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"INAPLICABILIDAD DEL SALVATAJE EMPRESARIO. APUNTES AL FALLO CORREO ARGENTINO S.A." (TEXTO
COMPLETO)

Por FRANCISCO JUNYENT BAS - EDUARDO N. CHIAVASSA

Tema SALVATAJE DE LA EMPRESA: IMPROCEDENCIA; REQUISITOS - PEQUEOS CONCURSOS Y QUIEBRAS EMPRESA - CONVERSION CONCURSAL -CORREO ARGENTINO SOCIEDAD ANONIMA - CONCESION ADMINISTRATIVA -RESCISION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Texto I) Introduccin. I)1. La empresa: presupuesto del salvataje. Con fecha 16/12/2003, el juez Dr.Eduardo Favier Dubois (h), en la causa "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo"(1) , desestim la aplicacin del procedimiento previsto para supuestos especiales (art.48 L.C.)(Adla, LV-D, 4381)(a), o sea, el denominado salvataje empresario afirmando que aunque la ley no exija "empresa en marcha" el ordenamiento jurdico en su conjunto requiere que, al menos, exista "empresa" que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro. Desde esta perspectiva, el juez entiende que de otro modo no se cumple la razn de ser del procedimiento del art. 48 de la L.C. que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa nacional. El fallo de Favier Dubois (h) coloca las cosas en su "quicio" en cuanto viene a confirmar que el salvataje tiene como finalidad la reorganizacin y saneamiento de la empresa y, de all, su carcter de negocio jurdico indirecto que mediante el arreglo del pasivo y la transferencia accionaria permite que el cramdista asuma la titularidad de la sociedad y, por ende, de la empresa que la sustenta. I)2. Aspectos centrales del fallo. En el resolutorio donde el juez concursal resuelve la inaplicabilidad del salvataje a la concursada Correo Argentino S.A. se estudia en profundidad el presupuesto subjetivo de apertura superando el valladar de la forma jurdica societaria para analizar la realidad empresaria que subyace en orden a la calificacin del concurso, art. 288 y 289 de la L.C., como as tambin, a lo que puede denominarse el presupuesto implcito de la necesidad de la existencia de "empresa salvable". El juez en su sentencia recalifica a la causa de Correo Argentino S.A. de gran concurso a pequeo concurso, con motivo de la prdida del contrato de concesin, asimismo, considera que la hacienda comercial no tiene los elementos mnimos que permitan predicar la existencia de una empresa en potencia que viabilice el "cramdown", por lo que, deniega la apertura del procedimiento del art. 48 de la L.C. Cabe entonces analizar dichos aspectos. II) Los presupuestos del salvataje. La ley concursal ha establecido un presupuesto subjetivo en orden a los sujetos que pueden acceder al salvataje y un presupuesto objetivo en punto al fracaso de la etapa concordataria a cargo de la deudora. El presupuesto subjetivo tiene directa referencia con el tipo social reglado en el primer prrafo del art. 48 de la L.C. a saber sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusin de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excludas por leyes especiales. El presupuesto objetivo hace referencia a la inexistencia de acuerdo con los acreedores en el perodo de exclusividad, art. 43 penltimo prrafo, 48 segundo prrafo y 51 segundo prrafo de la L.C. Ahora bien, como sustento del procedimiento especial que habilita la doble vuelta aparece

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implcito la existencia de la empresa, aspecto que fue largamente debatido bajo la vigencia del originario art. 48 de la L.C. tal como lo veremos infra, y que, en el presente fallo resulta un elemento dirimente para resolver la inaplicabilidad del sistema. Tal como lo veremos, el interesante fallo de Favier Dubois (h) analiza puntualmente el tema de la subsistencia de la empresa como recaudo implcito para la viabilidad del cramdown. II) 1. Carcter relativo de la calificacin legal de "pequeo o gran concurso preventivo". En este punto, el sentenciante procede a recalificar el concurso preventivo, por lo que, resulta necesario partir de dichos fundamentos. As, Favier Dubois (h) expresa "El presente proceso debe ser recalificado como de "pequeo concurso" sobre la base de que la totalidad del personal ha pasado al Estado Nacional con motivo de la rescisin del contrato de concesin, por lo que, se configura a la fecha la tipificacin del art. 288 inc. 3 L.C.: no poseer ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia" (2). La cuestin planteada conlleva la necesidad de tener en cuenta que el encuadramiento legal como pequeo concurso preventivo, bajo ningn punto de vista puede ser considerado como sumario o diferente del ordinario, ya que, en la norma no se ha establecido procedimiento a seguir alguno. El legislador se redujo, en forma exclusiva, a quitar ciertos requisitos que pesan sobre el trmite concursal comn, pero que en la prctica, no significan ninguna abreviacin ni beneficio relevante (3). En este sentido, a tenor del art. 289 de la L.C. los pequeos concursos no pueden, en principio, acceder al procedimiento de doble vuelta y/o intervencin de terceros y/o salvataje del art. 48 de la L.C. En esta lnea, el juez, en la causa que comentamos, estudia la calificacin del concurso modificando la categora de gran concurso por la de pequeo concurso habida cuenta de la relevancia que implic la prdida del contrato de concesin que el Estado Nacional resolviera con relacin al servicio postal que prestaba la empresa concesionaria. Cabe preguntarse entonces, si es factible este cambio de calificacin. Desde esta perspectiva, corresponde afirmar que la primigenia decisin judicial de apertura del concurso preventivo, de ninguna manera causa estado. Tal decisin judicial ser modificable, ya sea: (i) error o deficiente informacin en que se