la estructura del dominio de la organizacin se deduce que ste slo puede existir all, donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurdico . Contra ello AMBOS ha lanzado sus dardos fulminantes, en el sentido de que resulta ser superfluo para una fundamentacin del dominio de la organizacin ; esto es, si bien es cierto, que es relativamente aceptado en aparatos de poder de organizacin no estatal , pero, en algunas constelaciones dentro de aparatos de poder de organizacin estatal , precisamente en estados de corte totalitario, en los cuales el Ordenamiento jurdico viene a ser un medio propiamente criminal, no tiene asidero; dice, AMBOS , pues cuando la represin se halla regulada con tanta exactitud como en el caso de la antigua RDA pinsese slo en el rgimen de fronteras, con una regulacin jurdica exhaustiva-, ni hay un aparato de poder paralelo ni un ordenamiento jurdico paralelo; existe tan slo un aparato de poder estatal de competencia territorial. Lucha, como cualquier Estado, contra la criminalidad general, y reprime simultneamente, como Estado injusto, la resistencia poltica. En este tipo de Estados, el Ordenamiento jurdico concebido como conjunto de valores comunes a los estados civilizados resulta ser demasiado vago, pues se tendra que reconocer a rengln seguido que los ejecutores directos habran actuado en un estado en el cual la norma penal no poda motivarlos o estos no podran comportarse conforme a tal motivacin ; por tanto, a pesar de lo que se castigara a los esbirros como autores directos, habran actuado como instrumentos, pero dentro, ya, de una imputacin tradicional, ms no en imputacin construida para los aparatos de poder . A partir de todas estas objeciones, ROXIN, restringe su concepcin inicial argumentando que el aparato de poder, naturalmente, no tiene que haberse separado del Derecho, en todos los aspectos, sino

solamente en el marco de los tipos penales que l realiza . De esta manera van quedando desvirtuadas paulatinamente los planteamiento de ROXIN. Tambin se han aunado, a la orilla de la crtica, aquellas posturas y sta parece ser la ms insuperable- que no conciben de ninguna manera que cmo puede haber un instrumento responsable jurdico-penalmente dentro de autora mediata? ; Por ejemplo JESCHECK ha dictaminado que la autora mediata slo merece ser aprobada all donde los ejecutores mismos no puedan ser considerados como autores plenamente responsables. As acota GMEZ-JARA - el principio de autorresponsabilidad parece desplegar aqu unos efectos devastadores para esta construccin. A esto ROXIN contesta, recalcando, que la responsabilidad del ejecutor directo y del autor mediato descansan sobre distintos presupuestos; es decir, el ejecutante domina el hecho concreto a travs de su acto de mano propia [dominio de la accin], el hombre de detrs, a travs del dominio sobre la organizacin [dominio de la organizacin], la cual le hace independiente de la individualidad del ejecutante . Como se ve, la plena responsabilidad criminal del ejecutor material no va a servir, ya, como lmite de la autora mediata, abrindose la puerta a la figura del autor detrs del autor, no de forma excepcional, como sucede en otros grupos de casos, sino, como criterio general. Finalmente, ante tantas crticas a los verdaderos fundamentos de la doctrina de la autora mediata en aparatos de poder organizados, ROXIN aumenta a cuatro sus presupuestos, para de esa manera dar mayor solidez a sus fundamentos desgajados. El cuarto presupuesto, sera la disponibilidad hacia el hecho o la resolucin al hecho, este presupuesto hace que, el ejecutor inmediato, est ms dispuesto al hecho que cualquier delincuente potencial y que, visto en su totalidad, incrementa la probabilidad de xito de una orden y contribuye al dominio del hecho por parte de los hombres de detrs . Esta postura, en la doctrina peruana, es seguida por MEINI quien argumenta que la posibilidad de sustituir a los ejecutores [sin dejar de ser un dato fctico] confirma que el dominio sobre la organizacin consiste en el aprovechamiento de la predisposicin del ejecutor para realizar la orden. Si cuando el encargado de llevar acabo la orden se desiste, otro lo reemplaza y se asegura as el cumplimiento de la orden, es porque el reemplazante, al igual que la mayora de los que componen el colectivo de ejecutores, estn dispuestos a ejecutar la orden. En otras palabras, estn dispuestos a cumplir con los mandatos que reciban de las instancias superiores . Esta nueva fundamentacin a pesar de resultar ms o menos convincente fue formulado, ya, por SCHROEDER , all por 65, y al mismo ROXIN critic, puesto que nos conduca, segn ROXIN , por la va de induccin; resultando ser la crtica primigenia, roxiniana, un boomerang para su nueva postura. Y todo ello de antemano- hace que la doctrina de la autora mediata [basados en los planteamientos de ROXIN] en los aparatos de poder organizados, de veras, venga a menos.

II.1. Dificultades de la traslacin de esta postura al mbito empresarial.

