6 - Revista Digital de Criminologa y Seguridad

Distribucin Gratuita
Febrero de 2013
TEMAS
Revista Digital de Criminologa y Seguridad
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Nro. 06
ISSN 2314-1166
Cdigo Penal
Comentado.
ADNDE DIRIGIR
NUESTROS
DISPAROS?
LA ESPECIALIZA
CION DE LA
!ICTI"OLOG#A
Asesora Forense y en Seguridad
La Violencia Sexual y la
Violacin como Crimen de
Guerra.
La Especializacin de la
Victimologa.
La Reinsercin de los
Delincuentes Viales.
la Ca!eza" al pec#o o a una
pierna$ a Dnde Dirigir
%uestros Disparos&
Cmo 'n(estigar los Delitos
contra la 'ntegridad Sexual.
Tercera Parte del
CODIGO PENAL ARGENTINO
COMENTADO
Dr. Carlos A. Parma
DESTACADOS
http://revista-temas.blogspot.com.ar/
NO ES CAPRIC$O%
LAS RE!ISTAS DIGITALES
A&UDAN A PRESER!AR
LOS 'OS(UES.
En TEMAS somos
conscientes de la necesidad
de preservar nuestra
naturaleza.
R E V I S T A D I G I T A L D E
Pg. 2
C R I M I N O L O G A ! S E G " R I D A D
Seguimos creciendo. TEMAS est llegando a diecinueve pases en
la actualidad y nos posicionamos paulatinamente como un
innovador medio de difusin sobre las Ciencias Forenses, con una
variedad de contenido que hacen posible llegar a un pblico ms
amplio que la mayora de las revistas especializadas de este tipo.
Insistimos en que el conocimiento cientfico debe ser difundido no
solo a los especialistas sino a todos aquellos a quienes les interese
el aprendizaje de estas ciencias.
De esta manera, gracias al aporte de prestigiosos colaboradores,
creemos que estamos despertando en muchas personas el inters
en el conocimiento de las Ciencias Forenses y tal vez la vocacin
por el estudio de las mismas, un gran logro que estamos
alcanzando gracias a todos Uds.
La mayora de las ideas fundamentales de la ciencia son
esencialmente sencillas y, por regla general pueden ser
expresadas en un lenguaje comprensible para todos.
Albert Einstein.
EDITORIAL
Staff:
Director Editorial:
Lic. Osvaldo A. Cuello Videla.
Comit Editorial:
Lic. Osvaldo A. Cuello Videla.
Lic. Carla Johana De ngelo.
Lic. Ignacio Torquemada.
Comit Acadmico
Dr. Alberto Montbrun
Mag. Daniel Venturini
Mag. Marcelo Fuentes Prez
Dr. Jos Luis Alba Robles.
Dra. Susana P. Garca Roversi.
Dra. Patricia Andrea Taus.
Colaboradores Permanentes
Mariela A. Rada
Oscar D. Hmola R.
Revista Temas:
Ro Atuel 855 Godoy Cruz
Mendoza Argentina (C.P. 5501)
TEMAS
TEMAS permite la reproduccin total o parcial de
su contenido siempre que se cite la fuente y que no
se haga con fines comerciales. Tampoco se puede
utilizar la obra original con fines comerciales.
La reproduccin de libros o parte de ellos cedida
por sus autores goza de los derechos de propiedad
intelectual, por tanto est prohibida su reproduccin
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visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-
sa/3.0/deed.es_AR
ISSN 2314-1166
http://revista-temas.blogspot.com.ar/ Pg. 3
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Pg.4 Watson Consultores
ESTE MES EN TEMAS
CRIMINALSTICA
VARIACIONES EN LA ESCRITURA DE
PERSONAS CON EDAD AVANZADA.
CMO INVESTIGAR LOS DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL.
DOCUMENTOLOGA: MODIFICACIONES
FRAUDULENTAS.
40
62
GENTICA FORENSE
56
EL DERECHO DEL NIO A CONOCER SU
ORIGEN BIOLGICO EN MXICO.
DERECHO
10
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: LA
VIOLENCIA SEXUAL Y LA VIOLACIN COMO
CRIMEN DE GUERRA.
CRIMINOLOGA
18
LA ESPECIALIZACIN DE LA VCTIMOLOGA
LAS SIETE RACES DE LA GENEALOGA DEL
DELINCUENTE.
LA CRECIENTE AMENAZA DE LOS CARTELES
DE LA DROGA LARINOAMERICANOS
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102
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sumario
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TERCERA ENTREGA
)CDIGO PENAL DE LA NACIN
ARGENTINA CO"ENTADO*
El reconocido penalista argentino Magster y Dr.
Honoris Causa CARLOS ALBERTO PARMA nos acerca
su obra completa en cuatro entregas coleccionable.
TCTICAS POLICIALES
92
A LA CABEZA, AL PECHO O A UNA PIERNA
A DNDE DIRIGIR NUESTROS DISPAROS?
SEGURIDAD VIAL
30
LA REINSERCIN DE LOS DELINCUENTES
VIALES
6
Revista TEMAS Ao II - Nmero 6 - Febrero 2013
TODO UN TODO UN TODO UN TODO UN
TEMA TEMA TEMA TEMA
C CC C mo nace mo nace mo nace mo nace TEMA TEMA TEMA TEMA S SS S? ?? ?
Por qu Por qu Por qu Por qu gratis? gratis? gratis? gratis?
Qui Qui Qui Qui nes somos? nes somos? nes somos? nes somos?
stos son algunos de los interrogantes que
nuestros lectores se harn y que trataremos de
explicar, porque las respuestas no son del todo
convencionales.
Aunque as parezca, TEMAS no slo es una
revista.
Si bien es cierto se dirige a ser una publicacin
especializada en temas forenses, no es solo eso.
La revista nace como una iniciativa de carcter
acadmico, cientfico y didctico a la vez, pero
tambin tiene su umbral en el desafo de romper
algunos esquemas tradicionales.
No es una publicacin de noticias o de curio-
sidades se habr dado cuenta.
Hay varios motivos para que Ud. nos lea todos
los meses, pero explicar esto amerita un con-
cepto en s mismo que va ms all de la mera
publicidad.
En el ambiente acadmico-cientfico existen
ciertos paradigmas peculiares que hay que
vencer y eso de por s es un gran desafo.
Digamos que la mayora de las revistas de
carcter cientfico se editan en perodos semes-
trales o anuales. Las especializadas, un poco
ms flexibles lo hacen entre seis o tres meses y
muy pocas cada dos.
Muchas publicaciones hay excepciones por
supuesto- salen a la luz con un nmero reducido
de artculos debido a que la edicin de estas
revistas resulta onerosa y la mayora de las
universidades (sus principales productoras)
tienen un presupuesto ajustado ya que algunas
an se editan en papel. Para soslayar estos
inconvenientes, ajenos a la produccin del
conocimiento, algunas revistas cientficas son
costosas. Las ms puntuadas oscilan entre los
cincuenta o cien dlares y su difusin est solo
reservada a las bibliotecas universitarias y a sus
suscriptores.
Muchas de ellas, solo ven la luz a travs del
intercambio entre bibliotecas, lo que permite, a la
vez que difundir su contenido, disponer de otros
recursos especializados para sus investigadores.
Muy pocas llegan a sus propios alumnos y casi
ninguna a un pblico ms amplio.
Esto hace que la produccin de conocimiento
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7
exista solamente en las buenas intenciones de
sus autores, ya que muchas veces los trabajos
quedan archivados esperando contar con una
prxima edicin, que a veces es difcil de
sostener por cuestiones presupuestarias o por la
disminucin de colaboradores; precisamente
porque el investigador busca otros medios para
dar a conocer sus propuestas recurriendo a
publicaciones de impacto y en ingls sobre
todo; entonces, culminado el perodo de prepa-
racin las revistas tienen muy poco material para
incluir en sus limitadas ediciones.
Precisamente por eso
es que hacer una revista
mensual de este tipo
denota mucho esfuerzo, y
tal vez Ud. se plantee
(porque es verdad) que
en cada una de nuestras
ediciones los temas
incluidos son muy pocos,
pero Se ha pregun-
tado cunto material
hemos editado en estos
seis meses? Tanto como
las mejores revistas
cientficas, y mucho ms
que las especializada
(ms de 1000 pginas,
ms de 50 artculos y un
libro completo)
Por lo tanto, nuestra
edicin mensual pretende
romper algunas de las
limitaciones que las pu-
blicaciones cientficas tie-
nen, un buen nmero de artculos, contenido
acadmico variado y actualizado: Nuestro primer
desafo.
Por otro lado, los costos son solo cuestin de
esquemas, nada ms que eso. Las revistas
acadmicas y las revistas cientficas no generan
mucha ganancia a sus editores (salvo muy raras
excepciones). Sus elevados costos las hacen
inaccesibles a muchos de los interesados en
adquirir conocimiento que a veces slo llegan a l
despus de mucho tiempo, cuando estas revistas
pasan al dominio pblico por alguna ruptura en el
sistema de circulacin que hace que se filtren en
la Internet.
Alguien sube un archivo despus de un tiempo
y las posibilidades de ventas se reducen an
ms, de manera que el recupero de inversin es
nulo. An as la difusin del conocimiento es
siempre relegado a un segundo plano, sometido
a las leyes de oferta y demanda.
Con nuestra revista no existe ese problema y
ese es otro de los retos
que nos hemos prepuesto
con la edicin digital
gratuita, que a la vez nos
catapulta a romper con
un tercer paradigma:
Nuestra revista est
disponible a un pblico
ms amplio: Es accesi-
ble a cualquier persona.
Creemos que vamos
por buen camino, hoy nos
leen en 18 pases.
Con la edicin digital
cuidamos nuestro plane-
ta, con ella la revista est
disponible para cualquier
persona interesada en el
conocimiento cientfico y
paga cero pesos.
Por otro lado, quien
alguna vez tuvo una
publicacin cientfica o
especializada en sus ma-
nos sabr sobradamente que son textos
formales, fros y apagados (si se nos permite la
licencia de utilizar estos trminos). A nadie se le
ocurrira ver una revista a todo color. Son muy
contados los casos. Las revistas cientficas
contienen solo texto y los grficos, tablas o
imgenes estn slo en la medida de la estricta
necesidad. Y este tal vez sea el desafo ms
significativo que nos hemos propuesto, y
seguramente ser el que ms resistencia nos
ofrezca: Si est ilustrada no debe ser muy seria
8
pensarn muchos. Sin embargo, estamos con-
vencidos que las imgenes poseen un lenguaje y
desafo.
Por qu las revistas cientfico-especializadas
Nada ocurre, hasta que algo
Nada ocurre, hasta que algo
comienza a moverse
comienza a moverse
Albert Einstein
una fuerza comunicativa
que trasciende lo escrito,
sin restarle seriedad aca-
dmica a nuestras notas.
Pero Cmo hacer
para que una revista a
todo color sea conside-
rada de ndole cientfico?
No depende de nosotros,
depende de la crtica ob-
jetiva de nuestros lec-
tores y fundamentalmente
de la voluntad de nues-
tros colaboradores.
Para romper estos es-
quemas estamos inclu-
yendo una seccin de
artculos cientficos: Va-
mos a ver qu sucede
Se animar la comu-
nidad cientfica a ayudar-
nos a quebrar estos pa-
radigmas? No lo sabe-
mos.
Para ello cumplimos con las reglas de
seleccin y arbitraje necesarios para que el
conocimiento cientfico vea la luz bajo las ms
estrictas normas de calidad, porque contamos
con el potencial para hacerlo, pero an as no
seremos nosotros los que evaluaremos el medio
elegido para la difusin de esa gran cuota de
conocimiento que duerme en los cajones de
muchos investigadores, sino que ellos debern
animarse a desempolvarlos y elegirnos. Todo un
son tan caras?, Por qu
su aspecto es tan formal y
a veces sombro?, Por
qu el conocimiento cien-
tfico est limitado a una
elite acadmica reducida?,
Por qu muchos investi-
gadores no pueden dar a
conocer sus trabajos? Es-
tas son algunas de las pre-
guntas que muchas veces,
como tantos otros aca-
dmicos (investigadores,
profesionales, docentes y
alumnos) nos formulamos
y as naci TEMAS.
Ver entonces que no
solo es una revista, esto
es ms que un simple
desafo.
Para terminar intentare-
mos responder al inte-
rrogante de Quines so-
mos? La pregunta es vli-
da tanto si la planteamos desde aqu como si
Ud. mismo se la hiciera. La existencia de esta
publicacin se debe a aquellos que en ella
trabajamos, a nuestros colaboradores y fun-
damentalmente a quienes nos leen. Todos:
Editores, investigadores y lectores hacemos
posible esta ilusin. Por eso es que nos
comprometimos a llevar este proyecto a cabo,
pero conscientes que su concrecin sin esa
inestimable ayuda no hubiera sido posible.
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Un mundo nuevo no
puede ser construido por
personas indiferentes.
Peter Marshall
Y porque entre todos hacemos TEMAS es que
solamente le pedimos que la comparta con sus pares, con
sus alumnos, con sus profesores, con sus amigos. Slo as
podremos crear un nuevo paradigma en la evolucin del
conocimiento acadmico-cientfico, generando una gran red
de difusin para que el trabajo de muchos investigadores de
las Ciencias Forenses no duerma en los cajones de un
escritorio esperandotal vez nunca ver la luz.
El papel de las revistas cientficas es la trasmisin del
conocimiento. TEMAS es ms que una revista. Es un punto
de partida hacia un nuevo paradigma: El ideal de un nuevo
modelo de difusin educativa.
Queremos sentar un precedente: Un encuentro ameno
entre los que saben y los que deseamos aprender.
Gracias a todos Uds.
Lic. Osvaldo A. Cuello Videla P.
Director Editorial
Mendoza - Argentina
Patricia A. Taus es abogada con orientacin
en Derecho Penal. Egresada con Diploma de
Honor de la Universidad de Bs. As. como
Licenciada en Ciencia Poltica con
orientacin en Relaciones Internacionales.
Diplomada en Estudios Avanzados en DD.
HH. y D. Internacional Humanitario
(American University Washington College of
Law and Netherlands Institute Of Human
Rights), Co-autora de varios libros de
derecho. Docente de la Escuela de Posgrado
del CPACF-Universidad CAECE en las
diplomaturas universitarias en Seguridad
Humana y Derecho Penitenciario.
Dra. Patricia A. Taus
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LA VIOLENCIA SEXUAL LA VIOLENCIA SEXUAL LA VIOLENCIA SEXUAL LA VIOLENCIA SEXUAL
Y LA VIOLACION Y LA VIOLACION Y LA VIOLACION Y LA VIOLACION
COMO CRIMEN DE COMO CRIMEN DE COMO CRIMEN DE COMO CRIMEN DE
GUERRA. GUERRA. GUERRA. GUERRA.
11
La violencia sexual, en general y la violacin,
en particular han sido una constante en los
conflictos armados internacionales y no
internacionales, acaecidos a lo largo de la
historia. Afecta principalmente a las mujeres,
pero los hombres y nios/as tambin la sufren a
travs de una forma de violencia diseada para
destruir el poder masculino.[1] Pese a ello, su
estipulacin como crimen de guerra, resulta
contempornea. La primera referencia se
encuentra en el Cdigo Lieber (1863), que siendo
el primer intento de codificacin de las leyes y
costumbres que existan en aquella poca[2] se
apoy en el derecho internacional
consuetudinario y prohibi en su artculo 44 toda
violacin, mientras que en su artculo 47
considera que los delitos ... tales como ... la
violacin ... son sancionables[3].
Tanto el artculo I del Anexo a la Segunda
Convencin de La Haya (julio 1899) como el
artculo I de la Cuarta Convencin de La Haya
(1907) advierten a los beligerantes que deben
conducir sus operaciones de acuerdo a las leyes
y tradiciones de la guerra que sub silencio,
prohiban todos los crmenes de guerra
convencionales incluyendo la violacin. En su
Seccin III, el artculo 46 de las Regulaciones de
la Cuarta Convencin de La Haya (1907) afirma
que en perodos de ocupacin militar el honor de
la familia ... debe ser respetado.
La Convencin de Ginebra de 1929 estableci
en su artculo 14 que Los prisioneros de guerra
tienen derecho, en todas las circunstancias, al
respeto de su persona y de su honor. Las
mujeres deben ser tratadas con todas las
consideraciones debidas a su sexo[4].
Al concluir la Segunda Guerra Mundial, los
aliados redactaron los Estatutos de Londres y de
Tokio a fin de enjuiciar a los criminales ms
importantes del Eje ante el Tribunal Militar
Internacional en Nuremberg y el Tribunal Militar
Internacional para el Lejano Oriente en Tokio.
Los mismos proclamaban su jurisdiccin sobre
los delitos que implicaban violaciones a las leyes
y los usos de la guerra, as como sobre crmenes
de lesa humanidad y crmenes contra la paz.
Amen que ambos tribunales militares
consideraron admisibles evidencias de violacin
y se pronunciaron acerca de ellas[5], la herencia
del Tribunal de Nuremberg es la falta de castigo
a los crmenes de naturaleza sexual.
Contrariamente, el Tribunal de Tokio proceso
varios casos de violencia sexual y entendi a la
violacin como crmen de guerra bajo las frases
de "trato inhumano", "malos tratos" y "falta de
respeto del derecho y honor de la familia". De
acuerdo con la Fiscala ms de 20.000 mujeres
y nias fueron violadas durante las primeras
semanas de la ocupacin japonesa de la ciudad
china de Nakin. Se condeno al general
Yamashita.[6]
La codificacin del Derecho Internacional
Humanitario posterior a la Segunda Guerra
Mundial culmin en la firma de las cuatro
Convenciones de Ginebra en 1949. Al respecto
el art. 27 reza Las mujeres sern
especialmente protegidas contra todo atentado
a su honor y, en particular, contra la violacin, la
prostitucin forzada y todo atentado a su
pudor.... Sin embargo, el artculo 12 tanto de la
Primera como de la Segunda Convencin de
Ginebra y el artculo 14 de la Tercera
Convencin de Ginebra repiten el lenguaje que
puede encontrarse en la Convencin de
Ginebra de 1929: que las mujeres deben ser
tratadas con todas las consideraciones debidas
a su sexo. Lo ms importante es que el artculo
3 que se encuentra en la Primera, Segunda,
Tercera y Cuarta Convenciones de Ginebra
(1949) y regula los conflictos de carcter no
internacional- utiliza la frase atentados contra la
dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes. Ello se podra deber
a que en el lenguaje victoriano, esa era una
manera de aludir a las violaciones sexuales y
los experimentos reproductivos.
En 1977, las Convenciones de Ginebra de
1949 fueron complementadas mediante dos
Protocolos. Adicionales. Especficamente el
Protocolo Adicional I regula el jus in bello
durante conflictos armados internacionales. En
su artculo 75(2)(b), bajo el ttulo Garantas Fun
Fundamentales, reconoce que se prohbe a
agentes civiles y militares cometer atentados
contra la dignidad personal, en especial los tratos
humillantes y degradantes, la prostitucin forzada
y cualquier forma de atentado al pudor. El
artculo 76(1) protege especialmente a las
mujeres de la violacin, la prostitucin forzada y
cualquier otra forma de atentado al pudor, y el
artculo 77(1) protege a los nios y nias contra
el atentado al pudor. El Protocolo Adicional I
forma parte del derecho internacional
consuetudinario que es de cumplimiento
obligatorio para todos los estados. El Protocolo
Adicional II se refiere a los conflictos armados no
internacionales. Su artculo 4, bajo el ttulo de
Garantas Fundamentales, menciona las
prohibiciones que incluyen los atentados contra
la dignidad personal, en especial los tratos
humillantes y degradantes, la violacin, la
prostitucin forzada y cualquier forma de
atentado al pudor en todo momento y lugar
contra personas que no participen directamente
en las hostilidades o que hayan dejado de
participar en ellas. Esta norma complementa y
enriquece la proteccin incluida en el artculo 3
comn, al ampliar la lista de actos prohibidos
tambin para los conflictos armados no
internacionales.
En diciembre de 1992, tras la ratificacin de
los Protocolos Adicionales a las Convenciones
de Ginebra, el Comit Internacional de la Cruz
12
Roja present un Aide-memoire aclaratorio
sobre la prohibicin de violar bajo las
Convenciones de Ginebra de 1949. All se
deca, en parte, que las infracciones graves
enumeradas en el artculo 147 de la Cuarta
Convencin de Ginebra y, especialmente, la
que consiste en causar grandes sufrimientos o
atentar gravemente contra la integridad fsica o
la salud, obviamente cubre no slo la violacin
sino tambin cualquier otro ataque contra la
dignidad de una mujer[7].
Con anterioridad a los 90', los crmenes de
violencia sexual y violacin, cuyas principales
vctimas eran las mujeres y nias, eran
considerados como daos colaterales del con-
flicto armado quedando su persecucin en
segundo plano y tornando a sus autores
impunes. Es dable destacar que durante los
conflictos armados, las mujeres experimentan
todas las formas de violencia fsica, sexual y
psicolgica, cometidas por actores estatales y
no estatales, dentro de las que se incluye la
violacin sexual. A modo de ejemplo: En Bosnia
entre 20.000 y 50.000 mujeres fueron violadas
en los 90'; en Ruanda, corrieron esta suerte,
entre 250.000 y 500.000 durante el genocidio de
1994; y en Sierra Leona entre 50.00 y 84.000.[8]
Los estatutos que rigieron el accionar de la
Corte Penal Internacional para la ex-
Yugoslavia[9] y la Corte Penal Internacional
para Ruanda[10], los Paneles Especiales para
13
Crmenes Graves[11], la Corte Especial para
Sierra Leona[12], la Corte Penal
Internacional[13], y las Salas Especiales de los
tribunales de Camboya[14] mencionan el delito
de violacin y nombran expresamente a otros
crmenes sexuales, basados en el gnero de la
persona, marcando un importante avance en la
lucha contra la impunidad se sus autores, a
saber:
1) Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia en
su artculo 5(g) menciona la violacin como
crimen de lesa humanidad;
2) El Estatuto del Tribunal para Ruanda en su
artculo 3(g) menciona la violacin como un
crimen contra la humanidad, y en su artculo 4 a
la violacin, entre otras formas de violencia
sexual, como violaciones graves al artculo 3
comn a las Convenciones de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas
de guerra y a su Protocolo Adicional II del 8 de
junio de 1977.
3) Los Paneles Especiales: en su Seccin
6(1)(b)(xxii) y 6(i)(e)(vi) mencionan la violacin,
entre otras formas de violencia sexual, como
actos que constituyen infracciones graves a las
Convenciones de Ginebra y violaciones serias al
artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de
Ginebra (1949);
4) El Estatuto de la Corte para Sierra Leona en
su artculo 2(g) menciona la violacin, entre o-
otras formas de violencia sexual, como crmen
contra la humanidad, y en su artculo 3(e) se
refiere a los abusos contra la dignidad personal,
entre ellos, la violacin, como infraccin grave al
artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra
(1949 ) para la proteccin a las vctimas de
guerra y de su II Protocolo Adicional (1977).
5) El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional en su artculo 7(1)(g) menciona la
violacin, entre otras formas de violencia
sexual, como crimen de lesa humanidad. En su
artculo 8(2)(b)(xxii) enumera la violacin,
esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual como violaciones
graves a las leyes y usos aplicables en
conflictos armados internacionales. Su artculo
8(e)(vi) considera a la violacin ... o cualquier
otra forma de violencia sexual como violacin
grave al artculo 3 comn a las cuatro
Convenciones de Ginebra (1949) sobre
conflictos armados de carcter no internacional.
Es el primer Tratado Multilateral que lo
consagra.
6) El Estatuto de las Salas Especiales de
Camboya en su artculo 9 enumera los
crmenes de lesa humanidad, tal como los
defini el Estatuto de Roma en 1998.
En este orden de ideas, existen dos formas de
responsabilidad penal individual:
a) La responsabilidad penal directa que le
corresponde a todo acusado que haya
planeado, instigado, cometido, ordenado,
auxiliado o incitado la ejecucin de crmenes
que caen bajo la jurisdiccin del Estatuto de
Roma, Art. 25(3) (a-f). La misma es recogida
por el artculo 7(1) del Estatuto del Tribunal para
la ex-Yugoslavia y del artculo 6(1) del Estatuto
del Tribunal para Ruanda[15]. La misma no
necesariamente se equipara a la penetracin
fsica. En algunas instancias el perpetrador no
tuvo contacto fsico con la vctima/sobreviviente
de la agresin sexual aunque puede haber
estado fsicamente cerca del lugar del crimen o
Watson Consultores
tambin muy alejado de l.
Una forma directa de responsabilidad penal
individual reconocida por los jueces y juezas
del Tribunal para la ex-Yugoslavia que se deriva
de la comisin del crimen se conoce como
emprendimiento criminal conjunto (ECC): el
perpetrador/a lleva a cabo una conducta criminal
junto con otros actores. El ECC surgi del
lenguaje de propsito comn en la sentencia del
caso Fiscal c.Tadic[16] y ms tarde fue refinado
en Furundzija[17], que distingui al perpetrador
partcipe que toma parte en un ECC de la
persona que no comete (el crimen) pero auxilia e
instiga su comisin.
La sentencia de apelacin en el caso Tadic
reconoce tres categoras de emprendimiento
criminal conjunto, la tercera de las cuales se
define de la siguiente manera: " La intencin de
tomar parte en un emprendimiento criminal
conjunto y de concretar en forma individual o
conjunta el propsito criminal de dicha accin;
y (ii) prever que otros miembros del grupo
puedan llegar a perpetrar ofensas que no
constituyen el objeto del emprendimiento criminal
comn ... Lo que se requiere es un estado
mental en el que una persona, aun cuando no se
propona producir un determinado resultado,
tena conciencia de que las acciones del grupo
muy probablemente llevaran a ese resultado y
sin embargo, de manera voluntaria, corri el
riesgo"[18].
b) La responsabilidad penal individual indirecta,
que se configura cuando una persona que ocupa
un puesto de autoridad superior ya sea militar,
poltica, o cualquier otro estatus jerrquico- es
responsable por los actos co-metidos por sus
subordinados.[19] Este supuesto constituyo la
base de la responsabilidad en Fiscal v.
Blaskic[20]. En este sentido, el tribunal de
primera instancia emiti un veredicto de culpa
por actos inhumanos que caan bajo la definicin
de trato cruel como crimen de guerra, afirmando
que la violencia de gnero y en particular la
violacin, se pueden caracterizar como crmenes
previsibles -ante el acuartelamiento de soldados
14
del Consejo de Defensa Croata en una escuela
donde estaban detenidas mujeres de la
poblacin civil- que quienes ocupan cargos
superiores en la jerarqua militar estn
obligadas/os a prevenir o a castigar para no
violar el Derecho Internacional Humanitario o la
ley penal internacional.[21]
Asimismo, los tribunales penales interna-
cionales han generado una evolucin en dos
elementos constitutivos del delito de violacin:
la penetracin y el consentimiento. "Con ante-
rioridad, se entenda que exista violacin
cuando se produca penetracin vaginal de la
vctima, sin su consentimiento, con el pene del
agresor. Estos tribunales han ampliado el
concepto de penetracin y han establecido en
qu casos podemos considerar per se que no
existe consentimiento de la vctima".[22] En el
caso Akayesu, el Tribunal Penal Internacional
de Ruanda, amplio los actos de violacin a
cualquier tipo de penetracin o invasin corporal
con cualquier objeto, no consentida[23]. De
similar modo, se expidi el Tribunal Especial de
Sierra Leona en el caso RUF[24] . En lo relativo
al consentimiento, el Tribunal Penal In-
ternacional ex Yugoslavia en el caso Kunarac
seal que las circunstancias que daban lugar a
los cargos de violacin como crmenes de lesa
humanidad o de guerra "sern ...universalmente
coercitivas, de manera que el verdadero
consentimiento no sera posible"[25]. En idn-
tica lnea, el Estatuto de Roma indica que el
consentimiento "no podr inferirse de ninguna
palabra o conducta de la victima cuando la fuer-
za, la amenaza de fuerza, la coaccin o el apro-
vechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad para dar un consen-
timiento voluntario y libre y tampoco cuando la
TEMAS
15
vctima sea incapaz de dar un consentimiento
libre"[26]
A partir de la complementacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Humanitario, es dable
destacar que otras instancias internacionales se
han pronunciado en la lnea de no distinguir entre
conflictos armados internacionales y no
internacionales con respecto a la proteccin
debida a las mujeres en ellos.[27] Se puede
mencionar que la Relatora Especial de la
Organizacin de las Naciones Unidas sobre la
Violencia contra la Mujer, con inclusin de sus
causas y consecuencias, y el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
han expresado su preocupacin por la violacin
de los derechos de las mujeres en los conflictos
armados internacionales y no internacionales.[28]
En 1992, el mencionado Comit declaro que la
violencia contra la mujer menoscaba o anula el
derecho a proteccin en condiciones de igualdad
con arreglo a normas humanitarias en tiempo de
conflicto armado internacional o interno.[29] La
CIDH afirma que "la utilizacin de violaciones
sexuales como arma de terror constituyen un
crimen contra la humanidad bajo el derecho
internacional consuetudinario"[30]. El Consejo de
Seguridad de la ONU en una resolucin
aprobada en 2008 seal que "la violacin y
otras formas de violencia sexual pueden
constituir un crimen de guerra, un crimen de lesa
humanidad o un acto constitutivo con respecto al
genocidio".[31]. Al respecto, se debe tener
presente que la violacin, tambin, constituye el
elemento de otros delitos como la esclavitud
sexual y la prostitucin forzada.
La implementacin de estos estndares y la
perspectiva de gnero en las jurisdicciones
internacionales tambin abarca a los tribunales
de carcter regional, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[32].
Asimismo, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos se ha pronunciado acerca de
la violacin como forma de tortura.[33].
A nivel local, en la Argentina, y de acuerdo al
plexo normativo nacional e internacional-
vigente se ha establecido que los delitos de lesa
humanidad no solo son contrarios a la
Constitucin Nacional sino a toda la comunidad
internacional, en consonancia con el Art. 74
inc.22 CN que ha embestido de jerarqua
constitucional a sendos Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos.
Asimismo, por ley 25.778/03 se otorgo rango
constitucional a la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
Crmenes de Lesa Humanidad. A consecuencia
de ello, jurispru-dencialmente, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin sentencio en el caso
"Arancibia Clavel, Enrique' (Fallos 327:322) que
los delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles y en "Simn, Julio Hctor"
(Fallos 328:2056) declaro la inconstitucionalidad
de las leyes Punto final y Obediencia Debida.
Estas resoluciones estuvieron en consonancia
con lo establecido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos
v Per" (entre otros) e implico que los principios
de retroactividad de la ley penal ms grave y
cosa juzgada no podan convertirse en
impedimento para la anulacin de las leyes
mencionadas ni para la prosecucin de las
causas que fenecieron en razn de ellas, ni de
todas las que hubiera debido iniciarse. En este
orden de ideas, el Congreso Nacional, en 2003,
sanciono la Ley 25.779 que declaro nulas las
leyes en cuestin. Tambin, mediante ley
25.087/99, se paso a entender a la violacin
como un delito contra la integridad sexual.
Jurisprudencialmente, en abril de 2010, se
condeno, por primera vez, a un agente de
inteligencia por violacin como delito de lesa
humanidad, tan imprescriptible como la
tortura[34]. Este sera el inicio de una serie de
fallos en el resto del pas.[35]. Finalmente, se
incorporo al Cdigo Penal, en abril de 2011, del
delito de desaparicin forzada de personas.
A modo de conclusin se puede manifestar
que al margen de los logros expuestos, la
comunidad internacional debe seguir bregando
para que la violacin sexual no siga siendo un
"arma de guerra", teniendo en consideracin que
de los 192 Estados existentes en el mundo, tan
slo 104 la condenan como crimen.
16
6.De Browver, Anne Marie,Supranational Criminal
Prosecution of sexual violence, Intersentia, pag.8.
7.Comit Internacional de la Cruz Roja, Aide-
memoire, diciembre de 1992, para. 2.
8.Asamblea General ONU, Informe del Secretario
General, estudio a fondo sobre todas las formas de
discriminacin contra la mujer, pg. 51.
9.Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la
ex-Yugoslavia, adjunto al Informe del Secretario
General de conformidad con el prrafo 2 de la
Resolucin 808 del Consejo de Seguridad ONU
Doc. S/25704, Anexo (1993), reimpreso en 32 I.L.M.
1159 (1993)
10.Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, adjunto a Enjuiciamiento de personas
responsables de genocidio y otras violaciones
graves al derecho internacional humanitario
cometidas en el territorio de Ruanda y de
ciudadanos ruandeses responsables de genocidio y
violaciones similares cometidas en el territorio de los
estados vecinos desde el 1 de enero de 1994 hasta
el 31 de diciembre de 1994, C.S. Res. 955, Anexo (8
de noviembre 1994), reimpreso en 33 I.L.M. 1598
(1994).
11.UNTAET/Reg/2000/15, Sobre la creacin de
paneles con jurisdiccin exclusiva sobre ofensas
criminales graves, 06/06/2000.
12.Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona,
16 de enero de 2002, creada por el Informe del
Secretario General sobre la creacin de la Corte
Especial para Sierra Leona, Anexo-Acuerdo entre
las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona
de conformidad con la resolucin 1315 del Consejo
de Seguridad, 14 de agosto de 2000, Doc. ONU
S/2000/915.
13.Estatuto de Roma (votado por Estados Partes en
1998, entra vigor el 1/07/2002) Corte Penal
Internacional.
14.Ley sobre la creacin de salas especiales en los
tribunales de Camboya para el enjuiciamiento de
TEMAS
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NOTAS:
1.Dolan, C, "Collapsing Masculinities and Weak
States-A case study of Northern Uganda-, 2002,
London: Zed Book, Pag. 74. "En el norte de Uganda
existi una mayor prevalencia de infecciones de
trasmisin sexual entre hombres debido a la
indiscriminada violacin que sufran por parte del
Ejercito Nacional de la Resistencia".
2.Comit Internacional de la Cruz Roja, Derecho
Internacional Humanitario, respuestas a sus
preguntas, Ginebra, 2005, pag.9.
3.General Order 100, Instructions for the Government
of the Armies of the United States by the Field by
Order of the Secretary of War, 24 April 1863 (Cdigo
Lieber), artculos 44 y 47.
4.Artculo 14 de la Tercera Convencin de Ginebra
relativa al trato debido a los prisioneros de guerra.
5.Juicio a los Principales Criminales de Guerra ante
el Tribunal Militar Internacional, 14 de noviembre de
1945-1 de octubre de 1946, 542 Vols., 1947, en el
vol. 1, 43, 51-52.
17
crmenes cometidos durante el perodo de la
Kampuchea Democrtica, 10 de agosto de 2001,
NS/RKM/0801/12, I complementada y sustituida por
el Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Real
gobierno de Camboya sobre el procesamiento bajo la
ley camboyana de quienes hayan cometido crmenes
durante el perodo de la Kampuchea Democrtica,
06/06/2000.
15.Ambos artculos tienen un lenguaje comn que
dice: Toda persona que haya planeado, instigado,
ordenado, cometido o de cualquier manera auxiliado
e inducido la planificacin, preparacin o ejecucin
de uno de los crmenes mencionados en el artculo ...
del presente Estatuto ser considerada responsable
por ese crimen a ttulo individual.
16.Fiscal v. Tadic, sentencia, Caso No. IT-94-16T, 7
de mayo de 1996, para. 536.
17.Furundzija, para 274
18.Fiscal vTadic, Sentencia Caso No IT-94-1-A, 15 de
julio de 1999, para 222.
19.El artculo 7(3) del Estatuto del Tribunal para la ex-
Yugoslavia expresa la responsabilidad penal
indirecta.
20.Fiscal v. Blaskic, sentencia, Caso No. IT-95-14-T,
3 de marzo de 2000, para. 721
21.La Cmara de Apelaciones en el caso Blaskic
sostuvo que las detenidas en Dubravica y ... los
centros de detencin ubicados all (las ex barracas
del Ejrcito Popular Yugoslavo JNA- y el poblado
Rotilj) estaban ms all del control del apelante y
revoc la condena por violencia sexual. Fiscal v.
Blaskic, Caso No. IT-95-14-A, 29 de julio de 2004,
para. 613
22.Crmenes de gnero en el derecho penal
internacional, Women's link worldwide, Guatemala,
2011, pg. 4.
23.Prosecutor vs J.P. Akayesu, case number ICTR-
96-4-T, TPIR, 02/09/1998, parra.478-479.
24.Prosecutor vs I.H. Sesay, M. Kallon y A. Gbao
(caso RUF), case number SCSL-04-15-T, Trial
Chamber I, TESL, 02/03/2009, parra.145-150.
25.Prosecutor vs Kunarac, case number IT-96-23-T,
TPIY, 22/02/2001, prrafos 130 y 132.
26.Reglas de procedimiento y pruebas relativas al
Estatuto de Roma, ONU, 09/09/2002, Regla 70.
27.Consejo de Seguridad de la ONU, Res. 1325:
ECOSOC, Res. 1998/9 y Comisin de Derechos
Humanos de la ONU, res. 1998/70.
28.Comisin de DH de la ONU, Informe de la
Relatora Especial sobre violaciones a la Mujer
(prrafos 61 y 62). Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer, Informe de la
Asamblea General de la ONU, prrafos 70-72.
29.Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, Recomendacin N 19.
30.CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Hait, 1995, cap.IV, parra.135.
31.Resolucin 1820 (2008), Consejo de Seguridad
de la ONU, 19/06/2008, pg. 3, parra. 4.
32.Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Rosendo Cant y otra vs Mxico.
33.CIDH, Informe N 5/96, Caso 10.970, Fernando y
Raquel Meja vs Per, 01/03/1996, Captulo III.
Apartado III-Anlisis. Punto a).
34.Tribunal Federal de Santa Fe, condena a Horacio
Amrico Barcos a 11 aos de prisin, abril 2010.
35.Tribunal Federal de Mar del Plata, en junio de
2010, condeno a prisin perpetua al ex militar
Gregorio Rafael Molina por delitos de lesa
humanidad incluidas varias violaciones. Asimismo,
se espera en la mega causa Esma condenar a Jorge
Rafael Videla como autor mediato del delito de
marras en su carcter de presidente de la Junta
Militar por al autora directa de sus subordinados.
LA LA LA LA
ESPECIALIZACI ESPECIALIZACI ESPECIALIZACI ESPECIALIZACI N N N N
DE LA DE LA DE LA DE LA
V VV V CTIMOLOG CTIMOLOG CTIMOLOG CTIMOLOG A AA A
18
Por el Lic. Wael Hikal
Pgina: www.waelhikal.es.tl.
El autor es Licenciado en Criminologa con
acentuacin en prevencin del delito e
investigacin criminolgica de la Facultad de
Derecho y Criminologa de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len, Mxico
Maestra en Trabajo Social con orientacin en
proyectos sociales con la tesis Proyecto reforma a
las escuelas de Criminologa y Criminalstica en
Mxico.
Becario Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
por la Facultad de Trabajo Social y Desarrollo
Humano de la misma Universidad.
Su inters en la investigacin se centr hacia la
vertiente cientfica, filosfica, psicolgica, etiolgica
y preventiva.
Director de Wikipedia Criminolgica. La
enciclopedia de Criminologa y Criminalstica.
Tambin es autor de varios libros especializados.
19
RESUMEN
La recin naciente Victimologa de manera
sistemtica tiene un futuro prometedor
siempre y cuando despegue su dependencia
de la que le han hecho vctima sus
precursores y desarrolladores en Mxico
como hija de la Criminologa. Para tal caso, la
Victimologa General es el punto de partida
para especializarse posteriormente, no puede
entenderse el trmino Victimologa como la
nica que trabajar de todo un poco, pues de
no especializarse al igual que el Derecho,
Psicologa, Sociologa y otras, sta
igualmente vendr arrastrando el mismo error
que la Criminologa: no especializarse y
estancarse.
RESUME
Just the rising Victimology of systematic
way has a promising future as long as it
takes off his dependency of which their
precursors and developers in Mexico like
daughter of the Criminology have made
him victim. For such case, the General
Victimology is the departure point to
specialize later, the term Victimology like
the unique one cannot be understood that
will work of a whole little, because of not
specializing like the Right, Psychology,
Sociology and others, this one also will
come dragging the same error that the
Criminology: not to specialize and to
stagnate.
1. EL CAMBIO DE INTERS EN EL SUJETO
DE ESTUDIO: DEL CRIMINAL A LA VCTIMA
En algunos textos de Criminologa (si no es
que en la mayora) se seala que cuando se
atiende a una pareja criminal, el que interesa
ms es el delincuente, algunos exponen
generalmente acerca de la atraccin haca el
victimario por el poder que representa (el criminal
ha elevado paulatinamente su protagonismo en
el sistema penal hasta llegar a ser merecedor de
un sin nmero de derechos, no as la vctima que
por lo general debe padecer la llamada sobre
victimizacin, en ocasiones institucional. Este
olvido de la vctima, en efecto, tiene orgenes
psicolgicos pues por lo comn existir mayor
identificacin con el victimario por haber ob-
servado una conducta asombrosa y por la lgica
postura de que nadie quisiera verse vctima),
tomando en cuenta a Reyes Echanda [1], Re-
yes Caldern;[2] Marchiori;[3] ngeles
Astudillo;[4] Beristain;[5] Orellana Wiarco;[6]
Gonzlez Vidaurri y Snchez Sandoval;[7]
Barrita Lpez;[8] Jimnez Martnez,[9] y Varela,
Sarmiento y Reguero,[10] poder que le inhibe
de las reglas sociales, que contradice el trabajo
de la sociedad o bien comn (que sera el
progreso); por otro lado, exponen el sentimiento
de culpa proyectado segn Marchiori; Barrita
Lpez; Hikal, y Varela, Sarmiento y Reguero; es
decir, al conocer al delincuente se descansa
que no es uno el que ha causado dao, o que la
atencin se enfoca a ste.
Sin embargo, el estudio cientfico de la vctima
es aun ms joven que el estudio cientfico del
criminal, si bien, del criminal ha habido durante
siglos mltiples explicaciones, a travs de la
Demonologa, Psiquiatra, Psicologa segn Re-
DE LO ENE!"L " LO E#PE$%&'$O
()ac*a una neo+ictimolog*a,
Recibido 7 de Enero de 2013 Publicado 1 de Febrero de 2013
20
yes Echanda; Marquez Piero; Reyes Caldern;
Restrepo Fontalvo; Silva, Zaffaroni; Marchiori;
Reynoso Dvila; Tieghi; Trujillo Mariel; Prez
Pinzn y Prez Castro; Orellana Wiarco; Barrita
Lpez,; Gonzlez Vidaurri y Snchez Sandoval;
Rodrguez Campos[11] y Hikal, entre otros, la
vctima escasamente surge en su descripcin, o
bien, se especfica a manera de la justicia
restaurativa antigua.[12]
Con el paso de los siglos, nace por Lombroso,
Ferri y Garfalo, la Criminologa, que se
encargar de estudiar el fenmeno criminal en
todos sus aspectos: crimen (hecho), criminal
(individuo) y criminalidad (generalidad), pero el
centro de atencin fue el jurdicamente llamado
sujeto activo del delito, quedando fuera o apenas
acariciada por la Criminologa, la Victimologa o
la atencin y estudio de la vctima de acuerdo
con Varela, Sarmiento y Reguero. Sin embargo,
actualmente, no se debe olvidar la gran
interrelacin existente entre ambas ciencias,
pues no se concibe una sin la otra (Criminologa-
Victimologa Criminolgica o Penal), es decir, el
conocimiento del criminal y en especial de su
conducta, obligadamente debe hacerse
conociendo, analizando y comparando la
personalidad y comportamiento que la vctima
desarroll durante el iter criminis o iter victimae,
segn sea el caso a observar.
Al tiempo, el paradigma de la explicacin
criminal, pasa a la vctima; es decir, la atencin
comienza ahora a surgir en el estudio de la
vctima (Clnica Victimolgica): su atencin,
caractersticas, tipos, participacin o
involucramiento en el delito, etctera, anlisis
hecho comnmente dentro del estudio
criminolgico, error aparentemente grave si se
separan sus partes; por un lado, aun no se ha
podido explicar la conducta criminal y mucho
menos rehabilitar al delincuente, cuando la
atencin se ha tornado a los objetivos anteriores
sealados para la vctima. Y as con el tiempo
surgen textos de Victimologa clsicos y
contemporneos (Jimnez De Asa, 1967;
Aniyar, 1969; Neuman, 1984; Marchiori, 1998;
Reyes Caldern, 2000; Beristain, 2007; Zamora
Grant, 2009), ONGs, programas especiales en
la ONU (principalmente las encuestas de
victimizacin), entre tantos ms.
Pero cabe plantear la siguiente pregunta: Se
estar en posibilidad cientfica, acadmica, de
infraestructura, gubernamental y dems
necesario para atender y estudiar a una
vctima?
Otro planteamiento que queda pendiente
desde el enfoque cientfico-acadmico es
acerca de si existe una Victimologa General y
otra Victimologa Criminolgica o Penal, de ello,
ha de derivarse, quines son los victimlogos
de licenciatura, maestra o doctorado generales
y otros especficos, qu pases llevan liderazgo
en el tema si ha de atribuirse la labor al
psiclogo, jurista, socilogo o criminlogo. Y en
el caso de que le corresponda a alguno de
stos, debern exigrseles tener posgrado en
Victimologa, y de ser as, tendrn la capacidad
acadmica para atender a todos los tipos de
vctimas si se toma en cuenta que hay vctimas
de terremotos, accidentes, huracanes, deslaves
de cerros, accidentes areos, de animales
bravos, entre otras situaciones.
Sin embargo, poco se ha hecho al menos en
Mxico por propiciar la especializacin en esta
materia a travs de dichos posgrados,
reducindose el contexto actual solo cursos de
menor cuanta acadmica y que no forman
profesionales especializados en la Victimologa.
Y ms all de eso, se espera que se abra el
espacio laboral para quien logre la
especializacin al respecto, pues la criminalidad
contempornea se caracteriza por la generacin
casi masiva de vctimas en nuestro entorno.
De lo anterior se puede desprender que hay
varios tipos de Victimologas, si al momento
actual no se reconocen, quien esto escribe no
tiene duda que un futuro prximo exista la
especializacin victimolgica, esperando que la
situacin no sea igual que como para la
Criminologa, que a ms de 100 aos de
reconocimiento cientfico apenas en algunos
pases ha logrado escasos avances en su inte-
21
interior. De ello, podr hablarse en un futuro de
Victimologa Clnica, Criminolgica, Mdica, de
los Derechos Humanos, Penitenciaria,
Forense,[13] entre muchas ms, incluso una
Filosofa Victimolgica.
2. DE LA VICTIMOLOGA GENERAL A SUS
CONCEPTOS OPERACIONALES (vctima,
victimidad, victimizacin y factores victimgenos)
y tipos (victimologa general, Victimologa de los
derechos humanos, Victimologa clnica,
Victimologa etiolgica-multifactorial, Victimologa
criminolgica, Victimologa forense, Victimologa
penitenciaria y Filosofa victimolgica)
Habr que entender que sencillamente que la
Victimologa: es la ciencia que estudia a las
vctimas en general, las causas y los efectos de
la victimizacin, as como la respuesta de las
personas particulares y del Estado ante este
fenmeno.[14]
Hay muchas situaciones en las que personas
se ven daadas en mltiples aspectos; por
ejemplo, luego de un padecimiento mdico, el
sujeto sobreviviente o en recuperacin deber
recibir un tratamiento psicovictimolgico, as
como sus familiares en el caso que su allegado
se haya recuperado o haya fallecido. Por otro
lado, quienes posterior a una violacin de
Derechos Humanos merecen un resarcimiento
de cualquier tipo, puede asignarse a esto una
labor igualmente de tratamiento victimolgico
(Victimologa de los Derechos Humanos). Y
de igual forma los que padecen al perder sus
bienes por desastres naturales, u otros
padecimientos de todo tipo.
Ampliando el concepto inicial, Victimologa
General es:
El estudio clnico, tratamiento y rehabilitacin
hecho por especialistas, de los que padecen por
una conducta antisocial, no slo se refiere al
sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se
ven afectados por l, como los familiares,
incluyendo tambin a las vctimas de algn
accidente, a las vctimas de la discriminacin,
de la contaminacin, de los abusos de poder,
vctimas de accidentes laborales, vctimas de
desastres naturales, entre otras.[15]
Ahora, a continuacin se presentan los
conceptos de Victimologa Clnica, Victimologa
criminolgica, forense y penitenciaria, as como
de Filosofa Victimolgica, esto de forma
enunciativa ms no limitativa:
Victimologa Clnica. Estudio clnico,
tratamiento y rehabilitacin de los que padecen
por una conducta antisocial, no slo se refiere al
sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se
ven afectados por l, como los familiares. Una
parte de esta puede considerarse como
Victimologa Etiolgica-Multifactorial, auxiliada
por otras reas que sern importantes en la
investigacin de las causas que llevan a alguien
a ser vctima, como la Victimologa Psicolgica,
Victimologa Sociolgica, Victimologa Biolgica;
Victimologa Criminolgica o Victimologa
Penal. La Victimologa trata de curar las
lesiones de las vctimas; restituirles la paz y la
serenidad que nunca debieron haber perdido;
reparar el dao moral y la dignidad por las
humillaciones que recibieron en el alma;
compensarles por las prdidas sufridas en un
camino que nunca eligieron como propio, y
evitarles una futura victimizacin como
consecuencia de la dejadez de los hombres des
22
deshumanizados y de las legislaciones
incapaces de proteger lo que destruyen. Es
volver a construir a las personas destrozadas por
la barbarie en lo que realmente son: seres
humanos dotados de razn y conciencia;
Victimologa Forense. Disciplina que
coadyuva con el rgano de justicia para
investigar la forma en que tienen relacin las
vctimas del delito en el desarrollo de ste. Si se
considera que la vctima en muchas ocasiones
tiene participacin en el proceso del iter criminis
y/o el iter victimae,[16] ser importante analizar si
la vctima es provocadora, imaginaria, entre
otras;
Victimologa Penitenciaria. Tiene como
sujetos de estudio, aquellos que son sometidos a
un proceso penitenciario por el tiempo que fuera,
desde la prisin preventiva hasta su estancia
prolongada con o sin sentencia. Es comn saber
que los internos a su vez son victimizados por el
mal trato del personal penitenciario, las
condiciones de vida, la polica, alimentacin, falta
de ejercicio, entre otros. Tambin la victimizacin
que sufre quin siendo inocente es sometido a
investigacin ya sea por sospechoso o por otras
condiciones de abuso de autoridad.
Inclusive existen figuras dignas de un
tratamiento victimolgico en los centros
penitenciarios, personas que padecen
condiciones particulares de sufrimiento, aunadas
a las condiciones terribles que comnmente
ofrecen estas instituciones, y
Filosofa Victimolgica. Elbert[17] apunta
que todos los saberes buscan incansablemente
su imperialismo cientfico. Una vez que estos
saberes que buscan autonoma cientfica logran
cierto estatus dentro de la Filosofa, surgen los
qu haceres epistemolgicos que cuestionan sin
cesar el origen del conocimiento y junto con ello,
una serie de metodlogos, filsofos y otros
cientficos comienzan a un riguroso anlisis que
en ocasiones se torna incansablemente riguroso.
As, Filosofa Victimolgica es la parte de la
Filosofa General que se refiere al proceso de
pensar en todo lo relacionado con la Victimolo-
ga, acumula todo el conocimiento til para el
entendimiento del fenmeno victimal. As como
conocer y estudiar el origen de la Victimologa,
su historia, relacin con otras ciencias, casos
prcticos, tratamiento, evolucin cientfica,
tcnicas y dems.[18]
Por otro lado, se tiene a la Victimologa Vial,
descrita por Jos Francisco Alcolea Abenza
como:
Una ciencia emprica e interdisciplinar, que
utiliza el mtodo de las ciencias no exactas o
probabilsticas (Estadstica probabilstica o
inferencial). Siendo su objeto de estudio la
realidad victimal, en la persona de la vctima,
como sujeto activo o pasivo; el lugar del hecho;
la interaccin de esta con el agresor; la
respuesta social sobre el comportamiento de
estas y su pareja criminal, y el descubrimiento
de las tasas de siniestrabilidad positiva o
negativa, segn sea conocida o no, siempre con
relacin a los delitos viales. As como con los
siniestros de trfico donde de sus
consecuencias, se derive una infraccin penal o
una transgresin de la norma que ponga en
riesgo la integridad fsica y la vida de las
personas.[19]
Por su parte, Juan Antonio Carreras
Espallardo, la describe como:
Una disciplina que estudia, dentro de la
criminologa vial, los factores que rodean los si-
Watson Consultores
23
niestros viales. La clasificacin tipolgica de las
vctimas, el estudio del delincuente del trfico y
de los factores que inciden en las medidas de
accin preventiva de tipo mecnico, legislativo,
de infraestructuras e informativo, podrn
repercutir en la reduccin de los siniestros
viales.[20]
Otros trminos que se emplean son: victimidad,
victimizacin, factores victimgenos, en los que,
el primero se entiende como el estado fsico o
corporal de padecer por algn delito o conducta
antisocial. La victimizacin es la accin de
ejecutar un acto por el cual una persona se
convierte en vctima y por ltimo (ms no limitati-
vo), los factores a que se hacen referencia son las
condiciones en el ambiente o en el interior de alguien
que conducen o favorecen a que sean vctimas; por
ejemplo, una casa desprotegida, la oscuridad, el
descuido, la elegancia en exceso, la ceguera, la
invalidez corporal, la edad, entre otros.
Por otro lado, el sujeto esencial de estudio ha de ser
la vctima, que es definida por Montiel Sosa como: el
sujeto que recibe los efectos externos de una accin u
omisin dolosa o culposa, causando un dao en contra
de su integridad fsica, de su vida o de su
propiedad.[21] Por otra parte, Sara Prez Kasparin
define sujeto pasivo como: es aquel que sufre
directamente las consecuencias del delito; sobre l
recaen los actos materiales, es el titular del derecho
daado o puesto en peligro.[22]
Cabe sealar tambin que las vctimas tienen su
clasificacin, siendo el parmetro ms conocido el
siguiente de acuerdo con Israel Benjamin Mendelshon:
inocentes (que no tienen relacin con el hecho),
culpables (intervinieron en el acto o dieron lugar),
provocadoras (incita con sus conducta al hecho
criminal), imprudenciales, voluntarias (pone a la vista su
deseo de ser victimizado), ignorantes (es la que facilita
#e crean -olsas
millonarias para
capturar a los
delincuentes
peligrosos,
pero para atender a las
v*ctimas del delito
nunca ha. dinero.
Wael Hikal, 2011
24
su victimizacin), agresoras, simuladoras (es la
que acusa falsamente), imaginarias (inventa su
condicin de vctima).[23] Dependiendo el autor y
la tendencia ser la clasificacin.
3. VICTIMOLOGA CIENTFICA Y
VICTIMOLOGA ACADMICA? EXISTEN?
La Victimologa ha crecido a las faldas de
diversas ciencias: la Psicologa, Criminologa, el
Derecho Penal, entre otras. Cada una le ha
aportado un conocimiento til y le ha
proporcionado el camino que debe seguir? La
Psicologa aporta la parte diagnstica y
teraputica, la Criminologa la etiolgica y el
Derecho Penal el restaurativo de sus bienes
jurdicamente tutelados. Por otro lado, sin la
comprobacin cientfica-acadmica, se quedara
hueca y carente la Victimologa, pues es la que
da construye y da fortaleza, para posteriormente
pasar al reto que sta debe enfrentar ante la
indiferencia del Derecho Penal (ms
especficamente ante la justicia penal), pero ms
all de lo anterior, debe enfrentarse a toda la
labor que implica sta: tipologas de vctimas,
diagnstico, terapia, rehabilitacin mdica y
psicolgica, restauracin de bienes, entre otras,
rigurosamente necesitar de conceptos y
terminologas previo a la puesta en accin,
durante y posterior a sta, o vicecersa:
sistematizar un conjunto de acciones y crear una
nueva ciencia, disciplina, tcnicas, profesin,
etctera
Es bien conocido en el mbito de la
Criminologa, que sta es frecuentemente consi-
considerada como hiptesis temporal de
trabajo porque aquella no tiene objeto-sujeto de
estudio propio sino que es sealado por el
Derecho Penal -y a ste se los seala la So-
ciologa General y Sociologa Jurdica Penal, y
sin la Criminalstica, sera casi imposible recon-
struir el delito-, as mismo, para la Victimologa,
deca Hans Goppinger que cmo sta sera
ciencia (proveniente de la Criminologa) si es
rama de otra que tampoco lo es. Por ello, se
desarrolla un conflicto cientfico-acadmico
referente a la autonoma de la Victimologa. Se
ocupan obras dedicadas a la afirmacin y a la
negacin de sta con conocimiento metdico
cientfico (como suele perderse el tiempo aun
en la Criminologa y se considera prdida de
tiempo, pues como se mencion anteriormente,
las obras de Criminologa son generales e
introductorias y no especializadas).
Es sabido por algunos metdologos flexibles
(e historiadores de todas las ciencias) que la
evolucin conduce a una revolucin dar lugar a
descubrir errores y que la misma har que se
modifiquen y que haya cambios en los des-
cubrimientos previos al nuevo nacimiento de
alguna teora o ciencia. Marquez Piero indica
que una ciencia debe tener lo siguiente: objeto
de estudio, conjunto de conocimientos, mtodo
y resultados, as actualmente no hay duda que
la Victimologa tiene como objeto (o sujeto) de
estudio a la vctima, tiene su conjunto de
conocimiento relativos a sta en sus causas,
intervenciones y posibles remedios, los tiene de
forma ordenada y sistemtica, emplea el
mtodo que todas las ciencias emplean, el
cientfico, el mtodo general y de los pasos
anteriores llega a conclusiones y com-
probaciones -que definitivamente quedan a
prueba del tiempo, no hay teoras eternas-, pero
aun ms all de lo escrito aqu, le obliga a
desarrollar tareas de investigacin cientfica y
aplicacin.
Watson Consultores
DE LO ENE!"L " LO
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neo+ictimolog*a,
LA ESPECIALIZACI LA ESPECIALIZACI LA ESPECIALIZACI LA ESPECIALIZACI N N N N
DE LA V DE LA V DE LA V DE LA V CTIMOLOG CTIMOLOG CTIMOLOG CTIMOLOG A AA A
25
Por otra parte, Orellana Wiarco, seala que
hay etapas en la investigacin que dan lugar a
tomar estudios previamente desarrollados y de
este nuevo enfoque dar nuevos resultados.
De lo anterior, sin seguir un rgimen estricto
en cuanto a la metodologa o Filosofa de las
ciencias, se asegura que la Victimologa es la
nueva ciencia que ha tomado fuerza y misma
que ha dado lugar a la creacin de reas
especializadas en el tema. As como la
enfermedad es un victimario, sus enfermos son
las vctimas, y stas son estudiadas por los
mdicos junto con su causante (el victimario). Del
mismo modo, la Criminologa debe aportar datos
sobre el delincuente y su abanico de
comportamientos, la Criminalstica su acto en
consecuencia y la Victimologa deber tomar los
datos aportados por stas para hacer una
reconstruccin de hechos que ayuden a
componer tambin la fractura ocasionada en la
vctima y no generar ms vctimas.
Respecto la Victimologa Acdemica cabe
revisar tambin que la Victimologa ha seguido el
mismo camino que la Criminologa en su
nacimiento, pasando por tres etapas: 1) como
una materia dentro de otra profesin: a nivel
licenciatura o posgrado, aqu comnmente entra
en una diversidad de reas, derivado de la
misma interdisciplinariedad con la que nace; es
decir, puede verse la Victimologa dentro de las
escuelas de Medicina, Psicologa, Derecho,
Criminologa, entre otras, ya que perteneciendo a
una escuela con previa experiencia en
infraestructura, planes de estudio, profesores,
etctera, facilita la implementacin -lo que no
facilita es la improvisacin cuando a pesar de
circunstancias contrarias, se impone una nueva
profesin o materia-; 2) como una licenciatura: a-
TEMAS
qu se considera que la Victimologa puede y/o
debe independizarse como una profesin a
parte, no podra atribuirse a la dbil
Criminologa que no ha podido cumplir con las
obligaciones que se le han impuesto, menos
podra cumplir con una encomienda ms,
adems de lo ya expuesto sobre la variedad de
objetos-sujetos propios de la Victimologa que
implican un desarrollo acadmico y aplicativo
autnomo, y 3) a nivel posgrado: ocurriendo lo
mismo que en el caso de la materia vista en una
carrera ya consolidada.
4. EL AMPLIO CATALOGO DE VCTIMAS Y
EL FUTURO POR HACER...
Con toda seguridad, al igual que lo que ha
ocurrido con otras disciplinas y/o ciencias, los
objetivos iniciales sobrepasan los alcances
prcticos, la doctrina, al igual que las legis-
laciones, quedan alejadas de las realidades. De
ello, si se considera que la Victimologa General
ha de llevar a cabo el proceso completo de
identificacin, estudio, tratamiento, clasificacin
y rehabilitacin de una vctima para todos,
entonces ha de tener un enorme campo visual
de sus vctimas, en especfico, vctimas de
desastres naturales, tormentas, terremotos, ex-
plosiones de volcanes, maremotos, sequas,
vientos fuertes, contaminacin, enfermedades
ocasionadas por las condiciones ambientales,
vctimas de enfermedades -adems del mdico
y el enfermero quin ms debe tener prepa-
racin con las vctimas terminales y sus fa-
miliares? El tanatlogo, el criminlogo
victimlogo general?-, importante tambin co-
nocer a las vctimas de los gobiernos, cuando el
abuso de poder ocasiona desastre social, en
referente al no cumplimiento por parte de ste
de los Derechos Fundamentales, deben ser
consideradas vctimas, aquellos que carecen de
vivienda, educacin, servicios de salud, de
alimento, si se aborda el fenmeno criminal en
su anlisis causal y se trabaja en una
Victimologa Etiolgica-Multifactorial en la
que se buscan las causas de su victimizacin,
por una lado, se tiene al Gobierno que inhibe o
dificulta el acceso a los bienes bsicos de desa-
26
desarrollo, y a su vez se estudia que hay
posibilidades de que el pobre, el que no tiene
posibilidades de crecimiento social, puede llegar
a delinquir, entonces son vctimas futuros
delincuentes y viceversa; tambin, habr que
considerar las vctimas de los abusos de policas,
militares, servidores pblicos de alto nivel.
Adems de stas, hay que observar a las
vctimas de terrorismo, de trfico de rganos,
trata de personas, mutilaciones, de guerras
(soldados y ciudadanos), animales, de abuso
sexual, de abusos mdicos, de profesionistas,
entre tantos tipos ms, y no solo limitarse a
aquella primera clasificacin mendelsoniana.
Sin que el listado anterior sea esa totalidad de
vctimas, se debe tener en cuenta que la
Victimologa y sus ramas (si se llegar a
especializar de tal forma) tienen una labor muy
compleja por cumplir...
5. POLTICA VICTIMOLGICA O
VICTIMOLOGA PREVENTIVA
Existen muchas vctimas que guardan relacin
con el victimario, puede ser el caso limitado a los
delitos cometidos en el hogar, en donde
comnmente el esposo o conyugue maltrata a su
pareja e hijos. En otros tipos de delitos; por
ejemplo, terrorismo, ser difcil determinar la
vinculacin con la vctima, pues muchas veces
sufren personas ajenas al delito, contrario a esto,
en los casos de venganza, es sobrado el aspecto
relativo a la relacin, pues se mantiene la
relacin ya sea con el crimen organizado, con la
polica, con el mandatario, con el presidente, con
el encargado de cierta rea. Otros tipos de
delitos son aquellos en los que la vctima es
ajena al victimario, suele suceder que ste
previamente analiz a su vctima, pero no hay
una relacin directa.
Lo importante es conocer la relacin a manera
de una futura prevencin, conociendo las formas
del delincuente, su modo de operar y su catlogo
Watson Consultores
DE LO ENE!"L " LO
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neo+ictimolog*a,
de vctimas se podr lograr reducir el ndice. Al
hacer referencia al catalogo de vctimas se
significa que a cada tipo de delito o de
delincuente especializado le deriva un tipo de
vctima. Posiblemente y sin negar posibilidad al
error, el violador mantiene cercana con la
vctima, sin dudar que exista quienes sin
conocerla tomen la iniciativa. Al narcotraficante
le corresponden las vctimas fuertes, policas,
mandatarios administrativos de la funcin
pblica y tambin los dbiles como los
distribuidores menores. Habiendo diversas
formas de robo, cada especialista tendr su
vctima, el que robe joyeras o el carterista, de
casas, entre otros. Y as a cada delincuente le
viene su vctima.
Debemos educarnos para
prevenir ser vctimas de
algn delito
(Hikal, 2011).
De dicha relacin se puede construir planes
preventivos, difcilmente se lograr a quienes ya
sufrieron un hecho, pero las experiencias
pueden servir para hechos futuros y de otras
personas. El estudio victimolgico clnico y/o
forense arrojar muchos resultados de ambas
personalidades, siendo la Criminologa la que
aporte aquellos datos sobre el delincuente y la
Victimologa complemente su anlisis con cada
caso particular.
27
Para poder llevar a cabo una prevencin, hay
que definir el concepto de sta, es imaginar con
anterioridad un hecho criminal y preparar los
medios necesarios para impedirlo. En la
prevencin se emplean otros trminos a manera
de sinnimos como: control, intimidacin y
prediccin. La Poltica Criminolgica puede ser
entendida como la puesta en prctica del
conjunto de medidas preventivas y de accin
posdelictiva, ha de comprender todo lo que este
a disposicin para tratar y reducir la criminalidad.
Y por otro lado, la Poltica Victimolgica segn
Rogelio Romero Muoz se refiere:
El trabajo preventivo victimolgico; es decir, el
trabajo preventivo con la vctima y no con el
delincuente es una herramienta que pretende
cerrar las puertas al crimen al ensear o educar
al ciudadano comn para generar en l una
conciencia igualmente preventiva, que le permite
escapar de la tan temida victimizacin. Con lo
anterior, estaramos previniendo el delito de
manera integral pero con especial atencin a la
educacin preventiva victimolgica, es decir,
estaramos haciendo prevencin del delito pero,
desde una perspectiva Victimolgica.
As entonces, es necesario considerar al
momento de realizar estrategias anticrimen a las
vctimas, coordinando y entablando las acciones
necesarias para que llegue hasta ellas la
informacin oportuna para evitar el ya sealado
proceso de victimizacin. Y qu se persigue al
realizar estrategias anticrimen desde una
perspectiva victimolgica?, bueno, pues, en
trminos tcnicos estaramos haciendo lo
siguiente: evitando que el iter criminis y el iter
victimae se encuentren, estaramos disminuyen-
do el riesgo victimal, estaramos haciendo pre-
vencin y/o profilaxis victimal, estaramos
reduciendo los factores que favorecen la
victimognesis y con ello, estaramos haciendo
ms fuerte la capacidad de nuestra poblacin de
defenderse preventivamente del delito y con ello,
cerrando el camino al criminal, evitando que
cometa crmenes y reduciendo de esta manera la
criminalidad.[24]
Comnmente se reciben correos electrnicos
con advertencias preventivas evitando ser
futuras vctimas de un delito; por ejemplo:
Al ir a un cajero automtico para extraer
dinero, no hacerlo solo, preferible acompaado
y en un horario diurno;
Cuando se seala que si un vehculo se
empareja en el que se conduce, se mantenga la
calma, bajar cristales y cooperar a fin de evitar
sustos que pudieran ser percibidos como
sospechosos del crimen organizado, ser
TEMAS
28
secuestrables u otras condiciones;
En el caso de balaceras o enfrentamientos:
tirarse al suelo y no escandalizarse a fin de
evitar ser confundido.
En MSN: no compartir nmeros de cuenta,
contraseas o informacin confidencial;
No dar tus contraseas a desconocidos;
No andar por la calle solo o a altas horas de la
noche;
No mostrar joyas, dinero o valores en pblico;
Vestimenta adecuada en mujeres;
No salir con extraos que se conozcan en los
antros;
No abrir la puerta a extraos;
En caso de extorsin telefnica, colgar y
denunciar;
No participar en la corrupcin (trnsitos,
policas, u otros), y
Entre otros.[25]
En todo esto y ms consiste la Poltica
Victimolgica.
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81252422135371.html#, Espaa, 2011.
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Criminologa captulo Nuevo Len, Mxico.
29
NOTAS:
1.Reyes Echandia, Alfonso, Criminologa, Temis,
Colombia, 1987.
2.Reyes Caldern, Jos Adolfo, Criminologa,
Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 2001.
3.Marchiori, Hilda, Criminologa, Porra Mxico,
2004.
4.ngeles Astudillo, Aleyda, Psicologa Criminal,
Porra, Mxico, 2007.
5.Beristain, Antonio, De Dios legislador en el Derecho
Penal, la Criminologa y la Victimologa, Porra/
Universidad Iberoamericana, Mxico. 2007.
6.Orellana Wiarco, Octavio A., Manual de
7.Gonzlez Vidaurri, Alicia y Snchez sandoval,
Augusto, Criminologa, Porra, Mxico, 2008.
8.Barrita Lpez, Fernando A., Manual de
9.Jimnez Martnez, Javier, Op. cit.
10.Faustina Snchez Rodrguez y Emilio Jos Garca
Mercader (coords.), Victimologa Forense, Estudios
victimales, Espaa, 2010.
11.Rodrguez Campos, Carlos, Las vctimas del delito
en el Distrito Federal, Porra, Mxico, 2007.
12.Por siglos la atencin se ha centrado en el
victimario, hecho que ha favorecido inmensamente el
olvido de la vctima, al grado que se han generado
mayores avances en la bsqueda y reconocimiento
de los derechos del criminal, en comparacin con la
vctima, y es a sta ltima a quien recientemente se
le empieza a dar un lugar en la explicacin del
fenmeno criminal.
13.Faustina Snchez Rodrguez y Emilio Jos Garca
Mercader (coords.), Op. cit.
14.Ibid., p. 454.
15.Hikal, Wael, Introduccin al estudio de la
Criminologa y a su Metodologa, Porra, Mxico,
2009, p. 74.
16.Romero Muoz, Rogelio, Poltica victimolgica,
Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad
Privada, Vol. IV, Sociedad Mexicana de Criminologa
captulo Nuevo Len, Mxico, 2010.
17.Elbert, Carlos, Criminologa Latinoamericana,
Universidad, Buenos Aires, 1996.
18.Faustina Snchez rodrguez y Emilio Jos garca
mercader (coords.), Op. cit.
19.Alcolea Abenza, Jos Francisco, Una visin
cientfica diferente, para una realidad social que
consume la vida de las personas en nuestras
carreteras tras los accidentes de trfico. Victimologa
Vial, en: Alcolea Abenza, Jos Francisco, Et. all.,
Victimologa Vial, Estudios victimales, Espaa,
2010.
20.Carreras Espallardo, Juan Antonio, Victimologa
vial: la prevencin victimal en los siniestros de
trfico, Noticias Jurdicas, direccin en Internet:
http://noticias.juridicas.com/articulos/75-
Derecho%20de%20Trafico/201112-
81252422135371.html#, Espaa, 2011.
21.Montiel Sosa, Juventino, Criminalstica (Tomo 2),
Limusa Mxico, 2002, p. 49.
22.[1] Prez Kasparin, Sara, Manual de Derecho
Penal, Porra, Mxico, 2009, P. 24.
23.Jimnez Martnez, Javier, Op. cit., p. 292.
24.Romero Muoz, Rogelio, Op. cit., Loc. cit.
25.Hikal, Wael, El futuro de la Victimologa,
Colegio Libre de Estudios Universitarios, Mxico,
2011.
WAEL HIKAL
Fundador-director de la revista "Archivos de Criminologa,
Criminalstica y Seguridad Privada" y de "Wikipedia
Criminolgica. La enciclopedia de Criminologa y
Criminalstica".
Expresidente-fundador de la Sociedad Mexicana de
Criminologa captulo Nuevo Len.
Autor de: 1. "Introduccin al estudio de la Criminologa"
(Porra); 2. "Criminologa Psicolgica" (Porra); 3.
"Metodologa y tcnica de investigacin criminolgica"
(Porra); 4. "Criminologa, Derechos Humanos y
Garantas Individuales" (Porra); 5. "Glosario de
Criminologa y Criminalstica" (Flores editor); 6.
"Criminologa etiolgica-multifactorial" (Flores editor), 7.
"Esquizofrenia" (Porra) y "Introduccin a la Criminologa"
(Jurdica).
Autor en diversos captulos en libro nacionales e
internacionales (Espaa y Argentina)
Ha sido catedrtico de licenciatura, maestra y doctorado
en Nuevo Len; Tamaulipas; Aguascalientes; Guanajuato;
Puebla, Nayarit, y Estado de Mxico.
Se ha desempeado como: Supervisor de seguridad en
Gobierno del Estado; Clnico psiquitrico en un centro
psiquitrico privado; Victimlogo en Gobierno municipal;
Asistente de investigacin en Naciones Unidas, Asesor en
equipos de Seguridad en Repair center de Mxico.
Fue investigador en el Instituto de Ciencias y Estudios
Superiores de Tamaulipas.
Fundador de las medallas al mrito criminolgico:
Osvaldo Tieghi, Jos Adolfo Reyes Caldern, Carlos
Elbert y Ral Zaffaron.
30
L RE'%SERC')% DE L*S
DEL'%C+E%,ES V'LES
Licenciado en Criminologa y Periodismo (Univ. de
Murcia). Diplomado Superior en Criminologa
Formacin Profesional, Enseanzas de Idiomas y
Enseanzas Artsticas. Diplomado Experto Universitario
en Educacin Vial para Profesores. Funcionario de
Carrera de la Administracin Local del Cuerpo de la
Polica Local de Molina de Segura don se ha
desempeado como formador de aspirantes a Polica
Local y miembro de la Seccin de Trfico (Grupo de
Atestados e Investigacin de Accidentes). Director de
Comunicacin y Vocal en la Asociacin de
Criminlogos de Murcia ACM-FACE. Asesor de
Seguridad y Trfico del diario La Opinin de Murcia.
Director de comunicacin del Foro Internacional de la
Vctima en los Medios
Por Juan Antonio Carreras Espallardo
En Espaa los delitos contra la seguridad vial gozan de atencin preferente. La reduccin de las
vctimas de siniestros, el endurecimiento en la normativa de trfico, la implicacin de la Fiscala
del Estado de Seguridad Vial, la preparacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la
concienciacin de asociaciones de vctimas y medios de comunicacin, dan fe de ello.
El delincuente vial se encuentra arrinconado y es necesario aplicar un programa efectivo para
que reconduzca su comportamiento. Los criminlogos son una pieza clave desaprovechada-
en la atencin al delincuente vial y a las vctimas, sus dictmenes periciales poseen un valor
aadido al tratamiento. La reinsercin del delincuente vial es posible, se abren nuevas
alternativas a la pena de prisin.
BREVE REPASO A LOS DELITOS
CONTRA LA SEGURIDAD VIAL Y SUS
PENAS
En Espaa se encuentran regulados en el
Cdigo Penal (1), dentro de los delitos contra la
seguridad colectiva del Ttulo XVII,
especficamente en el captulo IV bajo el titular
De los Delitos Contra la Seguridad Vial (2).
Son un catlogo cerrado de delitos que se
pueden cometer como conductores de
vehculos a motor y ciclomotores. Y
especficamente hay un tipo penal que tambin
puede cometer cualquier persona, hablamos de
los delitos relacionados con la colocacin de
obstculos en la va y similares.
Alcohol y drogas. La conduccin bajo la
influencia de bebidas alcohlicas y/o drogas
txicas o con una tasa de alcohol espirado
superior a 0,60 mg/l. (1.2 gs/l de alcohol en
sangre) (3) se castiga con la pena de prisin de
tres a seis meses o multa de seis a doce meses
o con trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa das, y, en cualquier
caso, con la de privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a uno y hasta cuatro aos (4). Los
supuestos de negativa del conductor a some-
terse a las pruebas legalmente establecidas (se
realizan mediante etilmetros calibrados) para la
comprobacin de las tasas de alcoholemia y la
presencia de las drogas txicas, estu-
pefacientes y sustancias psicotrpicas (5) ser
castigado con la penas de prisin de seis meses
a un ao y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a uno y hasta cuatro aos. Es este un
supuesto agravado de la alcoholemia ya que el
hecho de negarse -independientemente de que
el conductor haya bebido o no- supone una
violacin agravada de la obligacin de los
conductores de realizar las pruebas de
deteccin alcohlica. El legislador ha tratado as
de salvaguardar el carcter de autoridad de los
agentes policiales que realizan las pruebas.
Excesos de velocidad. Se castiga con las
mismas penas que para la alcoholemia positiva
31
TEMAS
al que condujere un vehculo de motor o un cilo-
motor a velocidad superior en sesenta
kilmetros por hora en va urbana o en ochenta
kilmetros por hora en va interurbana a la
permitida reglamentariamente (6). Los errores
de los cinemmetros han de ser debidamente
considerados, as como distinguir si se trata de
un radar fijo o mvil, ya que los mrgenes de
error son distintos.
Conduccin temeraria. La Fiscala General
del Estado (7) considera la conduccin teme-
raria como uno de los fenmenos de violencia
vial ms generalizados. El acoso al auto-
movilista podra encajarse en alguna de las
siguientes tres situaciones: 1) El conductor que
circula "pegado" al que le precede, 2) El del que
adelanta con gestos hostiles e insultantes y se
coloca delante sin distancia de seguridad para
obligarle a frenar y 3) el que "persigue" a la
vctima, realizando maniobras que la ponen en
peligro. El resultado final se refleja en el
conductor victimizado fuera de la calzada y con
lesiones o muerto. Son tipos que hay que
observar detenidamente ya que muchos de
ellos no sobrepasan la lnea de la infraccin
administrativa, por lo tanto, se debe valorar
caso por caso.
El Cdigo Penal (8) castiga al que condujere un
vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad
manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida
o la integridad de las personas. Cuando la
conduccin temeraria se realiza con manifiesto
desprecio por la vida de los dems, la pena se
agrava, como es lgico.
Conducir sin permiso o licencia (9). El que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor en
los casos de prdida de vigencia del permiso o
licencia por prdida total de los puntos asigna-
32
dos legalmente, ser castigado con la pena de
prisin de tres a seis meses o con la de multa
de doce a veinticuatro meses o con la de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta
y uno a noventa das. La misma pena se
impondr al que realizare la conduccin tras
haber sido privado cautelar o definitivamente del
permiso o licencia por decisin judicial y al que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin
haber obtenido nunca permiso o licencia de
conduccin.
Grave riesgo (10). Ser casti-
gado con la pena de prisin
de seis meses a dos aos
o a las de multa de doce
a veinticuatro meses y
trabajos en beneficio
de la comunidad de diez
a cuarenta das, el que
originare un grave riesgo
para la circulacin de alguna
de las siguientes formas: 1) Co-
locando en la va obstculos imprevi-
sibles, derramando sustancias deslizantes o
inflamables o mutando, sustrayendo o anulando
la sealizacin o por cualquier otro medio. 2) No
restableciendo la seguridad de la va, cuando
haya obligacin de hacerlo. En el primer caso
es aplicable a cualquier persona que realice
actos como: arrojar piedras u otros objetos a la
calzada, colocar obstculos de toda ndole
(como tal sera el propio vehculo de noche y sin
luces), derramar o arrojar combustible o arena.
Por otro lado se encuentran los atentados a la
sealizacin descritos en el tipo y los ataques a
otros elementos de las infraestructuras distintos
a la va; entendiendo respecto de la clusula
por cualquier otro medio que habr de
interpretarse analgicamente en relacin al
resto de los supuestos recogidos en el tipo, en
el sentido de procedimiento capaz de provocar
un grave riesgo para el trfico. As, por ejemplo,
la emisin sobre las vas, circulando o no, de
perturbaciones electromagnticas, ruidos, gases
y otros contaminantes. Tambin de humos
derivados de la incineracin de vertederos,
quema de rastrojos o vegetacin prxima a la
calzada.
OTROS DELITOS RELACIONADOS
CON LA SEGURIDAD VIAL
De la omisin del deber de socorro. El Art.
195 del Cdigo Penal establece: 1. El que no
socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de
terceros, ser castigado con la pena
de multa de tres a doce meses.
En las mismas penas incurrir
el que, impedido de prestar
socorro, no demande con
con urgencia auxilio
ajeno. Si la vctima
lo fuere por accidente
ocasionado fortuitamente
por el que omiti el auxilio,
la pena ser de prisin de seis
meses a 18 meses, y si el acci-
idente se debiere a imprudencia, la
de prisin de seis meses a cuatro aos. El Art.
196 dice: El profesional que, estando obligado a
ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare
los servicios sanitarios, cuando la denegacin o
abandono se derive riesgo grave para la salud
de las personas, ser castigado con las penas
del artculo precedente en su mitad superior y
con la de inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de
seis meses a tres aos.
LA REINSERCION
DE LOS
DELINCUENTES
VIALES
Fuente: Flickr.com Por Minds-eye bajo Licencia Creative Ccommons
33
EL DELINCUENTE VIAL
Actualmente hay pocos estudios que hayan
profundizado en la personalidad del autor de
delitos contra la seguridad vial, del delincuente
del trfico.
SEELIG hace en su clasificacin tipolgica
una referencia dentro de los denominados
delincuentes por falta de disciplina social y los
etiqueta como infractores de las normas de
circulacin. Dice que son individuos que no
presentan ninguna tendencia criminal, pero que
sin embargo no son capaces de mantenerse
dentro de los lmites establecidos por las leyes.
No presentan ninguna caracterstica fsica,
psicolgica o de carcter tpica que los
diferencie del resto de las personas normales.
Esta clasificacin realizada por Seelig en su da
encuentra actualmente un gran obstculo: son
pocos los seguidores que la defienden.
El estudio del delincuente o victimario rela-
cionado con delitos contra la seguridad vial es
interesante porque son muchos los factores
sociales, relacionados con el entorno, algunos
con la cultura o el status social, que llevan a una
persona a menospreciar las normas sociales y
pasar el lmite legal a la hora de conducir. Una
De 6 meses a 2 aos 385 Crear grave riesgo
De 3 a 6 meses 384 Carecer de permiso o licencia (por retirada
judicial, prdida de puntos o no haberlo
tenido nunca)
De 6 meses a 1 ao 383 Negativa a someterse a las pruebas de
alcohol-drogas
De 1 a 2 aos 381-2 Conduccin temeraria
De 2 a 5 aos 381-1 Conduccin temeraria
De 6 meses a 2 aos 380 Conduccin temeraria
De 3 a 6 meses 379.2 Ingesta de alcohol-drogas
De 3 a 6 meses 379.1 Exceso de velocidad
Pena de prisin Artculo Cdigo Penal Tipo de delito
CUADRO DE PENAS POR DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
serie de medidas sociales para incidir en la
persona del victimario podran contrarrestar sus
efectos por delinquir.
En delitos relacionados con el trfico no se
sigue un patrn comn, como ocurre con el
resto de conductas criminales. El victimario en
estos casos lo suele ser por azar, no comn, y
posiblemente una vez en su vida, salvo casos
de reincidencia, fortalecidos por la falta de
efectividad del sistema penal y arraigo social
pasado. El arma empleada es el vehculo, un
instrumento legal, al alcance de todos, a
diferencia de los instrumentos de otros delitos
(armas de fuego por ejemplo). ,
En el mbito judicial, en delitos relacionados
con la seguridad vial, desde un punto de vista
criminolgico, toda persona que participe en el
trfico rodado es un criminal en potencia, y
durante su participacin se halla casi
continuamente en una situacin potencialmente
delictiva. Continuamente nos exponemos a
convertirnos en vctimas y victimarios por el
mero hecho de utilizar las vas pblicas, algo
tan necesario en estos tiempos.
El hecho de convertirse en un delincuente para
un ciudadano medio, sin intencin de delinquir y
34
y con un comportamiento general irreprochable,
se convierte en un hecho puntual, pero real, y
esa persona, convertida en victimario, se
encuentra con antecedentes penales. Por eso,
tradicionalmente se ha llamado a los delitos
contra la seguridad vial (antiguos delitos contra
la seguridad del trfico) como delitos light, con
un trato menos victimizante en la persona del
infractor que el resto de delitos.
El rechazo moral por parte de la sociedad es
una actitud clave ante los delincuentes viales.
En Espaa los descensos de la siniestralidad
vial se han debido al endurecimiento de las
leyes penales y su aplicacin efectiva, unido al
rechazo a la violencia vial generado por las
diversas campaas que se realizan. Adems,
los medios de comunicacin se han implicado
en la causa y ofrecen informacin de mejor
calidad, respetando a la vctima y mostrando al
victimario como autor de una conducta desviada
socialmente.
ALGUNOS MENORES NO LO SON
TANTO EN INTELIGENCIA
Acaso piensan que una persona menor cuan-
do llega a la mayora de edad, que coincide pe-
nal y civil en los 18 aos, de forma automtica
est capacitado para discernir entre el lcito e
ilcito penal. Creo que no, que depender del
caso, de la madurez, de la educacin, de la
disciplina y tantos otros factores que llevan a
una persona a seguir la lnea recta de la vida o
a desviarse socialmente. Me asombra la
capacidad que tienen los polticos para afrontar
reformas que tienden a reducir cada vez ms la
edad de las personas en la toma de decisiones,
como por ejemplo para abortar, obtener el
carnet de conducir, etc. A ver si lo entiendo,
queremos que un menor sea responsable cada
vez ms joven, pero en el mbito penal
asumimos que hasta los 18 aos es un nio.
Me cuesta mucho entenderlo! Hay muchos de
esos menores que se ren de la sociedad y son
conscientes de su ventaja para delinquir,
conocen perfectamente donde ests sus
limitaciones. Las medidas de seguridad (11)
son ridculas en ocasiones, cuando hay vctimas
de asesinato, violacin, etc. El dao a la vctima
es infinitamente mayor al que se puede causar
al menor delincuente.
EL NUEVO CONCEPTO DE VCTIMA DEL
TRFICO
La vctima, gran olvidada histricamente y re-
cuperada por los que formamos parte de la cri-
minologa moderna ha avanzado en el tiempo,
gozando de un protagonismo cada vez ms
acorde a su situacin, si bien queda mucho
camino por recorrer. El concepto de vctima del
trfico abarca a aquellas personas que sufren
directamente el accidente, falleciendo o
resultando lesionadas, pero tambin a las pe-
rsonas de su entorno ms cercano (familiares,
cuidadores, etc.) que sufren grandes cambios
emotivos y de forma de vida. La victimizacin
primaria, secundaria y terciaria ha de tenerse en
cuenta en el tratamiento a las vctimas de
violencia vial. La primera clasificacin de
vctimas del trfico fue enunciada por el autor
del presente artculo (12) recientemente. Ms
de 1.200.000 muertos y 50 millones de heridos
en accidentes de trfico bien merece que le
prestemos ms atencin a nivel mundial.
LA FISCALA DE SEGURIDAD VIAL
Dirigida por un cordobs, el Fiscal de Sala
Coordinador de Seguridad Vial, Bartolom Var-
gas Cabrera, tiene un papel importante en la po-
ltica criminal de seguridad vial de Espaa. Du-
35
TEMAS
rante el ao 2010 se iniciaron 110.411
procedimientos por delitos contra la seguridad
vial (68.308 sentencias condenatorias), un dato
que mantiene la tendencia del ao anterior en
2009- con un registro total de 110.558. Los
procedimientos ms numerosos siguen siendo
por conduccin etlica con 71.181. Las cifras
son muy altas, como reconoce el mismo Fiscal
Bartolom Vargas, en gran medida porque es
una de las lacras de los accidentes de trfico,
que es la unin de la ingesta de alcohol y la
conduccin.
Si comparamos los procedimientos incoados
en segundo lugar, tenemos los delitos relacio-
nados con el permiso o licencia de conduc-
cin, con 32.405, cifra menor a la de 2009, con
LA REINSERCION
DE LOS
DELINCUENTES
VIALES
36
46.753 casos. Aument el nmero de
procedimientos por conduccin temeraria, con
3.303 expedientes. Disminuyeron por negativa
del conductor a someterse a las pruebas de
alcoholemia, de 2.277 en 2009 a 1.977 en 2010.
Esta bajada se debe a que los conductores
asumen cada da ms el papel de la educacin
vial en nuestra sociedad, con las continuas
campaas informativas y los mltiples controles
realizados en las vas. LA DGT y las
asociaciones de vctimas de accidentes
(AESLEME, DIA, PAT-APAT, STOP ACCI-
DENTES, VIDA EN LA CARRETERA) vienen
desarrollando un papel fundamental con
continuas campaas.
Los procedimientos iniciados en 2010 por
velocidad excesiva (805) han disminuido un
48% en relacin con los de 2009 que fueron
1.542. Este descenso se debe a que los lmites
de velocidad establecidos para imputar delitos
son muy altos y a que los GPS tienen
incorporado el catlogo oficial de radares (13).
Estos datos han de ser tenidos en cuenta sin
olvidar que, como en todos los delitos, hay una
cifra negra u oculta de delincuencia en la que no
se ha podido conocer el hecho delictivo a pesar
de haberse consumado; en unas ocasiones por
el silencio de la vctima (vctima silenciada) y en
otras porque se desconoce el autor del delito.
Los delitos contra la seguridad vial repre-
sentan el 50% de los juicios inmediatos,
conocidos como juicios rpidos, y en ellos la
tnica general es la conformidad del imputado,
entre otras circunstancias porque le supone un
tercio de rebaja en la pena. Hoy en da, con
cinemmetros y etilmetros calibrados, bases
de datos sobre permisos de conducir y mejor
preparacin de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, es raro ver sentencias de absolucin
en delitos contra la seguridad vial. El caballo de
batalla viene en los delitos con vctimas
implicadas, generalmente por siniestros viales.
En la Red Penitenciaria Estatal, durante el
ao 2010 ingresaron en prisin 757 personas
por delitos contra la seguridad vial, alcanzando
ms de 1.000 si tenemos en cuenta los datos de
la Generalitat de Catalua.
La Fiscala de Seguridad Vial se muestra
partidaria de imputar homicidio imprudente en
aquellos accidentes de trfico donde haya
vctimas mortales, as como un delito de
lesiones imprudentes cuando haya heridos
graves, matizando que estas imputaciones
dependern de la gravedad de la imprudencia
(tasa de alcoholemia de 2,5 miligramos de
alcohol por litro de aire espirado, exceso de
velocidad superior a 30 kilmetros por hora por
encima del lmite de 120, vulneracin de las
normas de adelantamiento, invasin de la
calzada o sueo). El homicidio imprudente se
castiga con una pena de uno a cuatro aos de
prisin y las lesiones imprudentes con una pena
de tres meses a tres aos de prisin, en funcin
de la gravedad de la lesin. Hasta el punto de
que en este grupo de delitos se podra incluir la
muerte de un nio que viaja sin cinturn de
seguridad o sistema de retencin infantil.
LAREIN ER IoN DE
LO DELIN U ENTE
VIALE
DICTMENES PERICIALES
CRIMINOLGICOS
Los criminlogos pueden realizar informes
periciales de gran utilidad sobre el delincuente
vial. Pueden observar al imputado, predecir su
comportamiento, realizar una valoracin de
reincidencia futura y ofrecer una opinin
cualificada sobre el tratamiento ms adecuado
que debe seguir.
Para realizar el informe, el criminlogo
analiza los antecedentes policiales y judiciales
del sujeto, tanto a nivel administrativo como
penal, pero tambin los personales (intrasujeto)
endgenos del infractor, de forma
individualizada y adaptada al momento
concreto, procurando que el periodo de
enfriamiento no se dilate en exceso para que la
pena o medida sea realmente efectiva. Todos
sabemos que hay procesos judiciales que se
demoran en el tiempo y cuando se impone la
pena de prisin es posible que el sujeto ya se
haya integrado completamente en la sociedad,
causando dicha pena ms perjuicios que
beneficios. El informe pericial criminolgico es
de gran utilidad para jueces y fiscales a la hora
de valorar al sujeto a lo largo del procedimiento.
37
La Fiscala de Seguridad Vial propone que la
polica elabore informes de riesgo de los
conductores infractores multi-reincidentes
(infractores empedernidos) para los casos ms
graves, del mismo modo que actualmente hay
unidades especializadas dentro de los cuerpos
policiales que elaboran este tipo de informes
para valorar el riesgo de que los maltratadores
vuelvan a agredir a su vctima en los casos de
violencia de gnero.
El fiscal de seguridad vial, una vez que
recibe el atestado policial con los antecedentes
del conductor, puede pedir un informe
criminolgico para que sea incorporado en el
procedimiento judicial, con el propsito de
averiguar las verdaderas causas de los delitos
contra la seguridad vial y orientar as la pena
que imponga el juez, decidiendo si es ms
adecuada la pena de crcel, de multa o de
trabajos a la comunidad, y si el castigo debe ir
acompaado de otras medidas como la retirada
del carnet, la asistencia a un programa de
desintoxicacin o la participacin en un curso de
seguridad vial. Propongo adems que una
persona condenada por conducir en los casos
de carencia o privacin del carnet pueda
suspender, reducir o sustituir su pena por una
nueva que consista precisamente en la
obtencin de la autorizacin administrativa du-
durante un tiempo que se fije judicialmente,
condicionada a que en caso de incumplimiento
se cumpla la pena prevista.
Los conductores que cometen delitos muy
graves son muy caractersticos y en la
mayora de los casos estn avocados a
reincidir. El perfil criminolgico de un conductor
reincidente indica que se trata de una persona
con antecedentes o con rasgos de personalidad
antisocial o alguna adiccin, aunque tambin a
personas que no tienen antecedentes, con
buenas condiciones laborales y que son
bebedores sociales. En este sentido, la Fiscala
pondr en marcha durante este ao 2012 -en
Valencia- un proyecto pionero enfocado a
sustituir la pena de prisin de los conductores
38
bajo influencia de bebidas alcohlicas por la
rehabilitacin mediante un tratamiento de
deshabituacin (la iniciativa puede tener
relacin con la que comentaba anteriormente
sobre los carns de conduccin).
Esta sustitucin de la pena est pensada
para conductores reincidentes, que adems son
consumidores crnicos y el de los bebedores
sociales, que como sabemos tienen ms
opciones de volver a reincidir y ser condenados
por conducir bajo los efectos del alcohol.
En aquellos informes individualizados que
sea ms adecuada la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, el criminlogo
debera recomendar medidas relacionadas con
la seguridad vial. En el mbito de las Policas
Locales y Guardia Civil, con competencia en
seguridad vial, el imputado podra colaborar con
estos cuerpos cuando se realicen campaas
informativas, actos deportivos, actividades
relacionadas con la educacin vial y parques
infantiles de trfico. Y colaborar en la realizacin
del servicio de trfico y seguridad de escolares
a la entrada y salidas del periodo lectivo.
LA REINSERCIN DE LOS
DELINCUENTES VIALES
Los delitos contra la seguridad vial estn
castigados con penas de prisin, trabajos en
beneficio de la comunidad y multas. La
Constitucin Espaola establece en su artculo
25.2 que Las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas hacia
la reeducacin y reinsercin social y no podrn
con-sistir en trabajos forzados Esta es la base
del sistema, la reinsercin de los delincuentes.
Las prisiones vienen siendo histricamente
discutidas, sin embargo en ellas se lleva a cabo
la pena privativa de libertad ms restrictiva la
prisin- siendo empleada en los delitos contra la
seguridad vial en los casos ms graves o
cuando media la reincidencia.
Si atendemos a la resocializacin como
fundamento de la pena no podemos tratar al
penado como un excluido socialmente sino ms
bien lo contrario. Una persona que necesita
reintegrarse en la sociedad y aprender que su
conducta es socialmente apartada. La
delincuencia es un acto de libertad plena del
victimario, no hay excusa que la justifique.
Es cierto que la privacin de libertad no es
efectiva en todos los casos. Nuestro sistema
contempla otras penas alternativas a la prisin
porque son ms adecuadas para el perfil de
delincuente, en este caso el delincuente vial.
Entre las penas alternativas estn los trabajos
en beneficio de la comunidad (en adelante
TraBeCo), que han adquirido auge en los
ltimos tiempos, si bien necesitan de mayor
inversin para que se puedan llevar a cabo en
ms instituciones de la sociedad, tanto
instancias de control social formal (juzgados,
cuerpos policiales, etc.) como informal (centros
educativos, hospitales, etc.). Las infracciones
que estn siendo sancionadas con esta pena
son infracciones leves, muy frecuente-mente
relacionadas con la seguridad vial. El auge de
esta pena ha hecho que el Sistema se
encuentre desorientado y sin protocolos
establecidos, si bien conforme avanza el tiempo
son ms las instituciones que colaboran en su
implantacin, haciendo compatible el cum-
plimiento de los TraBeCo. Como es obvio esta
pena es altamente recomendada atendiendo al
perfil del delincuente. En los casos en que la
persona no necesita tratamiento para rein-
sertarse en la sociedad y es una persona
normalizada. Los TraBeCo son ms efectivos si
su realizacin por parte del victimario est
orientada al apoyo o asistencia de determinadas
vctimas. En el caso de los delitos contra la
seguridad vial suelen ir referidos a vctimas de
siniestros viales. Este tipo de sancin aporta
muchas ventajas. Es una medida igualitaria que
se cumple en libertad y evita por tanto la ruptura
con la vida familiar, laboral y social del penado,
adems de promocionar valores como la
solidaridad, la responsabilidad y el bien comn.
Un aspecto muy importante en la reinsercin
se introduce tras la reforma del Cdigo Penal al
establecer que para los delitos de alcoholemia,
carencia de permiso o licencia y grave riesgo, y
siempre que el Juez lo razone en la sentencia,
el infractor podr ver rebajada su pena de
prisin en un grado especialmente porque se ha
valorado que el riesgo causado es de una
entidad menor al reproche penal, pero tambin
han de valorarse el resto de circunstancias que
rodean el hecho delictivo para que la aplicacin
de este artculo (14) la tenga en cuenta el juez.
Las penas privativas de libertad inferiores a
dos aos pueden ser suspendidas si atendemos
a que el condenado no es peligroso y carece de
historial delictivo, condicionado a que no vuelva
a delinquir durante el tiempo fijado judicial-
mente. La suspensin ser ms efectiva si se
hace al condenado participar en programas de
educacin vial para que sea consciente del
dao causado con sus actos. Las ONGs y el
voluntariado social juegan un papel importante
en el sistema penitenciario espaol y cons-
tituyen una de las caractersticas ms nove-
dosas puestas en marcha para lograr la
reinsercin so-cial de los internos.
En el mbito de los delitos por conducir
careciendo de permiso o licencia, tres cuartas
partes de los 20.000 presos en general son
conductores, pero menos de la mitad tiene
carn de conducir (15). Sin embargo, en el
centro penitenciario algo ms de dos tercios de
los internos aprueban el examen terico para
obtenerlo. En Espaa hay centros penitenciarios
que entre sus programas incorporan clases
tericas y exmenes
Comiso del vehculo (16).
El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en
los delitos contra la seguridad vial se
considerar instrumento del delito. Es una de
las novedades de la reforma del Cdigo Penal
de 2010 y es conveniente aclarar que en todo
caso ser el Fiscal (17) quien valorar si es
procedente o no interesar el comiso. El comiso
del vehculo, junto a los TraBeCo, son en
multitud de ocasiones ms efectivos que la
crcel o la multa. Otra iniciativa de la Fiscala es
retirar el vehculo a los conductores que sufren
el sndrome de prepotencia. Aquellos que lo
sufren ven al ciclista como un obstculo, gene-
39
generando procesos de agresividad y
menosprecio, y tienen la intencin de
desalojarle de la carretera.
CONCLUSIONES
En Espaa los delitos contra la seguridad vial se
estn consolidando. La criminologa est
integrndose sobre todo en la fase posterior a la
comisin del delito, referida al tratamiento del
delincuente vial. Diversas iniciativas se llevan a
cabo para dicho tratamiento. La normativa prev
diversas medidas, adaptadas al perfil del
victimario. Las estadsticas son cada ao ms
completas. Sinceramente, cuando hablamos de
delitos contra la seguridad vial, la reinsercin es
posible.
Notas
(1) Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo
Penal. (2) Anteriormente a la reforma operada en el ao 2007 -
Ley Orgnica 15/2007, de 30 de noviembre - se conocan como
delitos contra la seguridad del trfico. (3) En los etilmetros que
se encuentran durante su primer ao de servicio y que no han
sido reparados o modificados el error es del 5%, por tanto el
valor medido ha de ser igual o superior a 0,64 para que se
cumpla el tipo slo por la tasa. En los etilmetros que llevan
ms de un ao en servicio o han sido reparados o modificados
el error es del 7,5%, por tanto el valor medido ha de ser igual o
superior a 0,65 para que se cumpla el tipo slo por la tasa. (4)
Artculo 379.2 del Cdigo Penal de Espaa. (5) El Proyecto
DRUID junto a la reforma del Cdigo Penal de finales del ao
2010 han dado un gran avance en la investigacin de la
presencia de drogas en los conductores, dotando al
procedimiento de anlisis de saliva de las formalidades
necesarias para llevarse a cabo dentro de la legalidad. (6)
Artculo 379.1 del Cdigo Penal de Espaa. (7) Memoria de la
Fiscala General del Estado 2010. (8) Artculo 380.1 del Cdigo
Penal de Espaa. Castigado con las penas de prisin de seis
meses a dos aos y privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis
aos. (9) Artculo 384 del Cdigo Penal de Espaa. (10) Artculo
385 del Cdigo Penal de Espaa. (11) Se llaman medidas de
seguridad a las penas cuando son para menores de edad. (12)
Juan Antonio Carreras Espallardo. Noticias Jurdicas.
Victimologa vial: La prevencin victimal en los siniestros de
trfico. Diciembre 2011. http://noticias.juridicas.com/articulos/75-
Derecho%20de%20Trafico/201112-81252422135371.html (13)
Declaraciones de Bartolom Vargas Cabrera en diversos
medios de comunicacin. (14) Artculo 385 ter del Cdigo Penal
de Espaa. En los delitos previstos en los artculos
379, 383, 384 y 385, el Juez o Tribunal, razonndolo en
sentencia, podr rebajar en un grado la pena de prisin en
atencin a la menor entidad del riesgo causado y a las dems
circunstancias del hecho. (15) Datos de Instituciones
Penitenciarias. (16) Artculo 385 bis del Cdigo Penal de
Espaa. (17) El Ministerio Fiscal solicit durante el ao 2010 el
comiso por conduccin temeraria de 342 vehculos
40
VARIACIONES EN LA VARIACIONES EN LA VARIACIONES EN LA VARIACIONES EN LA
ESCRITURA DE PERSONAS CON ESCRITURA DE PERSONAS CON ESCRITURA DE PERSONAS CON ESCRITURA DE PERSONAS CON
EDAD AVANZADA, PRODUCIDA EDAD AVANZADA, PRODUCIDA EDAD AVANZADA, PRODUCIDA EDAD AVANZADA, PRODUCIDA
POR LA DECLINACI POR LA DECLINACI POR LA DECLINACI POR LA DECLINACI N DE LA N DE LA N DE LA N DE LA
HABILIDAD MOTORA. HABILIDAD MOTORA. HABILIDAD MOTORA. HABILIDAD MOTORA.
Licenciada en Criminalstica (Universidad del
Aconcagua, Argentina), Tcnica Universitaria en
Documentologa y Accidentologa Vial.
Por la Lic. Ruth Francisca Soto
41
RESUMEN:
El trabajo de investigacin se fund en la observacin,
anlisis, evaluacin, y descripcin de caractersticas de
construccin de los grafismos de escrituras espontneas
obtenidas a travs de muestras escriturales de personas
mayores a 65 aos; a propsito de ello, la OMS
(Organizacin Mundial de la Salud) o su paralela OPS
(Organizacin Panamericana de la Salud) considera a sta
edad el inicio de la ancianidad.
De esta manera se pretendi encontrar caractersticas
de construccin de los grafismos diferenciales que
permitieran identificar este periodo de vida a travs de las
grafas.
Dicha investigacin consisti en el estudio de quince
cuerpos de escrituras obtenidos de personas ancianas, que
al momento de haberse tomado las muestras de escrituras
no estaban afectados por algunos de los tipos de
patologas que influyeron en la confeccin del manuscrito.
Para poder llevar a cabo esta tarea investigativa se
acudi al anlisis intrnseco por el Sistema Scopomtrico,
donde se analiz las particularidades de cada uno de los
escritos y finalmente se realiz un anlisis comparativo.
Estudiados los resultados se comprob la existencia de
tendencias que en algunos casos permitirn identificar este
periodo de vida travs de los escritos.
SUMMARY
The research was based on observation, analysis,
evaluation, and description of the construction
characteristics of the graphics of spontaneous writing
samples obtained through scriptural of people over 65
years about this, WHO (World Health) or parallel PAHO
(Pan American Health Organization) considers this age
the onset of old age.
In this way it was intended to find structural features of
differential graphics that identify this period of life through
photographs.
This investigation involved the study of scriptures fifteen
bodies obtained from elderly people who have been taken
when writing samples were not affected by some of the
types of conditions that influenced the preparation of the
manuscript.
To carry out this research activity came to Scopomtrico
System intrinsic analysis, which analyzed the
characteristics of each of the writings, and finally made a
comparative analysis.
Studied the results confirmed the existence of trends in
some cases will identify this lifetime through the writings.
Fecha de Recepcin: 16 de Diciembre de 2012 Publicacin: 1 de Febrero de 2013
INTRODUCCIN
El hombre emplea gestos y palabras para
exteriorizar sus sentimientos, siendo
la escritura el medio por el cual el hombre
representa las ideas.
La accin de escribir es el resultado de un
proceso dinmico en el que se produce un
movimiento muscular y que tiene su origen en
una orden cerebral.
Si a este proceso le sumamos el factor tiempo
resulta indudable que la escritura no permanece
inalterable; ya que en el transcurso de la
existencia del hombre se modifica de acuerdo a
las circuns-tancia que lo rodean.
En el periodo de evolucin del escribiente -
infancia, pre-escolaridad, escolaridad, adultez-
las habilidades motrices sufren un proceso de
evolucin continuada, sin embargo, al llegar a la
vejez sobreviene la decadencia progresiva-
mente, es decir que disminuye el vigor fsico e
intelectual. Por lo cual nos lleva a investigar las
modificaciones que se producen en los manus-
critos como consecuencia del paso del tiempo,
ya que el individuo trae consigo un declive de la
habilidad motora.
Para ello, se realiza un trabajo de investigacin
que inicialmente es exploratorio. sta labor se
funda en la experimentacin mediante un dise-
o que se basa en la observacin, anlisis,
evaluacin, y descripcin de caractersticas gra-
foconstructivas de escrituras que se obtiene a
travs de cuerpos de escritura de personas que
escriben habitual y permanentemente con la
mano derecha.
Para recolectar las muestras se tiene en cuen-
ta, en primer lugar, que ninguno de los
individuos a los cuales se les tom las mues-
tras de escritura est afectado por algn tipo de
42
patologa que influya en la confeccin del
manuscrito.
En segundo lugar se considera la edad, por
esa razn, se analiza muestras escriturales de
individuos iguales o mayores a 65 aos.
Estas muestras se solicitan a cada individuo de
manera que ellos escriban de forma totalmente
libre.
Por ltimo, se estudia las muestras
escriturales. Para ello se utiliza el anlisis
intrnseco del Sistema Scopomtrico, donde se
analizan las particularidades de cada uno de los
escritos y finalmente se realiza un anlisis
comparativo.
De esta forma se busca comprobar la
existencia de tendencias que en algunos casos
permitirn identificar ste periodo de vida travs
de los escritos.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Frecuentemente los peritos se ven enfrentados
al pedido de determinar si exista causante de
una debilitacin o desrdenes fsicos y/o
mentales que habran influido en el individuo y
podido afectar la voluntad para otorgar
libremente un acto jurdico.
Si bien el dictamen mdico puede despejar
estos interrogantes en algunos casos, con la
muerte del autor del manuscrito, desaparece la
forma de resolver el problema y se presenta la
inconveniente de deter-minar si se encontraba o
no afectado definitivamente de una enfermedad
mental, de un estado transitorio que lo priv de
discernimiento o si simplemente las
modificaciones presentadas en su escritura y
firma son solamente un producto de una
debilidad motriz.
En investigaciones sobre los cambios que por
el correr del tiempo soporta la escritura, los
investigadores toman en cuenta para establecer
el periodo de vida senil las patologas que puede
presentar el individuo. Pero omiten frecuen-
temente, las variaciones que se pueden producir
slo por el paso del tiempo, ya que el transcur-
TEMAS
so de la edad trae aparejado cambios en las
habilidades motrices.
Surge as la incertidumbre acerca de los
signos que estn relacionados con el
derrumbamiento de las funciones fsicas,
plantendose el siguiente problema:
Cules son las caractersticas
grafoconstructivas que permiten identificar las
escrituras producidas por las personas de edad
avanzada?
JUSTIFICACIN
Los beneficios esperados de esta investiga-
cin es demostrar, mediante el estudio
comparativo de cuerpos escriturales, cules son
los signos que se presentan en una escritura
elaborada en periodo senil.
Es importante que el perito reconozca carac-
tersticas propias que se presentan en este pe-
riodo, de modo que les sirva como herramienta
al momento de analizar y cotejar escrituras
anteriores y posteriores de una misma persona.
La implicacin prctica que esta investigacin
propone es: identificar tales caractersticas para
que no se confundan con las modificaciones
fraudulentas o patolgicas del grafismo.
OBJETIVOS
Objetivo General:
Determinar caractersticas intrnsecas que
permitan identificar escrituras producidas por las
personas de edad avanzada.
Objetivos especficos:
Analizar escrituras de personas a partir de los
65 aos de edad que no sufran de patologas
43
que afecten a la escritura.
Estimar las modificaciones naturales de las
escrituras en este periodo.
Identificar diferencias grafoconstructivas entre
las muestras obtenidas.
ANTITICIPACIONES DE SENTIDO
Si se establece cules son las caractersticas
grafo-constructivas intrnsecas en las escrituras
de personas de la tercera edad, entonces se
puede determinar cuales corresponden a ste
periodo de vida.
Indicadores:
La edad.
Nivel de estudio.
Actividad escrituraria.
Posicin corporal y pivt grfico.
Mano hbil
Caractersticas Grafo-constructivas
Intrnsecas:
Espontaneidad:
Hesitaciones.
Temblores.
Detenciones.
Retomas.
Retoques.
Estudio de trazos y rasgos.
Enlaces.
Morfologa.
Signos de puntuacin.
Ortografa.
Dimensiones.
ANTECEDENTES
Durante la averiguacin de antecedentes y
revisin de las investigaciones sobre los cambios
graduales que soporta la escritura, se pudo
observar que los investigadores tomaron en
cuenta las patologas que afectaban el individuo
para establecer el periodo de vida senil.
Por lo tanto en el presente trabajo, se
consider a aquellos antecedentes que aporten
datos que sean relevantes a la investigacin.
Conforme a lo establecido por Del Val
Latierro (1963:70 ss.) al declinar la
madurez, comienzan a aparecer sntomas de
cansancio transitorio o permanente. En la vejez,
estos caracteres se van acusando, apareciendo
el temblor senil. Partiendo de la aseveracin:
El hombre no es igual a si mismo en ningn
momento, consecuencia: La escritura tampoco
es igual a s misma en cada momento, lo que
quiere decir que existe en la escritura
espontnea de una misma persona una cierta
variabilidad en sus elementos...
Para Toms Martn Snchez (1996:238) las
caractersticas que se pueden dar como
consecuencia de la vejez, debido a su
condicin fsica son: temblores, brisados, letras
dentadas, supresin de uniones entre letras,
pequeos hilos de tinta o rasgueos sobre todo
en puntos de ataque y terminaciones o remates
De Antn Barber junto a Mndez Baquero
(1998:115) establecen que en la vejez aparecen
temblores, deformaciones en las letras,
simplificacin y omisin de trazos, pequeos
rasgos sinuosos que parecen hilillos antes de
iniciar las letras, producidos por el esfuerzo para
tratar de fijar el pulso, letras desunidas,
aumento de la angulosidad.
De acuerdo a Bonilla (2000:235) la
senilidad, adems de producir disturbios,
retrotrae la escritura reduciendo generalmente
las formas. Su direccin puede ser ascendente
o descendente, y es posible apreciar, en las
personas de edad ms avanzada, marcas
caractersticas de temblores. Para ste autor
existen causales de distorsin en la escritura
que puede llegar a dificultar la individualizacin
grfica. Por lo tanto clasifica las causas en
propias y externas.
Las causas propias de distorsin de la
escritura responden a situaciones inherentes al
44
hombre, como las emociones, las intoxicaciones,
el alcoholismo, la edad, las enfermedades y la
locura. Citaremos solo la edad, a fin de esta
investigacin.
De Antn y Barber y Luis y Turgano
(2004:1598) determinan que los temblores
autnticos pueden ser debidos a la vejez.
Aparecen temblores progresivamente y va en
aumento a medida que la edad avanza. Es un
temblor de mano que no se puede dominar. En
estos casos el escritor sujeto con debilidad el
instrumento de que se vale para escribir, el texto
carece de rasgos energticos, presentan
temblores continuos y los retoques son un
fracaso. Los rasgos son finos y vacilantes
aunque pueden ser rpidos
En el ao 2006, Del Picchia, J; Del Picchia,
C. y Del Picchia, A. establecen tres principales
periodo de vida. Siendo uno de ellos la etapa de
involucin, tambin llamado de la senilidad
grfica.
Los estudios que efectuaron en diferentes fases
de la vida, comprendiendo la infancia, la madurez
y la vejez. De esta forma se analizaron las modi-
ficaciones que se encontraban constantes.
Durante la vejez sobrevena la decadencia y en
ste periodo disminuye el vigor fsico e
intelectual.
Los especialistas sealan, a propsito de ello,
que En las escrituras seniles, las
tremulaciones, tambin llamados temblores
seniles, aparecen de forma constantes. Estos
temblores se muestran tanto en los trazos
ascendentes como en los descendientes y hasta
VARIACIONES EN LA ESCRITURA VARIACIONES EN LA ESCRITURA VARIACIONES EN LA ESCRITURA VARIACIONES EN LA ESCRITURA
DE PERSONAS CON EDAD DE PERSONAS CON EDAD DE PERSONAS CON EDAD DE PERSONAS CON EDAD
AVANZADA, PRODUCIDA POR LA AVANZADA, PRODUCIDA POR LA AVANZADA, PRODUCIDA POR LA AVANZADA, PRODUCIDA POR LA
DECLINACI DECLINACI DECLINACI DECLINACI N DE LA HABILIDAD N DE LA HABILIDAD N DE LA HABILIDAD N DE LA HABILIDAD
MOTORA. MOTORA. MOTORA. MOTORA.
los laterales. () sobreviene la disminucin de
calibre de las letras. Eso sucede cuando el
escritor procura evitar gestos de gran amplitud.
Para l algo de difcil ejecucin, o cuando
pretende encubrir las oscilaciones del puo. ()
son frecuentes las simplificaciones y hasta las
supresiones de los trazos de unin, dando lugar
a la llamada escritura yuxtapuesta. () apare-
cen tambin con frecuencia, los conocidos petits
cheveux, o trazos en hilos de tinta en los
ataques y remates (2006:147)
Salamea Carpio (2007) establece que una de
las causas de los temblores autnticos es el
funcionamiento de los msculos que estn
involucrados en el acto de escribir, ya que stos
pueden estar aquejados de una cierta debilidad.
Es por ello que considera que en un anciano
los temblores aparecen progresivamente y
aumenta con el paso de edad. A propsito de lo
anterior, considera que con el paso del tiempo
los temblores pueden llegar a ser tan fuertes
que le resultara difcil sostener un instrumento
45
escritor, por lo tanto, el individuo sujeta muy poco
el elemento escritor.
Foglia (2008:90) realiza investigaciones sobre
las anomalas en la velocidad grfica, de sta
manera advierte que la misma es capaz de
informarnos sobre la capacidad psicomotriz
del sujeto. Afirma que la escritura representa
la sumatoria de las funciones intelectuales,
fisiolgicas y psicolgicas del individuo, por lo
tanto el equilibrio de stas tres evidencia una
buena salud en la persona.
En estudios de escrituras de personas sanas que
se encuentran en la tercera edad advierte:
Desigualdad en el relieve del trazado,
coloraciones tenues que permiten suponer
prdidas en la vitalidad del sujeto. Olvidos (barra
de t ausente). () el grafismo conserva cierta
rigidez y frialdad, la presin es notablemente
uniforme, sin variaciones. () Irregularidad en la
presin (empastamiento))
Salomoni (2012) comparte en el articulo
Escrituras y temblores de su blog Rojo Oscuro
(casi negro), los conocimientos que adquiri
frente a trazados que presentaron un temblor
natural. Las oscilaciones de los temblores
seniles son grandes y regulares, tienen una
amplitud moderada, progresan con la edad y es a
menudo influenciado por los medicamento. ()
reduce el temblor, tratando de reducir su propio
puo y letra () El temblor se presenta ms al
principio que al final. () en el grfico de la
accin se mezcla tanto horizontal como verti-
calmente. El temblor horizontal se caracteriza por
la presencia de oscilaciones perpendiculares al
eje de las lneas descendentes, el temblor
vertical se caracteriza por las oscilaciones que se
producen en paralelo al eje de las lneas
descendentes (barras)
MARCO TEORICO Y CONCEPTUAL
Origen del vocablo y concepto de
Documentologa
La Documentologa, vocablo derivado del latin
documentus y del griego copain y logus, es una
denominacin adaptada por la Organizacin
Internacional de Polica Criminal, INTERPOL y
se la define como: la disciplina relativa a la
aplicacin prctica y metdica de los
conocimientos cientfica (Del Picchia, 2006:39)
Esta disciplina toma cuerpo dentro de la
Criminalstica; teniendo como objeto formal la
verificacin de la autenticidad y la determinacin
del autor.
Principio fundamental y leyes del
grafismo
El principio fundamental que preside las
dems aseveraciones, emerge de la indivi-
dualidad grfica: El grafismo es individual e
inconfundible. (Del Picchia, 2006:126)
En 1905 Wilhelm Preyer, citado por Del
Picchia (2006:126-127), afirm que la escritura
era una manifestacin de la actividad cerebral y
que presenta caractersticas similares indepen-
dientemente del rgano que lo ejecuta;
aseveracin que unos aos ms tarde Edmond
Solange Pellat public en su libro Les lois de
lscriture (Las leyes de la escritura).
Postulado general (Principio fundamental):
Las leyes de la escritura no dependen de los
alfabetos utilizados.
Alegretti (2007:98) aade: Queda
absolutamente claro es posible la determinacin
de esenciales automticas constitutivas de
personalidad grfica en todo tipo de grafas
realizadas mediante el empleo de cualquier
alfabeto. () Cualquiera que sea el idioma em-
pleado y los signos representativos de los
caracteres o ideas, los procesos de aprendizaje
y la confluencia de los elementos anatmicos-
fisiolgicos y psquicos involucrados en la
ejecucin grfica, son idnticos.
Primera ley: El gesto grfico est bajo la
influencia directa del cerebro. Su forma no es
modificada por el rgano escritor, si ste
funciona normalmente y se encuentra
suficientemente adaptado a su funcin.
Segunda ley: Cuando se escribe el Yo est
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en accin. Pero el sentimiento casi inconsciente
de que el Yo obra, pasa por alternativas
continuas de intensidad y debilidad. Est en su
mxima intensidad donde existe un esfuerzo a
realizar, esto es, en los inicios; y en su mnima,
donde el movimiento escritural esta secundado
por el impulso adquirido, esto es en los finales.
Tercera ley: No se puede modificar
voluntariamente, en un momento dado, la
escritura natural, sino introduciendo en el trazado
la propia marca del esfuerzo que se hizo para
obtener la modificacin.
Cuarta ley: El escritor que acta en
circunstancias en que el acto de escribir es
particularmente difcil, traza instintivamente
forma de letras que le son ms simples, de
esquema ms fcil de ser construido.
El acto de escribir
Los primeros intentos para examinar la relacin
entre la escritura a mano y la organizacin
neurolgica fue hecha por Williams Preyer, citado
por Guzman (2005), quien en 1895 estableci
que la escritura era realmente escritura del
cerebro.
De acuerdo a esta aseveracin, Marc J. Seifer
(2002) agrega que el acto de escribir es un
procedimiento voluntario complejo, ya que
compromete la cooperacin de todos los lbulos
de la corteza cerebral con otras regiones,
incluyendo el sistema lmbico, el hipocampo, el
tallo del cerebro, el cerebelo y finalmente la
medula espinal, que enva impulsos a las manos
y dedos. Por consiguiente, si existieran daos en
cualquiera de estas regiones afectar el control
del motor fino, pudiendo observarse en ciertos
tipos de interrupciones o cortes en el ritmo o el
control de la escritura.
El autor de un escrito vuelca en el mismo su
riqueza psquica, su contenido emocional, como
tambin trastornos o dificultades fsicas que lo
aquejan; se destacan tres elementos al momento
de analizar el actor de escribir: la mente, el
sistema neuromotor y el elemento escritor.
En el hombre aparecen automatismos
dependientes de su manera de ser que quedan
reflejados en la escritura. Abundando al
respecto, Guzmn (2005:72) considera que
para la confeccin de un escrito existen
adems de impulsos cerebrales inconcientes,
mecanismos motrices muy automatizados; y
son:
Un primer movimiento de inscripcin depen-
diente de tres dedos que realizaran:
Una funcin de extensin;
Una funcin de flexin;
Una funcin de rotacin.
Se aade:
El movimiento del brazo alrededor del hombro.
El movimiento del antebrazo alrededor del
codo.
El movimiento de la mano alrededor del puo.
Un segundo movimiento de traslacin que nos
hace recorrer el plano grfico de izquierda a
derecha, de arriba abajo o de abajo arriba.
Variaciones en la escritura
En la misma persona se pueden dar algunas
variantes, afecciones fsicas, psquicas o
psicosomticas que influyen directamente o
indirectamente en la escritura.
De acuerdo a Velzquez Posada (2004:575),
se establece que debido a que en una persona
que se van produciendo en ella cambios
paulatinos pero continuos, se establece que
cada personalidad escritural soporta cambios
graduales, pero mantiene sus elementos
bsicos. Sin embargo, siempre se podrn
reconocer en ella caractersticas esenciales que
definan la personalidad grfica de su autor.
La personalidad grfica de una persona
puede disminuir en calidad muy rpidamente,
debido a aguda declinacin fsica, resultante de
distintas enfermedades o de edad avanzada.
De acuerdo a Guzmn (2005:73-74) el hombre
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no posee la perfeccin de una mquina como
para repetir siempre movimientos iguales.
Considera que hay factores transitorios o
permanentes que pueden modificar la escritura.
En el caso de los ancianos se mostrar una
rpida evolucin de su escritura, con prdida de
la cultura grfica, por razones de edad o de
enfermedad () La disminucin de la calidad de
la escritura motivada por cualquier causa, afecta
todas sus propiedades y no queda delimitada al
cambio de unos pocos elementos
Este autor aade, que si bien cada persona
posee una escritura que le es propia, los escritos
que confeccione en un mismo momento
acusarn menores variaciones a diferencia con
los escritos realizados en tiempos distantes.
De all la importancia de conocer la historia
grfica de un escribiente ya que ella puede
arrojar las caractersticas accidentales que van
marcando la evolucin de su escritura y en,
consecuencia la poca o el periodo aproximado
en el que la misma fue realizada
Bonilla (2005:324) atribuye que una de las
causas de distorsin de la escritura es la edad.
El paso de los aos produce en la escritura
cambios que pueden ser marcados por etapas
Escritura senil
Durante la vejez sobreviene la decadencia
progresivamente, es decir que disminuye el vigor
fsico e intelectual, y debido a que la escritura se
trasforma con el individuo, acompaar este
periodo de modificacin.
En el caso de los ancianos se mostrar una
rpida evolucin de su escritura, con prdida de
la cultura grfica, por razones de edad o de
enfermedad. El adulto tendr un ritmo ms
lento de evolucin y estar condicionado por
diferentes factores. Por ejemplo, una persona
con escasa cultura grfica, de baja actividad
escrituraria cambiara poco su grafismo,
mientras que un funcionario, a medida que va
adquiriendo mayor jerarqua y, por ende, mayor
responsabilidad, deber llevar a cabo una
mayor cantidad de firmas diarias. Se apreciar
entonces una tendencia general a la
simplificacin de su firma (Guzmn,
2005:73-74).
Los autores brasileros Del Picchia (2006:389-
398), remarcan que la edad avanzada, con la
degradacin de los centros nervioso superiores,
va acompaada de frecuente disturbios en la
escritura, consideran que en los grafismos
seniles predominan: temblores generaliza-
dos, sea en los trazos ascendentes, como en
los descendentes; reduccin del calibrado;
yuxtaposicin de caracteres, con la eliminacin
de trazos de ligacin; presencia de filigranas en
los ataques y remates
Alteraciones del trazo
De acuerdo a Guzmn (2005:80) se pueden
dar algunas variantes en el trazo, que influyen
directamente o indirectamente en la escritura.
Oscilacin del trazo: La oscilacin del trazo es
provocado por contracciones musculares de
carcter involuntario.
48
Torsiones: Son trazos que presentan una
desviacin del recorrido natural de una letra,
modificando de esta forma su estructura. La
torsin es una inflexin, torcedura o desviacin
de los movimientos que deberan ser rectos.
Interrupciones: Interrupciones en el trazo
constitutivo de las letras.
Ennegrecimientos: Ennegrecimientos
anormales de las letras con valos debido a una
pesadez anormal de la mano.
Abolladuras: Las letras tienen el aspecto de un
utensilio abollado.
Choques: Las letras son trazadas a tirones y
chocan unas con otras.
Sinuosidad de la lnea de base: Lnea terica
que une la base de todas las letras: las palabras
bailan sobre la lnea.
Envejecimiento
De acuerdo al articulo Envejecimiento cere-
bral normal de Escobar Izquierdo publicado en
la Revista Mexicana de Neurociencia 2001, el
envejecimiento es consecuencia de una serie de