sustenta. (ii) nuevos elementos de juicio reunidos despus de abierto el proceso concursal (4). En la segunda alternativa, cabe admitir que durante el tiempo transcurrido entre la apertura del concurso preventivo y acometimiento de una nueva etapa dentro del proceso concursal, pueden modificarse sustancialmente las condiciones de apertura del procedimiento, que tambin justifiquen la recalificacin del concurso. En este sentido, la Excma. Sala B de la Cmara de Comercio ha tenido oportunidad de expedirse respecto del punto en cuestin, entendiendo que "la oportunidad para determinar las categoras de pequeo o gran concurso es la de la apertura del mismo, teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentacin, ms si como lnea de principio no procede volver a evaluar la situacin por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentacin, ello debe ceder cuando, ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentacin y la apertura, verificndose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288 L.C., y la peticin se realiza sin un grado de avance que torne antifuncional su retroaccin"(5). As, comprobados los nuevos hechos que permitan una recalificacin, el juez proceder a adecuar de manera inmediata el procedimiento como "pequeo o gran concurso". El problema interpretativo se plante cuando la advertencia de estos nuevos hechos se produce a poco de producirse la apertura del concurso preventivo. Deber mantener el juez la sindicatura plural o unipersonal, segn el caso, o deber proceder a una nueva designacin? Deber emplazar al concursado para que dentro de un breve plazo cumplimente las exigencias del art.11, en caso de pequeo concurso preventivo?. En principio, entendemos que para no alterar las distintas etapas procesales fenecidas, el cambio de calificacin nicamente producir efectos hacia el futuro. II) 2. Consecuencias de la recalificacin. Hemos dicho que puede darse el caso de un cambio en la categora del concurso preventivo, ya sea, de pequeo concurso a gran concurso, o, por el contrario, de gran concurso a pequeo concurso. Estas modificaciones de la estructura empresaria se reflejan no solo en la recalificacin del concurso, sino tambin en sus consecuencias y efectos. Desde una perspectiva, si el anlisis de estos hechos se realiza al momento de producirse el

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fracaso del perodo de exclusividad y determina el cambio de calificacin, el juez deber proceder a la apertura del procedimiento de salvataje, respecto del concurso tramitado hasta ese momento bajo las reglas del pequeo concurso. En igual sentido, frente al vencimiento del perodo de exclusividad sin que el concursado obtuviera las mayoras necesarias para considerar aprobado el acuerdo preventivo, estando en trmite su "gran concurso preventivo", y producindose una variacin sustancial de las condiciones de procedencia del proceso concursal, la recalificacin legal traer aparejada la quiebra de la sociedad. En cualquiera de las dos alternativas, el cambio de calificacin se refleja en el procedimiento del art. 48 de la L.C., por lo que, entendemos se debera admitir el recurso de apelacin en contra de la resolucin de recalificacin, en tanto el legitimado arrime concretos agravios respecto de la clasificacin legal. En el caso de Correo Argentino S.A. Favier Dubois (h) advirti que la rescisin del contrato de concesin postal por parte del Estado Nacional, como as tambin, la absorcin del personal por parte de fisco aparejaba una modificacin de la estructura empresaria de la concursada que se reflejaba en su calificacin como pequeo concurso. En su consecuencia, el juez procede a recalificar al concurso preventivo de Correo Argentino S.A. como pequeo concurso. El razonamiento que llev a cabo el magistrado resulta inobjetable desde el punto de vista normativo. La misma concuerda con la terminante redaccin que se le imprimi al art.289: no rige el rgimen de los supuestos especiales del art.48 L.C. para las empresas concursadas sometidas a las reglas del pequeo concurso. II) 3. El pequeo concurso y el salvataje. Ahora bien, esta relacin entre el pequeo concurso y el cramdown fue objeto distintos abordajes doctrinarios y jurisprudenciales. Guillermo Mosso (6) haba gestado la idea de una posible extensin pretoriana al rgimen de los pequeos concurso, pues la presin de la realidad seguramente sobrepasara la previsin normativa. Con posterioridad, se postul directamente obviar la limitacin del art. 289 de la L.C., en los supuestos de empresas de empresas viables y socialmente tiles, pues de lo contrario se declarara una quiebra en el slo inters de la ley. Viabilidad que en ltima instancia estar dada por los recursos con que cuente, por su posicin en el mercado, por el volumen de su pasivo, y en definitiva por su posibilidad de supervivencia dentro del circuito econmico (7). As, se decidi la apertura del salvataje en el pequeo concurso condicionado a la ratificacin de los socios en asamblea extraordinaria con la mayora necesaria para los supuestos especiales del art. 244, in fine, de la ley 19.550, ya que, la exclusin del salvataje no es una cuestin que afecte al orden pblico y tendra carcter renunciable (8) . En otro precedente jurisprudencial, se declar la inconstitucionalidad del art. 289 para habilitar el salvataje de un pequeo concurso (9). A priori, ninguno de los argumentos expuestos para superar la literalidad del art.289 se ajust a los supuestos fcticos del caso decidido por el juez concursal. Hasta el desarrollo de este argumento que adquiere proyecciones de originalidad en la forma de ser presentado en el fallo. Sin embargo, el juez comercial arremete con otro argumento, al cual podramos adjetivar como discutido desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario. III) Necesidad de viabilidad empresaria para la aplicacin del art.48 L.C. A los fines del correcto anlisis de esta lnea argumental, nos parece conveniente dividirlo en dos partes. La primera de ellas trata de la relacin concreta de empresa y salvataje empresario desde el punto de vista del derecho falimentario. La segunda dimensin del argumento trata la relacin del art.48 L.C. con el andamiaje constitucional argentino. III) 1. Existencia de empresa para el derecho concursal Este aspecto de la cuestin judicial que deriva del art. 48 de la L.C. fue abordada puntualmente por el juez expresando que "...la concursada, como consecuencia del desapoderamiento administrativo derivado de la rescisin de la concesin, carece a la fecha de "hacienda", esto es, de los bienes materiales e inmateriales organizados para la explotacin de la empresa... Sobre tal base, no existe "empresa" susceptible de salvataje, en tanto la hacienda constituye su elemento "objetivo" sin el cual no se configura... En el punto no ignoro la disputa doctrinaria previa a la ley 25.589 relativa a la necesidad o no de "empresa en marcha"... la que debera considerarse superada por la nueva redaccin del art.48 que no la menciona" (10). Durante la vigencia del originario art. 48 se debati si era necesario para la operatividad del instituto la existencia de una "empresa en marcha" cuestin que dividi a la doctrina. La

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controversia se origin por la deficiente redaccin del inc.1 del art.48, que dispona la "apertura del registro en el expediente para que los acreedores y terceros interesados en la adquisicin de la empresa en marcha, a travs de la adquisicin de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada". III) 2. La elaboracin doctrinaria. Mosso (11) , destac que el acceso de una empresa al proceso del art. 48 supone que esta se encuentre en funcionamiento, o la unidad productiva pueda volver a funcionar y, que no sea simplemente una forma de venta forzada de la hacienda comercial. As se tutelaba la organizacin empresaria y la fuente de trabajo, directrices de un esquema productivo humanizante. ste sector de pensamiento (12) enfatiz que la finalidad del instituto, perseguida a travs de la intervencin de terceros, es hacer operativo el principio de conservacin de la empresa, permitiendo que ms all de la suerte del empresario, pueda establecerse una oportunidad de saneamiento para los establecimientos econmicamente tiles y viables. Tambin se interpret que el instituto constitua una mera transferencia de las participaciones societarias de la deudora que no aseguraba la continuacin empresaria (13) . En este aspecto, se entendi que el salvataje de la empresa era una transferencia forzosa de activos con previo arreglo del pasivo (14). Maffa (15) , afirm que el salvataje al no traducirse en un plan de saneamiento permita que el proceso culminara en la desactivacin de la empresa con el consiguiente vaciamiento de la finalidad del instituto. Esta expresin "empresa en marcha" (16) produjo una distorsin en la interpretacin del instituto, al punto que existieron fallos contradictorios en tal sentido. IV) El nuevo esquema legal. IV) 1. Naturaleza jurdica del salvataje. En nuestra opinin, el salvataje configura un negocio jurdico indirecto y forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege del control social jurdico interno, art. 33 inc. 1 de la ley 19550, trasmitiendo la titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda comercial. De este modo, cabe recordar que no puede hablarse tcnicamente de "transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe subsistir. Como enseaba Mosso (17) la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada. En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona slo con el aspecto interno de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participacin de los socios o accionistas de la sociedad concursada. IV) 2. Objetivos del instituto. El cramdown, sea de manera directa, sea de manera indirecta, sigue tutelando algunos principios que son axiles del sistema jurdico. Estos principios an hoy siguen marcando la tendencia ideolgica de la norma concursal. Se busca la conservacin de la empresa, como organizacin de capital y trabajo, debiendo distinguirse claramente "empresa" de "empresario" que la administra. La tutela se acenta en la empresa, pues esta proteccin importa una directa medida tendiente a mantener las fuentes de trabajo. Empresa y fuentes laborales son dos directrices interdependientes, al punto tal que no pueden concebirse una sin otra, ya que este "fenmeno econmico polidrico" se caracteriza como "toda organizacin de trabajo y capitales con el fin de producir bienes y servicios para el intercambio". Una empresa sin un plan serio que la sustente, carece de sentido: la nocin misma de empresa es la materializacin de una abstracta organizacin a su concreta ejecucin. Es la ejecucin misma de la organizacin. Y cualquier organizacin requiere de un plan y de lneas fundantes de una poltica empresarial. Desde la perspectiva societaria, la pauta del "buen hombre de negocios" que sustenta la actuacin de los administradores implica la existencia de un plan de empresa. En este sentido, la ley 19.550 dispone que dichos administradores deben incluir en la memoria las proyeccin de las operaciones y otros aspectos que consideren necesarios para ilustrar sobre la situacin presente y futura (art. 66, LSC) y la estimacin u orientacin sobre las perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, LSC). Estas normas permiten vislumbrar al menos la necesidad de una proyeccin de la empresa: de un plan para la superacin de la crisis patrimonial o econmica.