Como se puede advertir existe mucha problemtica para la subsistencia de la figura en anlisis, y se acrecientan ms cuando se trata de trasladar el mismo al mbito empresarial, an cuando existe mucha similitud en cuanto a la organizacin , por el

espacio que nos apremia solo haremos una sntesis, considerando suficiente las crticas anteriores. Validando, entonces, lo dicho anteriormente es inaceptable la figura del autor detrs del autor en el marco empresarial, puesto que nos encontramos en una realidad y sistemtica donde solo ontolgicamente podemos encontrar la configuracin de jerarqua en el mbito empresarial; esto es, las especiales caractersticas de las empresas modernas nos llevan a rechazar la postura en anlisis, puesto que el flujo de informacin que existe entre los miembros de la empresa imposibilita de inmediato la existencia de jerarqua, as las empresas lejos de tratarse de un sistema vertical operan por el contrario a travs de informaciones descentralizadas . Esto con respecto al primer criterio de ROXIN. Por otro lado se acota que en las empresas no existe ni fungibilidad, puesto que las cualidades especiales de los ejecutores obstaculizan la intercambiabilidad en un hecho concreto. Al respecto se pronuncia ROTSCH, con respecto a la empresa seala que fracasa este planteamiento no slo, porque en las empresas falta la sustituibilidad de los trabajadores al existir un nmero mnimo de personas para actuar, sino que -al contrario de la situacin de huida de la frontera- aqu se trata de acontecimientos criminales circunscritos a determinados entornos que estn limitados espacial y temporalmente . Sin duda, otra de las barreras para el traslado al mbito empresarial es cuando el mismo ROXIN considera que la falta de desvinculacin impide la aplicacin a empresas econmicas, porque sin duda las empresas econmicas modernas difcilmente puede considerarse hoy en da como una organizacin que acta al margen del derecho, sino que ms bien desde hace algn tiempo se va considerando que se trata de un ciudadano responsable fiel al derecho . Se consolida ms la imposibilidad del traslado cuando el mismo fundador sostiene que se le exige demasiado cuando se la quiere aplicar a todas las relaciones jerrquicas y cuando se quiere imputar el dominio del hecho a directivos de empresas econmicas, sin tener en cuenta la forma de su cooperacin, en caso de delitos cometidos por los subordinados en el marco del funcionamiento de estas . As tambin se pronuncia AMBOS: Las empresas no son criminales per se, sino lo que persiguen ante todo son la obtencin legal de beneficios financieros y, por ello, la realizacin de un delito es algo incidental. En este mbito el criterio de la desvinculacin del Derecho parece convincente a primera vista, ya que se pretende separar as la paja criminal (criminalidad organizada!) del trigo legal (empresas!) o FIGUEREIDO DIAS quien entiende que el dominio de la organizacin no puede extenderse a la criminalidad practicada en el mbito de la actividad empresarial. Primero, porque el hecho de que las empresas se constituyan para desarrollar una actividad lcita, les retirara, siempre que se tratase de la realizacin de un crimen, el automatismo de funcionamiento exigido para el dominio de la organizacin; despus porque la misma razn implicara la audiencia de fungibilidad del ejecutor: por ltimo, porque slo muy difcilmente podra decirse que la empresa reviste la estructura jerrquica que caracteriza a los aparatos organizados de poder .

III.- Otras soluciones:

Prescindiendo de algunas posiciones, a pesar que reclaman ser tratadas, trataremos solo la coautora dejando a un lado la instigacin y otras.

a] Coautora:

Esta postura es sostenido principalmente por JAKOBS, quien parte considerando que el planteamiento autor detrs de autor es tan superfluo como nocivo , y seala lo siguiente: Conforme a la concepcin aqu mantenida, la coautora, en los supuestos normales, no presenta problemas; en los dems casos, queda la induccin ; de manera semejante JESCHECK seala: En caso de que lo sean [responsables, los ejecutores], la persona que ocupa la posicin central de la organizacin es coautor precisamente, porque domina la organizacin. El carcter comn de la resolucin delictiva se produce a travs de la conciencia del director del aparato y de los ejecutores, de que un hecho determinado o varios de ellos de la misma clase deben ser llevados acabo en correspondencia con las indicaciones de la direccin . A esto, ROXIN, replica afirmando que, ms bien, en la coautora en aparatos de poder organizado, faltan ciertos presupuestos insoslayables que reclama la categora jurdico-penal de coautora: la resolucin comn del hecho, la ejecucin comn del hecho y la relacin horizontal de los intervinientes. Estas crticas responderemos de inmediato.

IV. Nuestra postura personal.

Dicho lo anterior, nos enmarcamos en la postura de la coautora, puesto que sta es una construccin ms normativa que la figura analizada lneas arriba. Para ello partiremos de conceptos bsicos y analticos para de esa manera construir una postura desde un punto de vista autopoitico . Sin ms entonces, veamos. Sin lugar a dudas la postura de ROXIN no tiene asidero en el marco empresarial puesto que resulta fuera de lo valorativo de las sistemticas actuales, si bien es cierto que se debe a l, de alguna manera, el haber lanzado una piedra contra instrumentos que estaban diseados para imputaciones individuales, dando producto una construccin novedosa , pero ya lleg el momento de cambiar o desfasar esta postura. En trminos generales, no constituye una exageracin afirmar que la fundamentacin normativa de la coautora implica una normativizacin del concepto del dominio del hecho hasta el punto de que, en realidad, el criterio del dominio del hecho prcticamente desaparece resurgiendo en su lugar la categora de la competencia .