cambios morfolgicos, fisiolgicos y metablicos
que ocurren en los tejidos vivos con el paso del
tiempo, que no resultan de enfermedad o agen-
tes extrnsecos y que inevitablemente acercan al
individuo a la muerte.
La habilidad motriz en el
envejecimiento
Se determina al movimiento humano como un
conjunto de habilidades motrices, que, a su vez,
pueden ser groseras o finas. En las primeras
intervienen grandes msculos y estn
relacionadas con la postura y el desplazamiento,
mientras que en los movimientos finos son
actividades de ndole manipulativas que implican
movimientos menos activos pero mucho ms
precisos y sensibles. Las habilidades motrices
fundamentales comprenden, bsicamente, la
destreza manual, la marcha (es decir, la
capacidad de caminar) y el mantenimiento de la
postura.
La mano representa la mxima evolucin de
las extremidades superiores en la evolucin de
las especies y determina muchas de las
capacidades funcionales y creativas nicas de
la especie humana.
En el cerebro humano se ha desarrollado una
extensa rea que ha evolucionado para
controlar las manos y, especialmente, los
pulgares. La posicin y movilidad del pulgar y
las posibilidades de prensin que permite
suponer un refinamiento del control manual,
representando uno de los grandes factores que
ha llevado al ser humano a desenvolverse con
mayor xito en gran variedad de entornos
climticos y geogrficos.
La mano supone una importante herramienta
creativa, algo as como una extensin del
intelecto, un medio de comunicacin no verbal y
uno de los principales rganos sensoriales. La
destreza manual determina, en gran medida, la
calidad de muchas de las habilidades
cotidianas, de funcionalidades relacionadas con
el trabajo y de actividades recreativas. Adems,
permite llevar a cabo movimientos de extrema
precisin, as como realizar tareas que
requieren de considerable fuerza.
El sistema Scopomtrico
El trmino Scopometra tiene orgenes
actualmente desconocidos. En principio, sera
un vocablo compuesto por dos palabras de
origen griego, una skopein o scopein que
significa mirar, examinar; y la otra metron o
metra que significa medir; de manera que la
traduccin literal sera medida de la
observacin u observacin de las medidas
(Silveyra, 2007:34).
Abundando al respecto, Capello (1995)
seala que el Sistema Scopometrico: En sus
orgenes se trataba de: tcnicas y
procedimientos derivados de la fsica, basados
en la observacin y la medicin, aplicados a las
comparaciones de cosas con fines de
identificacin. () Actualmente: Tcnica de
estudio y estructuracin de pericias documento-
49
documentolgicas; que determina la autenticidad
o falsedad de grafismos, la presencia de
adulteraciones y/o falsificaciones en soportes en
general y se plantea todo tipo de comparaciones
e identificaciones documentolgicas
Este proceso se efecta siempre en dos etapas
bien definidas para el Sistema. A la primera
etapa se la denomina anlisis extrnseco,
consiste en el estudio general que se efecta en
el campo macroscpico, es decir, con pocos
aumentos, y sirve para dar una orientacin hacia
la identificacin o lograr un descarte. La segunda
etapa, llamada anlisis intrnseco, es definitoria
con respecto a la identificacin, y consiste en un
estudio pormenorizado, ms fino y preciso en el
campo microscpico, buscando detalles ntimos
de los objetos en comparacin que permitan dar
una conclusin definitiva o de certeza. (Silveyra,
2007:43)
METODOLOGA DE INVESTIGACIN
Tipo de investigacin
Para realizar ste trabajo se consider los
diversos tipos de investigacin para saber cul
era el adecuado.
El tipo investigacin exploratoria inici dicho
estudio; por la siguiente razn: el objetivo es
analizar un problema del cul existe cierto grado
de desconocimiento del tema. En consecuencia
de lo expuesto antes, se obtuvo los datos
suficientes para la realizacin de una
investigacin de mayor profundidad.
De sta manera la investigacin pas a ser del
tipo descriptiva, ya que busca analizar la
informacin obtenida en base de los objetivos
previamente determinados.
Ulteriormente, se seleccionaron todas las micro-
caractersticas del grafismo y se las describi
para dar solucin al problema planteado.
Diseo de la investigacin.
El diseo de investigacin nos detall los pasos
necesarios para obtener informacin y dirigir el
proyecto de la investigacin. As, a fin de
comenzar, se recurri a la fuente de datos
primarios. stos se obtuvieron de una revisin
bibliogrfica y bsqueda de antecedentes sobre
el tema. De sta manera se aport informacin
verdica, oportuna y de relevancia.
Posteriormente, se determin las variables y los
indicadores.
Para ello tuvo en cuenta:
La edad: Personas mayores de 65 aos.
Nivel de estudios: Para lograr una unanimidad
entre los cuerpos de escrituras, las muestras se
tomaron a individuos de un nivel de estudio
primario.
Actividad escrituraria: Debido a que el nivel de
estudios no define el hbito de escribir, se tuvo
en cuenta sta actividad, y se clasific en:
escaso, regularmente, constantemente.
Tipo de elemento escritor y soporte: Se busc
que no hubieran variaciones en la escritura, es
por ello que las muestras fueron equicircuns-
tanciales, es decir que se encontraban trazadas
en documentos idnticos y con igual elemento
50
escritor.
Posicin corporal y pivt grfico: Con el objetivo
de comparar las muestras manuscritas, se
tomaron las muestras en posicin corporal
sentado y con el punto de apoyo sobre mueca.
Mano hbil: De acuerdo a las razones
mencionadas con anterioridad, los cuerpos de
escrituras se confeccionaron con la mano hbil
diestra.
Las muestras obtenidas bajo estos requisitos,
se observaron y analizaron con distintos
aumentos de la lupa binocular.
Con el objetivo de describir las caractersticas
grafo-constructivas se tomaron las microfotogra-
fas para ilustrar y demostrar los objetivos que
se plantearon.
Materiales seleccionados
Elemento escritor: Tipo: esferogrfica, Marca
Bic, Modelo: Opaco de punta media de 1 mm.,
Tipo de tinta: pastosa color azul.
Soporte: Tipo de papel: obra de primera
calidad, pautado. Dimensiones: 210 x 297 mm.
Gramaje: 80 g/m2.
Instrumental utilizado
Lupa binocular estereoscpica: Marca Leica,
modelo L2. Rango de aumento 0,68 x 4,0.
Industria Argentina.
Cmara digital: Las microfotografas, se toma-
ron haciendo uso de la cmara digital que se a-
copla a la lupa binocular antes mencionada, sien-
do sta de la misma marca Leica, modelo
EC3, con una resolucin de 3,1 megapxel.
Descripcin de la muestra
Se realiz una primera divisin teniendo en
cuenta la edad. Siendo sta; 5 cuerpos de
escrituras de personas entre 65 y 67 aos de
edad, 4 cuerpos de escrituras de personas entre
70 y 71 aos de edad, 4 cuerpos de escrituras
de personas entre 76 y 79 aos de edad, 2
cuerpos de escrituras de personas entre 87 y 89
aos de edad. Y una segunda divisin donde
se tuvo en cuenta la actividad escrituraria (A.
E.). Siendo sta; 7 muestras de individuos que
escribieron a lo largo de su vida en forma
constante, 4 muestras de individuos que escri-
bieron a lo largo de su vida en forma regular y 4
muestras de individuos que escribieron a lo
largo de su vida en escasas veces.
Elementos analizados
Se procedi a realizar un estudio minucioso,
selecto y puntual de los cuerpos escriturales a
travs del campo microscpico, estudindose
especficamente:
Espontaneidad: se busc signos que
pusieran de manifiesto las indecisiones sufridas
durantes sus ejecuciones.
Estudio de trazos y rasgos: Se tom en
cuenta a los componentes esenciales de una
letra: los trazos.
Enlaces: Se observ los enlaces que
conectaban las letras de una misma palabra. .
51
TEMAS
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Morfologa: Se tuvo en cuenta el aspecto
general de las grafas, es decir, la organizacin
espacial.
Signos de puntuacin.
Ortografa.
Dimensiones de las letras: Se tom en
consideracin las alturas de las letras cortas
(ejemplo letra a) y letras sobresalientes
(ejemplo letra l) que se encontraron en una
palabra
DISCUSIN DE RESULTADOS
Para dar cumplimiento al objetivo central del
presente trabajo se tuvo en cuenta los
antecedentes que se hallaron, ya que ellos
representaron la bsqueda preliminar de signos.
Se procedi a realizar un estudio minucioso,
selecto y puntual de los cuerpos escriturales a
travs del campo microscpico. De esta manera
se comenz con el anlisis intrnseco del
Sistema Scopomtrico, de lo que se obtuvo:
La presencia de los temblores:
Se tuvieron en cuenta la clasificacin que se
realiz de acuerdo a la edad (Rangos) y stas
revelaron que existe presencia de temblores en
trazos ascendentes y descendentes.
De acuerdo a los autores que se citaron en la
bsqueda de antecedentes; todos ellos
concertaron en la presencia de temblores en los
trazos que realizaron las personas ancianas.
Presencia de temblores en la letra t
Las retomas:
Los expertos en salud sealan que las
habilidades motrices se ven afectadas por el
paso del tiempo, perturbando a las
articulaciones y por consiguiente a la movilidad.
Por lo tanto se examinaron las muestras de
estudio y se hallaron retomas. Estas formas
solo denotan el esfuerzo por parte de las
personas en mantener una escritura continua.
Los nuevos trazos que se ejecutaron se hallaron
alejados de la finalizacin del trazado anterior,
as como tambin junto a l, o sobre encimado.
En el texto anterior se puede observar una
retoma en la letra l de la palabra Cilantro
52
Los retoques:
Correspondientemente en la totalidad de la
muestras de estudio se hall la presencia de
retoques, tendientes a definir o aclarar una letra
que no haba resultado lo suficientemente legible.
Sobre ello, Del Picchia, et. al. (2006:398) seala
que durante la vejez sobreviene la
decadencia; por lo cual en este periodo
disminuye el vigor fsico e intelectual. Por lo
cual puede que existan transformaciones en la
escritura.
Enlaces:
Se revel que en la totalidad de las muestras de
estudio constaban faltas de enlaces en una
misma letra, as como tambin entre letras que
conforman una palabra. Adems de ello, se pudo
observar en las muestras escriturales de
personas que escribieron escasas veces a lo
largo de su vida, mayor privacin de enlaces en
una misma letra, o letras que conformaban una
palabra.
Esto coincide con lo que afirman Del Picchia
(2006), Snchez (1996), Antn Barber y Luis y
Turgano (2004) en cuanto a que existen
supresiones de uniones entre letras que puede
verse asociadas a la destreza manual.
En la imagen anterior se observa la falta de enlaces en
una misma palabra.
CONCLUSIONES
A fin de sta investigacin se desprende la
siguiente conclusin, limitada a la muestra
analizada:
Existen caractersticas grafo-constructivas
intrnsecas que convergen en las escrituras de
personas de la tercera edad. Por lo tanto, se
determina que las mismas son: Falta de
espontaneidad evidenciada con la presencia de
Temblores, Retomas, Retoques y Enlaces des-
ligados.
Sin embargo existen caractersticas grafo-
constructivas intrnsecas que divergen en las
escrituras. Estas diferencias se hallaron en el
Estudios de rasgos, Morfologa de la escritura,
Signos de puntuacin, Ortografa y Dimensiones
de las letras. Las mismas representan
caractersticas individuales que definen en su
conjunto a la autora grfica; siendo ello ajeno
al fin de esta investigacin.
Consideramos que el presente estudio queda
abierto a futuras investigaciones; en donde se
53
deber tener en cuenta las tendencias
encontradas en las escrituras de personas que
transitan el periodo de involucin.
Por lo tanto, si se parte de la siguiente hiptesis:
Si se establece cules son las caractersticas
grafo-constructivas intrnsecas en las escrituras
de personas de la tercera edad, entonces se
puede determinar cuales corresponden a ste
periodo de vida se determina que no estamos
en condiciones de afirmar que existan rasgos
tpicos que identifiquen a escritores de este
rango etario.
BIBLIOGRAFA
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54
Argentina
Brasil
Chile
Per
Venezuela
Canad
Costa Rica
El Salvador
Estados Unidos
Guatemala
Mxico
Panam
Puerto Rico
Espaa
Portugal
Bolivia
Colombia
Ecuador
Paraguay
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ESTAMOS
PRESENTE EN
19 PASES
TEMAS
25%
2%
1%
4%
4%
3%
1%
2%
3%
17%
5%
3%
14%
2%
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ESTADSTICAS DE LECTURAS
56
Por el Biol. Daniel De La Barrera Escamilla
Egresado de la Universidad Autnoma de Aguascalientes, profesor en la
misma institucin en los departamentos de Microbiologa, Qumica y
Biologa del Centro de Ciencias Bsicas; as como del departamento de
Ciencias Biolgicas del Centro de Bachillerato.
Perito Forense y Especialista en el laboratorio de Gentica Forense y en
Criminalstica de Campo del rea de perfilacin y obtencin de perfiles
genticos para la identificacin humana y de filiacin en casos judiciales.
Director General del laboratorio de Gentica y Anlisis Clnicos Gentest
Con destacables participaciones como expositor y disertante en diversas
Casas de la Cultura Jurdica de la SCJN y con ms de 10 aos de
experiencia profesional.
EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI O A CONOCER O A CONOCER O A CONOCER O A CONOCER
SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL GICO EN M GICO EN M GICO EN M GICO EN M XICO XICO XICO XICO
no de los grandes descubrimientos cien-
tficos que ha logrado la biologa es el
del material gentico contenido dentro del ncleo
en las clulas eucariotas y el que se encuentra
de modo libre en las clulas procariotas; as
como el localizado en el interior de una partcula
viral se denomina cido Desoxirribonucleico o
ADN. El ADN es una estructura bioqumica
especializada en la contencin de la informacin
gentica heredable de los sistemas biolgicos;
funciona de una manera similar en todos los
sistemas y est constituida por las mismas
unidades fundamentales; los nucletidos. Los
nucletidos estn formados qumicamente por
tres componentes: un azcar, un fosfato y una
base nitrogenada. Existen cuatro nucletidos
distintos que se diferencian en la base que
portan: A (adenina), C (citosina), G (guanina) o T
(timina). Por tanto, puede decirse que el alfabeto
del ADN est compuesto por cuatro letras cuya
combinacin a lo largo de la molcula puede dar
lugar a infinidad de secuencias distintas. El
orden o secuencia en que se disponen los
diferentes nucletidos a lo largo de la cadena
determina la informacin gentica.
U
57
En la estructura de doble hlice del ADN
(descrita por primera vez por Watson y Crick en
1953) las dos cadenas permanecen unidas
mediante un proceso conocido como
hibridacin. En esa doble cadena hay unas
reglas fijas de complementariedad: la A de una
cadena siempre se aparea con la T en la
cadena complementaria (mediante dos puentes
de hidrgeno) y la C siempre se aparea con la
G (mediante tres puentes de hidrgeno). Esto
permite que conociendo la secuencia de una de
las cadenas pueda deducirse la de la cadena
complementaria. La hibridacin es una
propiedad fundamental del ADN en su estado
natural en la clula. Sin embargo, los puentes
de hidrgeno que mantienen unidas las dos
cadenas pueden romperse mediante elevacin
de la temperatura o tratamiento qumico,
proceso denominado desnaturalizacin. Un
procedimiento comn para desnaturalizar la
doble cadena de ADN es calentarlo a
temperaturas cercanas al punto de ebullicin o
bien exponerlo a agentes qumicos desna-
turalizantes, como la urea o la formamida. La
desnaturalizacin es un proceso reversible: si
un fragmento de ADN se calienta se separarn
sus dos cadenas, pero si se disminuye la
temperatura, las cadenas de ADN encontrarn a
su complementaria y se unirn mediante un
proceso llamado renaturalizacin.
En los sistemas biolgicos celulares, existe
una unidad bsica y fundamental denominada
clula, la cual realiza todos los procesos
metablicos necesarios para la manutencin de
la vida; de igual forma tiene la capacidad de
procesar la informacin gentica necesaria para
que sta sea heredada a las siguientes
generaciones celulares.
En el caso de nosotros, los humanos, dentro
de los ms de 50 trillones de clulas que forman
nuestro cuerpo se encuentran dos
especializadas en la reproduccin, el vulo y el
espermatozoide, ambos con una carga gentica
haploide que al momento de la fecundacin son
capaces de complementar la informacin
gentica, restaurar la diploida y formar un
nuevo ser con una carga gentica heredada por
sus progenitores pero al mismo tiempo nica e
irrepetible. Las bases de la herencia que
explican el proceso por el cual la informacin
gentica se distribuye de manera aleatoria e
independiente en este proceso de la
fecundacin, tiene su base en los experimentos
de un monje austriaco llamado Greogor Mendel,
el cual a travs del estudio de caractersticas
fenotpicas de las plantas de chicharos pudo
determinar los mecanismos por los cuales se
heredan estos factores genticos ,
estableciendo as las Leyes de Mendel, tiles
por su aplicacin en Gentica Forense, ya que
mediante estos clculos estadsticos es posible
determinar la probabilidad de heredabilidad de
determinado marcador gentico, por ejemplo,
de un presunto padre a un supuesto hijo o
estimar si es posible que ese marcador haya
sido heredado por cualquier otro individuo del
resto de la poblacin.
Una de las grandes aplicaciones de nuestro
siglo es el empleo de la gentica en la
perfilacin gentica con fines forenses y de
identificacin. La gentica forense como
comnmente se le conoce hace uso de estos
conocimientos biolgicos del ADN y sus
caractersticas hereditarias y bioqumicas para
lograr construir un sistema muy certero de
identificacin y su uso con el objetivo de
establecer relaciones biolgicas de parentesco.
En Mxico el derecho de los nios a conocer
su origen biolgico ha pasado de ser un tema
poco conocido a sentar precedentes jurdicos
58
importantes en la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin; debido a que la prctica de la prueba
de ADN para la determinacin biolgica del
parentesco se ha convertido tambin, en una
herramienta de los laboratorios de gentica, tanto
particulares como los de gobierno; de uso ms
frecuente al poder ofrecer un costo ms
accesible, con un tiempo menor de entrega de
resultados y tomando estndares internacionales
como en otros pases. Dejo de ser la prueba de
ADN exclusiva de persona con un alto poder
adquisitivo, y bajar a esferas de la sociedad
donde clases no tan pudientes pueden tener
acceso a la misma; y aunque todava queda un
grupo de la poblacin mexicana que no cuenta
con los recursos necesarios an y cuando la
requiera, para poder realizar una prueba de ADN
y resolver algn conflicto, ya sea de inters
personal o bien en cuestiones judiciales como en
juicios de reconocimiento o desconocimiento de
parentesco.
En Mxico a mediados de la dcada de los
aos 90s se introdujeron los primeros labo-
ratorios de Gentica Forense y en algunas Uni-
versidades y centros de educacin superior se
Por el Biol. Daniel De La Barrera Escamilla
EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI O A CONOCER SU O A CONOCER SU O A CONOCER SU O A CONOCER SU
ORIGEN BIOL ORIGEN BIOL ORIGEN BIOL ORIGEN BIOL GICO EN M GICO EN M GICO EN M GICO EN M XICO XICO XICO XICO
comenzaban a presentar dichos servicios en
el rea de la identificacin humana mediante el
uso de marcadores genticos tipo STRs, los
cuales al requerir ser amplificados por la tcnica
de PCR los hacan altamente costosos y pocos
eran los que contaban con tal tecnologa. De
igual forma la idea de contar con un
Secuenciador automatizado que acelerara el
proceso de las muestras tambin pareca
inalcanzable y muchos laboratorios comenzaron
con la aplicacin de la tcnica manual por
electroforesis en gel de poliacrilamida.
Sin embargo, fue ya entrado la dcada del
2000 cuando la prueba de paternidad como
coloquialmente se denomin presente un
crecimiento casi exponencial al ser solicitada
por mayor nmero de personas, las cuales en
su mayora mujeres al demandar a un probable
padre la paternidad y por consiguiente los
derechos que la Ley les otorga a los menores,
de manera especfica a la manutencin y la
pensin alimenticia. Por lo que en esa poca en
los Juzgados Familiares de muchos Estados del
Pas se presentaron una mayor cantidad de
demandas en torno al reconocimiento de la
59
paternidad.
De aqu surgieron varios problemas, unos
relacionados con la forma de presentar y ofrecer
la prueba dentro del juicio y otros ms de
jurisprudencia; ya que a travs de diversos
juicios que fueron presentndose llegaron a la
Suprema Corte diversos amparos interpuestos
por personas a las cuales se les demandaba el
reconocimiento de la paternidad, y en un
momento dado la Corte declaro que la prueba
del ADN era inconstitucional ya que se causaba
un dao de imposible reparacin al demandado
al realizar la toma de muestra sangunea y
queda imposibilitado de regresarle el tejido
tomado para la muestra; de esta forma se
provocaba un dao en la persona. Sin embargo
los derechos del menor quedaron sin proteccin
y la Corte tuvo que emitir otra jurisprudencia
donde se estableca la presuncin de
paternidad para que los nios y nias no
quedaran en estado de indefensin.
Con todos estos elementos jurdicos en
debate la gentica forense y los laboratorios
tuvieron que modificar sus protocolos y
procedimientos para evitar en su mayora el uso
de la sangre como elemento biolgico de
anlisis y que se emplearan otro tipo celular;
como las del epitelio bucal para realizar la toma
de muestras biolgicas necesarias y poder
realizar la prueba de ADN.
De esta forma, en la actualidad y pese a que
muchos obstculos en Mxico se han
presentado para que la prueba de ADN pueda
solicitarse de manera mas comn podemos
responde las siguientes cuestiones:
Qu es la paternidad?
La paternidad es tanto un concepto biolgico
como un concepto jurdico.
Desde un punto de vista biolgico, la
paternidad es la relacin que existe entre un
padre (entendiendo por tal al progenitor
masculino) y sus hijos. Normalmente nos
referimos en este concepto a hijos biolgicos.
Desde un punto de vista jurdico, la
paternidad lleva aparejada la patria potestad y
puede ser tanto natural como jurdica
(adopcin).
En qu consiste una prueba de
paternidad?
En la actualidad, la prueba de paternidad
consiste en el estudio de las clulas del padre y
las del supuesto hijo a travs de pruebas de
ADN las cuales permiten saber si hay relacin
gentica entre esas dos personas por la
similitud que debe existir entre ambas muestras
y, por lo tanto, confirmar o negar la paternidad.
El ADN es descrito como una larga molcula
escalonada en espiral que contiene toda la
informacin hereditaria y se encuentra en el
interior de cada una de las clulas; se forma
desde el momento de la concepcin y se
mantiene idntico toda la vida. Este elemento es
proporcionado por los progenitores en partes
iguales, caracterstica que lo convierte en la
herramienta ideal para ser analizado y as
determinar la paternidad.
Cuntos tipos de pruebas de
paternidad hay?
Existen pruebas de paternidad con fines
informativos, tambin llamadas pruebas
particulares y las que se conocen como pruebas
judiciales con fines legales.
PRUEBAS PARTICULARES: Se realizan con
fines informativos, y tienen la finalidad de que el
probable padre sepa con exactitud si un menor
de edad es su hijo biolgico o no. Las razones
que llevan a realizar un estudio de ADN para
determinar la paternidad son muy diversas; pero
60
las razones personales como las dudas acerca
de la paternidad cuando la pareja es reciente, o
cuando la pareja ha pasado por una separacin
temporaria. Tambin se realizan estudios de
ADN para confirmar la paternidad biolgica en
casos de adopcin.
PRUEBAS JUDICIALES: Dicha prueba la
solicitan por igual mujeres y hombres por
diversos motivos, siendo el concerniente al
sector femenino exigir sostenimiento econmico,
apellido y derechos a varones que niegan su
paternidad, en tanto que la poblacin masculina
pretende confirmar si se le est acusando
injustamente de ser el padre biolgico. La prueba
de paternidad es un eficaz medio para resolver
cuestiones que han llegado a juicio, como
disputas por hijos ilegtimos, divorcio, custodia,
derechos de visita, herencia o adopcin.
Tambin suele requerirse en ciertos casos de in-
migracin, seguros mdicos, beneficios de
Seguro Social, y hasta para resolver casos de
intercambio de recin nacidos en hospitales.
Las pruebas legales requieren, adems, que el
muestreo sea realizado por un perito certificado,
validacin de la identidad de las personas a las
que se les pide muestra y custodia de las
muestras.
En resumen, todas las formas del conocimiento
humano son esenciales para lograr una mejor y
ms pronta administracin de la justicia, y en el
caso de la prueba cientfica del ADN con el
objeto de probar la relacin biolgica existente
entre dos individuos se hace indispensable en
los procedimientos judiciales en torno al
derecho del nio. Mxico requiere de
legislaciones ms modernas y mejor adaptadas
a los cambios que la ciencia va presentando, ya
que al contar con este tipo de herramientas cien
61
cientficas se le da un mayor y mejor punto de
certeza al procedimiento, eliminando la duda y la
incertidumbre; y sobre todo se cubre los
aspectos esenciales del menor en torno a sus
derechos; tal y como se establece en la
Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)
adoptada de forma unnime por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1989, es el
primer instrumento internacional que establece
que todas las nias, nios y adolescentes, sin
ninguna excepcin, tienen derechos y que su
cumplimiento es obligatorio para todos los pases
que la han firmado, incluido Mxico, que la ratifi-
c en setiembre de 1990. Con la CDN, los nios
EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI EL DERECHO DEL NI O A CONOCER O A CONOCER O A CONOCER O A CONOCER
SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL SU ORIGEN BIOL GICO EN M GICO EN M GICO EN M GICO EN M XICO XICO XICO XICO
y nias dejan de ser simples beneficiarios de los
servicios y de la proteccin del Estado, pasando
a ser concebidos como sujetos de derecho. Al
firmar la CDN, Mxico y el resto de los pases
asumieron el compromiso de cumplir cabalmente
con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos
principios, colocar a la infancia en el centro de
sus agendas a travs del desarrollo de polticas
pblicas y a destinar el mayor nmero de
recursos posibles para la niez y la adolescencia.
Tal como lo estableci Sir Alec John Jeffreys; al
celebrarse el 25 aniversario del descubrimiento
de la huella gnica; Detrs de cada huella
gnica se esconde una historia y un drama.
Todas las imgenes cedidas por el autor.
62
Las diversas conductas de los hombres
como miembros de la sociedad que
pudieran lesionar o poner en peligro esos
valores, deben ser amenazadas y
reprimidas con una sancin, de esta
manera, lo que se hace es dar proteccin
legal a esos valores a travs de la ley.
Como Como Como Como investigar investigar investigar investigar los delitos los delitos los delitos los delitos
#ontra la #ontra la #ontra la #ontra la integridad integridad integridad integridad se$ual se$ual se$ual se$ual
Por el Dr. Guido Damin Cresta
El autor es abogado, especializado en Derecho Penal (UBA) Maestra en Derecho Procesal
Penal, Universidad del Museo Social Argentino. Diplomado en Investigacin Forense y Juicio
Oral y Pblico (Universidad de La Habana) Curso Intensivo de Posgrado Teora del Delito
(UBA). Secretario de Cmara Contratado en el Tribunal Oral en lo Criminal N 17 de la Capital
Federal.
INTRODUCCIN
Esta introduccin es solamente eso, no pretende ser un
manual de procedimientos a seguir, sino, una gua bsica para
una ptima pesquisa; luego el tema ser netamente
criminalstico con orientacin forense para lograr una buena
investigacin y de esa manera cumplir con el fin del derecho
penal, es decir, arribar a la verdad real- de lo ocurrido,
lograr identificar e individualizar a los autores
o partcipes del hecho criminal
que se investig y juzgarlos.
Dentro de toda sociedad existen ciertos
intereses fundamentales para mantener
la coexistencia de la comunidad y a la vez
la integridad de cada
uno de sus miembros,
tanto es as, que el
ataque de intereses
particulares se traduce
en una amenaza hacia
la sociedad misma. Como
ejemplos de ellos se pueden
mencionar el derecho a la vida, a la
integridad fsica, a la propiedad, a la
libertad, etc.
P
63
or ello, el derecho penal protege diversos
intereses necesarios para la vida comunitaria, los
que se denominan "bienes jurdicos", as la ley
penal amenaza y castiga con pena, multa o
inhabilitacin, dependiendo del delito de que se
trate y a travs de los tipos penales, la lesin o la
puesta en peligro de los bienes jurdicos
necesarios para mantener en todo momento la
paz social y erradicar la venganza o la justicia por
mano propia.
La reforma al Cdigo Penal mediante ley N
25.087, que modific el Libro II, Ttulo III del
ordenamiento sustantivo, hace referencia a los
delitos contra la integridad sexual. Con esta
variante introducida por esta ley, se resguarda
ampliamente la libertad de la persona ofendida en
su proyeccin hacia la sexualidad y la integridad
psquica y espiritual como valores supremos;
tomndose de esa forma la integridad y la libertad,
ambas en su conjunto, como bienes superiores
de todo individuo y susceptibles de proteccin
penal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
demostrado la relevancia que otorga al concepto
de bien jurdico diciendo que "...el derecho penal
no protege cosas sino bienes jurdicos, y que el
mayor o menor valor acordado a un bien jurdico
depende de su capacidad para satisfacer
necesidades humanas, en otras palabras, para
garantizar a los hombres el campo ms amplio de
respeto y desarrollo de su personalidad. En este
sentido el derecho penal, al proteger bienes
jurdicos protege necesidades de los individuos...y
esas necesidades no pueden subsumirse en un
simple clculo contable sobre el valor pecuniario...
sino el valor relativo de estas para satisfacer
necesidades sociales reconocidas por la ley..."
(Ver fallo 314:444)
EXGESIS
Antes de la reforma, el ttulo III de la parte
especial del Cdigo Penal, denominado "Delitos
contra la honestidad", contena cinco captulos: 1)
adulterio (derogado por la ley N 24.453); 2)
violaciones y estupro; 3) corrupcin, abuso
deshonesto y ultrajes al pudor; 4) rapto y 5)
disposiciones comunes.
La "violacin" (ataque a la
libertad sexual de una
persona) es una agresin a la
persona en su integridad,
dignidad y libertad.
A travs de la reforma del Cdigo Penal se
observa de una simple lectura de la ley N
25.087, que en el nuevo sistema, el nico
artculo que no ha sufrido modificacin fue el
artculo 124, los artculos 121, 122 y 123,
quedaron derogados, el nombre del ttulo -que
por lo general determina el bien jurdico
protegido-, se cambi tambin, denominndoselo
ahora "delitos contra la integridad sexual", y los
captulos en que se divida fueron eliminados. El
resto de las normas fueron sustancialmente
modificadas. Nuevamente se ha introducido una
modificacin a la normativa penal a travs de la
ley N 26.364 que hace referencia a la
"prevencin y sancin de la trata de personas y
asistencia a sus vctimas".
Una vez radicada la denuncia o descubierto un
hecho que reviste caractersticas de criminalidad,
comienza...
LA INVESTIGACIN
Las palabras que se van a desarrollar a
continuacin, no pretenden ser una gua de
mejoras prcticas para quienes lleven adelante
las investigaciones, por esa razn cualquier
lector (abogados, estudiantes, licenciados en
criminalstica, profesionales en general,
investigadores, etc.) deben tener en cuenta que
se va a describir un procedimiento forense de
una manera genrica y sin entrar en demasiados
detalles tcnicos estandarizados, ello debido,
ante todo a que el campo de la criminalstica es
muy amplio, complejo y da a da se van
desarrollando nuevos mtodos de investigacin,
a la vez que se van perfeccionando otros y ello
es imposible de agotar en estos pargrafos.
As, una vez radicada la denuncia ante las
autoridades prevencionales o ante el Ministerio
Pblico Fiscal, o cuando, a travs de la preven-
64
cin de las fuerzas de seguridad, existe sospe-
cha de la comisin de algn delito, comienza por
parte de las autoridades pertinentes, la pesquisa.
Cabe sealar que una investigacin por un
suceso penal, en el mbito de la Capital Federal,
se inicia por denuncia ante la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por
denuncia ante una seccional policial o por
prevencin policial.
Aqu cabe preguntarse, que es la "pesquisa";
en tal sentido, se puede decir que es la
investigacin llevada a cabo para descubrir, con
mayor o menor cautela, un hecho delictivo con
todas sus circunstancias, incluyndose tambin a
la o las personas que de una u otra manera han
intervenido en el hecho criminal. As, a travs de
una "pesquisa", o sea, a travs de la
"investigacin" se arriba a la certeza que requiere
el procedimiento penal respecto de un hecho
delictivo; por ello, a travs de la pesquisa
orientada respecto de las hiptesis de
investigacin y llevada adelante en legal forma
(cumpliendo las exigencias que requiere la ley de
procedimiento en materia penal), se responden
los siguientes interrogantes del proceso:
cmo?, cundo?, dnde? y quin?; el
porqu? lo responder la ciencia criminolgica,
es decir, la criminologa.
Es necesario aqu poner de resalto que el
artculo 184 inciso 2del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin seala como lineamientos
generales, que el personal policial deber
"preservar y asegurar los rastros materiales que
hubiera dejado el delito"; en el inciso 4de dicha
norma, se hace referencia a que debe
"documentarse mediante actas, croquis y
fotografas todo lo que se encuentra en la escena
del crimen y solicitar la colaboracin de peritos e
idneos en la materia"; los artculos 216/219 ha-
hacen referencia a la inspeccin ocular y los
artculos 221/222 se refieren a la reconstruccin
del hecho.
As, una vez que se ha tomado conocimiento
de la "noticia criminal", comienza toda la
actividad de recoleccin de RASTROS e
INDICIOS tanto del lugar del hecho como del
propio cuerpo de la vctima y de los lugares o
zonas adyacentes como as tambin de los
rodados, en caso de corresponder, que de
alguna manera se vieron involucrados en el
suceso. Siempre hay que tener en cuenta que se
debe investigar sucesivamente el lugar del
hecho, el lugar de muerte y el lugar de hallazgo
del cadver y siempre y cuando ello fuera
posible. El funcionario a cargo de la
investigacin, deber disponer que todos los
peritos y personal policial que de alguna manera
intervenga en la escena del crimen, deban
hacerlo con la cautela del caso y siempre con
guantes, es decir, deben acudir a la escena con
las ropas adecuadas (trajes especiales al efecto)
y con guantes descartables, tanto de ltex como
de nitrilo, aunque a veces los de ltex pueden
llegar a contaminar; asimismo, el propio personal
deber arbitrar los medios a su alcance para no
contribuir a una posible contaminacin del lugar,
por lo tanto, se recomienda la utilizacin de
guantes diferentes para cada objeto, elemento o
cosa, que se toque en el lugar, a la vez que
deber practicarse un listado de todo el personal
que ingres al teatro del suceso criminal,
incluyndose al Fiscal, al Juez, a los secretarios,
al comisario, a los dems policas y todo el
personal de la Unidad Criminalstica que
concurri al lugar.
EL PERITO
Se trata de la persona prctica en una ciencia
o arte o aqul que en una materia, tiene el ttulo
de tal. Al referirse al "perito" necesariamente se
hace referencia a una persona "auxiliar" que
ayuda al Juez a despejar las dudas que
necesariamente se requiere para resolver una
cuestin fctica, esto es, la verdad de un hecho y
como substrato necesario para resolver la
cuestin de derecho a la que es convocado.
Ante la presencia de un caso criminal, hay tres
caminos para arribar al conocimiento de la verdad
real de lo ocurrido: 1) confesin (prueba
confesional); 2) declaraciones testimoniales
(prueba testimonial) y 3) informacin obtenida a
travs de las evidencias fsicas (prueba pericial).
La investigacin criminal es un instrumento
tcnico a travs del cual el investigador puede
descubrir los hechos necesarios y suficientes para
poder perseguir los delitos, sus autores y
cmplices con eficacia, conforme a la ley. Su
ingrediente primordial es la "informacin", que ha
de responder a un proceso lgico, dividido en
diversas fases: a) recopilacin de la informacin;
b) ordenacin de esa informacin; c) clasificacin
de esa informacin; d) sistematizacin de la
informacin; e) discriminacin de la informacin y
f) conclusiones. La finalidad de la investigacin
criminal, no es ms que la determinacin de la
ocurrencia o no de un hecho histrico bajo la
modalidad delictual y dicha determinacin se
realiza conforme a derecho.
Por ello, todo investigador o perito que tiene a
su cargo la recoleccin de evidencias fsicas,
debe tener especial referencia de que se trata de
"testigos mudos". Dichas evidencias presentan
"realidades" o "hechos" sin induccin o
contaminacin de ninguna naturaleza y que
utilizadas con eficacia pueden superar otros
obstculos probatorios, como puede ser una
afirmacin confusa o fragmentaria ofrecida por un
testigo.
La funcin del "perito" est dada por un proceso
de verificacin de "evidencias fsicas" a travs de
un mtodo especfico y cientfico, si se trata de
una ciencia reglada, siguiendo los criterios de
dicha ciencia. El perito colabora en el
descubrimiento de la verdad dando una opinin
cientficamente fundada sobre los hechos que le
son sometidos. El "perito" no es tcnicamente
un testigo, pues no relata ni trata de probar un
hecho.
Ante un hecho con caractersticas de delito, en
caso de corresponder, quien lleve a cabo la
pesquisa, ordenar la prueba pericial siempre
que para conocer o apreciar algn hecho o
circunstancia pertinente al caso, sean necesarios
o convenientes conocimientos especiales de
alguna ciencia, tcnica o arte; esto indica que no
se refiere a un campo especfico de la ciencia,
disciplina o arte, sino a la que segn el caso,
resulte necesario segn la naturaleza de la
investigacin.
Se exige legalmente que los peritos tengan
ttulos habilitantes en la materia a la cual
pertenezca el punto sobre el cual han de
expedirse, no obstante ello no deviene limitativo
ni impeditivo de la prueba, pues si la profesin no
estuviera reglamentada o no existieren peritos
diplomados o inscriptos, se designar para el
caso concreto a una persona de conocimientos o
prcticas reconocidas. De ello se desprende que
el perito debe acreditar su "conocimiento o
prctica" y no es necesario contar con el ttulo
que requiere.
De lo antes explicado se desprende que el
carcter de "perito" no se diferencia por la
acreditacin o no de la ciencia, tcnica o arte que
se practica, sino por el conocimiento y la prc-
tica.
El "perito" basa sus afirmaciones en el mtodo
cientfico a travs de las evidencias. La
afirmacin puede ser hecha slo despus de la
observacin de los acontecimientos; est limitada
estrictamente a lo observado, medido e
interpretado racionalmente; puede hacerse slo
un nmero limitado de afirmaciones y las
conclusiones se aproximan a la certeza.
METODOLOGA GENERAL DE
INVESTIGACIN EN EL LUGAR DE LOS
HECHOS
"El xito de las investigaciones depende de la
correcta proteccin que se brinda al lugar de los
hechos".
65
66
En el campo de la criminalstica se aplican cinco
pasos primordiales efectuados de forma
sistemtica y ordenada. Esto se conoce como
"metodologa de la investigacin criminalstica en
el lugar de los hechos" y consiste en desarrollar
una serie de acciones en el escenario en cuestin.
De su correcta realizacin depende en gran parte
el xito de la pesquisa.
Estos cinco primeros pasos son: a) proteccin
del lugar; b) observacin del lugar; c) fijacin del
lugar; d) recoleccin de indicios y e) suministro de
indicios al laboratorio.
En cuanto a la proteccin del lugar, hay que
tener en cuenta que cuando se inicia una
investigacin, se debe proteger el escenario del
suceso antes de la primera intervencin,
debindose tener en cuenta como factores
importantsimos: 1) llegar con rapidez al lugar; 2)
desalojar a los curiosos; 3) establecer un cordn
de proteccin de la escena; 4) no mover ni tocar
nada hasta que haya sido examinado y fijado en
el lugar a travs de la fotografa, los videos, los
planos y la planimetra y 5) seleccionar las reas
de circulacin a fin de no alterar o borrar indicios.
Asimismo, luego de realizadas las primeras
diligencias, en caso de viviendas o locales
comerciales o fincas que as lo permitan, tambin
se las preservar cerrando las puertas y ventanas
con fajas de seguridad, ya que, posteriormente
podran surgir otras diligencias investigativas y
mantenindose el lugar lo ms imperturbable
posible permitirn levantar algn otro indicio o
evidencia que en el primer momento ha pasado
desapercibido.
Con respecto a la observacin del lugar, la
misma se debe realizar cuidadosa y
minuciosamente con un agudo sentido de la vista.
"El xito de las
investigaciones depende
de la correcta proteccin
que se brinda al lugar de
los hechos"
Se entiende por fijacin del lugar a la aplicacin
de tcnicas que registrarn las caractersticas
generales y particulares de un lugar relacionado
con el hecho presuntamente delictuoso (tales
como la fotografa o la filmacin).
LA INSPECCIN OCULAR
Entre las diligencias urgentes, ocupa el primer
lugar la realizacin de la inspeccin ocular a
cargo del funcionario que llevar adelante la
investigacin, documentando de manera escrita
a travs de un acta, todo cuanto le corresponde,
disponiendo como primera medida cercar el lugar
para de esa forma preservar la escena del delito
o el lugar de hallazgo de la vctima como as
tambin conservar inalterable dicho sitio, ya que
en este lugar es muy probable que se encuentren
datos de inters para las diversas lneas de
investigacin; por ello, debe ser protegida la
escena del delito -desde un primer arribo de la
prevencin- para evitar todo tipo de con-
taminacin.
El procedimiento de inspeccin ocular, podr
acompaarse de una filmacin de toda la labor
llevada a cabo por el investigador como as
tambin de una grabacin de audio en la que se
har constar con todo detalle lo que va
observando en su recorrido, describindolo con
la mayor precisin posible.
Se debe observar todo, piso, techo y paredes y
fotografiar todo, piso, techo y paredes.
De lo antes indicado, se deduce que la
inspeccin ocular es el examen del lugar del
hecho y comprende tambin el examen o
inspeccin del cuerpo de la vctima o en su caso,
del cadver, el estudio del rea circundante y la
recoleccin y preservacin de los rastros y
huellas que pudieren existir en ese lugar, en esa
vctima o en el cadver.
Completo, metdico e ilustrado, son los
principios bsicos y que de ninguna manera
pueden estar ausentes durante la inspeccin
ocular, es decir, no debe quedar nada sin
examinar ni fotografiar, debe seguirse un orden
cientfico, documentndose todo a travs de
croquis, esquemas o dibujos, ello con el fin de de
67
mostrar la ocurrencia de un crimen, identificar a su
autor y elevar al rango de prueba judicial
irrefutable toda huella, rastro e indicio encontrado
en la escena del delito o sobre el cuerpo o ropas
de la vctima; de esa manera cumplidos esos
pasos, permitirn a su vez, la fcil y simple
identificacin posterior de la evidencia observada
por los expertos.
Uno de los principios bsicos de la criminalstica
es el llamado principio de intercambio. Esto
implica que un individuo, al visitar un ambiente
determinado, necesariamente dejar rastros de su
presencia en dicho ambiente y tambin se llevar
consigo rastros del mismo.
La tarea del investigador incluye la res-
ponsabilidad de encontrar las evidencias fsicas
que puedan servir para conectar al agresor con la
escena del delito y con la vctima.
A veces, la evidencia fsica es muy obvia. Sin
ninguna duda, la presencia de un arma de fuego,
en el piso de la escena de un tiroteo, nos llamara
la atencin. Sin embargo, existen muchos tipos de
evidencias que no son tan obvias. Dicha evidencia
requiere una investigacin cuidadosa, laboriosa y
organizada. Es fcil que sin esa investigacin
sistemtica el investigador no d trascendencia a
evidencias importantes. La falta de organizacin
tambin puede producir una prdida de tiempo,
dado que los investigadores pueden estar
duplicando la cobertura de zonas ya inspeccio-
nadas por otros.
Para evitar estos problemas y asegurar un
proceso de recoleccin de evidencias lo ms efi-
ciente posible, se recomienda emplear un proceso
sistemtico. Entre otros factores, el mtodo
determinado a emplearse depender de la natu-
raleza de la escena del crimen, el personal
disponible, las limitaciones de tiempo y la
gravedad del delito.
Investigacin de un punto a otro:
No constituye un mtodo muy sistemtico,
aunque es probablemente el ms usado. En caso
de usarse este mtodo deber tratarse de una
superficie pequea.
Empleando este mtodo, el investigador se
desplazar simplemente de un objeto a otro sin
un plan geomtrico determinado.
Investigacin en espiral o circular:
Puede comenzar en un punto focal
seleccionado. El investigador o investigadores
encargados se desplazarn luego hacia fuera en
forma de espiral cada vez ms amplia. Podra
ser conveniente adoptar tambin el proceso
inverso, utilizndose un modelo de espiral cada
vez ms estrecho.
Puede llevarse a cabo en una direccin o
desplazamiento en sentido horario o contrario a
las agujas del reloj.
68
Mtodo por franjas:
Es el mtodo ms adecuado para cubrir super-
ficies grandes o espacios abiertos. Cuando haya
involucrados varios investigadores encargados,
stos debern alinearse en la formacin adoptada
en una escaramuza o tiroteo y desplazarse
lentamente, examinando las franjas paralelas del
terreno.
Cuando cualquiera de los investigadores en-
cuentre alguna evidencia, llamar al lder del
equipo y se registrar adecuadamente el objeto
antes de recogerlo. Los investigadores encar-
gados debern intentar mantener un frente
derecho a medida de que avanzan a lo largo de
sus franjas adyacentes. Un ejemplo de esta
situacin donde podra emplearse dicho mtodo,
sera un caso en que se hayan tirado armas,
narcticos, artculos robados, etctera, desde la
ventanilla de un auto en algn lugar a lo largo del
tramo de una calle. La investigacin podra cubrir
franjas paralelas por varios kilmetros.
Mtodo de cuadriculado o de rejillas:
Es simplemente una variable del mtodo de fran-
franjas. Los investigadores encargados llevan a
cabo la pesquisa de una franja de la zona
desplazndose a lo largo de un eje (digamos de
este a oeste). Una vez cubren nuevamente la
misma zona en direccin norte-sur, propor-
cionando as una cobertura doble.
Investigacin de zonas o sectores:
La zona se divide en zonas o sectores. Un solo
investigador puede pesquisar cada zona
minuciosamente, o varios investigadores pueden
examinar una cierta cantidad de zonas en forma
simultnea. Cuando se encuentren evidencias,
se har saber tal circunstancia al investigador
encargado de la requisa y se debe llevar a cabo
un registro antes de manipulear dicha evidencia.
Mtodo de la rueda o mtodo radial:
En este caso se considera que la zona es
circular o que tiene forma de rueda. En cierto
lugar o centro designado, los investigadores se
desplazarn a lo largo de los rayos de la rueda.
El problema es que la zona que debe ser
investigada por cada uno se vuelve cada vez
ms grande a medida que se desplazan desde el
centro hacia fuera.
69
Este perito, deber obtener vistas fotogrficas
de la vctima o del cadver desde los diferentes
ngulos, del lugar en que fue hallado y de cada
uno de los objetos que se encuentren en el lugar
y que se relacionen con el delito, incluso,
debern fotografiarse los lugares y las cosas que
el investigador indique en ese momento.
Con la fotografa lo que se busca es "congelar"
la escena tal como fue dejada por el agresor. La
imagen as "congelada" ser volcada en un acta
y acompaada por fotos y as ingresar al
expediente y luego, en caso de corresponder,
sern exhibidas en la audiencia de juicio oral y
pblico, incluso, a travs de medios informticos,
esas fotografas podrn ser escaneadas y luego
reproducidas en otro tamao para que todos los
presentes en la sala de audiencias puedan ver
claramente y sin lugar a dudas como era el lugar
en cuestin.
En sntesis, con el procedimiento fotogrfico se
trata de alcanzar una reconstruccin real del
lugar del hecho delictuoso investigado, el que
quedar de sta manera registrado para siempre
ya que retratan el escenario del crimen, fijando
todos los elementos implicados en el delito.
El escenario de un hecho criminal debe estar lo
ms inalterado posible antes de que se tomen las
vistas fotogrficas, lo nico que es posible alterar
es lo atinente a la prestacin de los primeros
auxilios a la vctima a fin de resguardar su vida.
El perito fotgrafo debe llevar a cabo numerosas
tomas con distintas vistas y stas, a su vez,
luego deben ser organizadas de lo general a lo
particular.
Las tomas fotogrficas deben comprender la
escena del crimen desde tres puntos principales:
a) larga distancia panormica; b) distancia media
y c) acercamiento mayor o en detalle.
La vista general permitir a todo observador
orientarse ntegramente en la escena. Este tipo
de tomas tiene como finalidad reproducir el rea
como si una persona estuviera viendo la
integridad del lugar y desde los cuatro ngulos.
Las tomas correspondientes a pasillos, habita-
ciones, etc., se harn en forma amplia y genera-
lizada, en espacios abiertos como calles, rutas o
Cualquiera que sea el mtodo seleccionado,
deber estar dirigido para encontrar la cantidad
mxima de pruebas significativas en el menor
tiempo posible. La eficiencia del desplazamiento o
movimiento y la preocupacin por mantener la
integridad de la evidencia son tambin consi-
deraciones primarias, pues, la evidencia puede
deteriorarse rpidamente debido a las condiciones
ambientales, entre otros factores.
Tambin, por parte del investigador que efecta
la inspeccin ocular se revisaran las paredes, el
techo, el piso y otros dispositivos mobiliarios para
la bsqueda de impactos de proyectiles, de otras
armas, de manchas de sangre, de huellas
digitales, de huellas de pisadas, de restos de
barro o de arena y dems objetos u elementos de
inters pericial.
"En la escena del delito se puede hallar -si se
acta diligentemente- la ms rica y extraordinaria
variedad de "testigos mudos" y ellos pueden
arrancar el hilo de una exitosa investigacin
criminal" [1]
LA FOTOGRAFA
Seguidamente, el investigador a cargo, deber
permitir el ingreso al escenario delictual del perito
fotgrafo.
La fotografa forense resulta un complemento
ideal grfico con que se cuenta para "fijar" o
"sellar" con precisin y detalle el lugar. Deben
obtenerse vistas fotogrficas del tipo
panormicas, de media distancia y finalmente de
corta distancia. Deben obtenerse todas las
fotografas necesarias que puedan describir por s
solas el escenario del suceso, de tal manera que
"congelen" para siempre la escena y que
personas que no estuvieron presentes en la
investigacin inicial, puedan percibir con detalles
toda la informacin del lugar y sus indicios.
En caso de corresponder, para el momento del
juicio oral y pblico, podr confeccionarse una
infografa fotogrfica para mostrar en el momento
del juzgamiento del presunto autor o cmplice, la
escena del delito en aqul momento.
[1] Guzmn, Carlos A., "Manuel de Criminalstica", Editorial
Ediciones La Rocca; p. 78; Buenos Aires, 1997.
70
del cadver -plano de detalle- y d) fijacin del
mobiliario como as tambin de los indicios,
rastros, manchas y evidencias de inters
criminalstico.
Luego, de que el perito en rastros haya
cumplido su labor en el lugar, el perito
planimtrico o planista es el que intervendr en la
escena para tomar por s y verificar todas las
medidas que le permitan confeccionar luego con
exactitud los diversos croquis que
complementarn el acta de inspeccin ocular;
todo ello adunado a las placas fotogrficas y el
video y que a su vez se complementarn con las
restantes peritaciones, lo que en conjunto
brindaran, al magistrado, a las partes y a toda
aquella persona que no vio o no tuvo acceso al
lugar, todo cuanto sea de utilidad para ubicarse
en el mismo y alcanzar cierta verdad en el marco
de un juicio. Se recomienda seguir las
instrucciones del doctor "Hans Gross" para la
confeccin de un croquis correspondiente a un
lugar en el que sucedi un crimen.
Asimismo, para mayor conocimiento de las
partes, puede efectuarse un plano de la localidad
o ciudad en que se encuentra la casa, edificio o
lugar donde se cometi el hecho delictuoso,
consignando la calle y numero, casas linderas,
calles transversales y dems datos para arribar a
una idea exacta de ubicacin del inmueble, para
que sea posible su precisa determinacin en
cualquier momento y en cualquier situacin.
Tambin, se efectuar un plano de la finca la
que contendr la representacin del edificio o
casa con el esquema de sus diversos pisos, sus
diferentes dependencias, jardines, habitaciones,
con sealamiento del lugar donde ocurri el
hecho delictuoso para su exacta ubicacin.
El plano de la escena del delito, el que se va a
limitar exclusivamente a registrar la escena, re-
autopistas, se harn tantas tomas que garanticen
una visin completa de la calzada y sus
alrededores, para apreciar el rea circundante.
Las tomas de acercamiento mayor o en detalle,
normalmente se practican desde una distancia
aproximada que oscila de 1 a 1.50 metros, a partir
del objeto. Estas tomas estn destinadas para
captar detalles que no podran ser vistos y
estudiados con las otras fotografas. Estas vistas
pueden referirse al cuerpo de la vctima, a un
mueble con mculas, a un arma, mostrar una
rotura o rastros de efraccin, impactos de bala en
paredes y las correspondientes a los rastros
revelados por los peritos dactiloscpicos.
Junto a los elementos a fotografiar, en las tomas
de distancia media y en las de detalle, se deben
emplear escalas de medicin ya que ello permitir
observar medidas, relaciones de distancia y
tamaos de los objetos fotografiados.
Con el avance tecnolgico, hoy por hoy, se a-
gregan al expediente las fotografas ms importan
tes y las dems quedan reservadas en formato
digital, asimismo, toda la muestra de un escenario
criminal, obvio que tambin puede ser filmada y
luego, al igual que las vistas fotogrficas,
congelarn el lugar para siempre.
LA PLANIMETRA
Luego, se realizar un plano o croquis ilustrativo
de la zona delictiva o de hallazgo de la vctima o
del cadver, para finalmente efectuarse la
planimetra a escala.
La planimetra fija el lugar de los hechos
mediante la realizacin de un dibujo, elaborando
planos en planta, abatidos, vistas de corte y pers-
pectivas isomtricas donde constaran: a) lugar del
hecho, ubicacin geogrfica -plano de situacin-;
b) orientacin -plano de conjunto-; c) posicin del
71
presentando su conformacin, el lugar ocupado
por el cadver, el sitio donde se encontr el arma
empleada, si la hubo o fue dejada en la escena,
los muebles u objetos removidos, las impresiones,
rastros, manchas y huellas diversas dejados por el
autor, seales de impacto y todo aquello
directamente relacionado o vinculado al hecho
investigado.
Todos los planos deben contener inde-
fectiblemente las referencias para que se pueda
entrar en conocimiento del significado de cosas
representadas y sealadas, no olvidndose de
incluir los puntos cardinales.
Los auxiliares tcnicos, que son peritos
especializados encargados de visitar la escena del
delito en procura de los indicios que van a
suministrar los testigos mudos que se
encuentran latentes en el lugar y que revelados de
la manera adecuada y siguiendo el mtodo
cientfico, demostrarn la ocurrencia de un hecho
considerado delictuoso por la legislacin penal y
de todos aquellos rastros e indicios que
conduzcan a la identificacin de su autor o
autores, cmplices y partcipes del hecho en
cuestin.
Aqu, corresponde hacer la siguiente aclaracin:
"...En criminalstica la preocupacin primordial la
constituyen los rastros e indicios, denominados
por Edmond Locard, "testigos mudos que no
mienten" y que son estudiados mediante la
aplicacin de los mtodos cientficos basados en
hechos experimentales o positivos...". [2]
Asimismo, siguiendo los lineamientos del libro
antes mencionado, "...un indicio (accin o seal
que da a conocer algo oculto)...son rastros...se
definen como vestigio, seal o indicio que dej
una cosa de haber ocurrido en el lugar...una
evidencia (certidumbre patente, clara y tan
perceptible de una cosa que nadie puede
racionalmente dudar de ella)...Es importante
comprender en este punto, cundo un rastro es
recategorizado a evidencia. Esto ser cuando
mediante los mtodos experimentales y positivos,
[2] Cardini, Fernando Guillermo; Tcnicas de Investigacin
Criminal; Editorial Dunken; p. 16; Buenos Aires, ao 2001.
en dnde se utilicen todos los conocimientos
cientficos aprobados y reconocidos como
eficaces y confiables, todo perito que lo analice
en cualquier lugar del mundo, llegar
racionalmente a la misma conclusin...".[3]
Ese equipo de auxiliares tcnicos, entre los
que se puede citar al perito planimtrico, al perito
en levantamiento de rastros (huellas dactilares,
manchas de sangre, manchas seminales, restos
de heces, fluidos vaginales, otros fluidos de
origen biolgico, restos de piel, restos de uas,
pelos, vellos corporales y pubianos, etc., deber
indicar la dinmica de las manchas de sangre
que encuentre como as tambin sus
caractersticas); el equipo tcnico referido no
debe actuar en forma indiscriminada sobre el
lugar del hecho, sino siguiendo un ordenamiento
o una metodologa que permita una prolija
actuacin, ello conforme ya fuera expuesto en
los prrafos anteriores, y a la vez debe ser
eficaz para alcanzar un buen resultado.
Por lo general, primero ingresa el perito
fotgrafo para paralizar la escena, luego el perito
en rastros, despus el especialista en
planimetra, despus el perito qumico, en caso
de corresponder el tcnico en balstica y
finalmente el mdico, quien va a certificar la
muerte de la vctima. En el supuesto de que la
vctima estuviere con vida, se dar prioridad al
mdico.
As, investigando un hecho criminal siguiendo
una metodologa en el escenario del crimen va a
permitir trabajar a los investigadores, por ello,
todo lugar considerado "escena del delito", tanto
primaria como secundaria, debe ser -preservada
de curiosos, periodistas y familiares; observada
por los peritos, registrada a travs de
filmaciones, croquis y fotos, clasificada por los
investigadores y finalmente, recolectada toda
prueba, evidencia e indicio, conforme fuera
apuntado-.
"La escena del delito es el testigo
mudo que nunca miente"
[3] Cardini, Fernando Guillermo; Tcnicas de Investigacin
Criminal; Editorial Dunken; p. 21; Buenos Aires; ao 2001.
72
La planimetra es la otra pericia que junto a la
fotografa complementa el acta de inspeccin
ocular escrita. La peritacin planimtrica, en la
actualidad se pueden realizar con el programa de
dibujo "AutoCAD" que utilizan los arquitectos o
con programas informticos para diseo grfico,
emplendose tanto para el dibujo en dos y en tres
dimensiones, pero con el constante avance en
materia de informtica, en el mercado existe una
vasta cantidad de programas que cubren todas las
necesidades de los dibujantes y a esas
representaciones realizadas con estas tcnicas de
dibujo se las conoce como "infografa forense"
que permiten la reconstruccin virtual de
accidentes y crmenes.
RECONSTRUCCIN DE LA ESCENA DEL
CRIMEN A TRAVS DE MEDIOS
INFORMTICOS
Actualmente se ha desarrollado un software en
tres dimensiones que permite a los investigadores
forenses, a partir de videos tomados de la escena
del delito, reconstruir un mbito determinado y
ubicar virtualmente a los protagonistas.
Por medio del uso de Windows en una com-
putadora denominada "laptop", la polica o los fun-
cionarios judiciales pueden hacer girar el modelo
para verlo desde distintas perspectivas o hacer
"clic" en cualquiera de sus elementos a los efectos
de ver dimensiones, distancias relativas a
superficies y ngulos.
La empresa fabricante de este programa, tiene
sede en Richmond, Columbia Britnica, es ms co
conocida por el diseo de los brazos robticos
que se utilizaron en el transbordador espacial y
en la estacin espacial internacional. El software
denominado Instant Scene Modeler fue creado
por esta empresa para contribuir a que las
misiones de exploracin del planeta "Marte"
pudieran salvar obstculos, y luego lo adapt a
nuevos mercados como es el mbito forense.
El software se basa en una nueva tcnica
llamada caractersticas locales invariables- de
comparacin de imgenes digitales. Acelera los
tiempos de procesamiento, trabaja con luz
natural y no exige marcadores especiales que
indiquen a la computadora donde unir cuadros.
LEVANTAMIENTO DE RASTROS
Ser necesario convocar al perito
especializado en rastros papilares quien
examinar todos los objetos o lugares idneos
para captar las huellas latentes dejadas por el o
los autores y cmplices que conducirn a
establecer algn elemento para determinar su
identidad y poder vincular a personas con el
lugar inspeccionado y a su vez con la vctima.
As, a travs de los mtodos correspondientes,
el perito har que las huellas latentes e invisibles
a simple vista se hagan visibles. Para ello,
deber concurrir al lugar con el equipo idneo
debiendo documentar toda la labor desarrollada
a travs de una filmacin y placas fotogrficas.
Asimismo, el perito en papiloscopa deber
examinar las ropas de cama, de vestir, cortinas
y dems elementos de tela para tratar de obtener
alguna huella digital que haya dejado el supuesto
delincuente o algn cmplice.
LA CADENA DE CUSTODIA
En la escena del delito, es aconsejable sealar
cada ambiente del lugar con una letra y cada
indicio encontrado en ese ambiente con un
nmero, esto es denominado dentro la ciencia
criminalstica como "cdigo alfanumrico", lo
que va a posibilitar un adecuado manejo de la
cadena de custodia de los indicios y rastros
como as tambin su fcil identificacin.
En cuanto a la cadena de custodia, la misma
garantiza por parte d e todos los intervinientes en
73
el proceso de recoleccin de muestras y
evidencias, la autenticidad de cada uno de los
elementos aportados, teniendo en cuenta que a
futuro quienes dentro de un caso hayan
recolectado, embalado, rotulado, preservado y
custodiado material probatorio, sern llamados a
testificar en un juicio oral y pblico sobre su
participacin y sern interrogados directamente en
cuanto al procedimiento realizado en su actuacin
y especficamente si tuvieron en cuenta u
observaron cuidadosamente la cadena de
custodia.
Ello es as, toda vez que la cadena de custodia
es uno de los pasos investigativos esenciales para
demostrar ante un tribunal la importancia del
elemento recolectado en el lugar del hecho. Los
materiales de prueba son medios probatorios
objetivos que demuestran hechos. Para que las
evidencias conserven su contundencia probatoria,
es necesario que permanezcan inmunes a
cualquier crtica que desvirten su valor y por ello
es que deben someterse a un riguroso proceso de
proteccin, recoleccin, embalaje y custodia.
Se la define a la cadena de custodia como ese
proceso sin interrupcin y debidamente docu-
mentado que permite demostrar la autenticidad de
la evidencia fsica.
Por ello, los elementos materiales probatorios
recolectados durante la pesquisa, sern tc-
nicamente embalados, rotulados y custodiados.
Todo elemento material probatorio ser embalado
segn su peso, forma y volumen. Para esos fines
se utilizarn bolsas, frascos, cajas y otros
elementos contenedores idneos de acuerdo con
las necesidades. Ese elemento contenedor llevar
en su parte exterior el rtulo que ser resistente a
la humedad y contendr mnimamente los
siguientes datos: nombre de quien realiza el
embalaje y rotulado, descripcin de su contenido,
actuaciones de que se trata, lugar de recoleccin,
fecha y hora del traslado, hecho hipotticamente
delictivo, nmero de registro y toda otra
anotacin de importancia.
Los objetos de gran tamao como vehculos
automotores, gras, mquinas, aeronaves u
otros similares, despus de ser examinados por
los peritos, para recolectar elementos materiales
probatorios que se encuentren en los mismos, se
filmarn y se fotografiarn en su totalidad y
especialmente, se registrarn los sitios en dnde
se hallaron huellas, rastros, armas, etc.. Estas
fotografas y videos sustituirn al elemento fsico,
sern utilizados en su lugar durante el juicio oral
y pblico o en cualquier otro momento del pro-
cedimiento, ya que como este tipo de elementos
no se podrn presentar en la sala de audiencias
en que se desarrolle el debate oral y pblico,
sern recreados a travs del video y la fotografa
de conjunto y detalle que permitirn conocer,
identificar y comprender el tipo de evidencia y de
esa forma se acredita su valor probatorio.
EL MDICO
Como fue indicado, tambin, deber tomar
intervencin el mdico forense que proporcionar
a travs de su informe tcnico la causa y la hora
aproximada de la muerte; es decir, deber el
galeno realizar el "cronotanatodiagnstico" (cro-
nos-tiempo; thanatos-muerte; diagnosis-conocer)
lo que significa -conocer el tiempo de la muerte-.
Tambin deber informar si el lugar en donde
se encuentra el cadver es realmente el lugar
donde recibi la ultima ofensa que le causo la
muerte o si, por lo que observa en el cuerpo, la
muerte se produjo en otro sitio y luego fue
trasladado el cuerpo al lugar en que se lo
encontr; ello lo va a poder determinar el mdico
forense ya que al examinar el cuerpo podr
encontrar lesiones y dems indicios que le per-
mitirn arribar a esa conclusin, por ejemplo si el
74
cuerpo fue arrastrado, lo que luego ser
corroborado por el mdico que llevar a cabo la
autopsia y se comparar con las dems
peritaciones que se realicen al efecto. Asimismo,
el mdico legista deber examinar con
minuciosidad el cuerpo para determinar la
existencia o inexistencia de orificios de entrada y
de salida de proyectiles, si presenta otras heridas
provocadas por proyectiles de armas de fuego y
dems lesiones, las que en cada caso deber
detallar y luego volcar en un croquis en el que
indicar, si son heridas de arma de fuego, el oficio
de entrada (OE) y el orificio de salida (OS) y de
todas las lesiones observadas deber obtener
vistas fotogrficas.
Respecto de las lesiones, deber efectuarse un
amplio informe lesionolgico determinndose el
tipo de lesin y sus caractersticas como as
tambin si dichas lesiones fueron provocadas en
vida o post-mortem; toda la diligencia llevada a
cabo por el mdico legista, tambin podr ser
filmada, asimismo, el mdico podr agregar a su
informe un esquema topogrfico en el cual
indicar las lesiones observadas.
Luego que el cuerpo es relevado del lugar y
trasladado a la morgue, inicia su intervencin el
mdico forense quien en la morgue judicial,
practicar la correspondiente operacin de
autopsia, la que finalmente develar las causas
del deceso; todo este proceso tambin se
acompaar con fotos y si es necesario con una
filmacin. Aqu el mdico forense de Tribunales
(en el mbito de la Capital Federal), proceder a
la extraccin de las muestras necesarias para
luego realizarse los estudios correspondientes de
A.D.N., practicar los correspondientes hisopados
(vaginal, anal y nasal), obtendr muestras de las
uas de la vctima y dispondr la realizacin de
estudios de laboratorio en sangre y vsceras para
la comprobacin de alcohol y de sustancias vene-
nosas; tambin, podr disponerse la realizacin
de otros estudios complementarios como ser el
de serologa de H.I.V. y otras enfermedades de
transmisin sexual. Todo otro elemento que el
mdico tanatlogo obtenga del cuerpo de la
vctima (pelos, vellos pubianos, fibras, semen,
fluidos, etc.), deber documentarlo en forma
escrita en su informe, obtener fotografas y
preservarlo de la manera adecuada para que se
realicen luego los estudios tcnicos
correspondientes.
En la mayora de los casos la confirmacin de la
muerte de la vctima es fcil, pero en otras
ocasiones, la muerte es el resultado de diversas
actividades que no la hacen fcilmente
identificable.
En caso de que la vctima se encuentre con vida,
con ayuda de los paramdicos se la retirar del
lugar en que ha sido hallada. Luego, comienza la
etapa de proteccin del lugar. Corroborado el
fallecimiento, el investigador, tomara las pre-
cauciones necesarias para proteger la integridad
del escenario, incluyendo desde luego la posicin
del cadver. La necesidad de aislar el lugar de
los hechos se impone por la necesidad de
preservar el cadver y todo lo que lo rodea, as
se conserva la escena de la misma manera tal
como se encontraba cuando acaeci la muerte
violenta. De no actuarse de esta manera, los
objetos sern cambiados de lugar, se destruirn
huellas latentes, se removern pruebas valiosas
y se llenar el lugar de huellas dactilares de
curiosos, familiares, amigos y vecinos de la
persona fallecida y todo ello atrasar la pesquisa
ya que llevar a variadas hiptesis y a diversas
lneas de investigacin, en desmedro de la
verdad histrica o real.
No hay que olvidar, que el mdico forense
debe obtener en debida forma muestras de las
diversas vsceras a efectos de realizar una peri-
75
cia toxicolgica para determinar si la vctima ha
ingerido algn txico o medicamento que le haya
impedido defenderse, es decir, si se encontraba
en estado de indefensin al momento en que fue
atacada. Tambin se efectuar un hisopado
vaginal, anal, nasal y bucal, se obtendrn
muestras debajo de las uas, ello para obtener
restos de piel del agresor; ello dar la pauta a los
investigadores que existi lucha entre vctima y
victimario y que la persona damnificada quiso
defenderse de la agresin.
EL QUMICO
Por su parte, en este tipo de ilcitos, el perito
qumico recoger del lugar del hecho y del propio
cuerpo de la vctima toda clase de manchas
(sangre, esperma, materia fecal y dems fluidos)
que aportaran elementos de juicio para el
establecimiento de la identidad del agresor por
tcnicas tales como la determinacin del grupo y
factor sanguneo, si el sujeto atacante pertenece
al grupo "secretor" o "no secretor" -que para este
tipo de delitos es fundamental-, el perfil gentico,
etc..
Cabe recordar que una vez levantadas las
muestras, mantenindose la cadena de custodia
necesaria para cada mancha, deben efectuarse
en los correspondientes laboratorios, los estudios
preliminares, luego los estudios confirmatorios y
finalmente los estudios de especie, ello en rela-
cin a cada mancha recolectada del lugar inspec-
cionado para luego asociar o descartar
sospechosos.
As, entre los distintos indicios o rastros mate-
riales que se puedan encontrar en una escena de
"violacin" o "ataque sexual", estn los fluidos
corporales, principalmente: sangre, semen,
secrecin vaginal y saliva. Estas sustancias son
parte de los procesos biolgicos y fisiolgicos del
cuerpo humano que, gracias a los avances de las
ciencias forenses y la tecnologa, permiten a los
expertos del laboratorio realizar los anlisis de
certificacin y tipificacin para identificar al
sospechoso y ubicarlo en la escena del crimen.
LAS MANCHAS
Los fluidos antes referidos, en general, son halla-
dos sobre diferentes superficies, produciendo
una mancha. La mancha es toda aquella
alteracin de una determinada superficie y puede
ser visible o invisible al ojo humano. En algunas
oportunidades las manchas se detectan a simple
vista, otras al tacto y algunas por el olor.
El cuerpo de la vctima habla, es decir,
seguramente va a presentar rasguos, morde-
duras, lesiones, restos de piel, semen, cabellos,
vellos pubianos, pelos, fibras, etc..
En los supuestos de violacin o ataque sexual
en el cual la vctima haya sobrevivido, ser so-
metida a un interrogatorio a travs de los peritos
expertos en psicologa a fin de conocerse la
personalidad o perfil del agresor y su compor-
tamiento.
En cuanto a las manchas en general deben
llevarse a cabo los ensayos preliminares, luego
los estudios de confirmacin, seguidamente los
ensayos de especie para finalmente realizarse
los estudios de tipificacin.
Semen:
Por lo general, en la investigacin de los delitos
contra la integridad sexual, la bsqueda de
manchas de origen seminal es de gran impor-
tancia. Asimismo, pudo haber penetracin y por
ende "violacin" sin existir eyaculacin de fluido
seminal por parte del victimario.
La importancia de hallar semen reside como
elemento de identificacin humana y ayuda a
descartar sospechosos. Las muestras que se
reciben en los laboratorios son por lo general,
ropas de la vctima, ropas del sospechoso, ropa
de cama, hisopos, lavados bucales, lavados pos-
coitales, etc..
Bsicamente el espermatozoide es categrico,
pero su ausencia no descarta la posibilidad que
el fluido hallado sea semen. Esto se debe
bsicamente a que estos fluidos se destruyen
con cierta facilidad o porque puede tratarse de
semen de individuos asprmicos u oligo-
asprmicos -falta o poca cantidad de esper-
matozoides- respectivamente.
El lquido espermtico se puede presentar en
76
tres formas distintas: como mancha, impregnando
un tejido; como fluido, mezclado con otros fluidos
corporales, como la secrecin vaginal o saliva o
como semen o lquido espermtico.
El lquido espermtico recin emitido es un lquido
filante, cremoso, de color opalino, que tiende a
amarillo verdoso cuando pasa un cierto tiempo y
de olor tpico. Consta de dos elementos distintos:
las clulas o espermatozoides, que proceden de
los tubos seminferos de los testculos y el plasma
seminal, que procede del epiddimo, prstata,
vesculas seminales y glndula de Cowper. El
plasma seminal sirve como soporte, vehculo y
medio nutricio y de estabilizacin al
espermatozoide. El eyaculado normal es de 2 a 4
CC, conteniendo aproximadamente 100 millones
de clulas por centmetro cbico. El
espermatozoide es un vehculo compacto de trans
misin de las caractersticas genticas del sexo
masculino.
Es importante sealar que la Protena P-30 se
detecta en el fluido seminal, en el tejido prosttico
y en carcinoma prosttico. No se detecta en:
testculos, vescula seminal, vasos deferentes,
eritrocitos, saliva, sangre menstrual, fluido vaginal,
etc.. Este mtodo presenta las siguientes
ventajas: a) no se encuentra en otros fluidos
humanos; b) tipifica de fluido seminal humano; c)
se determina con mayor facilidad en lavados post-
coitales; d) se detecta en concentraciones 100
veces menores que la fosfatasa cida; e)
marcador seminal en individuos que no poseen
espermognesis y f) es detectable en individuos a
los que se les practic vasectoma.
Saliva:
La saliva es el fluido que humedece la boca. La
saliva puede ser la fuente de evidencia en
ofensas sexuales en las que hubo contacto oral;
la saliva contiene niveles altos de amilasa y su
deteccin es una prueba preliminar de la
presencia de saliva. La saliva contiene
sustancias de ABH en todo individuo secretor y
es una fuente rica de ADN..
Orina:
La orina contiene gran cantidad de urea, es un
subproducto qumico de procesos metablicos
normales del cuerpo. La identificacin de niveles
altos de urea puede servir por consiguiente como
una prueba de certeza para la orina en manchas
o fluidos. La presencia de creatinina tambin se u
tiliza para identificar la presencia de orina. La
orina tambin presenta un olor caracterstico que
puede ayudar a localizar su presencia en la
escena del hecho. El calentamiento de
materiales manchados con orina da lugar a un
olor distintivo. La orina de un individuo secretor
contendr las sustancias del grupo ABH.
Piel:
La piel es un rastro biolgico de gran impor-
tancia y debe ser buscado y levantado para su
posterior estudio en el laboratorio. Restos de piel
se encuentran, por lo general, debajo de las uas
de la vctima, en objetos de vidrio o de porcelana
rotos, en los dientes de la vctima, etc.. La piel
brinda una completa informacin del perfil genti-
77
un cabello sano o el sujeto padece alguna
enfermedad y o) cual es el contenido de trazas
de elementos inorgnicos metlicos.
Es obvio, para responder a cada uno de los
interrogantes planteados, deben realizarse
estudios en el laboratorio que tiene a su cargo el
anlisis de los pelos hallados en la escena de un
hecho.
*) Sangre:
La sangre es un tejido constituido por clulas,
lquidos y sustancias, es el vehculo del oxgeno
y de todos los elementos nutritivos necesarios
para el trabajo fisiolgico del cuerpo humano. La
sangre arterial es de color "rojo claro" y la
sangre venosa es de color "rojo oscuro", tiene
olor "siu generis" y es ligeramente alcalina. El
medio slido de la sangre est formado por
glbulos rojos (hemates o eritrocitos), glbulos
blancos (leucocitos), plaquetas, etc.. El medio
lquido de la sangre (suero) conduce las
sustancias nutritivas a los diferentes tejidos,
como son: protenas, lpidos, etc..
A travs de la serologa se estudian las muestras
de sangre procedentes del lugar del hecho, de
los instrumentos del delito, de la vctima y del
victimario. Es muy comn que las ropas de
vestir, ropas de cama, objetos e instrumentos
asociados al suceso criminal se contaminen en
las maniobras que se realicen para la
consumacin del hecho. Por ello, el examen de
los indicios originados por la sangre, pueden
ayudar a determinar: 1) instrumentos utilizados
en el suceso;
2) localizar lugar del hecho donde se cometieron
delitos; 3) conocer las circunstancias de la
comisin de un hecho contra las personas; 4)
eliminar sospechosos o reducir su nmero y 5)
comprobar o verificar coartadas o versiones
sospechosas.
Con la realizacin de los anlisis qumicos y
exmenes microscpicos, se puede identificar si
la sangre hallada es humana o de otra especie;
asimismo se determinarn los grupos
sanguneos y dependiendo de la poca y
contaminacin se pueden determinar los distintos
subgrupos.
co del individuo que dej dicho material.
Pelo:
El pelo es un material importantsimo para la
investigacin. El pelo prcticamente es indes-
tructible, cubre la mayor parte del cuerpo humano,
acumula mucha informacin del individuo y posee
alta probabilidad de intercambio, precisamente a
travs del llamado "principio de intercambio".
El anlisis de un pelo hallado en la escena de
un hecho responder varios interrogantes que
seguramente se formularn los investigadores.
El pelo es considerado un indicio importante en
una gran variedad de delitos. El examen bajo
microscopio puede, proporcionar indicaciones de
la edad, del sexo y raza y puede conectar a un
sospechoso con el escenario de un crimen y a
una vctima con un arma.
Cuando un pelo es obtenido apropiadamente del
lugar del hecho y su remisin al laboratorio es
acompaada por una adecuada cantidad de
controles -cadena de custodia- puede proveer una
fuerte prueba corroborativa para colocar a un
sujeto en la escena del crimen. El pelo puede ser
hallado sobre la vctima, en sus ropas, debajo de
las uas, entre los dedos, en las ropas de cama,
en peines y cepillos, etc..
El anlisis de un pelo, contesta a los siguientes
interrogantes:
a) el pelo encontrado, es de un ser humano; b) de
que parte del cuerpo proviene ese pelo hallado; c)
se trata de un cabello cado naturalmente,
arrancado o cortado; d) si ha sido cortado, lo fue
con un instrumento afilado u obtuso; e) se trata de
un cabello teido, por cual proceso; f) fue
expuesto a temperaturas elevadas; g) la edad
aproximada del sujeto del cual proviene el cabello;
h) sexo del individuo del que proviene el pelo; i)
raza del individuo al que pertenece el cabello; j)
ocupacin del sujeto del que proviene el cabello;
k) en los casos de muerte por arma de fuego,
puede indicar la distancia desde la cual el tiro fue
disparado; l) la posible existencia de venenos en
el cuerpo del sujeto del cual proviene el pelo; m)
su ndice escamoso; n) grupo sanguneo del
sujeto del cual proviene el cabello; ) se trata de
78
tamente corresponde hacer las pruebas para
determinar la presencia de sangre humana, toda
vez que dicho estudio es solamente orientativo y
en muchos casos puede arrojar como resultado
un falso-positivo.
Tambin, hay que tener en cuenta en la
pesquisa como se encuentra distribuida en la po-
blacin los marcadores genticos.
IDENTIFICACIN GENTICA
La identificacin personal constituye el funda-
mento de la investigacin criminalstica. En la
antigedad, los procedimientos identificatorios se
basaban en caractersticas generales como el
sexo, la edad, la etnia, el color del cabello,
marcas de cicatrices, malformaciones; tambin
se experimentaron mtodos de identificacin
basados en las caractersticas de la dentadura,
de la cicatriz umbilical, etc., que resultaron
totalmente ineficaces en su aplicacin a nivel
masivo.
Las primeras experiencias cientficas de
identificacin personal comenzaron en el siglo
XIX con el uso de la fotografa para retratar el
rostro, las medidas antropomtricas y la
determinacin de caractersticas individuales,
como la forma de las arrugas y de los pabellones
auriculares. As, el primer mtodo antropo-
identificatorio fue introducido por A. Bertilln,
quien cre un protocolo y un equipo para la
medicin de la estatura, la circunferencia del
crneo, el largo de los brazos, las piernas, el pie,
los dedos medio y meique, etc., basndose en
la teora segn la cual la estructura esqueltica
presenta una excepcional variedad en trminos
de dimensiones entre un sujeto y otro y al llegar
a la edad de veinte aos deja de modificarse.
En los primeros aos del siglo XX, con el sur-
gimiento de la dactiloscopa, el mtodo de
Bertilln declin. E. Henry fue el fundador de la
catalogacin de las impresiones dactilares; otro
mtodo prctico de catalogacin fue ideado en
nuestro pas por Juan Vucetich, quien propuso
un plan de clasificacin dactiloscpico para ser
utilizado en los departamentos de polica, se
basa en smbolos alfabticos y numricos.
El salto evolutivo tuvo lugar en los aos 70 con
El perito, al recolectar las muestras de sangre,
debe observar lo siguiente: a) si las manchas se
encuentran en ropas o telas, deben transportarse
cuidadosamente embaladas al laboratorio, evi-
tando su contaminacin; b) cuando las manchas
proceden de fuentes diferentes pero del mismo
escenario del hecho, deben ser embaladas por
separado y etiquetadas sealando el lugar preciso
de donde fueron recogidas; c) las manchas
frescas existentes en ropas, telas o tejidos, antes
de ser embaladas deben ser puestas a secar o de
lo contrario entrarn en proceso de putrefaccin y
d) para secar las manchas de sangre frescas, las
mismas deben ser puestas a secar a una
atmsfera ventilada y no exponerlas al sol ni a
fuente de calor.
En cuanto a la morfologa de las manchas de
sangre, en los delitos contra las personas o contra
la integridad sexual de las personas, las huellas
producidas por la sangre, con caractersticas de
"apoyo", "embarramiento", "estticas", "dinmi-
cas", "escurrimiento", entre otras, son las ms
frecuentes.
La morfologa de las manchas de sangre
ofrecen la posibilidad de reconstruir el mecanismo
de los hechos; que una vez manchado
determinado soporte, la sangre permanece duran-
te un tiempo prolongado y se adhiere en los
lugares que ofrecen mejor superficie. Esas
superficies pueden ser: la piel del cuerpo humano,
ropas, muros de madera, muebles, pisos de
cemento, cortinas, alfombras, etc.. En superficies
poco adherentes como metales, cristales, super-
ficies pulidas, enceradas o barnizadas, las man-
chas de sangre permanecen poco tiempo.
En el estudio del lugar del hecho, corresponde
tambin hacer el rastro hematolgico con sumo
cuidado, pues existen algunas manchas que no
son visibles a simple vista, por lo que se debe
realizar el estudio metdico del sitio en cuestin.
En casos de alteracin o lavado de una escena
del crimen, para borrar evidencia o confundir las
lneas investigativas, se puede utilizar para la
deteccin de manchas de sangre, el estudio con
"luminol" rociando las zonas a estudiar con este
lquido y en caso de arrojar positivo, inmediata-
79
El examen de ADN puede demostrar la presencia
de un sujeto en un determinado lugar o el
contacto ocurrido entre un objeto y una persona
o entre una persona y otra.
LAS FIBRAS
Precisamente, por el llamado "principio de
intercambio" las fibras ofrecen una rica fuente
de evidencias. Muchos objetos de nuestro
entorno -prendas de vestir, cuerdas, sogas,
alfombras, mantas, frazadas, etc.- estn
compuestos por hilados hechos de fibras textiles.
Se puede definir a la fibra textil como la parte
ms pequea de un material textil. Se las
clasifica en: 1) la fibra animal que incluye la lana
de oveja, pelo de casimir -proveniente de la
cabra- y fibras de seda (filamentos) provenientes
del gusano de seda); 2) la fibra vegetal,
predominantemente el algodn en la fabricacin
de prendas. Otras fibras tales como las de yute y
camo son empleadas con fines industriales y
se las ve en cordajes y arpillera; 3) la fibra mine-
ral es la de asbesto, es la nica natural y rara
vez son empleadas en la fabricacin de prendas
u objetos caseros y difcilmente se las encuentra
entre la evidencia secuestrada en el lugar de un
hecho y 4) la fibra artificial es la confeccionada
por el hombre y ocupan un lugar preferencial en
la fabricacin textil. Como ejemplo de este tipo
de fibras, se mencionan las de rayn, acetato,
nylon, acrlico, polister, etc.. De este tipo de
fibras se puede decir que existe un importante
nmero, se trata de fibras de composicin
qumica particular que fueron fabricadas con una
forma y un tamao particular y contienen una
cierta cantidad de diversos aditivos.
Cabe preguntarse, por qu reviste importancia
la presencia de fibras en el lugar de un hecho?,
precisamente por el ya conocido "principio de
intercambio". Hay transferencia de indicios mate-
el descubrimiento de tcnicas para la
determinacin de variables caracteres de la
sangre, entre los que se encuentra el conocido
"grupo ABO". Los anlisis de la sangre podan ser
efectuados slo sobre rastros de sustancia
hematolgica -sangre- cuantitativamente
relevantes que no hubieran sufrido importantes
procesos de degradacin o en muestras frescas.
Hasta los aos 80, esos mtodos haban
constituido el nico sistema posible de
identificacin personal a travs del estudio de las
caractersticas biolgicas, hasta que se descubri
que en el patrimonio gentico -el ADN- existen
regiones que difieren de un individuo a otro, lo que
revolucion el mundo de la investigacin cientfica
con fines identificatorios.
Las primeras experiencias de identificacin a
travs de la bsqueda de los polimorfismos de
ADN necesitaron de la disponibilidad de grandes
cantidades de material biolgico; por ende, no
pudieron ser efectuadas en los pequeos rastros
microscpicos que se encuentran a menudo en
toda escena de delito. Con el avance de la tecnolo
loga, en el lapso de veinte aos las tcnicas de
anlisis han evolucionado mucho. Actualmente, es
suficiente con analizar un cabello con el bulbo
intacto, una mancha de sangre de dimensiones
inferiores a un milmetro cuadrado, rastros de
saliva depositados en el borde de un vaso o de
una taza o clulas epiteliales de descamacin
depositadas en un cabello, en el cuello de una
camisa o en la empuadura de un arma para
identificar el perfil gentico de un individuo que
permite distinguirlo del resto de la poblacin
mundial, prescindiendo de la existencia de un
gemelo idntico. Los gemelos monocigotas
poseen el mismo perfil gentico, pero se
diferencian a travs de las impresiones digitales.
El examen de ADN es empleado a menudo en
el curso de investigaciones orientadas a la recons-
truccin de las modalidades de un hecho delictivo.
80
Nada debe descuidar el investigador, ello
atae tambin lo relativo a la presencia y
ubicacin de cpsulas de medicamentos vacas y
ante la posibilidad de un envenenamiento o
intoxicacin por alcohol, monxido de carbono,
drogas u otros txicos, en estos casos, es de
elemental trascendencia, examinar los vasos,
tazas, botellas u otros recipientes, as como
tambin los envases de medicamentos u otras
sustancias que se encuentren en los baos,
botiquines de primeros auxilios y otros lugares
(roperos, cajones, etc..), corroborar que la llave
de gas se encuentre cerrada, verificar tambin
las estufas (por la intoxicacin por monxido de
carbono) y no estara de ms, convocar a un
idneo en odorologa.
LA ODOROLOGA
Segn la definicin del diccionario Cervantes
de la lengua espaola, olor, es una sensacin o
impresin que en el olfato producen los efluvios o
emanaciones de los cuerpos. Y que los cuerpos
emiten olores, no es novedad, lo que si es
novedoso es el uso de los olores para identificar
personas.
Las personas tenemos un olor que nos
caracteriza aunque no se perciba por el resto de
las personas. Todos tenemos una huella olo-
rosa, y si, esa huella fuera especfica de cada
persona -tal como las huellas digitales-, podra
ser identificatoria. Tal es el postulado de la
odorologa forense que, plantea el uso de esta
huella olorosa como mtodo de identificacin de
personas vinculadas con hechos delictivos. Esta
hiptesis esta respaldada por diversos estudios
cientficos que han permitido determinar los
componentes del olor de las personas y que
cada persona emana un olor propio que viene
determinado por la composicin cualicuantitativa
de estos componentes.
Esa composicin es nica, especfica e irre-
petible. Lo cierto es que el olor de una persona
se compone de diversos productos de
fermentacin de la piel (por accin de la flora
bacteriana normalmente presente sobre ella)
como cidos grasos voltiles, aminocidos y
otras sustancias de excrecin y secrecin que se
materiales resultante del contacto entre personas
y objetos. Cuando dos objetos cualesquiera en-
tran en contacto, siempre hay una transferencia
de material de uno hacia otro. As, y dada la
facilidad con que las fibras se pueden desprender,
levantarse y adherirse, en muchos casos, las
fibras aparecen como una rica evidencia a tener
en cuenta por los investigadores.
Estando toda la gente asociada con elementos
que contienen materiales fibrosos, ya sea en sus
hogares, lugares de trabajo, automviles y en su
cuerpo, la transferencia mencionada se pone en
juego en diversas actividades delictuales,
especialmente en los casos en que exista
violencia y cuando resulte necesario e importante
demostrar que el contacto entre vctima y vic-
timario ha existido, esta evidencia es invalorable.
LA ODONTOLOGA
En caso de haberse encontrado en el cuerpo de
la vctima alguna mordedura, el odontlogo
forense ser convocado y examinar a la vctima
o en su caso, el cadver para la identificacin de
las mordidas, tambin se expedir en el caso de
haberse observado mordidas en otros elementos
hallados en la escena del crimen (manzana,
chocolate, etc...), que hayan sido secuestrados
del lugar inspeccionado o cerca del cuerpo de la
vctima o en las zonas adyacentes y que
constarn en el acta de inspeccin ocular y por
supuesto debi haber sido fotografiado.
Como se viene desarrollando este apunte,
corresponde sealar que intervienen en toda
escena del delito una serie de especialistas bien
definidos pero todos colaboradores de la pesquisa
para resolver la incgnita o aportar a la
investigacin detalles indispensables para que
alcance su fin y se cumpla de esa manera con la
realizacin del valor "justicia".
En caso de que la vctima haya sufrido aparte
de la agresin sexual algn tipo de mordedura, de
la misma se tratar de obtener restos de saliva
para una posible pericia de ADN y as obtener el
patrn gentico del atacante, luego, dependiendo
del tipo de mordedura, se tratar de obtener el
molde de la boca del sujeto.
81
El procedimiento que plantean los forenses
cubanos es relativamente sencillo: se capta la
huella olorosa observando reglas de higiene y
esterilidad similares a la toma de muestras para
anlisis microbiolgicos, y se determina qu
objetos o lugares tuvieron mayor contacto con el
autor del hecho. Si se cuenta con sospechosos,
se les toma sus impresiones olorosas (su olor),
para proceder posteriormente a la comparacin
de estos olores en una cmara de comparacin
climatizada, alejada de toda fuente de campos
magnticos, ruidos y utilizando perros espe-
cialmente entrenados para comparar e identificar
olores humanos en conserva.
Estos perros se entrenan durante al menos 16
semanas en la diferenciacin e identificacin de
olores en conserva (del lugar del suceso y de los
sospechosos) y a travs de su poderoso rgano
olfatorio, se logra la identificacin de la persona
que particip en el lugar donde se cometi el
delito.
Adems, es importante tener en cuenta que el
olor seala circunstancias tan importantes como
la presencia y el contacto, pero no necesaria-
mente indica la responsabilidad o participacin
en el hecho delictivo investigado.
En conclusin, el peritaje de la huella olorosa
puede ser un medio ms, complementario o
sustituto de otros cuando las circunstancias no
permiten aplicar tcnicas ms tradicionales y
debe ser tomado en consideracin de la misma
forman por la propia actividad metablica del
individuo. A esto se suman otros olores
provenientes de la alimentacin, cosmticos
utilizados, medicamentos y del entorno donde la
persona habita.
Los partidarios de la odorologa sostienen que
esta mezcla de sustancias forma un complejo que
es nico de cada persona e irrepetible que, por
tanto, tiene carcter individualizante e identifica a
la persona.
Se incluyen dentro del rea de incumbencia de
esta disciplina tanto el estudio del mecanismo de
formacin de la huella olorosa como de los
medios y mtodos empleados para su captacin,
conservacin y posterior comparacin con las
impresiones olorosas de los individuos rela-
cionados con el caso bajo investigacin.
Actualmente, a nivel mundial, hay en marcha
intentos de construir una nariz electrnica que
pueda captar las huellas y compararlas contra pa-
trones incorporados en el mismo equipo. Sin em-
bargo, el medio ms eficaz de captacin-iden-
tificacin, sigue siendo el uso de perros
adiestrados. Todos los equipos automticos
desarrollados hasta el momento, incluyendo la
nariz electrnica, no suplen ni remotamente las
posibilidades del rgano olfatorio canino, ya que
su capacidad olfatoria es tan alta que le permite
trabajar, incluso, con una sola molcula olorosa.
Cuba es uno de los pases donde ms
avanzado esta el desarrollo de la odorologa
forense. Los criminalistas cubanos han com-
probado que el olor en las diferentes partes del
cuerpo de un individuo es el mismo y que incluso
perdura despus de su muerte. Esto permite iden-
tificar a un individuo por la impresin olorosa de
una parte de su cuerpo, aunque la huella olorosa
haya sido dejada por otra parte de ese mismo
cuerpo, por ejemplo, sus manos.
TEMAS
82
formticos ha facilitado el acceso a diversos
archivos del mundo.
Se basa en el estudio de los dibujos de las
crestas papilares de friccin que presenta la piel
de los dedos de las manos, de las palmas de las
manos y de las plantas de los pies.
REGLAS "ELEMENTALES DE LA
INVESTIGACIN CRIMINAL:
Se ha de tener en cuenta que en toda inves-
tigacin criminal, a travs de los mtodos cien-
tficos, se deben seguir algunas reglas
elementales, tales como:
a) La minuciosidad: de ella se desprende que
en la investigacin criminal no se debe
subestimar nada de lo que se encuentre en la
escena del delito, por ms insignificante que
parezca de entrada, por que puede ser, a
posteriori, la clave decisiva en el proceso
investigativo; tampoco se debe dejar nada sin
observar ni considerar de la escena del delito y
sus adyacencias, porque de todo ello pueden
extraerse conclusiones de tal entidad para
determinar si se esta en presencia de un hecho
real o simulado.
b) La imparcialidad: ello quiere decir que los
peritos no deben rechazar nada por si o por
medio de sus auxiliares tcnicos por el simple
hecho de que se oponga a las principales hip-
manera que se reciben y evalan todos los
peritajes presuntamente probatorios que se
aportan a un proceso. [4]
ESTUDIO DE RASTROS DE PIE CALZADO
-PISADAS-
Se trata de una disciplina tcnica, es parte de la
criminalstica que tiene por objeto el estudio de las
figuras geomtricas, de las leyendas e imgenes
obrantes en las suelas de los calzados zapatos,
zapatillas, alpargatas, suecos, botas, borcegues,
etc.- con el fin de determinar en forma fehaciente,
categrica e indubitable correspondencia.
Las modificaciones o alteraciones que sufra una
suela por el uso cotidiano, como ser: desgastes,
cortes, hendiduras, quiebres, elementos adheridos
permanente o transitoriamente, son de extremo
valor ya que le dan al investigador la posibilidad
de individualizar a un calzado diferencindolo de
los dems.
LA PRUEBA DACTILOSCPICA
Cada ser humano presenta un conjunto de
caractersticas de diversa ndole que le son
propias y exclusivas tanto que permiten su
diferenciacin de los dems semejantes. As, una
vez registradas esas caractersticas sirven de
base para su identificacin, es decir, para
establecer o hacer patente la identidad.
Dentro de la diversidad de mtodos destinados
a la identificacin de personas, el nico que se
utiliza en forma masiva es el dermopapiloscpico
o papiloscopa o dactiloscopa.
Las huellas dactilares o decadactilares tienen
una larga historia como instrumento de
identificacin con fines tanto civiles como en la
investigacin penal.
La identificacin por medio de las huellas dac-
tilares ha permitido el reconocimiento de indi-
viduos por parte de las fuerzas policiales y auto-
ridades civiles. La facilidad para tomar, transmitir,
codificar y archivar dactilogramas en sistemas in-
[4] Hernndez de la Torre, Rafael; La odorologa Forense en
Cuba; Universidad de La Habana; La Habana; p. 76; Cuba;
ao 2002.
83
EL SOSPECHOSO
Para el caso de que el agresor sospechado del
ataque sexual haya sido identificado inme-
diatamente, se ordenar la realizacin del per-
tinente reconocimiento mdico-legal para ob-
servar lesiones de lucha; se deber tambin
proceder al secuestro de sus ropas para la
obtencin fibras, pelos, restos de piel, fluidos,
vellos pubiano, etc., para realizar las pericias de
rigor correspondientes y luego hacer el confronte
con los datos genticos de la vctima o la
relacin de correspondencia con los elementos
de prueba hallados en el cuerpo de la vctima
como as tambin de la escena del delito. Ello es
as, debido al principio de intercambio que
siempre existe entre vctima y victimario. El
principio bsico para examinar las huellas y
evidencias es bastante simple. Siempre que una
persona abandona un lugar, se lleva algo
consigo y a la vez deja algo suyo en el sitio o
sobre el cuerpo de la vctima. Todos stos ha-
llazgos debern constar en un acta realizada al e
fecto, la que debe guardar los requisitos formales
correspondientes.
En cuanto al levantamiento de rastros y huellas
del cuerpo y ropas del sospechoso, dicho pro-
cedimiento debe ser llevado a cabo por los
peritos correspondientes, respetndose las
formalidades de la ley y de esa forma evitar el
planteo de nulidades; hay que tener en cuenta,
que en muchos casos, en la nica pericia que se
realice se puede agotar toda la muestra, por ello,
la recoleccin, custodia y anlisis debe guardar
fidelidad a la ley.
"Se debe buscar la verdad con el
consabido respeto a la dignidad
humana y a las garantas
constitucionales".
tesis que al inicio se formularon respecto del
hecho investigado; ello debe ser as ya que
alguna lnea de investigacin puede ser falsa. As
las cosas, conforme se viene apuntando, se debe
recolectar todo cuanto oportunamente estuvo al
alcance de los peritos ya que luego de pasado
cierto tiempo difcilmente se podr contar con los
elementos que le sealen la verdadera senda
investigativa.
Hay que tener en cuenta siempre las palabras
del maestro Edmond Locard en cuanto se
refiere a que en la investigacin criminal, el tiempo
que pasa, es la verdad de huye, por ello, en la
medida de las posibilidades, deber hacerse todo
en un mismo da.
Todas las medidas que tome el investigador
como as tambin los auxiliares tcnicos a travs
del registro, documentacin fotogrfica y
planimetra del estado originario de la escena del
delito y sus adyacencias con todo su contenido y
de la posicin, ubicacin y caractersticas de los
testigos mudos existentes en el lugar y revelados
por los distintos especialistas, van a permitir
suministrar la evidencia del hecho criminoso, lo
que se va a denominar "el retrato del lugar del
hecho" que llevado a cabo en legal forma,
quedar inmvil para siempre.
Dada la gran variedad de actuaciones debido a
los diferentes delitos que se investigan, los
diversos procedimientos llevados a cabo en cada
jurisdiccin, la buena y oportuna intervencin de
los preventores, los equipamientos de la polica
cientfica, el tipo de lugar del suceso (cerrado o
abierto) y dems factores que de una u otra
manera intervienen o influyen sobre la escena del
delito (por ejemplo, factores climticos en un lugar
abierto), no es posible estatuir un procedimiento
rutinario aplicable a todos los casos, pero
mnimamente deben cumplimentarse los antes
sealados.
84
legal. Hay casos en que el sospechoso no va a
ser objeto sino sujeto de prueba requirindose un
aporte del individuo que podra negarse a prestar
(por ejemplo: peritacin psiquitrica y
psicolgica).
A los efectos legales correspondientes, de
todas las pericias que se realicen deber exten-
derse notificacin a la defensa del imputado a
efectos de evitar futuros planteos de nulidad y
dar a dicha parte la posibilidad de nombrar peri-
tos de parte y sobre todo, controlar dicha prueba.
EL MTODO CIENTFICO
Cabe agregar que, realizadas en general las
peritaciones, siguiendo el mtodo cientfico (que
consta de observar, medir e interpretar); a travs
de este procedimiento se formulan teoras, leyes
y principios para arribar al conocimiento de la
verdad real de lo ocurrido. El investigador
forense para realizar su trabajo emplea el
mtodo cientfico y de esa manera lo va a poder
demostrar ante cualquier Tribunal y por el simple
hecho de haber empleado un procedimiento por
el cual nadie racionalmente puede dudar.
Hay que tener en cuenta que el crimen
perfecto no existe, de ello se puede aseverar que
el delito perfecto existe en la medida en que
subsista la imperfeccin de los mtodos de
investigacin criminal.
Es muy importante a los efectos de no frustrar
la investigacin, mantener la cadena de custodia
de los rastros e indicios recolectados del lugar
del hecho, del cuerpo de la vctima y del
victimario y del lugar del descubrimiento del
cuerpo o de hallazgo del cadver. Este
procedimiento de custodia permite demostrar la
forma en la que la evidencia fue recolectada,
analizada y preservada antes de ser ingresada al
expediente como prueba y luego valorada a los
efectos del dictado de una sentencia.
Deber tenerse presente a los efectos
periciales como as tambin respecto de la
admisibilidad como prueba por parte de los
Tribunales de Justicia, la forma en que se
procedi a la recoleccin de las muestras y su
envo al laboratorio, respetndose la cadena de
La ley procesal es clara y contundente. "El Juez
designar de oficio a un perito, salvo que
considere indispensable que sean ms (...).
Notificar esta resolucin al ministerio fiscal, a la
parte querellante y a los defensores antes de que
se inicien las operaciones periciales, bajo pena de
nulidad, a menos que haya suma urgencia o que
la indagacin sea extremadamente simple (...)".[5]
Esta norma, tiende a garantizar dos cuestiones
primordiales:
1) La primera de ellas, brindar la posibilidad a la
parte interesada de proponer un perito de parte a
su costa [6], lo que hace a la legalidad y al control
del acto que aquella puede procurar obtener a
travs de la intervencin de otro profesional de su
plena confianza, facultad inherente a su derecho
constitucional de defensa en juicio y al debido
proceso legal.
2) La segunda, muy importante, la facultad del
defensor de aconsejar a su asistido respecto de la
conveniencia o no de prestar su consentimiento
para ser sometido a medidas de pruebas.
Porque "no es posible aprovechar las pruebas
obtenidas con desconocimiento de garantas
constitucionales, an cuando presten utilidad para
la investigacin, pues ello compromete la
administracin de justicia al pretender constituirla
en beneficiaria del hecho ilcito" [7]
Por ende, la omisin de dar cumplimiento a lo
previsto por el citado artculo 258 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin tanto antes de la
realizacin del estudio pericial como una vez
efectuado ha provocado el cercenamiento del
derecho del acusado a proponer peritos para
controlar la prueba de cargo. Pero fundamen-
talmente se vulnera el derecho a no autoin-
criminarse, al no haber recibido el sospechoso el
consejo de su letrado de confianza para la
realizacin de un acto que requerir su
participacin activa, afectndose as su derecho
de defensa y, en consecuencia, el debido proceso
[1] Artculo 258 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
[2] Artculo 259 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
[3] Ver fallos 46:36, 303:1938, 306:1752, 308:733.
85
cho criminal, pues si se acta de esta manera,
en pocos casos se lograr arribar a la verdad real
de lo ocurrido...".
custodia, ello para evitar que la
muestra sea manipulada en
forma incorrecta, alterada o
cambiada.
La pericia, debe ser realizada
con rigor cientfico (siguiendo el
mtodo cientfico) y su diligencia se efectuar con
apego a las reglas de un correcto accionar y en un
marco de estricta rigurosidad y cuidado, de lo
contrario, acarrea su nulidad y por ende, su
exclusin como prueba.
En los procesos penales se aportan pruebas
testimoniales, documentales, periciales e
informativas entre otras tantas para ilustrar al
Tribunal de juicio y ste, a su vez, puede formarse
una idea lo ms exacta posible de la real
ocurrencia de los hechos que juzga.
De todo el procedimiento llevado a cabo por los
peritos y dems personal que haya intervenido en
el hecho pesquisado se podr acompaar la
correspondiente filmacin. El video casette a
travs de la filmacin, aproximar, en torno a la
constatacin de los hechos, al ideal de la verdad
objetiva y alejar toda carga emotiva que
necesariamente existe en todo testimonio. La
imagen grabada es elocuente por s sola y se
convierte en un medio de prueba de pleno valor
sin afectar derechos de las partes, ya que opera
como un testigo silencioso, al igual que lo hace
una fotografa.
De todo lo apuntado, se deduce que al finalizar
una investigacin, la criminalstica dar la
respuesta a los interrogantes qu pas?,
cundo sucedi el hecho?, cmo sucedi?,
dnde sucedi? y quin o quines han partici-
pado en el mismo?
Como corolario de este trabajo, cabe mencionar
que en todo proceso de investigacin, siguindose
en su desarrollo el "mtodo cientfico", se va a
arribar a la conclusin de que no existe el crimen
perfecto, sino imperfecciones en la investigacin.
Si hay que recordar "...hay que investigar para
detener al autor y llevarlo ante las autoridades
judiciales para luego enfrentar el juicio en su
contra, no detenerlo para luego investigar que
pas, que hizo o que participacin tuvo en el he-
El perito debe SIEMPRE....
PRESERVAR la escena;
OBSERVAR todo el lugar y sus
dependencias; REGISTAR todo a
travs de fotografas y
filmaciones; CLASIFICAR LOS
INDICIOS EN: A) BIOLGICOS y
B) NO BIOLGICOS y proceder a
la correcta RECOLECCIN Y
ENVO AL LABORATORIO que
corresponda CONSERVANDO
SIEMPRE LA CADENA DE
CUSTODIA, tal como ya se ha
expuesto.
De hecho, casi todo lo que se encuentra en la
escena de un crimen puede ser sometido a
prueba y utilizado como evidencia para probar o
refutar la presencia de un sospechoso en el lugar
del suceso criminal.
Da a da, muchas personas mueren en cir-
cunstancias que ameritan una investigacin en
relacin con la causa de la muerte. Por tal
motivo, para arribar a la conclusin de que se
trat de una muerte violenta (homicidio, suicidio o
accidente) o si por el contrario, fue una muerte
natural, debern seguirse los procedimientos
antes sealados.
Regla de oro en la investigacin:
No se debe tocar, cambiar o alterar cosa
alguna hasta que est debidamente identificada,
medida y fotografiada. Recordar que cuando algo
ha sido removido, no podr ser vuelto a su
posicin original.
86
Se debe tener en cuenta lo sostenido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
sentido de que "la prueba de los delitos contra la
honestidad...resulta de difcil recoleccin, no slo
por los desarreglos psicolgicos que provocan en
la vctima sino tambin por el transcurso del
tiempo hasta que llega la noticia criminis al
tribunal, lo cual no significa que resulten de
imposible investigacin, ni que pueda
fragmentarse la prueba, quitndole sustento a lo
que en conjunto lo tiene" [1]
[1] C.S.J.N.:"Vera Rojas, Rolando", rta. el 15/07/97, en La
Ley 05/55/97, p.5.
LA PRUEBA
Ahora nos preguntamos, qu es la prueba?, es
aquel instrumento que permite "probar o acreditar"
la existencia o inexistencia de un hecho delictivo,
la cual nos llevar a esclarecer, ampliar, deducir,
percibir, persuadir, representar y ratificar las in-
vestigaciones en base a la experiencia natural,
adquirida o prestada.
Las actuaciones debern giran alrededor de los
hechos incriminativos o inculpativos. De quien o
quienes inicien la investigacin tendrn que utilizar
el hecho delictual y sus conocimientos tcnicos,
cientficos, artsticos y naturales para encontrar,
determinar, demostrar y persuadir el denominado
hecho probatorio. "Por tanto, toda decisin funda-
da en una prueba acta por va de conclusin:
dado tal hecho, se llega a la conclusin de la
existencia de tal otro"
Los sentidos visuales, auditivos, tctiles,
olfativos y gustativos juegan un rol preponderante
para justificar y fundamentar los argumentos
detallados y expuestos ante la autoridad com-
petente. Un caso sera la diligencia de levan-
tamiento de cadver, en donde se utilizan algunos
sentidos como: el olfato en relacin a putre-
faccin, la vista en cuanto a la rigidez cadavrica,
el tacto en relacin al enfriamiento etc.
La modernidad nos lleva a considerar a las
fotos, cintas cinematogrficas, radiografas,
microformas tanto en la modalidad de microfilm
como en la modalidad de soportes informticos,
reproducciones de audio o video, la telemtica en
general etc. como pruebas las cuales son posibles
actuar en un proceso.
Todas las tcnicas de investigacin llevadas a
cabo resguardando la cadena de custodia y sin
menoscabar garantas procesales nos llevan a la
conclusin que el crimen perfecto no existe,
existen imperfecciones en las investigaciones y
esas imperfecciones acarrean nulidades o hacen
nulas determinadas peritaciones.
La criminalstica ha sido definida como aquella
profesin y disciplina cientfica dirigida al reco-
nocimiento, individualizacin y evaluacin de la
evidencia fsica, mediante la aplicacin de las
ciencias naturales y los mtodos cientficos, en
cuestiones legales.
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Watson Consultores
Abogado y Psicopedagogo. Diplomado en Seguridad Nacional,
Diplomado en Seguridad Pblica. Presidente de la Academia
Mexicana de Psicopedagoga Jurdica. Exdirector de Centros
Preventivos (Prisiones) en el Estado de Michoacn, Mxico.
Exdirector de Investigacin del Instituto de Ingeniera Poltica,
Puebla, Mxico. Miembro de la Sociedad Mexicana de Criminologa
Captulo Nuevo Len.
La genealoga del delincuente es diversa y compleja de
analizar, no es un fenmeno que surge aisladamente, sino
que en ste convergen una serie de factores que pueden
llevar a desencadenar conductas antisociales. (Salgado,
2009). Tales factores, son las races que sustentan el rbol
genealgico del delincuente, las cuales son: la gentica, el
trastorno mental, el libre albedro, la familia, la escuela,
la sociedad y los acontecimientos fortuitos; estos
pueden presentarse de manera particular o en comunin
entre s, sin embargo, se debe analizar rigurosamente cada
una de estas races, que por s solas no son generadoras de
conductas delictivas.
LAS SIETE RA LAS SIETE RA LAS SIETE RA LAS SIETE RA CES DE LA CES DE LA CES DE LA CES DE LA
GENEALOG GENEALOG GENEALOG GENEALOG A DEL DELINCUENTE A DEL DELINCUENTE A DEL DELINCUENTE A DEL DELINCUENTE
87
Por el Lic. Agustn Salgado Garca
cia, han mostrado influencia gentica, mientras
que en nios adoptados que padecan de
trastornos de conducta agresiva se encontr que
las madres biolgicas contaban con niveles
elevados de psicopatologa. Respecto a los es-
tudios en gemelos se sabe que el compor-
tamiento agresivo antisocial es ms transferible
genticamente, que el comportamiento social no
agresivo.
Empecemos por sealar que todas las
conductas consideradas como delito, son la
categorizacin de las conductas nocivas,
determinadas as por el rgano legislador del
poder poltico. Generalmente se tiene la idea de
que slo son delincuentes aqullos que matan o
roban, empero los cdigos penales establecen
una serie de conductas consideradas delitos, que
en su mayora se desconocen por parte de la
sociedad. (Salgado, 2003). stas conductas
tienen su origen, en una o en ms de las siete
races de la genealoga del delincuente, lo que es
posible conocer mediante el estudio
individualizado del sujeto activo del delito, para su
consecuente prevencin en la reincidencia,
aportando adems, datos importantes para la
prevencin primaria.
La genealoga aqu planteada, permite encontrar
el punto genealgico del delincuente, -
entendido este como el momento en que el
individuo comete una conducta delictiva, con la
inclusin de factores atenuantes, en un contexto
particular del evento-; lo cual es posible concretar
mediante la anamnesis criminolgica (el anlisis
biogrfico del delincuente), como resultado de la
aportacin realizada por las diversas ciencias
auxiliares de la criminologa, lo que permitir la
aplicacin del tratamiento monista de
resocializacin (individualizado).
Es imperioso conocer cada una de las races de
la genealoga, haciendo nfasis en que la
gentica, el trastorno mental y el libre albedro son
de naturaleza intrnseca al sujeto; siendo
extrnsecas la familia, la escuela, la sociedad y los
acontecimientos fortuitos, -estos cuatro ltimos se
refieren a entornos de interaccin y convivencia
del sujeto-.
GENTICA
Es menester conocer primeramente que la
gentica de la conducta es la disciplina cientfica
que estudia los diferentes factores genticos y del
entono que subyacen a las diferencias indivi-
duales en la conducta y la cognicin. (Bartrs,
2008, p. 14). As se tiene que en estudios
realizados en gemelos sobre actos de delincuen-
Los riesgos procedentes del medio ambiente
son probablemente mayores con respecto a la
delincuencia juvenil que se instaura en los aos
de la adolescencia y que no persisten en la edad
adulta. (Plomin, 2009, p. 249). Se sabe que los
efectos son mayores con relacin al
comportamiento antisocial de aparicin
temprana, que se acompaa de hiperactividad, y
que refleja una tendencia importante de persistir
en la edad adulta, como un trastorno de
personalidad antisocial.
88
LAS SIETE RA LAS SIETE RA LAS SIETE RA LAS SIETE RA CES CES CES CES
DE LA GENEALOG DE LA GENEALOG DE LA GENEALOG DE LA GENEALOG A A A A
DEL DELINCUENTE DEL DELINCUENTE DEL DELINCUENTE DEL DELINCUENTE
TRASTORNO MENTAL
En la genealoga del delincuente, uno de los
factores determinantes es el mal funcionamiento y
la estructura defectuosa de una parte del cerebro,
que se encuentra situada por encima de los ojos y
detrs de la frente llamada crtex prefrontal, es
una parte del cerebro que interviene en el com-
portamiento y acta en la toma de decisiones
complejas, adems de que es la zona del cerebro
que inhibe la agresin. (Raine, 2003). Si sta
rea del cerebro no funciona con normalidad, o si
existen impedimentos estructurales que afecten a
esa parte del cerebro, puede predisponer a
algunas personas haca la violencia y la conducta
delictiva.
Los expertos coinciden en afirmar que un
historial de lesiones intracraneales, aumenta la
probabilidad de que el sujeto se convierta en un
delincuente violento, porque hay acciones
cognitivas complejas que son las que determinan
si actuamos o no ante las agresiones, as que al
estar daada la corteza prefrontal por lesiones en
algunos individuos, puede predisponerlos a la
violencia. (Salgado, 2006, p. 28).
LIBRE ALBEDRO
Ante la diversidad de circunstancias que se
presentan en la vida, el sujeto tiene la libertad de
decidir en ejercicio de su propia voluntad, en
hacer o dejar de hacer determinada accin que
pudiera ser constitutiva de delito. Esa fuerza
motriz interior, cada una de cuyas
manifestaciones individuales es provocada por un
motivo, percibido interiormente por la conciencia,
es lo que designamos con el nombre de voluntad.
(Schopenhauer, 2007, p. 52). Aquel sujeto que de
desarrolla habitualmente la libertad de decidir,
tiene clara conciencia de s con relacin al
mundo en el que se sita, lo que le permite
conocerse a s mismo y saber de sus limitantes,
conforme a sus convicciones axiomticas.
(Salgado, 2010b). Empero, es innegable que
existen circunstancias que escapan del control
del sujeto, como es el caso de los
acontecimientos fortuitos, que se abordarn ms
adelante.
FAMILIA
Este factor como raz de la genealoga del
delincuente, debe ser entendido como el cmulo
de contingencias que ocurren al interior de la
familia y que se magnifican con la disfuncin de
sta, originando un nmero importante de
individuos con predisposicin importante hacia la
delincuencia, tales fenmenos se traducen en
patrones conductuales, que trascienden de
padres (o de quien los supla) a hijos; sea por
imitacin o por la falta de preceptos conductuales
que funcionen como un sistema de refreno.
Todas esas contingencias son antecedentes de
los ascendientes, que directamente bajan desde
los padres hasta las mentes en desarrollo de sus
nios y adolescentes; es importante sealar que
los padres algunas veces provocan este
fenmeno de manera inconsciente, pero muchas
otras ocasiones se debe al maltrato infantil, al
que son sometidos los individuos por quienes
deberan protegerles.
89
vencia armnica y pacfica.
SOCIEDAD
Cuando la violencia que se vive en la sociedad,
es observada en los medios de comunicacin,
sta no produce por si misma ms violencia, slo
causa un efecto detonante en personas que ya
son violentas; pero la inmersin en ambientes
saturados de violencia crea habitualidad
conductual de sincronizacin, es decir, el
sujeto no mide los alcances consecuentes de
sus acciones, acta por imitacin, tomando un
modelo de vida violento.
ESCUELA
La escuela es uno de los tpicos de mayor
estada del individuo durante su desarrollo, (al
menos as debera ser). Los centros educativos
no han sido la excepcin en la debacle social en
la que se encuentra inmerso el sujeto, ante la
falta de valores y la errnea interpretacin
prctica de stos.
La experiencia personal ha permitido conocer
casos de primera mano, en los que el motor
principal de la violencia son los educadores,
argumentando que los nios no entienden y que
es la nica forma de educarlos, tal pareciera que
fueron adoctrinados con la pedagoga de la
conquista, en la que los educadores venidos
del viejo continente, educaban a los nativos bajo
el lema: las letras con sangre entran.
Resultados parciales de una investigacin de
campo, realizada conjuntamente con estudiantes
de la licenciatura en Psicologa Educativa del
Instituto Michoacano de Ciencias de la
Educacin Jos Mara Morelos, en diversas
escuelas de nivel primaria de la cabecera de un
municipio de la tierra caliente en la depresin del
ro Balsas del estado de Michoacn, (lugar que
se ha caracterizado durante dcadas por sus
altos niveles de violencia), da cuenta de que los
educadores siguen en la misma tnica regional; a
pesar de haber cursado estudios superiores en
otros lugares, esto no les hizo modificar su
paradigma de violencia, siendo los protagonistas
de hechos violentos contra los alumnos o
manteniendo una irresponsable omisin y pa-
sividad ante este fenmeno. Sin embargo, la
globalizacin en los medios de comunicacin,
hacen evidente que la violencia escolar, es cada
vez ms generalizada, ya no es propia de
determinadas regiones.
Actualmente la escuela como aparto ideo-
lgico del Estado est en decadencia, slo se ha
limitado a transmitir conocimiento cientfico; pero
irresponsablemente, no ha sabido (o no ha
querido) ocuparse del individuo en su educacin
emocional, con apego y respeto a la cultura de la
legalidad, cimentada en valores para una convi-
90
La sociedad en su generalidad se ha comportado
de manera egosta e irresponsable, sus
miembros se creen ajenos a las circunstancias
que ocurren a otras personas, hasta que se ven
involucradas como agentes pasivos del delito es
cuando reaccionan y comprenden, que deben
actuar de manera complementaria con las
autoridades, aun as la sociedad carece de
valores como lo solidaridad y el respeto, lo cual
es consecuencia inmediata del fracaso de los
aparatos ideolgicos representados por la familia
y la escuela. Los sujetos conviven en la sociedad
sin refreno conductual, atrayndoles
vigorosamente la realizacin de actos delictivos,
encontrndose como detonantes importantes de
estos, la falta de oportunidades laborables y
escolares, adems de la extrema pobreza.
81
ACONTECIMIENTO FORTUITO
A pesar de que el sujeto tiene la posibilidad de
ejercer su libre albedro, decidiendo acerca de
sus acciones u omisiones, existen eventos en los
que el agente activo del delito, no tiene el control
de los sucesos, ni en su origen, ni en su
desarrollo; sin embargo, el causante del delito es
el elemento esencial de dichos eventos,
situndose en un espacio tpico-temporal en el
que la volicin y la nolicin tienen un efecto de
neutralidad, sin poder ejercer el libre albedro. El
ser humano no es capaz de resistirse a la fuerza
universal de la causalidad, as tenemos que la
conducta del ser-antisocial obedece a una
gama de factores de los que no es posible
escapar. (Salgado, 2010a, p. 43). Esta raz
genealgica del delincuente es de ingente valor,
por la posibilidad de que el sujeto en otras
circunstancias jams cometera la conducta
delictiva de manera dolosa.
EPLOGO
Las siete races de la genealoga del de-
lincuente otorgan la posibilidad de conocer las
bases crimingenas, que dan origen a una
conducta delictiva concreta, a fin de prevenir este
tipo de conducta nociva (en un caso particular
pero adems de manera general) lo cual
permitir disear estrategias preventivas de
poltica criminolgica mediante la ortoconducta,
que aporte los elementos para prevenir la
reincidencia delictiva (una vez que el sujeto haya
delinquido), buscando la reorientacin conductual
a efecto de lograr una efectiva resocializacin,
as como el diseo de estrategias enfocadas
hacia la niez y la adolescencia para alcanzar la
prevencin primaria, mediante la aplicacin
complementaria de la psicagoga criminolgica.
La genealoga del delincuente es una
herramienta de gran vala, para la aplicacin
individualizada de la pena y las correspondientes
medidas de seguridad.
La genealoga del delincuente fue presentada
por primera vez de manera pblica, en junio de
2009, mediante una ponencia en el Primer Ciclo
de Conferencias Presenciales del nodo de la ciu-
dad de Uruapan, perteneciente a la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
La genealoga del delincuente, forma parte de la
gnesis de una propuesta, en la creacin de un
paradigma criminolgico, basado en la
perspectiva desde la eclctica de la complejidad,
que pretende revolucionar la forma de enfrentar
el fenmeno criminal.
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Schopenhauer, Arturo. (2007). La libertad. Mxico:
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TEMAS
92
Es autor de ms de un centenar de artculos profesionales relacionados con el mundo de las
armas, balstica, tiro policial, legislacin y de opinin. Colabora con varias publicaciones
impresas de tirada nacional e internacional, as como con medios digitales y on line. Es autor de
dos libros: Una mirada desde la Verja: Polica en la Roca (1830-2011) y Con vocacin de
servicio: armas cortas reglamentarias.
T
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C
A
S

