Primeiras impresses sobre os precedentes judiciais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil

Tiago Asfor Rocha Lima

Sumrio
1. Notas introdutrias. 2. Estmulo legal ao seguimento de precedentes judiciais. 2.1. Busca pela uniformidade e estabilidade das decises judiciais. 2.2. Modulao temporal dos efeitos das decises sob nova perspectiva. 2.3. Reviso interna da jurisprudncia e legitimidade das decises. 3. Precedentes judiciais e tutela da evidncia: o futuro inc. IV do art. 285. 4. Precedentes judiciais e remessa (des)necessria: o futuro 3o do art. 478. 5. Concluses.

1. Notas introdutrias
Primeiramente, antes de qualquer abordagem terica do assunto escolhido para esta pesquisa acadmica, de se louvar a iniciativa do Senado Federal, em especial do seu Consultor Legislativo, Dr. Bruno Dantas, em lanar mo de mais um instrumento tcnico capaz de propiciar o debate a respeito da legislao processual civil que se avizinha, oportunizando at, quem sabe, o aperfeioamento do Anteprojeto (j convertido em Projeto de Lei) elaborado pela douta Comisso de Juristas e que est a percorrer o longo e espinhoso caminho do processo legislativo at que venha a tornar-se lei1.
O Cdigo Civil de 2002 est a para provar essa afirmativa, j que dormitou pelo Congresso Nacional por mais longussimos anos antes de ser concludo o processo legislativo.
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Tiago Asfor Rocha Lima Doutorando em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP), Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear (UFC), Professor de Cursos de Ps-Graduao, Advogado e Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
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Demais disso, no se pode olvidar que a matria em apreo no se cuida de uma legislao qualquer, mas de uma norma (no sentido lato) responsvel, talvez, pelo prprio sucesso ou mesmo frustrao (no isso que se imagina, claro) da atividade jurisdicional no Brasil durante as prximas dcadas (isto se se pensar que o CPC de 1939 vigeu por mais de trinta anos, enquanto o CPC de 1973 est bem prximo de completar seus quarenta anos de vigncia). que a legislao processual determinante no apenas nas demandas civis, mas tambm nas aes trabalhistas, alm de ser utilizada subsidiariamente nas questes penais. A proposta deste trabalho, pois, est em examinar os seguintes aspectos: em que medida o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (e, a partir de ento, ser esta a nomenclatura utilizada a fim de facilitar a referncia legislao que est por vir, j que pelo rigor tcnico ainda no adequado trat-lo como Novo CPC, porquanto inexiste lei promulgada) altera (ou no) o modus operandi dos profissionais do direito com os precedentes judiciais? E mais: a tutela da evidncia do futuro inc. IV do art. 285 e a remessa (des)necessria do 3o do art. 478, duas hipteses legais que enaltecem a figura dos precedentes judiciais. So esses os pontos capitais que se pretende explorar nas pginas que seguem. Parece, contudo, ser necessrio estabelecer algumas premissas bsicas para este estudo, as quais esto relacionadas, na verdade, diretamente com a origem do sistema jurdico nacional, derivado, como de geral sabena, da famlia do civil law (direito romano-germnico), no qual h uma prevalncia da norma escrita (o denominado direito codificado) sobre as demais fontes do Direito, inclusive sobre os precedentes judiciais (tambm conhecidos noutra quadra da histria como direito jurisprudencial, porquanto retirado de concluses jurisprudenciais)2.
2 Para o estudo detalhado da funo dos precedentes judiciais nos mais diversos ordenamentos

Essa vinculao histrica do Brasil com o direito europeu-continental, todavia, nunca impediu o reconhecimento da importncia dos precedentes judiciais pelo ordenamento jurdico nacional3. Ademais, a recente aproximao entre ambos os sistemas (anglo-saxo e europeu-continental) tambm contribuiu para o destaque alcanado pelas decises judiciais4. De outra banda, isso no quer dizer que os precedentes judiciais tenham se revestido de carter vinculante. Na verdade, esta autoridade alcanada por algumas espcies de decises proferidas pelos magistrados brasileiros obteve expresso significativa com o advento da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, a qual, entre inmeras modificaes, criou a figura da Ao Declaratria
jurdicos, conferir a completa obra de Tucci (2004). Veja-se, ainda, WAMBIER (2010). 3 Jos Rogrio Cruz e Tucci (2010, p. 55) relata detalhadamente o arco histrico de valorao dos atuais precedentes judiciais, os quais apareceram no Brasil inicialmente (ainda no sculo XIX) sob a feio de assentos (oriundo de Portugal) e com a ajuda da figura do recurso extraordinrio, inspirado no modelo norte-americano do writ of error. Posteriormente, na dcada de 20 do sculo XX, surgiu a figura do prejulgado, de incio restrito Corte de Apelao do Distrito Federal e depois estendida aos outros Tribunais do pas e objeto de variadas normas ao longo do sculo XX. 4 Antnio Carlos Marcato (2008, p. 39) expe claramente: Pesa em prol dessa opo, ademais, a constatao de que, embora as distines entre os ordenamentos da civil law e da common law ainda persistam, a evoluo dos sistemas da tutela de interesses tende a atenuar as diferenas existentes entre os modelos processuais de um e de outro. Afinal, a globalizao do mundo moderno gerou um mercado global de idias jurdicas, favorecendo a circulao e exposio de solues que ordenamentos diversos adotam para a resoluo de seus prprios problemas. Na mesma esteira, observa Miguel Reale (1990, p. 142): Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas o mais perfeito, visto como no h Direito ideal seno em funo da ndole e da experincia histrica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do common law invocar a fidelidade dos usos e costumes s aspiraes imediatas do povo. Na realidade, so expresses culturais diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois, enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica.