As, lo cierto es que nos encontramos en organizaciones empresariales modernas que se han desarrollado en una complejidad propia de una magnitud muy considerable, esto es hablamos pues de organizaciones autopoiticas como sistemas sociales, o de manera todava reflexiva, construcciones sociales, en las que las relaciones de los elementos estn organizadas hacia un fin determinado. Y est constituido por personas relacionados entre s, a travs de la comunicaciones y las interacciones; estas comunicaciones e interacciones siguen modelos relativamente constantes que generan la compactacin no digo, encapsulamiento- , donde la divisin de trabajo conduce irremediablemente a una diferenciacin de funciones y la descentralizacin de los procesos de comunicacin de accin y decisin-, a travs de las que el poder de dominio inicial de los rganos directivos se transforman en un poder de intermediacin y en vez de dominio de la accin existe una funcin de coordinacin, lo que, unido a la simultnea descentralizacin del conocimiento, puede conducir como resultado final, incluso, a una irresponsabilidad organizada . A partir de estas premisas entonces, frente a la crtica estructural de ROXIN, esto es aquella referencia a la diferenciacin estructural bsica que existe sobre la coautora y la autora mediata : la coautora le corresponde un plano horizontal mientras que a la autora mediata uno vertical. Sobre esto puede sostenerse que en el plano normativo ambos, tanto hombre de atrs como el hombre de adelante, son reconocidos como personas y, por lo tanto, como iguales: el reconocimiento como persona implica el reconocimiento como a un igual, establecindose entre ambos un plano horizontal . Por tanto la superioridad o la jerarqua solamente puede construirse de manera normativa, ms no a partir de configuraciones ontolgicas de la persona de escritorio a ejecutor o de directivo a empleado, por el contrario se tiene que valorar el significado de la comunicacin que existe entre los mismos, porque si se parte del contenido comunicativo de una conducta se sigue que los intervinientes en el hecho delictuoso han de responder del contexto de significado de su comportamiento ms no de la ubicacin arbitraria de la que puedan tener. Por tanto el hecho de que existan relaciones de jerarqua no implica que la estructuracin de la empresa se realice en torno a la jerarqua; esto es, en definitiva dentro de una concepcin autopoitica el criterio de estructuracin empresarial no es el vertical, sino por el contrario horizontal, as por ejemplo cuando es un hecho fctico que el presidente est situado por encima de los consejeros delegados en la escala jerrquica, sin embargo cuando se trata de la votacin en rganos colegiados se plantea la existencia de igualdad en el plano normativo . El Profesor ROXIN ha dictaminado tambin contra la coautora lo siguiente: Generalmente, en los delitos en el mbito de los aparatos de poder organizados el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que acta ejecuta una orden . Esta crtica es totalmente errnea, ms an cuando se trata de sostener la coautora en el marco empresarial, puesto que en lugar de un acuerdo recproco, resulta suficiente una decisin de ajustarse con la que el partcipe, que no ejecuta de manera inmediata pero que interviene de manera configuradora, vincula su contribucin con el hacer del ejecutor . Por tanto el que el superior con el inferior se conozcan o no es totalmente irrelevante, puesto que habamos dicho que para el derecho penal no importa el nombre de la persona con quien uno interacta, sino es suficiente relacionarse con personas que cumple un determinado rol dentro de la sociedad , y si se traslada esto a la empresa [sistema autopoitico] podemos observar que existen entre los subsistemas

arterias de informacin; es mediante flujos, por una parte, mandan rdenes del plano jerrquicamente y ontolgicamente superior a los intermedios y, de ah, a las personas que ejecutarn materialmente los hechos delictuosos. Y por otra parte, en dichos canales fluyen, en sentido contrario, comentarios de los planos inferiores. Existe, por lo tanto, un intercambio de informacin en forma de un crculo de informacin, de arriba hacia abajo y de forma viceversa . Es por esta fluidez de informaciones que consideramos que existe un decisin comn que reclama la coautora . Finalmente, estima ROXIN, quien da la orden, no acta para nada en la ejecucin, ni siquiera hace una contribucin al hecho en la etapa de preparacin. [...]. La coautora es, segn el reconocimiento general, una actuacin conjunta con divisin de trabajo . Esta crtica tambin es muy naturalista al reclamar que las contribuciones al hecho tienen que producirse necesariamente en el estado de la ejecucin, sta es inconsistente puesto que el que no ejecuta de propia mano puede no obstante responder por la ejecucin del hecho cuando ha generado una razn por la cual la ejecucin puede imputrsele como su propio trabajo . Por tanto, el reparto de funciones y la configuracin del mismo son fundamentales para la determinacin en ttulo de imputacin. Por lo que, la realizacin del hecho no tiene necesariamente que ser compartida por todos los miembros, de manera que la misma distribucin de funciones puede conllevar a que estos no realicen la funcin espacial-temporalmente de la misma manera, como dice JAKOBS Ya se intuye que el dominio es una cuestin de la medida de la calificacin de la intervencin, una cuestin cuantitativa, mientras que la cuestin cualitativa -quin responde?- no se determina en funcin a la concurrencia de dominio, sino en la funcin de la atribucin del comportamiento y de las consecuencias. Toda esta construccin es direccionada desde nuestra perspectiva para con efectos de los delitos cometidos desde la empresa; es decir, delitos para con terceros. Mientras que en las infracciones cometidas dentro de la empresa, sin exclusin alguna del sistema autopoitico, podemos determinar y compartimos plenamente los deberes institucionales . Queda aqu.