P
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L
I
C
I
A
L
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S
Ex miembro de las Fuerzas Armadas de
Espaa, Arma de Infantera. Ejerci
diversas funciones y competencias en la
rama de la seguridad privada: auxiliar de
investigador privado, vigilante de
seguridad y escolta privado. En 1999
ingresa en el Cuerpo de Polica Local de
La Lnea de la Concepcin. Entre los
aos 2001 y 2003 ejerci el mando de la
Unidad Especial de Polica Local
(U.E.P.L.), posteriormente denominado
Grupo Especial de Seguridad Ciudadana
(G.E.S.C.), Instructor de Tiro y ejerce
como docente colaborador de la
Universidad de Las Palmas de Gran
Canarias, en cursos de extensin
universitaria para profesionales de la
seguridad.
ADNDE DIRIGIR NUESTROS DISPAROS?
No siempre podremos alcanzar la zona deseada!
Por Ernesto Prez Vera
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Entre los profesionales del tiro policial se
escribe y se debate mucho sobre las heridas
provocadas por las armas de fuego. El fin de los
disparos policiales es, casi siempre, provocar la
incapacitacin de una persona de la forma ms
inmediata posible. No es fcil. Existen muchas
teoras al respecto. Algunos consideran que el
calibre del arma es lo ms importante. Otros creen
que el tipo de proyectil, su peso y velocidad son
los nicos factores que se deben tener presentes
a la hora de provocar, con uno o pocos impactos,
heridas que lleven a un adversario al fuera de
combate rpido. Por cierto, desde el punto de
vista policial lo que siempre se pretende es parar
o detener una agresin hostil grave. Nunca se
pretende acabar con una vida, si bien esto ltimo
nunca ser controlado por el sujeto activo del
disparo.
Un disparo dirigido a una zona que en principio
no es vital, puede provocar, si no en el acto s con
posterioridad, lesiones incompatibles con la vida.
Adems, se debe saber algo: el hecho de dirigir
un disparo a un determinado sitio, o zona concreta
del cuerpo de un contrario, no implica que
finalmente se vaya a impactar en la zona
seleccionada. Muchos son los factores que
pueden estudiarse y que de hecho intervienen en
relacin a la zona apuntada o dirigida, y la zona
finalmente alcanzada.
Habra que distinguir, y este debera ser el
verdadero debate, entre el impacto que sbita e
instantneamente produce incapacitacin total,
por muerte; y el impacto que provoca la muerte
pero no en el instante del impacto sino despus,
siendo ese despus algo indeterminado: tras
segundos, minutos o das.
Nota: Durante la poca de la conquista del Oeste
Americano se guardan numerosos archivos que
lo acreditan, muchas personas, tras ser heridas
en enfrentamientos armados con armas de fuego,
fallecan incluso cuando las heridas producidas no
eran graves y no afectaban a rganos vitales.
Esas muertes se producan, casi siempre, das
despus de ser producidas y por infeccin grave.
Como deca Javier Pecci en su fabuloso
artculo, Siempre que disparamos un arma, hay
que asumir una posible muerte: Cuando se
efecta un disparo contra alguien, o incluso
cuando se efecta un disparo intimidatorio al
aire, el agente que lo lleva a cabo debera
asumir, siempre, que ese disparo puede
provocar daos o lesiones, e incluso la muerte;
aunque ese no fuese el deseo o la intencin,
cuando aquel se vio obligado a realizar ese
disparo....
FACTOR HORMONAL Y PSICOLGICO
La realidad es que la verdadera eficacia de
un proyectil radica no tanto en el calibre y/o tipo
de punta/proyectil, sino en la zona del cuerpo
alcanzada. No obstante, el cuerpo humano
durante una situacin lmite como es un
enfrentamiento armado, en el cual una persona
advierte que su vida sbitamente entra en
inminente peligro, experimenta, de forma
autmata, una serie de cambios hormonales
que l mismo no controla. Es la propia
naturaleza humana la que de modo automtico
y mediante el sistema nervioso simptico (SNS),
se encargar de preparar al organismo para
sobreponerse a las heridas o retrasar sus
efectos. Para que eso ocurra sern segregadas,
involuntariamente, diversas hormonas. De modo
voluntario jams el ser humano podra alcanzar
el elevadsimo nmero de hormonas que tan
inteligentemente, en el momento adecuado,
segregar el cuerpo en tales situaciones de
vida o muerte.
Con lo anterior se pretende decir que nunca
un proyectil se va a comportar del mismo modo
en un cuerpo que est prevenido del ataque,
que en un cuerpo impactado sin que la vctima
est previamente advertida. Matizando: ser el
TEMAS
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cuerpo y el conjunto de rganos que lo compone,
el que se podr comportar de modo diferente en
segn qu caso.
Puede influir sobremanera otro factor, el
psicolgico. Una persona que se ha preparado
tctica, fsica y psicolgicamente para el
enfrentamiento, podr extraer de s mismo el
mximo rendimiento del instinto animal de
supervivencia que an sigue viviendo en todo ser
humano. Ese instinto es innato, y todos los Homo
sapienes lo tenemos. Va en los genes. Eso s,
unos lo tienen a flor de piel y otros lo tienen ms
escondido pero todos lo poseen. Todos
tenemos todava una porcin de cerebro reptil
(cerebro reptilineo).
Cerebro reptil: es la parte ms primitiva de
nuestro cerebro y se encarga de los instintos
bsicos de la supervivencia: el deseo sexual, la
bsqueda de comida y las respuestas agresivas
del tipo pelea o huye. El cerebro humano est
formado por varias zonas diferentes que
evolucionaron en distintas pocas. Cuando en el
cerebro de nuestros antepasados creca y se
creaba una nueva zona, generalmente la
naturaleza no desechaba las antiguas; en vez de
ello, las retena formndose la seccin ms
reciente encima de ellas. Esas primitivas partes
del cerebro humano siguen operando en
concordancia con un estereotipado e instintivo
conjunto de programas que proceden tanto de
los mamferos que habitaban en el suelo del
bosque como, ms atrs an en el tiempo, de los
toscos reptiles que dieron origen a los
mamferos.
Una persona debidamente mentalizada de
que puede ser vctima de un ataque mortal y a la
vez plenamente consciente de que llegado el
caso tendr que acabar con la vida de otro ser
humano, podra tener el instinto animal de
supervivencia presto para ser usado. Quiz una
forma instintiva y natural de sobrevivir sea la de
huir del encuentro o del enfrentamiento. Pero si
es esa la primera orden que impone el cerebro, a
veces no ser posible cumplirla, bien por causas
indeterminadas o bien por la especial obligacin
legal y profesional del atacado, caso de los poli-
policas.
Visto lo anterior, esa persona que en el
momento del enfrentamiento es herida, pero es
capaz de hacer disparar su instinto de
supervivencia, podra seguir combatiendo
mientras soporta heridas de las que quiz ni se
ha percatado todava. Del mismo modo, una
persona que no pudiera o supiera usar el
instinto de supervivencia, podra quedar
bloqueada mental y fsicamente en el momento
de ser atacado, o en el momento de sentirse
herida.
Por lo expuesto en el prrafo anterior, debe
entenderse que un ser humano entrenado
mentalmente tendr ms opciones de salir airoso
de un enfrentamiento armado, aun cuando de
cierta gravedad ya se halle herido. Por el
contrario, una persona que jams se plante la
posibilidad de ser herido o la posibilidad de tener
que matar a un semejante, podra quedar con
sus capacidades cognitivas muy deterioradas. En
este segundo caso no se podra responder
eficazmente al detectar un ataque, o incluso al
verse herido de modo no grave.
Aunque no corresponda directamente a este
tema, vamos a tratar de aclarar una idea que no
siempre se tiene digerida en el cerebro. El uso
del arma de fuego contra personas por parte
de los agentes de las fuerzas y cuerpos de
seguridad y en general por parte de cualquiera
que posea alguna licencia de armas slo
estar justificado, de modo legal, cuando la vida
o integridad fsica del que dispara, o de una
tercera persona, est en grave riesgo. Eso s, el
riesgo ha de ser coincidente en el tiempo con el
momento del disparo de quien se defiende
(incluso cuando un arma sea dirigida, sin haber
disparado todava). No antes. No existe causa
legal para disparar a alguien despus de que
haya desaparecido ese grave riesgo. El disparo
ha de ser coetneo con el ataque grave que se
pretende detener.
Analicen esta definicin de legtima defensa y
mediten sobre ella: El defensor debe elegir, de
entre varias clases de defensas posibles, aquella
que cause el mnimo dao al agresor natural-
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mente, se elegir entre los medios disponibles
en ese preciso instante-. Pero para ello NO
tiene que aceptar la posibilidad de daos a su
propiedad o lesiones en su propio cuerpo -no
necesariamente se debe haber sido herido para
justificar la defensa, sino que EST
LEGITIMADO para emplear, como medios
defensivos, los medios objetivamente eficaces
que permitan esperar, con seguridad, la
eliminacin del peligro -medio que garantiza la
eficacia-. (Roxin, C., Derecho Penal. Parte
General, T. 1, edit. Thomson Civitas, Madrid,
2003, p.628/9).
IMPACTOS QUE ALCANZAN LA CABEZA
Para el estudio de los impactos en la cabeza,
esta habra que dividirla en tres zonas bien
diferenciadas. Segn la zona de la cabeza en
que impacte el proyectil y la velocidad con la
que llegue a los rganos internos que en ella se
protegen, podran producirse lesiones ms o
menos graves, o incluso la muerte instantnea.
Por tanto, dividiremos la cabeza en: crneo,
cara y cuello. El crneo es una cavidad
hermtica y sellada en la que se encuentran
rganos tan vitales como el cerebro, el bulbo
raqudeo y el cerebelo, amn de otros. Un
proyectil que consiguiera penetrar en la bveda
craneal, debera ser mortal de necesidad. Ha de
saberse que algunas zonas del crneo estn
construidas con huesos macizos espe-
cialmente duros, como el rea frontal, ms an
en la edad adulta. Sin embargo otras zonas no
son tan resistentes, como es el caso de la zona
temporal.
Se conocen muchos casos de proyectiles que
no penetraron el crneo y que provocaron el
rebote del proyectil, o incluso permitieron que la
bala quedara alojada entre el cuero cabelludo y
la propia bveda craneal. En estos casos no s-
lo fue determinante la dureza del hueso, sino
que seguramente tambin el ngulo de impacto,
peso, tipo y velocidad del proyectil en el instante
alcanzar el objetivo.
Si el proyectil afecta a la cara, no nece-
sariamente ser mortal. S lo ser cuando el
proyectil alcance al bulbo raqudeo. El bulbo
raqudeo se halla situado tras la zona superior
del rostro, aunque dependiendo del ngulo de
entrada del proyectil (en relacin con la posicin
fsica que presente quien recibe del proyectil), o
de si entra por la parte lateral de la cara, tambi-
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n ese rgano podra verse tocado. Si el proyectil
penetra por la zona media o baja de la cara con
trayectoria ascendente, tambin podra alcan-
zarse el bulbo. El bulbo raqudeo es, por tanto,
un rgano que de ser tocado provoca de modo
inmediato la puesta en fuera de combate.
Tambin podra ser alcanzado por la zona nucal,
aunque esta rea no pertenezca a la cara.
Como norma general, los impactos que
afectan a la parte inferior de la cara no provocan
la muerte. Eso s, cuando solamente el maxilar
A LA CABEZA, AL PECHO
O A UNA PIERNA
ADNDE DIRIGIR
NUESTROS DISPAROS?
No siempre podremos
alcanzar la zona deseada!
y/o la mandbula se vean tocados y si adems el
herido es atendido rpidamente por los servicios
mdicos.
El cuello es la otra zona de estudio. Por l
pasan grandes vasos sanguneos, como la vena
yugular y las arterias cartidas. De ser afectados
por el impacto provocaran la muerte por hemorra
rragia, en un espacio de tiempo muy corto. Otros
puntos vitales que podran verse afectados son
la columna vertebral (zona cervical) y la trquea.
IMPACTOS QUE ALCANZAN EL TRAX
En esta amplia zona del cuerpo se encuentran
rganos de vital importancia. Si un impacto
alcanzara esta rea podra provocar una rpida
muerte, con facilidad.
Los principales rganos localizados en el trax
estn protegidos por las costillas, las cuales sue-
len ser fracturadas por los proyectiles que lo
penetran. Los fragmentos o astillas de costilla
son impulsados casi siempre por el propio
proyectil durante su recorrido por el cuerpo,
actuando a modo de pequeos proyectiles y
ocasionando lesiones an ms serias, o agra-
vando las principales.
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Cuando el corazn es alcanzado por un
proyectil, suele provocar la muerte en muy
pocos segundos, pero no en el acto. Los
impactos que afecten a los pulmones podran
provocar la muerte en muchos casos, pero
tampoco al instante. En la misma zona se
encuentran ubicadas la vena cava superior, la
arteria aorta y las arterias pulmonares, las
cuales tambin podran producir una rpida
muerte, por hemorragia, de verse afectas por un
proyectil.
Si un disparo efectuado hacia el trax se
desviara lateralmente, el proyectil podra
alcanzar la arteria subclavial izquierda o
derecha (zona clavicular, prxima al hombro), lo
cual podra producir tambin la muerte con
celeridad. Los impactos que afectan a las
clavculas podra provocar la inutilizacin de las
extremidades superiores, lo cual no implica
necesariamente la puesta en fuera del combate
total de quien recibe el disparo.
IMPACTOS QUE ALCANZAN LA REGIN
ABDOMINAL
En esta zona del cuerpo tambin un impacto
podra producir la muerte de modo rpido,
principalmente por hemorragia.
En la zona ms alta del abdomen se en-
cuentran rganos de gran dureza frente a los
impactos, como los riones. Un impacto que
afecte a un rin podra provocar una rpida
hemorragia, sobre todo siempre que determi-
nada zona del rgano sea tocada por la bala.
Tanto el bazo como el hgado son rganos al-
tamente vaso dilatados, por ello una herida que
los afecte podra producir una enorme hemo-
rragia, con el consiguiente riesgo de muerte.
En la zona ms baja de esta regin estn los
genitales, en cuya zona un impacto provoca
gran dolor, pudiendo alcanzarse un shock
neurognico o nervioso. Con ello se puede
conseguir un abandono de todo acto defensivo,
por parte del afectado. Se podra decir que,
como norma general, los impactos que daan la
zona inferior del abdomen no provocan la muer-
te, al menos de modo rpido.
La columna vertebral tambin podra ser
alcanzada mediante un disparo dirigido al
abdomen, pero tambin si es dirigido a la caja
torxica. En este caso podra conseguirse la
inutilizacin del tren inferior, lo cual no impedira
que los brazos pudieran seguir siendo usados
para disparar armas o activar otros mecanismos
con las manos, por ejemplo. Por gran parte del
interior de la columna, y en un canal existente al
efecto, discurre la mdula espinal, que en caso
de ser tocada por un proyectil producira la
muerte instantnea.
Es aconsejable que los agentes de las
fuerzas armadas y cuerpos de seguridad que
vayan a participar en operativos tcticos, en los
que sea predecible el enfrentamiento armado,
vaciaran tanto la vejiga como el intestino
(rganos huecos). Teniendo vacos ambos
rganos antes de entrar en accin, se evitaran
lesiones mayores en caso de que un impacto
afectara a tales aparatos. Se suele creer que el
contacto de la orina con los rganos cercanos,
por derrame violento y traumtico, provoca
infeccin y muerte rpida, pero no es as. No es
ese el motivo por el que se aconsejan las
evacuaciones tcticas corporales.
Las evacuaciones se aconsejan por un
motivo ms sencillo. Un rgano que est lleno,
est tenso, y por ello el impacto de un proyectil
provocar una mayor presin y transferencia de
energa al impacto y al cruzarlo, provocando
con ello un mayor destrozo. Un sencillo ejemplo:
si se dispara a una bota de vino vaca y a una
llena, cual sufrir mayor dao al impacto?
EXTREMIDADES: TREN SUPERIOR E
INFERIOR
Los impactos localizados en las extremidades
inferiores no provocan la muerte ms que en los
casos en que las arterias femoral o popltea son
daadas, pero no en el acto. En cualquier caso,
los impactos que afectan a las extremidades
rara vez provocan la paralizacin de una accin
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hostil. Como mucho impedirn que el sujeto se
desplace con facilidad o mueva los brazos, lo
cual no impide totalmente que el herido siga
siendo un potencial riesgo.
En cualquier caso, una herida producida por
arma de fuego provocar, inevitablemente,
prdida de sangre incluso si las arterias no son
afectadas. Por tanto, incluso en esos casos si el
herido no es debidamente atendido mdica-
mente, en un tiempo prudencial, la muerte podra
sobrevenir.
corta distancia a delincuentes armados con
armas blancas, y pese a la corta distancia los
proyectiles acabaron en el suelo. Adems,
fcilmente pueden acabar en el trax los
disparos dirigidos a las extremidades superiores,
pero sobre todo pueden no alcanzar al agresor,
lo cual siempre puede dar pie a daos
colaterales.
PARA CONCLUIR: ALGUNOS DATOS
Se puede decir que casi cualquier rgano im-
Si la cadera/pelvis es alcanzada, podra
producirse su fractura y con ello posiblemente la
cada del herido, impidiendo de ese modo una
huda o avance hacia quien est recibiendo el
ataque. Esto es muy interesante frente al
atacante que esgrime un arma blanca o
contundente, pero no sera tan de festejar si el
sujeto porta armas de fuego. Por otra parte,
existe riesgo de que la arteria ilaca sea
alcanzada a la vez que la cadera, y ello
provocara una rpida hemorragia con el
consiguiente riesgo.
Al igual que la cadera, otros huesos de las
extremidades pueden ser alcanzados por
proyectiles. De producirse la fractura, como
mucho se alcanzar una paralizacin del uso de
ese rgano, pero ello no conllevar que el
potencial riesgo de ataque sea neutralizado.
Tibia, peron, fmur, hmero, cubito, radio, etc.,
son algunos de los grandes e importantes
huesos que conforman los trenes, pero incluso
siendo fracturados, permitirn cierto grado de
habilidad ofensiva.
Si ya es complicado impactar deliberadamente
en las piernas durante un enfrentamiento, ms
difcil aun ser alcanzar los brazos. No en vano
el tren superior ofrece menos blanco, en
personas proporcionadas fsicamente. Se
conocen casos de agentes que dispararon a muy
pactado o afectado por un disparo, podra
producir lesiones que bien de modo inmediato o
bien posteriormente, podra desembocar en la
muerte. Incluso las lesiones que afecten a
rganos no vitales podran llevar a la prdida de
la vida, si no se recibe atencin mdica
adecuada en un tiempo prudencial.
Esto ltimo, lo de la adecuada y rpida
asistencia sanitaria, es primordial para que una
persona sobreviva a las lesiones producidas. No
obstante, existen heridas o lesiones
incompatibles con la vida aun si se recibe
atencin mdica inmediata. Los servicios
mdicos militares de los Estados Unidos, que
poseen amplia experiencia real en combate, han
elaborado un ambicioso estudio sobre las heridas
de combate y la muerte en zona de operaciones.
Incluso siendo estudios aplicados al mbito
militar, donde no solamente se emplean armas
largas de fuego convencionales, sino de alto
explosivo y otras, usaremos algunos datos
extrados de esos estudios:
Muertes que se producen en combates
terrestres:
31% por trauma penetrante en la cabeza
25% por trauma torcico NO corregible
quirrgicamente
10% por trauma corregible quirrgicamente
99
9% por desangrado por hemorragias de
heridas en las extremidades
7% por trauma mutilante producido por
explosin u onda expansiva
5% por neumotrax por tensin
1% por problemas en las vas respiratorias
Un 5% morirn por infecciones, sepsis y
complicaciones del shock. Hasta hace poco este
porcentaje se duplicaba.
En los datos aportados resulta muy revelador
que un 9% de heridos en las extremidades
pueden fallecer. Debe interpretarse que incluso
heridas en rganos no vitales producen la
muerte. Tengamos en cuenta algo: los equipos
de combate de los EE.UU. poseen un alto nivel
de entrenamiento y experiencia en asistencia
urgente de combate sobre sus heridos, y en el
propio escenario. Con casi total seguridad, ese
9% fue tratado en un tiempo muy prudencial
Dejamos de lado esos datos. No es reco-
mendable dirigir los disparos a las extremidades
o a la cabeza, en ambos casos habra que tener
mucha suerte para alcanzarlos durante un
enfrentamiento. No olvidemos que son zonas
muy pequeas y que el enfrentamiento ser muy
rpido y violento. Y lo que es peor, seguramente
ya estaremos heridos cuando reaccionemos con
nuestros disparos. En cualquier caso, un impacto
en la cabeza puede provocar la muerte de modo
muy rpido, cuando no instantneamente, y no
es eso lo que pretende como norma general, y
en principio, un agente de las fuerzas y cuerpos
de seguridad que se ve obligado a usar su arma.
Dicho lo anterior, tambin hay que decir que se
pueden dar casos policiales muy concretos que
requieran de impactos precisos y directos a la
cabeza. Si ese impacto alcanzara al bulbo
raqudeo de modo deliberado (harto complicado
porque mide en torno a 3 centmetros), la
incapacitacin sera instantnea. Sera ms fcil
acertar al bulbo si el disparo lo efecta un
francotirador (sniper).
Lo ms inteligente y sensato sera dirigir el tiro al
centro de la caja torxica del agresor, lo que se
viene denominando, de modo no acertado,
centro de masas. La realidad es que el verdadero
y geogrfico centro de masas de un humano
est en la zona de la cintura-vientre, y no en su
trax. Eso s, dirigiendo los disparos al trax,
iran a la zona ms amplia del cuerpo, teniendo
con ello ms garanta de acertar en un rea rica
de rganos importantes. En caso de que los
disparos se elevaran o se desviaran lateralmente
(al dirigirlos all), como consecuencia de los
movimientos del tirador o del atacante -amn de
otras circunstancias- los disparos siempre
quedaran localizados entorno a rganos que
podran producir el fuera de combate en un
tiempo relativamente rpido.
Watson Consultores
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Del mismo modo, si los disparos
dirigidos al pecho se desviaran hacia
abajo, casi con total seguridad se
impactara en la zona baja del cuerpo,
pudiendo alcanzar al verdadero centro
de masas, incluyendo en la zona baja
al tren inferior. Ya sabemos que las
extremidades no son la mejor zona pa-
A LA CABEZA, AL PECHO O A
UNA PIERNAADNDE DIRIGIR
NUESTROS DISPAROS?
No siempre podremos alcanzar
la zona deseada!
tro de masa siguiendo las instrucciones del
formador, y posteriormente y en el momento de
parchear y verificar los impactos, vera el
verdadero resultado y colocacin de los disparos,
y su interpretacin a nivel de potenciales
lesiones.
La realidad es que en los tiempos que vivimos,
este tipo de blancos que propongo no seran
aceptados por ciertos sectores polticos y
sociales, los cuales buscan nicamente,
demasiadas veces, rdito pblico mediante eso
que llamamos lo polticamente correcto. Estas
situaciones llegan muchas veces a lo absurdo,
olvidando lo verdaderamente importante, la
eficacia.
No hay reglas exactas. Conocemos casos de
enfrentamientos en los que una persona recibi
disparos en zonas vitales y adems con municin
potente, y sin embargo no provocaron la muerte.
Y por contra se conocen datos de en-
frentamientos en los que la vctima fue
impactada en la misma zona y con municin
menos potente, y s consiguieron en esos casos
acabar con vidas humanas, a veces de modo
rpido o instantneo. El motivo es bien sencillo,
quiz en el primer caso el proyectil, aun llegando
a su objetivo con bastante potencia, no interes
rganos vitales, aunque alcanzara zonas muy cer
ra incapacitar al hostil, pero al menos se tocara
al enemigo y eso siempre es positivo. Si el
disparo alcanza las piernas, aun no consiguiendo
el fuera de combate, es probable que evitramos
que el disparo alcanzase a un tercero ajeno al
enfrentamiento. Eso s, siempre que no se pro-
duzca la temida sobre-penetracin de los proyec-
tiles, cosa que propiciara daos colaterales en
determinadas circunstancias.
Dicho todo lo anterior, respecto al centro de
masas hay que comprender que en muchas
ocasiones el adversario no ofrecer su torso.
Nuestro agresor, a veces, nicamente dejar
visible una zona minscula de su anatoma, por
ejemplo el caso del tirador hostil parapetado que
slo asoma parte del cuerpo tras la barricada. En
esos supuestos se debe considerar centro de
masas, a los efectos que nos ocupa, el centro
geogrfico del todo corporal que ofrece el
adversario. Ese todo ser en unos casos una
pierna, la cabeza o un brazo, por ejemplo.
Por parte de los cuerpos policiales sera un
gran acierto que la instruccin de tiro policial se
realizara con blancos ms realistas, y no con un
simple cartn rectangular o circular y numerado.
El agente debe entrenar con el mximo realismo
posible. Para ello, y entre otras cosas, se
deberan utilizar siluetas con contorno o forma
humana y con un tamao proporcionado. Podra
ser muy eficaz usar blancos con forma humana y
con los rganos levemente sealizados y
correctamente ubicados. De ese modo slo a
muy corta distancia podran ser visibles los
rganos. Con un entrenamiento as el tirador no
contaminar su entrenamiento con intentos
deliberados de colocar sus disparos en
determinadas zonas del cuerpo o silueta
(solamente deben ser visibles a cortsima
distancia). As las cosas, el tirador tirara al cen-
TEMAS
101
canas. Y con otros proyectiles, incluso
poseyendo menos potencia o energa, s que se
consigui afectar a una zona muy determinada
y vital. Cuestin de suerte, mala para unos y
buena para otros.
Algunos proyectiles, bien por el tipo de arma
que los dispar o bien por la configuracin del
material y diseo de su construccin, no
consi- consiguen penetrar lo suficiente en el
cuerpo, impidiendo as tocar partes sensibles. A
veces son otros los factores que impenden al
proyectil la suficiente penetracin, por ejemplo
la indumentaria de quien recibe el impacto, o
algn objeto interpuesto, deliberada o
accidentalmente, en el instante del disparo. Lo
anterior provocara una deformacin
prematura del proyectil, frenndose la
capacidad penetrante una vez llegado el este al
cuerpo humano. En otros casos no sera la
deformacin lo que frenara la penetracin, sino
directamente la desaceleracin por prdida de
energa.
En todo esto un factor muy
importante a tener en cuenta es la
ingesta de drogas y alcohol. Una
persona que ha consumido
determinadas sustancias podra
tener el umbral de sensibilidad al
dolor muy diferente al de otra
persona que no se encuentra bajo
las influencias de esas mismas
sustancias. En esos casos, las
heridas producidas a quien se ha-
llara bajo la influencia de sustan-
cias estupefacientes o alcohlicas,
quiz no le provocaran dolor y
paralizacin, lo contrario podra
pasar a quien no ha ingerido
sustancia alguna.
T
A
C
T
I
C
A
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P
O
L
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C
I
A
L
E
S
102
Mirta L. Sosa Martnez, nos acerca un trabajo sobre falsificaciones de documentos manuscritos,
referido sobre todo a aquellas adulteraciones y falsificaciones estudiadas con ms frecuencia por
los peritos criminalsticos en la suscripcin de firmas de documentos dudosos.
La falsacin de firmas en documentos constituye uno de los instrumentos principales de los que
se valen los estafadores, resultando en ocasiones sumamente difcil en un proceso penal o civil
comprobar estas maniobras fraudulentas sin el apoyo de especialistas en el anlisis grafolgico
y documentolgico de firmas y otros escritos.
Por la CPN Mirta L. Sosa Martnez
( con la colaboracin de Anal Espinoza y Dbora Cnevas)
La autora es Calgrafo Pblico Nacional y Perito en
Documentologa del Instituto Universitario de la Polica
Federal Argentina (Fac. de Ciencias de la
Criminalstica). Expositora en las 1ras. Jornadas
Interdisciplinarias de Grafologa (Soc. Arg. de
Grafologa Bs. As.) y es Consultor Externo Ad-
honorem en la Divisin Criminalstica Cutral-C,
Superintendencia de Investigaciones Polica de la
Provincia de Neuqun, Argentina.
por l anteriormente.
La caracterizacin que tienen las mismas
depende de la naturaleza del documento y de
las circunstancias extraas al propio acto
grfico.
Es la ms rudimentaria de los tipos de
falsificacin. No exige ningn esfuerzo o
habilidad y ni siquiera el conocimiento de la
escritura autntica. Por lo general, las
falsificaciones sin imitacin ofrecen un cuadro
de diferenciacin integral, sea en los elementos
de orden morfocintico, como en las
caractersticas especficas del trazado, o en las
cualidades generales.
Para diagnosticar una falsificacin sin copia
ser indispensable la constatacin de
divergencias formales aparentes, y que haya
una desemejanza formal integral entre
cuestionadas y patrones autnticos. Las
diferencias morfolgicas en que difieren no son
suficientes para permitir una conclusin de
falsedad. Se tendr que apoyar en otros
elementos tales como:
Cinetismo: Obligatoriamente distinto.
Calidad del trazado: En general, las ca-
ractersticas de esta naturaleza se manifestarn
103
Se dice que un documento es falso cuando
no pertenece a la fecha ni al autor a quien se le
atribuye. Comprende entonces la falsificacin
dos aspectos o factores: Tiempo y autor.
En el estudio del factor tiempo desempea
un papel importante el anlisis de la materia
escriptoria, es decir la tinta y el papel; adems
de otros elementos que pueden revelar la data
del escrito. En el otro factor -el autor- veremos
que se puede hacer de varias maneras.
Son 5 los tipos de falsificaciones grficas
Sin imitacin.
De memoria.
Por imitacin servil o con modelo a la vista
Por calco.
Por imitacin libre o ejercitada.
FALSIFICACIN SIN IMITACIN:
La misma aparare cuando se escribe el
nombre de alguien, o quizs la firma, sin
procurar reproducir las respectivas formas
grficas, sea escribindolo con su propia grafa
o disfrazndola.
Son las llamadas falsificaciones sin imitacin y
sin disfraz, o falsificacin sin imitacin pero con
disfraz.
Estas podrn aparecer:
a) Por el hecho de que el falsificador
desconozca la escritura autntica.
b) Por la total ausencia de habilidad del falsario
para la copia.
c) Por el fracaso total del esfuerzo
rememorativo, cuando el falsificador pretende
escribir de memoria una firma o escritura vista
104
en antagonismos, slo cuando el falsificador
posea caractersticas grficas de la misma clase
que los de la vctima. Adems, en estas
imitaciones, raramente aparecen desfiguraciones
en los trazos, retoques, indecisiones, paradas,
etc.
Cualidades generales del grafismo: En la
mayora de los casos ser franco el predominio
de las divergencias.
Por lo tanto, se deber dictaminar la falsificacin
sin copia cuando se verifican:
a) Formas desemejantes.
b) Formaciones grficas distintas.
Las cualidades generales divergen mayorita-
riamente, y slo en raras ocasiones pueden pre-
sentar concordancias.
FALSIFICACIONES DE MEMORIA:
Las falsificaciones de memoria, son aquellas
ejecutadas exclusivamente con ayuda de la
memoria, por quien ya ha visualizado ante-
riormente la firma o escritura autntica. Por
consiguiente el autor no esta en posesin del
modelo fsico para sacar copia de l, slo
reproduce aquellos contornos que consigui
guardar en su memoria.
Generalmente, en estas falsificaciones se
cometen errores, ya que se olvidan algunas
formas a consecuencia de los lapsos de la
memoria.
En este caso el falsificador no realiza entre-
namientos preliminares de la grafa, por lo tanto
al no tener el modelo a su disposicin no podr
corregir las fallas que pudiera cometer. Por esto
es que no se verifican las frecuentes tentativas
de acomodamiento muscular, para la repro-
duccin de de los gestos grficos, como sucede
en la imitacin libre, pero s pueden presentar
semejanzas morfolgicas con el original: trechos
iniciales, maysculos, y trazos de mayor
amplitud. En cambio las diferencias predomi-
narn en las minsculas y registros intermedios
de la firma.
Las fallas que ocurran en tipo de
falsificaciones sern de dos naturalezas:
1.- Algunas formas se graban en la mente del
falsificador pero otras son olvidadas. Estas
ltimas se sustituyen con formas diferentes a
las del original que generalmente- son parte
del grafismo del propio falsario, coexistiendo de
este modo semejanzas y diferencias
morfolgicas.
2.- Otras veces el falsificador no guarda bien la
ortografa del escrito, de ah el empleo, muchas
veces, de palabras o firmas con ortografa
distinta.
Para reconocer este tipo de falsificacin ser
indispensable que se verifique lo siguiente:
a) Formas grficas muestren semejanzas y
diferencias.
b) La gnesis grfica difiere.
c) La calidad del trazado, en la mayora de los
casos, sea antagnica; slo en casos excep-
cionales habr coincidencia.
d) Predominan las divergencias en las carac-
tersticas de orden general.
TEMAS
FALSIFICACIONES POR IMITACIN SERVIL
Las falsificaciones por imitacin servil son
aquellas en que el falsario, colocando el modelo
frente a l, lo copia servilmente. Tambin se la
llama falsificacin con modelo a la vista.
Tanto la imitacin servil como la falsificacin
por calco son consideradas como una
falsificacin lenta.
Las caractersticas que stas poseen son las
siguientes:
Desemejanzas formales.
Diferencias grafocinticas
Defectos aparentes del trazado (detenciones,
retoques, retomas)
Desemejanzas y diferencias en las cualidades
generales.
En las imitaciones serviles, las formas de los
caracteres convergen, por lo tanto, las seme-
janzas morfolgicas, en lo general, son obliga-
torias. Sin embargo, las divergencias que existan
en los elementos grafocinticos sern fatales y
aparecern en todos los casos. El falsario habili-
doso raramente apela al proceso de imitacin ser
105
FIRMA IMITADA DE MEMORIA FIRMA MATRIZ
servil, slo lo hace cuando copia escritos por
primera vez.
Este es un trabajo lento, por consiguiente no
posee las caractersticas clsicas de una
escritura normal. Los trazos sern lentos dis-
pensando igual lapso a la ejecucin de los
ascendentes como a los descendentes o
laterales.
Como la atencin del falsificador se fija en el
modelo, surgen anormalidades grficas sig-
nificativas. El trazado se presenta como
arrastrado, sin diferencias entre trazos llenos y
finos. La tinta es depositada de igual manera, y
casi siempre con fuerte descarga por la limitada
velocidad.
Tambin presentar indecisiones tanto en los
trazos ascendentes como descendentes, deten-
ciones, levantamientos anormales y retoques.
Con frecuencia son escrituras con temblores e
indecisiones.
Otros tipos de errores que pueden aparecer
con frecuencia en este tipo de falsificaciones
son a consecuencia de la posicin y orientacin
del elemento escritor, ya que el escritor
autntico puede utilizar la pluma en un ngulo di
106
ferente propio de ste y desconocido por el
falsario.
Este tipo de falsificaciones difieren por lo
general en:
a) La velocidad.
b) La presin
c) El ritmo
d) El dinamismo.
Presentan variaciones en:
El desenvolvimiento grafico
Los espaciamientos.
Las relaciones de proporcionalidad gramtica.
Las limitaciones gramaticales.
La inclinacin de algunos ejes gramticos
Y en algunos valores angulares o curvilneos.
FALSIFICACIONES POR CALCO
Los calcos no son escritura, sino
reproducciones o dibujos de una escritura
natural, donde sus caractersticas de formacin
TEMAS
FIRMA IMITADA SERVILMENTE FIRMA MATRIZ
nos permiten ligar a determinado falsificador.
La escritura autntica, usada en la confeccin
del calco, es llamada matriz. Si es la escritura
original ser la matriz directa, en cambio si es
una reproduccin de cualquier tipo ser llamada
matriz indirecta.
107
Existen dos tipos de calcos:
Calco directo: consiste en la reproduccin de
la firma o escritura estampada directamente
sobre el papel o documento objeto del delito, en
general, por transparencia. El calco directo
tambin es llamado bosquejo. Este es colocado
en el reverso del documento con una fuerte
luminosidad por debajo para poder consumar el
calco.
Calco indirecto: es aquella en donde la
reproduccin de la firma a calcar se realiza por
medio de algn otro elemento. Ejemplo: lpiz de
grafito, papel acerado, papel carbnico, a punta
seca, etc.
De esta manera, el material de transferencia
quedar grabado, ms o menos ntidamente en
el soporte dando lugar al bosquejo que luego
ser repasado con tinta
Caractersticas del calco:
a) Presin marcada en algunas reas.
b) Puntos de detencin y levantamiento en la
trayectoria de la firma.
FIRMA IMITADA POR
TRANSPARENCIA FIRMA MATRIZ
c) Trazos iniciales y finales mal logrados.
d) Escasa velocidad de ejecucin.
e) Falta de fluidez.
f) Temblores por temor a fallar al tener que
seguir la direccin de determinados.
108
MODIFICACIONES FRAUDULENTAS
FIRMA MATRIZ
FIRMA IMITADA CON PAPEL CARBONICO
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116
Jess Palacios es Inspector retirado del Cuerpo Nacional de Polica de Espaa. Es Especialista en
Delincuencia Internacional, Inteligencia y Narcotrfico. Se capacit en Delincuencia Econmica, de
Sustancias Estupefacientes y de Polica Judicial (Tcnicas de Investigacin y Criminalstica General) y ejerci
la docencia en el Cuerpo Nacional de Polica en diferentes materias de criminalstica.
Disertante internacional en Congresos y Seminarios
Actualmente reside en Paraguay.
e constata con cierta preocupacin la evolu-
cin de los carteles de la droga latinoamericanos
en estos ltimos aos porque ya se han
convertido de facto grandes multinacionales del
mal.
La cantidad de recursos financieros que
manejan han aumentado su codicia, muestran un
desenfreno malvado queriendo imponer por la
fuerza y la violencia sus productos y mercancas
en casi todos los pases; la globalizacin ha sido
un revulsivo para los crteles mafiosos, ya no
son obstculo las aduanas, ni las fronteras, los
funcionarios de la polica, jueces, fiscales,
polticos, ni empresarios. Lamentablemente es
una realidad que los recursos monetarios de los
O/inin de lo0
LECTORES
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Jess Palacios Aparicio
que disponen les permite corromper los
cimientos del Estado de Derecho con el fin de
adquirir control y poder, sus metas; incluso de
hacerse honorables y respetuosos ante la
sociedad, pese a que tienen manchadas las
manos con demasiada sangre inocente.
Los crteles cuidan con escrupulosidad eficaz
su producto en origen: Las Plantaciones. en
Per tenemos a Sendero Luminoso
recientemente ayudado en armamento y
tecnologa de punta a cambio de proteger los
cultivos, en Colombia siguen las FARC y sus
mltiples grupsculos protegiendo las zonas de
cultivo y refinamiento de la cocana en
laboratorios clandestinos, en Mxico hay culti-
110
S SS S
vos de marihuana en lugares montaosos y
recnditos donde ni la polica ni el ejrcito
entran, en Bolivia la costumbre legal del
consumo de la hoja de coca es aprovechada
por los carteles para que se excedan las
hectreas de cultivos. Ya se estn demostrando
los vnculos de terroristas y narcos,
especialmente en el nexo comn del blanqueo,
porque en definitiva les une lo mismo: La falta
absoluta de respeto por la vida y por los
derechos humanos.
El transporte de la mercanca elaborada y
empaquetada se ha perfeccionado con
verdadero ingenio, en algunos casos, se han
empleado hasta submarinos. Lo habitual es la
diversificacin en el transporte, usando a
personas (mulas), toda clase de navos, autos,
camiones, autobuses, aviones, vehculos
oficiales y diplomticos. Los carteles muestran
una iniciativa empresarial en continua adaptacin
y cambio a las circunstancias mas favorables y
saben superar las adversidades. Es una gran
empresa que calcula riesgos y repone a sus
soldados cados, como si de un ejrcito se
tratara. Siempre hay jvenes sin oportunidades
dispuestos a embarcarse en una aventura de
dinero fcil.
La venta de sus productos se realiza habi-
tualmente contratando desde los delincuentes
habituales de una zona como distribuidores al
por menor, hasta amas de casa y familias
enteras, habitualmente en situacin de ne-
cesidad, y por supuesto a las pandillas juveniles
u otras organizaciones de traficantes, como
peones de su diablico juego; peones que usan
como sicarios si es preciso o se deshacen de
ellos con la misma facilidad si estiman que se
han vuelto peligrosos para su organizacin.
111
Imagen de NGEF: Banco de Imgenes y sonidos. Bajo lic. CC.
O/inin de lo0
LECTORES
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LOS CARTELES DE LA DROGA LOS CARTELES DE LA DROGA LOS CARTELES DE LA DROGA LOS CARTELES DE LA DROGA
LATINOAMERICANOS LATINOAMERICANOS LATINOAMERICANOS LATINOAMERICANOS' '' '
Jess Palacios Aparicio
112
Imagen de NGEF: Banco de Imgenes y sonidos. Bajo lic. CC.
Un dato que nos debera aterrar es que en
Mxico en los ltimos 6 aos han muerto
violentamente casi 103.000 personas, mas
de la mitad por armas de fuego. Pero esto
solo es la punta del iceberg. Donde hay
narcotrfico organizado existen numerosos
problemas sociales que requieren grandes
presupuestos para neutralizarlos.
La recogida del dinero y su posterior
lavado o blanqueo es el corazn de estas
multinacionales malvolas, y no dudan en
atraer a sus filas a expertos financieros y
asesores bancarios para blanquear en para
sos fiscales. En un segundo nivel estn los
testaferros u hombres de paja que adquieren
propiedades y realizan toda clase de inversiones:
Propiedades inmobiliarias en el campo y la
ciudad, explotaciones agropecuarias, construc-
cin, comercio, servicios, turismo, ocio,
industrias domsticas, etc. Recientemente se ha
detectado inversiones del crimen organizado en
el campo deportivo, comprando equipos de
ftbol y manipulando las apuestas. En un tercer
nivel est el lavador, que blanquea pequeas
cantidades de dinero ingresndolas a sus
nombres en diferentes bancos y luego las tran-
sfiere blanqueadas a los crteles bien lava
realizando constantes envo de remesas.
Los carteles de la droga manejan un presu-
puesto anual que supera con creces el PBI de
muchos pases europeos por ejemplo. Estamos
ante un gravsimo peligro. Nuestra juventud est
en riesgo, la droga circula en cantidades
ingentes por nuestras calles, la sociedad y sus
estamentos se corrompen, la delincuencia
campa a sus anchas, el caos y la anarqua se
vislumbran amenazantes en el horizonte. Pero
ser catastrofista, es mejor y ms conveniente
contemplar con valenta la realidad y buscar
mecanismos de previsin y represin.
Personalmente opino que solo se puede com-
batir a esta lacra con varios instrumentos: La
ley, la cooperacin internacional y la Inteligen-
cia. Hay que legislar adecuadamente, sosla-
yando posibles lagunas legales, hay que sus-
cribir constantes acuerdos de colaboracin con
113
Fogorafa Alessandro Boselli (Bologna (Italy)
Pardo Nord!. Fuente: Flickrcc.net Bajo Licencia CC-
TEMAS
los pases del entorno especialmente, y con
pases que ya tienen experiencia en este tipo de
problema y hay que crear organismos de
inteligencia donde haya cabida para todos,
porque esto es una lucha de todos: Polica,
ejercito, jueces, fiscales, autoridades sanitarias,
empresarios, organizaciones ciudadanas y
civiles, prisiones, ONG's... Y en estos
organismos de inteligencia deben encuadrarse
profesionales y expertos, socilogos,
psiclogos, informticos, juristas, mdicos,
bioqumicos, etc. junto con policas y soldados
instruidos en conocimientos exhaustivos de la
ley, los derechos humanos, las ciencias
forenses y la criminalstica.
Precisamente la OEA recomienda que todos los
pases se doten de un organismo de
inteligencia, de un observatorio de la
criminalidad, donde los expertos recopilen datos
e informaciones, los analicen y evalen y
propongan respuestas a nivel tctico y
estratgico. Para ello hay que implicar a todos
los sectores sociales. En definitiva, todos
estamos inmersos en esta lucha, queramos o
no, pero es el Estado y sus ms altas
autoridades quienes deben dar ejemplo y el
primer paso. Y la honestidad y la transparencia
son los primeros pasos.
66
CUIDE"OS EL PLANETA.
Pg. 114
TEMAS
Antes de imprimir piensa que Antes de imprimir piensa que
estar estar s contribuyendo para s contribuyendo para
que un bosque desaparezca de que un bosque desaparezca de
la faz Tierra. la faz Tierra.
115
TERCERA ENTREGA
)CDIGO PENAL DE LA NACIN
ARGENTINA CO"ENTADO*
Dr. CARLOS ALBERTO PARMA