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V) Criterios Jurisprudenciales. V)1. La "mera" transferencia forzosa del capital social. En el precedente "Canga S.A." (18) la Sala E de la Cmara Nacional Comercial entendi que, el procedimiento de salvataje no apunta estrictamente a la enajenacin de la "empresa en marcha", sino la transferencia de las acciones representativas del capital de la sociedad annima concursada. Este fue el primer antecedente en donde nuestra jurisprudencia decida expresamente la cuestin, en el sentido que el artculo 48 no requera una empresa en marcha en sentido literal, sino la existencia de interesados, sin condicionamientos ni garantas respecto del ulterior destino, que puede ser la continuacin o el cese de la actividad. Nada le impide al cramdista cerrar la empresa o mantenerla inactiva. El inters o desinters del mercado determina la viabilidad o no del cramdown; no el juez ni el concursado (19). V) 2. El "plus" de la empresa salvable. En un sentido totalmente opuesto, el Fiscal de Cmara in re "S.I.A.P. S.A." (20) , interpret que la empresa en marcha constitua un requisito especfico para la operatividad del artculo 48. Citando el Mensaje de Elevacin del P.E.N., infiere que en la idea de salvataje subyace el presupuesto fctico de que la empresa sea "salvable". Y esto no ocurra con la sociedad concursada, pues la misma estaba inactiva desde largo tiempo; el acreedor prendario procedi a la subasta de las maquinarias de la concursada, la deudora dio por concluidos todos los contratos de trabajo. En esta situacin fctica, no es posible reinsercin de la concursada, conservacin de la empresa o prosecucin de la produccin. Adems, el Fiscal incursiona en un aspecto altamente discutido: el de la definicin de la empresa. Afirm que la empresa es una organizacin de produccin de bienes o servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de realizar beneficios. Por ello, entendi, que si alguna duda puede plantear la expresin "en marcha", ninguna duda cabe que el artculo 48 exige cuanto menos que se trate de una "empresa" la que va a ser sometida al procedimiento de salvataje. Este dictamen fue compartido por la misma Sala de la Cmara Nacional de Comercio que resolvi el antecedente Canga S.A. En otro antecedente jurisprudencial, se entendi que la terminologa "empresa en marcha" utilizada por el apart.1 del art.48 de la ley 24.522 deba ser interpretada en el sentido de empresa en funcionamiento, circunstancia que excluye la aplicacin de la norma en el supuesto en el cual los bienes que integran el establecimiento del deudor han sido dados en locacin (21). En una aproximacin al tema decidido, Dasso expres que toda empresa est, en acto o en potencia, en marcha; ms all de aquellas cosas corporales de las relaciones laborales cesantes. Subsisten sus expectativas en funcin de sus marcas, de sus patentes, de su crdito fiscales, de todos aquellos valores intangibles, de la clientela latente. Toda empresa mientras exista en el mercado, estaba en marcha a los efectos del cramdown. La determinacin de la viabilidad de la transferencia va cramdown no dependa de un concepto objetivo referida a la empresa sino puramente subjetivo referido al inters que la empresa despertaba en un determinado interesado, an cuando finalmente no era adquirente. La remisin al arbitrio del juez respecto de la determinacin de si la empresa estaba o no en marcha era por dems objetable. No era el juez quien deba determinar en el sistema del cramdown la conveniencia o no de la adquisicin de la empresa por parte de un tercero: la ley remita dicha decisin al mercado (22). Hoy, el fallo de Favier Dubois (h) en la causa Correo Argentino S.A. retoma la buena senda al exigir la existencia de una empresa, al menos en un grado de organizacin mnima de la hacienda comercial necesaria para sustentar la apertura del salvataje o doble vuelta concordataria. V) 3. Reflexiones del nuevo rgimen de la Ley 25.589. Al comentar el alcance del art. 48 de la L.C., recordamos que la cuestin de la empresa en marcha y la viabilidad del salvataje era un tema polmico por la complejidad del texto normativo, que por un lado, haca referencia a la empresa en marcha y, por el otro, articulaba una transferencia accionaria que no alteraba la situacin empresaria. En esta lnea, las razones vertidas en el Mensaje de Elevacin del P.E.N. para la implementacin del salvataje empresario, no se compadecan con la redaccin final que se le imprimi al art.48 segn ley 24.522. De ninguna manera se aseguraba la reconversin o reestructuracin empresaria a travs de la incorporacin de terceros inversores: no se exiga continuidad o mantenimiento del emprendimiento, por lo que, inmediatamente de producida la transferencia accionaria la empresa poda detener definitivamente sus actividades. En definitiva, no haba vestigios de exigir un mnimo "plan de reestructuracin empresario"; panorama que no ha cambiado con la ley 25.589.