Vsperas de la primavera del 2009. * Miembro principal del Taller de Dogmtica penal-UNMSM. Miembro del Grupo de Investigacin de Derecho penal econmico-UNMSM. Jhuliana.Claudia@gmail.com ** Miembro de rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados, S.A.C.; Coordinador acadmico del Taller de Dogmtica penal-UNMSM; Coordinador acadmico del Grupo de Investigacin de Derecho penal econmico-UNMSM; Ayudante de Ctedra de Derecho penal/Parte general-UNMSM del Dr. Javier Villa Stein; Ayudante de Ctedra de Derecho penal/Parte general, Parte especial-UNMSM del Dr. Jos Urquizo Olaechea. Heydeggerf@gmail.com Infra. I. Sobre la conceptualizacin de crmenes de Estado, Vid en JAKOBS, Gnther. Crmenes del Estado. Ob. Cit. p. 445.

En este rgimen se dieron los llamados Disparos mortales en el muro, sobre ello vase in extenso AMBOS, Kai [1999]. Acerca de la antijuridicidad de los dispararos.... p. 12 y ss.; JAKOBS, Gnther. Crmenes del Estado- . p. 445. Sobre ello vase la Sentencia Exp. N A.V. 19-2001 Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Fecha: 7 abril 2009. Cfr., por todos, JAKOBS, Gnther [1997]. Derecho penal. Parte general. pp. 718 y ss.; MIR PUIG, Santiago [2005]. Derecho penal. pp. 365 y ss.; ROXIN, Claus [2000]. Autora y dominio del hecho. pp. 23 y ss. Para con los crmenes del Estado. Cfr., BRUERA, Matilde [2001]. Autora y dominio de la voluntad. p. 259; ROXIN, Claus [2000]. Autora y dominio del hecho. Quien nos dice: Debemos anticipar que somos conscientes de que crmenes de guerra, de Estado y de organizaciones como los que aqu se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual. [...], que estn concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenmeno global. p. 270. Por todos Vid., GRACIA MARTN, Luis [1996]. La cuestin. pp. 35 y ss.; DE DOELDER, H. La punibilidad de las personas jurdicas en Holanda. pp. 497 y ss.; SCHNEMANN, Bern [1995]. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea. En: Hacia un derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletn oficial del estado. Madrid. pp. 565 y ss. Infra. II Infra. III. Infra. IV. Infra. V. Infra. VI. Esto es, de los casos que tuvieron conocimiento los diversos Tribunales de justicia de Alemania y Jerusaln que se vinculaban con la perpetracin de crmenes de guerra por los nazis, v. gr., el caso EICHMANN o el caso STASCHYNSKI. Vase, ROXIN, Claus: Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. pp. 273 y ss. Este aporte se basara en la teora del dominio de hecho como un concepto abierto; esto es, el concepto de dominio del hecho no es, pues, algo listo desde el principio, cerrado en s mismo, a lo que quepa someter cualquier supuesto de hecho por la va de la mera subsuncin, sino que slo obtiene su forma concreta discurriendo por los distintos mbitos de la materia de regulacin, cada uno de los cuales aade al concepto no cerrado de autor nuevos rasgos concretos. Vase in extenso en ROXIN, Claus: Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. pp. 145 y ss. Esta propuesta se ha impuesto de manera mayoritaria, tanto en Europa como en Amrica latina, Cfr., AMBOS, Kai: Dominio del hecho por dominio de voluntad. pp. 133 y ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis [2003]: Autora mediata por dominio pp. 581 y ss. HIRSCH, Han Joachim [2000]: Derecho penal pp. 232 y ss.; MAURACH, Reinhart