116
REVISTA DIGITAL DE
Carlos Alberto Parma

CDIGO PENAL DE LA
NACIN ARGENTINA
Comentado

TERCERA PARTE

TITULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (artculos 140 al 161)

Captulo I
Delitos contra la libertad individual (artculos 140 al 149)

ARTICULO 140. - Sern reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en
tal condicin para mantenerla en ella.

DOCTRINA

La norma contiene dos figuras diferentes. En primer lugar, la de reducir a una persona al
estado de servidumbre o condicin anloga, es decir, a quien pone en ese estado a la vctima; y en
segundo lugar, a quien recibe a la persona en esas condiciones, es decir, quie acepta que se le
entregue la vctima para mantenerla en las conciones que la recibi. En este ltimo caso, no es
necesario que las intenciones se concreten, puesto que el delito se configura con la recepcin de la
vctima con la intecin de matenerla en ese estado.
Servidumbre o condicin anloga: la servidumbre implica posesin, manejo y utilizacin del
sujeo pasivo por parte del autor, de la misma manera en que se goza, usa y dispone de una posesin
material. A sta situacin se llega por adaptacin de la vctima a esa condicin y valindose el
CARLOS ALBERTO PARMA

117
CRIMINOLOGA Y SEGURIDAD
agente de persuasin, fraude u otro medio, o por sujecin de un sujeto pasivo que, aun sin mediar
acostumbramiento, se halla supeditado a la voluntad del agente, al valerse ste de fraude o violencia
que excluyen su libre determinacin.
1
Es condicin anloga para Nuez, cuando la vctima, si bien
no sirve, se halla sometido a la potestad de hecho de otra persona de manera que carece de la
posibilidad de autodeterminarse especto de la conduccin de su vida.
Reduccin: es cuando se cambia contra la voluntad de la vctima su condicin de libre por la de
siervo, colocando al sujeto pasivo bajo el total sometimiento y subordinacin a la voluntad y
arbitrio del autor. Esta situacin no conlleva necesariamente el encerramiento, puesto que lo que se
protege no es la libertad ambulatoria, sino la condicin de hombre libre.
Discuten Soler y Nez acerca de si la servidumbre importa un dominio psquico de la
vctima. El primero entiende que se trata de un estado de sometimiento y enajenacin de la voluntad
de la persona, ms que un dominio fsico, implica el apoderamiento de la persona para reducirla a la
condicin de cosa. En cambio, para Nez, la ralacin de dominio psquico no es indefectible, sino
que se trata de una modalidad viciosa y abusiva de una relacin de servicios. Para Creus, no se
halla comprendida en la norma la prestacin de servicios incondicionada y sin contraprestacin, si
tal situacin proviene de una libre concertacin de las partes, porque el consentimiento es vlido
para descartar la punibilidad.
El delito es de consumacin permanente, cuando la persona es efectivamente reducida al
estado de servidumbre o condicin anloga. Requiere tambin el dolo directo.
Recepcin: sucede cuando el autor recepta a un sujeto que se encuentre sometido a servidumbre con
la finalidad de mantenerlo en esa situacin. Se requiere la concurrencia de un elemento subjetivo,
que es la intencin de mantener al siervo en la misma situacin de servidumbre en que se lo recibi,
siendo compatible nicamente con el dolo directo. De modo que el delito es instantneo y se
consuma en el momento en que el agente recepta a la vctima.

JURISPRUDENCIA

Concepto: la servidumbre significa sujecin de una persona bajo la autoridad de otra, subordinada a
la voluntad de ella mediando violencia fsica o moral inhibitoria de la propia determinacin. No
empece a la tipificacin del art. 140 el hecho de que el sujeto pasivo exhiba cierto grado de
autonoma de movimiento o capacidad para asumir algunas determinaciones como la venta callejera
o la posibilidad de traslacin si esas conductas tambin respondan a las rdenes precisas del
imputado.
Cabe distinguir esclavitud, como estado jurdico, de la servidumbre que significa la sujecin de una
persona bajo la autoridad de otra, subordinada a la voluntad de un autor mediando violencia fsica o
moral inhibitorias de la propia determinacin... CNCas. Penal., sala I, 14/11/96, F., L. J. S/recurso
de casacin, c. 921, reg. 1237, JPBA, ao XXV, 97-142 y ss.

Configuracin. Acciones Tpicas: el delito de reduccin a servidumbre u otra condicin anloga
previsto en el art. 140, se configura ante la efectiva existencia del dominio psquico de los
imputados sobre sus vctimas para servirse de stos. La servidumbre constituye un estado en el que
el sujeto activo dispone de la persona del sujeto pasivo como si fuese su propiedad, reducindolo
prcticamente a condicin de cosa, sin otorgarle contraprestacin alguna por los servicios que de l
recibe, y sin cualquier otro condicionamiento en el ejercicio de su poder, hay una completa

1
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Atrea, 2001, p. 1016.

118
REVISTA DIGITAL DE
subordinacin de la voluntad del sujeto pasivo a la del activo. CNCCorr., sala IV, 9/4/99, J. J. J,
c. 10.424.

ARTICULO 141. - Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos; el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

DOCTRINA

La norma contempla el delito de privacin ilegal de la libertad, en el sentido que esta
tiene en relacin al poder de actuar fsicamente, a la libertad del movimiento corporal o libre
locomocin. Pero es necesario aclarar que no toda privacin de la libertad consfigura el tipo, sino
solamente aqulla que se ejerce de forma ilegtima, de modo, que el consentimiento de la vctima
excluye el tipo delictivo, del mismo modo que en los casos en que la privacin de la libertad se
efectiviza por medio de una imposicin legal o justificada.
La accin tpica consiste en privar ilegtimamente a otro de su libertad personak, dicha
accin puede llevarse a cabo con o sin el traslado de la vctima aa otro sitio, encerrndola o
constriendo su facultad de locomocin, o imponindole un determinado comportamiento.
2

El delito puede ser cometido por accin pero tambin por omisin, cuando el sujeto activo
se encuentre jurdicamente obligado a liberarlo, o bien cuando esa obligacin resulta de una
conducta precedente, y no cumple con su obligacin de darle libertad.
El agente debe actuar a sabiendas de que su accionar es contrario a derecho, es decir que se
exige un obrar doloso, que conozca la ilegalidad de su conducta, es decir, que sepa que no est
jurdicamente autorizado a realizar el hecho.
El delito se consuma cuando se ha logrado efectivamente restringir o condicionar la
facultad de movimiento corporal o de traslado de la vctima, pero tales hechos deben reunir una
gravedad suficiente que demuestre un verdadero ataque a la libertad individual.

JURISPRUDENCIA

Privacin de la libertad: la accin de quienes se limitaron a restringir el egreso de personal de un
establecimiento fabril en tanto ste quisiera hacerlo llevando algn tipo de documentacin de
propiedad de la empresa, no constituye delito. No puede considerarse cometido el delito de
privacin ilegal de libertad si las presuntas vctimas, durante el tiempo en que estuvieron en su lugar
de trabajo, pudieron efectuar llamadas telefnicas, as como salir o entrar del lugar, aunque sin
documentacin de la empresa. CNCCorr., sala I, 26/8/98, L. M. c. 9431, JPBA, ao XXVI, 105,
p. 16.

Actitud Intimidatoria: la figura genrica del art. 141 requiere que el sujeto pasivo sea privado de la
facultad de desplazarse a su voluntad, existiendo por parte del sujeto activo una actitud
intimidatoria hacia la vctima para privar a sta de su actividad locomotiva. CCCorr. De Santa Rosa,
sala II, 13/10/97, B., c. 130/95. JPBA, ao XXVI, 102, p. 55.

ARTICULO 142. - Se aplicar prisin o reclusin de dos a seis aos, al que privare a otro
de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Si el
hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza; 2. Si el

2
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Ed. MAVE, 2000, p. 514.

119
hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular; 3. Si resultare grave dao a la persona, a la
salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el
cual la ley imponga pena mayor; 4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u
orden de autoridad pblica; 5. Si la privacin de la libertad durare ms de un mes.

DOCTRINA

La norma trae la tipificacin de las figuras agravadas de la privacin ilegal de la libertad.,
por concurrir especficas circunstancias de calificacin expresamente enumeradas.
En el inciso primero se agrava cuando el hecho se realiza por medio de violencia fsica,
entendida como energa fsica aplicada a la vctima, adems debemos recordar en el concepto de
violencia queda incluido el empleo de medios hiponticos y narcticos( art. 78 C.P.). Tambin
cuando se priva de la libertad por el uso de amenazas entendidas como la promesa de infringir un
dao grave, injustificado e inminente a la vctima o a un tercero. Los fines religiosos se refieren a
cuando la privacin de la libertad tiene por finalidad obligar a una persona a participar de un culto o
profesin religiosa, o cuando esa persona se vea impedida de ello. La figura abarca a religiones de
cualquier clase. La motivacin de venganza implica una reaccin o represalia del autor con respecto
a una conducta anterior de la vctima o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de estas
caractersticas cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor
(venganza directa), o a un tercero unido a aquel por algn afecto o vnculo (venganza transversal).
3

El inciso dos contiene el agravante por el vnculo de sangre entre el autor y la vctima. Es
destacable que la norma no enumera como agravantes a los descendientes, circunstancia que lleva a
pensar en que no se da el agravante por el mero vnculo sanguneo sino que reside en el
menosprecio al respeto particular que el autor le debe a las personas enumeradas.
En cuanto al inciso tres contiene el agravante para cuando resultare un grave dao a la
persona, a la salud o los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito ms
gravemente penado. El dao en los negocios comprende el lucro cesante y el dao emergente que la
privacin de la libertad acarrea, cuando sta implica un detrimento pecuaniario al perjudicar a la
vctima en su trabajo o desempeo tendiente a obtener frutos econmicos.
El inciso cuarto agrava el hecho cuando este se cometiera simulando autoridad pblica u
orden de la misma, en este caso el autor acta contra la vctima hacindole incurrir en error,
convencindola de tener autoridad pblica con potestad para privarla de la libertad o de que la
privacin responde a orden emanada de autoridad pblica con tales facultades. La autoridad pblica
a que hace referencia la norma debe tener competencia para privar legtimamente de la libertas a
una persona en el caso concreto.
El agravante del inciso quinto de configura por el trancurso de tiempo de ms de un mes de
privacin ilegtima de la voluntad. El mes debe contarse segn lo indica el Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

Utilizacin de amenazas verbales: si los imputados se valieron de amenazas verbales y de la
exhibicin de cuando menos un objeto con apariencias de ser un arma de fuego para obligar a las
vctimas a subir al automvil con el que fueron llevadas contra su voluntad hacia una comisara, el
injusto es constitutivo del delito de privacin ilegal de libertad agravada por amenazas prevista y

3

120
REVISTA DIGITAL DE
reprimida en el art. 142 inc. 1. Cpen. Gar de Morn, sala II, 9/11/99, G.G.a:, c. 9942 JPBA, ao
XXIX, 112, p. 156.

Agravante. Simulacin de autoridad: configura el delito de privacin ilegal de libertad, agravado
por la simulacin de autoridad, inc. 4, la simulacin -necesaria- de una autoridad pblica dotada,
como lo est la Polica, del poder de privar a las personas de su libertad y el acatamiento de la tal
orden por parte de los sujetos pasivos en virtud del error de creerlos policas, al pinto de no haber
abandonado el local del negocio no obstante haber transcurrido con exceso la hora de cierre del
comercio. CNCCorr., sala I, 20/11/90, BCNCyC, 1990, N 7, p. 298; JA 1991-318.

*ARTICULO 142 bis. - Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince (15) aos, al
que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un
tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad.
Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a
ocho (8) aos. La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin: 1. Si la
vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad; o un mayor
de setenta (70) aos de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de
un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto
particular. 3. Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas. 4. Cuando la vctima sea
una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma. 5. Cuando el
agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza
de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres
(3) o ms personas.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a
reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de
modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro
del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad.
Modificado por:LEY 25.742 Art.3 ( (B.O 20/06/2003) ARTICULO SUSTITUIDO)

DOCTRINA

El delito en tratamiento, fue sancionado con determinados fines polticos y en forma
coyuntural y que tiene a su vez como antecedente normas dictadas por gobiernos de facto, siendo
luego incorporado en el ao 1.983 sin analizar el origen y la finalidad de la norma.
Esto ha ocurrido, entiende Donna, por la reticencia que ha tenido el legislador para realizar
una revisin completa del Cdigo Penal y adecuarlo a las circunstancias actuales. Con lo cual
siguen siendo todos parches que se van colocando al Cdigo Penal, que tal como se expuso en su
momento, es ms la confusin que se lleva a este tipo de delitos que la aclaracin que el bien
jurdico merece.
4

4
Cfr. Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo II, A, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2.001.

121
La incorporacin del texto del art. 142 bis por la ley 20.642 ha sido oportunamente criticada
por destacada doctrina. David Baign, seala que ...el texto recoge el pensamiento de la segunda
parte del art. 141 de la denominada ley 18.953, aunque con una frmula ms ambigua y, por lo
tanto, ms riesgosa para la seguridad personal. No hay que olvidar que la ley 18.953 es heredera de
la ley 18.701 y que ambas, junto con la 17.401 (represin del comunismo), constituyen los pilares
del esquema represivo del gobierno militar...La estructura del tipo penal aprobado es ms peligrosa
que su precedente. En el desaparecido art. 141 la frmula era una agravante de la privacin ilegal de
la libertad: el comportamiento bsico requera inequvocamente la privacin. En esta reforma se
prevn, en cambio, tres hiptesis: sustraer, retener u ocultar a una persona, situaciones que pueden
llegar a no constituir una real privacin de la libertad y que satisfacen, sin embargo, los recaudos
del modelo legal. Pensemos por ejemplo, en los casos de conflictos obreros, donde es frecuente que
se pueda retener a un director para obligar a la empresa a hacer algo contra su voluntad.
5

Nez entiende que se trata de una figura agravada del tipo bsico, lo cierto es que se trata de
una denomina a esta figura como Secuestro, considerando que se trata de una privacin ilegal de la
libertad cometida mediante sustraccin, retencin u ocultacin de la vctima. Es una privacin
extorsiva de la libertad personal.
Desde otra perspectiva, otros autores, como Creus entienden que se trata de una figura
autnoma y no una agravada de la figura bsica de Privacin Ilegal de la libertad, ya que el ncleo
de esta figura, no es la de privar a otro de su libertad personal, sino la de sustraer, retener u
ocultar. Es decir que contempla acciones precisas, que no tiene la misma amplitud que aquella.
6

Con esta modificacin, se ampla el ncleo del tipo, as como el elemento subjetivo.
7

No podemos dejar de soslayar la incuestionable relevancia poltica de la reforma, si
tenemos en cuenta que su sancin data del ao 1.974, poca en que se produjeron numerosos
secuestros con connotaciones polticas, principalmente vinculado a distintas organizaciones
subversivas y que tienen como antecedente mediato el secuestro del general Aramburu.
La reforma introducida por la ley 20.642 fue criticada en dos sentidos: por un lado, que la
misma fuera utilizada como elemento represivo de la lucha poltica, semejante a las disposiciones
vigentes en el rgimen militar inmediatamente anterior y por otro, se sostuvo de que se trataba de
una reforma de tipo parcial, realizada sin la necesaria reflexin y elaboracin.
El presente artculo reprime al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de
obligar a la vctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Tales acciones no se identifican con la de privar la libertad, pues mientras sta implica
el ineludible cumplimiento de alguna de aquellas conductas, no es vlida la afirmacin inversa,

5
Cfr. Baigun, David: Comentario de la ley 20.642, Nuevo Pensamiento Penal, Ao 3, enero- diciembre de 1974, pg.
339/348).
6
Cfr. Creus, Carlos, Reformas al Cdigo Penal, Parte Especial, pg. 46/47, Ed. Astrea, Bs. As, 1.985.
7
Cfr. Breglia Arias, Cdigo Penal y Leyes Complementarias, T. 1, Ed. Astrea, Bs As, 2.001. Este autor expresa en
nota a pie de pgina que eso fue lo que indiscutiblemente- se quiso hacer: el mensaje del Poder Ejecutivo que
acompaaba el proyectado art. 142 bis es de vastos alcances. Con l se logra ampliar el tipo penal correspondiente en lo
relativo a la accin material y en lo que concierne a su elemento subjetivo (Senado de la Nacin, DSSen, del 20/12/73,
p. 2922). Seala Stella Martinez que En el debate parlamentario llevado a cabo en el Senado de la Nacin, esta
modificacin fue ampliamente criticada por el entonces senador Fernando de la Ra quien sostuvo la inconveniencia de
variar el verbo contenido en la figura que preside el ttulo (Conf. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la
Nacin). Sostiene Martinez que esta crtica adquiere ms vigor si pensamos que no slo se vari el verbo de la figura
madre, sino que se tomaron expresiones de otra figura, la de secuestro extorsivo, contenida en un ttulo diferente del
Cdigo, lo que aumentara las dificultades interpretativas. (Cfr. Nio, Luis y Martinez, Stella, Delitos contra la
Libertad, pg. 99/114, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2.003).

122
REVISTA DIGITAL DE
puesto que los mencionados comportamientos no implican necesariamente una privacin de
libertad.
8

Las acciones tpicas son las de sustraer, retener u ocultar. Es suficiente con que un
individuo participe en cualquiera de estos tres comportamientos, para que quede incurso en la
figura, en la medida en que se cumpla el aspecto subjetivo.
9
Se trata de una figura de acciones
plurales alternativa, porque contempla varias acciones (sustraer, retener u ocular), pero basta que el
autor realice una sola de ellas para considerar cometido el delito. Esto significa que si el sujeto
activo realiza varias de esas acciones (sustrae y oculta), no se multiplica la delictuosidad.
10
Las
acciones en estos delitos son plenamente equivalentes y fungibles, descartndose la posibilidad de
concurso entre dichas acciones. Una figura de similares caractersticas se menciona al delito de
Sustitucin o Supresin de Documentos (art. 173 inc. 8 ) y el Cohecho (art. 256 del C.P.).
Sustraer es sacar a la persona del lugar en que se encuentre, del lugar al que pertenece,
donde desenvuelve su vida en libertad, o bajo la guarda de terceros, en contra de su voluntad. La
sustraccin implica el desplazamiento de la persona. Esta definicin es compatible con el
significado dado por el Diccionario de la Lengua Espaola: sacar, apartar, separar, extraer.
11
Cabe
aclarar que el verbo sustrajere no tiene aplicacin idiomtica sobre persona sino sobre cosa.
Si bien esta conducta est contemplada en el art. 146, su significado no es el mismo. La
expresin sustrajere referida al menor se centra en el hecho de sacarlo de la esfera de custodia del
que tiene derecho tutelar sobre l,
12
mientras que el delito de secuestro implica sacarlo del lugar
donde desarrolla su vida en libertad. Esto se relaciona con en la relevancia del consentimiento de
la vctima, la que juega un papel fundamental en la figura en tratamiento y resulta irrelevante en la
sustraccin de menores del art. 146. En este sentido Buompadre seala que el consentimiento del
menor carece de eficacia para excluir el delito, salvo el que pudiesen haber prestado los padres o los
representantes del mismo. En estos supuestos, el consentimiento de los representantes legales s
tiene relevancia penal.
13

Para Nez basta con el apartamiento de la persona en libertad, aunque el autor no
consolide el dominio sobre ella.
14
Esto lo explica Soler al comentar el art. 146 del C.P., al
expresar que no hay que olvidar que lo substrado es aqu una persona y no una cosa.
15
Entiende
Donna, que puede darse el caso de que se puede sustraer a una persona y luego se pierda contacto
con ella, o sta sea nuevamente sustrada por un tercero, lo que no le quitar el carcter de tpica a la
conducta.
16

Esta conducta es compatible no slo con violencia, ya sea de fuerza fsica o intimidacin,
sino tambin con maniobras engaosas, claro est teniendo en cuenta la condicin del sujeto
pasivo.
17

8
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p. 1034.
9
Cfr. Nio, Luis y Martinez, Stella, Delitos contra la Libertad, pg. 99/114, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2.003.
10
Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, pg. 186, Ed. Astrea, 1.996 Este autor menciona como delito de
accin simple, en los cuales hay una sola accin al delito de hurto y como delitos de accin mltiple acumulativo, en los
que el autor tiene que realizar las varias acciones enunciadas en el tipo para que se de el delito, seala al delito de
Libramiento de Cheques sin provisin de fondos (art. 302 inc. 1 del C.P.), siendo estas acciones heterogneas (Ej:
librar un cheque y no pagarlo dentro de las 24 horas de serle comunicada la falta de pago).
11
Diccionario de la Lengua Espaola, 19 edicin, Madrid, 1970.
12
Moras Mom y Damianovich, Delitos contra la Libertad, pg. 190/191, Ediar, Bs. As. 1.972.
13
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, pg. 574/579, Ed. MAVE, Corrientes. 2.000.
14
Cfr. Nez, Derecho Penal, T. V, pg. 33. Soler, Derecho Penal, t. IV, pg. 105.
15
Cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, pg. 67/77, TEA, Buenos Aires, 1.951.
16
Cfr. Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, pg. 143/151, T. II, A, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2.001.
17
La internacin en un geritrico de la ta por su sobrina, mediante engao, con orden de impedir a la internada
comunicacin con familiares, constituye privacin de libertad calificada. El elemento subjetivo requerido por la figura

123
En esta hiptesis nos encontramos con un delito de consumacin instantnea, mientras
que las de retener y ocular se trata de un delito permanente. En los primeros la accin que lo
consuma se perfecciona en un momento. En cambio en los permanentes, la accin consumada
puede prolongarse en el tiempo. En ellos, la accin delictiva misma permite, por sus caractersticas,
que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idnticamente violatoria
del derecho en cada uno de sus momentos.
18
Soler menciona como ejemplo las contenidas en el art.
130 (retuviere), art. 141 (privare de la libertad), art. 146 (retuviere u ocultare), art. 246 (ejerciere
funciones), art. 247 (llevare insignias). En estos delitos, siempre es posible, para designar cualquier
acto posterior al acto inicial consumativo, emplear la forma equivalente al participio presente del
verbo usado por la ley para configurar el delito (estar reteniendo, navegando, manteniendo).
La consideracin del delito como instantneo o permanente va a producir efectos distintos
en materia de participacin criminal y en la prescripcin de la accin penal
En los permanentes se puede participar (en calidad de cmplice o instigador), mientras
dure la accin, aunque no se lo haya hecho desde el principio. En los instantneos las acciones
prestadas por terceros al acto inicial slo podr constituir el delito de Encubrimiento.
La prescripcin de la accin penal, se empieza a contar desde el momento que cesa la
accin (art. 63 del C.P.).
19

La legtima defensa ser posible despus del acto inicial, porque todos los momentos
subsiguientes son igualmente antijurdicos, lo que no es posible en un delito instantneo, por cuando
la agresin ilegtima debe ser actual e inminente, conforme surge implcitamente del segundo
requisito del art. 34 inc. 6 que se refiere a la necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla, a la agresin.
Retener es obligar a la persona a permanecer en un lugar determinado durante un lapso
que puede ser ms o menos prolongado, lo que lo saca de su mbito de libertad. Breglia entiende
que no es requisito esencial que antes haya sido sustrada, ni tampoco que la haya ocultado.
Ocultar equivale a esconder a la persona, lo cual se logra trasladndola a un lugar
desconocido por terceros, de modo que dificulte la accin de encontrarla.
20

Para Buompadre estas dos ltimas conductas carecen de autonoma propia, pues
requieren como presupuesto la existencia de una persona sustrada. En forma coincidente Creus
para quien retener es hacer permanecer a la vctima fuera de la esfera donde una persona desarrolla
su vida en libertad.
En contra Breglia, quien afirma que la vctima puede haberse trasladado voluntariamente
hasta el lugar donde se la retiene, lo que demuestra que la sustraccin previa no es requisito para la
configuracin del delito.
21
Este autor entiende que la ley parifica las tres acciones, presentando las

surge manifiesto por el conocimiento del carcter abusivo de la privacin de libertad de la vctima y la voluntad de
restringirla en esa calidad al no querer dar informacin a los otros familiares, del lugar donde estaba internada
(CNCrimCorr, Sala V, 21/11/97, JPBA, 104-30). Fallo citado por Breglia Arias, ob. Cit. Pg. 1034. En igual sentido se
ha expedido Donna, Edgardo, para quien la sustraccin tanto se puede hacer mediante ardid o de manera violenta, ya
que la ley no especifica va alguna.
18
Cfr. Soler, Sebastin, ob. cit, pg. 274/275.
19
Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, pg. 185, Ed. Astrea, Bs. As. 1.996.
20
Cfr. Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, B, Rubinzal Culzoni, Bs. As, 2.001.
21
No se trata ni de una sustraccin ni de una ocultacin de la vctima, si sta subi al auto de los imputados
voluntariamente, pero, una vez all, fue obligada a permanecer mediante el uso de violencia fsica y de amenazas para
compelerla a que los acompaara a realizar actos ilcitos; tal hecho configura el delito de secuestro por retencin que
contempla el art. 142 bis del Cdigo Penal. (CNCrimCorr, Sala V, 21/11/97, 21/11/97, JPBA, 104-30). Este fallo ha
sido citado por Breglia Arias, ob. Cit. Pg. 1034.