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de Constitucionalidade (ADC) e com esta a figura do efeito vinculante das decises proferidas pela Excelsa Corte, posteriormente ampliado para a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) pela Lei n. 9.868/19995. Iniciou-se, ento, o movimento de vinculao, ou melhor, de seguimento obrigatrio de precedentes judiciais no mbito do controle de constitucionalidade; ou seja, justamente no mbito das decises que envolvessem a norma mxima do ordenamento jurdico, a fim de evitar uma interpretao desuniforme pelos diversos tribunais ptrios. Concluiu-se esse movimento com o enunciado sumular vinculante trazido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que findou sendo regulamentado pela Lei n. 11.417/2006 e que ampliou o alcance a todas as demais questes constitucionais, mesmo aquelas no abrangidas pelo controle de constitucionalidade (CRTES, 2008; SOUZA, 2006). Apenas mais recentemente que o sistema processual passou a perceber a necessidade de emprestar essa mesma carga vinculante s decises envolvendo matria infraconstitucional. Foi o que se deu, exemplificativamente, com a figura dos Recursos Repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia criado pela Lei n. 11.672/2008. Alm dessas decises com efeito vinculante sobre os rgos integrantes da estrutura do Judicirio e da Administrao Pblica (como o caso do enunciado sumular vinculante e das decises proferidas no mbito do controle de constitucionalidade), o legislador ordinrio tambm visualizou o crescente fortalecimento das decises judiciais, as quais cada vez mais tm demonstrado o seu importante papel no apenas no preenchimento das lacunas jurdicas, mas fundamentalmente na pre5 Nas palavras de Jos Rogrio Cruz e Tucci (2010, p. 73), com tais normas, abriu-se assim, a passos largos, o caminho de adoo, no Brasil, do precedente judicial com fora vinculante em situaes que se encontram em jogo importantes quaestiones iuris, de inequvoco peso poltico.

servao de valores constitucionais como o da segurana jurdica e da isonomia entre os jurisdicionados. Dessa forma, tem-se valorizado as decises judiciais que ratificam entendimentos jurisprudenciais j consolidados. que medidas desta natureza preservam a prpria ordem jurdica e garantem a estabilidade e segurana do sistema6, evitando, outrossim, julgamentos contraditrios sobre um mesmo tema e tratamento anti-isonmico entre os jurisdicionados. Nessa linha de ideias, podem-se citar os seguintes instrumentos ou tcnicas processuais: art. 557, CPC (julgamento monocrtico dos recursos); repercusso geral das questes constitucionais no recurso extraordinrio7; julgamento liminar de improcedncia de demandas repetidas (art. 285-A, CPC); uniformizao de jurisprudncia (arts. 476 a 470, CPC); smula impeditiva de recursos (art. 518, 1o, CPC), entre outros. Evidente, desta forma, uma mudana considervel de perspectiva quando se trata do papel dos precedentes judiciais no sistema processual ptrio, especialmente nos ltimos anos; papel esse que tende a ser ainda mais fortalecido se aprovado o Projeto de NCPC no Congresso Nacional. Fincadas essas primeiras premissas, de se avanar e conhecer, ainda que de forma resumida, a disciplina dos precedentes judiciais no Projeto de NCPC.