[1995]: Derecho penal pp. 354 y ss.; STRATENWERTH, Gnther [2005]: Derecho penalpp. 330 y ss.; WESSELS, Johannes [1980]: Derecho penal p. 161; BOLEA BARDN, Carolina [2000]: Autora mediata pp. 366 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan [2005]: Derecho penal... p. 1078; etc. Si uno se para a reflexionar, por ejemplo, sobre cmo es posible guiar un suceso llevado acabo por otro sin intervenir directamente, cabe pensar, a mi juicio, nicamente en tres formas: puede forzarse al agente; puede utilizrsele como factor causal ciego con respecto a la circunstancia decisiva para la autora, o el ejecutor tiene que ser, si no est coaccionado ni engaado, cambiable a voluntad. ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. p. 272. Cfr., ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho... Ob. Cit. pp. 270 y ss. Cfr., ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho Ob. Cit. p. 275; MAURACH, Reinhart: Derecho penal Ob. Cit. p. 354 n. m. 85; REYNA ALFARO, Luis [2004]: Fundamentos pp. 161 y ss. Vid., WESSELS, Johannes: Derecho penal Ob. Cit. p. 161. Sostiene que deben admitirse excepciones a esta regla nicamente en muy contados casos, por ejemplo, en los crmenes cometidos por el nacionalsocialismo, en que quienes impartan las rdenes y los llamados asesinos de escritorio, en virtud de sus superior dominio de organizacin [utilizacin de aparatos de organizacin de poder], dirigan el curso del hecho incondicionalmente conforme a su voluntad. Cfr., MAURACH, Reinhart: Derecho penal... Ob. Cit. p. 355. Cfr., ROXIN, Claus [2007]: La teora del delito pp. 533 y ss. Vid, MEINI MNDEZ, Ivn [2004]: Problemas de autora p. 255. Cabe recalcar, tambin, que en este marco de imputaciones -a diferencia de imputaciones individuales, en el que la responsabilidad se incrementa en cuanto ms prximo se encuentre el autor mediato del ejecutor- la responsabilidad del superior se incrementa en cuanto a mayor distancia se encuentren los rganos ejecutores. As. La medida de responsabilidad ms bien aumenta cuanto ms alejado se est de aqul que con sus manos hace funcionar el arma asesina y ms se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando, a los inductores, en la nomenclatura de nuestra legislacin. [Sentencia contra Adolf Eichmann, Strafakt 40-61, versin oficial, n 197], citado por; ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho... Ob. Cit. p. 274; vid., tambin, RUSCONI, Maximiliano [2002]: Participacin. p. 164. Cfr., GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin?. Algunas consideraciones crticas. Ob. Cit. p. 125. ROXIN, Claus [2003]: La autora mediata, p. 18; ROXIN, Claus: Autora y dominio del hecho Ob. Cit. p. 273; MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. p. 258. El hecho de que los ejecutores aparezcan como piezas intercambiables en este mecanismo produce certeza (?) de que la orden que emana del autor de detrs va a ser cumplida: en caso de que una de las piezas intercambiables se

negara, sera reemplazada por otra que s llevara a cabo la orden sostiene pp. 132. Cfr., BACIGALUPO, Enrique [1984]: Manual de Derecho penal. Parte general. Edit. Temis, Bogot. p.196. Cfr., ROXIN, Claus: Autora y dominio.... Ob. Cit. p. 274. Sobre los cursos causales hipotticos vase, por todos, SAMSON, Erich [2003]: Cursos causales pp. 21 y ss.; ROXIN, Claus [1997]: Derecho penal.. pp. 368 y ss. Cfr., ROXIN, Claus [1998]: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada. Traduccin por ANARTE BORRALLO, Enrique. En: FERR OLIV, Juan [Director]. Revista penal. N 2. Edit. Praxis, Barcelona, julio. p. 61. ALDUNATE ESQUIVEL, Enrique Eduardo. (El autor detrs del autor). Cfr., GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. Responsabilidad penal... Ob. Cit. p. 121. El supuesto fundamental que entra aqu en consideracin es aqul en el que tanto el ejecutor inmediato como el autor mediato son responsables en grado de autora. Respecto al escalonamiento de autores mediatos sucesivos Vid., SILVA SNCHEZ, Jess-Mara: Responsabilidad penal p. 370. Vid., PARIONA ARANA, Ral [2007]. Debe fundamentare p. 119. De misma forma vid., AMBOS, Kai & GRAMMER, Christoph. Dominio del hecho. Cfr., EIRANOVA ENCINAS, Emilio [Coordinador] & ORTIZ DE NORIEGA, Juan & LARIOS SNCHEZ, Cristina & PEG ROS, Juan & MONREAL DAZ, Ana [2000]. Cdigo penal p. 28. As, tambin, en Per MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. pp. 253 y ss. Postula la innecesaridad del principio de responsabilidad en el dominio de la organizacin.. Vid., tambin, PARIONA ARANA, Ral. Debe fundamentarse. Ob. Cit. p. 118. Quien menciona que en la autora mediata [realizacin del hecho punible por medio de otro, segn el art. 23 del CP] el hombre de atrs tiene el dominio del acontecimiento delictivo debido, en principio, a que se aprovecha y utiliza como instrumento a otra persona. el ejecutor inmediato que se encuentra bajo error o bajo amenaza; pero tambin se presenta una autora mediata cuando el hombre de atrs ordena la comisin del hecho punible a travs de un aparato de poder sobre el cual tiene dominio. PARIONA ARANA, Ral. Debe fundamentarse. Ob. Cit. p. 119. Cfr., ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho.... Ob. Cit. p. 277. Vid., CEREZO MIR, Jos [2006]: Derecho penal. p. 1088. Para quien la fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho. HERZBERG. Mittelbare Tterschaft und Anstiftung in formalen