124
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tres conductas como modos alternativos y distintos de infrigir la norma y, como ya hemos visto, la
vctima puede marchar voluntariamente hasta el lugar en que es retenida u ocultada.
Creus considera que las conductas de retener u ocultar, cuando han sido llevadas a cabo
por una persona distinta del que sustrajo a la vctima, requiere como presupuesto que el sujeto
activo conozca que ha sido previamente sustrada y que con su actividad, prolonga la privacin de
libertad en ella originada.
22

Segn Breglia Arias, esa fue la intencin del legislador, ya que expresa que cuando el
proyecto se hallaba en la Cmara de Diputados, el miembro informante de la mayora sostuvo que
la retencin y ocultacin requieren previamente la sustraccin (DSDip, del 24 y 25/1/74, p. 5562),
lo cual traera como lgica consecuencia que el desconocimiento, por parte de quien retuviera u
ocultara, de tal circunstancia, llevara su conducta fuera de este tipo penal.
23

Sujeto activo puede ser cualquier persona, teniendo en cuenta que la figura hace
referencia genricamente al que. Puede inclusivo ser un funcionario, siempre segn Buompadre
que acte al margen de su propia competencia funcional.
Respecto al sujeto pasivo hay que distinguir que la vctima de la privacin de libertad
puede coincidir con el sujeto a quien se coacciona.
Pero tambin puede ocurrir que la persona privada de libertad sea una y la coaccionada
sea otra. Este ltimo es quien es coaccionado para que haga, no haga o tolere algo contra su
voluntad. En este supuesto debe evidentemente existir una estrecha relacin de ndole personal o
familiar entre el privado de libertad y el coaccionado.
El tipo subjetivo exige un propsito, que es obligar a la vctima a una determinada
accin u omisin, es decir, que estos hagan, dejen de hacer, o tengan que tolerar algo contra su
voluntad, y el delito se configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto. Al analizar este
aspecto de la figura, tomamos partido por la tesis que entiende que tambin hay un tipo subjetivo, el
que se compone del dolo y en su caso de otros elementos subjetivos del tipo adicionales al dolo.
24[27]

No es posible considerar el tratamiento del tipo subjetivo, desconectado del tipo
objetivo. Las acciones tpicas de sustraer, retener u ocultar slo son compatibles con una conducta
dolosa.
Pero adems la presente figura se compone de un elemento subjetivo del tipo distinto
del dolo
25[28]
, toda vez que las acciones descriptas tienen que ser realizadas por el sujeto activo con
el fin de obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Es
decir, tiene un propsito definido: obligar a la vctima a una determinada accin u omisin, y se
configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto, a diferencia de lo que ocurre en el delito de
secuestro extorsivo.
26[29]
Por ello, slo es compatible con el dolo directo, resultando inadmisible el
dolo eventual.
27[30]

La doctrina los distingue de aquellos que tienen referencia respecto de la culpabilidad,
incluyendo en estos ltimos los que tienen en cuenta las mviles y motivaciones.
Zaffaroni los separa en dos grandes grupos: el primero hace referencia a
ultrafinalidades, es decir tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que

22
Creus, Derecho Penal, Parte Especial, pg. 288, Ed. Astrea, 1.999, Bs. As.
23
Cfr. Breglia Arias, nota a pie de pgina n 7 pg. 1.034, ob, cit.

125
exceda el tipo objetivo. Son los que exigen un para, con el fin de, con el propsito de, etc.
28[31]
El
segundo tiene en cuenta elementos del nimo, es decir, actitudes o expectativas del agente que
acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son
incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la
vctima en plena capacidad de defensa; el aprovechamiento del hurto calamitoso sera inconcebible
sin la calamidad; etc.
Sin lugar a dudas al contener la figura en anlisis la expresin con el fin de, pertenece
al primer grupo, en los que el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente debe alcanzar.
En la clasificacin de Mezger se trata de intencin, cortado de resultado.
Sin embargo el tipo penal expresa que Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la
pena se elevar a ocho aos, es decir que cuando la vctima o el tercero hace, no hace o tolera lo
que el sujeto activo le exige en contra de su voluntad, la pena se agrava en su mnimo.
El trmino contra su voluntad, significa que si la persona privada de su libertad o el
tercero consiente, el comportamiento se vuelve atpico del delito, sin perjuicio de que renazca la
figura de Privacin Ilegtima de la Libertad, simple o agravada, prevista por los arts. 141 y 142.
Este consentimiento no debe estar viciado por error o coaccin, por lo que debe ser prestado en
forma libre. Martinez seala el supuesto de quien se entrega voluntariamente como rehn para
lograr la liberacin de personas ms dbiles o heridas.
Resulta indiferente que lo que se exige a la vctima o a un tercero sea algo lcito o
ilcito, pues la punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la injusticia
de lo reclamado. Dicha conclusin se infiere de la expresin contra su voluntad, lo que hace
referencia a que la coaccin a que se somete a la vctima puede ser incluso a hacer algo que est
obligado. Lo contrario se infera de la interpretacin del texto del art. 141 segunda parte del
Decreto-Ley 18.953 (que influy en el texto actual),
29[32]
que por otro lado, advierte Creus,
empleaba la expresin compeler, con una connotacin moral o psicolgica, mientras que la
acepcin de obligar puede ser vulgar, refiriendo ella tanto a la coaccin psquica cuanto a la
puramente fsica tendiente esta ltima- a impedir hacer algo a la vctima mediante alguna de las
conductas tpicas.
30[33]
A esta misma interpretacin surga de la ley 21.338 que haca referencia en
el art. 142 inc. 6 a la expresin algo a lo que no estuviere obligado, traa como consecuencia que
el compeler a alguien a hacer algo a lo que estuviese jurdicamente obligado, ello no agravaba la
privacin de la libertad.
31[34]

AGRAVANTES: el segundo prrafo del artculo consta de seis incisos, en los que se incrementa la
escala penal respecto de la figura bsica de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin en los
siguientes casos:
Las agravantes podemos clasificarlas en dos grandes grupos: una fundada en la calidad
de la vctima, ya sea por sexo y edad en el inc. 1) o por una relacin especial con el agente en el
caso de los inc. 2, 4, 5 y 6; la otra en los resultados causados, como es el caso previsto en el inc. 3.

INCISO 1: POR LA CALIDAD DE LA VCTIMA


126
REVISTA DIGITAL DE
A-Mujer embarazada: este supuesto contempla el caso en el inc. 1 en el que la vctima fuese una
mujer embarazada. Es una agravante que se basa en razones de sexo, en virtud de que el sujeto
pasivo debe ser una mujer, la que debe estar embarazada. Debemos aclarar que cuando la norma
expresa la vctima, debemos entender por sujeto pasivo de la privacin ilegtima de la libertad y
no de la coaccin de la segunda parte de la figura bsica, ya que en este ltimo caso puede tratarse
de un tercero que no haya sido privado de la libertad.
La redaccin de la agravante anterior a la ley 25.742 slo haca referencia a la
circunstancia de que se tratara de una mujer, sin hacer ningn tipo de distincin. Por lo cual no
importaba si la misma estaba o no embarazada. Es decir, que en la actualidad si el sujeto pasivo es
una mujer no embarazada, se aplica la figura bsica.
La razn de la agravante se basa en una presuncin iuris et de iure de particular
indefensin de la vctima, como consecuencia de tratarse de una mujer embarazada.
Entendemos que con resulta razonable el agravamiento, en virtud de que
efectivamente resulta mayor la indefensin de la vctima por encontrarse embarazada,
producindose una mejora en este sentido con la anterior redaccin, ya que por el slo hecho de ser
mujer, no por ello implica una mayor indefensin, ms teniendo en cuenta que las bandas que se
dedican a este tipo de ilcitos muchas veces estn integradas con mujeres.
En igual sentido se ha pronunciado Martinez, quien solamente justifica la agravante
si se trata de una gestante y tal estado resulta notorio.
En su oportunidad el fundamento de la agravante haba sido criticada por el
entonces senador De la Ra.
32[35]

Adems ha sido cuestionada por Martinez no guardar coherencia con la actual
situacin de la mujer, siendo la misma claramente discriminatoria e inconstitucional por afectar La
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer,
incorporado con jerarqua constitucional por la constitucin de 1.994. Esta autora seala que
...parece absurdo mantener la agravante, sobre todo porque este tipo de disposiciones, lejos de
revelar respeto por la mujer encubre una idea estereotipada del ser femenino, al que se visualiza
como propiedad del hombre, que lejos de favorecer su insercin en el medio, lo obstaculiza.
33[36]

Menor de 18 aos: en este caso el fundamento de la agravante, tambin se basa en una
presuncin de mayor indefensin de la vctima, por tratarse de un menor de 18 aos.
Esta agravante, tiene actualmente un claro apoyo constitucional por la
incorporacin de la Convencin de los Derechos del nio.
Se ha criticado esta agravante, por resultar contradictoria, en virtud de que no se
contempla como agravante el supuesto en que el sujeto pasivo sea un descendiente.
Esta circunstancia ha sido criticada por el senador Yoma en la discusin
parlamentaria de fecha 4/6/03, quien tras haber cuestionado que se haya tratado la ley sobre tablas y
no con mayor discusin parlamentaria, expresa que: Entre los agravantes que se plantean para los
que cometan el delito de secuestro se contempla a los ascendientes y no a los descendientes. O sea
que la pena del tipo bsico se mantiene cuando la vctima sea un descendiente y no cuando sea un
ascendiente. En este ltimo caso, s corresponde el agravamiento. En mi opinin se han olvidado de
contemplar el descendiente....
El hecho de que el autor del delito provoque una privacin ilegtima de la libertad
sobre su propio hijo no constituye un agravante, aunque s lo es si lo hace sobre el padre...

127
Por otra parte, no podemos dejar de sealar el supuesto en que coincidan ambas
calidades, la de ser menor de dieciocho aos y la de ser descendiente. Si se considera agravante, hay
que ver como juega el derecho de correccin de los padres respecto de sus hijos, previsto por el art.
278 del C.C.
No cabe duda, afirma Martinez, que la razn de la exclusin del descendiente de la
agravante, responde al reconocimiento de que el mtodo de cuidado y educacin de nios y
adolescentes implica impedirles deambular libremente. Y que si bien en estos casos la conducta
resulta formalmente tpica, si ese impedimento tiene como fin obligarlos a hacer (estudiar) o no
hacer (acudir a sitios desaprobados por los padres), la misma no resulta antijurdica, por encontrarse
amparada por el legtimo ejercicio del derecho de correccin (art. 278 del C.C.). Nuez analiza
este supuesto dentro del legtimo ejercicio de una autoridad, previsto en el art. 34 inc. 4 del
C.P.
34[37]
Este derecho de correccin para que encuadre en el tipo permisivo debe ser ejercido con
moderacin, como prohibirle concurrir a un determinado lugar.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, Martinez entiende que lo que la norma
protege son aquellos casos en los que se priva de la libertad a un menor de 18 aos, con el objeto de
lograr que un tercero (generalmente alguno de sus padres) vea forzada su voluntad para hacer algo
que no desea.
35[38]

Mayor de 70 aos: se trrata de un elemento objetivo del tipo que no admite discusin. La probanza
de la edad se har conforme las reglas establcidas por el Cdigo Civil, sin perjuicio que en el caso
de tratarse de una persona indocumentada, se pueda apelar a cualquier otro tipo de prueba como
bien podra ser el informe tcnico de ADN.
Indudablemente aqu el legislador ha querido hacer resguardar la integridad fsica y psquica
de una persona que se encuentra, motivo de su edad avanzada, en estado de inferioridad frente a sus
eventuales captores.

INCISO 2: ASCENDIENTE, HERMANOS, CNYUGE O CONVIVIENTE U OTRO
INDIVIDUO A QUIEN SE DEBA RESPETO PARTICULAR.

En referencia a los parientes la ley se encarga de describir de quienes hay que ocuparse. Estos
son: ascendientes y hermanos. Encontramos una suerte de vaco legal al haber omitido el legislador
la figura del descendiente como vctima del delito. Claro est que al hacer referencia a cualquier
persona a quien se deba respeto particular, bien podra abarcarse del descendiente. En relacin a los
hermanos, cabe aclarar que desde la ley 23.264, que elimina las diferencias entre la familia
matrimonial y extramatrimonial, debe considerarse comprendidos los hermanos de doble vnculo,
como tambin los de vnculo simple. Creemos que quedaran tambin comprendidos los que sean
hermanos adoptivos, sea adopcin plena o simple.
El conviviente es el concubino, es decir, a quien se le da un aparente trato matrimonial. La
cuestin no es sencilla, pues los tiempos modernos han generado algunas variantes en esta
conocida relacin del hecho. Resulta ilustrativo que muchas de estas relaciones hoy en da no se den
en el marco de cohabitacin permanente. Dicho de manera simple, es comn ver relaciones
sentimentales puertas afuera, o out door .
En general la nueva tendencia legisferante involucra penalmente al conviviente, como tambin
puede observarse en el artculo 119, prrafo 4 inc. f.

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REVISTA DIGITAL DE
Se insiste en que el trmino cualquier persona a quien se le deba respeto particular, es
demasiado amplio, ya que puede involucrar inclusive a personas con las cuales no se tenga trato
directo, cotidiao o afectivo (por ejemplo, en la relacin profesor alumno, con el sacerdote de la
parroquia, etc.). Aqu si estamos en presencia de un elemento normativo del tipo donde se pueden
observar los beneficios de la interpretacin restrictiva

INCISO 3: SI SE CAUSAREN LESIONES GRAVES O GRAVSIMAS.

La cuestin esta prevista y desarrollada en forma anloga en el art. 166 inc. 1, al cual
remitimos para su anlisis.

INCISO 4: CUANDO LA VCTIMA SEA PERSONA DISCAPACITADA, ENFERMA O QUE
NO PUEDA VALERSE POR S MISMA.

Se trata de personas que poseen una minusvala fsica o psquica. La Organizacin Mundial de
la Salud ha descripto claramente distintos conceptos de discapacidad y de enfermedad por lo que
resulta ptimo consultar al respecto la bibliografa tcnica que ilumina estos conceptos. El trmino
que no pueda valerse pr s misma sugiere un compromiso con la clnica mdica y todo lo que se
diga en torno a ello pues como bien se sabe no se trata solo de cuestiones fsicas (como inclusive
puede ser un insulino dependiente), sino que bien pueden ocurrir en la especie cuestiones psquicas
que produzcan una merma importante en la conduccin del individuo.

INCISO 5: SI EL AGENTE FUERA FUNCIONARIO PBLICO, O PERTENEZCA A ALGUNA
FUERZA DE SEGURIDAD U ORGANISMO DE INTELIGENCIA DEL ESTADO.

Algunos conceptos sobre esta cuestin ya se han referido en el tratamiento del art. 80. Otros
tantos cuando se trataron los distintos delitos de este captulo.
Cuando el agente pertenece a una fuerza de seguridd u organismo de inteligencia del Estado,
posee un cierto plus que le permite operar con mayor ductibilidad en este tipo de ilcitos. Conoce el
tratamiento de la informacin, apela a tcnicas que infunden temor, incentiva el miedo en la vctima
y en los familiares de sta a travs de tcnicas perversas que puede haber adquirido por sus
conocimientos especficos previos, etc...En definitiva, se trata de personas que saben operar desde
lo arcano u oculto, o expresado en forma sencilla conocen como manipular personas desde las
sombras. Sera de lege ferenda importante abarcar en la figura a aquellas personas que han
pertenecido a tales organismos, puesto que aunque formen parte de ellas en el momento del hecho,
cuentan con iguales condiciones de informacin y capacidad de intimidacin adquiridas por haber
participado en tales actividades

INCISO 6: CUANDO PARTICIPEN TRES O MS PERSONAS.

El agravante comprende el accionar de los autores en banda. Respecto a la expresin
banda , la doctrina considera por tal a la simple pluralidad de partcipes. No obstante hay otros
autores, como Nez, que expresa que alude a la ejecucin por varias personas y algo ms: a la
asociacin de los ejecutores en una banda, sin embargo, esta postura es restringida. Para Fgari, la
banda se presenta como un grupo de individuos asociados en la accin, los beneficios y en los
riesgos de una empresa criminal, pero como un elemento agravante del tipo base.

129
Se agravar la pena, de prisin de reclusin de 15 a 25 aos, cuando como consecuencia no
querida del accionar del autor, resultare la muerte de la vctima.
La pena ser de prisim o reclusin perpetua si la muerte fuese intencionalmente causada.
En cuanto a la pena que le correspondiese al partcipe del delito, que intervino para que la
vctima recuperase su libertad, se le reducir de un tercio a la mitad.

JURISPRUDENCIA

Secuestro extorsivo: Cdigo Procesal Penal. Fiscal: el artculo 2 que se incorpora al art. 196 bis
del ritual establece: "En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los
artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con
aqullas, an cuando tengan autores individualizados, la direccin de la investigacin quedar a
cargo del Ministerio Pblico Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusin del
sumario, con noticia al Juez competente en turno."
La alarma social que estos ilcitos han generado determinaron al legislador a la adopcin de un
sistema que consider permitira agilizar las investigaciones tornndolas ms eficaces y rpidas.-
Para lograr ese cometido entendi pertinente la incorporacin, nicamente en estos casos, de
elementos de corte esencialmente acusatorios. En tal sentido surge de las consideraciones vertidas
por el Poder Ejecutivo acompaando el proyecto de ley que: "...El estado actual de la legislacin y
la doctrina se inclina de manera predominante a otorgar a quien aparece como titular de la accin
pblica y tiene la responsabilidad de formular la acusacin, los medios adecuados para prepararla y
fundarla (...)La reforma permite articular desde el Ministerio Pblico Fiscal una poltica de
persecucin criminal que atienda este tipo de fenmenos, de manera coherente y sistemtica,
priorizando las investigaciones y sanciones por estos delitos, y organizando unidades funcionales de
fiscales especialmente capacitados y entrenados sobre estos problemas. (...) Desde una perspectiva
de eficacia y agilidad para el proceso, no cabe duda que la frmula propuesta es la que mejor se
inserta en un modelo cuya investigacin ha quedado directamente a cargo del fiscal, quien recoge
en forma directa e inmediata las evidencias del caso." Estos argumentos no dejan duda acerca de
que es el Ministerio Fiscal quien se encuentra a cargo de la instruccin y como tal tiene todas las
facultades que son propias de esa actividad. Esta funcin implica principalmente la posibilidad de
proveerse de materiales o medios de construccin necesarios para alcanzar la obtencin de los
elementos de prueba pertinentes para el descubrimiento de la verdad.-
Debe tenerse presente que ciertas atribuciones ya estaban incorporadas por la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico que en su artculo 26 establece la posibilidad de sus integrantes de requerir
informes a diversos organismos y de solicitar la colaboracin de las autoridades policiales, para
realizar las diligencias que estimen pertinentes y tiles para lograr el desarrollo efectivo de la accin
penal.- Incluso no puede pasar inadvertido, que el Cdigo de Procedimientos ya permita una
actuacin predominante del Fiscal, tanto por delegacin judicial (art.196), como por disposicin
legal (art. 196 bis). En esa oportunidad se efectu, una delimitacin genrica que consiste en
establecer que el fiscal deba ajustar su proceder a las reglas fijadas en la Seccin Segunda del ttulo
II (art.196 primer prrafo), y una enumeracin en el art. 210 que tambin concluye con una
referencia amplia al decir "...procurar la obtencin de los medios probatorios imprescindibles...",
complementndose luego con las facultades enunciadas por el art. 212. Sin embargo el legislador
fue especfico al determinar los actos que le estaban vedados, art.213, sin recurrir a generalidades.
No puede olvidarse que en ese original articulado el juez mantena la titularidad de la instruccin,
por lo que las facultades del Fiscal no podan sobrepasar las que el sistema reservaba al rgano
judicial.- En esta inteligencia, slo puede suponerse que el legislador adopt la misma dinmica de

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REVISTA DIGITAL DE
anlisis que al incorporar la posibilidad de que el Ministerio Pblico realizara la pesquisa. Esto
permite concluir, que no resulta compatible con el resto de la normativa, considerar que se ha
habilitado a este organismo nicamente a la realizacin de los actos que taxativa y
circunstanciadamente enuncia la ley 25.760, especialmente teniendo presente que surge
constantemente de la exposicin de los miembros del Congreso, que esta reforma contempla un
acercamiento al sistema acusatorio ampliando la actuacin del Fiscal.- Por el contrario, de la
lectura detallada de la norma se desprende que se ha reservado al Juez la determinacin de todos los
actos que impliquen la intromisin en la intimidad de las personas y por tal motivo, el
levantamiento de alguna garanta contemplada en nuestra Constitucin Nacional, permitindole su
realizacin al instructor slo con carcter extraordinario, y en este sentido ampliando sus facultades,
debiendo prevalecer para la investigacin de estos delitos la limitacin que esta norma establece y
no la que el cdigo fija con carcter general en la cual la cabeza de la investigacin continua siendo
el Magistrado Judicial.- Esto tambin se desprende de la lectura del debate parlamentario. Por
ejemplo el senador Menem refiri sobre la facultad de los Fiscales de intervenir en los actos
tradicionalmente reservados a los jueces que prev la norma que: "...y para qu se da esa facultad a
los Fiscales? Para agilizar la investigacin. En los fundamentos del proyecto se explica porqu se da
ms operatividad y celeridad a los fiscales. (...) De todos modos, no se desquicia al sistema judicial.
No estamos afectando las garantas del debido proceso, porque simplemente lo que hace el fiscal es
investigar.(...) El juez seguir siendo el que juzga. La facultad jurisdiccional -de 'decir el derecho'-
la sigue teniendo el juez. Lo que agilizamos es la investigacin, la parte que tiene que ver con
salvarle la vida a la vctima." Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, Bs. As.; Sala I, Sec. 1;
causa 3315/03, carat. Fernndez, Mirta, del 30/12/03. Incluso aquellos legisladores que
efectuaron objeciones al proyecto, centraron el cuestionamiento en que se le diera al fiscal
facultades que desde su punto de anlisis la Constitucin Nacional reserva a los jueces, as el
senador Yoma se refiri a la reforma realizada en Paraguay diciendo: "En ese nuevo sistema, el
nico que puede allanar es el juez. O sea, las facultades de instruccin son de los fiscales y ellos las
llevan adelante, pero dejan reservado exclusivamente al juez todo lo vinculado a las garantas
individuales de las personas."
Corresponde tambin destacar que el texto que finalmente se promulg no incorpor las
modificaciones del Dictamen de Minora que tal como sealara en su informe, mantena la
direccin de la investigacin criminal como facultad del juez que solamente por razones de
conveniencia u oportunidad se delegaba en el fiscal, pudiendo el rgano judicial reasumir esa
facultad. Por lo que habindose valorado esta alternativa se opt por una actuacin amplia del
Ministerio en cuestin.- Tambin debe tenerse presente que esta reforma se ha incorporado a un
Cdigo de Procedimientos Penal de la Nacin, por lo que corresponde su aplicacin con un espritu
de integracin al conjunto al que pertenece. En este sentido este cuerpo legal se refiere a los actos
que debe dirigir el Fiscal en su libro II, por lo que atendiendo a la finalidad que tuvieron en miras
los integrantes del Poder Legislativo, corresponde entender que el instructor puede ordenar las
medidas pertinente, siempre con arreglo a las disposicin del Cdigo, tales como inspecciones
oculares, secuestros, reconocimientos en rueda, careos, etc. incluyendo la medida de resguardo de la
investigacin que dirige consistente en la instauracin del secreto -siempre con las limitaciones que
el art. 204 establece-. Interpretarlo de otra manera implicara perder el requisito de inmediatez que
esta medida conlleva, ya que el juez debera analizar su conveniencia, sin estar al tanto de los
pormenores que la justifican, perdindose un tiempo valioso que fue precisamente el disparador de
esta reforma. Ello as, toda vez que no puede estudiarse una disposicin en forma aislada, sino
como un conjunto armnico que permita dinamizar las pesquisas. Resulta tambin consecuencia de
esta integracin la plena vigencia de las disposiciones que el cdigo adjetivo contiene y que no

131
contradigan el espritu de esta reforma, cuyo cumplimiento puede motivar el anlisis concreto de
posibles nulidades.-
En este sentido, si se han valorado especficas excepciones a los actos enunciados en el art. 213 -
permitiendo el avance sobre actos reservados al juez-, no pueden perder eficacia las disposiciones
que ya estaban contempladas como habilitantes (art. 213 inc. b). Por lo que, siguiendo la lgica del
cdigo al que se incorporaron estos preceptos, si durante el desarrollo de la actividad instructoria el
fiscal se encuentra con casos que impongan el arresto del sospechoso, debe ceder la atribucin
judicial de ordenarlos prevaleciendo el inters por la captura del supuesto autor. Ello sin perjuicio,
de la correspondiente actuacin judicial que convierta esa disposicin en detencin.- Asimismo,
esta funcin que le ha sido otorgada al Ministerio Pblico Fiscal, con carcter excepcional, debe
llevarla a cabo dentro del marco establecido por el art. 120 de la Constitucin Nacional, que le
impone la obligacin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, quedando
incluidos los actos que realice durante este tipo de pesquisas, sean ellos en contra o a favor del
imputado. Esta caracterstica de imparcialidad con que debe desarrollar su tarea, se desprende de la
Carta Magna y fue tambin expresamente incorporada a las disposiciones del ritual que en el art.
433, por ejemplo, posibilita que el ministerio fiscal recurra an en favor del imputado.-

ARTICULO 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo: 1. El funcionario que retuviera a un detenido o
preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar; 2. El funcionario que prolongare
indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez
competente; 3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido; 4. El jefe
de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin
testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en
lugares del establecimiento que no sean los sealados al efecto; 5. El alcaide o empleado de
las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito; 6. El funcionario competente que teniendo
noticias de una detencin ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a
la autoridad que deba resolver.

DOCTRINA

En el presente artculo son castigados los delitos cometidos por funcionarios pblicos
dotados de facultades para privar de la libertad que en ejercicio de sus funciones se abusen de las
mismas.
Siguiendo a Buompadre, sealamos que el sujeto de activo del delito es un funcionario
pblico con competencia funcional, por tal motivo, se trata de delitos especiales propios, debido
precisamente a que slo pueden ser cometidos por un grupo reducido de personas que deben reunir
la condicin exigida por la norma, de modo que no cualquier funcionario puede ser autor, son slo
aqul que acta dentro de su esfera de poder.
36

El inciso primero pena al funcionario que teniendo competencia para determinar la soltura o
el deber de ejecutar la orden de liberar al sujeto pasivo detenido o preso bajo su custodia, lo retiene
en ese estado, pese a encontrarse obligado a liberarlo por disposicin legal o por orden competente.
Se trata de un delito de comisin por omisin.

36

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REVISTA DIGITAL DE
El inciso segundo pena al funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una
persona, omitiendo ponerla a disposicin del juez competente, pese a encontrarse obligado a ello,
convirtiendo en ilegtima una detencin que antes no lo era. El delito se consuma con el
vencimiento del plazo dentro del cual el funcionario pblico con obligacin de comunicar al juez
debe hacerlo.
El inciso tercero reprime al funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido..
Pero el delito se configura cuando la incuminicacin el ilegtima, es decir, cuando se extiende ms
all de los plazos legales establecidos en las leyes procedimentales. Segn dicen Breglia
Arias y Gauna, se incurre en este delito tanto cuando ab initio se incomunica indebidamente al
detenido, como cuando se extiende una incomunicacin legtimamente dispuesta, ms all de los
plazos legales, o sin cumplir los requisitos que tornan procedente su prrroga.
El inciso cuarto contempla dos tipos diferentes. En el primer caso reprime al funcionario de
un establecimiento penal, por s mismo o por su calidad de reeplazante, para intervenir en la
recepcin y alojamiento del sujeto pasivo condenado por sentencia firme al cumplimiento de pena
privativa de la libertad, sin tomar conocimiento personalmente de la exhibicin de la sentencia que
estableci la pena, o de los dems instrumentos legales que acrediten tal circunstancia. Para Creus,
se incurre n el delito aun cuando el testimonio no entregado exista, y tambin si omite comprobar
que se refiere a la person detenida que se le presenta, o si no verifica que tenga los recaudos
formales exigidos por la reglamentaci correspondiente.
En el segundo caso, el artculo reprime al Jefe del establecimiento penal o al que lo
reemplace, que colocare al condenado en lugares del establecimiento que impliquen un menoscabo
de la libertad aun mayor de la que le corresponda en virtud de la sentencia que le impone la pena
privativa de la libertad. Sujeto pasivo es nicamente el penado, por lo que queda fuera del tipo, el
comportamiento del empleado carcelario o del jefe del establecimiento , coloca al reo en lugar
inadecuado, si la persona detenida no tiene la calidad de penada.
37

Igualmente, incurre en el tipo legal, conforme al inciso quinto, el alcaide, u otros empleados
de las crceles que recibiesen a un detenido sin orden expedida por autoridad competente, a
excepcin del caso en que el detenido lo sea por flagrante delito.
En ltimo lugar, inciso sexto, la norma castiga al funcionario competente, que habiendo
tomado conocimiento de la existencia de una detencin legal, sea originaria o sobreviniente,
omitiere, retardare o rehusare, ante la expresa solicitud, hacerla cesr, si fuese competente para ello,
o dar noticia aa la autoridad que corresponda.

JURISPRUDENCIA

Configuracin. Acciones Tpicas: el delito previsto en el art. 143 inc. 1, es de comisin por
omisin. La accin se describe como la de retener, o sea mantener privado de su libertad al sujeto
pasivo, y de omisin, porque esa retencin ha de provenir por no disponer la libertad o por no
ejecutar una orden impartida por funcionario competente. Por ello, incurre en este delito el
funcionario de una fuerza de seguridad que en abuso de las funciones que tena a su cargo, mantuvo
a siete personas privadas de sulibetad luego de dos das y algunas horas despus que el juez
competente dispusiera la libertad de ella en respuesta a una consulta telefnica y sin que haya
existido detencin previa. CNFed. Ccorr., sala I, 6/7/2000, L. L.N., c. 31.958, BI jul/00, JPBA,
ao XXIX, 112, p. 27.

37

133
Ley 24.660. Derechos del interno: la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad,
concede al interno el derecho a la salud, y obliga a proporcionarle oportuna asistencia mdica
integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos,
como as tambin, a comunicarse peridicamente en forma oral o escrita con su abogado,
respetando la privacidad de esa comunicacin sin otra restriccin que la dispuesta por juez
competente. CSJN, G.507.XXXIV, 1/11/99, G., J. C. s/hbeas corpus, Fallos: 322:2735.

ARTICULO 144. - Cuando en los casos del artculo anterior concurriere alguna de
las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 142, el mximo de la pena
privativa de la libertad se elevar a cinco aos.

DOCTRINA

La norma contiene un agravante de la pena, tanto de la privativa de libertad, como de la
inhabilitacin especial, si al configurarse alguna de las figuras tipificadas en el art. 143, concurre
alguna de las circunstancias previstas por los incisos 1, 2, 3, y 5 del artculo 142.

ARTICULO 144 bis. - Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo: 1. El funcionario pblico que, con abuso de sus
funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad
personal; 2. El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier
vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales; 3. El funcionario pblico que
impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales. Si
concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo
142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.

DOCTRINA

El inciso primero de la norma contiene el delito de privacin ilegtima de la voluntad, pero
en forma especializada por la calidad del autor, que debe ser un funcionario pblico que en ejercicio
de funciones propias de su cargo cometido el delito abusando de las mismas, vale decir, mediante
abuso funcional. Obrar en abuso de sus funciones implica incluir, aquellos actos de privacin de la
libertad, cometidos por el agente, pero excedindose de manera abusiva de las atribuciones que el
cargo le confiere. Tambin configura el tipo cuando, no obstante ser competente para privar de la
libertad a alguna persona, lo hace incumpliendo las formalidades impuestas por las leyes y
reglamentos respectivos.
El inciso segundo reprime las vejaciones y los apremios ilegales. Son vejaciones, los tratos
denigrantes, mortificantes, humillantes, indecorosos y agraviante, en perjuicio de cualquier persona
(Nez).Atacan el sentimiento de dignidad y respeto con que las personas merecen ser tratadas. Los
apremios ilegales son los rigores fsicos o mortificaciones que se imponen a una persona para que
confiese o declare algo o, en general para influir en sus determinaciones.
38

El inciso tercero reprime la comisin de severidades, vejaciones o apremios ilegales
cometidos a presos, es decir, que es presupuesto de ste delito, un sujeto pasivo que se encuentre
detenido en forma legtima. De modo, que slo pueden ser sujetos activos, los funcionarios que
tienen bajo su custodia al detenido. Son severidades, las formas de trato que por su excesivo rigor

38

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ilcito y contrario a los reglamentos, provocan un padecimiento fsico, como as tambin lo son, los
castigos prohibidos o la imposicin de tareas o de restricciones indebidas.
Finalmente, la norma contiene el agravante para el caso de que concurran las circunstancias
previstas en los incs. 1, 2, 3 y 5 del artculo 142.

JURISPRUDENCIA

Sujeto activo. Autor: es autor de privacin ilegtima de la libertad calificada, (art. 144 bis inc. 1)el
Juez Federal que encomend a personal policial ubicar al gerente general de un Banco, y luego de
encontrarlo en un camino tras entrevistarse con el mismo le orden que se dirigiera a su casa para
desde all gestionar un acurdo de pago favorable de un depsito a plazo fijo en dlares existente a
favor de un tercero; permaneciendo todos los funcionarios ininterrumpidamente en el domicilio de
la vctima y restringiendo su libertad hasta lograr el acuerdo deseado. No empece a la configuracin
del delito el hecho de que la vctima conservara un margen de libertad en cuanto a los movimientos
y actos que poda realizar dentro de su vivienda. TOCr. Fed de San Juan, 1/11/99, C., S. F., c.
135/99, JPBA, T. III, p. 49.

Tipificacin del delito: la tipificacin de la denominada privacin abusiva de libertad detenta
como modalidad que la privacin de libertad tiene que realizarse como acto funcional, ergo, se
exige que el agente, al privar de la libertad est ejerciendo funciones propias de su cargo y la
ilegalidad se d, entonces, porque esas funciones no comprenden la facultad de detener que el
funcionario se atribuye abusivamente. SCJ. De Mendoza, sala II, 17-5-96, LL 1997-C-422.

Actos de la polica. Exceso de poder: el accionar del polica preventor consistente en filmar y
fotografiar a los detenidos, a quienes previamente se les haba ordenado que se desnudaran(a los
fines de requisarlos e incautar el material estupefaciente que llevaba dentro de su pantaln uno de
ellos), implic un tratamientos a los detenidos constitutivos de un menoscabo psquico, al
someterlos a una situacin humillante e innecesaria, y excedi las potestades legales otorgadas al
personal policial en las circunstancias del caso; por lo que resultan infundadas las afirmaciones del
impugnate que pretende la ausencia de la accin tpica del art. 144 bis inc. 2. Por haber obrado
aqul en el marco del riesgo permitido que toda requisa podra implicar. CNCas. Pen., sala IV,
29/8/2000, S. J. C2, reg. 2760, JPBA, I. 115, ps. 5 y 6.

Medios de comisin: la sala sexta de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional calific
como constitutivo del delito previsto en el art. 144 bis inc. 3 el actuar del imputado O. C.
cuando:en circunstancias en que se encontraba con el uniforme de la Polica Federal Argentina, le
propin golpes de puo y patadas a M. D., en la playa de estacionamiento de la comisara y luego
en una celda donde fue alojado, todo lo cual le produjo lesiones en el cuerpo. CNCCorr., sala VI,
15/7/2002, C., O. C. Y otros s/apremios ilegales, c. 18.617.

ARTICULO 144 ter.- 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o
ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la
vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre
aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos
descritos. 2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena
privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las

135
lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o
prisin de diez a veinticinco aos. 3. Por tortura se entender no solamente los tormentos
fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad
suficiente.

DOCTRINA

El artculo contiene en su inciso primero, la figura bsica del delito de tortura. Para Ure la
tortura suele aparejar consecuencias de mayor gravedad que las vejaciones, debiendo estar
constituda por actos capaces de vencer por el dolor la resistencia normal de las personas. Para
Creus, la tortura se caracteriza por la aplicacin de procedimientos que causan un intenso dolor
fsico o moral en la vctima, siendo totalmente indiferente la finalidad perseguida o la motivacin
del autor. Laje Anaya dice que la tortura representa la ltima escala de intensidad porque, a
diferencia de los restantes modos, del procedimiento o mtodo torturador, o a causa de l, pueden
resultar la muerte de la vctima o la causacin de lesiones gravsimas.
La Convencin contra la tortura y otros trato o penas crueles, inhumanas o degradantes
incorporada en el ao 1994, al artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, contiene una
definicin de tortura en el art. 1: Todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn
basada en cualquier tipo de discriminacin, cundo dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a istigacin suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a
estos.
La accin tpica es la imponer al sujeto pasivo cualquier clase de torturas, realizado por un
funcionario pblico o un particular, siempre que tenga sobre la vctima cierto poder jurdico o
fctico. El delito se consuma en el momento en que la tortura es efectivamente impuesta a la
vctima independientemente de que con su empleo se persiga o no una determinada finalidad.
El inciso segundo agrava la figura de la norma, cuando a causa de la tortura, o ms
claramente, cuando con motivo u ocasin de ella, se produzca la muerte o lesiones gravsimas al
torturado.
El inciso tercero, establece que debe entenderse por tortura, no obstante aclaramos que el
concepto est ampliado por aplicacin del concepto dado por la Convencin que goza de jerarqua
constitucional.
Pablo Salinas realiza una clara sntesis de esta temtica: Es importante diferenciar a la luz de
la ciencia penal: severidades; vejaciones; apremios ilegales; tortura. Las severidades son rigores
asperezas en el modo y trato o en el castigo y represin
39
, a que es sometido el imputado, la ley
reprime las ilegales es decir aquellos que no son propias de la situacin que vive, por ejemplo
aislamiento en celdas de dimensiones nfimas, oscuras o insalubres, sanciones de tipo disciplinario
no previstas, o ms rigurosas que las del reglamento, castigos corporales privacin de alimentos o
de visitas
40
.

39
- Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola,
1970.
40
- Tarrio Mario Carlos y Huarte Petite Alberto Jos Torturas

136
REVISTA DIGITAL DE
Conforme al artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional: Las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable
al Juez que la autorice. Este es el fundamento constitucional del delito de severidades. Ir mas all
del propio rigor vivido en la crcel.
Vejar es humillar, es agraviar moralmente, como por ejemplo hacer al imputado andar
desnudo, insultarlo, ridiculizarlo. Segn Fontan Balestra, vejar significa tanto como maltratar,
molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerlo padecer, a diferencia de lo que vemos con las
severidades que la ley refiere nicamente a los presos que el funcionario pblico guarda, las
vejaciones y los apremios ilegales son sancionados en este caso como en el de ser impuestos a
cualquier persona
41
.
Los apremios persiguen una finalidad especifica que se haga o diga algo, apremiar significa
oprimir, urgir, instar, dar prisa, coartar, afligir, para lograr un fin. Por lo general, se persigue la
confesin de algn delito, lo cual se encuentra en contradiccin con el articulo 18 de la
Constitucin Nacional. Dicho articulo garantiza que nadie sea obligado a declarar contra s mismo.
Los apremios dejan de ser apremios y pasan a ser tortura, cuando la opresin, la violencia
ejercida para lograr la finalidad, se agrava y produce menoscabos fsicos / psquicos que persistirn
en la persona que los sufre y que revelan un dao deliberado agravado an ms cuando se est en
presencia del uso de los llamados instrumentos de tortura.
Ricardo Nuez considera que el tormento es el maltrato material o moral infligido
intencionalmente para torturar a la vctima, sea como medio de lograr pruebas de parte de
sospechados o testigos, sea para ejercer venganzas o tomar represalias, sea con otra finalidad.
42

La finalidad, generalmente, es obtener una confesin o que el reo haga o diga algo pero no es
la nica finalidad. Existe tortura independientemente de finalidad alguna
43
, con el solo hecho de
infligir dolor de magnitud....Siguiendo ahora con el desarrollo histrico podemos decir, que tambin
contempl la represin de la tortura y de toda suerte de vejmenes y de apremios ilegales, el Cdigo

Detenciones y Apremios Ilegales, Editorial Lerner S.A, Bs.As.
41
- Cdigo Penal de la Nacin Argentina anotado segn la doctrina
del Dr. Fontan Balestra, Editorial Policial, Buenos Aires, 1977.

42
- Ricardo Nuez, Manual de Derecho Penal Parte Especial,
Editorial Marcos Lerner, Crdoba, Edicin 1986.

43
- Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, Bs.As, 1951, Tomo
IV, pag. 52.

137
Penal, sancionado por imperio de la ley 11.179 el 29 de octubre de 1921, que entre los delitos
contra la libertad individual, en el art. 143, castiga con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin
por doble tiempo a: inciso 5: el funcionario que impusiese a los presos que guarde severidades,
vejaciones o apremios ilegales, o los colocar en lugares del establecimiento que no sean los
sealados para el efecto y en el inciso 8 a el funcionario que desempeando un acto de servicio,
cometiera cualquiera vejacin contra las personas o les aplicar apremios ilegales
44
....La doctrina
observ, con razn, que el art. 143 del Cdigo de 1921, comprenda hechos de muy distinta
naturaleza y gravedad sometidos a una misma escala penal
45
.... Esta fue una de las crticas ms
certeras que se le hicieron a la ley 11.179, adems de que no distingua los tormentos de las
severidades, vejaciones y apremios ilegales. ..El Proyecto Coll-Gmez no agrega nada pero el
Proyecto Peco, presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin el 25 de septiembre de
1941,estableca escalas penales distintas en la merituacin del uso del tormento o de severidades,
vejaciones o apremios ilegales por parte de un funcionario pblico
46
.

JURISPRUDENCIA

Sujeto activo. Equiparacin: el art. 144 ter en su segundo prrafo debe ser entendido como
equiparando al particular autor de la privacin con el funcionario como sujeto activo eventual del
delito de torturas; verbigracia:en los casos en que la privacin de libertad sufrida por el sujeto
pasivo no sea consecuencia de una orden de autoridad pblica, o se haya concretado sin su
intervencin en el caso de torturas producidas por un particular. Sin embargo, el particular puede
ser autor de torturas en el sentido del art. 144 ter segundo prrafo, cuando se trata del caso de una
persona ya sometida a detencin, sea sta conforme o contraria a la ley. CNCas. Pen., sala I,
14/11/96, F., L. J., c. 921, reg. 1237, JPBA, T. 97, ps. 142 y ss.

Configuracin del delito. Forma de provocarlo: configura delito de torturas seguidas de muerte
(art. 144 ter inc. 2), la conducta del polica que, mediante el procedimiento de provocarle
reiteradamente simulacros de ahogamiento con agua (mojarrita), proseguido por maltrato de orden
fsico consistente en golpes de puo y patadas, ocasion a un detenido un cuadro de stress que
desencaden en un infarto de miocardio de desenlace fatal. El tipo de torturas seguida de muerte de
la vctima es un delito complejo, encuadrable dentro del concepto genrico de homicidio, por lo que

44
- Laje Anaya, Comentarios al Cdigo Penal, Ed Depalma,
Bs.As.1978, Parte Especial, Vol I, pg. 136.

45
- Victor Felix Reinaldi, El Delito de Tortura, Ed Depalma,
Bs.As. 1986, pg 66.

46
Salinas, Pablo; Antecedentes de la tortura y el Derecho Positivo, en www.carlosparma.com.ar

138
REVISTA DIGITAL DE
el resarcimiento del dao patrimonial causado se rige por los arts. 1084 y 1085 del CC. Tfed. De
Crdoba N1, 19/10/94, P. M. C., c. 9/P-94, JPBA, t. 92, p. 43.

ARTICULO 144 quater.- 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que
omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese
competencia para ello. 2. La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario
que en razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos
del artculo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente,
omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario,
ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se le impondr,
adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por doble tiempo de la
pena de prisin. 3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que, tomando
conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo
anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de
las veinticuatro horas. 4. En los casos previstos en este artculo, se impondr, adems,
inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La
inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.

DOCTRINA

El artculo preve diferentes casos de omisiones funcionales relacionadas con el delito de
tortura.
El primer inciso castiga al funcionario pblico que teniendo competencia funcional para
evitar hechos de tortura, omita evitarlos, posibilitando as la tentativa o consumacin de la tortura,
sea que tenga noticias de ella antes de la perpetracin del delito o durante ste.
El inciso segundo reprime al funcionario pblico que en razn de sus funciones tomase
conocimiento de la comisin de algunos de los hechos del artculo 144 ter., pero que carece de
competencia para evitarlo, y omite dar aviso a un funcionario competente para evitarlo.
La denuncia debe hacerse dentro de las veinticuatro horas a contar desde el momento en que
el funcionario adquiri el conocimiento y su formulacin posterior no excluye del tipo su conducta.
El error acerca de la competencia del funcionario ante quien realiza la denuncia, mpide que se
configure el delito, siempre que sea demostrativa de la voluntad de dar noticia del delito.
47

En el caso de que el funcionario fuese mdico, se le mpondr adems inhabilitacin especial
por el doble del tiempo que el de la condena.
En el inciso tercero, el sujeto activo del delito tiene la calidad de Juez. En ste caso el
delito se comete cuando, el juez, en ejercicio de sus funciones, toma conocimiento de los hechos ya
mencionados, y omite instruir sumario, para el caso de que sea competente para ello, y en el caso de
que no lo sea, cuando omitiese efectuar la correspondiente denuncia ante juez con competencia para
ello. Cualquiera de las dos acciones, instruir sumario, o realizar la denuncia, deben realizarse dentro
del plazo de veinticuatro horas desde que tom conocimiento de los hechos. Transcurrido dicho
plazo, incurrir en la omisin castigada por la norma.
El inciso cuarto establece que en los casos previstos por el artculo, adems de la pena
privativa de la libertad, se impondr a los autores, en razn su especial calidad, la pena de
inhabilitacin perpetua para desempear cargos pblicos La mencionada inhabilitacin
comprender la de tner o portar armas de todo tipo, pese a que la mayora de la doctrina entiende

47

139
que la norma debe referirse a aquellas armas cuya portacin o tenencia requieran de habilitacin
expedida por autoridad pblica.

JURISPRUDENCIA

Configuracin del tipo legal: se adecua al art. 144 quater inc. 1, la conducta del Jefe de la Divisin
Toxicomana a cuyo cargo estaba la dependencia en la cual falleci la vctima de torturas, si se
prob que el da de la detencin de esta ltima, aqul se dirigi y particip personalmente en el
operativo; orden la adulteracin en los libros de registro de su Divisin, la comunicacin falsa al
juzgado de la hora en que el occiso fue detenido, la adulteracin de la hora de su retiro de sus
oficinas; no intervino en el esclarecimiento de la supuesta fuga del detenido en horas inslitas y en
completa violacin de los reglamentos. El cargo de jefe de dicha Divisin otorga poder jurdico y de
hecho suficiente para impedir que se le impusiera tortura a un dtenido que estaba bajo su autoridad,
o bien para, teniendo conocimiento de estos aberrantes actos, hacerlos cesar. Tfed. De Crdoba N1,
19/10/94, P. M. C., c. 9/P-94, JPBA, t. 92, ps. 43 y ss.

ARTICULO 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el artculo 144 tercero, se
impondr prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al
funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no
se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos
necesarios por dicho funcionario.

DOCTRINA

El precepto contempla el delito de omisin culposa en la debida vigilancia o en la
adopcin de los recaudos necesarios, que de haber existido, habran evitado la perpretacin de
hecho de tortura, cuando estos se cometieran dentro de reparticin, establecimiento, departamento,
dependiencia o cualquier otro organismo a cargo del funcionario pblico. La omisin culposa slo
ser culpable si se prueba que no haber existido sta, tampoco podra haber sido cometido el delito
de tortura, de modo que la omisin deber funcionar como una oportunidad facilitadora
aprovechada por el tercero para la comisin del delito.
Se trata de un tipo culposo, de omisin impropio, que se funda en la posicin de
garante que asume el funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes tiene la responsabilidad
de ejercer el debido control para que ni cometan estos hechos. Se consuma con la ejecucin de la
tortura por parte del otro funcionario, pues en esta especie de delitos impropios de omisin, siempre
debe concurrir un resultado externo que habra sido evitado si el autor hubiese realizado la accin
debida.
48

ARTICULO 145. - Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que condujere a una
persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al
poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero.

DOCTRINA

48

140
REVISTA DIGITAL DE
La figura en estudio tiende a proteger la libertad del sujeto pasivo que es afectada por haber
sido conducido, sin consentimiento al extranjero para ser sometido. La intencin de colocar a la
persona bajo el dominio de otro, que puede ser una persona fsica o un ente, gubernamental, es
bastante para la consumacin del delito, sin necesidad de que el propsito se alcance.
49

Histricamente el delito fue conocido como de plagio poltico, debido a que el
alistamiento de un sbdito a un ejrcito extranjero constitua una infraccin que atentaba, no contra
la libertad individual, sino contra la persona del prncipe. En la actualidad, la infraccin implica una
lesin a la libertad individual en un doble aspecto: contra la libertad locomotiva del individuo, y por
otro lado, contra el poder de autodeterminacin personal que se ve constreido por un acto de
coaccin, de fraude o de violencia.
50

La accin tpica consiste en conducir, (trasladar , llevar), a otra persona fuera de las
fronteras del pas, , para someter ilegalmente a la vctima al poder de otro o alistarla en un ejercito
extranjero. El sometimiento al poder de otro, consiste en poner bajo el dominio de otro, sin que se
trate de un poder totalmente sojuzgante, y sin que importe una prdida efectiva de la libertad.
El delito se consuma durante la conduccin de la vctima con el propsito de someterlo, no
requiriendo ni la transposicin de las fronteras del pas, , ni el resultado del sometimiento o el
alistamiento. La tentativa es admisible.

JURISPRUDENCIA

Medios comisivos: para la configuracin del art. 145, basta con conducir la persona fuera de la
frontera contra su voluntad, no importando la efectiva salida del pas. CNCCorr., 10/12/70, Ed. Del
5/1/71, N 17.059.

Sometimiento contra la voluntad de la vctima: el delito del art. 145, requiere la concurrencia del
propsito particular de someter a una persona contra su voluntad, no importando la efectiva salida
del pas. CNCCorr., 8/9/70, Ed. Del 5/1/71 N 17.058, publicado en Rubianes, Cdigo Penal 2 act.,
Deplma, p. 235.

*ARTICULO 146.- Ser reprimido con prisin o reclusin de 5 a 15 aos, el que sustrajere a
un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo
retuviere u ocultare. Modificado por: Ley 24.410 Art.8 ((B.O. 02-01-95). Sustitudo. )

DOCTRINA

En cuanto al bien jurdico protegido por la figura, la doctrina no es unnime. Una parte
sostiene que lo que se protege es la libertad del menor, en cambio, para otros, lo que se protege es el
libre ejercicio de las potestades que sobre un menor de 10 aos de edad tienen padres, tutores, o
persona encargada de l. Soler, anticipndose a los tiempos, escudriaba que la proteccin no se
limitaba a la libertad en s mismasino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ven
privados los menores durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilcita
51
. La cuestin
encuentra su correspondencia con normas de rango constitucional al haber Argentina aceptado
dentro de la carta magna a la Convencin sobre los Derechos del Nio (ao 1994, Art. 75 inc. 22),
la que se refiere expresamente a que los Estados partes tomarn todas las medidas de carcter

49
50
51
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, tomo IV, Bs. As., Tea, 1992, ps. 64.

141
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de
nios para cualquier fin o en cualquier forma (art. 35 de la C.I.D.N.). Vase que el paradigma de
proteccin de los derechos del nio es proteccin integral que significa velar por su inters
superior. ..
La figura menciona tres acciones diferentes, ms de acuerdo a la mayora de la doctrina, la
parte in fine del artculo (retencin y ocultacin) est referida a la sustraccin, ya que en la accin
de sustraer reside la esencia del delito
52
. Gmez entenda que la expresin genrica sustraccin
cuadra, perfectamente, tanto a la retencin como a la ocultacin, porque, en realidad, por defecto de
una y de la otra, el menor queda sustrado a la potestad de las personas expresadas, aunque no
medie traslacin, que es lo que caracteriza a la sustraccin propiamente dicha
53
La esencia de la
figura es la sustraccin del menor, puesto que las acciones de retencin y ocultamiento, presuponen
la efectiva sustraccin anterior. Como hace notar Nez, la sustraccin no debe identificarse
nicamente con el hecho de sacar al menor de la esfera de poder o guarda en que se encuentra, sino
que debe suponer un despojo intencionalmente dirigido a la apropiacin del menor, sea en forma
temporaria, momentnea o definitiva. Se consuma en el momento en que ese poder de custodia es
interrumpido sin justificacin legal alguna El delito es doloso, puesto que se requiere que el autor
dirija su accin hacia un propsito determinado: la apropiacin o despojo del menor.
Segn dice Soler, la voluntad del menor, su consentimiento, no es tenido en cuenta por la
ley ni para desgravar la conducta ni para agravarla, puesto que la voluntad contrariada debe ser la de
los padres o guardadores.
Dada la irrelevancia del consentimiento del menor, la doctrina es unnime en sealar que la
induccin a la fuga de un menor de diez aos queda abarcada por el tipo de sustraccin de menores.
Este tipo de delitos est considerado por reiterada jurisprudencia como crimen de lesa
humanidad, por ende son inadmisibles al respecto las disposiciones sobre amnistas, como as
tambin cualquier tipo de prescripcin que se intente sobre el mismo, conforme la doctrina
elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos de fecha 14
de Marzo de 2001
54

JURISPRUDENCIA

Consumacin del delito: el delito de sustraccin de menores debe entenderse consumado con
cualquier acto que tienda a remover el menor de la custodia de sus padres contra su voluntad
expresa o presunta. CSJN, Competencia N 92. XXVI, 10/5/94, M., S. Y otra s/suposicin de
estado civil, falsificacin de documento pblico y sustraccin de menores, Fallos: 317:492.

Sujeto activo. Progenitores: cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo del ilcito
reprimido en el art. 146, por cuanto el tipo legal slo hace alusin a la tenencia compartida, sin que
uno ni otro de los padres pueda en forma intempestiva y unilateral sacar al menor de la esfera de
custodia del restante. CNCCorr., sala V, 2/10/2002, C. R. V., c. 19.910, BCNCyC N 4/2002.
Disidencia del Dr. Navarro: si el imputado no estaba despojado de la patria potestad ni de la
tenencia del hijo no puede ser sujeto activo del delito del art. 146 del CP.
Menor de 10 aos: retencin y ocultamiento: ... sostener que a partir del momento en que el menor
cumple 10 aos, la figura de retencin contemplada en el art. 146, Cdigo Penal, ya no resulta

52
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial V, Bs. As., Ed. Bibliogrfica Argentina, 1967; ps. 60.
53
Gmez, Eusebio; Tratado de Derecho Penal, tomo III, Bs. As., Compaa Argentina de Editores, 1940; ps. 358.
54
Sobre la imprescriptibilidad ver: Riveros, Santiago; C. Nac. Crim. y Corr. Fed. Sala 1ra., del 7/8/03.

142
REVISTA DIGITAL DE
aplicable, constituye slo un tramo del razonamiento, en la medida en que el efecto pretendido
depende de una premisa adicional: que se pueda sostener vlidamente que la conducta de quien
mantiene bajo su esfera de poder a un "mayor" de diez aos no est alcanzada por ningn otro tipo
penal. En otras palabras, que a partir de ese momento pierde toda relevancia para el derecho penal
la circunstancia de que, como consecuencia de la conducta anterior, el menor haya quedado
colocado en una situacin tal que, de hecho, no poda regresar al mbito de la familia de la que
haba sido sustrado.8) Que como lo demuestra la interpretacin que hace Soler de este tipo penal,
la argumentacin de la parte omite el examen de las reglas bsicas del concurso de leyes, y se limita
a presentar slo un aspecto del punto en discusin, y cuya solucin no puede ser considerada en
modo alguno evidente. En efecto, para la admisibilidad de la interpretacin postulada resultaba
imprescindible que se explicitara la relacin existente entre el tipo del art. 146 y las formas bsicas
de la privacin ilegal de la libertad (arts. 141 y 142, Cdigo Penal), o bien, como lo impona el
fundamento del fallo impugnado, el de plagio. Esta exigencia deriva no slo de las relaciones de las
normas penales entre s sino, en particular, del hecho de que en la sentencia se haya interpretado
que la edad de 10 aos prevista por el tipo penal del art. 146 slo cumple la funcin de descartar
cualquier efecto que pudiera otorgrsele al consentimiento del menor. Esta concepcin,
nuevamente, tiene apoyo en la idea de Soler (conf. loc. cit., pgs. 54 y sgtes.) respecto de la funcin
del consentimiento en esta figura y sus diferencias con lo que sucede en la "induccin a la fuga"
(art. 148, Cdigo Penal) respecto de la cual tiene efecto atenuante, y en el tipo bsico de
privacin ilegal de libertad, cuya tipicidad misma queda excluida en caso de consentimiento de la
vctima (conf. Quintano Ripolls, Antonio, "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I 2,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, pgs. 914 y sgtes.).9) Que la circunstancia de
que la retencin de menores afecte el derecho de familia no permite descartar, sin ms ni ms, que
el tipo penal no lesione, adems, la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es
protegida por las figuras de privacin ilegal de la libertad, en tanto las varias veces aludida
conducta, una vez que la vctima fue colocada fuera del rea de guarda legtima, constituye una
valla que le impide al menor retornar a dicha guarda legtima. En este sentido, el hecho de que el
menor nunca hubiera manifestado su voluntad de regresar a su ncleo familiar de origen tampoco
basta para justificar la omisin de considerar la cuestin. En efecto, tal circunstancia no puede ser
tomada como una situacin frente a la cual es evidente la no afectacin de la libertad, pues uno de
los requisitos para que el consentimiento excluya la tipicidad es que ste haya sido prestado
libremente, sin engao, o sin recurrir a cualquier otra maniobra que coloque a la persona en una
situacin tal en la que ya no le queda ninguna otra alternativa ms que aceptar someterse a la
restriccin que se le impone. En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor, mayor
de 10 aos, pero sustrado de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo
emplazamiento (ilegtimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un consentimiento
excluyente del tipo, pues dicho menor, por s solo, carece de la facultad de disponer del bien
jurdico protegido con un alcance tal que lleve a excluir el ejercicio de la patria potestad por parte
de quienes tienen derecho a ella.10) Que por las consideraciones expuestas no puede afirmarse,
como lo hace la apelante, que la interpretacin del tipo penal de retencin y ocultamiento de
menores (art. 146, Cdigo Penal), segn la cual este es un delito cuyo carcter permanente subsiste
aun despus de que el menor cumpla los 10 aos funde un agravio de carcter federal articulado
sobre la base de que ha sido vulnerado el principio de legalidad. La relacin del planteo con el art.
18 de la Constitucin es, desde cierta perspectiva, indudable, pero no es diferente de lo que sucede
siempre que est en discusin el alcance de cualquier tipo penal (conf., por todos, el concepto de
"tipo garanta" en Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas, Madrid, 1997, t. I, 10,
n.m. 1 y sgtes.), y ello configura una cuestin eminentemente de derecho comn, ajena a la va del

143
art. 14 de la ley 48. 11) Que, desde otro punto de vista, la recurrente cuestiona que en la sentencia
no se haya tomado en consideracin que, de no haber actuado la imputada del modo en que lo hizo,
muy posiblemente, el destino del menor apropiado hubiera sido mucho peor, y que incluso, su vida
podra haber corrido serio peligro. Sin embargo, tal defensa, que apunta a conceder relevancia a lo
que se conoce como "cursos causales hipotticos" es introducida sin analizar, siquiera
mnimamente, cules son las consecuencias especficas que ellos tienen respecto de la imputacin
de la conducta (conf., acerca de este problema, Jakobs, Gnther, "Derecho Penal. Parte General",
Marcial Pons, Madrid, 1995, 7/90). En tales condiciones, que el sentenciante se haya limitado a
considerar la posible mejora de la situacin del menor en la determinacin de la pena no causa
agravio federal alguno (C.S.J.N.; M.T. s/ retencin y ocultamiento de un menor de diez aos;
16/03/04)
ARTICULO 147. - En la misma pena incurrir el que, hallndose encargado de la
persona de un menor de diez aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo
solicitaren o no diere razn satisfactoria de su desaparicin.

DOCTRINA

La norma sanciona al tercero que, esando encargado de la guarda de un menor de diez aos,
omita presentarlo a los padres o guardadores ante su requerimiento y no informe satisfactoriamente
sobre la desaparicin del menor. Es un delito de omisin que se consuma cuando el sujeto activo
omite dolosamente exhibir al menor o indicar dnde se encuentra, o bien cuando no da razones
satisfactorias de su desaparicin, es decir, se eluda dar explicaciones respecto a su paradero.
Para Nez, el tipo exige la entrega voluntaria del menor a otra persona para que ejerza su
tenencia o custodia, y su consiguiente desaparicin.
Segn explica Buompadre, para que naza el deber de presentar al menor o de dar
explicaciones razonables o coherentes sobre su desaparicin, quien lo tiene a cargo debe haber sido
requerido o intimado por los padres o guardadores a presentarlo o a brindar la informacin
respectiva. Sin este previo reclamo, el delito no se configura.
55

El delito se consuma cuando ante la slolicitud de los padres o guardadores del menor no se
lo presenta a stos, o cuando no se da razn satisfactoria de su desaparicin.

JURISPRUDENCIA

Configuracin del tipo legal: incurre en el delito del art, 147, en concurso ideal con el de
desobediencia art. 239, el acusado que teniendo bajo su guarda a una menor de 6 aos de edad,
intimado por el juez civil a su entrega, notificado de ello, no hizo entrega de la menor, no obstante
haber sido rechazadas todas las articulaciones que formul en el juicio civil, presentndose luego
ante el juez, dndo cuenta de que la menor haba sido raptada 25 das antes, por lo que le era
imposible cumplir la orden de entrega. Las razones dadas por el acusado para justificar la
desaparicin de la menor, no pueden considerarse satisfactorias, tomando en cuenta su actitud en el
juicio civil, en el que se puso de evidencia un manifiesto inters en no entregar a la menor y en
ocutar su paradero a las investigaciones de la justicia, por lo que su simple afirmacin de que fue
raptada, luego del fracaso de todas las articulaciones para evitar dar cumplimiento a la orden de
entrega, no corroborada por prueba alguna que demuestre su veracidad y la posible comisin de tal

55
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Corrientes, Ed. MAVE, 2000, p. 581.

144
REVISTA DIGITAL DE
delito, aparece como una simple excusa para burlar los mandatos de la justicia y alzarse contra sus
resoluciones. CNCCorr., sala C, 8/10/29, M. R., JA 31-682.

ARTICULO 148. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que indujere a un
mayor de diez aos y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona.

DOCTRINA

El delito contenido en la norma, contempla el accionar de aqul que dirige su actividad a
convencer a un menor, de entre diez y quince aos, para que se fugue de la casa de sus padres,
guardadores o encargados.
Para alguos autores, la induccin debe propender a abandonar la esfera de custodia en que
se encuentra el menor, en forma permanente, sin intencin de volver (Breglia Arias y Gauna,
Estrella y Godoy Lemos), en cambio, para otros como Buompadre, es suficiente con la fuga del
menor, aunque fuese transitoriamente o por poco tiempo, de modo que la fuga temporaria tambin
es comprensiva del delito.
En cuanto al momento de consumacin del delito, la doctrina se halla igualmente dividida,
puesto que algunos autores requieren que la fuga se hubiere realmente producido, en tanto que para
otros, tal resultado no es exigible, puesto que lo que la norma reprime como ilcito, es la accin de
inducir la fuga. Conforme a estos ltimos el delito es de comisin y de peligro concreto, siendo as
inadmisible la tentativa, en cambio para los primeros, la mera induccin sin que se produzca la
fuga, constituira una tentativa punible.

ARTICULO 149. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que ocultare a las
investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de quince aos que se hubiere
substrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena ser de seis
meses a dos aos, si el menor no tuviera diez aos.

DOCTRINA

El delito aqu reprimido es para la persona que ocultare a las investigaciones de la justicia o
la polica, a un menor de quince aos de edad, que se hubiere fugado, abandonado el mbito propio
de la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. Sin embargo, la sola ocultacin no es
suficiente, es necesario que dicha accin se lleve a cabo con el propsito de frustar las
investigaciones de la justicia o la polica. Desde el plano subjetivo, es necesario que el sujeto activo
obre con dolo, aunque sea ste eventual.
La pena ser agravada cuando el menor que se oculte lo sea de menos de diez aos de edad.

JURISPRUDENCIA

Ocultacin del menor por la madre. Atipicidad: la madre que contra una orden judicial, oculta, se
resiste a entregar a un hijo, no comete el delito del ar. 149, pudiendo su conducta slo encuadrar en
el delito de desobediencia punible del art. 239. La disposicin del art. 149 es concordante con el art.
148, previendo el caso de ocultar al menor fugado de los padres o guardadores a las investigaciones
de la justicia o de la polica. Este caso es igual al que prev la ltima parte del art. 146, cuando el
menor fuere sustrado entendindose as que el delito no se comete por los padres que tienen con el

145
nio un vinculo natural, aunque legalmente o por disposicin judicial ejerza la potestad uno de los
cnyuge. Si hubiera de comprenderse a los padres tanto como a los extraos, encuadrara el hecho
en el art. 147, pues la imputada ya tena al nio en su poder y debi entregarlo al padre por orden
judicial; pero no le alcnza la ley, en razn de ser otras las finalidades del delito, como lo expresa
Pacheco, citado por Tejedor al estudiar el art. 408 del Cdigo Espaol de 1850. Las razones para
agravar la pena en el proyecto de 1891, demuestran que este delito no puede alcanzar a los padres.
CNCCorr., 3/5/27, C. De C., Fallos de la CCCorr., t. II, p. 417.

ARTICULO 149 bis.- Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere uso
de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la pena ser
de uno a tres aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas.
Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos el que hiciere uso de amenazas
con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

DOCTRINA

La citada norma, reprime dos delitos autnomos, que son el de amenazas y el de
cioacciones, fijando adems la agravante a la figura de amenazas, para el caso de que sean
annimas o de que se emplearen armas para su comisin.
Buompadre ensea que el delito no consiste en amenazar a otro, vale decir, en anunciarle que
algn dao, mal o desgracia le va a suceder, sino en hacer uso de esa amenaza para infundirle
miedo o temor. Como bien dice Creus no es proferir amenazas, sino la de usarlas. Hacer uso quiere
decir emplear la amenaza con el fin de producir en el sujeto un estado de temor, intranquilidad o
desazn espiritual
56
.
Claro est que el grueso de la doctrina entiende que el delito se consuma cuando la amenaza llega a
conocimiento del sujeto pasivo independientemente de su real y efectiva atemorizacin, de all que
en esta tesis se diga que es una infraccin de pura actividad.
El dao amenazado puede recaer no slo sobre la vctima sino tambien sobre sus bienes o terceros.
El objetivo que el autor debe perseguir es el de alarmar o amedrentar a la vctima, es decir, infundile
temor o miedo.
En el caso que se utilizaren armas para amedrentar a la vctima, la pena se agrava. Debe entenderse
por armas no slo las llamadas propias, que sirven para aumentar el poder ofensivo y defensivo
de una persona, sino tambin las impropias, es decir, aquellas que aunque son generalmente
utulizadas para otros efectos, pueden ser utilizadas como armas y servir a los fines intimidatorios.

JURISPRUDENCIA

Amenazas. Requisitos: las amenazas proferidas en momentos de ira, hechas a ttulo de provocacin
o amago de concrecin inmediata de un mal, no encuadran en las previsiones del art. 149 bis, ya
que es necesario que aqullas sean futuras y capaces de lograr una disminucin de la libertad
psquica por un complejo de inseguridad, que obligue al sujeto pasivo a llevar una actividad
restringida respecto de la normal, en resguardo de un peligro prximo e inminente. CNCCorr., sala
IV, 7/8/2002, B. M., c. 18.335

56
Buomadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1; Corrientes, Mave Editora, 200, ps. 586)

146
REVISTA DIGITAL DE
Configuracin: no configura coaccin sino amenazas (art. 149 bis primer prrafo), el proferir
trminos intimidatorios hacia personas determinadas con la presunta intencin de que stas no
prestaran declaracin testimonial en su contra, puesto que uno de los elementos requeridos por el
tipo de coaccin es que la exigencia dirigida a la vctima se concrete en un hacer u omitir que le sea
posible, y en este caso, no lo es jurdicamente, por estar las vctimas obligadas a prestar declaracin
como testigos. CNCCorr., sala VI, 21/11/2000, G. M. A., c. 13.559, JPBA, t. 115, p. 17.

Amenazas. Competencia: las amenazas proferidas al damnificado con el objeto de obligarlo a
retirarse del lugar en que se encontraba prestando asistencia mdica a un amigo, encuadran en las
previsiones del art. 149 bis 2 prrafo, correspondindole intervenir al juzgado con mayor
competencia. CNCCorr., sala I, 19/7/2002, G. J. P., c. 18.587.

ARTICULO 149 ter. - En el caso del ltimo apartado del artculo anterior, la pena ser:
1. De tres a seis aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las amenazas fueren
annimas; 2. De cinco a diez aos de prisin o reclusin en los siguientes casos: a) Si las
amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte de
cualquier miembro de los poderes pblicos; b) Si las amenazas tuvieren como propsito el
de compeler a una persona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares
de su residencia habitual o de trabajo.

DOCTRINA

El presente artculo contiene las figuras agravadas del delito de coacciones.
En el primer inciso, la pena se agrava por el empleo de armas o cuando las amenazas
fueren annimas, puesto que ambos casos se aumenta el poder intimidatorio, en el primer caso por
el medio empleado, y en el segundo por la incertidumbre acerca del autor de las amenazas, y los
medios para evitarlas.
El segundo inciso agrava las penas por la especfica finalidad del autor. En el apartado a)
cuando el autor tuviese como propsito lograr mediante las amenazas que un funcionario pblico u
otra autoridad, miembro de los poderes pblicos, le otorgue una concesin, disponga o resuelva
sobre un hecho o medida determinada. En cuanto la agravante del apartado b), se da cuando el autor
tiene el propsito de obligar a la vctima a abandonar el territorio de la Repblica, o de su provincia
o de los lugares de residencia habitual o del trabajo que actualmente ocupa.

JURISPRUDENCIA

Agravante. Uso de armas. Idoneidad: la figura de amenazas calificadas por la utilizacin de armas
no exige que stas estn cargadas y sean aptas para el disparo, desde que lo que cuenta es la mayor
posibilidad de atemorizar. El delito de coaccin es un delito formal que se perfecciona con la mera
utilizacin de la amenaza con la finalidad de obligar al amenazado, independientemente del
resultado obtenido por el procedimiento compulsivo. CNCCorr., sala II, 28/4/92, Y., J. L. Y otro,
LL 1992-E-174.

Captulo II
Violacin de domicilio (artculos 150 al 152)

147
ARTICULO 150. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare
otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en
sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho de excluirlo.

DOCTRINA

La figura descripta en el artculo precedente, tiene su fundamento en el atculo 18 de la
Constitucin Nacional. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinar en que casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Adems, el artculo 11 punto 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica,
incorporado en el ao 1994 a la Constitucin en el art. 75 inc. 22 dice: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputacin.
El artculo no utiliza el trmino domicilio, no obstante el artculo enuncia los mbitos
que lo constituyen.
Nez ensea que la morada es el lugar donde la persona mantiene su intimidad, sus
afecciones y bienes y, siendo el caso, reside con su familia o ncleo semejante.
57
Fontn
Balestra nos dice que por morada se entiende el lugar que una persona o grupo de ellas destina a la
vivienda, y particularmente, donde se pernocta, sin que esto ltimo sea indispensable para dar al
lugar el carcter de morada.
58
Soler por su parte ilustra la cuestin as: morada es el conjunto de
recintos dentro de los cuales una persona o un conjunto homogneo de personas, por ejemplo una
familia, viven, permaneciendo en ese lugar durante considerable tiempo y generalmente pernoctan,
aunque no es indispensable ste ltimo requisito. Aqu Soler invoca jurisprudencia que avala la
tesis que sostiene que penetrar en un departamento desocupado ... no constituye violacin de
domicilio
59
Oderigo hace un repaso doctrinario importante en torno a la morada, diciendo:
lugar destinado a habitacin (Florin, Gonzlez Roura, Crivellari, Carrara, Daz, Malagarriga) al
desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atae a las exigencias de la vida privada
(Gmez) de una o ms personas, exclusiva o acumulativamente (Manzini), sea totalmente cerrado o
parcialmente abierto, inmvil o mvil, de uso permanente o transitorio. Aclara que es necesario
que el lugar se encuentre efectivamente habitado en el momento de la violacin, aunque los
moradores no estn presentes .
60
En similar sentido se expresa Manigot al decir que morada es el
lugar habitado o destinado a habitacin, con carcter permanente o transitorio, sea construccin
fija o movible (Gonzlez Roura). Es tambin morada el lugar en que slo se pernocta (Soler).
Sigue diciendo Manigot: El concepto morada se complementa con la expresin recinto habitado
por otro (Soler - Fontn Balestra), subrayndose que lo que importa en esta cuestin de hecho, es
que el lugar est efectivamente habitado.. No constituye morada el mbito clausurado por la

57
Nez, Ricardo Manual de Derecho Penal, Parte Especial;; 2da. Edicin actualizada por Vctor Reinaldi; pg. 172;
Lerner Editora, ao 1999

58
Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, tomo V, parte especial;; pg. 358/359; Editorial Abeledo -
Perrot; ao 1992).-

59
Soler, Sebastin Derecho Penal Argentino;; tomo IV, pg. 77 y 78; Editorial Tea, ao 1978).-

60
Oderigo, Mario, Cdigo PenalAnotado;; pg. 204 y 205; Editorial Depalma, ao 1957.

148
REVISTA DIGITAL DE
Municipalidad, no configurndose el delito cuando se trata de casa o pieza deshabitada...
61
Levene
(h) simplifica la cuestin diciendo que morada es el hogar donde se vive, donde se desarrolla la
vida privada del hombre y su familia
62
. Roberto Sergio Lavado dice que morada es el lugar que la
persona ha destinado, en forma ms o menos permanente, para su habitacin... para aclarar luego:
lo que caracteriza a la morada es la permanencia de su destino como habitacin para alguien
63

Rombol y Reboiras sostienen que morada es el lugar que permanentemente o transitoriamente se
destina a la vivienda de una persona o grupo, habitndolo, y manteniendo su intimidad,
especialmente cuando en el sitio se pernocta, aunque esta ltima circunstancia no sea indispensable
64

No debe dejar de considerarse los profundos aportes dados por Breglia Arias en esta
temtica. Este autor sostiene que morada es un lugar habitado ... que una persona destina,
legtimamente, al ejercicio de su libertad individual... A la hora de aclarar conceptos arriba a la
conclusin que los conceptos de morada, casa de negocios, dependencias y recinto habitado, no
son crculos separados, sino intervenidos cada uno por los otros, dentro del campo total que los
integra: el del domicilio
65

En la opinin de Buompadre, morada es el hogar o residencia en donde el hombre
desarrolla su vida privada o familiar... y est caracterizada por su efectiva ocupacin, siendo
indispensable que el espacio est afectado a utilidad de uso...
66

Entre las distintas citas jurisprudenciales dadas por Rubianes se encuentra una de la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires -en L.L. 32 -179- que entiende que el vocablo morada
debe garantizar el libre y normal ejercicio de las actividades privadas propias de la vida domstica:
la seguridad y la tranquilidad del hogar...
67

Creus apunta que morada es el lugar donde la persona vive, manteniendo en ella su
intimidad y la de los que habitan con l y de las cosas de que se sirve...
68

El tema se encuentra extensamente tratado entre nosotros en Gmez. Este profundo
autor en pormenorizado anlisis dice que dos acepciones confiere el diccionario de la lengua a la
palabra morada: casa o habitacin; estancia de asiento o residencia algo continuada en un paraje o
lugar... -citndolo a Rocco dice- ...en el concepto de habitacin la doctrina y la jurisprudencia
haban concluido por comprender cualquier lugar destinado a uso domstico, es decir, en el cual se
cumpla libremente todo o parte de lo que es caracterstico de la vida privada.... El vocablo
morada envuelve un concepto amplsimo... lo que la ley ampara es el lugar destinado
legtimamente por una persona el ejercicio del derecho a desenvolver su libertad personal en lo que
atae a las exigencias de su vida privada...
69

61
Manigot, Marcelo Cdigo Penal Anotado y Comentado; Tomo I;; pg. 486/487; Editorial Abeledo Perrot, ao
1978.

62
Levene (h), Ricardo; Manual de Derecho Penal, parte especial; pg. 280; Editorial Zavala, ao 1978
63
En Cdigo Penal Comentado; Estrella - Godoy Lemos; pg. 187; Editorial Hammurabi; ao 1996.