2. Estmulo legal ao seguimento de precedentes judiciais

O Projeto de NCPC ainda no completa o que se poderia chamar de um sistema de precedentes judiciais no direito brasileiro.
Merecem destaque os dizeres de Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 211.) sobre o tema: A segurana jurdica, vista como estabilidade e continuidade da ordem jurdica e previsibilidade das conseqncias jurdicas de determinada conduta, indispensvel para a conformao de um Estado que pretenda ser Estado de Direito. 7 Para conhecimento do assunto, ver MARINONI; MITIDIERO (2007); ARAJO (2007); DANTAS (2008).
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Talvez at existam razes cientficas e histricas para tanto8, porm isso no chegou a ser debatido, tampouco explicado prpria comunidade jurdica. Na verdade, o que se tem de diferente no Projeto de NCPC um reforo ainda maior figura do precedente judicial, que tem paulatinamente alterado o modo de ser da cincia processual e da atividade julgadora, a qual nunca esteve to preocupada em seguir o entendimento dos Tribunais Superiores. 2.1. Busca pela uniformidade e estabilidade das decises judiciais A despeito de serem valores implcitos da prpria sistemtica recursal, a uniformidade e estabilidade das decises judiciais foram elevadas a patamar de destaque no Projeto de NCPC9, a ponto de o novel Codex t-las considerado como legtimos princpios norteadores da atividade dos Tribunais. que, muito embora o prprio texto constitucional, ao escalonar os rgos jurisdicionais e reservar-lhe funes como a de uniformizar a interpretao de dispositivo constitucional (STF) ou de lei federal (STJ), espere que tais entendimentos sejam adotados no apenas pelos Tribunais hierarquicamente inferiores como tambm pela comunidade jurdica, a prtica indica variadas situaes em que se insiste na adoo de tese jurdica manifestamente contrria. Apenas recentemente foi que, mediante reformas legislativas, positivaram-se normas mais rgidas no que tange obrigatoSobre o tema: STRECK (1998); OTEIZA (2006). 9 Tratando da necessidade de uniformizao da jurisprudncia, Eduardo de Albuquerque Parente (2006, p. 57) sugere: Vista a necessidade de uniformizar a jurisprudncia como um fenmeno que se estabelece no espao, no no tempo, h diferena entre mudana progressiva madura e pluralidade jurisprudencial descontrolada. Nesse contexto deve situar-se a ponderao, o uso de critrios para uniformizar, sem esquecer-se de que mais e mais o juiz tem exercido papel criativo no processo (embora, claro, dentro de limites legais-funcionais e sem corromper o contraditrio e a ampla defesa).
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riedade de seguimento da jurisprudncia firmada nos Tribunais Superiores, tais como as regras relativas aos enunciados sumulares vinculantes (STF), repercusso geral das questes constitucionais (STF) e ao regime de recursos repetitivos (STJ). Atenta contra a prpria coerncia do sistema permitir, verbi gratia, que um rgo fracionrio de uma Corte profira deciso radicalmente divergente do entendimento firmado pelo rgo especial ou mesmo pelo Plenrio da Corte. Igualmente pernicioso no apenas permitir, mas tambm conformar-se com a ideia de que um magistrado singular continue a proferir decises contrrias jurisprudncia pacificada do Tribunal ao qual esteja vinculado. A independncia e a imparcialidade dos magistrados, alm de no serem absolutas, no podem ser confundidas com irresponsabilidade. Com efeito, a partir do instante em que o magistrado, no exerccio da atividade judicante, ignora propositadamente entendimento solidificado e por demais debatido nas mais altas Cortes de Justia, est a se afastar de suas legtimas atribuies, desvirtuando-se do seu papel e aproximando-se dos limites da arbitrariedade e da irresponsabilidade. Com o propsito, pois, de evitar tais desvios de conduta e tambm a fim de estimular a formao e o seguimento de precedentes judiciais no mbito dos Tribunais, o Projeto de NCPC reservou cinco incisos e dois pargrafos, no futuro art. 84710, para tratar dessa temtica.
Art. 847. Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: I sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante; II os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados; IV a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do
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No inc. I, sugere-se que os Tribunais, na medida do possvel e conforme as regras regimentais prprias, elaborem enunciados sumulares de sua jurisprudncia dominante. De fato, a atualizao constante da Smula pelos Tribunais de suma importncia tanto interna como externamente, porquanto, alm de agilizar o julgamento das questes no mbito da prpria Corte, facilita o conhecimento da jurisprudncia da Corte pelos jurisdicionados e pela comunidade jurdica em geral. O inc. II impe a uniformizao interna de entendimentos entre os diversos rgos de um Tribunal, evitando a divergncia de jurisprudncia e fortalecendo o papel desempenhado pelos rgos hierarquicamente mais qualificados. Trata-se de ldima medida garantidora da prpria respeitabilidade de um Tribunal, pois o Tribunal que no respeita as decises de seus rgos mais qualificados certamente no ter legitimidade para exigir que outros Tribunais ou rgos jurisdicionais respeitem as suas decises. Seria, no mnimo, incoerente. Vlido notar, ainda, que a fora de um precedente judicial tende a aumentar proporcionalmente qualificao do rgo jurisdicional que proferiu a deciso11, devendo o exegeta sempre observar a origem do pronunciamento e a sua vigncia, dada
pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia; V na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. 1o A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade das relaes jurdicas. 2o Os regimentos internos prevero formas de reviso da jurisprudncia em procedimento autnomo, franqueando-se inclusive a realizao de audincias pblicas e a participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a elucidao da matria. 11 Sobre as diferentes formas de eficcia dos precedentes judiciais, cf. MELLO (2008, p. 104-109). Na doutrina norte-americana, ver GERHARDT (2008, p. 47-77); SINCLAIR (2007).