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El cramdown mantiene la vigencia de la persona concursada y constituye una mera transferencia accionaria a favor del tercero que obtenga las conformidades de los acreedores. El tercero interesado al obtener las conformidades necesarias, adquiere la titularidad de las cuotas sociales reemplazando a los anteriores dueos del capital en la conduccin de la sociedad concursada, pero no "toma" las deudas sociales anteriores como personales, porque seguir existiendo separacin en cuanto a la personalidad con el ente societario. Por ello, en principio, concluimos que el cramdown no requiere una unidad productiva en funcionamiento. Mxime si se tiene en cuenta que no cabe denegar la apertura de concurso preventivo con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual. No es la actividad sino por el contrario, la potencialidad del patrimonio el aspecto de relevancia en el proceso concursal. La potencialidad es la capacidad de generacin de recursos de un patrimonio para el pago de los crditos Y esa capacidad de generar recursos no se vincula necesariamente a que sea el propio deudor quien la tenga. Por ello potencialidad es, a la vez que posibilidad de repago de las deudas, posibilidad de que una empresa en concurso sea adquirida por un tercero (23). Por ello, si para la apertura del concurso preventivo no se exige que la empresa se encuentre contemporneamente operativa, tramitado gran parte del concurso y encontrndonos en las puertas mismas de la apertura de este miniproceso, sera una contradiccin y un contrasentido, exigir "empresa en marcha" como requisito condicionante del dictado de la resolucin de apertura de cramdown. Maria Fazio (24) ha sostenido que la ley ni siquiera exige que se trate de una empresa, ya que, la concursada bien podra ser una persona jurdica sin actividad comercial, cuyo nico objeto hubiese sido la de ser titular de bienes. El cramdown no est dirigido a la transferencia de los bienes que integran la empresa ni, an cuando con una sutil distincin, a su hacienda (cosas, derechos, o conjuntos de bienes organizados por el empresario para ejercer su profesin). No forma parte del sistema la potestad judicial de determinar la viabilidad o inviabilidad de una empresa (25). Ahora bien, tambin sostenamos que el negocio jurdico indirecto en su integral configuracin contena implcitamente la necesidad de que "la empresa" sustentara la doble vuelta, an cuando no se encontrara en funcionamiento. Desde esta perspectiva, coincidamos con la doctrina que entenda que no se poda vaciar de contenido la finalidad del instituto. Este criterio es asumido en el fallo de "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo, hoy quiebra". VI) Relacin del art.48 L.C. con la Constitucin Nacional. As como la ley no exije la existencia de "empresa en marcha", el salvataje como negocio jurdico indirecto se sustenta en la existencia de la hacienda comercial cuya titularidad ejerce el empresario concursado y a la que aspira el cramdista. En consecuencia, la interpretacin integral del ordenamiento jurdico conlleva la necesidad de que, al menos, exista "empresa" que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro. La interpretacin aludida se refleja en el fallo que entre sus considerandos afirma que "...de otro modo no se cumple la razn de ser del procedimiento del art.48 L.C. que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa nacional... En otros trminos, en el marco constitucional argentino el procedimiento del art.48 de la ley de quiebras no puede tener otro sentido que el salvataje de una empresa, en marcha o inactiva pero con potencialidad de reactivacin... Un criterio diverso permitira, en el caso de autos donde el activo estara fundamentalmente constituido por crditos mayormente litigiosos contra el Estado Nacional, derivados del funcionamiento de la concesin y de la rescisin de la concesin, que dicho procedimiento se convirtiese en una suerte de llamado a la especulacin de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y de los litigios mediante una mnima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna (art. 14 C.N.)" (26). El juez parte de una premisa: el activo est constituido por crditos litigiosos contra el Estado a consecuencia del contrato de concesin, activo que carece de utilidad social. La sociedad "Correo Argentino S.A.", ms all de que sea una empresa en marcha o no, no tiene potencialidad alguna de funcionamiento futuro: no existen intangibles, no existen desarrollos tecnolgicos, no existe sustrato humano indispensable para generar actividad, etc, los cuales se transfirieron al Estado. Hasta el nombre social deba ser cambiado por parte de la concursada. O sea, la disposicin econmica de los distintos componentes de la hacienda empresaria de la concursada, por ms "desorganizada" que fuera en el caso concreto, no exista mnimamente. Esta situacin planteada dista del concursamiento de la sociedad "en liquidacin" pues en ella, ms all de su asistematicidad, presume la existencia de "hacienda", aun cuando corresponda a una empresa inactiva en su faz productiva. La expectativa mnima que yace como trasfondo en el salvataje empresario es la reutilizacin