64
Rombol Nstor y Reboiras Lucio Cdigo Penal Comentado; pg. 383 pg.; Editorial Ruy Diaz, ao 2000).-

65
Breglia Arias, Omar El delito de violacin de domicilio;; pg. 42; Editorial Depalma, ao 1968
66
Buompadre, Jorge Delitos contra la libertad;; pg. 154; Editorial Mave; ao 1999).-
67
Rubianes, Carlos Cdigo Penal; tomo II;; pg. 806; Editorial Depalma; ao 1971).-
68
Creus, Carlos Derecho Penal, parte especial, tomo 1;; pg. 367; Editorial Astrea, ao 1995).-
69
Gmez, Eusebio Tratado de Derecho Penal;; tomo III, pg. 362/405, Editora Compaa Argentina de Editores, ao
1940).-

149
Sobre recinto habitado pesan las mismas consideraciones generales dadas al concepto de
morada. Es de puntualizar que parte de la doctrina se inclina a pensar que se trata de ciertos
espacios que se encuentran dentro de otros locales (por ejemplo cuartos de hotel). Creus deca que
era el lugar destinado transitoriamente a la habitacin de una persona, dentro del cual se tiene
derecho a la intimidad, aun con independencia del titular del dominio, posesin o tenencia del
inmueble o mueble a que aqul pertenezca. Otro sector doctrinario alude que el recinto habitado
por otro no depende de la estructura del principal sino que est destinado para vivir, pero a
diferencia de la morada, es utilizado accidentalmente para albergar la persona, las cosas o la
familia.
70
,
Lo significativo que habamos descripto precedentemente al abordar este tema, tiene el
aval de Soler cuando seala esto: Recinto habitado. con esta expresin se completa en toda su
amplitud el concepto de morada. Refirindose al tema, Gmez explica: desde el punto de vista
jurdico, no pueden sealarse diferencias radicales entre la morada y el recinto habitado y luego
expresa: Cierto es que la primera tiene un carcter de relativa permanencia que puede no tener el
otro, pero lo que se ampara, en todo eso, es la habitacin Habitacin que, segn lo apuntamos
anteriormente por boca del mismo autor, comprende los lugares destinados al uso domstico, en
el cual el sujeto desarrolla libremente toda o parte de su vida privada (reposo, alimentacin,
administracin, ocupaciones de puro deleite o profesionales, etc.).
Nuestra Constitucin y los tratados internacionales (Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. V; la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 12; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 17, ap. 1; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 11, entre otros convenios) protege la vida privada de las personas, su
familia y domicilio. Esto lo hace en miras a un uso y goce legtimo, no prohibido por la ley.
Ekmekdjian dice que en el sentido constitucional, domicilio no es slo la vivienda o
el hogar de una persona, sino tambin el lugar donde tiene residencia ocasional, como la habitacin
de un hotel. Es suficiente, para considerarlo amparado por la garanta del domicilio, que la persona
tenga cierta disposicin, as sea transitoria, del lugar que ocupa (Cfr. Manual de la Constitucin
Argentina; Ekmekdjian, Miguel; pg. 220; Editorial Depalma, ao 1993). En nuestro Cdigo Penal
esa disposicin debe interpretarse como derecho a excluir.-
Cuando el legislador impuso esta proteccin (domicilio, morada, recinto habitado, etc.)
lo hizo para imponer una garanta que estaba dirigida a la libertad o a la intimidad de los
ciudadanos. Es decir dot de contenido valorativo, si se quiere tico, al lugar. Por eso Carrara
sostena que lo que se ofenda no era la cosa material sino el derecho inherente a la personalidad
humana, que irradia en el ambiente de su habitacin
En su voto la Dr. Ada Tarditti dijo: debo detenerme en los conceptos de morada y recinto
habitado. Se entiende por morada al lugar de habitacin, el hogar o la casa de la persona (Soler), el
espacio donde el individuo no slo mantiene la intimidad de su persona fsica, sino tambin de sus
afecciones o cosas, con un propsito ms o menos prolongado (Nez). En cuanto a recinto
habitado, una parte de la doctrina hace referencia a ciertos espacios que se encuentran dentro de
otros locales - cuartos de hotel, camarotes de tren o barco (Fontn Balestra). Mientras que para otra,
no depende de la estructura del recinto, sino de su aplicacin, que est destinado para vivir, pero a
diferencia de la morada, es utilizado accidentalmente para albergar la persona, las cosas o la familia
(Nez)... A tal expresin (guarida) no podra jams otorgrsele el sentido (de domicilio o
morada)... es decir que se alude al escondrijo como lugar a propsito, para esconder, en el caso, el
producido de los delitos cometidos lo que de ninguna manera podra resultar amparado por garanta

70
El concepto puede verse en Manual de Derecho Penal, parte especial; Nez, Ricardo; pg. 172; Editorial Lerner:

150
REVISTA DIGITAL DE
constitucional alguna... el mencionado receptculo cumpla idntico fin que una bolsa, una valija,
un depsito, un automotor o cualquier otro recinto idneo para albergar el producido de origen
ilcito.... de ninguna manera, podra constituir un recinto destinado a preservar la intimidad personal
que consecuentemente goce de la proteccin constitucional.-
La jurisprudencia y doctrina espaola ha sido generosa a la hora de sostener que este tipo de lugares
no tiene proteccin legal pues no se trata de domicilio, por ende no se necesita mandamiento
judicial. As el STS del 10-5-93 considera que no se pueden aplicar las tesis relativas a la entrada
y registro en un domicilio, de manera que por no constituir domicilio no precisan de resolucin
judicial ni, por consiguiente, del oportuno mandamiento judicial. Sigue pues la misma lnea de las
STS del 11-6-91. As el Tribunal Supremo Espaol ha excluido de la necesidad de mandamiento
judicial, por no tratarse de domicilio...un zulo ( STS 22-5-93)... un caserio que no era domicilio
(STS 10-6-93)... un cuartillo no apto para vivienda (STS 3-7-93)... (Citado en Instituciones de
Derecho Procesal Penal; Lpez Barja de Quiroga, Jacobo; pg. 392; Ediciones Jurdicas Cuyo; ao
2001).-
La accin tpica es la de entrar al domicilio contra la voluntad expresa o presunta del morador
o de quien tenga derecho a excluirlo, es decir, quien con legitimidad mora con carcter de titular, o
quien es titular de las actividades all desarrolladas. La accin de entrar, debe enterderse como la
introduccin o penetracin total, de cuerpo entero en algunos de los recintos mencionados por el
artculo.
71

Tambin incurre en delito, aqul que habiendo entrado al domicilio con autorizacin expresa o
tcita, permanece en l contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, o quien segn la
autorizacin conferida para ingresar slo a cierto recinto, se excede y sin autorizacin ingresa a otro
mbito que le est vedado.
Segn dice Buompadre, la entrada debe ser en domicilio ajeno, es decir en un lugar sobre el
cual el autor no tene ningn derecho para morar el l, negociar o habitar.
La figura de la violacin del domicilio, viene a ser subsidiaria, porque procede nicamente
cuando no se produzca otro delito ms gravemente penado, as por ejemplo el robo agravado
excluye la aplicacin de la figura de la violacin de domicilio. De modo que para la doctrina
predominante, la regla de subsidiariedad funciona cuando el delito ms grave tiene su origen en la
misma violacin de domicilio, esto es, cuando resulte de ella misma y no constituye un hecho
independiente. Las infracciones reprimidas con penas ms graves que no son resultado de la
violacin de domicilio, configuran hechos independientes que se resuelven conforme las reglas del
concurso de delitos

JURISPRUDENCIA

Bien Jurdico Protegido: teniendo en cuenta el bien jurdico protegido conforme el art. 150, y toda
vez que la imputacin esgrimida consiste en haber ingresado a un mbito que no es privado, ya que
siendo un albergue transitorio es de libre acceso al pblico, no se configuran los elementos que
reuiere la norma citada. CNCCorr., sala VI, 10/4/2001, G., H. F., c. 15.631.

Ingreso ilegtimo a domicilio ajeno: la conducta del encargado de un edificio, de haber entrado
ilegtimamente a un departamento con llave que le haba sido entregada debido a que tenan que
fumigar, rene los elementos subjetivos del tipo, el haber ingresado contra la voluntad expresa o

71
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, ED. MAVE, 2000, p. 602

151
presunta de quien tenga derecho de excluirlo, lo que permite considerarlo prima facie como autor
de la violacin de domicilio. CNCCorr., sala IV, 12/9/2002, M., G, c. 19.513

ARTICULO 151. - Se impondr la misma pena e inhabilitacin especial de seis meses a dos
aos, al funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.

DOCTRINA

La norma castiga los ataques de la autoridad pblica a la intimidad del domicilio de una
persona.
El delito consiste en allanar (entrar, ingresar) a un domicilio sin observar las
formalidades legales o fuera de los casos expresamente establecidos por la ley.
El sujeto activo del delito debe ser un funcionario pblico o agente de la autoridad, en
ocasin y ejercicio de sus funciones. Si en ese momento actuaba como particular, su conducta caer
en la previsin del art. 150.
Son las leyes de procedimientos locales, las que establecen las formalidades del
allanamiento y los requisitos para su legitimidad, aunque podemos decir, que es casi unnime la
exigencia de orden de juez competente, entre otras formalidades.
Es un delito doloso, instantneo y que admite tentativa
72
.
Con respecto al cosentimiento del titular, la regla general es que el consentimiento libremente
prestado suple la orden de allanamiento, ya que se trata del ejercicio de un derecho a permitir o
negar el ingreso al domicilio a la persona que el titular desee, y tratndese de un bien jurdico
disponible, debe resputarse vlido el consentimiento libremente prestado (Estrella y Godoy Lemos).
Slo ser vlido el consentimiento que haya sido prestado en forma efectiva, real, por quien tenga la
titularidad del derecho de exclusin, por escrito y libre de toda injerencia o imposicin de la
autoridad.
73

En cuanto a los caracteres del delito, ste requiere como elemento subjetivo el dolo, y se
consuma con el ingreso del funcionario al interior del domicilio, independientemente que se lleven
a cabo los objetivos que inducieron al allanamiento ilegal.

JURISPRUDENCIA

Allanamiento. Comercio abierto al pblico: no obstante encontrarse el comercio allanado por la
autoridad policial abierto al pblico y encontrarse la documentacin secuestrada sobre el mostrador,
tanto el ingreso al local como la incautacin requieren la expedicin de una orden del juez
interviniente. CNCCorr., sala IV, 13/2/96, H., O. D., DJ 1997-3-987, SJ 1439.

Consentimiento del interesado. Caso concreto: la aceptacin del consentimiento del interesado en
el caso se allanamiento de domicilio realizado sin orden judicial, depende de las circunstancias de
hecho de cada caso. CNCCorr., sala IV, 9/2/93, R. B., Y. P., DJ 1993-1-1032.

ARTICULO 152. - Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que
entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un

72
Dayenoff, David; Cdigo Penal, comentado; Buenos Aires, A-Z editora; 1996; ps. 375.
73
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, Corrientes, Ed. MAVE, 2000, p. 611.

152
REVISTA DIGITAL DE
tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la
justicia.

DOCTRINA

El artculo enumera las causales de justificacin en el caso de violacin del domicilio
Segn Breglia Arias y Gauna, se trata de un estado de necesidad diferenciado o especfico. Las
diferencias consisten en que no se requiere inminencia del mal ni ajenidad a l, adems cuenta el
marcado carcter subjetivo de la justificante, basta con que el agente crea hallarse en las situaciones
que precepta la ley. Por eso Creus ha dicho que nada obsta a que los hechos de los arts. 150 y
151 puedan justifuicarse con alguna de las circunstancias del art. 34, y que el error sobre la
existencia de ellas pueda llegar a exculparlos, independientemente de que no resulte de aplicacin
lo dispuesto por el art. 152.
La primera justificacin, es para evitar un mal a s mismo, a los moradores o a un tercero, este
mal puede ser de cualquier naturaleza incluso patrimonial siempre que sea grave. Pero ademas ese
mal que se pretende evitar no tiene que ser soportado por los ya mencionados sujetos, es decir, los
mismo no tienen obligacin de soportarlo de ah la justificacin de la intromisin al domicilio para
evitarlo.
La segunda justificacin, es cuando se ingresa ilegalmente a un domicilio para cumplir un deber
de humanidad, es decir por un accionar inspirado en la solidaridad y la piedad para evitar un
sufrimiento ajeno.
La tercera justificacin es para presta auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que est
ejerciendo en ese lugar y momento, actos relacionados con la administracin de justicia, actuando
en ejercicio de las funciones que le competen.
En cuanto al elemento subjetivo previsto por la figura, se exige al menos la conviccin por
parte del sujeto activo de que su obrar corresponda a algunas de las motivaciones justificadas en la
norma.
Vzquez Iruzubieta entiende que en el caso no se trata de causales de inculpabilidad o
impunidad sino de verdaderas causas de justificacin debido a que la ley autoriza las conductas que
describe, siempre que las circunstancias de hecho se adecuen a las situaciones previstas. Respecto
del factor subjetivo del autor agrega este doctrinario- el error de hecho es excusable en todos los
casos ya que el delito de violacin de domicilio como el allanamiento ilegal no pueden ser
atribuidos a ttulo de culpa
74

JURISPRUDENCIA

Violacin de domicilio. Evitacin de un mal grave a s mismo: si el acusado ingres en morada
ajena, en contra de la voluntad presunta de quien tena derecho a excluirlo, para evitar ser detenido
por la autoridad policial, su comportamiento no configura el delito de violacin de domicilio (art.
150), por cuanto se encuentra justificado, toda vez que lo hizo para evitar un mal grave a s
mismo(art. 152). Cpen. De Crdoba, 8/8/95, L. S/violacin de domicilio, sent. 0000000042.

Captulo III
Violacin de secretos (artculos 153 al 157)

74
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal, comentado, tomo III; Buenos Aires, Plus Ultra, 1970; ps. 124/125.

153
ARTICULO 153. - Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego,
de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de
su destino una correspondencia que no le est dirigida. Se le aplicar prisin de un mes a un
ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho.

DOCTRINA

Con carcter de preliminar, dable es acotar que el bien jurdico protegido en el artculo 153
del Cdigo Penal, es exclusivamente la inviolabilidad de la correspondencia, independientemente
de que su contenido pueda constituir secreto
75
.
En este universo, el legislador ha optado por utilizar distintos verbos tpicos para estructurar
la figura penal a analizar, a saber de abrir, apoderarse y suprimir.
Para un adecuado derrotero, abordaremos entonces los alcances del trmino abrir la
correspondencia.
Abierto es lo contrario de cerrado. As la norma al decir expresamente: el que abriera.. una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico o de otra naturaleza..., nos est indicando prima
facie que el objeto sobre el cual recaer la accin delictiva debe encontrarse cerrado,
precisamente para que pueda ser abierto.
Soler sostena que el hecho consiste pura y simplemente en abrir, sea de modo manifiesto o
disimulado, los envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta, porque con ese solo hecho
se produce la intrusin del tercero en la esfera del secreto
76
.
Arribamos a la primera conclusin sobre la accin tpica: abrir (indebidamente) la correspondencia
que est cerrada.
Para abrir la correspondencia, el sujeto activo puede valerse de violencia, habilidad, destreza,
fuerza, etc. As, el agente debe: romper; Despegar; Destrabar ; desanudar , quitar broches, quitar
abrojos, vulnerar sistema de seguridad, etc., debiendo ser en forma indebida.
Abrir entonces exige que la correspondencia ESTE CERRADA, pues la actividad del agente
consistir en vulnerar este obstculo.
Se requiere adems, que el autor tenga conocimiento que la correspondencia no le est
dirigida, y no tenga sobre ella ningn derecho que lo ampare.
En sntesis, conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito : abrir la
correspondencia de otro destinatario, sin autorizacin, sin justificacin... sin derecho.
Esta sumatoria de elementos cognitivos y volitivos, nos impone razonar, que el delito slo es
exigible a ttulo de dolo.
Este dolo, a la par del conocimiento que tiene el agente que se trata de una correspondencia
dirigida a un tercero, nos obliga a tener conciencia de que estamos abriendo sin derecho alguno, y a
manifestar la voluntad en esa direccin, no siendo necesario que se tenga ninguna intencin
especial, ni inters en denigrar , o finalidad de codicia o dao, ya que bien puede configurarse con
la simple curiosidad pueril, pero siempre, en todos los casos, excluyndose el tipo culposo.
Aceptamos slo la hiptesis del dolo directo. Molinario deca que hay que saber : que se trata de un
objeto indicado en la norma (carta, pliego, etc.), que est cerrado, que la accin es abrir y que lo sea

75
Jurisprudencia : CCC, 13/3/42, en J.A., 1942-II-432, y en La Ley : 25-912.-
76
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Tea; 1978; pg. 105. Aqu Soler focaliza la cuestin, en que es
indiferente que la carta tenga un secreto o no, o que el sujeto activo sepa o no leer.

154
REVISTA DIGITAL DE
en forma indebida y que adems no est dirigido a quien lo abre
77
. Solventamos as la idea que debe
tenerse certeza que la apertura no corresponde, no es legal. La duda, la representacin de lo
indebido, el asentimiento, probabilidad o posibilidad son estratos psquicos que el tipo
descarta.
En este anlisis, no podemos dejar de lado, las enseanzas de Jess Silva Snchez, defendiendo la
concepcin cognitiva del dolo, dando pautas que lo volitivo no adhiere nada a este instituto.
Funda basicamente esta tesis, al decir que el error sobre el conocimiento es el nico capaz de
excluir el dolo. En este caso sera el que piensa que es l el destinatario.
La apertura debe resultar arbitraria, concepto que parificamos a indebido. Gmez,
criteriosamente, cuestiona este lxico porque lo considera innecesario, ya que este requisito es de
la esencia de todos los delitos
78
. Ms, aunque le cupiera razn a Gmez, rescatamos la
prodigiosidad del legislador que facilit el camino de una correcta hermenutica en torno a este
ilcito. Tal vez - como opin Soler - con esto se quiso dejar el claro que se exclua toda posibilidad
culposa del delito en cuestin
79
.
En mrito de una prudente interpretacin referente a una variada gama de recursos retricos que
genera el vocablo indebidamente, se admite que cualquier persona fsica puede ser sujeto activo
de este delito. Como sucede a veces con toda regla, se advierte una excepcin, cual es que se trate
del mismo destinatario. Es decir, que la carta la abra la persona a quien le est dirigida. Y esto lo
decimos pues puede ocurrir que el destinatario se encuentre invalidado legalmente (por ejemplo el
fallido) para abrir correspondencia. En este caso se podr estar ante la comisin de otro delito, pero
no de violacin de correspondencia, pues la norma exige en el tipo que no le est dirigida al autor la
misiva, caso que en la especie no se da.
Excepciones: si la ilegitimidad est exigida expresamente en el tipo como requisito sustancial, se
nos est sugiriendo que pueden existir - en la prctica ocurre -, aperturas de correspondencia
aceptadas o admitidas por la ley y las costumbres.
La exigencia de no tener derecho legal alguno para abrir la correspondencia es una exigencia
tpica, por eso Nez comenta que, la apertura de la correspondencia cuando es legtima y no est
dirigida al autor, no slo excluye la ilicitud del hecho, sino tambin de la tipicidad.
Como la correspondencia est protegida constitucionalmente, el legislador originario se encarg de
establecer que slo una orden de Juez competente podra violentar este imperativo. El Juez podr
delegar expresamente en casos extremos y de urgencia , con los debidos requisitos formales, que
personal a su cargo (policial o judicial) practique el secuestro de la correspondencia, pero es de
advertir que slo el juez de la causa (o su eventual subrogante) puede leer el contenido de la
correspondencia
80
.
La ley de concursos y quiebras habilita al sndico a abrir la correspondencia dirigida al fallido. Tal
autorizacin est referida a la actividad econmica relacionada con la empresa, pero no lo relativo a
su vida privada. Recalcamos que el sndico a mi juicio- puede hacerlo solamente durante la
Quiebra, ms no en el Concurso, pues como se sabe es en la quiebra donde desplaza al fallido en la
administracin de los bienes.

77
Molinario, Alfredo; Los delitos; Tomo II; Tea; 1996; pg. 112.
78
Gmez, Eusebio; Tratado de Derecho Penal; Tomo III; Ediar; 1940; pg. 410
79
La configuracin de la culpa no encuentra elementos para su imputabilidad en este delito. Ver: Carrara; Programa de
Derecho Criminal
80
SCJMza, sala 2; Fiscal contra Pierro, expte. 49435, libro de sentencia 224, pg. 441: El secuestro de la
correspondencia epistolar, por importar una medida coercitiva de adquisicin de prueba relacionada con el hecho que
se investiga, est rodeado de requisitos y formalidades y nicamente puede ser ordenado por el Juez, excepcionalmente,
por delegacin de ste podr hacerlo la polica en casos urgentes. En cuanto a las cartas privadas, slo el Juez que
entiende en la causa puede leer su contenido; en ningn supuesto pueden ser ledas por funcionarios policiales.

155
Padres, tutores y curadores, en tanto se encuentren facultados legalmente podrn abrir la
correspondencia dirigida a sus pupilos.
Los tutores y curados deben estar en posesin de la funcin que ostentan, con la debida venia
judicial. La situacin de los padres es diferente y entiendo que en la especie, slo puede el padre
abrir la correspondencia del prvulo en caso de que ste no sepa leer y sea menor impuber. El nio
tiene hoy derecho a su intimidad, y tal facultad es de rango constitucional. As la ley 23.849 puso en
vigencia plena la Convencin sobre los derechos del nio adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en Nueva York, el 20 de Noviembre de 1989.
Conforme esta Convencin, el nio tiene derecho a : libertad de expresin ; ese derecho incluir la
libertad de buscar, recibir y difundir informacin...oralmente, por escrito o impresas (art. 13 inc.
1) ; ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada... (art. 16 inc.
1) ; la preocupacin fundamental (de los padres) ser el inters superior del nio (art. 18 inc. 1 en
concordancia con el art. 21).
Por inters superior del nio debe entenderse el reconocimiento pleno de sus derechos
81
, de esta
manera se acoge la tesis de la proteccin integral del menor, alejndonos de la teora de la situacin
irregular.
Con lo expresado, nos colocamos en las antpodas de aquellos autores que invocando el animus
vigilandi o autoridad marital, pretenden otorgar al padre o al marido una facultad que, ni la ley
ni la sociedad moderna le concede. Seguramente, nuestros maestros respondieron a un arquetipo de
sociedad. Hoy esta sociedad no comulga con ninguna modalidad autoritaria, pasando a ser la
dignidad e intimidad paradigmas de este nuevo milenio. Por ello consideramos al menor de edad
como sujeto de derechos privados, innatos y vitalicios que son inherentes a su personalidad
Los que argumentan la legitimidad de la potestad paterna, aluden al derecho que los padres tienen
sobre la persona de los hijos, de vigilarlos, educarlos, controlarlos, darles rdenes, etc.. Citan para
ello, autores clsicos y jurisprudencia
82
. Otros aceptan la facultad de entrometerse en la vida del
cnyuge, sosteniendo que tanto el esposo como la esposa, se hallan jurdicamente facultados para
enterarse del contenido de la correspondencia dirigida a sus respectivo cnyuge , y ello por la
confianza y comunidad de intereses que el vnculo matrimonial comporta
83
. Ms remota an,
resulta la posicin que el marido puede leer la correspondencia de la mujer, en casos de gravedad
(Daz) o de estado de necesidad (Nez). Esto inclusive violara la ley 24.632, que ratific la
Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
(Convencin de Belem do Par), publicada el 9 de Abril de 1996. Dicha convencin se refiere al
respeto por la integridad fsica, psquica y moral de la mujer (art. 4 inc. b) ), como as tambin el
reconocimiento y goce de los derechos humanos (art. 4, primer prrafo).
Lo cierto es que la ms granada doctrina se ha inclinado contraria a que los cnyuges puedan leerse
la correspondencia. Hoy no slo constituira una violacin al artculo 18 de la Constitucin
Nacional, sino tambin a tratados de alcance internacional (Derechos Humanos).

81
Conclusin I - a), correspondiente a la Camisin nro. 2, del X Congreso Internacional de Derecho de Familia,
realizado en Mendoza, en Setiembre del ao 1998.
82
Los precedentes clsicos espaoles que autorizaban expresamente al marido a incursionar en la correspondencia
privada de su mujer, como as tambin del padre a sus hijos menores, y la divagante doctrina italiana del siglo XIX y
principios del siglo XX -Carrara lo consideraba una cuestin discutible- condicionaron a varios pensadores de la
poca. Jurisprudencialmente se dijo : No incurre en este delito quien cooper con el padre de una menor a desviar la
correspondencia dirigida a sta por quien mantena relaciones amorosas con ella, no consentidas por el padre, cuya
actitud debe tenerse por legtima (Cm. Nac. Crim. y Corr., 13 de Marzo de 1942 ; en JA, 1942-II-432).
83
Molinario, Alfredo; Los Delitos; Tomo II; Tea; 1996; Pg. 114. Esta tesis la sostiene en solitario o sin seguidores de
talla

156
REVISTA DIGITAL DE
Que es lo que debe abrirse: carta... contenido ; pliego cerrado ; despacho telegrfico ; etc. La
norma se refiere a una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza.
Fontn Balestra dice que, carta es todo pliego introducido en un sobre, resultando
indiferente el procedimiento empleado para su envo, sea que se haga por correo, por mensajero o
personalmente.
Gmez indica como favorable la definicin de carta del diccionario, al decir : todo papel
escrito, y ordinariamente cerrado, que una persona enva a otra para comunicarse con ella. De esta
manera, este clsico autor, se aparta de la antigua concepcin impuesta por la derogada ley de
correos en su artculo 16 deca : que carta era todo pliego o paquete cerrado, cuyo contenido no se
indique ni pueda conocerse. Esta idea - que Gmez sugiere para conceptualizar qu es una carta -,
ha sido ponderada por la doctrina ms novel, siguindola en forma smil. As, Laje Anaya y Gavier
dicen que la carta es un papel escrito, bajo cubierta y cerrado, que una persona enva a otra, para
comunicarse con ella
84

Vzquez Iruzubieta, citando a Daz, Gmez y Nez, dice que se entiende por carta toda
comunicacin escrita para transmitir el pensamiento de una a otra persona, ordinariamente cerrada,
o ensobrada...
85
.
Inmediatamente se plantea un cuestionamiento sobre el contenido de la carta. La pregunta que ha
pululado entre doctrinarios es la siguiente : es imprescindible que la carta tenga como contenido un
pensamiento, es decir que haya algo escrito.
La dicotoma qued planteada entre Nez y Soler. El primero sostuvo que aparte de la grafa era
indispensable que la carta contenga un pensamiento a ttulo de comunicacin o dilogo entre el
remitente y el destinatario, pues no existiendo tal pensamiento, el objeto de la accin sera inocuo,
pues no violara una correspondencia. Soler por su parte dice que el bien tutelado es la forma de
comunicacin, que es secreta en s misma, y no su contenido, llegando a sostener que dentro del
sobre cerrado puede haber un annimo o un escrito inteligible. La jurisprudencia clsica opt por
esta ltima hiptesis
86
.
Pliego cerrado es aquel que est doblado sobre s mismo, y de ese modo cerrado
87
.
En realidad, pliego es un trmino que lingsticamente puede equipararse a carta, oficio o
documento que en forma cerrada se enva a otra persona.
La caracterstica que la ley penal impone, es que este pliego est cerrado. De all que, en busca de
una ms correcta focalizacin sobre el tema en particular, puede decirse que pliego cerrado es el
papel escrito, doblado sobre si mismo y adheridos, pegados o abrochados por sus bordes, enviado
por una persona a otra para comunicarse con ella.
Tambin puede considerarse pliego cerrado a los oficios o documentos de cualquier naturaleza que,
cerrados sobre s mismos, se enven por un sujeto particular o estatal.
El concepto de despacho telegrfico apunta a todo tipo de telegrama o manifestacin similar. En
tiempos de creacin de nuestro Cdigo Penal vigente y sus antecedentes inmediatos, el telgrafo era
un medio de comunicacin til y eficiente. Si bien hoy es una referencia histrica, las
telecomunicaciones son de uso frecuente, instrumentndose estas exigencias comunicativas a travs
del telfono o la computadora con intervencin del modem.

84
Laje Anaya Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino; Parte Especial; tomo II; Lerner; 1995; pg. 267.
85
Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal Comentado; Tomo III; Plus Ultra; 1970; pg. 132/133.
86
El bien jurdico protegido por el artculo 153 del Cdigo Penal es exclusivamente la inviolabilidad de la
correspondencia, independientemente de que su contenido pueda constituir secreto Ver: CNCrim. y Correc.: La Ley;
25-912; fallo del 13/3/42.
87
Fontn Balestra; Tratado de Derecho Penal Parte Especial; Tomo V; Abeledo Perrot; 1992.

157
Tambin deben protegerse los mensajes fonogrficos, pero all la accin recae sobre la
cubierta del disco, cassette, compac, mini disc, etc. que es la susceptible de ser abierta
88
.
Se ha dicho, y con razn, que la inviolabilidad de la correspondencia tiene reconocimiento
generalizado (inclusive desde el art. 12 de la Declaracin de Derechos Humanos de 1948) el que
tiende a extenderse a otra formas de comunicacin
89
. Desde este singular ngulo de vista, la
correspondencia y toda forma de comunicacin que transmita una intimidad debe ser amparada
por el derecho.
El dolo: ya aclaramos debidamente que este delito responde a ttulo de dolo, dejando de lado la
figura culposa.
El dolo se integraba con el conocimiento de que la correspondencia no le est dirigida al autor, con
ms la voluntad de abrirla. Tambin expresamos supra, el respeto por quienes completan la
existencia del dolo slo con elementos cognitivos, que en el caso sera la conciencia de la
ilegitimidad de la apertura. Harto importante resulta entonces aseverar que en el caso concreto, el
agente est convencido, o de algn modo sepa, que la correspondencia no le pertenece.
Ratificando esta idea, Molinario nos brinda un pedaggico ejemplo diciendo : puede ocurrir que
alguien que reciba un manojo de cartas y abra una tras otra, advirtiendo despus que una de ellas
corresponda a un tercero. Si esta persona abre la carta y de inmediato la hace llegar al destinatario,
parecera que el delito est fuera de cuestin
90
. En este universo, no podemos soslayar la
dimensin didctica que el maestro de Pisa, Francesco Carrara, apeteca frecuentar, ilustrndonos
de esta manera : Es muy fcil, y puede sucederle inclusive al hombre ms prudente, abrir una carta
que le cae en las manos, sin mirar la direccin ; y cuando el que se encuentra en esta circunstancia
se da cuenta del error, e inmediatamente enva la carta a su verdadero destinatario, no puede ser
imputable de delito, aunque haya llegado a conocer algn secreto ; y tampoco el mensajero podr
ser acriminado por la equivocacin involuntaria de la entrega
91
.
Bsicamente hay que saber qu se abre y -adems- saber que se abre sin derecho, por lo que se
descarta el mero descuido o inadvertencia
92
.
Soler se haca cargo de la idea que sostena que el factor subjetivo de la culpabilidad del agente,
consista en abrir la correspondencia sin derecho, siendo, naturalmente, una correspondencia que no
le est dirigida. Exista para este autor una actitud psquico- espiritual que una al agente con el
hecho
93
.
Levene entiende que el adverbio indebidamente impone un elemento subjetivo, obrando el
agente con conciencia que la correspondencia est dirigida a un tercero y carece de derecho para
hacerlo. Este elemento de contenido intencional delimita la forma de culpabilidad,
circunscribindola al dolo directo
94
. Esta opinin es compartida, entre otros, por Moras Mon y
Damianovich.. Tambin Oderigo se expresa en esta direccin al decir : En todos los supuestos del
artculo se requiere el dolo, consistente en la voluntad y conciencia de cumplir el hecho, sin
requerirse ningn propsito especfico
95
.

88
Laje Anaya - Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino Parte especial ; Tomo II; Lerner; 1995; pg. 267.
89
Cafferata Nores, Jos; Derechos individuales y proceso penal; Opsculos nro. 4; Lerner; pg. 65.
90
Molinario, Alfredo; Los delitos; Tomo 2; Tea; 1996; pg. 113.
91
Carrara, F.; Programa de Derecho Criminal; Vol.1 II; nro. 4; Bogot; Temis; 1972; pg. 434
92
Manigot, Marcelo; Cdigo Penal. Anotado y comentado; Tomo I.
93
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio; Mendoza; Ediciones Jurdicas Cuyo; 1997; pg. 24/29.
94
Levene (h), Ricardo; Manual de Derecho Penal Parte Especial; Zavala; 1978; pg. 286.
95
Oderigo, Mario; Cdigo Penal. Anotado; Depalma; 1962; pg. 211.

158
REVISTA DIGITAL DE
Apoderamiento de la correspondencia: el verbo tpico de la figura en estudio es "apoderar",
refirindose la norma al que "se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego o de un
despacho (de cualquier naturaleza) aunque no est cerrado".
Observamos con nitidez que, aparte del verbo descripto precedentemente, concurre una diferencia
sustancial con la primera hiptesis del artculo 153. Es que aqu la correspondencia puede estar
abierta o cerrada, resultando indiferente a los efectos de la tipificacin.
Sin discusin alguna, y as lo requiere el tipo penal, el apoderamiento puede ser sobre una
correspondencia que puede estar abierta o cerrada.
Esta modalidad de redaccin normativa, gener duras y cansinas polmicas en torno a la
convergencia o superposicin de distintas figuras penales como el hurto (art. 162), la retencin
indebida (art. 173 inc. 2) o la defraudacin atenuada (art. 175 inc. 2).
"No se trata de un simple hurto de correspondencia", argumentaba Nez, aludiendo a Oderigo
96
,
plasmando as lo que sera una opinin predominante en la materia.
Soler enseaba que el apoderamiento deba ser material, ejemplificando que "no basta que el
sujeto, abusando del dueo de casa, lea el documento: es preciso que lo tome y se lo quede". Por
eso el maestro que citamos, contina relatando: " el concepto de apoderamiento es amplio, y
comprende tambin la apropiacin resultante de una retencin prolongada e intencional (en J.A.
XLIV, pg. 497; C.Fed. de La Plata), es decir, que se incluyen los casos en que el sujeto se queda
con la carta que le ha sido entregada por error del correo (art. 175, inc. 2)
97
.
Clara y contundente es la opinin de Moras Mom, cuando afirma: Los medios comisivos del
apoderamiento tambin carecen de trascendencia a los fines del encuadre tpico: la violencia fsica,
la coaccin, el engao, la retencin perpetrada aprovechando el error de otro son igualmente
idneos
98
.
Laje Anaya, equipara el trmino apoderarse a apropiarse, es decir someterla al propio poder
material, lo que puede ocurrir en forma furtiva o ardidosa, cuando se la sustrae o se la hace entregar
por otro con ardid o engao, mediante la retencin con abuso de confianza de una pieza recibida en
calidad de intermediario o comisionista para entregarla al destinatario, o puede tratarse de una pieza
habida por error o caso fortuito
99
.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona a excepcin del destinatario. Es decir que quien se
apodera de una correspondencia que le est dirigida, no comete este delito. En el caso de recaer
sobre su persona alguna prohibicin de receptar correspondencia, y de alguna manera la violente
quedndose con ella, se puede dar la hiptesis de otro delito, pero no de la figura del artculo 153
del Cdigo Penal.
A los efectos de determinar cundo la correspondencia no le est dirigida al autor si no es
el destinatario, aunque le haya sido dirigida a l como intermediario para su entrega -en opinin de
Nez-, se ha de tener en cuenta la direccin que conste en la cubierta o en el pliego, salvo que el
autor conozca ya la rectificacin del remitente o el error de la direccin. No desaparece el delito,
aunque el autor sepa que el destinatario es imaginario o que ha dejado de existir, pues en tales
supuestosel remitente es el titular del bien ofendido. Parcialmente Soler coincida con sta idea al
decir : La tutela penal se encuentra referida lo mismo a los escritos que contienen una
comunicacin personal con un destinatario determinado, que a los papeles que nicamente
contienen la expresin intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque

96
Nez, Ricardo; Tratado de Derecho Penal; Tomo IV; Lerner; 1976; pg. 100.
97
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Tea; 1978; pg. 109.
98
Moras Mom y Damianovich; Delitos contra la libertad; Ediar;1972; pg. 258.
99
Laje Anaya Gavier; Notas al Cdigo Penal Argentino Parte Especial; Lerner; 1995; pg. 267

159
no expresamente dirigidos, a condicin de que se encuentre dentro de la esfera de custodia o en
propiedad de determinada persona
100
.
Se insiste que el delito es doloso, por lo que requiere el conocimiento y voluntad de realizar
el tipo objetivo: apoderarse indebidamente de la correspondencia que le est dirigida a otra persona.
Sin embargo -como se advirti en el acpite anterior- la idea que slo se requiere el conocimiento
del autor que esa correspondencia no le pertenece ni sobre ella tiene ningn derecho, se acepta
doctrinariamente como integracin del dolo (elemento cognitivo).
Cuando analizamos el precepto penal, dijimos que comprenda cualquier tipo de
correspondencia, a la que le dbamos un amplio alcance como modo o medio de comunicacin.
Incluamos dentro de la cuestin a los mensajes electrnicos o digitales. La Suprema Corte de
Mendoza, siguiendo a Clari Olmedo, ha arriesgado un concepto de correspondencia diciendo que
la palabra correspondencia es considerada por la ley en sentido amplio, es decir, hace referencia a
toda pieza de comunicacin escrita, pliego,etc., para cuyo envo de un lugar a otro se utilice el
correo o posta de despacho o transmisin
101
. Pero la proteccin legal se extiende a los papeles
privados, o sea a todos los papeles que contengan pensamientos de una persona, aun cuando no
estn destinados a otra persona, por ejemplo un diario ntimo
102
. Esta posicin, clsica por cierto,
cuenta con la anuencia de la mayora de los doctrinarios, siendo en consecuencia absolutamente
respetable
103
.
Pensamos que debe extenderse el concepto anterior y abarcar en la idea de papel privado a la
fotografa. Sobre el particular, algunos autores ensean que debe haber sobre la fotografa algo
escrito para que el delito quede enrolado en el tipo penal. Al discrepar con esta tesis, decimos que
en el mundo de las comunicaciones y de los signos, la imagen transmite ms que las palabras, es
una representacin autntica del sentir, del pensar y del querer. As se ha convertido la imagen, en
un modo o medio relevante en la cadena entre emisor y receptor, que gracias a un cdigo, garantiza
eficacia, economa y efectividad comunicativa
104
. Situacin sta que se ha tornado de amplio
reconocimiento social en el mundo de la informtica en las comunicaciones va e mail que
habitualmente se realizan con el correspondiente attach
El e-mail: premonitor, impensable para la poca, el legislador de 1921, entreabri la ventana
al anlisis "intra tpico" cuando, en lo referente a la correspondencia, dice: "... de cualquier otra
naturaleza...", situacin que - de suyo - convoca tambin al mundo virtual, donde el correo
electrnico es una de sus piedras angulares.
Precisamente por esa intuicin visionaria del legislador originario, estamos de cara al anlisis de
este sistema comunicacional.
E-mail es palabra inglesa de origen y significa " electronic mail", es decir: correo electrnico.
Se ha conceptualizado este sistema de comunicacin como " el envo de mensajes o
correspondencia a travs de redes de computacin"
105
.
Si cupiera ensayar una sntesis de su existencia, bien podramos afirmar que se trata de un canal
para enviar o recepcionar comunicaciones de distinta ndole (textos, videos, audios, etc.). Es un

100
Ossorio y Florit; Cdigo Penal Comentarios y Jurisprudencia; Editorial Universidad; 1994; pg. 253.
101
SCJMza.; expediente 49.435; del 20/11/1991.
102
Godoy Lemos, Roberto; En: Cdigo Penal. Parte Especial; Tomo 2; Hammurabi; 1996; pg. 230.
103
Esta tesis bien la desarrolla Carlos Creus en Der. Penal Parte Especial .
104
El mensaje es un contenido informativo que un emisor pretende hacer llegar a un receptor, producindose esto
gracias a un cdigo, que es el sistema de signos y reglas en el cual se cifra.
Echano, Martinez, Montarelo Y Navlet; Filosofa Arj; Editorial Vicens Vives; Espaa ; ao 1999; g 255.
105
Tornabene, Mara Ins; Internet para abogados; Editorial Universidad; 1999; pg. 89.

160
REVISTA DIGITAL DE
mtodo de comunicacin global, inmaterial e instantneo. Es global, pues es lanzado al
ciberespacio.
All, se encuentra en un lugar comn, con posibilidad de acceso. Es inmaterial por su
consistencia virtual e intangible; y es instantneo pues, su egreso e ingreso, si bien actan
servidores que procesan, manipulan y enrutan mensajes, se produce cuan pronto se acept el
mensaje, es decir inmediatamente.
Por cierto que el e - mail es un sistema de "cliente a servidor", y en esta inteligencia, es oportuno
focalizar que, son los "servidores" los que envan y reciben el correo de los clientes a travs de
Internet
106
, siendo - en concecuencia - indispensable que las computadoras se encuentren
conectadas a la red mediante el protocolo simple de transferencia de correo.
As, luego de operar algunos programas, sobre el mensaje recibido (correo), ingresa definitivamente
la comunicacin en el "buzn" del usuario, que, a esa altura, puede "levantarlo" y transferirlo a su
mquina.
Aproximando un concepto de e mail, diremos que es: " toda representacin en forma electrnica de
un hecho jurdicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma comprensible
107
, dado con
el fin de comunicarse".
Equiparacin al correo tradicional: el e - mail posee caractersticas similares a la
correspondencia tradicional (carta), elevndose como un sistema comunicacional necesario e
imprescindible en estos tiempos, que permite mayor celeridad en la relacin postal o la transmisin
facsimilar. Objetivamente hay coincidencias relevantes. Veamos: a. se coloca en la cabecera a quien
va dirigido ( From ); b. se detalla el contenido. Esto en la generalidad de los casos es escribiento,
pero bien advertimos que pueden enviarse imgenes o sonido, mediante "attach"); c. se coloca el
remitente; d. el icono que lo caracteriza es un sobre de carta.
En el plano subjetivo, ocurre que quien lo enva, tiene conciencia que "esta escribiendo una
nota", dirigida a una o varias personas, a quienes desea transmitir un mensaje. Su representacin
mental es que est enviando una carta por otra va.
Adems de estos planos objetivos y subjetivos que relatamos, existe un "consenso" social, que esta
modalidad comunicativa es un "correo", ya que tiene capacidad "per se" de testimoniar un obrar
humano y hacerlo en forma dirigida a otra persona.
Los autores de esta "rama del derecho": la informtica jurdica, propalan que el e mail es un
autntico correo. Dicen: " conceptualmente, el correo electrnico es similar al correo normal. un
programa de correo electrnico define un "buzn", similar al del correo postal, que contiene los
archivos donde los mensajes que llegan son almacenados, hasta que el dueo del buzn decide abrir
su correo. al igual que en el correo postal, existe un emisor o autor del mensaje, y un receptor o
destinatario del mismo. La diferencia est, por supuesto, en el hecho de que en el correo electrnico
para todo ello se utiliza unicamente un ordenador, un modem y una lnea telefnica. No se necesita
papel, ni tinta, ni sobres, ni sellos, ni franqueo ni desplazarse a correos. No se necesita nada ms
que teclear el mensaje y mandarlo de forma automtica e instantnea a su destinatario
108
.
Sin perjuicio de lo expresado, aparecen palmarias diferencias entre lo postal tradicional y este
novedoso correo. Quiz la nota distintiva primaria de estos mensajes radique en su virtualidad.

106
Riquert define a Internet como una red de computadoras interactuando por medio de lneas telefnicas y satlites de
alcance global Ver: Riquert, Marcelo; Informtica y Derecho Penal Argentino; Editorial ad hoc; 1999; pg. 89.
107
Hasta aqu el concepto de documento electrnico dado por Pelliconi y citado por Salvador Daro Bergel. Ver:
Pelliconi; El documento electrnico y la teora de la prueba. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario; nro.13;
Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni; 1997; pg. 141.
108
Pareras, Luis; Internet. Derecho; Editorial Masson; 1999; pg. 29.

161
Siendo entonces que no pueden ser ledos o conocidos, sin la intervencin de mquinas y programas
adecuados para traducir el texto y hacerlo as, perceptible y comprensible al receptor.
Este mensaje al que aludimos, debe entonces "mostrarse" a travs de los rganos de salida, ya
sea en una pantalla o en una impresora, hacindose de esa forma comprensible. Por eso se ha
comentado que lo que se observa no es el "correo" o el documento en s, sino su representacin, lo
que en trminos pedaggicos sera un mensaje o documento de segundo grado
109
.
El mensaje electrnico goza de ciertas seguridades, las que delega en el propio "servidor"
(tambin ocurre con el correo tradicional, cuando uno deposita una carta en el correo). Los
servidores le exigen al usuario su nombre (login), es decir le piden que se identifique, para luego
solicitarle la contrasea (password), controlando la autenticidad de quien acude a la lnea. Por otra
parte, se debe consignar la direccin elctronica del destinatario y de su correspondiente servidor, lo
que, de hecho, tambin implica otra garanta para el traslado del mensaje.
Hay quienes le han reconocido al e mail, la caracterstica de documento electrnico, lo que
supone su aceptacin dentro del derecho procesal como medio de prueba. As se ha dicho: " estos
soportes, producto de adelantos modernos, pueden resultar en muchos casos superiores en fidelidad
y confiabilidad a aquellos otros medios de prueba que, como en el caso de prueba de testigos, deben
hacerse cargo de las debilidades y deficiencias humanas"
110
. Puede verse al respecto, la importancia
que hoy tiene la ley 24.624 en referencia a los instrumentos archivados en soportes electrnicos.
Asimismo es oportuno sealar como el derecho notarial le ha dado ingreso y aceptacin a todo lo
relacionado con la informtica (firma electrnica, firma digital, soporte electrnico, archivo, etc.).
Sin embargo, el hecho de la multiplicidad del mensaje, la falta de determinacin de lmites y un
sistema postal reconocido oficialmente, son elementos suficientes para que la privacidad del e mail
se vea vulnerada o -al menos- cuestionada.
Sutilmente se instal la idea que el correo electrnico dentro de Internet, convirti a un
recurso tecnolgico revoltoso, en una herramienta eficaz, pero plagada de peligros inminentes
111
.
Estos peligros inminentes a los que referimos no son ms que un proceso aun en desarrollo. Contra
ello el usuario intenta elaborar tcnicas de anonimato (criptografa). En esa inteligencia traza un
derrotero dentro de internet, camino que luego un intruso avezado podr desandar.
En el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica se resolvi, que uno de los
principales problemas que aquejaban a una eventual regulacin de Internet era... "la violacin de la
privacidad"
112
.
Desde otro ngulo se critica la "autenticidad" del e mail, atento la falta de elementos de verificacin
(como la firma) del mensaje. Sin embargo es notable la aceptacin que tiene la firma digital , que
permite que el receptor del mensaje pueda verificar la autenticidad de la firma que aparece en el
documento digital... para su validez deben permitir verificar la identidad del autor de los datos y
comprobar que dichos datos no han sufrido alteracin desde que fueron firmados (integridad del
documento)
113
.

109
Falcn, Enrique; Algunas ideas sobre el documento electrnico. En: J.A.; I; 1993; p.794. En este mismo sentido:
bekerman, Jorge; Documento electrnico. Necesidad de una reforma legislativa y cultural. En: L.L.; Tomo D; 1989;
pg. 994 y ss.
110
Vaz Flores, Hortensia; Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de Informacin En: J.A; Tomo IV; 1985; pg.731.
111
Blejman, Mariano; Universo Mail; Editorial Ciccus; 2.000; pg. 292. Blejman, Mariano; Ciudadanos a la red;
Editorial Ciccus; 2000; pg.55
112
De las conclusiones de la Comisin nro. 3, publicadas En: J.A.del 19/5/1999, nro. 6142, sobre Informtica Jurdica.
113
Brizzio, Claudia; La informtica en el nuevo derecho; Editorial Abeledo Perrot; 2.000; pg. 89

162
REVISTA DIGITAL DE
Ms all de las divergencias y convergencias doctrinarias, falta de privacidad y
autenticidad, son las "columnas de hrcules", que vitalizan las objeciones de los detractores de la
tesis equiparadora del e mail al correo tradicional.
Los singulares argumentos, parten de la premisa que el correo electrnico tiene caractersticas
heterodoxas, a saber: multiplicidad, ubicuidad y dispersin. Dicen, que su origen implica la
existencia de dos o ms duplicados que se encuentran diseminados en el mundo virtual, lo que abre
la posibilidad que muchas personas puedan acceder al mensaje. Agregan: " cada persona que posee
un e mail est en capacidad de duplicarlo hasta el infinito, individualmente, por listas de correos,
boletines digitales y news. Todo ello con la inherente perfeccin de las copias. Las copias creadas
en la memoria de la computadora que se ha usado para crear el mensaje son un problema, pues
normalmente el usuario conoce la existencia del original, si lo desea puede destruirlo o guardarlo.
Las copias temporales son corrientemente ignoradas por el operador. Estos archivos temporales,
creados al momento de la redaccin,pueden ser de dos clases: aquellos propios del sistema que
desaparecern una vez desactivado el programa y aquellos creados en los archivos denominados
urls visitadas (historia), de programas como netscape comunicator o internet explorer. Incluso luego
de su desactivacin , el contenido de las direcciones visitadas puede ser consultado por cualquier
otro usuario si no se ha tomado la precaucin de borrarlo antes. Las copias creadas despus de
enviarse el mensaje quedan grabada en el servidor del proveedor de acceso. Cada mensaje se guarda
en un archivo general de salvaguardia o backup... Respecto del e mail, es posible encontrar centenas
de copias diseminadas en servidores localizados a lo largo del planeta. Si a ello le sumamos la
inexistencia de un sistema postal centralizado, la complejidad del problema se percibe en toda su
magnitud...". Tambin se dijo: " ... es el operador del sistema tiene la posesin de los archivos de
salvaguarda... as puede acceder y monitorear mensajes, guardar copias de salvaguarda y manejar su
contenido, modificacin y manipulacin... intranets y extranets no funcionaran sin su
intervencin..."
114
. A tenor de ser franco, la cuestin ya es un dilema en este ltimo punto, pues ya
hay quienes piensan que la apertura de mensajes electrnicos puede ser una necesidad diaria y
normal para los operadores del sistema
115
, lo que exige de suyo- un monitoreo y vigilancia
permanente.
Si cupiese hacer un parangn con el correo tradicional, en el envo de un telegrama o una
carta documento, el agente del correo tiene conocimiento de la misma (en el telegrama llega a
contar las palabras inclusive), pues similar situacin ocurre con el e mail y el servidor, ya que ste,
por ser operador no slo conoce sino que suele tener hasta un backup de toda la informacin
recibida y enviada. Pero para acceder a ella, ser necesario una orden judicial en los trminos del
art. 18 de la Constitucin Nacional y las correspondientes normas de rito
116
.
Agudo crtico y estudioso en la materia, Nicholas Negroponte, cuestionaba la privacidad y
autenticidad del e mail, dada la imposibilidad de una codificacin segura y el facilitamiento que
tiene quien desea falsificar el documento
117
.

114
Barrera, Mara y Montague Correspondencia digital: recreando privacidad en el ciberespacio. Jason. En: Revista
Electrnica de Derecho Informtico. Noviembre de 1999 en www.derecho.org.
115
Barrera, Mara; Correspondencia digital: recreando privacidad en el ciberespacio. En: Revista Electrnica de
Derecho Informtico; www. Derecho.org/redi.
116
As se resolvi en los autos nro. 9103, carat. " UNMDP sobre denuncia", del Juzgado Federal nro. 3 de Mar del Plata,
abril de 1997 y lo fue en los trminos del los arts. 234 y 235 del CPPN.
117
Negroponte, N.; Mensajes sin secretos. En: Revista Informtica; Diario Clarn: 14 de Abril de 1999; pg. 28.

163
Esta privacidad, ha sido estudio preocupante en materia de informtica, describindosela
como "el derecho de los individuos, grupos o instituciones a determinar por s mismos, cuando,
como y hasta que punto, se puede comunicar a terceras personas informacin referida a ellos"
118
.
Los refutadores de la posicin que ampara legalmente la comunicacin del e mail,
incriminando la conducta intromisiva, convergen opinando que si hay un bien escaso en el "mundo
virtual", este bien es la privacidad. Precisamente es Internet (o el medio que lo sustituya) el que
agrega factores delusorios de la privacidad, ya que los usuarios aportan una masa de informacin
expuesta al pblico, con bajos ndices de seguridad o resguardo ntimo.
Acuden en amparo de esta concepcin, los resonantes datos estadsticos que brindan los
"piratas de la red"
119
: los "hackers"
120
, que tienden a eliminar los pasos de seguridad con el slo
objeto de ver el contenido de la informacin protegida, y los "crackers" que buscan destruir o
cambiar el contenido de la informacin ("cracking")
121
. Esta patologa suele llamarse back orifice
y se da cuando la computadora es operada por un extrao, o tambin cuando la mquina est
infectada de gusanos que envan mensajes independientemente de la voluntad del operador
122
.
A pesar de estos argumentos negativos, la alta tecnologa, que a modo de anticuerpos,
desarrollan los "servidores" y los propios internautas, hacen del e mail un recurso cada vez ms
seguro y sigiloso ("stealth mail"). De all su extraordinaria expansin jurdica en el mundo de las
notificaciones procesales
123
, de los registros y de los "documentos electrnicos", es que los propios
internautas han aprendido a deambular en las sombras..
Est en claro que esta revolucin cientfica termina por imponer un cambio de paradigma
124
, lo que
implica no slo un pensamiento diferente, sino tambin una modificacin del lenguaje. Apareciendo
una "sociedad cognitiva" que reemplaza a la "sociedad informtica"
125
.
Esta nueva concepcin se le plantea un dilema de hierro: u opera en el esquema conceptual anterior
o debe cambiar toda la estructura conceptual. Ser necesario abandonar o compatibilizar el esquema
rgido del "mensaje impreso" cultor de aquella "civilizacin del papel", por esta nueva modalidad
que, al decir de Marshall Mc Luhan, "el medio es el mensaje".
El Profesor Ethan Katsh ha profundizado esta temtica, y ha concluido diciendo: " estamos en
un mundo donde lo impreso ser sustitudo por las tecnologas electrnicas de la informacin, y las
palabras impresas en un papel, por palabras (imgenes y sonidos) apareciendo en una pantalla...". El
derecho se est mudando de los expedientes y augustos edificios, de los contratos escritos y las
carpetas archivadas en estudios jurdicos o juzgados, a las pantallas de los ordenadores, que a la
postre, ensean un mundo interactuado y ms flexible
126
.
Internet ha puesto al derecho penal en un brete, precisamente por la vorgine de su evolucin,
del cual slo podr salir al amparo de la dogmtica jurdico penal de tilde funcionalista, en tanto

118
Westin, Alan; Privacy and Freedom; New York; Ed. Atheneum, 1967.
119
A modo ilustrativo no puede soslayarse el caso del adolescente Ardita, que en ao 1995 se introdujo en los sistemas
informticos del Gobierno de los Estados Unidos de Norte Amrica, utilizando una lnea telefnica.
120
Este trmino. "hack" se utiliz en el Massachussets Technological Institute (MIT) para aludir a la accin de infiltrarse
con innovacin, estilo y virtuosismo tecnolgico en un computador ajeno.
121
Sez CapeL, Jos; Informtica y delito; Editorial Proa XXI; 1999; pg. 90
122
Aqu estamos en presencia de un grave problema para el Juzgador, toda vez que ste debe demostrar con grado de
certeza la autora, y si los mensajes se mueven en base a virus o gusanos, la duda podr invadir el plexo probatorio.
123
Pelayo-Labrada; Notificaciones por cualquier medio, sin reformas legislativas. En: Revista Fojas Cero; nro. 90;
1999; pg. 11/12
124
Kuhn, Thomas; La estructura de las revoluciones cientficas; Ed. University of Chicago Press; Chicago; 1970.
125
Farinella, Favio; La desconexin entre la emergente sociedad digital y nuestras economas emergentes. En: El
Derecho; nro. 9949; 2000; pg.1.
126
Pueden consultarse estas obras de Katsh; Rights, Camera, action: Cyberspatial Settings and fhe first Ammendment y
Cybertime, Ciberspace and Cyberlaw, ambos textos del ao 1995.

164
REVISTA DIGITAL DE
esto signifique una dogmtica abierta susceptible a cambios, tal cual lo propone Roxin o Jakobs. En
este sentido observamos el avance de la nanotecnologa aplicada a Internet, donde es muy probable
que las imgenes virtuales evolucionen hacia interfaces tctiles, en las que nuestra piel ser la
superficie de intercambio de informacin
127
. Ms audaz an resulta la opinin de Ray Kurzeweil,
quien en su libro La era de las mquinas espirituales arriesga la hiptesis de que implantes
nerviosos suministren alimentacin sensorial simulada del medio ambiente virtual directamente al
cerebro, algo as como llevar un internet a cuesta o dentro de uno
128
.
El e-mail en nuestro derecho positivo: el artculo 153 del Cdigo Penal en su primer prrafo,
seala claramente qu es lo que debe ser abierto (carta; pliego cerrado; despacho telegrfico o
telefnico) y esto pone al juzgador ante un elemento normativo del tipo, donde es posible que con el
auxilio de otras leyes, reglamentos, decretos o resoluciones, pueda alcanzar precisin en la
definicin o encuadramiento del tema a abordar.
Sin embargo el legislador, en prodigiosa actitud -como anticipamos- refiere normativamente a
un despacho de otra naturaleza que no le est dirigido.
Vase que el texto incursiona en la "naturaleza" del mensaje, habilitndo a una correcta
hermenutica a expresarse en trminos favorables con respecto al e mail. Y decimos esto, pues se ha
incursionado en lo ontolgico del mensaje, al referir al "ser" del mismo, a su intrnseca
conformacin, que ahora, va a ser de "naturaleza electrnica" y dado sobre una pantalla con las
reglas de la informtica.
A travs del e -mail se transmiten ideas, pensamientos, sentimientos, noticias, etc. y esto es
lo que encuentra tambin amparo constitucional. La Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV,
en causa 1111 fechada el 29/3/99, carat. " Hermosid, Eduardo s/ rec. de cas.", resolvi que: " la
garanta de la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados es una forma de
libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto
de toda expresin privada, y que, por lo tanto, no puede considerarse correspondencia a cualquier
pieza enviada por correo, sino que dicho concepto -en lo que a la tutela constitucional se refiere -
comprende slo la comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias de una persona hacia
otra u otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresin de
un pensamiento...
129
". Este caso descart la posibilidad que la encomienda sea considerada
correspondencia (con valiosas conclusiones de Berraz de Vidal).
Pero un trascendente leading case en la materia, fue un fallo de la Sala VI de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, que fij las bases de una feliz interpretacin. Sin incursionar en giros
acadmicos o citas doctrinarias de envergadura, la resolucin aludida satisfizo las expectativas de
anlisis, definiendo al e mail como un verdadero correo en versin actualizada.
El fallo, que corresponde a la causa nro. 10389, caratulada "Lanata, Jorge s/
desestimacin", fechada el 4 de Marzo de 1999 (C.N.C. y C. sala VI), transcripto en su parte
pertinente dice as: " ... El avance de la tecnologa en este sentido, pareciera haber dejado en la
obsolescencia el bien jurdico que tutela el Captulo III, ttulo V del Cdigo Penal, en especial a los
artculos que se ocupan de la proteccin de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda
claro que el tan difundido e-mail de nuestros das es un medio idneo, certero y veloz para enviar y
recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografas, archivos completos, etc.; es decir, ampla la

127
La vida de un mundo regido por la red.En: Diario La Nacin; Argentina; 23 de Julio de 2.000, pg. 18.
128
Bien recuerda uno aquella visin literaria del maestro Bioy Casares en La invencin de Morel.
129
Publicado en: La Ley; 4/1/2000; nro. 2; Boletn de la Cm. Nac. de Cas. Penal; primer trimestre de 1999,
continuacin.

165
gama de posibilidades que brindara el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo
sistema.
Es ms, el correo electrnico posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms
acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su
funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de un usuario y un cdigo de
acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan
emitirse o archivarse.
Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicacin
electrnico como un verdadero correo en versin actualizada.
En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado,
goza de la misma proteccin que quiso darle el legislador al incluir los artculos 153 al 155 en la
poca de redaccin del cdigo sustantivo, es decir, cuando an no existan estos avances
tecnolgicos... (Fdo. Elbert, Ameghino Escobar y Gonzles)".
Se presenta a todas luces correcta la posicin que esgrime Creus al comentar este fallo,
cuando involucra el accionar no en la apertura de la correspondencia sino en el apoderamiento de la
misma. Dice el maestro santafecino: " nada se abre, pues nada est "cerrado"... la accin tpica no es
la de "abrir" sino la de "apoderarse"... tambin en ese caso la apropiacin en sentido material (no
virtual) es posible: la perpetra quien transporta a la memoria de la computadora, propia o de tercero,
o confa a un diskette el texto del e mail... Quien ingresa en extraa computadora o proporciona los
medios para el ingreso de un e mail dirigido a un tercero se "apodera" de la comunicacin"
130
.
Creus, deja en claro que, no se trata de una cuestin de aplicacin de "analoga", sino de una
correcta (aunque quiz extensiva) interpretacin.
Con meridiana claridad y profundidad, aborda el tema Mariano Municoy
131
, refiriendo
que este fallo no es totalmente errado si se hacen algunas aclaraciones al respecto. Alude este
autor a la falta de originalidad que la resolucin posee, en tanto el tema ha sido tratado vastamente
por la doctrina extranjera, como as tambin a la indebida equiparacin entre el correo tradicional
y ste, toda vez que el electrnico posee multiplicidad, ubicuidad y dispersin, elementos stos
que lo alejan del correo postal.
Sobre la posicin que ostenta el fallo aludido, se alzan tesis contrarias a las descriptas
precedentemente, considerando que esta resolucin "estara de algn modo introduciendo una suerte
de extensin analgica de los tipos referidos (arts. 153, 154 y 155 del C.P.) lo que violentara el
principio de legalidad
132
". Sin embargo, se alude a la necesidad que "se regule concretamente y se
otorgue proteccin penal a este medio de comunicacin
133
, ya sea modificando la norma expresa o
bien realizando la interpretacin autntica del art. 77 del C.P.
134
.
El entripado parece renovarse a diario, si la positividad (legalidad) estricta de la norma, o la
hermenutica debe buscar el fin justicia. Y cuando existen tipos "de tilde abierto" -como en la
especie- es el juzgador, quien a modo de pretor, encuentra el camino equilibrado, justo, tico y

130
Creus, Carlos; El miedo a la analoga y la creacin de "vacos" de punibilidad en la legislacin penal. (intercepcin
de comunicaciones telefnicas y apropiacin de "e-mail"). En: J.A., nro. 6165; 27/10/1999.
131
Debe consultarse: Municoy, M; Internet y el artculo 18 de la Constitucin Nacional, En: Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal; nro. 10 A; ao VI; Editorial Ad Hoc; 2.000; pg. 117 y ss.
132
Riquert; Marcelo; Proteccin penal para el correo electrnico ?. En: El Derecho, Tomo 182; 1999; pg. 477/479.
133
Riquert, Marcelo; Privacidad, nuevas tecnologas y Derecho Penal Argentino. En: Revista.. Abogados; ao III; nro.
33; Capital Federal; mayo de 1999; pg. 17.
134
En un ejemplar trabajo: F. Garca y P. Palazzi, formulan esta propuesta para el delito de dao (art. 183 del C.P.)
producido por la introduccin de virus en un software. Ver: J.A; ao 1996-II-841 y ss..

166
REVISTA DIGITAL DE
tambin garantizador. Robert Nozick
135
en sus enseanzas, defiende una sociedad organizada,
donde el individuo puede vivir de acuerdo a la pauta que elija, en tanto sepa respetar los derechos
de los dems.
El ilustre Joaqun V. Gonzlez narraba que, las garantas individuales existen y protegen a
los individuos por el slo hecho de estar consagradas en la constitucin Nacional, con
independencia de que haya una ley que las reglamente. La intimidad, privacidad y dignidad de los
individuos, son valores supremos que deben ser resguardados por todo el plexo normativo. En
honor a ello, resulta razonable y justo, la equiparacin sancionatoria de quienes violentan un e mail
en forma indebida, alterando "la autonoma individual constituda por sentimientos, hbitos y
costumbres, reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento o divulgacin por los extraos
significa un peligro real o potencial para la intimidad. Este derecho a la privacidad comprende no
slo la esfera domstica , el crculo familiar y de amistad, sino a los otros aspectos de la
personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o a la imagen, y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento, o el de sus familiares autorizados para ello y slo
por la ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la
libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del
crimen
136
" .
El derecho constitucional tambin se ha preocupado por reconocer la viabilidad del e mail
como una autntica correspondencia protegida constitucionalmente. As se ha dicho al respecto:
En el concepto de correspondencia se incluyen no slo las cartas y papeles, sino tambin las
comunicaciones telefnicas, los discos, los soportes magnticos de computadoras, los correos
electrnicos, casetes, etc.
137
.
Esta proteccin constitucional toma como meridiano a los arts. 19, 18, 33 y 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional, en amparo con los arts. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; Art. 11, inc. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica; Art. 12 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos; Art. 5 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; etc... Es de sealar que la Constitucin del Chaco en su artculo 12 ampara tambin este
tipo de comunicacin.
En resguardo a un tratamiento integral del tema, a modo de mencin, advertimos que la
implementacin procesal de obtencin de prueba o interceptacin de un e mail puede
estructurarse con los requisistos del art. 234 y siguientes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
138
.
Chat y teleconferencia: las conversaciones en tiempo real, sucedidas en la red de Internet, se
las denomina Chat. Chat es palabra inglesa que precisamente significa; conversar, charlar, dialogar,
platicar. Entre los usuarios informticos se acepta esta forma "sui generis" de dialogar escribindo,
ya sea a travs de un programa -Internet Relay Chat (IRC) y un servidor o bien convirtindose un
usuario en operador de algn canal. Los operadores entonces, suelen crear salones de conferencias,
donde acuden visitantes virtuales y all se enteran de la conversacin o bien dialogan. Pero es de
advertir, que quien crea el saln de conversacin, tiene la facultad de expulsar a cualquier
participante o bien operar en un canal privado si desea intimidad.

135
El profesor de Harvard, Robert Nozick, sostiene que los individuos tienen fuertes derechos, tan extensos que habra
que preguntarse si el Estado puede hacer algo, si es que algo puede hacer. La libertad es algo que el individuo tiene para
florecer, para ser mejor, para valer ms y as la sociedad libre es ms diversa y de esa manera es ms valiosa.
136
Es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos 306:1892; 316: 703 entre otros.
137
Ekmekdjian, Miguel; Tratado de Derecho Constitucional; Tomo II; Editorial Depalma; 1994; pg. 354
138
Como antecedente se alude al fallo del Juzgado Federal nro. 3 de Mar del Plata, en la causa 9103, y la aplicacin de
los arts. 234 y 235 del C.P.P.N.. Puede verse El Derecho del 17/5/1999.

167
De cualquier manera que sea, aqu la situacin se asemeja a una conferencia, y la
intromisin del agente no est contemplada en ninguna de las prescripciones del tipo penal (art. 153
y siguientes del Cdigo Penal). De esta manera conclumos que "las acciones sobre el canal de chat
son atpicas".
Similar cuestin ocurre con el texto conferencia, que es un canal de chat, que
premeditadamente se forma para discutir o dialogar sobre un tema en particular. Esto se ha
extendido al uso de pizarras electrnicas (whiteboard), incorporando tambin el uso de sonido y
video. Parificamos este obrar atpico tambin a la telefona de ordenador a ordenador y a la
videoconferencia, en tanto se trata de sonidos o imgenes y sonido, y tal conducta no est prevista
tipicamente.
Supresin y desvo de la correspondencia: el Cdigo Penal en el ltimo apartado del artculo
153, castiga al que suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est
dirigida .
Hay dos verbos tpicos que dominan la figura tpica, y son : suprimir y desviar.
Levene dice que suprimir una correspondencia, significa impedir, de cualquier modo, que llegue a
su destinatario sacndola del curso del correo. Desviar la correspondencia es cambiar su curso
dndole un destino que no le corresponde, impidiendo que llegue a su destinatario
139
.
Al observar con profundidad el quehacer delictivo, prontamente aflora que el autor, a diferencia que
ocurra con el apoderamiento, no est convocado directamente o indirectamente en su nimo, a
violentar la intimidad del sujeto pasivo. Aqu al suprimir o desviar se afecta lisa y llanamente a la
comunicacin, por eso es categoricamente indiferente que el agente se imponga del contenido de la
correspondencia.
Tenemos entonces que la accin puede significar interrumpir el curso normal o cambiar el trnsito
de la correspondencia, es decir su derrotero.
Hay ejemplos que resultan por dems ilustrativos. Breglia Arias - apoyado en los estudios de Soler
- los cuenta as : suprimir es tirarla al canasto y desviar es cambiar el curso, pero advierte que
quien sin haber desviado la correspondencia, no le da el curso debido, tambin es sancionable
140
.
Puede ocurrir que se retarde la correspondencia, es decir la llegada a destino. Aqu estamos ante una
hiptesis delictiva, por lo que tal accin implica una situacin de desvo, pues no se est ante el
curso de las cosas, aunque pueda discutirse gramatical o semnticamente el trmino desviar.
Los profundos estudios de Manzini, sobre delitos contra la personalidad del Estado,
sirven para ilustrarnos sobre el ncleo tpico. Este autor italiano deca que la supresin, como
destruccin total o parcial, puede referirse tanto al continente (papel) como al contenido, y tanto al
tenor como a la sola individualizacin (firma) del documento. El medio, siempre que sea idneo, es
irrelevante, de manera que la actividad del reo puede ser mediata o inmediata... debe ponerse el
documento fuera de la disponibilidad del derechohabiente... se haga en todo o en parte, desaparecer
o resultar ilegible el escrito
141
.
Es oportuno recoger los anlisis que realiza Soler en relacin a estos dos verbos tpicos :
suprimir y desviar. As opinaba el gran maestro : Esta forma de delinquir reviste un carcter
distinto del anterior porque es manifiesta su directa referencia al bien jurdico de la libertad. Por l
se estorba, se impide la comunicacin misma. Existe, es cierto, una intromisin dentro del mbito
de secreto, pero as como en la anterior (apoderamiento) el sujeto ordinariamente tiende a conocer
un secreto (aunque ese fin especfico no sea indispensable) en ste se procura estorbar, tratar el libre
juego inmiscuyndose para ello el autor dentro del curso mismo de la correspondencia.

139
Levene, Ricardo (h.); Manual de Derecho Penal; Editorial Vctor de Zabala ; 1978; pg. 288
140
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal. Comentado; Editorial Astrea; ao 1993; pg. 501/502
141
Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial; Tomo 1; Editorial Ediar; 1957; pg. 233 y 234.

168
REVISTA DIGITAL DE
Contina diciendo Soler : Como consecuencia de este sesgo especial, para tal modo de
comisin es indiferente que se trate de correspondencia cerrada o abierta, lo cual se deduce,
adems, del hecho de que la ley, en esta parte no haga diferencia alguna o la salvedad que habra
sido necesaria despus de la frase aunque no est cerrado (aqu Soler alude a que se trata del art.
160 del Cd. Penal Italiano). La accin se realiza en esta hiptesis por supresin o desvo. Ambas
expresiones se deben considerar desde el punto de vista de un destinatario determinado. La
supresin, por lo tanto, puede o no consistir en la destruccin, bastando que la carta sea sacada del
curso del correo, arrojndola, por ejemplo a un canasto de papeles. La accin de desviarla, en
cambio, mantiene la carta en curso, pero en un curso equivocado. Por esa va nunca llegar al
destinatario sin una nueva intervencin del remitente. Una carta puede quedar desviada por la
omisin de quien equivocadamente la recibi. Esto no configura la hiptesis de esta parte. Para
poderle imputar el delito al sujeto, ser necesario que la retencin llegue a constituir u verdadero
apoderamiento, lo cual es otra cosa. La correspondencia solamente puede ser desviada mientras est
en curso, y ello sucede desde el momento en que el remitente se desprende de ella ( redactando mal
el sobre o adulterando las seas que ya contiene ), hasta el momento en que de ella se desprende el
correo. Antes y despus de esos momentos, el sujeto puede apoderarse
142
.

AGRAVANTES

La figura que estamos estudiando est sujeta a dos agravantes : que comunique a persona
determinada o a personas indeterminadas (publicar), el contenido de la carta, del escrito o del
despacho.
Una feliz interpretacin nos impone aceptar que estamos de cara a un delito de doble
actividad. De esta manera, el agente primero deber ubicar su conducta en lo previsto en el primer
apartado de este artculo (abrir, apoderarse o bien suprimir o desviar) para luego comunicarselo a
persona determinada o bien publicarlo.
Aparece en la figura una terminologa poco comn, cuando se dice ... si el culpable comunicare a
otro o publicare su contenido.... Es que hacer un juicio de culpabilidad a esta altura del anlisis,
con la sola presencia de la conducta, resulta a todas luces poco aceptable dogmticamente. Pero,
seguramente el legislador, pretendi otra cosa.
El conflicto, Fontn Balestra lo soluciona sin mucho esfuerzo de este modo : la expresin si el
culpable, da a entender que se refiere al autor de alguno de los hechos que contiene la primera parte
del artculo... .
Lo cierto es que para cometer esta parte del ilcito es categricamente necesario que el
autor se imponga del contenido de la correspondencia, papel, etc..
Reiteramos aqu la tesitura que tal actividad requiere dolo directo, aunque algunos autores aceptan
el eventual.

JURISPRUDENCIA

Objeto del delito. Encomiendas: las encomiendas postales no estn comprendidas en el concepto de
correspondencia a que se refiere el artculo 18 de la Constitucin Nacional. CNCas. Pen., sala II,
29/8/96, R. C. O., c. 781, HPBA, ao XXIV, 95-241.

142
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Editorial tea; 1978; pg. 107/108

169
E- mail: el correo electrnico -e-mail-, posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms
acentuadas que la inveterada va postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del
servicio, el nombre del usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin
en los datos que a travs del mismo pueden emitirse o archivarse. Nada se opone para definir al
medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada. En tal
sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza
de la misma proteccin que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 a 155 del CP., en la
poca de su redaccin, cuando aun no existan estos avances tecnolgicos.

ARTICULO 154.- Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de correos o
telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un
telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la
entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o
cambiare su texto.

DOCTRINA

Lo que caracteriza a este delito es la calidad del sujeto activo, el que slo puese ser empleado
de correos o telgrafos, y que sin necesidad de ser funcionario o empleado pblico, debe cumplir
actividades relacionadas con el servicio pblico. De modo que pueden serlo los particulares que
conforme a la ley de correos cooperan en el servicio pblico, o tienen una concesin total o parcial
para la explotacin de la actividad.. El sujeto activo debe actuar en abuso de su empleo, es decir,
debe aprovechar las situaciones facilitadores para la comisin del delito que la actividad en la que
se desempea le brinda.
Las conductas tpicas son las de apoderarse de una pieza postal, imponerse de su contenido,
entregarla o comunicarla a otro q ue no sea el destinatario, tambin las acciones de suprimirla,
ocultarla o cambiar el texto de la pieza.

JURISPRUDENCIA

Bien Jurdico Protegido: el artculo 154, protege predominantemente la intimidad de la eventual
violacin de secreto postal y tutela el inters social en mantener el correcto desempeo de correos y
telgrafos. A ese respecto, a juicio de la sala, esa tutela es de carcter subsidiario. Cfed. Ccorr., sala
II, 8/5/84, JPBA 54-23

Empleado de correos. Sustraccin de Tarjetas de Crdito: la sustraccin de las tarjetas de crdito
que fueran dadas por la empresa de correos a su dependiente para que ste las entregara a los
respectivos titulares o usuarios, se subsume en la figura de sustraccin de correspondencia, art. 154,
y lo extremos tpicos de esta figura especial se encuentran presentes al revestir el procesado la
cualidad de empleado de correo que, a travs de su abusivo comportamiento, se apoder de la
correspondencia que a l se le confi y de las tarjetas referidas, concretando de esta forma el ilcito
propsito de entregarlas a terceros. CNCCorr., sala I, 7/7/97, R., C. A., c. 45-463.

*ARTICULO 155. - El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada a
la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser
reprimido con multa de MIL QUINIENTOS PESOS a NOVENTA MIL PESOS, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.

170
REVISTA DIGITAL DE
Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479
Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos
modificados. )

DOCTRINA

La accin tpica reprimida es la de dar a publicidad. La publicacin indebida es la materia
de incriminacin
143
, es decir dar sin derecho alguno a publicidad una correspondencia. Sin lugar a
dudas, como bien ensea Buompadre, la publicidad indebida, para que sea punible, debe haber
causado un perjuicio a un tercero o haber concurrido la posibilidad de su produccin
144
.
Puede ser que la correspondencia tenga el carcter de reservada o que pueda pertenecer a un
crculo ntimo o determinado de personas, pero nunca la correspondencia tena como objetivo llegar
a ningn medio masivo de comunicacin, sea cual fuere la va intentada, inclusive los sistemas
informticos.
Soler practica una interpretacin demasiado extensiva de este trmino dar a publicidad,
diciendo: Publicar una cosa e ponerla al alcance de un nmero indeterminado de personas. La
comunicacin privada y personal, aunque sea a un cierto nmero de personas, no es suficiente. El
medio de publicidad es indiferente. Desde luego, la imprenta es el medio tpico, pero no el
indispensable; puede bastar cualquier otra medio idneo de reproduccin, o la exhibicin al pblico
o la presentacin de la carta a un acto pblico, a un juicio, o la insercin en una escritura pblica
145
.
Considero poco felices los ejemplos dados por el maestro Soler, pues insertar la
correspondencia en un juicio puede apuntar ms al derecho que cada individuo tiene de
comparecer ante la jurisdiccin, derecho que en absoluto debe ser cercenado. Esta suerte de
colisin de intereses da pie para pensar en ciertos derechos que el derecho debe respetar an
cuando estn en pugna intereses de terceros. Ms en este anlisis no debemos dejar de reflexionar
siempre en la presencia activa del dolo como presupuesto de responsabilidad penal. En aval de esta
posicin se encuentra Breglia Arias cuando dice: el elemento normativo indebidamente prolija
en el caso la consideracin del legtimo ejercicio de un derecho, como sera el de la presentacin en
juicio de la correspondencia como prueba contra el remitente. Pero la posesin ha de ser
legtima...
146
. Otro de los ejemplos que menciona Soler es cuando se trata de insertar una
correspondencia en una escritura, desde donde entendemos tampoco puede colegirse de all la
voluntad de dar a publicidad, mxime si consideramos que este delito slo puede responder a
ttulo de dolo directo.
Corresponde destacar que el medio por el cual se da a publicidad puede ser escrito, verbal, de
pura imagen o virtual.
Se ha discutido en doctrina si la correspondencia debe ser confidencial (Malagarriga) o
estrictamente confidencial (Daz). Soler resuelve el debate con su proverbial sapiencia diciendo que
la norma comprende toda correspondencia privada o particular, cuya publicidad no est
expresamente autorizada por su autor. Fontn Balestra dice que la posicin de Soler es la correcta
porque, por su propia naturaleza, este tipo de misivas no est destinada a la publicidad, que es lo
que la ley exige
147

143
Moras Mom, Jorge y Damianovich, Laura; Delitos contra la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 263.
144
Buompadre, Jorge; Derecho Penal-Parte Especial; t.1, Corrientes, Mave, 2003, p. 623.
145
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV, Buenos Aires, Editorial TEA; 1978, p. 116/117.
146
Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal Comentado; Buenos Aires, Astrea; 1993; p. 505.
147
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, 15 Edicin; Buenos Aires, Abeledo Perrot; 1998, p. 364.

171
No es necesario que la publicacin llegue al conocimiento real de las personas, porque lo que
aqu se intenta punir es la publicidad en forma indebida. Sera el caso que el autor se apodere
indebidamente de un e mail y lo publique en una pgina web o bien lo inserte en una lista de
correo cualquiera. Decimos entonces que no hace falta que ese correo sea ledo (pisado con el
mouse) o que distintas personas accedan a la pgina web ese da.
Por todo esto aqu se tiene en cuenta el medio que se utiliza. Es decir que el mismo debe
tener la idoneidad suficiente para producir el efecto que se intenta: dar a publicidad.
Hecho ilegtimo: al emplear la norma la palabra indebidamente nos est sealando que est el
autor siendo infiel al derecho. No hay autorizacin alguna para practicar tal conducta, ni causa de
justificacin que lo ampare.
Se trata de un elemento normativo del tipo (en extenso ver art. 156 y 157 bis).
Welzel a su tiempo enseaba que toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es
ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurdica.
Balcarce, basado en Jescheck, formula el siguiente aporte: Dado que el derecho debe actuar
en la comunidad, su funcin como norma de determinacin es preferente. Empero, el derecho tiene
tambin, simultneamente, la misin de juzgar como objetivamente desacertado el comportamiento
del autor, siendo por ello norma de valoracin. Por esto, las proposiciones jurdicas ofrecen un
doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y como medida de la
desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin
148
.
Vase como bien indica Nez- que los elementos objetivos o subjetivos del tipo estn
determinados descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales o anmicos. Los
elementos normativos del tipo slo pueden determinarse por una valoracin
149
.Puede ser una
valoracin jurdica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del hecho (por ej.
ilegtimamente, ilegalmente, etc.)... Su existencia es incompatible con la concurrencia de
causas de justificacin
150
.
El sujeto debe obrar con conciencia que su conducta es indebida.

Bien Jurdico Protegido: ya hemos sostenido que en este tipo de ilcitos se protege la intimidad.
Insistimos en la intimidad porque en su aspecto amplio implica resguardar la dignidad de una
persona.
Es cierto que hay personas que pueden conocer la correspondencia (as lo ha decidido el
remitente). Pero ser sometido al escarnio pblico es cosa diferente. Ya que la publicacin de algo
privado y el consecuente perjuicio que ello acarrea, es algo no querido ni buscado por el sujeto
pasivo, e implica un abuso de confianza.
Es coherente el anlisis que hace Aguirre Obarrio en cuanto hay distintos momentos en la
vida de las personas y stas en alguno de stos se deben lealtad, pero puede ser que se distancien y
esto no los debe llevar a abrir heridas que de alguna manera motivan el desorden social . Donna
comenta la cuestin de esta manera: La amistad entre personas que han estado unidas por distintos
tipos de vnculos e ideologas, se halla sujeta a mudanzas, de modo que confidencias hechas en un
momento, pueden tornarse problemticas cuando la amistad se convierte en otra cosa, a veces
enemistad. Si el antiguo amigo tuviera el derecho a publicar estas confidencias, es abrir lisa y

148
Balcarce, Fabin; La antijuridicidad, en Derecho Penal Parte General dirigido por Carlos Lascano (h), Crdoba,
Advocatus, 2002, p. 394.
149
Tarditti, Ada; Los elementos normativos y su relacin con la culpabilidad; en Semanario Jurdico nro. 258,
Crdoba, 18 de Abril de 1983, p. 1 y siguientes.
150
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Crdoba, Lerner, 1999, p. 142.