a possibilidade de um rgo superior t-lo modificado. Abstratamente, o inc. III contm a mesma ideia do inc. II, acima comentado, qual seja, a de que os rgos jurisdicionais devem estar atentos s decises lanadas pelos rgos ad quem aos quais estejam vinculados, posto serem teoricamente mais qualificados e experimentados, detendo, por isso, inclusive a capacidade de rever as suas decises. Assim, os magistrados estaduais devem tomar como pauta de orientao de seus julgados a jurisprudncia pacificada do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia de seu estado, sempre nessa ordem. Noutras palavras: na ausncia de jurisprudncia sobre o tema no mbito do STF, a deciso deve pautar-se na orientao do STJ ou, caso inexista entendimento firmado por esta Corte, na jurisprudncia do Tribunal de Justia local. O contedo do inc. IV parece estar inteiramente inserido no do inc. III. Ao que parece, na verdade, o Projeto tenta apenas destacar a importncia de seguimento da jurisprudncia consolidada no Supremo Tribunal Federal e nos demais Tribunais superiores. Todavia, a ideia de que os rgos inferiores devem pautar seus julgamentos pelas teses jurdicas firmadas pelas instncias ad quem j possvel de ser extrada do dispositivo anteriormente comentado. 2.2. Modulao temporal dos efeitos das decises sob nova perspectiva A mais importante alterao est, no entanto, justamente no ltimo inciso do art. 847. Neste dispositivo (inc. V), ampliou-se definitivamente a tcnica da modulao temporal dos efeitos das decises para alm das fronteiras do Supremo Tribunal Federal, alcanando os demais Tribunais superiores e, possivelmente, os Tribunais de segundo grau (j que, pelo Projeto de NCPC, estas Cortes tambm estaro autorizadas a julgar os incidentes de resoluo de demandas repetitivas).
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A tcnica da modulao temporal dos efeitos das decises foi incorporada ao ordenamento com o art. 27 da Lei n. 9.868/199912. Permitiu-se expressamente, pois, com o referido mandamento legal que o STF, pela maioria qualificada (2/3) de seus integrantes, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, restringisse a eficcia de sua deciso, estabelecendo criteriosamente a data a partir de quando aquela declarao surtiria efeitos, tudo isso em prol da segurana jurdica ou de excepcional interesse social13. Referida norma outorgou Excelsa Corte mais uma tarefa, a saber, a de equalizar as consequncias decorrentes da declarao de inconstitucionalidade, visto que decises dessa natureza podem culminar, nalgumas vezes, em efeitos econmicos, polticos e sociais desastrosos tanto para o Poder Pblico como para a sociedade. O estabelecimento de efeitos prospectivos a julgados passveis de provocao de tais efeitos , portanto, fundamental, na medida em que permite Corte fixar um prazo razovel (a partir do trnsito em julgado ou
12 Em termos similares, a tcnica da modulao encontra-se presente na Constituio de Portugal no item 4 do art. 282, o qual tem a seguinte redao: 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nos 1 e 2. A matria foi examinada de forma bastante aprofundada em Portugal por Rui Medeiros (1999). 13 O tema da modulao dos efeitos foi explorado por Ana Paula vila (2009), para quem tal tcnica, quando lastreada no excepcional interesse social, inconstitucional.

mesmo uma outra data aps o julgamento) para que a sua deciso tenha eficcia. Nada obstante se trate de tcnica de julgamento prevista para ser utilizada pelo STF, no se pode descartar a sua enorme relevncia para os demais Tribunais superiores, os quais tambm podem ser convocados a proferir decises com reflexos importantes e inesperados para a sociedade. Observe-se, ainda, que o Projeto previu expressamente duas hipteses de modulao dos efeitos: primeiramente, os casos de alterao da jurisprudncia dominante pelo STF e dos tribunais superiores; e tambm as situaes de julgamento de casos repetitivos. importante que a leitura desse dispositivo seja feita realmente por etapas, a fim de se evitar uma interpretao apressada de que a modulao, para ser aplicada, sempre estaria condicionada alterao do entendimento jurisprudencial. No parece ser este o propsito da norma, da a justificativa para o emprego da partcula ou, sugerindo exatamente uma segunda hiptese. Outrossim, o prprio regramento atual da tcnica de modulao (o referido art. 27 da Lei 9.868/1999) no a condiciona mudana de entendimento dominante no mbito do STF quando exercita o controle de constitucionalidade. Com efeito, a tcnica da modulao no deve ser empregada apenas nos casos de alterao da jurisprudncia dominante; pelo contrrio, a mudana de entendimento jurisprudencial apenas uma das situaes em que a modulao pode ser empregada. Para estes casos, no entanto, fundamental que a Corte justifique razoavelmente a necessidade de alterao da jurisprudncia at ento dominante e que pode ter servido de base para inmeros outros julgamentos. medida que se impe por questo de segurana jurdica e ainda para a prpria confiabilidade do sistema, j que tal modificao de entendimento significa dizer que a prpria Corte, numa outra ocasio,
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equivocou-se. No sistema da common Law, o que se denomina overruling14. Como dito alhures, a modulao dos efeitos em razo da mudana de entendimento jurisprudencial indispensvel, porquanto tem o condo de minimizar os custos de adequao nova interpretao judicial da norma. A possibilidade de modulao dos efeitos quando do julgamento de casos repetitivos (nos recursos extraordinrios e especiais repetitivos e ainda nos incidentes de resoluo de demanda repetitivas) tambm dever revelar-se imprescindvel para a estabilidade do ordenamento jurdico. Note-se que, nesse caso, at mesmo os Tribunais de segundo grau estaro autorizados a modular os efeitos de suas decises quando instados a julgar os incidentes de resoluo de demandas repetitivas. Mesmo tendo o Projeto previsto essas duas hipteses de modulao, parece existiram outros importantes casos em que devem no apenas os Tribunais superiores como os de segundo grau restar autorizados a empregar a tcnica da modulao, justamente por tambm envolver interesses coletivos. Basta imaginar as Aes Rescisrias envolvendo substitutos processuais (ex., mandado de segurana coletivo, ao popular etc.), nos quais a desconstituio do julgado com efeitos ex tunc pode provocar efeitos extremamente maliciosos e nefastos para os substitudos, gerando insegurana e desconfiana no sistema. Pecou por omisso, pois, o Projeto neste aspecto. 2.3. Reviso interna da jurisprudncia e legitimidade das decises Derradeiramente, j no seu 2o, o art. 847 do Projeto provoca os Tribunais a criarem, atravs de seus Regimentos Internos, pro14 Explicando tal mtodo de superao de precedentes, Neil Duxbury (2008, p. 117): When judges overrule a precedent they are declining to follow it and declaring that, at least where the facts of a case are materially identical to those of the case at hand, a new ruling should be followed instead.