OrganisationenCitado por ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual. Ob. Cit. p. 526. [nota n 40]. Vid tambin, GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. Responsabilidad penal. Ob. Cit. pp. 132 y ss. Vase a JAKOBS, que aporta con crticas contundentes al respecto: En ocasiones se atiende a la intercambiabilidad prctica del ejecutor; pero, en los delitos violentos de los nacional-socialistas no eran intercambiables todos los ejecutores a la vez, y la intercambiabilidad de los distintos cooperantes uno por uno [o la intercambiabilidad sucesiva de todos ellos] no es especialidad propia de la participacin [en el caso Stachinskij el autor probablemente no fuera intercambiable]. En ocasiones se destaca la decisin del hecho en los ejecutores; pero una decisin al hecho independiente [...] habr faltado por lo general a la pluralidad de ejecutores de delitos en la poca nacionalsocialista [como tambin a Stachinskij]; las decisiones independientes contradecan el principio del Frher[...], JAKOBS, Gnther: Derecho penal... Ob. Cit. p. 783. [nota n 190]. Para demostrar lo dicho ROXIN recurre a los asesinatos que se cometieron en el nacionalsocialismo y afirma que La fungibilidad de los esbirros es muy clara en los asesinatos de los nazis [simplemente se reemplazaban a los que se negaban], pero tambin en el caso de los controladores del muro las reas de frontera que deban ser vigiladas no solamente estaban resguardadas por una persona. Por lo dems, el dominio del hombre de atrs se muestra tambin en que las personas que se negaban desde el principio a ejecutar asesinatos en los campos de concentracin o en el muro, podan ser reemplazados sin problemas por ejecutores dispuestos; ello precisamente no es posible en la simple induccin. Vase en ROXIN, Claus: La autora mediata. Ob. Cit. p. 22. AMBOS, Kai [2005]: La Parte general pp. 227-228. Vid., MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. p. 249. SCHROEDER: Der Tter hinter dem Tter. p.168. Citado por ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual. Ob. Cit. p. 525. [nota n 38]. Cfr., ROXIN, Claus: La autora mediata. Ob. Cit. p. 23. Afirma que Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el know-how necesario para la ejecucin o que es el nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, sino una induccin, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores mediatos a travs de la presin coactiva que ejerzan. ROXIN, Claus: La autora mediata. Ob. Cit. p. 276. Cfr., AMBOS, Kai: Dominio del hecho. Ob. Cit. pp. 160 y ss.; dem AMBOS, Kai: La Parte general.... Ob. Cit. pp. 235 y ss.; dem AMBOS, Kai [1998]: Dominio del hechopp. 49 y ss.; tambin MUOZ CONDE, Francisco [2000]: Dominio de la voluntad... p. 106-107, quien postula que una aplicacin consecuente de la teora original de ROXIN habra supuesto una declaracin de que todo el aparato poltico de la antigua Repblica Democrtica Alemana actuaba al margen del Derecho o, por lo menos, su Legislacin de Fronteras, que de algn modo permita que, en casos graves,

el intento de paso fronterizo ilegal se pudiera impedir utilizando fuerza con peligro de muerte. Esto es, en mi opinin, cuestionable. Ciertamente hay en muchos pases crmenes de Estado al margen del Derecho. Un ejemplo de ello fue la eliminacin masiva de judos y gitanos, as como los enfermos mentales durante la dictadura nacionalsocialista, que se llev acabo siguiendo rdenes secretas y del Frher. [...]. Pero cuando el aparato de poder no est fuera del ordenamiento jurdico o una parte de l, como suceda con la Legislacin de Fronteras de la R.D.A., es difcil fundamentar que el sistema est al margen del Derecho. Cfr., AMBOS, Kai: Dominio del hecho. Ob. Cit. pp. 161-162. Cfr., AMBOS, Kai: Dominio del hecho. Ob. Cit. pp. 162 y ss. AMBOS, Kai: Dominio del hecho. Ob. Cit. pp. 163 y ss. Cfr., AMBOS, Kai: Dominio del hecho. Ob. Cit. pp. 163 y ss. Cfr., MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. p. 252. ROXIN, Claus. La teora del delito. Ob. Cit. p. 258. Cfr., HERNNDEZ PASENCIA, Jos Ulises [1996]: La autora mediata. p. 274. Quien restringe la autora mediata solamente a la instrumentalizacin mediante coaccin o error; BOLEA BARDN, Carolina: Autora mediata. Ob. Cit. p. 350. Afirma que el punto ms dbil de la construccin de ROXIN gira en torno a la doble calificacin que se otorga a la conducta del ejecutor material pues, por una parte, se afirma su capacidad de tomar una decisin libre y responsable; y, por otra, en lo que afecta al hombre de detrs, acaba negndose dicha capacidad. JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGENG, Thomas [2002]: "Tratado de Derecho. p. 722. Vid, tambin, en Per ha VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe [2006]: Derecho penal.p. 480. Si bien son sugestivos los conceptos de esta posicin, a nuestro criterio la figura de la autora mediata no puede utilizarse sin lmites, pues cuando el intermediario acta dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye la posibilidad de una autora mediata. En Argentina, por todos, ZAFFARONI, Eugenio & ALIAGA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro [2002]: Derecho penal. p. 781. GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. Responsabilidad penal. Ob. Cit. p. 132. ROXIN, Claus: La autora mediata. Ob. Cit. p. 24; vase, tambin, AMBOS, Kai & GRAMMER, Christopher: Dominio del hecho. Ob. Cit. p. 8; Asimismo, plantea la innecesaridad del principio de responsabilidad en aparatos organizados de poder MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. pp. 253 y ss. La autora mediata del hombre de detrs y la autora del ejecutor se fundamentan en diferentes presupuestos. El ejecutor no ha de ser considerado un instrumento en s mismo, sino que se le atribuye tal nomen slo desde la perspectiva del autor mediato para fundamentar su responsabilidad. p. 256.