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de algunos de los elementos que componan la empresa concursada por parte del tercero adquirente, con la consiguiente posibilidad de reinsercin de los mismos en el complejo circuito econmico. Coincide la doctrina (27) en caracterizar al salvataje empresario como un negocio jurdico indirecto en el que se opera la transferencia ex lege del control social jurdico de la sociedad al tercero adquirente del paquete accionario, quien de este modo como nuevo "empresario" deviene titular de la hacienda comercial, previa conformidad de los acreedores a la propuesta concordataria. Indirectamente puede o no convertirse en herramienta de saneamiento econmico empresario, pues el adquirente puede hacerse cargo de una empresa (en funcionamiento o no), con la expectativa de reorganizarla o aprovechar otras ventajas comparativas que la misma ofrece pero sin reordenarla (28) . Esto es, la hacienda, parte de la hacienda o bien otras ventajas comparativas generadas por la empresa concursada, deben ser el sustrato material ltimo que de cabida al nacimiento de este negocio jurdico indirecto. VII) Conclusin. En definitiva, el fallo comentado dictado en la causa "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo" rescata criteriosamente la finalidad del salvataje en orden a la necesidad de que este procedimiento se sustente en la existencia de una "empresa salvable", integrando adecuadamente todas las facetas del negocio jurdico integral receptados en el ordenamiento jurdico. En esta perspectiva, los presupuestos determinantes de la apertura del registro del salvataje empresario no han variado, a saber: (i)Presupuesto subjetivo: S.R.L., Sociedad por Acciones, Cooperativas y Sociedades del Estado sometidas al procedimiento de gran concurso preventivo. (ii)Presupuesto objetivo: la no presentacin de la propuesta de acuerdo en el expediente 20 das antes del vencimiento del perodo de exclusividad, la obtencin del acuerdo o la estimacin de alguna de las causales de impugnacin. Verificados estos presupuestos, el juez concursal debe abrir el registro del art.48 L.C.Q. Excepcionalmente, frente a las particularidades concretas del caso podr: i)Superar literalidad del art.289, abriendo el registro en caso de pequeo concurso preventivo, tal como qued expuesto; o ii)Denegar la apertura del registro frente a la falta total de sustrato material que vace de contenido el negocio jurdico indirecto, y declarando en consecuencia la quiebra de la concursada. La determinacin de viabilidad o inviabilidad, de potencialidad o no de la hacienda mercantil deber ser interpretado de manera restrictiva, y en caso de duda, se estar a la solucin que favorezca la preservacin de la concursada, para que en ltima instancia sean los terceros interesados los que valoren las posibilidades de continuacin de la empresa, inscribindose en el registro y logrando el acuerdo con los acreedores sociales. Este criterio restrictivo se fundamenta en la necesidad de evitar que por va de interpretacin se incorpore un nuevo supuesto de quiebra indirecta.

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Notas al pie: 1) Juzgado Nacional de 1era. Instancia N9, Sec. 18 "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo", 16.12.03 (Fallo transcripto al pie de pgina). El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que el dieron origen han sido objeto de publicacin en la revista "Antecedentes Parlamenatrios", t. 1995, p. 1103. 2) idem anterior. 3) ROLDAN BULNES Facundo, Pequeos concursos: Un instituto que necesita ser revisado ED, 193-681. 4) ROUILLON Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y Quiebras, Ley 24.522, 9 Edicin, pg.359. 5) CNCom., Sala B, 26-4-2000, "Cergo SA s/ concurso preventivo", sumario confeccionado por la Prosecretara de Jurisprudencia de la CNCom., Boletn n 03/2000, D. J. del 24-1-2001, p.180, J.A. del 13-12-00, p.71; y RDPyC N2001-1 "Alimentos". 6) MOSSO Guillermo, El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, 1998, pg.72 7) TRUFFAT, E.Daniel, Aplicabilidad excepcional del sistema de salvataje a un pequeo concurso, VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Martn de los Andes, noviembre 1998, p. 29; Micelli, M.I. y Bollero, F., Las inadecuadas puertas de acceso al salvataje, en AA.VV., De la Insolvencia - II Congreso Iberoamericano, Fespresa, Crdoba, t. I, p. 447, espec. p. 450. 8) Juzg.Nac.Civ. n1 de Azul, fallo del 5/8/97, en autos "Nueva Unin Daz y Alacit - Concurso Preventivo".citado por DASSO, Javier, De la aplicacin del art. 48 al pequeo concurso, II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, La Cumbre, 2000, Fespresa, Crdoba, tomo I, pg. 519 9) Juzg. Proc. Conc. y Reg., n 3, Mendoza, autos "El Aguaray SRL s/ conc. prev.", citado por DASSO, J.A., ob,cit, espec. p. 525 10)Juzgado Nacional de 1era. Instancia N9, Sec. 18 "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo", 16.12.03 11)MOSSO, Guillermo, ob.cit. pg. 39. 12) JUNYENT BAS Franscico, en ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, La Cumbre 2000: "El salvataje regulado en el art. 48 de la ley 24.522 exige, como presupuesto necesario, la continuacin de la explotacin de la empresa en marcha o la factibilidad de ella, de manera tal, que la empresa en tanto emprendimiento debe subsistir". 13) MAFFIA, Osvaldo, Nueva oportunidad perdida, mas de lo mismo en materia concursal, L.L. 11/9/95, pg. 1; MARTORELL, Ernesto, ob.cit., pg.610 y ss. 14) DASSO, Ariel, La transferencia forzosa de la empresa insolvente, L.L. 1994-E, 1227. 15) MAFFIA, Osvaldo, ob. cit., pg. 1. 16) IGLESIAS Jos, Concursos y Quiebras. Ley 24.522 Comentada, Depalma, Bs.As., 1995, pg.102: Se introduce un concepto contable de difcil digestin jurdica: "empresa en marcha". La cuestin no es balad, ya que el trmino est empleado nada menos que en la manifestacin de la voluntad de los terceros o de acreedores de adquirir la sociedad concursada. 17) Mosso, ob. cit., pg. 41. 18) CNCom. sala E, 05.08.1998 - Canga S.A. L.L. 31.07.2000 19) DASSO Ariel A., El cramdown y la empresa en marcha, nota a fallo, L.L. 31 de julio de 2000 20) CNCom. Sala E, 02.09.1999 - S.I.A.P. S.A., J.A. 2000-III-152. 21) C.Civil y Cm. Rosario, sala III, 19.05.1997, Emplame Villa Constitucin y Pavn Ltda. Coop. Agrcola, quiebra; L.L.Litoral 1997-834 22) DASSO Ariel, La empresa en marcha o detenida y el cramdown, en Revista del Colegio