cedimentos autnomos de reviso da sua prpria jurisprudncia, com a participao de eventuais interessados que possam de alguma maneira contribuir no esclarecimento e debate crtico das matrias que sero levadas a julgamento pela Corte. Trata-se basicamente de repetio do modelo j atualmente praticado no mbito do exame da repercusso geral das questes constitucionais pelo STF (vide 6o do art. 543-A, CPC/1973) e do julgamento dos recursos especiais repetitivos pelo STJ (v., 4o do art. 543-C, CPC/1973). Tem-se, em suma, uma tentativa de legitimar as decises de alcance coletivo. Contudo, a verdadeira legitimidade das decises judiciais est na sua fundamentao e no na simples possibilidade de participao de interessados no procedimento que antecede o julgamento das questes de interesse coletivo. No suficiente franquear-se a participao de interessados se as manifestaes destes no so consideradas quando do julgamento da matria controvertida. Equivoca-se, pois, quem vincula a legitimao dos pronunciamentos da Corte simples ampliao subjetiva dos participantes da demanda.

3. Precedentes judiciais e tutela da evidncia: o futuro inc. IV do art. 285

Distintamente do atual CPC, o Projeto em exame apresenta, num mesmo ttulo, porm em sees diferentes, duas espcies de tutelas provisrias: as tutelas de urgncia (cautelar e satisfativa) e a tutela da evidncia, as quais podem ser deferidas de maneira antecedente (inclusive com a possibilidade de estabilizao15) ou incidental ao procedimento. Com tal medida, a comisso de juristas parece ter pretendido solucionar dois problemas de uma vez s, quais sejam: a)
Nessa hiptese, ter-se-ia um procedimento similar s medidas autossatisfactivas presentes no direito argentino, cf. BERIZONCE (2002); CARBONE (2004); KIELMANOVICH (2002); PEYRANO (2004).
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afastar a antiga confuso feita por parte dos operadores, que praticamente ignoravam as figuras do art. 273 que permitiam antecipar os efeitos da tutela independentemente da presena do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (hipteses como a do inc. II do art. 273; e do 6o do mesmo art. 273); b) unificar o regime de tratamento das medidas cautelares e das antecipatrias dos efeitos da tutela, algo que grande parcela da doutrina j defendia desde a incluso do 7o no art. 273 pela Lei n. 10.444/2002. Alm dessa tentativa de simplificao do regime das tutelas provisrias nomenclatura esta que substituiria tranquilamente a que foi preferida pelo Projeto , a comisso de juristas aproveitou a oportunidade para promover algumas alteraes nas prprias hipteses em que o magistrado, singular ou integrante de rgo colegiado, est autorizado a prolatar deciso de cunho no definitivo (provisria, portanto). Foi justamente a situao prevista no inc. IV do art. 285, a qual tem a seguinte redao: Art. 285. Ser dispensada a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao quando: (...) IV a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante. Trata-se de louvvel incluso, porquanto prestigia as decises consolidadas no mbito do Supremo Tribunal Federal, nico rgo jurisdicional atualmente autorizado a editar enunciados sumulares vinculantes, e tambm do Superior Tribunal de Justia, a quem compete a utilizao da tcnica dos recursos repetitivos. Veja-se que necessrio ampliar essa ltima interpretao para englobar tambm os entendimentos firmados por outros Tribunais quando do julgamento de casos repetitivos, mesmo porque o prprio Projeto de NCPC, no seu art. 848, diz que se considera julgamento de casos repetitivos o do incidente de resoluo de demandas repetitivas e o dos recursos especiais e extraordinrios repetitivos.
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Vlido notar que essa interpretao somente parece possvel porque, no inc. IV do art. 285 do Projeto de NCPC, o legislador, ao tratar da tutela da evidncia com base em jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante, no fez a mesma restrio que se encontra presente nos incs. I e II do art. 317 do Projeto de NCPC16 (art. 285-A, CPC/1973), os quais disciplinam o julgamento liminar de improcedncia do pedido e que expressamente se referem ao STF e ao STJ, impondo uma exegese restritiva do mandamento legal. No soa lgico, realmente, que um magistrado no possa prolatar uma deciso de cunho provisrio em favor de uma das partes ( que tanto autor como ru podem postular as tutelas provisrias) mesmo sabendo que o direito perseguido j foi objeto de enunciado sumular vinculante da mais alta Corte de Justia do pas ou que a mesma tese jurdica objeto da demanda j foi acolhida em recurso repetitivo no mbito do STJ ou do prprio STF. Ainda assim, pela literalidade do atual CPC, notadamente do art. 273, no basta, verbi gratia, a existncia de entendimento vinculante objeto de Smula do Supremo. Faz-se necessrio ainda o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou o abuso do direito de defesa ou o comprovado propsito protelatrio por parte do ru; ou um pedido (ou parcela do mesmo) incontroverso. Quando muito, o magistrado pode tentar abreviar o iter processual
Veja-se a redao do futuro art. 317: Art. 317. Independentemente de citao do ru, o juiz rejeitar liminarmente a demanda se: I manifestamente improcedente o pedido, desde que a deciso proferida no contrarie entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos; II o pedido contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos; III verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio; 1o No interposta a apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da sentena. 2o Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no art. 316.