Cfr., ROXIN, Claus: La teora del delito Ob. Cit. pp. 530-531. Sostiene, tambin, que Son variadas y, en parte incluso muy diferentes, las circunstancias que aqu entran a tallar. La pertenencia a la organizacin, ya por s misma, da lugar a una tendencia de adaptacin. Se espera que cada uno de los miembros se integre. [...]. Pero, tambin es un fenmeno tpico de las organizaciones el excesivo celo en el servicio, sea por el deseo de hacer carrera, por la necesidad de destacar, por ceguera ideolgica o tambin debido a impulsos sdicos o cualquier otro de carcter criminal, a los cuales el miembro de tal organizacin crea que puede ceder sin ser castigado. Adems, tambin hay una participacin de miembros, que en su fuero interno ms bien estn en contra, pero que piensan resignadamente: Sin no lo hago yo, otro lo va a hacer de todo modos. Por ltimo, tambin se encuentran constelaciones que, si bien no fundamentan un dominio de la coaccin o de error por parte de los hombres de atrs, se acercan mucho a tales situaciones: p. ej., el ejecutor obediente que teme que, en caso de negarse, pueda perder su puesto, ser despreciado por sus colegas o cualquier otra desventaja social; o, pese a fuertes dudas sobre el injusto, cuenta con la impunidad de su accin ordenada por los de arriba. MEINI MNDEZ, Ivn: Problemas de autora. Ob. Cit. p. 259. SCHROEDER, Friedrich-Christian: Der Tter hinter der Tter, 1965. Y es que incluso es indiscutible que la aceptacin de un ofrecimiento, cuando est fuera de toda duda la resolucin de cometer el hecho en quien se ofrece, solamente es una induccin. Adems, el dominio de la organizacin se basa precisamente en que, debido a la intercambiabilidad de ejecutante, no interesa la resolucin hacia el hecho del particular, deca as hasta 2002 [Conferencia dictada entre el 6 y el 7 de noviembre, en la Universidad Lusada de Lisboa-Portugal], vid., ROXIN, Claus: La autora mediata. p. 30. Tambin, ROXIN, Claus: Problemas de autora. Ob. Cit. p. 62; Siguiendo esta postura, tambin en Per PARIONA critic a MEINI, sobre esto vase in extenso PARIONA ARANA, Ral: Debe fundamentarse. pp. 114 y ss. El criterio de la disposicin al hecho elimina una clara delimitacin entre autora mediata e instigacin. La doctrina de la predisposicin al hecho debe ser rechazada porque en los hechos, elimina una delimitacin confiable entre autora mediata e instigacin. [...], el hombre de detrs sera autor mediato pues habra utilizado a una persona resuelta al hecho. En el centro de su argumentacin est pues el concepto inseguridad tpica en el logro de resultados que sera caracterstico del partcipe y que faltara en los casos donde se utilizan un ejecutor decidido al hecho. Segn su concepcin, la distincin de la autora mediata respecto de la instigacin radicara en el grado de seguridad del logro del resultado tpico. Si en caso concreto existiese inseguridad en la realizacin el resultado estaramos ante una instigacin; por el contrario, si existiese seguridad en la realizacin del resultado se tratara de una autora [mediata]. p. 116. Sobre esto vase, DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena [2002]. Criminalidad de empresa. pp. 92 y ss. As, HEINE, Cit. por GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. Responsabilidad penal... Ob. Cit. p. 141. [nota 90] Por un lado resulta un lugar comn, tanto en la teora de la organizacin como en las perspectivas jurdico-penales de este problema, hacer referencia al fenmeno de descentralizacin y funcionalizacin que se constata en las empresas modernas.