172
REVISTA DIGITAL DE
llanamente, el camino al desorden social, de modo que se expone el honor y la tranquilidad de una
persona en manos de otra
151
.
Sujeto Activo y Pasivo: el sujeto activo de este delito es la persona que da a publicidad la
correspondencia.
Este autor est en tenencia o posesin legtima de la correspondencia. Este es el criterio que
debe sustentarse aunque el texto diga (entiendo por ligereza) solamente estar el posesin de una
correspondencia.
Son vlidos entonces los conceptos diferentes entre ambas instituciones de Derecho Civil,
donde a una la domina el corpus (tenencia) y en la otra brilla el animus(posesin).
Lo curioso de esta norma es que el destinatario de la correspondencia puede ser perfectamente
autor del hecho, pero es preciso para ello que no se haya apoderado de la misma, pues en este
caso habra un desplazamiento hacia el tipo penal previsto en el art. 153 del C.P., no haciendo falta
en este caso el posible perjuicio patrimonial..
En esta direccin es oportuno aclarar que si una persona se encuentra una carta (que obviamente no
le pertenece), al retenerla comete el apoderamiento tpico que impone la figura del art. 153 del C.P.
El perjuicio: se exige la presencia de un perjuicio real o potencial, de cualquier naturaleza,
para terceros
152
.
Nez ilustra diciendo que basta un perjuicio potencial, fundado no slo en su probabilidad,
sino incluso en su simple posibilidad. El perjuicio causado o que pueda causar a un tercero el
hecho de la publicacin de la correspondencia, debe emerger directamente de sta, en el sentido que
lo publicado tenga aptitud, por su significado, para perjudicar al tercero. No basta, por lo tanto, que
careciendo lo publicado de significacin perjudicial, una circunstancia cualquiera, al margen de la
preordenacin del autor, como, por ejemplo, la situacin pblica particular del tercero, la vuelva
daosa para sus intereses; ni basta para que una persona determinada se considere ofendida por el
hecho y por esto titular de la accin privada pertinente, que el contenido de la correspondencia sea o
pueda ser perjudicial para un tercero, si ste no es su guardado o representado legal. El perjuicio
puede ser de cualquier naturaleza, pblico o privado, material o moral, patrimonial o no
153
.
Vase entonces que el obrar del agente debe darse sobre la base de dos condiciones: que la
publicacin sea indebida y que la misma cause o pueda causar perjuicio a terceros
154
.
Aceptado est este temperamento el perjuicio sera causa objetiva de punibilidad (como bien piensa
Creus) y no integrara el dolo.
Por todo esto se muestra certero Levene (h) cuando sintetiza la temtica afirmando: lo que es
materia de incriminacin en este tipo penal es la publicacin indebida del contenido de la
correspondencia
155
. Como se ve no exige que en el conocimiento del autor se devele el potencial
perjuicio.
Lo que si no puede faltar , como bien entiende Florin, es la relacin causal entre la publicacin y el
perjuicio
156
o la posibilidad que ocurra. En dichos de Estrella y Godoy Lemos el perjuicio debe
derivar, directamente, de la publicacin indebida
157
.

151
Donna, Edgardo; Derecho Penal. Parte Especial , Tomo II A; Rubinzal Culzoni; 2001, p. 361.
152
Valdovinos, Eduardo; Cdigo Penal; Buenos Aires, Abaco, 1979, p. 182.
153
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial V; Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba; 1976, p. 111.
154
Dayenoff, David; Cdigo Penal; Buenos Aires, A-Z editora; 1996, p.385.
155
Levene (h), Ricardo; Manual de derecho penal; Buenos Aires, Zavala Editor; 1978, p. 291.
156
Oderigo, Mario; Cdigo Penal; Buenos Aires, Depalma; 1957, p. 213.
157
Estrella y Godoy Lemos; Cdigo Penal, Parte Especial, T.2; Buenos Aires, Hammurabi; p. 237.

173
El dolo: el sujeto debe tener conocimiento que esa correspondencia no est destinada a la
publicidad, que obrar de esa manera est en contra del derecho y que es posible que cause
perjuicio.
De manera ms sencilla: el sujeto conoce que tiene una correspondencia que no debe
publicrsela y que hacerlo es un obrar indebido que guarda la posibilidad de causarle un perjuicio
de cualquier naturaleza al titular del derecho de intimidad.
La imprudencia y la negligencia es incompatible con esta figura, como as tambin el dolo
eventual. Nez, Breglia Arias y Creus -entre otros- piensan que es admisible el dolo eventual.
Creus cita el ejemplo de quien pone en manos de un comentarista radial la correspondencia,
aceptando que pueda utilizarla en sus emisiones
158
.
El sujeto debe conocer que con su obrar disvalioso se da a publicidad en forma indebida a una
correspondencia que no estaba destinada a tal fin y no meramente sospechar que tal caso ocurra, o
que le d lo mismo o que le sea indiferente que se publique. Pues aqu entran en juego roles
ajenos al autor que le haran perder las riendas del hecho. Tales cuales: la tica periodstica, el
chequeo de la informacin, la reserva de la fuente, etc., en definitiva un sin nmero de cuestiones
que se encuentran fuera de la mente del autor y de su dominio.
Es dable aclarar que no basta que el obrar del sujeto haya sido causa suficiente como
causalidad natural para la produccin de un resultado, precisamente al haber arrimado una
correspondencia a un medio de comunicacin. Ahora bien, comprobada la causalidad natural se
requiere adems verificar: a) si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la
produccin del resultado; b) si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro creado por
la accin. Ambos puntos de partida son deducidos del fin de proteccin de la norma penal
159
. La
pregunta no puede soslayarse: estamos dentro de un riesgo permitido?. Si as ocurriera en opinin
de Roxin- el hecho no podra ser imputado objetivamente
160
.
El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo tpico que el
autor cree que puede realizar. La cuestin supone que el sujeto adems conoce. El dar a publicidad
en forma indebida implica conocer y querer. No hay aqu gradaciones o matices que pudieren
solventar la idea de admitir una eventual realizacin, como puede ser que la correspondencia se
publique. Este complejo proceso psicolgico, donde se entremezclan elementos intelectuales y
volitivos, de difcil reduccin a un concepto unitario de dolo o culpa
161
, resulta inaplicable en
este tipo delictivo.

*ARTICULO 156. - Ser reprimido con multa de MIL QUINIENTOS PESOS a NOVENTA
MIL PESOS e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo
noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya
divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.
Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479
Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos
modificados. )

DOCTRINA

158
Creus, Carlos; Derecho Penal, Parte Especial, T. 1; Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 389.
159
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; Bogot, Temis; 1998, p. 99.
160
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte General; Buenos Aires, Ediar; 2000, p. 448.
161
Muoz Conde y Garca Aran; Derecho Penal. Parte General; Valencia, tirant lo blanch, 1993, ps. 248.

174
REVISTA DIGITAL DE
Tradicionalmente la doctrina ha venido a llamar a este delito violacin del secreto
profesional (Soler), gozando esta apreciacin de un consenso notorio, ya que se considera que la
calidad del autor es la llave de hierro que abre la puerta del mbito de la reserva, precisamente por
su saber especializado.
Tambin se ha aceptado la terminologa violacin del secreto particular (Nez), para enmarcar el
estudio de esta figura penal. Este concepto es ms exacto, pues se puede tener la obligacin de
silenciar sin ser profesional.
La evolucin tradicional de la dogmtica jurdico penal, ha visualizado al bien jurdico
protegido, como un estandar que legitima la punibilidad, constituyndose este instituto en una
conditio sine quanon.
Bajo Fernndez, coincide que el bien jurdico protegido en el llamado secreto profesional,
es la defensa de la intimidad como derecho de la personalidad, porque hay una necesidad individual
de recurrir a estos servicios profesionales y tambin un inters pblico en garantizar instituciones
sociales que tienen su fundamento en una relacin de confianza
162
. Este distinguido autor entiende
que la intimidad constituye el mbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior,
encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad
163
.
Dable resulta resaltar finalmente, las races profundas que iluminan al derecho a la
intimidad. Aparte del amparo Constitucional (arts. 19 y 18 de la C.N.), este Derecho a la Intimidad,
se encuentra incorporado (art. 75 inc. 22 C.N.) en el Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 11, inc.
2, donde dice : nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada...,
situacin idnticamente prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas, en su art. 17 ; en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su art.
12 y en la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre en su art. 5.
La accin delictiva: es la de revelar un secreto. Revela el secreto, quien lo pone en
conocimiento de una o varias personas que no estn dentro del crculo de obligados a conocerlo.
Dentro de los autores clsicos, este concepto es opinin unnime (Fontn Balestra, Soler, Nez,
etc.)
164
.
Revelar algo implica descubrirlo o ponerlo de manifiesto, es decir, darlo a conocer a otro u
otros, que no deban conocerlo en la voluntad del dador del secreto.
Posibilidad del perjuicio: el revelar un secreto no alcanza para la punicin, el tipo exige que de
esa revelacin pueda derivar un perjuicio.
Naturalmente se extrae que el perjuicio no necesariamente debe recaer sobre la persona que
aspir la reserva, puede alcanzar a un tercero
165
.
Este perjuicio puede ser de cualquier naturaleza : material o moral. Ya se trate de una cuestin
econmica, honorfica, psicolgica, legal, etc.
No es indispensable que se cause efectivamente el dao, pues el peligro es suficiente, en
tanto sea posibilidad de causar un dao o perjuicio.
Moras Mom entiende que se trata de un elemento objetivo del tipo, que consiste en una
lesin a la vctima en cualquier aspecto de su personalidad o del desarrollo de sus actividades en el

162
Cfr.: El secreto profesional; Bajo Fernndez, Miguel; t. 34; pg. 598; Anuario de Derecho Penal, Espaa, ao
1980.
163
Cfr.: Comentarios a la legislacin penal; dirigido por Cobo del Rosal; tomo I, Derecho Penal y Constitucin; pg.
101 y siguientes: Proteccin del honor y de la intimidad por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, ao 1982.
164
Ver : Violacin del secreto particular ; Snchez Freytes, Alejandro, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba,
nro. 17, pg. 82, ao 1983.
165
Cfr. : Derecho Penal ; parte especial ; Fontn Balestra ; 15va. Edicin ; pg. 365, Editorial Abeledo Perrot, ao
1998.-

175
medio en que el secreto se divulga por parte del agente, porque si no fuera en uno distinto no
existira su aptitud perjudicial
166
.

SECRETO PROFESIONAL: como ya se expresara supra, la norma no protege el secreto confiado a
cualquier persona, sino que vincula algunas circunstancias y personas con ciertas cualidades, para
resguardar un conocimiento que le es confiado. Es menester recalcar entonces las bondades del
trmino secreto particular ya que se trata de personas que por cumplir funciones o desarrollar
actividades inherentes a la convivencia que requieren confianza en quien se sirve o necesita de
ellas, se encuentran en una posicin tal que son receptoras de secretos.
As, Moreno, Gonzlez Roura y Gmez, entienden que el secreto adquiere tal cualidad de
profesional cuando ha mediado confidencia de quien ha solicitado los servicios profesionales,
opinin que es refutada por Nez debido a que la cualidad del secreto no puede depender de
semejante artilugio legal, y que resulte beneficiado quien por ms advertido no slo se hace asistir
por el profesional, sino que lo toma por confidente
167
.
La condicin del autor debe existir en el momento de tomar contacto con el secreto aunque
al instante de la revelacin ya no persista ms esa calidad.
Los profesionales funcionarios pblicos: puede ocurrir la posibilidad que quien sea receptor
del secreto sea a la vez funcionario pblico. Como se anticip no es esta advertencia una cuestin
menor, pues se trata de una importante colisin de normas, valores e intereses que el jurista debe
resolver. Es oportuno admitir que en torno al profesional mdico es donde gira el ncleo del
conflicto, el cual aun- se muestra irresoluto.
Sobre esta problemtica, Fontn Balestra opinaba que: este tema, sin embargo, ha suscitado
algunas dudas con respecto a los mdicos empleados en hospitales pblicos. Pero la admisin del
principio contrario importa sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues
las pobres gentes que concurren a la asistencia pblica o a las hospitales de caridad se pondran
automticamente en manos de la justicia. En cambio, al mismo mdico, despus de atender su
servicio hospitalario gratuito, sera posible, en su consultorio comprarle, junto con la tarjeta, el
silencio profesional, considerado por todos, en ese caso, como obligatorio; la obligatoriedad del
secreto no depende en absoluto de la forma gratuita o remunerada con que fue prestado el socorro,
sino de la naturaleza de este, de su carcter necesario, y de esta condicin la tiene tanto el socorro
mdico particular como el del mdico empleado, y an es ms frecuente que la intervencin de los
servicios pblicos tenga lugar en situaciones extremas.
Segn Fontn Balestra, la ilegitimidad del hecho resulta de que el secreto sea revelado sin
justa causa. Es esta una exigencia de la figura, cuya ausencia quita tipicidad al hecho y que debe ser
abarcada por el dolo del autor. Algunos autores vinculan el registro a la antijuricidad ; en el derecho
argentino la falta de justa causa es un elemento de tipo (vase Florin, Tratado, sit. N 391,p.461).
Es preciso distinguir cuatro situaciones: a)Prohibicin de revelar; b)Obligacin de revelar; c) casos
en que el silencio hace incurrir al autor en el delito de encubrimiento; d) autorizacin sin obligacin
de revelar. Analicemos las circunstancias que pueden constituir justa causa, y dentro de ellas las
situaciones sealadas: la ley es la fuente de la que resulta de modo ms concreto la justa causa.
Entran en juego, en primer trmino las causas de justificacin legal. En estos casos, la regla es la
facultad de revelar pero no el deber jurdico de hacerlo. Quien es objet5o de una agresin legtima,
por ejemplo, puede defenderse legtimamente, pero no est obligado hacerlo.

166
Ver : Delitos contra la libertad ; Moras Mon y Damianovich ; pg. 266, Editorial Ediar, ao 1972.
167
Ver : Cdigo Penal , Comentado ; Vzquez Iruzubieta, Carlos, tomo III, pg. 154, Editorial Plus Ultra, ao 1970.

176
REVISTA DIGITAL DE
El consentimiento del interesado, que haya sido prestado en las condiciones de eficacia,
resta la tipicidad al hecho(Severo Caballero, El consentimiento del ofendido, p.79 ).El
consentimiento debe ser anterior o coetneo a la revelacin, pero puede ser posterior al momento en
que fue confiado. Interesado es aqul a quien el secreto pertenece o afecta directamente el hacho
que lo constituye (Nuez).
Las leyes contienen, tambin, normas que imponen el deber jurdico de poner el hecho
en conocimiento de la autoridad. En las tales supuesto la situacin jurdica sobrepasa las exigencias
de la justa causa. Algunas disposiciones se refieren a los funcionarios o empleados pblicos, tales
como la obligacin de denunciar a las autoridades de los delitos perseguibles de oficio de los que
tengan conocimiento del ejercicio de sus funciones (art. 164, Cdigo de Procedimientos en lo
Criminal para la Capital)en estos supuestos, el silencio configura el delito de encubrimiento (art.
277, C. P.).
Otras normas imponen a los profesionales de la medicina la obligacin de denunciar a las
autoridades nacimientos y defunciones (arts. 38 y 71 de la Ley de Registro Civil), y casos de
enfermedades infecto-contagiosas. Tambin existe esa obligacin cuando hayan intervenido
profesionalmente en envenenamientos y otros casos graves atentados personales (art. 165, Cdigo
de procedimientos en lo criminal para la Capital) o en hechos de los que resulte la comisin de
delitos perseguibles de oficio (art. 183, inc. 2, Cdigo de procedimientos de Crdoba). Aparecen
aqu, desempeando el papel de justa causa para denunciar las obligaciones impuestas por
disposiciones de carcter procesal. El cdigo penal castiga, en el artculo 277, al que omitiere
denunciar si estuviere obligado a hacerlo. Pero la obligacin enunciada desaparecen los casos
en que el hacho a sido confiado al profesional bajo secreto, porque juzga en este caso, en su mbito
de vigencia, el artculo 167 del Cdigo de procedimientos criminales para la Capital, que excepta
de la obligacin de declarar a los mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier ramo
del arte de curar, cuando hubieren tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron
hechas bajo secreto profesional. Esta norma, que nos pareci insuficiente para sentar la regla
general que exigiera que la noticia haya sido revelada bajo el secreto profesional en todos los casos,
porque se opone una disposicin en forma a una de fondo, nos parece, en cambio, fundamento
bastante para que el profesional pueda negarse a revelar el secreto, puesto que concurren normas
procesales de las que una impone la obligacin, que es la regla y la otra la excepcin que libera de
ella y que debe prevalecer (Conformes: Gmez, Tratado, cit., T.m, n842, Gonzlez Roura , D.
Penal, cit., T.m, n133; Molinario, D. Penal, cit., p. 398).
Alejandro Sanchez Freytes con aguda solvencia observa, que la jurisprudencia y la doctrina
ha planteado una verdadera colisin de deberes del mdico. Este respetado jurista dice que se trata
que siendo funcionario pblico, le cabe atender una paciente cuyo mal conoce en funcin de su
ministerio, surgiendo la obligacin de denunciar y la obligacin de guardar secreto.
Sanchez Freytes lo resuelve siguiendo a Soler, diciendo: corresponde resolver el problema
planteado pronuncindose a favor de la tutela de la persona, an a costa de sacrificar bienes de
altsimo valor, como lo es el inters de la sociedad en reprimir los delitos. Existen normas de
carcter sustancial y de carcter procesal, que rigen esta anttesis, esta aparente colisin de bienes.
La solucin correcta del problema aqu se razona con Nez -, debe ser resuelta en el campo del
derecho procesal o sustantivo.
Siguiendo finalmente a Nez, Sanchez Freytes encauza la solucin a travs de la primaca de
la norma material sobre la norma procesal (art. 31 de la C.N.). Hay dos cuestiones de fundamental
importancia: que la regla es el secreto profesional y por otra parte- el contenido del mismo no
debe revelarse, en tanto lo advierta del ejercicio de su ministerio.

177
Remata diciendo este autor que una solucin contraria sera inadmisible y llevara sin ms, al
distingo entre el enfermo que tiene medios para pagar un mdico particular y con ello su silencio, y
el paciente que carece de medios y debe concurrir al hospital pblico
168
. Se muestra a favor de
guardar el secreto en un mdico que atiende a un criminal herido, prfugo de la justicia y, cuando se
exhibe partidario de la nulidad de una causa penal abierta en violacin a esta disposicin contra la
autora (en caso de aborto) , no vera prosperar tal penalizacin procesal para con partcipes,
encubridores, etc.
169
.
Pero veamos cual es la tesis de Soler y Nez al respecto. Ambos autores coinciden en la
idea que debe resguardarse el secreto. Nez dice que debe privilegiarse el mantenimiento del
secreto mdico, aun frente a la obligacin de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de
lo contrario se sacrificara la salud o la vida de las personas incursas en delitos de accin pblica
que necesitaran asistencia mdica... la regla es el secreto profesional y, la excepcin, el deber de
revelarlo con justa causa... cualquiera que sea el espritu que en esos momentos est aflorando en el
pas y que pueda ver esa prevalecencia como objetable y peligrosa, esa razonable determinacin
legal debe prevalecer
170
.
Soler entiende que la obligacin de guardar secreto del mdico es genrica. Admite la
colisin de bienes jurdicos y ante eso dice que el derecho no tiene ms solucin que la de
sacrificar uno de los dos bienes en conflicto, por lo que debe tutelar la intimidad, ya que la
intervencin mdica se produce en situacin de necesidad. Concluye diciendo el maestro no existe
deber de denunciar, en consecuencia, y s el deber de guardar secreto, cuando la denuncia expone al
necesitado a proceso, porque su padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal
171
.
Jorge Buompadre obtiene una serie de ricas conclusiones en torno al conflicto normativo
que estamos examinando, a saber: 1) el mdico que atiende a un paciente que ha cometido un delito
de accin pblica est obligado a observar el secreto profesional. Por tanto sobre l pesa la
prohibicin de realizar la denuncia por ese hecho. 2) si realiza la denuncia o comunica la existencia
del hecho, comete el delito del art. 156 del C.P.. 3) la prohibicin legal comprende tanto a los
mdicos particulares como a los que ejercen su actividad en hospitales, salas, dispensarios, etc.,
pertenecientes al Estado Nacional, Provincial o Municipal. 4) la denuncia del mdico no es delictiva
slo en aquellos casos en que hubiese mediado justa causa para la revelacin. 5) el conflicto de
bienes jurdicos que se presenta entre la libertad individual del enfermo y la administracin de
justicia debe resolverse por el sacrificio del segundo. 6) en consecuencia, puede afirmarse que la
observancia del secreto profesional siempre es la regla, mientras que la obligacin de denuncia es
la excepcin
172
.

168
Argumenta que se violara el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
169
Ver: Violacin de Secreto Particular; Sanchez Freytes, Alejandro; pg. 91, Revista del Colegio de Abogados de
Crdoba; nro. 17; ao 1983.
170
Cfr.: Manual de Derecho Penal, parte especial; 2da. Edicin actualizada por Reinaldi; pg. 180, ao 1999,
Editorial Lerner. Tambin puede consultarse el Tratado en el tomo IV, pg. 129 y un trabajo publicado en La Ley
ao 1980 D pg. 473, comentario a fallo: Violacin de secreto profesional y denuncia de aborto
171
Cfr. Derecho Penal Argentino; Sebastin Soler; tomo IV, pg. 130/132; Editorial Tea, ao 1978.
172
Cfr. Derecho Penal, parte especial; tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 627 y 628, Editorial Mave, Ao 2.000. Idntica
posicin en Delitos contra la Es oportuno recordar la posicin de Gnther Jakobs, negndole trascendencia al bien
jurdico protegido, como teora fundamentadora del Derecho Penal. El derecho penal no busca la proteccin de bienes
jurdicos, sino asegurar las expectativas normativas defraudadas... lo que se persigue es mantener la vigencia
perturbada de la norma, por eso el delito para Jakobs es un rol que la norma no autoriza, en definitiva el
quebrantamiento de la vigencia de la norma, que supone una comunicacin defectuosa.
172
Gnther Jakobs: Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?. Conferencia dictada
en Agosto de 2.000, en el Poder Judicial de la Ciudad de Mendoza, Argentina. Publicada por Ediciones Jurdicas Cuyo.

178

REVISTA DIGITAL DE
172
Cfr. : Derecho Penal, Parte Especial ; Muoz Conde, Francisco ; pg. 216, Editorial Tirant lo Blanch ; Valencia,
ao 1996.
172
Dice Zaffaroni : El sumo inquisidor de la leyenda de Dostoievski retrata en pocos trazos la abyeccin patolgica de
los totalitarismos y fundamentalismos. La aparente paradoja de Gustav Radbruch fuerza a caer en la cuenta del
problema medular, al afirmar que el derecho es moral, precisamente por ser la posibilidad de lo inmoral, suena a
sacudn de cabezas no del todo alertas (En el prlogo del libro El derecho a la intimidad y las escuchas telefnicas ;
Saez Capel, Jos ; Din Editora, ao 1999)
172
Ver : La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Sampay, Arturo ; Editorial Omeba, Buenos
Aires, ao 1965.
172
Nuestros hijos ven la televisin antes de aprender a leer y escribir... la idea de al principio fue la palabra, tendra
que reemplazarse por al principio fue la imagen, y esta imagen que hoy reemplaza la palabra, asedia a nuestra
juventud... ; Homo Videns. La Sociedad teledigirida ; Sartori, Giovanni ; pg. 36 y 37 ; Editorial Taurus, ao 1999.
172
Cfr. : Introduccin al derecho ; pg. 411, Editorial : Universidad Catlica de Cuyo ; San Juan ; ao 1980.
172
Comunicaciones y privacidad; Fras, Pedro; Rev. Entre abogados del Foro de Abogados de San Juan, nro. 2, ao
1999, pg. 162.
172
Ver : Los derechos del hombre ; Maritain, Jacques ; pg. 125, Editorial Dedalo ; ao 1961.
172
Rawls rubrica esta idea diciendo : cada persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia que no est limitada
por medidas que pudieran beneficiar a toda la sociedad... (Teora de la Justicia, John Rawls, pg. 17 y sig.s. Editorial
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, ao 1997).
172
Immanuel Kant, considerado el gran filsofo de la ilustracin, entiende que hay un camino largo y complejo que
conduce a profundizar en la interioridad del sujeto, que l designa como unsere innere natur (nuestra naturaleza
interior), que lo lleva al hombre por naturaleza a ser respetado y a manifestar respeto por los dems hombres.
172
Cfr. Diccionario Enciclopdico Aleph ; ao 1978, Austral Editora.
172
Ya dijo de s, en explosiva frase Mohamed, aquel temerario sultn conquistador de Bizancio : Si un pelo de mi
barba, se enterara de mis pensamientos, me lo arrancara (puede verse en La conquista de Bizancio, en Momentos
Estelares de la Humanidad, de Stefan Zweig, pg. 52, Editorial Andrs Bello, Ao 1994.
172
Gonzlez Gaitano distingue entre intimidad y vida privada. La vida privada de algunas personas son prcticamente
pblicas, y esto hace que se las pueda recortar. Casi dira en mi opinin, darle un marco, o si se quiere ser ms
extremista limitarla. Vale entonces la opinin de Norberto, Gonzlez Gaitano, cuando afirma que no se puede
transponer el umbral de la intimidad, eso no se puede recortar (Ver. El deber de respeto a la intimidad ; pg. 31 y
siguientes ; Editorial Eunsa, Pamplona, Espaa ; ao 1990).
172
Cfr.: Diccionario de Derecho Penal; Goldstein; pg. 839; Editorial Astrea, ao 1993.
172
Ekmekdjian Pizzolo; Habeas Data: el derecho a la intimidad; Depalma, 1998, p. 8.
172
Cfr.; Instituciones de Derecho civil; parte general; Rivera, Julio Csar; tomo II; pg. 79; Editorial Abeledo Perrot;
Buenos Aires, ao 1993.
172
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa: Direccin General Impositiva contra Colegio de Abogados de la
Capital Federal, del 13 de Febrero de 1996, publicado en J.A. ao 1996-II-295.
172
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa: Bahamondez, Marcelo s/ Medida cautelar, de fecha 6 de Abril de
1993, publicado en J.A. tomo IV ao 1993, pg. 558. Con nota de Rivera.
172
Cfr.: Derecho a la intimidad; Cabezuelo Arenas; Ana Laura; pg. 36, Editorial Tirant monografas nro. 96; ao
1998.
172
Cfr. : Derecho a la informacin... a la intimidad... ; Montilla Flix, en Jurisprudencia Argentina, nro. 6199, pg.
23, del 21 de Junio de 2.000.
172
Para definir la personalidad Caprara y Gennaro, han elegido este trmino que apunta a : un conjunto
jerrquicamente organizado de caractersticas ; un estilo de vida ; todo lo que refleja el comportamiento del individuo y
que hace a la realidad cultural que pertenece ; la subjetividad del individuo, su unicidad y singularidad (ver :
Temperamento, carcter y personalidad ; Fedeli, Mario ; pg. 247, editorial San Pablo, Argentina ; ao 1993.
172
Puede verse sobre el tpico, Fundamentos de Derecho Constitucional ; Nino, Carlos Santiago ; pginas : 328 y
siguientes, Editorial Astrea, ao 1992.
172
Ver Instituciones de Derecho Constitucional ; Badeni, Gregorio ; pg. 301, Editorial Ad - Hoc ; ao 1997.
172
As se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos, 306.1892.
172
Es el criterio que sigui la Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, en Katz vs. United States, y sobre el
cual es necesario extremar precauciones interpretativas para no caer en un funcionalismo, que sacrifique el ser humano
en aras de la sociedad.

179
Eusebio Gmez dice que no puede sostenerse que la obligacin de denunciar, impuesta por el
Cdigo de Procedimientos en las precedentes disposiciones, importe quebrantar el principio de la
inviolabilidad del secreto profesional, pues la denuncia obligatoria es la de envenenamientos y otros
graves atentados personales cualesquiera que sean, en los cuales los mdicos, cirujanos y dems
personas que profesen cualquier ramo del arte de curar hayan prestado los socorros de su
profesin.
Gmez entiende que para el Cdigo de Procedimientos no existe la obligacin del silencio sino en
relacin a aquello de que se hubiere tenido conocimiento por revelaciones hechas bajo el secreto
profesional, es decir, bajo la fe del mismo. En consecuencia el secreto debe ser exigido al
confidente. Slo as, el profesional podr eximirse de la obligacin de denunciar. Por eso para

172
Esto puede verse desarrollado en Vida privada e informacin : un conflicto permanente ; Miguel Urabayen,
Editorial Eunsa, Pamplona Espaa ; ao 1977.
172
Cfr.: El secreto profesional; Bajo Fernndez, Miguel; t. 34; pg. 598; Anuario de Derecho Penal, Espaa, ao
1980.
172
Cfr.: Comentarios a la legislacin penal; dirigido por Cobo del Rosal; tomo I, Derecho Penal y Constitucin; pg.
101 y siguientes: Proteccin del honor y de la intimidad por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, ao 1982.
172
Carranza Torres, Luis; Habeas Data; Alveroni, 2001, p. 21/22.
172
Se recuerdan los versos de Tirso de Molina : yo deseo, y no deseo ; cumplir leyes y preceptos ; de quien a
hablarnos me enva ; y sus secretos me fa.
172
Ver : Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Tomo XIX, pg. 875, Ediciones Montaner y Simn, ao
1912.
172
Cfr. Curso de Derecho Penal Espaol; Parte Especial I; Polaino Navarrete, Edicin dirigida por Cobo del rosal;
pg. 399; Editorial Marcial Pons, ao 1996.
172
Cfr. : Tratado de Derecho Penal; Manzini, Vincenzo; parte especial I; pg. 249, Ediar Editoria , ao 1957.
172
Gozaini, Osvaldo; Habeas Data. Proteccin de datos; Rubinzal Culzoni, 2001; pg. 46.
172
Porque como bien ensea Gmez, el concepto abarca aun lo desconocido para el interesado, por ejemplo : el
paciente que tiene una enfermedad que ignora, mal podra ocultarla cuidadosamente. Pero el mdico o el bioqumico
que s la conoce antes que el paciente, debe guardar secreto, no tiene que revelarla.
172
Molinario dice : si secreto es algo ... algo puede ser una accin realizada por el interesado u otro ; un estado,
una situacin en que se encuentra alguien ; tambin puede ser una creencia, una idea, una opinin, un descubrimiento,
un plan, una consecuencia. Cfr. Los delitos ; Molinario, Alfredo ; Tomo II, pg. 127 y 128, Editorial Tea, ao 1996.
172
Ver : Violacin del secreto particular ; Snchez Freytes, Alejandro, Revista del Colegio de Abogados de Crdoba,
nro. 17, pg. 82, ao 1983.
172
Cfr. : Derecho Penal ; parte especial ; Fontn Balestra ; 15va. Edicin ; pg. 365, Editorial Abeledo Perrot, ao
1998.-
172
Ver : Delitos contra la libertad ; Moras Mon y Damianovich ; pg. 266, Editorial Ediar, ao 1972.
172
Ver : Cdigo Penal , Comentado ; Vzquez Iruzubieta, Carlos, tomo III, pg. 154, Editorial Plus Ultra, ao 1970.
172
Debe consultarse: Tratado de Derecho Penal; Ricardo Nez; tomo IV; pg. 115 y siguientes; Editorial Lerner,
ao 1976.
172
Debe consultarse: Derecho Penal Argentino; Soler, Sebastin; tomo IV; pg. 117 y siguientes, Editorial Tea, ao
1978.
172
Debe consultarse: Tratado de Derecho Penal; Carlos Fontn Balestra; tomo V; pg. 402 y siguientes, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, ao 1992.
172
Ver: Delitos contra la libertad ; Moras Mom Damianovich; pg. 267 y 268; Editorial Ediar; ao 1972.
172
Argumenta que se violara el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
172
Ver: Violacin de Secreto Particular; Sanchez Freytes, Alejandro; pg. 91, Revista del Colegio de Abogados de
Crdoba; nro. 17; ao 1983.
172
Cfr.: Manual de Derecho Penal, parte especial; 2da. Edicin actualizada por Reinaldi; pg. 180, ao 1999,
Editorial Lerner. Tambin puede consultarse el Tratado en el tomo IV, pg. 129 y un trabajo publicado en La Ley
ao 1980 D pg. 473, comentario a fallo: Violacin de secreto profesional y denuncia de aborto
172
Cfr. Derecho Penal Argentino; Sebastin Soler; tomo IV, pg. 130/132; Editorial Tea, ao 1978.
172
Cfr. Derecho Penal, parte especial; tomo 1; Buompadre, Jorge; pg. 627 y 628, Editorial Mave, Ao 2.000. Idntica
posicin en Delitos contra la libertad, Buompadre, J.; pg. 204 y 205, Editorial Mave, ao 1999.

180
REVISTA DIGITAL DE
Gmez, nicamente para los hechos revelados bajo la fe del secreto profesional existe el amparo de
la ley.
Visto de esta manera, la ley procesal, al limitar la obligacin del silencio, encuentra una justa
causa
173
.
Opiniones doctrinarias sobre la obligacin o no de denunciar del profesional: un suscinto paneo
doctrinario, nos mostrar las distintas tendencias sobre la reserva del secreto, en especial atencin
al secreto mdico.
Ricardo Levene (h) considera que en casos de conflicto el inters del secreto queda
subordinado a otros intereses jurdicos en juego
174
; Molinario dice que el profesional debe
guardar el secreto, aun cuando nadie se lo haya exigido expresamente
175
; Godoy Lemos, establece
algunos supuestos necesarios para el anlisis, diciendo: se deber examinar en el caso concreto si
el hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelacin puede, o
no, causar perjuicio y si existe justa causa para su revelacin... dadas estas condiciones, el
profesional no estar obligado a su revelacin, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del C.P. y no
las normas procesales que lo obligan a denunciar
176
; Dayenoff, se apoya en la jurisprudencia al
decir cuando el sujeto se pudiera ver expuesto a proceso, cesa para l este deber de denunciar
177
;
Oderigo afirmaba que importa justa causa: la existencia de una norma legal, imperativa o
permisiva; el consentimiento del interesado; la necesidad de defender el buen nombre profesional o
de salvarse o salvar a otro de un peligro actual e inevitable de otro modo; la causa razonablemente
creda justa segn la moral social o en servicio de un alto inters pblico
178
; Manigot cita en su
apoyo el Plenario Natividad Fras de la C.C.C., cuando dice: en caso de aborto causado por la
mujer o consentido por ella, no puede instruirse sumario criminal a su respecto (pero s respecto de
los coautores, instigadores y cmplices) sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional
del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo, oficial o no
179
;
Laje Anaya y Gavier, sostienen que cuando la denuncia exponga al necesitado a un proceso, debe
guardarse el secreto
180
.
Breglia Arias ensea que los mdicos tienen obligacin de comunicar y de denunciar. En el
conflicto que se produce entre esta ltima obligacin y la de la guarda del secreto del profesional, el
criterio rector es que cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, no hay deber de
denunciar
181
; De Luca, distingue entre el secreto absoluto (obligacin de callar siempre) y el secreto
relativo, que lo divide en dos vertientes, advirtiendo que una de ellas el secreto lo es slo ante la
conciencia del titular. Su conciencia le dir si debe hablar o callar con cita de Nerio Rojas, en
Medicina Legal-
182
; Corvaln, sostiene que el caso del mdico al que concurre una mujer con un
aborto ya realizado y procura su asistencia mdica para salvar su vida... es entonces cuando

173
Cfr. Tratado de Derecho Penal; Gmez, Eusebio; tomo 3; pg. 435 y 436; Editorial Ediar, ao 1940.
174
Cfr. Manual de Derecho Penal, parte especial; Ricardo Levene (h), pg. 296; Editorial Zavala, ao 1978.
175
Cfr.: Los delitos, tomo II; Molinario, Alfredo; pg. 137; Editorial Tea, ao 1996.
176
Cfr.: Cdigo Penal Comentado; Parte Especial, tomo 2; Estrella Godoy Lemos; pg. 242 y 243, Editorial
Hammurabi, Ao 1996.
177
Cfr. Cdigo Penal Comentado; Dayenoff, David; pg. 388, Editorial A-Z; ao 1996. Acoto que se debe referir a
la posibilidad de causar perjuicio al confidente.
178
Cfr.: Codigo Penal Anotado ; Oderigo, Mario; pg. 215; Editorial Depalma, ao 1962.
179
Cfr.: Cdigo Penal Anotado ; Manigot, Marcelo; pg. 499; Editorial Abeledo Perrot; ao 1978.
180
Cfr.: Notas al Cdigo Penal Argentino; tomo II; parte especial; Laje Anaya Gavier; pg. 278, Editorial Lerner;
ao 1995.
181
Cfr.: Cdigo Penal Comentado ; Breglia Arias y Gauna; pg. 508 y 509, Editorial Astrea, ao 1993.
182
Cfr. El secreto de las fuentes periodsticas en el Proceso Penal; DE Luca, Javier; pg. 38 y 39; Editorial Ad Hoc,
ao 1999.

181
funciona a plenola garanta de la reserva profesional y le est impedido al mdico revelar lo
ocurrido, por grave que fuera... la informacin recibida para ser pasible de proteccin debe referir a
un hecho ya ocurrido, nunca a un suceso en vas de desarrollo o que va a cumplirse en el futuro
183
;
Tozzini, entiende que la denuncia mdica, el ser vehculo y modo de concrecin de una accin
ilcita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio. Disiente con el Plenario Fras, por
considerarlo insuficiente, ya que este autor niega cualquier tipo de investigacin, no slo sobre el
autor, sino tambin sobre cmplices, coautores, etc.
184
; Fras Caballero, opinaba que si nadie est
obligado a declarar contra s mismo, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una auto
acusacin impuesta por una necesidad insuperable
185
; Ure, ilustraba diciendo: El delito de aborto
es de accin pblica y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el
que la noticia lleg a conocimiento de la autoridad judicial o policial... Aun en la primera hiptesis
que el profesional haya incurrido en violacin de secreto-, parece claro que la comisin de este
ltimo delito no tiene poder excluyente del otro
186
; Elbert, consideraba que el estado de necesidad
en el que acta la mujer que consinti su aborto y se hace tratar medicamente para salvar su vida,
como as tambin el secreto profesional, invalidan la notitia criminis como legtima, por tanto, la
prueba obtenida es ilegtima y nula
187
. Milln concreta que el mdico debe formular siempre la
denuncia cuando el atendido es la vctima, cuya omisin lo hara incurrir inexorablemente en el
delito de encubrimiento... pero debe guardar secreto si sta se lo pide
188

Cafferata Nores, entiende que el inters pblico en el descubrimiento de la verdad y la actuacin
de la ley sustantiva deber ceder frente al derecho individual al resguardo de confidencias que las
circunstancias hicieron necesario transmitir, lo que implica la prohibicin respecto del confidente
tanto para anoticiar el hecho, como para, eventualmente, actuar como testigo respecto de los
mismos, previsto esto tambin expresamente y bajo pena de nulidad, en nuestro ordenamiento
ritual, salvo que sean liberados de guardar secreto
189
.
Donna, sostiene que la base del dilema est en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
Sostiene que no hay conflicto alguno, sino, por el contrario, rige la obligacin de guardar secreto,
y, adems, no hay justa causa para revelarlo. A nuestro criterio se trata de un problema que se
plante ms por cuestiones religiosas o ideolgicas que jurdicas
190
.
Resulta a todas luces destacable, relevar la idea que Terragni tiene sobre esta problemtica.
As dice el autor de Rafaela: la confluencia de normas que se produce en la persona del mdico,
quien tiene la obligacin de denunciar un caso de aborto y a quien la ley le impone simultneamente
el deber de no revelar el secreto, conocido por razn del ejercicio profesional, da lugar a sta, mi
interpretacin:
Hay dos normas en juego, que son las siguientes:

183
Ver: La reserva de la fuente de la informacin periodstica y la bsqueda de la verdad en el proceso penal;
Corvaln, Vctor; en Suplemento de Jurispridencia Penal de La Ley, del 19/7/96; pg. 15.
184
Cfr.: Violacin del secreto profesional mdico en el aborto; Tozzini, Carlos; pg. 159; en Doctrina Penal 17, ao
1982. En comentario favorable al fallo: Aguirre de Ferreyra, Mara y ot. S/ aborto; Cmara de Acusacin de la
Ciudad de Crdoba, resolucin nro. 162 del 24 de Diciembre de 1979.
185
Del Voto del Dr. Fras Caballero, Jorge; en el plenario Natividad Fras de la CNCC, 26/8/66, en L.L. , 123-842.
186
Del Voto del Dr. Ure, en el plenario Natividad Fras, supra indicado.
187
Del voto en minora del Dr Elbert, en el fallo Cacios de la CNCRIM. Y C., Sala VI, del 29/11/91, en L.L. ao
1992-D-442.
188
Citado por Jauchen en Estudios de Derecho Procesal Penal, pg. 62 y 63; Editorial Jurdica Panamericana, ao 1994.
189
Cfr.: Derechos individuales y proceso penal (secreto profesional); Cafferata Nores, Jos; Editorial Lerner, ao
1984.
190
Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial; tomo II A; Rubinzal Culzoni; 2001; P. 373/375.

182
REVISTA DIGITAL DE
La primera: Denunciars el delito; porque si no hicieses quedar impune, ya que el Estado
no lo conocer y no podr poner en movimiento los mecanismos necesarios para localizar al autor
y hacerle pagar su culpa.
La segunda: No revelars un secreto que has conocido a raz de tu profesin, porque ese
secreto no te pertenece, causars dao a quien te lo ha confiado, y si obrases de otra manera nadie
ms podr depositar su confianza en t y as, indirectamente, le privars del auxilio, que est en tus
manos proporcionar.
Contina diciendo Terragni: A mi juicio la eleccin no ofrece dudas: El inters del Estado de
ejercer el ius puniendi, no puede llegar hasta el extremo de violentar la conciencia del mdico, ya
que rige el caso lo dispuesto por el art. 19 C.N.: No hablar es una decisin privada que, de ningn
modo ofende el orden o la moral pblicos ni afecta derecho de terceros.
El silencio del mdico no cambia la situacin jurdica del hecho. Si el Estado desea
investigarlo, tiene que hacerlo por otros medios, prescindiendo de la delacin que, adems de ser
jurdicamente inexigible, constituye una inmoralidad.
El mdico, pues, no tiene obligacin de denunciar.
Pero si, por ser dbil y pusilnime lo hiciese, enfrentado a un proceso penal en virtud de lo
que dispone el art. 156 C.P., seguramente podr alegar que la conducta no se adecua al tipo penal,
pues ste requiere la inexistencia de justa causa. Y sta, conforme al argumento defensivo que
intuyo, sera la existencia de aquella regla, que lo obliga a denunciar.
Sin embargo, para que mi interpretacin del tema conserve coherencia, debo decir que no
existe una causa justificada que ampare la accin de revelar. Lo que habr s, es una colisin de
deberes. Esta reduce la libertad para decidir y, por consiguiente, elimina la responsabilidad por el
hecho
191
.
La aguda y reflexiva opinin de Sages es insoslayable. Piensa el destacado
constitucionalista que cualquier interpretacin debe hacerse desde la Constitucin y de suyo- las
Convenciones Internacionales incorporadas a sta. Pero claro, la propia Constitucin posee tres
ideologas: una de carcter individual, otra cristiana y finalmente una social. Obviamente la
respuesta sobre este tema ser diferente de acuerdo a la ideologa del intrprete. No deja de observar
la teora de la Constitucin viviente que estar a los problemas o necesidades de la sociedad hoy,
inminente.
Sages prontamente reflexiona sobre los valores en juego, de all que haya que estar a
cules son esos valores. Sin embargo, le preocupa al ilustre profesor que pueda existir una franca
desigualdad entre las personas que acuden a un hospital pblico, y por ende son atendidas por un
mdico funcionario pblico, y aquellos que asisten a un hospital privado donde el mdico no es
funcionario pblico y sobre l no pesa la obligacin de denunciar. Sages dir que aceptar que uno
denuncie y el otro no, es una interpretacin demasiado irritativa, precisamente por la desigualdad,
y el principio de igualdad es sagrado, debe respetarse
192
.
Bidart Campos formula distintas crticas al fallo que dictara la Corte Suprema de Santa Fe
el 12 de Agosto de 1998, en autos nro. 98.211, sosteniendo que el mdico no debe denunciar. Este
constitucionalista advierte ab initio (en lo que parece ser la columna vertebral de su argumento)
que la vida en gestacin que se haba destrudo con el aborto ya no poda protegerse en el caso,
porque el nasciturus no exista. Ergo, el conflicto verdadero que, tambin con realismo, tena que
resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba
eliminado. Bidart Campos dice: que el deber de guardar secreto profesional reviste una jerarqua

191
Opinin del Profesor de la Universidad Nacional de Rosario, Dr. Marco Antonio Terragni, en Setiembre de 2.000.
192
De conversaciones mantenidas con el Profesor Nstor Pedro Sages en las XIII Jornadas Cientficas de la
Magistratura en Paran, en Setiembre de 2.000.

183
superior al inters de la persecusin penal que es tomado en cuenta para la obligacin de denunciar
el delito; desde hace tiempo sostenemos que el secreto profesional de cualquier ndole se aloja
como un bien jurdico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o
privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida en el caso por dos
personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola. Este autor insiste en que no debe
lesionarse la igualdad real de oportunidades y de trato, que ahora impone y garantiza el artculo 75
inc. 23 de la Constitucin Nacional
193
.
El cortista de Santa Fe, Falistocco, sostuvo que El secreto profesional no es absoluto en
cuanto a las obligaciones que impone el facultativo de guardar el mismo, debiendo admitirse que
cuando existe justa causa, la revelacin llevada a cabo por el profesional no encuadra dentro del
tipo previsto en el art. 156 del C.P.
194
.
Singular y profundo anlisis desarrolla Mariano Castex, al decir que el secreto profesional del
mdico, remite al peculiar terreno de la justa causa , para revelar un secreto cuya divulgacin
puede causar dao. En este punto es necesario remitir tambin al artculo 11 de la ley 17.132, al
captulo VII, art. 64 y siguientes del Cdigo de Etica de la Provincia de Buenos Aires, y al captulo
VIII, art. 66 y siguientes del Cdigo de Etica Mdica de la Confederacin Mdica Argentina.
Igualmente es oportuno recordar a la Declaracin de Ginebra, de la World Medical Association
(1948, 1968 y 1983) en donde se pone especial insistencia en el tema del secreto, insistencia que se
refleja tanto en el Cdigo Internacional de Etica Mdica (1949, 1968 y 1983)
195
. Rombola y
Reboiras, sostienen que el secreto no pierde tal calidad ni su proteccin legal cuando su titular
admite que sea conocido por determinadas personas que se encuentran obligadas a mantener bajo
reserva lo que se les ha revelado...
196
. Daniel Carreras entiende que se debe resguardar el secreto
mdico
197
.
Lpez Bolado entiende que la obligatoriedad de la denuncia para el mdico, queda excluda
en el caso de que el conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones hechas bajo el
amparo del secreto profesional. Porque ste es un deber primigenio para el mdico, a la vez que una
garanta para el paciente
198
.
Nerio Rojas, un clsico de temas mdicos, deca que el mdico deba hacer tan slo las
revelaciones menos desagradables y las indispensables a su accin judicial.
199

Veamos ahora el planteo que formula Jauchen sobre el particular: Surge el legtimo interrogante
sobre esta aparente contradiccin entre un obrar que la ley procesal impone mientras que la ley de
fondo obliga a reservar. Con mayor razn si se tiene presente que la violacin de cualquiera de
ambas conductas importa la comisin de un ilcito penal.. Agregando: Cabe entender que la
reserva es tcita o implcita, quedando sobreentendido que el facultativo aunque el paciente no lo
solicite expresamente debe guardar secreto... la obligacin de denunciar no existe nunca ante la
presencia del secreto. Se plantea entonces la colisin de deberes, debindose sacrificar uno de los
bienes en conflicto. Pues por un lado est el de la certeza en la punicin de los delitos y en su

193
Ver: Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico; Germn Bidart Campos; en La Ley, tomo 1998
F; pg. 545 y siguientes.
194
De su voto en la causa I.M. s/ incosntitucionalidad, de fecha 12 de Agosto de 1999, autos nro. 48.795, de la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe.
195
Cfr.: El secreto mdico en la peritacin; Castex Mariano y Alicia Verm; en Cuadernos de la Academia Nacional
de Ciencias de Buenos Aires, ao 1988, Actualizaciones en Medicina y Psicologa Forense, pgina 4 y 5.
196
Cfr. Cdigo Penal de la Nacin. Comentado; Rombola y Reborais; pg. 396, Editorial Ruiz Diaz, ao 2.000.
197
Carreras, Daniel; Sida y Derecho Penal Argentino en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Crdoba,
Vol. 2, Nro. 1, Crdoba, Lerner, 1994,p. 79.
198
Cfr.: Los mdicos y el Cdigo Penal; Lpez Bolado; pg. 199; Editorial Universidad, ao 1981.
199
Ver: Medicina Legal; Rojas, Nerio; tomo II, pg. 357.

184
REVISTA DIGITAL DE
averiguacin a tal efecto, exigindose el deber de denunciar. Y por el otro lado est el paciente que
necesita inexorablemente la asistencia del mdico y que estando incurso en algn delito se ver ante
la dramtica opcin de no hacerse atender ante el temor de la eventual denuncia del facultativo
200
.
Azerrad escudria la idea que el secreto profesional atiende a un bien superior, cual es la
libertad individual de quien ha confiado algo ntimo ... el deber de guardar secreto en los mdicos se
encuentra consagrado en el juramento hipocrtico y tiene status legislativo desde que la ley regula
el ejercicio de la profesin mdica (ley 17.132) y el Cdigo de Etica (art. 86)
201
.
Retomando la idea de Eusebio Gmez basada en que la obligacin de denunciar no
quebranta el principio de inviolabilidad del secreto profesional, el maestro examina medularmente
la temtica concluyendo que para el Cdigo de procedimientos no existe la obligacin del silencio
sino en relacin a aquello de que se hubiere tenido conocimiento por revelaciones hechas bajo el
secreto profesional, es decir, bajo la fe del mismo. En consecuencia el secreto debe ser exigido al
confidente. Slo as el profesional podr eximirse de la obligacin de denunciar
202
.

JURISPRUDENCIA

Sujeto activo: corresponde la instruccin de sumario y no desestimar la denuncia, sobre la nota
realizada y publicada por un periodista, en un peridico, relativa al padecimiento de la enfermedad
del sida por la condenada ya que, respecto del sujeto activo, la ley pronuncia con bastante
generalidad pudiendo serlo todo aquel que por su profesin, o por haber tomado conocimiento de
ese secreto, cuando estuvo en una especial situacin que da acceso a aqul, lo revela sin justa causa.
CNCCorr., sala I, 29/5/98, H. de N., E., c. 9001.

Mdico funcionario y particular. Distincin: la distincin entre mdico-funcionario y mdico-
particular (en materia de secreto profesional) no resulta ociosa, ya que a poco que se analice los
antecedentes de anteriores discusiones sobre el tema, surge que en el momento se plante el dilema
cuando el titular del secreto resultaba ser un profesional que atendiera de forma privada. No puede
aceptarse la validez de la denuncia efectuada por un facultativo que contraviene su obligacin de
guardar secreto. Ello no implica, de modo alguno, expedirse sobre la responsabilidad del galeno,
que se encuadra fuera del mbito del presente pronunciamiento, que a su vez probablemente de
buena fe crey justificado su accionar. TOCr. Fe. De Capital Federal N 4, 31/5/94, b. P., c.
14/94, JPBA 91, p. 268

ARTICULO 157.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial
por uno a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos.

DOCTRINA

La norma penal a examinar pune a aquellos funcionarios pblicos que revelen hechos,
actuaciones o documentos que son secretos.

200
Cfr.: Estudios sobre el proceso penal; Jauchen, Eduardo; pg. 59 y siguientes; Editorial Jurdica Panamericana;
ao 1994.
201
Azerrad, Marcos; El secreto profesional y el deber de confidencialidad; Mendoza, EJC; ao 2003, pg. 41.
202
Tratado de Derecho Penal; Gomez, Eusebio; Tomo 3; pg. 436; Ediar Editora; ao 1940.

185
Esta conducta de poner al descubierto un secreto, hechos, actuaciones o documentos, slo le alcanza
al funcionario pblico que en razn de la funcin que cumple o cargo que ocupa ha tomado
conocimiento del hecho, actuacin o documento.
Como bien se sabe el documento o actuacin debe tener el carcter de secreto.
El delito, como viene ocurriendo en el anlisis de los artculos anteriores, es doloso.
El sujeto debe entonces conocer que se trata de un dato que es secreto, que est resguardado y
debe permanecer en esa calidad hasta que legalmente quede liberado. Por otra parte debe tener la
voluntad de revelarlo, es decir de sacarlo a la luz.
Sin lugar a dudas el autor debe llegar a ese conocimiento en calidad de funcionario pblico,
rol que por cierto- requiere de su parte un recato especial, es decir la prudencia natural de quien
ocupa un cargo o funcin de servicio con la comunidad.
Esta idea central localizada en el funcionario pblico tiene una explicacin en su origen
normativo. El Proyecto Tejedor, que sirvi de base para el Cdigo Penal Argentino de 1886, tena
su fuente en los Cdigos penales de Espaa de 1822 y 1848. Ambos textos extranjeros, que sentaron
las bases de esta figura penal que aqu se analiza, llegaron su ms alta expresin legislativa en el
Cdigo Penal Espaol de 1870 que enfoc la violacin de secreto dirigida especialmente al
funcionario pblico. As en el artculo 378 del Cdigo Penal Espaol de 1870 se deca lo siguiente:
El funcionario pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razn de su oficio,
o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser
publicados.....
Retomando la temtica es oportuno recalcar que el objeto de la pretensin punitiva no guarda
relacin directa con el secreto de los particulares, porque aqu lo que se afecta en forma conjunta es
la administracin pblica y los dichos de quien haya vertido la opinin o haya realizado el acto.
Obviamente la alusin est referida a que los hechos, actuaciones o documentos comprometan o
involucren a persona determinada o determinable, si as no fuere el delito slo afecta como bien
jurdico protegido a la administracin pblica.
La accin para perseguir ste delito es pblica, conforme surge del art. 73 inciso 2do. del C.
P. que excluye a este delito de la esfera de las acciones privadas.
Revelar: como bien venimos anticipando en toda esta temtica el revelar indica descubrir,
poner a la luz algo que se encontraba oculto.
Basta tan slo que sea efectuado a una persona, no necesitando para ello que sea divulgado.
La divulgacin, requisito de la antigua figura penal, es un concepto diferente pues seala
que de alguna manera tome la cuestin un cierto estado pblico (llegue al vulgo). Algunos autores
directamente equiparan divulgacin a publicacin
203
, otros en tanto entienden que revelar es
propalar o divulgar por cualquier medio
204
.
Fontn Balestra ilustra diciendo que el texto fue introducido por la ley 16.648, del ao
1964. La modificacin, al decir de Ricardo Nez, a cuya propuesta fue sancionada, persegua dos
objetivos: trasladar el hecho al ttulo de los delitos contra la administracin pblica, captulo de
abuso de autoridad y violacin de los derechos de los funcionarios pblicos; preservar en este
aspecto la funcin pblica mediante una accin de oficio contra los empleados infidentes o
indiscretos, no slo respecto de las actuaciones funcionales, sino tambin de los hechos y
documentos cuyo secreto dispone la ley
205
.

203
Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo penal comentado, Tomo III, Buenos Aires, Plus Ultra, 1970, p. 152.
204
Ure y Orgeira; La nueva reforma penal (ley 16.648), Crdoba, Lerner, 1965, p. 35.
205
Fontn Balestra, Carlos; Derecho Penal Parte Especial, 15va. Edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p.
373.

186
REVISTA DIGITAL DE
Se trata de esta manera que el hecho, documento o actuacin sea comunicado a una
tercera persona, fuera del crculo de quienes tienen derecho o les corresponde conocerlo. Caso
tpico se da cuando determinado personal de un juzgado (por ejemplo Jefe de Mesa de Entradas,
Secretario, etc.) da a conocer datos a un tercero en un expediente que se encontraba bajo secreto de
sumario, sin perjuicio de concurrir otras figuras penales dada la caracterstica de la conducta.
Lamentablemente cuestiones judiciales llegan primero a la prensa y de all al pblico en general,
que a los propios interesados. Cobra entonces importancia la vigencia de esta norma a los efectos de
detener este tipo de tropelas abusivas.
El tipo delictivo no indica que deba sufrirse dao alguno, ni real ni potencial.
Se consuma cuando el sujeto revela el secreto, admitiendo en su caso tentativa.
Finalmente resulta til destacar, como bien ensea Reinaldi, que el artculo 157, que es figura
general de violacin de secretos oficiales, es excluda por las figuras referidas a violaciones de
determinados secretos oficiales, por ejemplo la del artculo 2 de la ley 13.985 sobre espionaje y
sabotaje
206
.
Hechos, actuaciones o documentos: la palabra hecho sugiere todo acontecimiento,
conducta, manifestacin, acuerdo. Dicho de forma simple: lo que sucede.
El trmino actuaciones son todas las diligencias y decisiones llevadas a cabo por una
autoridad pblica. Pueden ser tambin procedimientos o resoluciones. En la especie citbamos
como ejemplo las actuaciones de un sumario judicial.
Cuando la norma expresa documentos debe interpretarse en un sentido amplio, ya que
el mismo puede ser escrito o virtual, y estar indistintamente registrado en un expediente o bien en
una computadora. Por ello no hace falta que el mismo est firmado. Claro est que esos
documentos deben estar afectados al secreto y no pertenecer al fuero de cuestiones de ndole
personal.
Se ha dicho que los hechos, actuaciones y documentos constituyen el objeto material
sobre los cuales ha de recaer la accin del agente, pero todos ellos deben estar calificados por una
circunstancia complementada en la totalidad del ordenamiento jurdico: que la ley imponga su
condicin de secretos. Se trata de una especie de secretos legales
207

No hace falta que una ley o decreto expresamente sindique a tal o cual documento como
secreto, esto tambin puede venir por disposicin del mismo funcionario. Es que estos
documentos deben ser considerados en un carcter muy amplio, superior al concepto referido en
el art. 292 del Cdigo Penal. En el tema que nos ocupa el trmino documento es comprensivo de
informes, despachos, comunicaciones, planes de organizacin, registros, archivos computarizados,
etc.
El secreto se ha dicho- atae a la administracin publica, por lo que no abarca secretos
polticos o militares
208
.
Sujeto activo: habamos anticipado que el sujeto activo debe ser un funcionario pblico.
El criterio que aqu se sostiene es que el funcionario pblico haya tomado conocimiento en ocasin
o con motivo del ejercicio de su actividad funcional(Soler, Nez, Ure, Gmez, entre otros), aunque
respetada doctrina opina lo contrario y entiende que slo basta que cualquier funcionario pblico
tome conocimiento del secreto y lo revele (Creus, Buompadre, Estrella, Godoy Lemos, etc).
Es de aclarar que no es necesario que en el caso del funcionario pblico se trate de su
actividad especfica sino que basta con las facilidades que el cargo le otorga para acceder al secreto,

206
Reinaldi, Vctor; Manual de Derecho Penal (Ricardo Nez), Crdoba, Lerner, 1999, p. 182.
207
Moras Mom, Jorge y Damianovich, Laura; Delitos contra la libertad, Buenos Aires, Ediar, 1972, ps. 268/269.
208
Buompadre, Jorge; Derecho Penal, Parte Especial; Corrientes, Mave Editor; 2000, p. 630.

187
por ejemplo un funcionario que se encuentra en red informtica con otros y accede al documento
para luego revelarlo.
Es cierto que la norma no impone la ya remanida frase con motivo o en ocasin de...,
pero tal lectura debe hacerse a nuestro juicio- de una interpretacin in bonam que se oponga a una
criminalizacin masiva de esa legin inmensa que llamamos funcionario pblico. Una correcta
hermenutica, basada en el logos de lo razonable nos lleva a concluir en la necesidad que el
funcionario est conectado de alguna manera con el secreto y se imponga de ste por una
circunstancia relacionada con el cargo que ostenta.
En amparo de este criterio puede observarse la redaccin del artculo 198 del actual Cdigo Penal
Espaol donde el funcionario pblico debe cometer la violacin del secreto prevalindose de su
cargo

. El artculo del 198 del Cdigo Penal Espaol dice: La autoridad o funcionario pblico que,
fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su
cargo, realizare cualquiera de las conductas previstas en el artculo anterior ser castigado con las
penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, adems, con la inhabilitacin
absoluta por tiempo de seis a doce aos.
209
. Se trata de una forma agravada de los tipos previstos
en el art. 197 por razn de autor, por lo que si el funcionario o autoridad actu en la especie como
particular quedar atrapada su conducta en la norma del art. 197 del CPE.
El concepto de funcionario pblico se encuentra definido en el Art. 77 del Cdigo Penal,
tal cuestin no merece consideracin alguna pues el propio legislador ha hecho una interpretacin
autntica de la cuestin a elucidar. As que Por los trminos de funcionario pblico y empleado
pblico... se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
El particular entonces no puede ser autor material del hecho pero si le cabe la
responsabilidad emergente del instituto de la participacin criminal.
Relacin con el artculo 51 del Cdigo Penal: el artculo 51 del Cdigo Penal refiere al
artculo 157 del mismo cuerpo de la siguiente manera: Todo ente oficial que lleve registros penales
se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia
absolutoria. En ningn caso informar la existencia de detenciones que no provengan de la
formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas
por delito de que haya sido vctima el detenido.... La violacin de la prohibicin de informar ser
considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere
un delito ms severamente penado.
La modificacin del artculo 51 del C.P. responde a los dictados de la ley 22.117 que guarda
en s misma el espritu de no estigmatizar a quien ha sido sometido a proceso y ha resultado
sobresedo o absuelto. Para decirlo en trminos de quien realiz la exposicin de motivos, se trata
de evitar el etiquetamiento, viejo resabio del llamado derecho penal de autor.
Estrella y Godoy Lemos bien tratan la cuestin al decir que la finalidad de la prohibicin de
informar es correcta en cuanto preserva a toda persona que fuera imputada de un delito determinado
y de las investigaciones llevadas a cabo se demostr, o no se pudo probar la responsabilidad
criminal en el hecho endilgado, concluyendo la misma con su sobreseimiento o absolucin
210

El concepto ente oficial debe referirse a cualquier entidad de carcter pblico que lleve, de
cualquier forma, registros de esa naturaleza.

210
Estrella Godoy Lemos; Cdigo Penal Comentado; Tomo 2, Buenos Aires; Hammurabi; 1996, p.251.

188
REVISTA DIGITAL DE
Resulta obvio que el art. 51 del C.P. produce un efecto de aglutinamiento de la figura del art.
157 del C.P., toda vez que aquella es ms especfica y debe aplicarse en la especie. Dicho de
manera sinttica y directa: el art. 157 del C.P. es genrico y el art. 51 del C.P. es especfico.
El dolo: la figura exige que la conducta se realice con dolo. Cabe aqu s la posibilidad que ste
sea directo o eventual. Creus ilustra diciendo que el dolo requiere el conocimiento del carcter
secreto del objeto y la voluntad de comunicarlo a terceros no autorizados a conocerlo, aunque es
admisible el dolo eventual (por ejemplo quien deja el documento en poder del tercero sabiendo que
ste puede enterarse de su contenido y aceptando esa consecuencia de su accin)
211
.
En la misma orientacin se expresa Nez al decir: La revelacin debe ser dolosa pero
admite hasta el dolo eventual
212
.
Obvio resulta deducir que si el autor no conoce que se trata de una cuestin de carcter
secreto y revela ese hecho, no responder penalmente
213
, pues el defecto cognitivo excluye el dolo
Es oportuno recalcar finalmente que el delito admite tentativa y as lo ha expresado la mayor
parte de la doctrina, en tanto autores como Levene (h) opinan lo contrario
214
.

JURISPRUDENCIA

Inters protegido: el delito previsto por el art. 157, se halla ubicado sistemticamente dentro del
Ttulo de Delitos contra la libertad, especficamente en el captulo III, Violacin de Secretos. As
puede inferirse que un hecho que puede ser subsumido en esa figura, es susceptible de afectar un
inters legtimo de un particular adems de vulnerar el secreto vinculado a la funcin pblica que el
funcionario est obligado a guardar. Tal circunstancia deber ser ponderada en cada caso, a partir de
las reglas que la jurisprudencia ha delimitado en punto a tener por configurado el perjuicio que
habilita a un particular a asumir el rol de parte querellante en una causa penal. Cfed. Ccorr., sala II,
11/7/2000, A., M. J., c. 16.731, reg. 17.758.

Configuracin del tipo legal: el art. 157 apunta, exclusivamente, a la tutela de los fines propios de la
actividad del Estado. Por ello, si la informacin de que se trata fue evaluada por una dependencia
funcional y operativamente dependiente de la misma reparticin que la posea, no puede hablarse de
trascendencia de la informacin. Cfed. Ccorr., sala I, 27/12/2001, D. S., F.. s/ sobreseimiento, c.
33.543.

*ARTICULO 157 Bis.- Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que: 1.
A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,
accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2. Revelare a otro
informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a
preservar por disposicin de una ley. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir,
adems, pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos. Modificado por: LEY 25326
Art.32 (Artculo incorporado (B.O. 2-11-00))

DOCTRINA

211
Creus, Carlos; Derecho Penal- Parte Especial, T. 1; Buenos aires, Astrea, 1995, ps. 396/397.
212
Nez, Ricardo; Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. V; Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba; 1967, p.
135.
213
Dayenoff, David; Cdigo Penal; Buenos Aires, A-Z editora; 1996, p. 391.
214
Levene (h), Ricardo; Manual de derecho penal, Parte Especial, Buenos Aires, Zavala, 1978, p. 297.

189
La ley nmero 25.326, cuya sancin data del 4 de Octubre de 2000 y publicada el da 2 de
noviembre de 2000, introdujo dos importantes reformas en el Cdigo Penal Argentino: el artculo
117 bis y el artculo 157 bis.
Esta ley de proteccin de datos personales, tambin llamada de habeas data, es un
instituto que guarda una larga tradicin en la legislacin comparada. Puede sealarse que tal
entendimiento estaba presente en la Constitucin de la Repblica de Weimar, como as tambin
aceptada en la mayora de los pases Europeos, en los Estados Unidos de Amrica y en algunos
pases latinoamericanos.
Si bien el habeas data fue incorporado como derecho positivo vigente a nuestra Carta
Magna a travs de la reforma del ao 1994, se registran algunos antecedentes directos que sera
oportuno sealar: 1. Disposiciones y leyes extranjeras: a. La Conferencia Internacional de Derechos
Humanos de Tehern del ao 1968 admiti la posibilidad que la electrnica pudiera afectar
derechos personales que hagan a la intimidad y la necesidad de limitar tal intromisin; b. La
Convencin de Estrasburgo a comienzos de la dcada de los aos ochenta intent dirimir el debate
dentro de la Comunidad Europea, protegiendo la reserva en los casos de procesamientos
automticos de datos personales; c. Leyes de los pases Europeos que protegen datos personales:
Suecia (1973); Alemania (1977); Gran Bretaa (1984); d. La Constitucin de Portugal (1976), la
Constitucin de Espaa (1978), etc.. 2. Referentes internacionales: a. Pacto de San Jos de Costa
Rica y la Convencin Americana de los Derechos del Hombre (art. 11 inc. 2), incorporado a nuestra
Constitucin Nacional, establecen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada.
El intento legislativo previo (ley 24.745 del ao 1996) haba abortado a travs del veto
Presidencial, por eso se insisti en la sancin de esta ley que viene por cierto a reconfirmar lo que
la Jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal ya haba aceptado en el caso Urteaga. En
referencia a la proteccin de datos en este caso se expres que proteger el derecho a conocer todo
lo relativo a la muerte de un familiar cercano, significa reconocer el derecho a la identidad y a
reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente ligados a la dignidad del
hombre (CSJN, 15/10/98, Urteaga, Facundo C/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas,
LL, 1998-F-237). Facundo Ral Urteaga, desapareci en el mes de Julio de 1976, en Villa Martelli,
Bs. As., durante un enfrentamiento con las Fuerzas Armadas de aquel entonces. Su hermano
interpuso un recurso de amparo de hbeas data para obtener informes sobre su hermano. El ms
Alto Tribunal dio lugar a la peticin bajo dos nomen iuris diferentes: recurso de amparo Bellucio,
Lpez, Bossert y Fayt- (amparo genrico) y recurso de hbeas data Petrachi, Boggiano y
Vzquez-. En este fallo (igual que en Ganora) se sostuvo que las garantas constitucionales son
inexcusablemente y directamente operativas
215
.
La idea de proteccin de datos, o lo que sera literalmente conservar o guardar tus datos,
guarda estrecha relacin con los llamados derechos de tercera generacin consolidados a travs del
constitucionalismo de fin del siglo XX. En esta inteligencia se ha dicho que la garanta
constitucional del Habeas Data no se tiene de aeja o rancia prosapia, sino que, por el contrario, es
una de las garantas ms modernas y acompaa, sin duda, el creciente impacto de la informtica en
la intimidad o privacidad
216
.
Aspectos generales de la ley 25.326: el objeto de la ley de proteccin de datos personales es
proteger los datos personales asentados en archivos, pblicos o privados, registros, bancos de datos,

215
Bazn, Vctor; Amparo. Hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo; Revista de Derecho Procesal nro. 4;
Rubinzal- Culzoni; 2000, p. 255.
216
Abalos, Mara Gabriela; El Habeas Data en el constitucionalismo provincial argentino, alcances y reglamentacin,
en Derecho a la informacin, Habeas Data e Internet; Buenos Aires, Ediciones La Rocca; 2002; pg. 419.

190
REVISTA DIGITAL DE
etc., destinados a dar informes, tratando de garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas (y su familia), como asimismo asegurar el acceso a la informacin.
Esta ley se aplica a las personas fsicas y jurdicas. Regula los bancos de datos pblicos y
privados, que tienen por actividad recopilar datos personales y de quienes los ceden a terceros. Este
tratamiento de datos permite recolectar, conservar, ordenar, almacenar, modificar, relacionar,
evaluar, etc. datos personales y, por supuesto, cederlos a terceros a travs de comunicaciones,
consultas, transferencias, etc.
Los datos almacenados deben ser ciertos, adecuados, pertinentes, exactos y actualizados. Los
datos sensibles (que revelan un origen racial, poltico, religioso, moral, etc.) tienen una normativa
especial (arts. 7 y 8).
Los registradores por su parte deben inscribirse en los registros de archivos de datos y estarn
sujetos a un organismo de control.
Ensayaremos algunos de los conceptos, que nos sern ms que tiles para la comprensin
general del tema que abordamos, el que a su vez- se encuentra determinado por la ley que regula
el uso y tratamiento de datos personales y comerciales contenidos en archivos y registros pblicos o
privados: Datos personales: informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de
existencia ideal determinadas o determinables. Datos sensibles: datos personales que revelan origen
racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical
e informacin referente a la salud o a la vida sexual. Archivo, registro, base o banco de datos:
indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento
o procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin,
almacenamiento, organizacin o acceso. Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos
sistemticos, electrnicos o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin,
almacenamiento, modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el
procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de
comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. Responsable del archivo: registro,
base o banco de datos: persona fsica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un
archivo, registro, base o banco de datos. Datos informatizados: los datos personales sometidos al
tratamiento o procesamiento electrnico o automatizado. Titular de los datos: toda persona fsica o
persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos
sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. Usuario de datos: toda persona, pblica
o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de dato, ya sea en archivos, registros o bancos de
datos propios o a travs de conexin con los mismos. Disociacin de datos: todo tratamiento de
datos personales de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada
o determinable.
Habeas Data: resulta plausible ensayar una serie de conceptos alrededor de este novedoso
instituto
217
. Abalos practica la siguiente sntesis sobre el Habeas Data: Ekmekdjian Pizzolo: el
derecho que asiste a toda persona identificada o identificable- a solicitar judicialmente la
exhibicin de los registros pblicos o privados-, en los cuales estn incluidos sus datos personales
o los del grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificacin, la

217
Puede verse destacada doctrina: Ekmekdjian, Miguel: El corpus data en la reforma constitucional, La Ley, 1995-E,
946; Altmark, Daniel Molina Quiroga, Eduardo, Corpus data, La Ley, 1996-A, 1554; Baigorria, Claudia, Algunas
precisiones sobre la procedencia del corpus data, La Ley, 1996-C, 472; Colautti, Carlos, Reflexiones preliminares
sobre el corpus data, La Ley, 1996-C, 917; Bazan, Vctor, El corpus data ante una visin jurisdiccional restrictiva,
La Ley, 1999-A, 204; Gil Domnguez, Andrs, La verdad: un derecho emergente, La Ley, 1999-A, 219; Basterra,
Marcela, Corpus Data: derechos tutelados, DJ , 1999-3-77; Slaibe, Mara, El corpus data y los informes
confidenciales: el quid de la confidencialidad y el consentimiento, LLL, 2000-1423.

191
supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin. Dalla Va y Basterra:
una garanta de tercera generacin, junto con el amparo colectivo, aclarando que si bien la dignidad
personal es un derecho de primera generacin, la consideracin actual responde, en la filosofa
humanista, a una estimacin democrtica ampliada del liberalismo igualitario. Gozani: es un
derecho de entrada a los bancos de informacin en vas de obstruir la afectacin de los derechos de
la personalidad del hombre, en cuyo caso corresponde acceder al control de exactitud, como un dato
que debe ser puesto al da para su conocimiento (cuando se autoriza la difusin) o impedido para su
publicidad (en el caso del derecho al secreto para los datos sensibles). Bazn: el corpus data ha
obtenido carcter positivo como una garanta constitucional, es decir, como un medio de proteccin
y aseguramiento del derecho a la autodeterminacin informtica. Pierini, Lorences y Tornabene:
el corpus data no est referido a una situacin relacionada con lo corporal o ambulatorio, como la
libertad personal, sino que alude al inters del magistrado y/o persona por conocer en forma directa
la registracin de los hechos, es decir, el dato o la informacin. Seisdedos el hbeas data no slo
est al servicio del derecho a la privacidad, sino tambin al de la igualdad y, mejor aun, al del
propio derecho a la informacin.Bidart Campos: es la autodeterminacin informativa, la libertad
informtica o la privacidad de los datos lo que se quiere controlar y defender. En torno de ese
objetivo el corpus data busca, en determinados casos y circunstancias, que ciertos datos queden
reservados y que no se hagan pblicos. Bergallo: el corpus data apunta a cuatro objetivos
principales: acceder a los registros para conocer los datos personales y familiares, actualizar los
obsoletos o corregir los inexactos, dar confidencialidad a determinada informacin y omitir o
cancelar datos sensibles, cuya divulgacin podra violar el derecho a la intimidad
218
.
En sntesis el habeas data es el derecho que tiene y le
asiste a toda persona, identificada o identificable, a peticionar judicialmente la exhibicin de los
registros (pblicos o privados) en los cuales se hallan incluidos sus datos personales o los de su
grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud, y requerir la debida rectificacin si
correspondiere, la supresin de datos inexactos u obsoletos que impliquen discriminacin.
El bien jurdico protegido: con sobrada razn se ha sostenido la tesis que el Habeas data es
abarcativo, es decir que su proteccin est dirigida a distintas circunstancias (o bienes) donde el
derecho positivo desea colocar su impronta.
Ya hemos expresado supra que se intenta proteger la intimidad y sobre este instituto jurdico
no ahondaremos pues entendemos que se encuentra debidamente desarrollado por nosotros en el
tratamiento del artculo 156 del Cdigo Penal. En esta tesitura comparte este criterio la doctrina
espaola
219
- por supuesto- en lo referente que lo que se protege es la intimidad de las personas.

Los estudiosos del derecho constitucional han sido quienes mejor han examinado la
problemtica del Habeas data. En referencia a lo que la ley protege entienden en general- que hay
una suerte de defensa a: I. la identidad personal, tomada sta desde tres tpicos: a. Derecho a la
verdad; b. El control sobre los datos y c. El derecho de identidad de las personas jurdicas; II.
Derecho a la informacin lo que mirara: a. A los sujetos que estn en los archivos y b. A la
informacin veraz; y finalmente III. Derecho a la autodeterminacin informativa.
En el derecho penal espaol se insiste en que existe un derecho a la autodeterminacin informativa
que est conectado con la facultad de aislarse, de ser dejado en paz, con el derecho al anonimato, lo
que sera en definitiva con el derecho a la intimidad
220

218
Abalos, M.; ob. cit., p.419/421.
219
Polaino Navarrete, Miguel; Curso de derecho penal espaol. Parte especial, tomo I; Marcial Pons, Madrid, p. 402 y
siguientes..
220
Manzanares, Jos y Cremades, Javier; Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, La Ley, 1996, p. 83.

192
REVISTA DIGITAL DE
El derecho a la proteccin de datos personales contiene en s mismo una naturaleza de
derecho genrico, cuyo contenido especfico est dado por el derecho a conocer (right to know),
el derecho a acceder (right to access) y el derecho a rectificar (right to correct). De esta manera se
observa que el habeas data intenta abordar la problemtica de la privacidad, discriminacin e
informacin, que a nuestro juicio- implica no ms que la defensa de la dignidad de una persona..
El verbo tpico de la figura: la figura penal a analizar consta de dos incisos. Cada uno de stos
describe un verbo distinto a ejecutar por parte del autor del ilcito. Por un lado la cuestin ser de
acceder a un banco de datos personales, en tanto la segunda parte del artculo referir a revelar
a otro informacin registrada en un banco de datos.
Ambos verbos funcionan en forma totalmente independientes y es oportuno puntualizar que
la trasgresin a la norma no se agota en acceder o revelar. Estas conductas debern ir
acompaadas necesariamente de elementos subjetivos y objetivos para que el obrar sea considerado
tpico.
Acceder implica tener acceso. Para la ley el derecho al acceso es aquel que permite a los
afectados averiguar el contenido de la informacin que a ellos o su familia se refiere cuando est
registrada en un registro o banco de datos, sea manual o automatizado. En consecuencia slo puede
ser ejercido por el afectado, quien no necesita revelar las causas por las cuales necesita esa
informacin. Sin embargo lo que se intenta tambin a travs de estos bancos de datos es dar
informacin y sta s puede ser brindada a terceras personas, obviamente en las condiciones
previstas por la ley 25.326 y la Constitucin Nacional (art. 43).
Revelar nos seala descubrir o manifestar un secreto.El verbo revelar, que define la accin,
significa dar a conocer algo a otro
221
. Este concepto indica que alguien saca algo desde lo arcano
dndolo a la luz. Para ser ms exactos podramos afirmar que el obrar comisivo u omisivo debe
vulnerar la intimidad para cumplir con el requisito de tipicidad.

INCISO 1 : a sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales

a) Consideraciones legislativas: El legislador, tal vez en aras de una banalizacin
irresponsable de la ley penal, deja de lado lo que podra haber sido un eficiente sistema de
sanciones administrativas, para insistir en la necesidad punitiva
222
.
En vez de buscar una fuga hacia el derecho administrativo (como ocurre con el art. 16 de la
ley tributaria) o una tercera va (en la ideas de Roxin y entre nosotros- Maier) que de alguna
manera sirvan de alternativa a la pena, la ley slo propone la punicin, lo que de suyo- en esta
materia se presenta como un mal sin sentido.
Sin perjuicio de lo expuesto, hay un apresuramiento normativo en la incorporacin de
elementos subjetivos en el tipo penal. Esto demuestra la falta de seriedad con que se encaran la
confeccin de leyes en este pas.
Subyace en la idea normativa una dicotoma insoslayable que al proponer un obrar a sabiendas
marca a fuego la desorientacin que en la materia se tiene. De tal guisa surge que se busca un
paraguas que resguarde la intimidad, para ello se toma (errneamente) una legislacin en exceso
represiva, ms en ese camino se desliza como por azar- la frase a sabiendas sugiriendo que el
sujeto activo debe conocer que el dato es reservado y la ilegitimidad de su obrar. Pues bien se sabe
en la prctica jurisprudencial que estos elementos indicadores de un dolo directo provocan cierta

221
Goldstein, Ral; Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, Astrea, 1978, p. 602.
222
Steizel, Sergio; La responsabilidad penal por la insercin de datos personales falsos; Ponencia presentada en el I
Encuentro de Profesores de Derecho Penal, Setiembre de 2001, Santa Fe,Argentina.