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julgando antecipadamente a lide, com base na regra do art. 330, inc. I17. de se ter cautela, todavia, para no ampliar irresponsavelmente o contedo da expresso jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos. Tal expresso deve levar em considerao, sempre que possvel, a jurisprudncia do rgo jurisdicional mais qualificado para interpretar a matria jurdica posta em exame. Assim sendo, impensvel que um magistrado de primeira instncia possa deferir uma tutela da evidncia com base em entendimento de um Tribunal de segundo grau (federal ou estadual) mesmo sabendo da existncia de jurisprudncia contrria do Superior Tribunal de Justia ou baseando-se apenas em repetidos casos que tenham sido julgados pelo prprio rgo singular18. No , definitivamente, essa a ratio da norma em destaque. Do contrrio, todavia ou seja, existindo jurisprudncia firmada em casos repetitivos apenas no mbito de um Tribunal de segundo grau ou estando esta em consonncia com o entendimento de um Tribunal Superior , dever (e no simplesmente poder) o magistrado singular deferir a medida em favor da parte a quem a jurisprudncia beneficia19. Observe-se, outrossim, que, a princpio, o legislador no previu para o deferimento da tutela da evidncia, sob qualquer dos seus quatro incisos, a possibilidade de prstimo de cauo real ou fidejussria,
Vide LIMA (2009). Essa interpretao no destoa daquela que a maior parte da doutrina assentou quando instada a se pronunciar sobre o alcance da regra do art. 285-A (CPC/1973), que versa acerca do julgamento liminar de improcedncia do pedido inaugural, acrescida pela Lei n. 11.277/2005. 19 Em situaes restritas, parece razovel que o magistrado no defira a tutela da evidncia ou mesmo postergue a apreciao de um pedido desta natureza, a saber: estando em aberto discusso, v.g., no mbito do STF, acerca de pedido de reviso de enunciado sumular vinculante com votao j iniciada e tendenciosa mudana do entendimento dantes sumulado; ou havendo fortes indcios de alterao de jurisprudncia de Tribunal Superior em relao tese jurdica adotada em determinados casos repetitivos.
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distintamente do que pode ser exigido para com as tutelas de urgncia (pargrafo nico do art. 283, Projeto NPCP). Todavia, neste ponto, parece ter havido um mero lapso legislativo, porquanto da prpria natureza das tutelas no definitivas (ou simplesmente de carter provisrio) a previsibilidade de prstimo de cauo, notadamente para garantir o retorno ao status quo ante em caso de reverso da medida. Ademais, se at mesmo no regime de execuo provisria das sentenas se prev a possibilidade da exigncia de cauo pelo juiz, quando haja risco de grave dano parte (vide art. 491, Projeto NCPC)20, no haveria razo para que se dispensasse o prstimo de cauo quando do cumprimento das tutelas de evidncia, que ainda no gozam da mesma estabilidade das tutelas definitivas (como as sentenas). Acresa-se ainda que o art. 281 do Projeto de NCPC enftico em aduzir que a efetivao da medida observar, no que couber, o parmetro operativo do cumprimento da sentena e da execuo provisria. Logo, clara a opo legislativa por equiparar, na medida do possvel, o cumprimento das tutelas da evidncia com o regime de cumprimento definitivo e provisrio das sentenas. Excees so feitas expressamente pelo legislador no novel 2o do art. 491, o qual permite ao magistrado dispensar o prstimo de cauo quando o crdito for de natureza alimentar, quando o credor demonstrar situao de necessidade e de impossibilidade de prestar cauo, quando houver agravo de instrumento no Supremo
20 Art. 491. A execuo da sentena impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo sujeita-se ao seguinte regime: I corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo deciso que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos; III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao ru dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.

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Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia ou, ainda, quando a sentena for proferida com base em smula vinculante ou estiver em conformidade com julgamento de recursos repetitivos. vlida a extenso dessa regra tambm no que concerne efetivao das tutelas da evidncia, ex vi do art. 281 do Projeto NCPC. Em vista do que acima foi observado, possvel concluir que o futuro inc. IV do art. 285 representa de fato um avano, na medida em que, alm de despertar os operadores a respeito da fora dos enunciados vinculantes e dos entendimentos firmados nos casos repetitivos, abreviar a tutela satisfativa perseguida em causas desprovidas, por exemplo, de periculum in mora. A mora da atividade jurisdicional s interessa queles que no dispem de bons argumentos jurdicos, no se podendo mais permitir que esses jurisdicionados continuem a lograr vantagens pela lentido das causas. necessrio romper definitivamente com a confiana que os litigantes de m-f possuem na inoperncia do sistema processual. essa a principal perspectiva que o processo virtual tem transmitido no apenas aos operadores do direito como aos jurisdicionados em geral: a ideia de celeridade, sem olvidar da segurana. E o art. 285, em especial sob a tica do inc. IV, tem amplas condies de fortalecer e concretizar o ideal de justia que se espera do processo.