Vase: MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena [2002].Criminalidad de la empresa. p.73. Cfr., GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2005]. La culpabilidad.... pp. 248 y ss. ROXIN, Claus [2003]: La autora mediata . Ob. Cit. p. 32. Vase: MARN DE ESPINOSA CEBALLO, Elena. Criminalidad de empresa p. 77. FIGUEREIDO DIAS, Jorge. Autora y participacin. p.106. Sobre las posiciones y sus crticas vase DONNA, Edgardo [2007]: El concepto de autora p. 281; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique [2006]: Autor y cmplice en Derecho penal. Edit. B de F, Buenos Aires. pp. 161 y ss. JAKOBS, Gnther: Derecho penal... Ob. Cit. p. 784. Es superfluo porque, con la superioridad objetiva, la teora subjetiva no hace nada ms que crear la base para construir una voluntad de autor de todos modos irrelevante, mientras que la teora del dominio del hecho en la versin de que las aportaciones son necesarias despus del comienzo de la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autora mediata esta restriccin innecesaria por su parte. [...]. La construccin de autora mediata es nociva, porque en los hechos de la poca del rgimen nacional-socialista, encubre la vinculacin organizativa de todos los intervinientes, ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer comn [...]. [Las negritas son mo]. JAKOBS, Gnther: Derecho penal.... Ob. Cit. p. 784. n. m. 103. JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGENG, Thomas: Tratado de Derecho... Ob. Cit. p. 722. Vase in extenso TEUBNER, Gnther. El derecho como sistema. Esto es lo que se pretende sealar con la autopoiesis: la autoreproduccin de una red de operaciones comunicativas mediante la aplicacin recursiva de comunicaciones a los resultados de comunicaciones anteriores. pp. 42 y ss. As tambin, concuerda con esto, LAMPE, Ernst-Joachim [2003]. La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo. Traduccin por: GMEZ JARA-DEZ, Carlos & ORCE, Guillermo & POLAINO-ORTS, Miguel. Edit. Grijley, Lima. p. 101. As siguiendo a JAKOBS, GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. La coautora como p. 195. As MIR PUIG, Santiago [2004]. Una tercera vap. 13; GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2007]. Culpabilidad y pena... pp. 17 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad... pp. 288 y ss. Cfr., LAMPE, Ernst-Joachim: La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el

funcionalismo. Ob. Cit. p. 103 SCHNEMANN, Bern [2004]. Responsabilidad penal en el marco. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputacin. Traduccin por SPNOLA TRTALO, B & SACHER, M. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LV, MMII. Madrid. p. 16. ROXIN, Claus: La autora mediata por dominio en la organizacin. Ob. Cit. p. 26. GMEZ-JARA DEZ, Carlos [2006]. La coautora como fundamento de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa por delitos cometidos por los subordinados? Reflexiones preliminares. Ob. Cit. p. 202. Al respecto vase por todos, JAKOBS, Gnther [1996]. Responsabilidad penal en supuestos de adopcin colectiva de acuerdos. En: MIR PUIG, Santiago & LUZN PEA, Diego-Manuel [Coordinadores]. Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto. Ed. BOSCH, Barcelona. 75 y ss.; Sobre esta problemtica vase tambin SCHNEMANN, Bern [2004]. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputacin. Traduccin por SPNOLA TRTALO, B & SACHER, M. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LV, MMII. Madrid. pp. 20 y ss.; asimismo sobre el problema de los rganos de direccin, Vid., FRISCH, Wolfgang [1996]. Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa. Responsabilidad penal en el mbito de la responsabilidad de la empresa y de la divisin del trabajo. En: MIR PUIG, Santiago & LUZN PEA, Diego-Manuel [Coordinadores]. Responsabilidad penal pp. 99 y ss. ROXIN, Claus: Problemas de autora. Ob. Cit. p.63. Igual ROXIN, Claus: La autora mediata. Ob. Cit. p. 24. Vid., tambin, ROXIN, Claus: La teora del delito Ob. Cit. p. 519; STRATENWERTH, Gnther: Derecho penal. Parte general. Ob. Cit. p. 242. JAKOBS, Gnther [1997]. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin. Ob. Cit. 21/43. Aunque en este punto en la posicin de JAKOBS no es tan convincente es por eso que nosotros complementamos con un sistema autopitico; es decir, autoreferencial. Sobre estos institutos vase in extenso JAKOBS, Gnther [1996]. Sociedad, norma... 10 y ss. Cfr., LAMPE, Ernst-Joachim : La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo. Ob. Cit. pp. 112 y ss. Y tambin, ya JAKOBS deca, para las imputaciones individuales, que la decisin comn del hecho es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distribucin de las aportaciones singulares a un hecho, JAKOBS, Gnther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Ob. Cit. p. 746. n. m. 41. [cursiva es mo]. Pero no comparto el surgimiento del acuerdo comn a travs de conciencia del director y del ejecutante de que se emprendera determinado hecho delictuoso, en este punto me aparto de JAKOBS y JESCHECK & WEIGEND.

ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual. Ob. Cit. p. 519, 478. Asimismo, ROXIN, Claus: La autora mediata . Ob. Cit. p. 25. JAKOBS, Gnther [2001]. La normativizacin. pp. 625 y ss. JAKOBS, Gnther [2001]. La normativizacin... p. 623. Sobre esto, vese in extenso SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J. [2002]. El delito pp. 183 y ss.; JAKOBS, Gnther [2003]. Sobre la normativizacin p. 131 y ss.; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier [2004]: Atribuciones normativas p. 42. BIBLIOGRAFA

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