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de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pamap, N51, Enero/ Marzo 2001, pg.8 y ss. 23) ANICH Juan A., "La actividad de la concursada y su incidencia respecto del concurso preventivo", Nota a fallo, L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras del 15.11.2002, pg.29 y ss. 24) FAZIO Mara A., "Transferencia forzosa de acciones o cuotas. Nueva ley de quiebras, L.L. 07.06.2002, pg.1 25) DASSO Ariel, La empresa en marcha o detenida y el cramdown, en Revista del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pamap, N51, Enero/ Marzo 2001, pg.14. 26) Juzgado Nacional de 1era. Instancia N9, Sec. 18 "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo", 16.12.03 27) BUTTY Enrique, "Cramdown", doctrina de la empresa y sus elementos, y negocio indirecto legal", Cuadernos de la Universidad Austral N1, Derecho Empresario Actual, Homenaje al Dr.Raymundo Fernndez, Depalma, 1996, pg.231 y ss.; DASSO Ariel, Naturaleza jurdica del cramdown. Su condictio juris: la mejor oferta, L.L.21/11/96 HEREDIA Pablo D. Tratado Exegtico de Derecho Concursal, baco, Buenos Aires, 2000, T.I pg.128; MARTORELL Ernesto, Tratado de Concursos y quiebras, Depalma, Bs As. , T.IIB, pg.611.28) JUNYENT BAS Francisco - CHIAVASSA Eduardo La intervencin de terceros en la reorganizacin empresaria, Anlisis del "cramdown argentino" con especial referencia a la ley 25.589.

FALLO "CORREO ARGENTINO S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO" Buenos Aires, 16 de diciembre de 2003.Y VISTOS: I. Habiendo el Superior confirmado a fs.10210/16 la resolucin del suscripto por la cual se deneg la prrroga del perodo de exclusividad (fs.9728/35), corresponde declarar que tal perodo se encuentra vencido desde el da 9 de octubre de 2003 (fs.4586) al haber desaparecido el efecto suspensivo de la concesin del recurso y, asimismo, que la deudora no ha presentado las conformidades de los acreedores ni a esa fecha ni al presente, lo que as se resuelve. II. En su mrito, resulta de aplicacin lo establecido por el art.46 de la ley 24.522 en cuyos trminos debe ser declarada la quiebra, "con excepcin de lo previsto en el artculo 48 para determinados sujetos". III. En el caso de autos, relativo a CORREO ARGENTINO SOCIEDAD ANONIMA, juzgo inaplicable el procedimiento de "salvataje" o "cramdown" previsto por el art.48 de la ley de quiebras en orden a los siguientes fundamentos: 1. El presente proceso debe ser recalificado como de "pequeo concurso" sobre la base de que la totalidad del personal ha pasado al Estado Nacional con motivo de la rescisin del contrato de concesin, por lo que se configura a la fecha la tipificacin del art. 288 inc. 3 LCQ: no poseer ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia. No obsta a ello el hecho de que los directores de la concursada, nico soporte humano de su actual gestin (ver fs.10340/42), pudieran llegar a ser considerados "en relacin de dependencia" en tanto su nmero no alcanza a la cifra fijada por la ley (ver fs.7707/08). En su mrito, dada la modificabilidad de la calificacin inicial de la subespecie concursal de "pequeo o gran" concurso (conf. Rouilln, Adolfo "Rgimen de concursos y quiebras", pag.316), la que se incrementa en el actual estado del proceso, y por aplicacin del art.289 LCQ, cabe concluir que no rige en el caso el rgimen del art.48 LCQ. 2. La concursada, como consecuencia del desapoderamiento administrativo derivado de la rescisin de la concesin, carece a la fecha de "hacienda", esto es, de los bienes materiales

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e inmateriales organizados para la explotacin de la empresa (Fontanarrosa, Rodolfo "Derecho Comercial Argentino", Parte General, Bs.As., 1976, Ed.Zavala, pag.179). Advirtase, al respecto, que a pesar de lo sostenido por la deudora a fs.10.340/42, sta no acredit el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional. Sobre tal base, no existe "empresa" susceptible de salvataje, en tanto la hacienda constituye su elemento "objetivo" sin el cual no se configura (conf. Halpern, Isaac y Butty, Enrique "Curso de Derecho Comercial", vol.I, Parte General, Bs.As., 2000, Ed.Depalma, pag.95, nro.6). En el punto no ignoro la disputa doctrinaria previa a la ley 25.589 relativa a la necesidad o no de "empresa en marcha" (conf. Dasso, Ariel "El cramdown y la empresa en marcha", LL, 31-7-00, pag.3; Otaegui, Julio "La proyectada reforma de la ley 24.522 y el salvataje", ED, 16-2-98, nro.9443), la que debera considerarse superada por la nueva redaccin del art.48 que no la menciona (ver crtica de Junyent Bas, Franciso y Molina Sandoval, Carlos A. "Reflexiones y dudas sobre el nuevo "cramdown" (art.48 