4. Precedentes judiciais e remessa (des) necessria: o futuro 3o do art. 478

Ainda na onda de prestgio dos precedentes judiciais, notadamente daqueles oriundos dos Tribunais Superiores, o Projeto de NCPC inovou no regime de tratamento dispensado denominada remessa (reexame) necessria (oficial)21,
Discorrendo sobre o reexame necessrio, Fredie Didier Jr. e Leonardo J. Carneiro da Cunha (2011, p. 487): O reexame necessrio no um recurso, exatamente por no estar previsto no Cdigo de Processo
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que sujeita ao duplo grau de jurisdio as sentenas proferidas em desfavor do Poder Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico). A alterao fundamental est na desnecessidade da remessa oficial em duas ocasies contidas, respectivamente, nos 2o e 3o do art. 478 do Projeto NCPC, mais amplas que as dos atuais 2o e 3o, art. 475 (CPC/1973), quais sejam: quando a condenao ou o direito controvertido for de valor certo no excedente a mil salrios mnimos, inclusive no caso de procedncia de embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor; ou quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em smula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientao adotada em recurso representativo da controvrsia ou incidente de resoluo de demandas repetitivas. Para os fins deste artigo, interessa mais de perto o estudo da segunda alterao, muito embora se reconhea a importncia da primeira delas, a qual, acaso mantida sua redao, em especial no que tange ao valor econmico envolvido na demanda (mil salrios mnimos) para fins de dispensa da remessa oficial, trar enormes reflexos na prtica forense. Isso porque desafogar, certamente, os Tribunais, que somente interviro nas causas de maior repercusso econmica em que a Fazenda Pblica for vencida ou naquelas, obviamente, em que houver recurso voluntrio por parte do ente fazendrio sucumbente.
Civil, no atendendo, portanto, regra da taxatividade. (...) O reexame no contm os pressupostos prprios dos recursos. De fato, alm de no atender regra da taxatividade, o reexame no est sujeito a prazo, faltando ao juiz legitimidade e interesse em recorrer. (...) O reexame necessrio condiciona a eficcia da sentena sua reapreciao pelo tribunal ao qual est vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto no for procedida reanlise da sentena, esta no transita em julgado, no contendo plena eficcia.

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Relativamente mudana contida no 3o do futuro art. 478 (Projeto NCPC), verifica-se que se alargaram as hipteses de dispensa do reexame necessrio para os casos em que a deciso adotada pelo juzo singular estiver em consonncia com a orientao adotada em recurso representativo da controvrsia ou incidente de resoluo de demandas repetitivas. Isso implica dizer que, alm das conhecidas situaes de desnecessidade do reexame necessrio, quais sejam, quando a sentena estiver de acordo com smula ou jurisprudncia do plenrio do STF ou ainda com smula de outro Tribunal superior, outras duas hipteses foram acrescidas pelo legislador reformista, tornando desnecessrio o reexame quando a deciso adotar a mesma tese jurdica. Importante perceber que os recursos representativos da controvrsia, na sistemtica do Projeto de NCPC, so os recursos especiais e extraordinrios de cunho repetitivo, os quais tm seu processamento e julgamento regulamentados pelos arts. 953 e ss. do Projeto de NCPC, que nada mais so, em sua grande maioria, do que uma repetio das regras atualmente previstas nos arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC/1973. Tornou-se, portanto, desnecessria a remessa para os casos em que a deciso de primeiro grau adotou a mesma tese jurdica aplicada pelo STF ou pelo STJ no julgamento, respectivamente, de um recurso extraordinrio ou especial repetitivo. Poderia, no entanto, ter ido alm o Projeto e ter previsto a desnecessidade do reexame para os casos em que j houvesse jurisprudncia consolidada por um Tribunal Superior, j que nem todas as matrias pacificadas no mbito, v.g., do Superior Tribunal de Justia so objeto de enunciado sumular da Corte, tampouco so afetadas ao regime dos recursos repetitivos22.
De absoluta coerncia as crticas formuladas por Fredie Didier Jr. e Leonardo J. Carneiro da Cunha (2011, p. 496-497.): J pacfico, como se viu, que, havendo o reexame necessrio de sentena fundada
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No compreensvel tambm o motivo que levou a comisso de juristas a restringir as hipteses de negativa de seguimento monocrtico aos recursos (art. 853, inc. III, Projeto de NCPC23; art. 557, CPC/1973), fazendo desaparecer a faculdade do relator de negar seguimento a recurso tirado de deciso em consonncia com jurisprudncia dominante do Tribunal local, regional ou superior. O dispositivo em comento ainda dispensa a remessa das sentenas que tenham firmado o mesmo entendimento sufragado nos incidentes de resoluo de demandas repetitivas (arts. 895 e ss. do Projeto); incidentes estes que podem ter sido julgados no mbito dos Tribunais locais/regionais e nos Tribunais superiores. Nesse ponto, nada mais coerente do que afastar o reexame, j que o art. 903 que est por vir claro ao anunciar que julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito. Logo, se necessrio fosse o reexame, estar-se-ia apenas eternizando uma questo de resultado j conhecido, atentando contra princpios bsicos do processo e tornando de pouca utilidade a figura do incidente de resoluo de demandas repetitivas. Certo , todavia, que a deciso proferida num incidente de resoluo de demandas repetitivas, para fins de dispensa da remessa necessria, deve estar apta a produzir efeitos. Noutras palavras, no pode estar suspensa por qualquer motivo, inclusive pela interposio de recurso especial ou
em smula ou jurisprudncia dominante, poder o relator negar-lhe seguimento, com esteio no art. 557, CPC. Em tal hiptese, a determinao da remessa obrigatria constituir mero exerccio de inutilidade, servindo, apenas, para enviar ao tribunal mais um processo que consumir a atividade de servidores, mobilizando toda uma estrutura para, chegando ao gabinete do relator, ter seu seguimento negado. 23 Art. 853. Incumbe ao relator: (...) III negar seguimento a recurso inadmissvel, prejudicado ou que afrontar: a) smula do Supremo Tribunal Federal, de tribunal superior ou do prprio tribunal; b) deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou por tribunal superior em julgamento de casos repetitivos; (...).