ley 25.589)", ED, 18-2-03, pag.1 y stes., nro.10.696). Sin embargo, que la ley no exija "empresa en marcha" no equivale a que el ordenamiento legal en su conjunto no exija que, al menos, exista "empresa" que, an inactiva, tenga potencialidad de funcionamiento futuro. Es que de otro modo no se cumple la razn de ser del procedimiento del art.48 LCQ que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economa nacional. En el punto, el suscripto ha sostenido desde hace tiempo que los institutos regulados por la ley de quiebras no son meros mecanismos de tutela de los "derechos de los acreedores" y, por ende, disponibles por stos en un mbito puramente contractualista, como ocurre en otras latitudes (conf. Iglesias, Antonio "Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislacin", ED, 13, 14 y 17-11-03, nros.10.880/1/2, cap.5). Por el contrario, soy de opinin que constituyen mecanismos legales de distribucin, sea del poder de negociacin en el concurso preventivo, sea de los daos derivados de la insolvencia en la quiebra, y que dicha distribucin tiene por fundamento el orden pblico econmico que es el que armoniza y fija los grados de tutela de los diversos intereses particulares en juego (deudora, acreedores comerciales, acreedores financieros, trabajadores, fisco) y de la conservacin de la empresa (ver "Las sucesivas leyes de quiebras", Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, nro.179, pag.631; y "La globalizacin del derecho concursal argentino..." en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Bs.As., 2003, Ed. Ad Hoc, tomo II, pag.91 y stes.). Ello no solo con fundamento en diversas normas y principios concursales "institucionalistas", que an conviven con normas "contractualistas", sino por derivacin de la Constitucin Nacional de la que resulta una "constitucin econmica" en la cual los derechos sociales tienen prioridad por sobre las fuerzas del mercado y la manda constitucional para la adopcin de polticas de bienestar y desarrollo (conf. Bidart Campos, Germn J. "La constitucin econmica -un esbozo desde el derecho constitucional argentino-, JA 2002-II, fasc.10, pag.7) impone una consecuente interpretacin de la ley de quiebras y de sus institutos. En otros trminos, en el marco constitucional argentino el procedimiento del art.48 de la ley de quiebras no puede tener otro sentido que el salvataje de una empresa, en marcha o inactiva pero con potencialidad de reactivacin. Un criterio diverso permitira, en el caso de autos donde el activo estara fundamentalmente constitudo por crditos mayormente litigiosos contra el Estado Nacional, derivados del funcionamiento de la concesin y de la rescisin de la concesin, que dicho procedimiento se conviertiese en una suerte de llamado a la especulacin de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y de los litigios mediante una mnima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna (art. 14 C.N.). 3. No obsta a lo concludo un reciente precedente que, en forma contraria a lo dictaminado por la Fiscala de Cmara (dictmen 81932, 26-8-99,"SIAP s/quiebra"), admiti la posibilidad de cramdown sin empresa en marcha (C.N.Com., Sala C, "Automundo S.A.", del 9-9-03; Sala E, "Canga S.A.", del 5-8-98) en tanto se trat de una deudora que posea importantes bienes intangibles, vale decir de utilidad para emprendimientos empresarios futuros, lo que no

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acontece en el caso donde el nombre social debe ser modificado (clusula 19.5, segundo prrafo, del contrato de concesin, fs.169) y donde los desarrollos informticos que hubiera efectuado la deudora han pasado en propiedad al Estado ms all de la cuestin de la existencia o no de un crdito a su favor por tal causa. Tampoco empece a lo concludo la posibilidad de concursamiento de la sociedad "en liquidacin" (art.5 LCQ) ya que, ms all de su asistematicidad, ella presume la existencia de "hacienda", aun cuando corresponda a una empresa inactiva en su faz productiva (art.105 ley 19.550). Finalmente, y por los fundamentos ya expuestos, a los que se suma el agravamiento del inters pblico comprometido derivado de la intermediacin financiera, el suscripto no comparte la posibilidad de habilitar el concurso preventivo de entidades financieras a las que se haba revocado la autorizacin para funcionar como tales (conf. Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos "Crisis e insolvencia de entidades financieras", Bs.As., 2001, Rubinzal Culzoni, pag.197/202; ver tambin Ferrari Argaaraz, Gustavo "Revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras..." en Rev. del Col. Publico de Abogados, Sup. La Ley, nro.27, agosto 2003, pag.19), a menos de que hubiere un previo cambio de objeto y un remanente o reintegracin del capital que lo permitiese (conf. doctrina citada por Jozam, Carlos Enrique "El rechazo del pedido de concurso preventivo del Banco Bersa S.A.", ED, 6-3-03, nro.10.708, pag.1). IV. Por todo ello, RESUELVO: declarar inaplicable al concurso preventivo de Correo Argentino S.A. el procedimiento del art.48 de la ley 24.522 debiendo, en su mrito, estarse a la quiebra que se dicta por separado en el da de la fecha. DR. EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) JUEZ Ref. Jurisprudenciales "Correo Argentino S.A. Concurso Preventivo", Juzgado Nac. de 1ra. Instancia N9 Sec. 18, 16/12/2003. "Canga S.A ", C.N. Com. , Sala E, 5/08/1998. Publicacin: LA LEY, 10 de Marzo de 2004, LA LEY