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extraordinrio, os quais, nestes casos, so dotados de efeito suspensivo ex lege (art. 905, Projeto NCPC) 24. At porque, em havendo a interposio de recursos dessa natureza e dado o efeito suspensivo ex lege a eles emprestados, devero ficar suspensos os processos pendentes, em primeiro e segundo grau (art. 899 do Projeto)25.

5. Concluses
Em tom conclusivo e de arremate nessas primeiras impresses, verifica-se que o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil passa a adotar uma outra postura em relao ao papel a ser desempenhado pelos precedentes judiciais em relao aos rgos jurisdicionais. Tanto verdade que o art. 847, nos seus cinco incisos e dois pargrafos, destina-se primordialmente a estimular o seguimento da jurisprudncia consolidada dos Tribunais superiores pelos rgos a quo, buscando ainda a coerncia entre os diferentes atores da atividade judicante em favor da segurana e da estabilidade do sistema. O Projeto, no entanto, foi tmido, v.g., no que respeita modulao temporal dos efeitos das decises. Apesar de ter expressamente previsto a utilidade desta tcnica para as hipteses de alterao de jurisprudncia dominante e tambm para o julgamento de casos repetitivos, parece no permitir o seu uso quando do julgamento de outras demandas/recursos que
24 Art. 905. O recurso especial ou extraordinrio interposto por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico ou por terceiro interessado ser dotado de efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral de questo constitucional eventualmente discutida. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput , interpostos os recursos, os autos sero remetidos ao tribunal competente, independentemente da realizao de juzo de admissibilidade na origem. 25 Art. 899. Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinar, na prpria sesso, a suspenso dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdio. Pargrafo nico. Durante a suspenso podero ser concedidas medidas de urgncia no juzo de origem.

envolvam interesses coletivos, limitando, assim no se sabe se propositadamente ou no , a atuao das Cortes em inmeras situaes em que o interesse social e/ou a segurana jurdica estivessem clarividentes. Est por escapar, talvez, uma excelente oportunidade de se corrigir uma lacuna no sistema. A ttulo ilustrativo do prestgio dos precedentes judiciais no Projeto de NCPC, tm-se as figuras da tutela da evidncia do inc. IV do art. 285 e a remessa (des)necessria do 3o do art. 478. Pela primeira, o magistrado pode deferir tutela provisria de natureza cautelar ou satisfativa com base na jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especiais e extraordinrios afetados sistemtica dos recursos repetitivos; e, ainda, o incidente de resoluo de demandas coletivas), independentemente da presena do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Nesses casos, caber ao magistrado avaliar a necessidade ou dispensa do prstimo de cauo pelo requerente da tutela da evidncia, considerando ser esta a exegese colhida dos arts. 281, 283, pargrafo nico, e 491, todos do Projeto de NCPC. Enquanto pela segunda, tornou-se desnecessria a remessa oficial quando a sentena contrria aos interesses do Poder Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, suas autarquias e fundaes de direito pblico) estiver acorde com smula ou jurisprudncia do plenrio do STF, ou smula de Tribunal superior ou, ainda, conforme a tese firmada no julgamento de casos repetitivos. Isso implica dizer que a quantidade de remessas oficiais ser inversamente proporcional quantidade de enunciados sumulares editados ou casos repetitivos julgados pelos Tribunais superiores em desfavor do Poder Pblico. Inmeras outras modificaes foram incorporadas no Projeto de NCPC que esto intimamente relacionadas com a figura dos precedentes judiciais (e.g., o
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procedimento do incidente de resoluo de demandas repetitivas, o julgamento imediato de conflito de competncia pelo relator, os julgamentos monocrticos dos recursos etc.), mas que demandariam uma anlise mais aprofundada e que refugiria aos limites do presente trabalho.

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