193
impunidad, ya que en los Tribunales es pacfica la tesis que tal probanza se torna a veces una
quimera.
En resumen: la ley por un lado en vez de elaborar un slido edificio de sanciones
administrativas opta por reprimir penalmente En esta tesitura le coloca al tipo penal tantos
vericuetos (sin hablar de las omisiones) que lo posiciona en los umbrales de lo que se denomina
derecho penal simblico, lo que sera en la prctica inaplicable.
b) La ley ordena: obrar a sabiendas e ilegtimamente: coligen en la figura elementos
subjetivos y normativos pues el autor debe obrar a sabiendas e ilegtimamente, lo que de suyo se
trata de que sabe claramente lo que se hace y que ese hacer o no hacer sea ilegtimo es decir, en
contra del derecho.
Digmoslo as: Sabe que est accediendo a un banco de datos en forma indebida y lo hace no
teniendo autorizacin alguna, o si tiene alguna autorizacin no es la que legalmente corresponde.
Ese saber est condicionando subjetivamente al autor, por lo que en este sentido excluimos
la posibilidad del dolo eventual, que en cualquiera de las posturas dogmticas que se acepten (teora
del asentimiento, teora de la probabilidad, teora de la representacin y se ha conformado con
ella, etc.) va a mostrar un autor que se ha representado como posible la realizacin del tipo, pero
no ha hecho nada para evitarla (Kaufmann)
223
.
El maestro Zaffaroni conceptualiza al dolo como la voluntad realizadora del tipo, guiada por
el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo,
este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemtico objetivo y
tambin sobre los elementos del tipo sistemtico conglobante
224
.
Cuando la norma imprime la terminologa a sabiendas accedire a un banco de datos, est
diciendo que no se trata de un error, de un descuido o de un mero supuesto hipottico de tilde
probable, nos est expresando que ese sujeto conoce el alcance y la ilegitimidad de su obrar y sin
embargo persiste en violentar el tipo objetivo. En definitiva conoce y quiere el resultado y sin
transferencias va en busca del mismo. Arocena entiende que no hay ningn elemento subjetivo
especial distinto del dolo. Sostiene este estudioso autor que no se trata de un particular elemento
subjetivo del tipo, distinto del dolo, sino, antes bien, de una clase especial de dolo, por eso
afirma el delito doloso se configura subjetivamente sobre la base de una modalidad determinada
de dolo, ya que se requiere una conciencia segura de afectar el objeto de bien jurdico
225
.
Es cierto que el sujeto debe obrar a sabiendas, pero no menos cierto es que ese obrar debe
ser ilegtimo, es decir que no tiene que tener ninguna causa de justificacin que lo avale, ninguna
autorizacin general o especial. En definitiva no debe detentar ningn derecho a poder ingresar al
dato. Obviamente se trata de un elemento normativo del tipo toda vez que su significado lo otorga el
derecho mediante valoraciones positivas o negativas y all se requerir del juzgador el anlisis
valorativo sobre la legitimidad o no de la conducta del sujeto activo, la que al decir
ilegtimamente implica una oposicin al ordenamiento jurdico en pleno. Cada vez que la norma
usa genricamente indebidamente, ilegmimamente, etc. nos est sealando un elemento
normativo del tipo. Vidal bien lo ensea al decir: existen otros elementos normativos que
presentan la caracterstica de ser portadores de un disvalor absoluto del derecho, en el sentido de
que la realizacin tpica importa una oposicin contra el ordenamiento jurdico. Conceptos como
ilegalmente, ilegtimamente, indebidamente, sin causa justificada, contrarias a la ley, etc. confieren
al hecho tpico una ilicitud bsica que no puede ser revertida por una causa de justificacin desde

223
Bacigalupo, Enrique; Lineamientos de la teora del delito; Astrea, 1974, p.51.
224
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal, Parte General; Ediar, 2000, p. 495.
225
Arocena, Gustavo; Acerca del principio de legalidad penal y de hackers, crackers, defraudadores informticos y
otras rarezas; Crdoba, Alveroni, Revista Ley, Razn y Justicia, nro. 6, enero-julio de 2002, p.125.

194
REVISTA DIGITAL DE
que un hecho no puede ser legal e ilegal, es decir al mismo tiempo legtimo e ilegtimo... se critica
la insercin en el tipo (en la privacin ilegtima de la libertad) de estos elementos porque seran
peligrosos para las libertades individuales, especialmente si son profusos. Y hasta se los ha
calificado de impaciencias del legislador (Jimnez de Asa)
226
.
c) Acceder violando sistemas de confidencialidad: Hay un segundo supuesto dentro del
mismo inciso y se trata de acceder violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos a un
banco de datos personales. Vase que no se trata de un usuario con su debida clave, tampoco
como se dijo- de una persona debidamente autorizada al efecto. En este caso el intruso burla la
proteccin dada por el servidor y todo el marco que gira alrededor de la debida seguridad (firewalls,
etc.) o niveles de proteccin (tablas, registros, etc.).
Que aqu se diga que trata de un delito informtico no es una expresin muy afortunada,
aunque pedaggicamente hayamos elegido darle ese enfoque ya que lo habitual en la conducta
tpica que estamos analizando hace referencia a la manipulacin informtica o a diversos artificios a
travs de un ordenador a los efectos de obtener informacin que se encuentra reservada. Esta
postura de delitos informtico es un concepto ambiguo pues alude por una parte a todos los
delitos que se ciernen alrededor de un ordenador, computadora, base de datos, internet, etc. pero
tambin a la comisin de delitos varios como aquellos que afectan a la intimidad, a la fe pblica,
etc., claro est esto dicho mientras se use la informtica como medio.
Por todo esto, y ante una inminente necesidad de contemplar legislativamente la problemtica
del intrusismo informtico, la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y
Vivienda de la Nacin , realiz en su momento un anteproyecto de ley de delitos informticos
227
.
En este anteproyecto se seala lo siguiente: ser reprimido con pena de multa de mil quinientos a
treinta mil pesos, si no resultare un delito ms severamente penado, el que ilegtimamente y a
sabiendas accediere, por cualquier medio, a un sistema o dato informtico de carcter privado o
pblico de acceso restringido... la pena ser de un mes a dos aos de prisin si el autor revelare,
divulgare o comercializare la informacin accedida ilegtimamente... en el caso de los dos prrafos
anteriores, si las conductas se dirigen a sistemas o datos informticos concernientes a la seguridad,
defensa nacional, salud pblica o la prestacin de servicios pblicos, la pena de prisin ser de seis
meses a seis aos.
Esta idea prstina arrojaba un halo de luz a la problemtica de los delitos informticos, los
cuales como se espera- deberan ser considerados dentro de una ley especial, salvo que se decida
una reforma absolutamente integral del Cdigo Penal.
El eje nodal entonces pasa, en palabras de Cafure de Batistelli, en considerar delictivos
aquellos actos o conductas como son el acceso no autorizado a un sistema informtico, vulnerando
o infringiendo las medidas de seguridad impuestas
228
.
El art. 197. 2 del Cdigo Penal Espaol guarda cierta relacin con la figura que estamos
examinando. Dice el texto de mencin: al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique,
en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo
de archivo o registro pblico o privado .
Nuestra ley de datos personales intenta involucrar tanto a las personas fsicas como jurdicas,
pero tal entendimiento no es de fcil interpretacin, pues aqu se afectan datos personales
obviamente vinculados con las personas fsicas. En la doctrina espaola el tema se debati

26. Vidal, Humberto; Derecho Penal Argentino. Parte General; Crdoba, Advocatus, 1993, p. 126/127.
227
Anteproyecto de ley de delitos informticos publicado en el B.O., bajo el nmero 29.782, del 26/11/01.
228
Cafure de Batistelli; Mara; El delito informtico en la agenda internacional; Cuadernos del Departamento de
Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Crdoba, Editorial Lerner, 1995, p. 97.

195
doctrinariamente llegndose a la conclusin que no pueden ser sujeto pasivo de este delito las
personas jurdicas dado que se habla de datos personales o familiares que han de afectar la
intimidad, es decir que son datos reservados, como por ejemplo aquellos que el mdico conoce, o
que el Banco tiene resguardado
229
.
Donna al referirse a la conducta tpica dice que accede quien se introduce o penetra de
cualquier forma a un banco de datos personales... admitiendo cualquier va de ingreso. Aclarando
que a sabiendas e ilegtimamente implica con pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar, sin
ningn tipo de permiso
230
.
Recomponiendo la idea general que hemos elaborado en torno a la figura tpica, sabemos que
el acceso tambin puede ser entonces violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos, de all que cada acceso permitido o bien si el usuario lo practica sin ninguna traba, tipo de
registracin, contrasea, clave, etc., no ser tpico.
El consentimiento para acceder a una base de datos deber ser prestado en forma expresa (art.
6 de la ley 25.326). Gozani ensea que no ser necesario el consentimiento cuando: a) los datos se
obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto; b) se recaben para el ejercicio de funciones
propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligacin legal; c) se trate de listados cuyos
datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria o previsional,
ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio: d) deriven de una relacin contractual, cientfica o
profesional del titular de datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) se trate
de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus
clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526. Aclara este autor que la vida
privada que atiende el actual habeas data se vincula con todas aquellas manifestaciones que se
registran o archivan con alguna finalidad sin tener consentimiento expreso de la persona y
concluye diciendo: es voluntad de la ley que el consentimiento se otorgue con libertad y pleno
discernimiento. Para ello se sostiene el principio de lealtad y buena fe en la obtencin de datos
personales, midiendo el cumplimiento de dicho objetivo, a travs del procedimiento efectuado para
la recoleccin y, en particular, de la informacin que se haya proporcionado al titular de los datos,
de acuerdo con el art. 6. Cuando el consentimiento para el uso de los datos no sea manifiesto, el
principio a rescatar ser el denominado por otras legislaciones como autodeterminacin
informativa, base del proceso de habeas data que facilita el acceso al banco de datos y permite
formular las pretensiones consecuentes. ... cuando se piden datos, es necesario informar para qu se
solicitan, donde se archivarn y el destino pensado para ellos. Eso es lealtad hacia la persona
concernida; no obstante, buena parte de los bancos o registros privados se nutren con informacin
indirecta, por el sistema de interconexin o tratamiento de las bases, logrando resultados
sorprendentes que depuran al mximo los datos hasta llegar a la individualizacin de las
personas.
231

d) las Cookies y spam: se llaman cookies a los pequeos o grandes ficheros de datos
que se generan a travs de las instrucciones que los servidores web envan a los programas
navegadores y que se guardan en un directorio especfico del ordenador del usuario
232
.
Los sitios comerciales en la red colectan informacin expresa mediante variadas formas,
incluyendo pginas de registro, encuestas sobre los usuarios, concursos on line y formularios de

229
Queralt Jimnez; J.J.; Derecho Penal Espaol; Parte Especial, Barcelona, Bosch Editor, 1996, p. 199.
230
Donna, Edgardo; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-A-; Rubinzal Culzoni, 2001; p.380 y 381.
231
Gozani, Osvaldo; El consentimiento para el uso de los datos personales; La Ley, Suplemento de Derecho
Constitucional, 15/6/01, ps. 1/12.
232
Ribas, Alejandro; Aspectos jurdicos del comercio electrnico en Internet, Navarra, Editorial Aranzadi; 1999, p.
50.

196
REVISTA DIGITAL DE
pedido. Tambin es de estilo el recoger informacin a travs de medios no tan expresos ni
informativos para los consumidores cuya informacin se pretende: como las llamadas cookies.
Esta ltima arista a la cual hacemos mencin entra de lleno en la fundamental cuestin de la
potencial violacin de la privacidad e intimidad
233
.
Sobrino ha desarrollado con seriedad este tema agregando que estos ficheros o registros pueden
llegar a tener informacin personal hasta de carcter gentico que, de darse a conocer, constituiran
una nueva y sutil modalidad de discriminacin, especialmente en el plano ocupacional. Estos
cookies suelen con sofisticados sistemas de penetracin opt - out, introducirse subrepticiamente
en las computadoras de los usuarios y siguiendo su ruta o huellas obtienen informacin personal
que despus seleccionan.
En cuanto a los spams y junk mail la doctrina ensea Sobrino- se refiere como la
utilizacin de correo electrnico para el envo de publicidad no solicitada. Este problema tiene un
triple anlisis: a. Prdida de tiempo para el usuario; b. Violacin de su intimidad y c. Conocimiento
por parte del usuario de que sus datos personales figuran en un banco de datos ilegal
234
.
Para muchas personas la computadora es casi su domicilio. Cualquier intromisin resulta
atentatoria a esa reconocida garanta. Por ello al aparecer estos spam dentro de su casa se
sienten afectados, pero lo que es ms, su propio nombre figura en una lista de correo. La cuestin
no es menor, porque en Ciudades de pequea cantidad de habitantes el conocimiento entre personas
es mayor, y esto de alguna manera puede afectar la intimidad.
Finalmente, observamos que la norma impone dos modelos: primero, acceder a sabiendas e
ilegtimamente y segundo, acceder violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.
Tal tcnica de redaccin legislativa es poco feliz y seguramente trasladar su inconsistencia al
terreno de la hermenutica, ya que si se accede normalmente a un sitio que no tiene sistemas de
seguridad, sin siquiera advertencias prohibitivas mal se podra estar hablando de acceso ilegtimo y
a sabiendas.
Breglia Arias tambin entiende que se trata de un delito con dolo directo, a sabiendas, que
tiene mencionado un elemento normativo, ilegtimamente, y que se refiere a acceder de la
manera indicada...
235

Finalmente es conveniente sealar que la misin axial de la norma intenta resguardar la
privacidad o la intimidad de las personas en este momento histrico, donde los emperadores de los
sentidos (prensa amarilla) , en general carentes de toda tica profesional, comulgan a diario con la
intromisin en la vida privada de los individuos haciendo de la diatriba y de la injuria un culto, de
all que se haya concatenado este artculo con el 117 bis del Cdigo Penal..

INCISO 2. revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto
estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley.

Este obrar indica que el autor pone en conocimiento de terceras personas un dato reservado.
Lo hace sin autorizacin alguna.
Advirtase que no es la persona que accede sino el que revela, difunde o cede los datos
secretos a un tercero.
Debe apreciarse con cautela esta cuestin pues siempre debe estar presente el dolo, por lo que
descartamos en ciertos casos que quien posee el dato lo transmita a una esfera cerrada de un

233
Farinella, Favio; Privacidad en Internet; en L.L., 21/2/2002, p. 3.
234
Sobrino, Waldo; La ilegalidad de las cookies y el spam en el derecho argentino y la violacin de la privacidad y
la intimidad a travs de internet; Lexis Nexis, J.A.; nro. 6263, 12/9/2001, p. 17/23.
235
Breglia Arias Gauna; Cdigo Penal Comentado, tomo II; Astrea, 2001, p. 53.

197
tercero para efectuar una inter consulta cientfica como pasara con el ejemplo del mdico (puede
verse el anlisis del art. 156 del C.P.). Tal vez para ser ms exactos debemos advertir que tales
consultas tienen un cariz tcnico donde la idea de intromisin est ausente.
Adems la responsabilidad penal debe ser personal, es decir de quien est operando con el
dato reservado. Resulta a todas luces aceptable que en entidades pblicas o privadas de cierta
magnitud el conocimiento sobre datos personales que se encuentran en un banco de datos, sea
compartido por varias personas, precisamente por la tramitacin de oficios, de notas o bien de
pases computarizados. Lo mismo ocurre con los operadores de informtica que al trabajar
permanentemente en esa rea pueden, y es natural que ocurra, enterarse de cuestiones reservadas.
El garante de la confiabilidad es quien debe preservar la informacin, pero l tambin puede
ser objeto de un hecho ilcito fundado en un abuso de confianza de un subordinado. Por ejemplo: el
gerente de un Banco no puede ser responsable penalmente por el obrar de un empleado infiel que
suministra informacin secreta o reservada
236
a un tercero y de esta manera revela el dato secreto.
Hay una referencia que no debemos soslayar y es la que efecta Buompadre cuando alude a la
accin tpica de revelar, diciendo lo siguiente: la revelacin del dato slo es punible en la medida
que la persona que lo comunica a un tercero se encuentre obligada por ley a guardar reserva de
dicha informacin. La propia ley de hbeas data establece limitaciones a la transferencia, cesin o
tratamiento de datos personales, estableciendo que en ciertos casos, por ejemplo datos relativos a la
salud (art. 8), deber de confidencialidad (art. 10), cuando se trate de suministrar informacin de
datos a terceros (art. 15), etc. el responsable est obligado a mantener el secreto profesional respecto
de tal informacin. Por lo tanto, no cometer el delito si quien revela la informacin no tiene la
obligacin legal de guardar el secreto. En cualquier caso, la revelacin slo ser tpica si se
comunica la informacin a una persona no comprendida en el mbito del deber de reserva
237

El tipo penal de referencia (art. 157, inc. 1 y 2) no apuntala ninguna intencin especial de
parte del autor referida a lograr un lucro, a daar, perjudicar, etc. , por lo que el elemento subjetivo
de la figura se limita al acceso o revelacin, en las formas previstas legalmente, de los datos sin el
consentimiento expreso o presunto del titular o encargado de la custodia de los mismos.

AGRAVANTE: Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin
especial de uno a cuatro aos.
El concepto de funcionario pblico est dado por el artculo 78 del Cdigo Penal el cual se ha
visto ampliado por lo dispuesto mediante ley 25.188, art. 1ro. (ley de Etica Pblica).
Este agravante se aplica a las figuras tpicas descriptas precedentemente (acceder y revelar) e
implica adems de la pena de prisin la de inhabilitacin especial.

JURISPRUDENCIA

Ley 25.065. Tarjetas de crdito. Informacin: el art. 53 de la ley 25.065 prohbe a las entidades
emisoras de tarjetas de crdito, bancarias o crediticias, informar a las bases de antecedentes
financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crdito,
cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de
refinanciacin, sin perjuicio de la obligacin de informar lo que correspondiere al Banco Central de
la Repblica Argentina, razn por la cual estos datos son secretos y su revelacin o divulgacin se

236
Superior Tribunal de Justicia de Formosa, en Presman Ricardo y otro c/ Banco de Formosa S.A.s/ Daos y
Perjuicios, en www.diariojuidicial.com del 11/3/03.
237
Buompadre, Jorge; Derecho penal. Parte Especial, Tomo 1; 2da. Edicin; Corrientes, Mave Editor; 2003, p.
622/623.

198
REVISTA DIGITAL DE
encuentra penalizado por el art. 157 bis inc. 2. CNCCorr., sala I, 15/10/2001, Recuperacin de
crditos Amex, c. 16.665, BCNCyC, N 4/04, p. 317.

Captulo IV
Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin (artculos 158 al 159)

ARTICULO 158. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao; el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma
pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien,
ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o
ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

DOCTRINA

El presente artculo est compuesto por tres figuras de distintas caractersticas. En primer
lugar reprime la conducta del obrero que obliga a otros a tomar parte en huelga o boicot, ms
conocida como compulsin a la hulega o boicot. En segundo lugar, reprime la conducta del
patrn o empresario que ejerce coaccin para que otro forme pare de un lock-out, o para que ingreso
a determinada sociedad obrera o patronal, figuras conocidas como compulsin al lock-out y
compulsin asociativa respectivamente.
Compulsin a la huelga o boicot: la norma nos indica que sujeto activo puede ser slo un obrero,
no obstante la doctrina ha criticado tal estrechez, puesto que es muy probable, y de hecho
generalmente ocurre que sean personas extraas al trabajo las que intervengan en las huelgas por
intereses de tipo poltico o de otra ndole. Como dice Buompadre, la limitacin de la autora que se
aprecia en la disposicin resulta a todas luces inaceptable, pues no solo aparece como incompatible
con los intereses que se pretenden tutelar, sino que se aparta de la generalidad de los modernos
ordenamientos que para salvar tal omisin, utilizan formulas ms generales y comprensivas.
El art. 25 de la ley 20.744 de contrato de trabajo define al trabajador, termino que
comprende tanto al obrero, que realiza labores manuales, como al empleado y funcionario que
hacen tares intelectuales (Altamira Gigena).
238

La huelga, es la cesacin o suspensin de las actividades laborales dispuesta colectivamente
por un grupo o sector de trabajadores en relacin de dependencia, a razn de algn conflicto
laboral, para obtener condiciones de trabajo adecuadas a sus intereses, o para demostrar
desconformidad respecto de alguna medida.
El boicot, es la concertacin voluntaria de los obreros, en la abstencin masiva de utilizar los
servicios o productos que fabrican o venden empresas determinadas, o la privacin masiva de
prestaciones de servicios a determinadas empresas.
La accin tpica, es la de compeler violentamente a tomar parte en una huelga o boicot. La
violencia empleada puede ser tanto fsica como moral, lo determinante es que impida el libre obrar
del sujeto pasivo y la compulsin a los fines exigidos por la norma. En cuanto el elemento
subjetivo, este st dirigido a que a travs de la compulsin, la vctima tome parte, contra su
voluntad de determinada huelga o boicot. De modo, que cualquier otra finalidad que se persiga, no
que tipificada en la disposicin legal.
El delito se consuma cuando se ejerce la violencia sobre el sujeto pasivo con el fin previsto,
independientemente que ste llegue a lograrse o no.

238
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, T.II, p. 55

199
Compulsin al lock-out: en este caso el sujeto activo es el patrn, empresario, o empleado,
que ejerciere coaccin contra otro para que tome oarte en un lock-out.
Siguiendo a Nez, el lock-out se define como el cierre concertado de establecimientos
industriales o comerciales, con la consiguiente paralizacin de tareas, como medio de lucha en los
conflictos laborales con los obreros.
Aqu, adiferencia del primer caso, el medio utilizado es la coaccin, no obstante la mayora
de la doctrina coincide en que sta es comprensiva tanto de la violencia fsica como de la
intimidacin.
La accin tpica es la de ejercer coaccin, por lo que el delito se consuma cuando sta se
ejerce, independientemente que se haya logrado el fin propuesto.
El elemento subjetivo, exige en cuanto a la finalidad del autor que quiera obligar a otro a
tomar parte en un lock-out, de modo, que para Buompadre parece evidente que el sujeto pasivo
tenga facultades para cerrar el establecimiento, pues en esto consiste el lock-out, es decir, en el
cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales como medio de lucha laboral frente
a los obreros.
Compulsin asociativa: en este caso la intencin de la norma ha sido proteger la libertad
personal del sujeto pasivo de afiliarse o no, o de permanecer afiliado a una asociacin obrera o
patronal determinada.
La accin material es igualmente de la ejercer coaccin, y la finalidad buscada por el
autor, y exigida por la norma en cuanto elemento subjetivo a los fines de la tipificacin, es lograr
la afiliacin o desafiliacin de la vctima a una sociedad obrera o patronal.
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza la coaccin, siendo indiferente el
logro del fin pretendido con tal accionar.

JURISPRUDENCIA

Huelga. Punicin: si los actos intimidatorios tendiente a provocar que los trabajadores dejen de
hacer algo contra su voluntad, han sido cumplidos dentro del contexto de una huelga, la conducta no
puede ser examinada a la luz del art. 149 bis porque conforme a nuestra legislacin, no se ha
querido punir la huelga, sino ciertas conductas cumplidas dentro de sta y su previsin punitiva es
sensiblemente menor a la prevista en este tipo penal. TOCr. Fed. N 1 de Mar del Plata, 4/12/2001,
B., L. A y otros, c. 408.

*ARTICULO 159. - Ser reprimido con multa de DOS MIL QUINIENTOS PESOS a
TREINTA MIL PESOS, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o
cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de
un establecimiento comercial o industrial. Modificado por:Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93).
Montos elevados. )Antecedentes:Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley
23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados. )

DOCTRINA

El delito tipificado por la norma es el denominado de concurrencia desleal, que consiste
bsicamente, en tratar de desviar la clientela de un establecimiento en provecho del autor del delito.
Se considera clientela, al conjunto de personas que habitual o accidentalmente, usa o
consume los servicios o productos propios del establecimiento comercial o industrial del sujeto
pasivo.

200
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Los medios empleados son maquinaciones fraudulentas, es decir, cualquier tipo de ardid,
egao o fraude para lograr los fines propuestos. Las sospechas malvolas, son aquellas
insinuaciones que tienden a lograr el descrdito o desprestigio del establecimiento. Y finalmente, la
propaganda desleal, sen Breglia arias y Gauna es la que se jerce sobre el pblico, mediante
divulgacin general, con artimaas para convercerlo injustamente de la necesidad de dejar el
producto o sustituirlos por los de su propio establecimiento. Para Buompadre, la propaganda
desleal, es aquella que se realiza al margen de las reglas de la buena fe y rectitud que debe imperar
en el mundo del comercio o de la industria en general.
El elemento subjetivo solo es compatible con el dolo directo, es decir, la finalidad del autor
dirigia a desviar la clientela en su provecho.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpicas, aunque ste no logre el
resultado de desvo de clientela ni el provecho propio.

JURISPRUDENCIA

Deslealtad del dependiente: la conducta del empleado que intenta captar la clientela de su
empleador para el establecimiento en el cual comenzar a ejercer su profesin, no est atrapada por
el art. 159, porque la deslealtad del dependiente no califica al medio comisivo que para ser tpica
requiere del uso de maquinacin fraudulenta, sospecha malvola u otra forma de propaganda
engaosa o insidiosa. CNCCorr., sala V, 5/10/82, G., J. C. y otro, c. 15.317, BCNCyC, 1982,
N5, p. 216.

Captulo V
Delitos contra la libertad de reunin (artculo 160)

ARTICULO 160. - Ser reprimido con prisin de quince das a tres meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a la
institucin organizadora del acto.-

DOCTRINA

El derecho de reunin no se encontraba expresamente contenido en la Constitucin Nacional,
no obstante mediante la reforma del ao1994, se introducen instrumentos internacionacional con
jerarqua constitucional que lo contemplan. As, el Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 15
dice: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inetrs de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
El bien jurdico protegido por el artculo el el del derecho a reunirse, en forma pacfica y con
fines lcitos.
La norma contiene dos figuras tpicas. En primer lugar la de impedir materialmente la
reunin, es decir, mediante la realizacin de actos que eviten que la reunin comience, o por los
cuales se interrumpa una reunin ya comenzada
En segundo lugar, la accin reprimida es la de turbar la reunion, es decir, que sin llegar al
punto de impedirla, se altera el orden de las circunstancias de su realizacin, para su normal
desarrollo y cumplimiento de sus fines. El artculo establece asimismo los medios para llevar a cabo
la turbacin, de modo que las acciones van a ser punibles en la medida que se realicen por medio

201
de insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto. Sin embargo, algunos
autores critican la rigidez de los medios, diciendo que la turbacin tambin puede lograrse por otros
medios, como silbidos, insultos,etc...
El delito se consuma en el momento en que se ha impedido la reunin, o cuando la misma se
haya efectivamente turbado, de modo que cuando los actos materiales realizados por el autor no
logre tales hechos, estos deberan ser penados a modo de tentativa.

JURISPRUDENCIA

Reunin de personas. No punibilidad: cada ciudadano o habitante tiene la libertad de ir a donde le
plazca y de expresar sus ideas en privado o pblico, y la reunin de este habitante ciudadano en un
lugar donde hay otros con el mismo derecho para un fin perseguido, que puede ser poltico, social,
econmico, religioso, y de una manera legal, es lo que esencialmente constituye el derecho de
reunin. CSJN, 1929, Fallos: 156:81.

Libertad de reunin y asociacin: el derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, en
la libertad de palabra, en la libertad de asociacin. No se concibe cmo podran ejercerse estos
derechos, cmo podran asegurarse los beneficios de la libertad..., sin la libertad de reunirse o
asociarse, para ensear o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la
opinin pblica y tratar otros fines lcitos. CSJN, 10/12/41, A. S. y otros, LL 24-869.

Captulo VI
Delitos contra la libertad de prensa (artculo 161)

ARTICULO 161.- Sufrir prisin de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre
circulacin de un libro o peridico.

DOCTRINA

La norma castiga a aquellos que impidan o estorben la libre circulacin de un libro o peridico.
Son acciones tpicas la de impedir y estorbar. Impide el que hace imposible la circulacin o
distribucin, y estorba, el que las dificulta o pone obstculos.
Como dice Buompadre, la circulacin abarca la etapa que va desde que el libro o peridico
estn listos o preparados para la distribucin, hasta su recepcin por el destinatario, a partir de ese
momento el libro dejo de estar en circulacin y el delito no puede cometerse.
Libro, es la reunin de muchas hojas, encuadernadas, cocidas, para formar un volumen, sin
embargo para el codificador, tambien lo son los folletos revista que contenga expresin de ideas y
asuma tal forma. Peridico, es igualmente una impresin, pero quwe se caracteriza por la
regularidad en su publicacin.
El delito se consuma cuando se ha impedido o estorbado realmente la libre circulacin del
libro o peridico. Es un delito de resultado material, que requiere de dolo para su tipificacin.

JURISPRUDENCIA

Libertad de Prensa. Constitucin Nacional: la garanta constitucional que protege la libertad de
prensa no tiene un carcter ilimitado, porque lo que trata es de impedir la implantacin de la censura
previa de prensa sobre las publicaciones y la expresin de opiniones, pero no puede servir para

202
REVISTA DIGITAL DE
cubrir los excesos que revisten carcter delictivo. (Cm. Crim. Cap., 14 de agosto 1970, JjA,
8.1970.225.)

TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (artculos 162 al 185)
Captulo I

El Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal protege a los bienes que no son atributos esenciales de la
personalidad, sino que le son extrnsecos.
El Cdigo Penal Argentino siguiendo al viejo Derecho Espaol, ha regulado en el Ttulo VI a los
delitos patrimoniales bajo la denominacin Delitos contra la Propiedad, reconociendo a la
propiedad como el bien jurdico protegido.

CONCEPTO PENAL DE PROPIEDAD

El trmino propiedad tiene un significado mucho ms amplio que el del dominio de la
Ley Civil, ya que segn el art. 2506 del Cdigo Civil, dominio es el derecho real en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona, mientras que la
propiedad tutelada en el Cdigo Penal se extiende al contenido que le acuerdan los artculos 14 y
17 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que la expresin propiedad utilizada por
nuestra Carta Magna en los artculos 14 y 17 abarca el patrimonio en su totalidad, esto es,
comprensivo de los derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales y, en general,
todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, de su vida y de su
libertad.
239

El Cdigo Penal protege en el ttulo VI no slo el dominio y los dems derechos reales que de este
se desprenden, como el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres, etctera; sino tambin la
posesin, esto es, tener una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad (art. 2351 del Cdigo Civil); o la simple tenencia, reconociendo en otro la
propiedad (art. 2352 del Cdigo Civil); y hasta el poder de hecho que las personas tienen sobre las
cosas que tienen consigo, aunque este reconozca un origen ilegtimo o delictivo. Adems de estos
derechos que vinculan a las cosas con las personas, integran el concepto de propiedad, objeto de la
tutela penal, los crditos y derechos personales con contenido econmico y que constituyen el
patrimonio de la persona.
La propiedad, entonces, como bien jurdico penal, tiene un contenido que si bien posee mayor
amplitud que el del Cdigo Civil, es mucho ms restringido que el que tiene desde una perspectiva
constitucional. La propiedad penalmente considerada, subraya Nez, es aquella que est
constituida solo por bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria que, sin ser inherentes a ella,
jurdicamente pertenecen a una persona fsica o moral.
240

La propiedad que protege el Cdigo Penal es la propiedad comn, la llamada propiedad especial
(art. 17 de la Constitucin Nacional: Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley) est protegida en leyes especiales,
por ejemplo, por la Ley 11.723 sobre propiedad cientfica literaria y artstica, por la Ley 22.362
sobre falsificacin y uso indebido de marcas y designaciones.

239
Fallos, 304:856, LL, t. 1983-A, p.463

240
Nuez, Ricardo C., ob. Cit., p. 163.

203

ARTICULO 162. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.-

DOCTRINA

La propia ley se encarga de ensayar un concepto de hurto al decir: el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.
Uno de los primeros problemas que plantea el anlisis de esta figura consiste en la accin
fsica, es decir lo que trasciende al mundo exterior, aquello que Carrara llamaba criteriosamente su
objetividad material.
El ncleo del tipo delictivo est formado por el verbo apoderarse. As la frmula tpica
caracteriza la esencia material de la accin, dicho de manera sencilla para hurtar hay que
apoderarse.
Si correspondiera retrotraerse temporalmente, la palabra apoderarse encontrara su referente
histrico como hurto en la voz latina contrectatio contenida en las definiciones de Paulo. Esta
idea encontr sustento legislativo en el art. 197 del proyecto de 1891 que deca: apoderarse de la
cosa sacndola del lugar donde se halla. De esta manera contrectare para algunos encontraba su
sentido en los trminos asir, tomar o aprehender con la mano, en tanto para otros en portar
la cosa, llevrsela o removerla del sitio. Lo trascendente es que se trata de concepciones
distintas. Vemoslo as: attrectatio: simple tocamiento de la cosa; apprehensio: captacin material
o tomar la cosa; amotio: moverla o removerla del lugar; ablatio: traslado fuera de la esfera de la
custodia; illatio: guardar eficazmente o darle el destino querido.
En el ao 1948 sobrevino el plenario Tabachi dado por la C.C.C. de la Capital Federal, all
se pas de la teora de la amotio a la ablatio, dicindose que la mera remocin de la cosa no
alcanzaba para consumar el delito de hurto, porque la madurez del ilcito se lograba con el
apoderamiento lo que se cumpla con la circunstancia de quitar la cosa del lugar o esfera de accin
y custodia de quien tena el derecho, sometindolo al propio seoro , adquirindo la posibilidad
de ejercer sobre l actos de disposicin. Esta teora de la ablatio requera entonces que la cosa
fuera quitada de la esfera de custodia de su legtimo tenedor .
En palabras de Damianovich de Cerredo el criterio dominante es el que basa el apoderamiento
en la posibilidad que haya tenido el agente de realizar sobre la cosa actos de disposicin fsica con
exclusin de la vctima
241

Ilegitimidad de la accin: el apoderamiento debe ser ilegtimo, esto quiere decir que el sujeto
activo no debe tener ningn derecho que lo asista en torno a la tenencia, posesin o dominio de la
cosa. Debe entonces tenerse conciencia que no se tiene derecho alguno sobre la cosa mueble
apoderada ya que el delito es doloso y el dolo indica conocimiento y voluntad de realizar el tipo
objetivo. Por ser un elemento normativo del tipo la ilegitimidad debe ser detectada por el
juzgador quien considerar todo el plexo normativo vigente y no solamente el Cdigo Penal. Es
oportuno aclarar finalmente que quien toma la cosa por error creyndola propia no puede ser
responsabilizado penalmente, ya que el error en el conocimiento excluye el dolo. Tozzini, con
criterio, no slo entiende que la falta de dolo beneficia al supuesto autor sino tambin la duda
sobre la existencia de un consentimiento vlido
242
, lo que de suyo- excluye la posibilidad de dolo
eventual..

241
Damianovich de Cerredo, Laura; Delitos contra la propiedad; Bs. As., Universidad, 1983, ps. 69.
242
Tozzini, Carlos; El bien jurdico protegido en los delitos de hurto y robo; Opsculos, nro. 60; Crdoba, Lerner,
1994, ps. 173.

204
REVISTA DIGITAL DE
Cosa mueble: debe entenderse que el concepto de cosa que la interpretacin penal pretende
excede al criterio que se tenga en el derecho civil. Por ejemplo, si alguien quisiera bien podra
llevarse una puerta de una casa de campo, y esta conducta sera para el Cdigo Penal un robo (art.
164 del C.P.) ya que seguramente debi utilizarse fuerza en las cosas y la cosa misma era
trasladable. El ejemplo sirve para observar con claridad que en la concepcin del Derecho Civil
se hubiese tratado de un inmueble y ese obrar sera impune.
El concepto de cosa mueble est dicho en el art. 2311 del C.C. al decir: objeto material susceptible
de tener un valor, hacindo extensivo este criterio a la energa elctrica, como as tambin a la
lnea telefnica y a la seal de televisin que llega por cable. En sntesis, aquello que a veces se
presenta para el derecho civil como cosa inmueble por accesin o representacin, en el caso penal
puede ser objeto de hurto o de robo.
A propsito de lo que venimos comentando : que es lo que protege la norma?. Algunos
han pensado que tutela el derecho de propiedad strictu sensu, o el derecho de dominio, o el
derecho de propiedad y secundariamente la posesin (Maggiore), o el derecho de propiedad y la
custodia (Mezger), o la propiedad por medio de la posesin (Soler), o la disponibilidad material
de la cosa (Molinario) o simplemente la posesin (Nez, Carrara). Justo es de aclarar que
Carrara separaba la posesin civil de la posesin penal cuya esencia se reducira al corpus lo que
encontrara su sinonimia en la tenencia. Al respecto Creus insista que lo que protege la ley es la
tenencia ya que el ataque al dominio sin vulneracin de la tenencia de la cosa no constituye hurto,
aclarando que la proteccin alcanza a bienes que se pueden llegar a tener en virtud de derechos que
reconocen su fuente en relaciones personales, es decir en obligaciones
243
.
El punto polmico arrib a la doctrina nacional de manos de Fras Caballero. Este autor dijo
que hay un punto sobre el cual no se discrepa cual es que el delito de hurto vulnera un vnculo de
poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo. A ese vnculo lo define
como una situacin de hecho. Es decir: un vnculo fctico, positivo y real
244
.
Entonces para Fras Caballero el objeto de la tutela es mantener ese vnculo inclumne fctico,
resguardarlo al margen de la arbitraria intervencin de terceros, lo que hara en una interpretacin
amplia proteger al ladrn de la cosa hurtada. Ahora bien, si el titular del bien lo deja fuera de la
esfera de su poder, digmoslo de modo ms sencillo: momentneamente perdida aunque sea por
un instante, el apoderamiento que sobre ella se opere no ser hurto para Fras Caballero, pues en
el momento del hecho no subsista el inters tutelado por la figura: posesin, o vnculo fsico con la
cosa, potestad o posibilidad material de disposicin. As lo dijo en su voto en la causa Ybas o
Ibas de la C.C.C.C , sala 3ra., del 6 de Mayo de 1960.
Total o parcialmente ajena: la cosa no debe ser perdida, pues sobre ella podr haber
apropiacin ilegal pero no hurto. Cosa ajena no es la res nullius, pues al ser sin dueo o
abandonada por el dueo, puede operar sobre ella la conquista del dominio por apropiacin.
La cosa puede ser propia o de acuerdo a la teora civil del condominio puede ser parcialmente
ajena.
Caractersticas: Nez sintetizaba en tres caractersticas los aspectos fundamentales de este
tipo de delito: a) que el delito recae siempre sobre un bien. Los bienes deben ser susceptibles de
apreciacin econmica; pueden ser cosas materiales u objetos inmateriales (derechos); b) el autor
es movido siempre por una intencin especfica, que es la requerida por cada figura en particular, y
c) el perjuicio a la propiedad debe suceder invito dominio, vale decir, sin el consentimiento o
permiso del propietario que tiene capacidad para darlo
245
.

243
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, Bs. As. , Astrea, 1992, ps. 412. y 409.
244
Fras Caballero, Jorge; Temas de derecho penal; Bs. As., Din Editora, 1989; ps. 10 y 11.
245
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; Corrientes, Mave, 1998, ps. 28.

205

EXCUSAS ABSOLUTORIAS: se sabe que son causas personales e intransferibles, que dejan
intacto el injusto y la culpabilidad, como as tambin la responsabilidad civil. No desaparece el
vnculo delictivo hacia terceras personas, se mantiene intacta la responsabilidad civil La norma
(art. 185 del C.P.) en forma expresa y taxativa limita la excusa absolutoria a los hurtos,
defraudaciones y daos, como causa de exclusin de pena o causa de impunidad.
Laje Anaya practica una pedaggica sntesis de las excusas absolutorias y los hurtos. Dice
as: La excusa absolutoria vale slo respecto de los hurtos simples o agravados (Nez) ; No
obstante la aparente amplitud de la rbrica, la exencin de pena slo alcanza a los hurtos... La
referencia genrica que hace la ley comprende las formas simples o agravadas (Fontn Balestra); Se
consagran en el precepto excepciones respecto a los delitos de hurto (Moreno); Los hechos de que
habla el texto son: los hurtos... (Gmez); La disposicin se refiere a hurtos. Por hurtos deben
entenderse los comprendidos en el art. 162 como los determinados en el art. 163 (Laje Anaya)
246
.

JURISPRUDENCIA

Violencia. Calificacin como hurto: la sola referencia del imputado de haber mantenido un forcejeo
con su aprehensor, al que ni siquiera alude el polica ni la damnificada presente en el lugar, no es
suficiente para acreditar el extremo violento requerido por el robo, debiendo calificarse el hecho
como hurto. CNCCorrec., sala VI, 30/6/92, A., J. L. s/hurto, sent. 0000023131.

Hurto de automotor: constituye el delito de hurto de automotor, art. 162 en funcin del art. 38 del
decreto-ley 6.582/58, la accin del procesado de apoderarse de un vehculo, abandonado en la va
pblica por quien anteriormente lo haba sustrado a su legtimo dueo, pues pese a la opinin que
sostiene que resulta imposible desapoderar algo que ha salido del patrimonio del propietario contra
su voluntad, pues ese nuevo acto lo nico que hce es cambiar de sujeto activo al desapoderamiento,
mantenindose la ilegtima desposesin. CNCCorrec., sala IV, 7/10/93, Z., H. A. s/hurto, sent.
0000043440.
*ARTICULO 163.- Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos siguientes: 1.- Cuando el
hurto fuere de productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de
alambres u otros elementos de los cercos. 2. Cuando el hurto se cometiere con ocasin de un
incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o
de un infortunio particular del damnificado; 3. Cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u
otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substrada, hallada o
retenida; 4. Cuando se perpetrare con escalamiento.- 5. Cuando el hurto de mercaderas u
otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiera entre el momento de su
carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6. Cuando el hurto
fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Modificado por:Ley
23.468 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Inciso 5) incorporado. )Ley 23.588 Art.1 ((B.O. 24-08-88). Inciso 1)
sustitudo. )Ley 24.721 Art.1 ((B.O. 18-11-96). Inciso 3) sustitudo e inciso 6) incorporado.).

246
Laje Anaya, Justo; Excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad; Bs. As., Ediciones Pannedille, 1974; ps.
35.

206
REVISTA DIGITAL DE
Inciso 1: ( Cuando el hurto fuese de una o ms cabezas de ganado mayor o menor o de productos
separados del suelo o de mquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u
otros elementos de los cercos, causando su destruccin total o parcial. La pena ser de dos a ocho
aos de prisin si el hurto fuere de cinco o ms cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un
medio motorizado para su transporte. DEROGADO) Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo
Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de
Hecho: Mayo 20 de 2004.
DOCTRINA
INCISO 1. HURTO CAMPESTRE
Respecto a la frase productos separados del suelo, la expresin producto es abarcativa de los
frutos por lo tanto la figura se hace cargo de los productos vegetales como de los minerales.
Claro est que no se trata de una cuestin pacfica en doctrina y jurisprudencia por lo que se aceptan
distintas posiciones.
La separacin y en su caso el amontonamiento de los productos, como obra humana, debe
ser efectuado por quien tenga legtimo derecho a hacerlo ms no por el ladrn.
Igual agravante se da cuando la accin recae sobre mquinas o instrumentos de trabajo,
obviamente de aquellos que sirven para tareas campestres (arados, mquinas cosechadoras, bombas
de agua,etc.). La sustraccin no debe hacerse de galpones o dependencias inmediatas a lugares
cuidados o vigilados (Soler).
La reforma agrega los productos agroqumicos, fertilizantes u otros insumos similares
dejados en el campo. Los productos agroqumicos son artificiales y tienen por objetivo mejorar el
rendimiento del suelo, nutrirlo, abonarlo, etc. Generalmente suelen estar en bolsas o en recipientes
(cuando son lquidos).
Pero la ley da un paso gigantesco al referir a los fertilizantes u otro insumo similar. Nos
parece exagerado que quien se lleve un puado de guano de caballo pueda ser sujeto activo de este
delito, en tanto no se aluda a una cuestin de dogmtica de la parte general como bien puede ser la
nimiedad del dao. Ms debemos aceptar que jurdicamente la cuestin se maneja con stos
parmetros y el guano de caballo, cabra, gallina, el orujo de la uva, etc. se utilizan como fertilizante.
Sobre alambres o cercos, la sustraccin debe efectivizarse sobre alambres o cercos, tambin
sobre postes, tranqueras, etc.. Slo debe agravarse si implica la destruccin total o parcial del cerco,
por lo que se ensaya en primer lugar el hurto (apoderamiento) y concomitantemente el dao
(destruccin), de esta manera no cualquier hurto de alambres o cercos constituye hurto calificado,
pues debe afectarse de tal manera el cerco que no cumpla ms su funcin de separar los animales o
de impedir la entrada de animales a los sembrados.

INCISO 2. HURTO CALAMITOSO

Coexisten dos cuestiones centrales para tipificar la agravante. Una es objetiva, que implica
una menor defensa dado el infortunio producido y la otra, que es subjetiva, est dada por la mayor
criminalidad que demuestra el sujeto al aprovecharse de una desdicha personal, mostrando as falta
de sensibilidad y solidaridad.
Utilizando un ya reiterado lxico la norma impone que el delito sea en ocasin de un
incendio, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn, lo que en palabras
simples significa cuando los hechos estn ocurriendo. La razn del agravante es en las dificultades

207
de defenderlos objetos descriptos por las circunstancias antes mencionadas. Adems, el agente se
aprovecha de tales infortunios para cometer el delito, lo que revela su peligrosidad.
Como ha sealado Nuez, el infortunio, no se trata de un estado desdichado, sino
simplemente de una desgracia.

INCISO 3. HURTO MEDIANTE GANZA, LLAVE FALSA, VERDADERA, SUSTRADA,
HALLADA O RETENIDA

Segn el art. 163 inc. 3 del Cdigo Penal, el hurto se califica cuando se hiciere uso de
ganza, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiere sido sustrada,
hallada o retenida.
El fundamento de la agravante est en el empleo de ciertos medios por parte del agente para lograr
el apoderamiento, quien con habilidad, astucia o fraude, supera los mayores obstculos que para la
defensa y proteccin de la cosa ha puesto su tenedor, al colocarla bajo llave.
El tipo excluye el uso de violencia, es decir, que debe haberse hecho funcionar la cerradura, si
esta se rompe o se abre haciendo palanca por la rendija de la puerta, por ejemplo, se ha usado la
fuerza y el hecho constituye robo.
La agravante se funda en los medios que utiliza el caco para poder hurtar. Se trata de una suerte de
combinacin entre la habilidad o destreza (ganza), la astucia y la artera actitud de quien
materializa lo falso como verdadero (llave falsa) y quien se vale de lo fortuito o circunstancial para
vencer la seguridad de la cosa (hallada) o bien quien tiene la llave y abusa de esa tenencia
(retenida).
Ganza es todo objeto que a travs de la habilidad de quien la opera se convierte en un
instrumento idneo para vulnerar una cerradura. El hampa ha ido perfeccionando este
instrumento y hoy es prctica comn ver un fragmento de hierro con punta y mango al cual se le da
el nombre de destripador, claro que en este caso el destripador rompe y eso hace que la figura se
desplace al robo. Un alambre, un clavo, etc. pueden usarse en el caso como ganza insisto en
tanto no rompa la cosa.
Aunque sea una cuestin de perogrullo llave falsa es simplemente- la que no es verdadera.
Queda equiparada a falsa la llave verdadera sustrada, hallada o retenida.
En concreto Ganza es aquello que no siendo llave, permite abrir las cerraduras. Generalmente
se trata de un alambre doblado en la punta, o bien otros elementos que cumplen la misma funcin.
Pero como la ley se refiere tambin a otro instrumento semejante, que puede ser un clavo, un
destornillador y aun una moneda, lo que decide la aplicacin de la agravante no es la naturaleza del
instrumento utilizado, sino su idoneidad para abrir la cerradura como lo hara su llave, corriendo el
pestillo que la asegura.
Llave falsa: Es aquella que no ha sido legtimamente destinada para abrir la cerradura por quien
tena derecho a hacerlo. Puede tratarse de una llave que no pertenece a la cerradura, o fabricada
expresamente para sta, como el duplicado que se saca de la llave verdadera, con desconocimiento
de su dueo. Se incluye adems en sta agravante aquellas llaves que se obtuvieron lcitamente por
razn de trabajo y luego no se devolvieron, como cuando deliberadamente se confeccionaron para
un ulterior uso no autorizado por el dueo
247
.Tambin es falsa la llave verdadera sustrada,
hallada o retenida. En estos casos, para que funcione la agravante, la llave verdadera debe haber
sido utilizada ilegtimamente, es decir, en contra de la voluntad de su dueo.

247
Arroyo De Las Heras y Muoz Cuesta, Cdigo Penal, P. 1076.

208
REVISTA DIGITAL DE
Llave verdadera: Es el instrumento de que se sirve el propietario, cualquiera sea su forma para
abrir la cerradura. Es decir, que no slo la llave expresamente fabricada para la cerradura y que su
titular utilice para abrirla, sino tambin una ganza, un picaporte, los llavines o cualquier otro
instrumento que el legtimo tenedor utiliza para hacer funcionar el mecanismo. La condicin de
llave verdadera no depende de la forma o aptitud del instrumento, sino de su destino. Para que el
uso de la llave verdadera califique el hurto, sta tiene que haber sido sustrada, hallada o retenida
por el agente o por un tercero.
La llave verdadera es sustrada, cuando es sacada de la esfera de custodia de su dueo mediante
apoderamiento ilegtimo por el autor del hurto o por un tercero. No es llave sustrada la entregada
errneamente por el tenedor, ni la que ste ha dejado en la cerradura, o en un lugar visible para que
la utilicen terceros, pero s lo es la que se encuentra en un lugar escondido, que revela voluntad del
tenedor de permitir su uso slo por aquellas personas que conocen legtimamente el escondite.
248

La llave verdadera hallada es la encontrada por el autor o un tercero despus de haberla
extraviado, perdido u olvidado el tenedor. Es indiferente, que el autor o el tercero la haya buscado,
o la haya encontrado sin proponrselo. La Jurisprudencia ha entendido que la llave dejada debajo de
un felpudo y tomada por el ladrn, califica el hecho ya que demuestra la voluntad del dueo de que
no cualquiera pueda utilizar la llave.
249

La llave verdadera retenida es la que ha sido obtenida por el sujeto activo de forma lcita, debe
haber entrado en su poder con autorizacin de su legtimo tenedor. De lo que se desprende entonces
que el sujeto activo, aprovechndose de esta circunstancia, retiene en su poder la llave legtima que
le ha sido confiada, para perpetrar el hecho delictuoso.
De lo expuesto se infiere que la calificante requiere que el uso de los instrumentos enumerados sea
ilegtimo por parte del agente; si no lo es, slo se estar en un supuesto de hurto simple. Adems,
los instrumentos tienen que ser utilizados como llave, es decir, para hacer funcionar el mecanismo
de la cerradura; si se los utiliza de otro modo (por ejemplo, una llave de gran tamao como palanca)
podr darse otro tipo (por ejemplo, robo) pero no hurto calificado.
Antes de la reforma de la Ley 24.721, el inciso 3 se encontraba redactado de la siguiente forma:
cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar
donde se halla la cosa objeto de la sustraccin o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada o
hallada.
Esta redaccin trajo aparejada, como es obvio, una serie de discusiones, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario, por cuanto el tipo penal exiga que el sujeto activo utilizara la
llave para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de sustraccin. La discusin se plante
con respecto a si el sujeto activo deba entrar al lugar con todo su cuerpo, o si slo bastaba con que
el autor ingresara parte de su cuerpo al lugar donde se encontraba la cosa, como, por ejemplo, abrir
una vitrina con la llave e introducir un brazo dentro de ella.
La opinin predominante entendi que el primer supuesto mencionado calificaba el delito de hurto,
mientras que el segundo no lo haca, pues una vitrina o un armario no constituyen defensas
predeterminadas, como pareca exigir el inciso al calificar con una pena agravada este supuesto.
La nueva redaccin del inciso tercero ha terminado con esta discusin al eliminar de plano dicha
exigencia, careciendo de relevancia que el autor, para apoderarse de la cosa, utilice estas
herramientas para penetrar al lugar donde ella se encuentra o para abrir pequeos recipientes,
armarios, cajas de seguridad, el habitculo de un automvil, un maletn con cerradura, muebles
cerrados, etc., en donde se encuentra el objeto de la sustraccin.

248
Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires 1995, p. 202
249
CNCCorr, Sala III, B. J. 1985, 1, 2, 3, 4, ps. 62 y 63, cit. Por Tozzini, p. 206- SSTS, 13-10-86, cit. Por Gonzalez
Rus, ob. Cit, p. 606.

209

INCISO 4. HURTO CON ESCALAMIENTO

El artculo 163 inc. 4 del Cdigo Penal califica el hurto cuando se perpetrare con
escalamiento. La ley atiende a la mayor peligrosidad del autor, que debe vencer defensas que se
oponen al apoderamiento.
El escalamiento exige la necesaria concurrencia de dos requisitos, toda vez que la falta de uno solo
de ellos ser impedimento para la aplicacin de la agravante. Primero, el escalamiento requiere que
la penetracin al lugar donde se encuentra la cosa lo sea por va no destinada a ese efecto,
superando los resguardos que se oponen a dicha penetracin, ascendiendo o descendiendo. En
segundo trmino, para que haya escalamiento es necesario que la superacin de las defensas
predispuestas u obstculos protectores de la cosa, requieran en el agente una actividad de esfuerzo,
artificio o habilidad.
No calificar el hurto, aun cuando el acceso donde se encuentra la cosa sea por va no destinada a
ello, cuando para lograr ese acceso slo se requieran simples saltos o descensos que no demanden
gran esfuerzo, o que los obstculos puedan superarse fcilmente, sin esfuerzo o sin despliegue de
especial habilidad o destreza.
Debe tenerse presente que el escalamiento debe ser para entrar al lugar del hurto, no para salir. La
defensa de la cosa debe ser real, efectiva, no meramente simblica o decorativa; por ejemplo, una
verja muy baja en el frente de la casa no implica una defensa real de la cosa
250
, pero s lo son
aquellas que tienen una considerable altura y que son difciles de escalar, o por lo menos que exige
del autor un esfuerzo superior al normal. Si la defensa de la cosa se ve debilitada por la propia obra
del dueo, por ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera o una pila de ladrillos, que
permitieron fcilmente al ladrn entrar al lugar, no concurre la calificante.
Determinar cul es la altura o la profundidad apropiadas, as como el esfuerzo realizado o la astucia
empleada para vencer los obstculos, constituyen cuestiones de hecho que deben ser apreciadas en
cada caso en particular.

INCISO 5. HURTO DE MERCADERIAS O COSAS MUEBLES TRANSPORTADAS.

El art.163 inc. 5 del Cdigo Penal expresa que el hurto se agrava cuando el mismo fuese de
mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el
momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren.
La razn de la agravante radica en la menor proteccin que ciertas cosas tienen por el lugar en
donde se encuentran y por el momento en que se lleva a cabo el ilcito, circunstancias que aumentan
los riesgos propios de un viaje y que impiden una eficaz vigilancia privada. La mayor tutela tiene
que ver, segn las explicaciones vertidas en el recinto legislativo en oportunidad de discutirse la ley,
con la operativa de los llamados por la prensa piratas del asfalto y con la gran extensin de
nuestro territorio y su caracterstica de zonas abiertas sin proteccin inmediata.
251

El delito requiere la concurrencia de dos elementos: uno, que la sustraccin recaiga sobre
mercaderas, esto es, sobre las cosas cuya definicin nos da el art. 77 del Cdigo penal cuando
dice con la palabra mercadera se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio, o bien
sobre otras cosas muebles transportadas, esto es, sobre aquellas cosas que estn contempladas en los
arts. 2318 y 2319 del Cdigo Civil,; y otro, que el hurto se cometa en los momentos que la norma

250
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 226..
251
Breglia Arias, Omar, Las ltimas reformas del Cdigo Penal en los delitos de hurto, robo y encubrimiento, JA, t.
1987-III, p. 846.

210
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indica, vale decir, entre el momento de la carga de las cosas y el de su destino o entrega, o durante
las escalas que se realicen.
El hurto debe circunscribirse a un objeto en traslacin, pues desde el momento en que se produce
la carga, la cosa ya estn en situacin de transporte. Por consiguiente, no califica el hurto la
sustraccin de las mercaderas que an se encuentren en el depsito mientras no haya dado
comienzo el proceso de carga. Por tratarse de carga transportada, queda fuera de la agravante el
hurto de las pertenencias del conductor o de las partes o herramientas correspondientes al medio de
transporte
252
, como as tambin se excluye la sustraccin del medio de transporte.
Por momento de carga debe entenderse el proceso de carga propiamente dicho, que es
aquel que se efecta durante el perodo que va desde que comienzan las operaciones tendientes a
concretar o poner en marcha dicho proceso, hasta que la mercadera est depositada en el medio de
transporte. El destino es el lugar de arribo preestablecido como finalizacin del transporte. La
entrega hace referencia al momento en que e producto es puesto en manos del recepcionista.
Durante las escalas debe entenderse como durante los momentos de detencin del vehculo que
transporta la carga, que son aquellos lugares (escalas) destinados generalmente por las empresas de
transporte para reabastecer los vehculos y permitir el descanso de los pasajeros.
253

Es indiferente que las cosas sean transportadas por su propietario o que sean transportadas por
terceros, por encargo de aqul.
Tambin es indiferente el medio de transporte utilizado, motorizado o no, terrestre, areo,
martimo o fluvial, aunque no sea un medio destinado al transporte de mercaderas o cosas. Sin
embargo, y teniendo en cuenta el propsito perseguido por el legislador al sancionar la norma
(reprimir un cierto tipo de delincuencia), quedan fuera de la agravante el transporte a pie o a travs
de animales o artefactos mecnicos, por ejemplo, el carro del supermercado, el biciclo de reparto,
etc.. Al no hacerse distincin alguna, quedan comprendidos tanto el transporte urbano como el
interurbano. Cuando en la comisin del hecho el autor emplea fuerza en las cosas o violencia fsica
en las personas, forma habitualmente empleada en hechos de esta naturaleza, en especial en los
especficos casos de piratera del asfalto, resulta de aplicacin la figura del robo agravado previsto
por el art. 167 inc. 4 del Cdigo Penal, siempre que no ocurran los supuestos previstos por los arts.
165 o 166.

INCISO 6. HURTO DE VEHCULOS DEJADOS EN LA VA PBLICA O EN LUGARES DE
ACCESO PBLICO.

El art. 163 inc. 6 del Cdigo Penal, expresa que el delito de hurto se agrava cuando se
produce el apoderamiento ilegtimo de un vehculo que ha sido dejado en la va pblica o en un
lugar de acceso pblico.
La proteccin de la ley est dada, tanto por la naturaleza del objeto protegido (vehculo) como por
la especial situacin en que se encuentra (va pblica), situacin que revela un verdadero estado de
indefensin de la cosa objeto de tutela.
254

Vehculo es todo artefacto o medio de traslacin que se utiliza, precisamente, para el transporte de
personas o cosas y que se desplaza por tierra, aire o agua.
A diferencia del decreto ley 6582 que limitaba sus disposiciones a los automotores, la norma que
estudiamos es ms amplia y abarca a toda clase de vehculos, aunque no sean de los propulsados a

252
Breglia Arias, Omar, ob. cit. P. 847
253
Carrera, Daniel P., Hurto de objetos o dinero de viajeros, Lerner, Crdoba, 1968, p. 50.
254
Lopez Bolado, Jorge D., Rgimen legal, naturaleza y caracteres del delito de hurto de vehculo dejado en la va
pblica, Rev. De Derecho Penal y Criminologa, n 4, octubre/diciembre, 1970, p. 573.

211
motor, por ejemplo, la bicicleta o el triciclo. Estas cosas quedan comprendidas en el concepto de
vehculo porque, como dice Fontan Balestra, disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza
empleada y porque no son empujados ni arrastrados.
255

La ley protege no solamente los vehculos rodantes (automviles, camiones, colectivos,
tractores, motocicletas, etc.) sino tambin otros de distinta clase o naturaleza, como son los nuticos
o los areos, siempre que sirvan para el transporte de objetos o de gente y sea realizado por fuerzas
animales o mecnicas.
256

En el mbito tribunalicio uno de los casos ms frecuentes en la materia es el hurto de bicicleta.
La doctrina y jurisprudencia casi en forma unnime ha receptado la idea que cuando la bicicleta ha
sido dejada en la va pblica corresponde el agravante. De esta manera se ha equiparado sta a
vehculo. Se trata de un acierto pues la bicicleta se usa normalmente como medio de transponte
siendo en muchas familias la nica forma de posibilidad locomotiva que no sea obviamente- la de
ir a pie. Se impone a menudo la necesidad que sean dejadas en ciertos lugares expuestos al pblico
en situacin de desamparo y esto es lo que el legislador intent resguardar. Entiendo que cae bajo la
rbita de esta norma tambin la silla de ruedas, pero no un triciclo o un carro de supermerdcados,
pues ambos ontolgicamente no tienen la funcin de transporte de personas o mercaderas en la va
pblica (uno es un juguete y el otro ha sido puesto en un lugar con radio determinado para tareas
especficas).
Lo ms granado de la jurisprudencia se ha expedido en colocar la sustraccin de la bicicleta
dejada en la va pblica como agravante (CNCrim. Y Correc. , sala I, Costa, Aldao, 3/7/01, en
L.L., 2001-F, 689- DJ, 2001-3, 763; CN Casacin Penal, sala III, Rodrguez, Nstor, 2/6/2002, en
L.L., 23/1/03; CN Casacin Penal, sala III, Vilchez, Carlos, 16/02/01, en L.L., 2001-E, 778, con
nota de Daniel Morn- DJ, 2001-2-969. en sentido contrario puede verse: Cm. de Apelac. En lo
Penal de Venado Tuerto, causa: G., C.A., 24/6/1998)
257
. El miembro informante de la Cmara
Alta: Pedro Villaruel, al debatir el proyecto de ley el 22/5/96 dijo: se ampla la proteccin penal,
no circunscribindola exclusivamente a los vehculos de cuatro ruedas o ms. Vale decir que se
ampla a toda clase de vehculos, tanto vale o puede valer la propiedad de un automvil como la de
una bicicleta.... Rafecas extensamente objeta esta propuesta legislativa concluyendo que bastaba
con derogar los arts. 33 a 39 del dec. Ley 6582/58 y no agravar penas ni extender la criminalidad
258
.
Concurre entonces la agravante slo cuando el hurto sea de vehculos que han quedado
librados a la confianza pblica, por ms que posean mecanismos de autodefensa, por ejemplo,
alarma, llave especial de encendido, interruptor de marcha, etc.
No se da la agravante ni la hiptesis de indefensin, si el vehculo estacionado en la va
publica ha quedado con personas en su interior, o por descenso momentneo del conductor y el
hurto se produce en su presencia, sobre la base de rapidez y sorpresa. En estos casos el hurto es
simple.
Por va pblica debe entenderse todo lugar que se encuentre afectado al uso directo del
pblico. El concepto es amplio y comprende las calles, plazas, paseos, puentes, caminos, etc., por
donde circulan las personas o cosas en general. Por lugar de acceso pblico debe entenderse aquel

255
Fontan Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ps. 480 y 481
256
Lopez Bolado, Jorge D. ob. cit., p. 577
257
Sica, Mariana; Puede incluirse a la bicicleta dentro del trmino vehculo utilizado por el artculo 163, inciso 6
del Cdigo Penal, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/03, ps. 42/45.
258
Rafecas, Daniel; La (nueva?) redaccin del art. 163, incs. 3 y 6 del Cdigo Penal, versin ley 24.721; El Derecho,
31/7/2000, ps. 6 . Tambin: El necesario replanteo del papel del jurista frente a las reformas legislativas expansivas de
la penalidad, a travs de un ejemplo: los delitos contra la propiedad (ley 24.721); Ponencia presentada ante el II
encuentro de Argentino de profesores de Derecho Penal, Crdoba, Advocatus, ao 2002, ps. 81/89.

212
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que, no siendo una va pblica, se permite el ingreso y uso del pblico en general. Son aquellos
lugares que habitualmente son utilizados para aparcar, conocidos como playas de estacionamiento,
aunque sean privados, pues lo que importa es que el pblico pueda transitar libremente. Quedan
fuera del concepto los garajes privados o de alquiler, as como cualquier otro sitio que ofrezca cierta
defensa de la cosa.

JURISPRUDENCIA

Hurto simple: constituye hurto simple y no hurto de ganado, el apoderamiento ilegtimo de un
equino que se encontraba en un predio de reducidas dimensiones, contando con un cuidador y con
vecinos prximos (500 600 metros). Superior Tribunal de Justicia de La Pampa; causa 201,
carat.: Ferreyra, Hugo, sentencia nro. 23/92 del 29/4/92.

Inciso 3. Ganza o llave falsa: para ser considerada como tal, conforme al art. 163 inc. 3, debe
tener la propiedad de accionar una cerradura igual que la llave original, esto ees, sin daar ni forzar
su mecanismo, por lo que comprobada la fuerza en la cerradura, cabe calificar el hecho como robo
simple. CNCCorrec., sala VI, 30/11/92, C., J. A. s/robo, sent. 0000024170

Inciso 5. Tentativa: constituye el delito de hurto calificado en grado de tentativa, por haberse
cometido sobre mercaderas transportadas entre el momento de su carga y descarga, la conducta de
quienes sustrajeron del interior de la caja de un camin de una empresa de transportes, un bulto
conteniendo pullveres, cuando ste se desplazaba trasladando las mismas hacia su destino, al
detenerse en un semforo; accin que no pudo ser advertida por el chofer del vehculo, pero si por
un testigo ocasional que pudo dar aviso a la polica la que frustr el accionar delictivo. Trib. Oral
Criminal, n 25, 30/9/96, c. 199 s/hurto calificado por haber sido cometido sobre mercaders, sent.
199.

ARTCULO 163 BIS. En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar
en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Incorporado por
Ley 25.816. Publicada 09/12/2003.

DOCTRINA

La norma indica una agravante por el sujeto activo. Ya nos hemos referido en el artculo 80 a
este tipo de actor. Resulta difcil entender la ratio legis pues este delito (el hurto) no es un delito
de los denominados graves para el Cdigo, por lo que no tiene sentido que se incrimine ms la
conducta por el slo hecho de ser un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.
La norma en s misma es una sinrazn, dado que se responsabiliza a un agente de seguridad
por el solo hecho de serlo, lo que implica en este caso una suerte de vuelta al derecho penal de
autor, de all que una correcta hermenutica debe exigir que el autor lo haga en ocasin o con
motivo del ejercicio de su cargo.

ARTICULO 164. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o

213
con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para
facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad.-

DOCTRINA

La conducta tpica reprimida por la figura es, igualmente que en el caso del hurto, el
apoderamiento ilegtimo de una cosa total o parcialmente ajena. Lo que caracteriza al delito que
tratamos en relacin al hurto, es la modalidad comisiva del hecho, mediante la utilizacin de fuerza
en las cosas y violencia fsica en las personas.
Fuerza: debe interpretarse como una modalidad de apoderamiento que, venciendo la
resistencia de la cosa misma o de los reparos relacionados con ella, se ejerza de una manera
diferente a la natural que el legtimo tenedor haya de utilizar para tomar l mismo la cosa.
259
. Nez
seala, que la fuerza en la cosa requiere que sta sea forzada, es decir, ocupada mediante el ejercicio
sobre ella de una energa fsica, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, cave o
en el cso de un semoviente lo mate, o dae de otra manera, o sin afecta la integridad de la cosa,
venza su resistencia a la ocupacin. Sigue el autor sealando que el dao de la cosa debe
considerarse por la fuerza que la ocasiona porque es una consecuencia comprendida en ella de
acuerdo a lo que comnmente acontece aunque esto no sea una condicin excluyente.
260
Para Soler,
el concepto de fuerza en las cosas tiene un carcter general, no especficamente referido a las
defensas de cercenamiento o encerramiento expresamente dispuestas por el propietario. En base a
tal criterio considera, que la cosa sustrada debe ofrecer una resistencia que no dependa de ella sino
de su colocacin con respecto a otras de tal modo que la totalidad aparezca forzada o daada y
perjudicada por algo ms que la mera falta del objeto sustrado. Hace hincapi en que es esencial la
alteracin causada en las cosas que rodean al objeto robado y en esa inteligencia aqulla no se
produce cuando la separacin se logra de una manera no destructiva, semejante a la que el
propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa.
261
.
El Tribunal Superior de Crdoba al fallar en la causa Flores, Enrique Damin y otro objet que la
rotura (o fuerza) sobre empaques de seguridad (blister con un pelo magntico) pueda involucrar el
tipo de robo. Dijo en sntesis que: debe recordarse que la frmula de nuestro Cdigo Penal del robo
con "fuerza en las cosas" tiene su precedente ms directo en el Cdigo Penal espaol de 1870
(Ricardo C. Nez, "Delitos contra la propiedad", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951,
p. 187; id. en "La rotura de elementos de contralor y el delito de robo", nota a fallo, publicada en
L.L., t. 80, p. 231; Daniel P. Carrera, "Hurto Robo: fuerza en las cosas", J.A. 1986 IV, p. 31),
digesto ste que ha sufrido numerosas reformas, la ltima de las cuales ha ocurrido recientemente,
durante el ao 1995. En dicha oportunidad, el legislador espaol ampli expresamente (en su art.
238) la interpretacin autntica del trmino "fuerza en las cosas"....As, en lo que aqu nos interesa,
dicha disposicin legal sostiene que "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:... 5) Inutilizacin de
sistemas especficos de alarma o guarda" (Francisco Muoz Conde, "Derecho Penal". Parte
Especial, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 329). Esta mutacin legislativa hace evidente que,
antes de haberse operado la misma, resultaba dudoso el encuadre en el robo de cualquier forma de
vulneracin de sistemas de alarma o seguridad. En base a los argumentos que preceden, concluy
esta Sala tesitura que ahora mantenemos que cuando la inutilizacin del sistema de seguridad es
tambin una defensa electrnica ms que frgil, el principio de mxima taxatividad en la

259
260
Figari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 35.
261
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, ps. 36/37.

214
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interpretacin de la ley penal, entendido actualmente como una consecuencia del principio de
legalidad (Eugenio R. Zaffaroni, "Derecho Penal: Parte General", Ed. Ediar, 2000, p. 110), obsta al
encuadre del hecho como robo (STJ Crdoba, 14 de Setiembre de 2004, Expte. 8/03).

Violencia: la violencia en las personas comprende tanto la vis fsica como la vis compulsiva.
Breglia Arias y Gauna consideran que deben quedar comprendidos, dentro del concepto de
violencia, no solamente la accin que recae sobre la vctima puramente como cuerpo, con absoluta
prescindencia de su voluntad, sino tambin aquella que quebrante o paraliza a la voluntad, sin
motivarla. Para Fgari, el despliegue de violencia puede estar dirigido a vencer una resistencia
actual o evitar que la persona sobre la cual se aplica `pueda poner en ejecucin cuando todava no la
ha hecho. Es lo que Creus denomina violencia ablativa.
262
En cuanto a la oportunidad en que debe
ejercerse la violencia, la norma describe que puede ser utilizada durante el robo como modo de
ejecucin, en forma previa para preparar el apoderamiento, o en forma posterior para lograr su
impunidad. No obstante, dice Fgari, que hay consenso en sostener que la violencia posterior, aun
luego de consumado el apoderamiento, debe desplegarse en el mismo contexto de accin del robo,
debe constituir una unidad de hecho con ste. Adems, la impunidad a que hace referencia, no slo
abarca al autor sino tambin aus cmplices y est referida a la impunidad del delito.
263

En relacin al elemento subjetivo, exige el dolo del autor, es decir el conocimiento de la
ilegitimidad de su apoderamiento.
En relacin a que la accin tpica de apoderamiento es igual a la del hurto, la consumacin
de ste delito se consuma en el mismo momento en que lo hace aqul, es decir, al momento del
apoderamiento. La tentativa es admisible.

JURISPRUDENCIA

Violencia empleada. Trmino genrico: la rotura de una ventana para intentar la huida significa una
fuerza en las cosas tpicas del robo, integrante de una sola actividad y no de dos hurto y dao en
concurso real- ya que el trmino violencia empleado en la ltima parte del art. 164 del CP., es
genrico, involucrando las dos formas especficas mencionadas antes por el propio tipo penal.
CNCCorrec., sala VI, 6/3/92, S., A. s/robo, sent. 0000022950.

Violencia Tpica: la modalidad de arrebato de una cadena colgante del cuello de la vctima
conforma acabadamente la violencia tpica descripta en la figura del robo. CNCCorrec., sala VI,
8/4/92, R., O. C. S/robo, sent. 0000023050.

Calificacin: corresponde calificar el apoderamiento como robo, art. 164 del CP., descartndose el
hurto, si fue llevado a cabo mediante la utilizacin de medios hipnticos o narcticos de acuerdo a
lo previsto por el art. 78 del CP., lo que se corrobora no slo por el dicho de la vctima, sino
tambin por el secuestro en poder de la encausada de elementos que inducen al sueo.
CNCCorrec., sala I, 28/12/92, R., N. G. s/robo, sent. 0000042128.

ARTICULO 165. - Se impondr reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con
motivo u ocasin del robo resultare un homicidio.-

262
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 44.
263
Fgari, Rubn, Robos, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 54.

215
DOCTRINA
El robo seguido de homicidio es un delito agravado por el resultado: en este caso la muerte de una
persona acaecida con motivo u ocasin del robo. Claro est que no se trata de una cuestin fortuita
(muerte) sino del producto de un homicidio.
Puede ser sujeto activo, el autor de este delito, un copartcipe del mismo o un tercero, siempre
que se trate de un homicidio, es decir de una muerte tpica, antijurdica y culpable y no de una
muerte justificada por legtima defensa, en el supuesto de que alguno de los asaltantes fuera muerto
por la vctima al defenderse, aunque este ltimo tpico sea por cierto discutible.
El hecho de que la ley describa la relacin entre el robo y la muerte haciendo mencin a
que si con motivo u ocasin del robo resulte un homicidio, sin otra distincin, ndica, por una parte,
que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la
calificante tambin cuando emplea fuerza sobre las cosas y, por otra parte, que no es indispensable
una relacin de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza, la violencia y la
muerte como resultado final.
Si bien muchas y muy marcadas son las discrepancias que se ubican alrededor del anlisis de
este delito complejo, dentro de los clsico se suele afirmar que este tipo de delito se caracteriza
por un tipo bsico que es doloso y un resultado o consecuencia que lo cualifica. Zaffaroni dice al
respecto que debe rechazarse la idea de cualificado por el resultado en sentido strito sensu por
considerarla a esta frase atizada y con cierta denotacin de responsabilidad objetiva
264

Sujeto pasivo puede ser la vctima del robo, un tercero o uno de los partcipes en el delito, a
excepcin de la hiptesis justificada que se ha mencionado. Se comprenden en la disposicin todas
las muertes que se originen en el proceso de violencia desatado a raz de la consumacin o tentativa
del robo y que no sean intencionalmente dirigidas a preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo,
ni asegurar sus resultados o a procurar su impunidad o la de otro, o por no haber logrado el
resultado perseguido, porque en tal caso la conducta encontrara adecuacin en la figura del
homicidio calificado criminis causa, en concurso material con el robo en su forma simple o
calificada, o su tentativa. Comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso
ejecutivo del robo, o de sus secuencias posteriores, en las que la muerte aparece como un resultado
preterintencional (para varios autores), y aun aquellas en que la actitud subjetiva del autor que
tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de dolo admitidas por el homicidio simple,
sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y el robo. El tipo
agravado se realiza con la muerte de la vctima o del tercero y su pena se aplica tanto a el
apoderamiento ya consumado como a su tentativa.
Posicin de los distintos autores clsicos y su relacin con el homicidio agravado del art. 80
inc. 7 del C.P.: para Ricardo Nuez, el homicidio " criminis causae" encuentra su agravamiento en
una conexin ideolgica que pueda ser tanto final como causal, y la esencia de tal subjetividad
reside en la preordenacin de la muerte a la finalidad delictiva o post- delictiva, no bastando la
concomitancia del homicidio con el otro delito.
Sebastin Soler dice que la figura del art. 80 inc. 7 se caracteriza por la conexin entre el
homicidio y otro hecho, siendo su carcter especfico el aspecto subjetivo de esa conexin, la que
pueda ser final ( matar "para") o causal ( matar " por no haber logrado").
Carlos Creus entiende que esta agravante es estrictamente subjetiva, ya que se exige que el
homicidio s conecte ideolgicamente con otro delito, pudiendo ser tanto causal como final. Lo
imprescindible es el dolo directo ms la conexin subjetiva que se tiene que dar en el agente, no
bastando la no concomitancia ni el concurso entre ambos delitos.

264
Simaz, Alexis; El delito de homicidio con motivo u ocasin de robo, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 51 a 54.

216
REVISTA DIGITAL DE
Para Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier se puede advertir que en el dispositivo hay
una conexidad de carcter ideolgico, final o teleolgica, en la que el homicidio, en la mente del
autor aparece como un medio idneo y conveniente para materializar sus propsitos delictivo. No
basta entonces, la mera concomitancia o concurrencia del homicidio con el otro delito, situacin que
de tratarse ste de un robo, quedara comprendida en art. 165 del C.P., sino que es menester que
aquel, subjetivamente, se conecte con alguno de los objetivos enunciados en el tipo, en relacin de
medio a fin con el otro delito cometido o a cometerse. Distinta resulta la situacin en el homicidio
causalmente conexo, en el que es imprescindible que, antes del homicidio, el otro delito se haya
consumado o al menos tentado, porque e su causa es precisamente el desengao del auto, al no
haber obtenido los resultados apetecidos.
La mayor fuente de contradiccin entre los doctrinarios radica en el estudio del homicidio en
ocasin de robo ( art. 165 del C.P.)
En tal sentido Soler, toma como punto de partida, para la interpretacin de dicha norma, la
Exposicin de Motivos del Proyecto de 1.891 y aduna que en este tipo delictivo slo hay conexin
ocasional, no existe en l desdoblamiento intencional, ni la relacin subjetiva de medio a fin,
concluye en que esta figura prev un delito calificado por el resultado preterintencional, y que la
muerte slo puede ser cargada a ttulo de culpa.
Nuez por su parte sostiene, que dicho artculo comprende todos aquellos homicidios
culposos como dolosos, en este ltimo caso cuando el dolo no sea de aqul exigido por el art. 80.
Creus incluye en la figura, tanto los homicidios culposos como los dolosos, y dentro de los
primeros entiende que quedan perfectamente comprendidos los cometidos con culpa inconsciente.
Fontan Balestra, refirindose al artculo, por exclusin dice que comprende todos los
homicidios dolosos que no encuadran en el art. 80y que no abarca los culposos ni los
preterintencionales, ya que la pena del art. 165 es muy superior a la que surgira de las reglas del
concurso real.
Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier se expiden en el sentido que en esta disposicin se
comprenden todas las muertes que se originen en el proceso de violencia desatado a raz de la
consumacin o tentativa de robo y que no sean intencionalmente dirigidas a preparar, facilitar,
consumar, u ocultar el robo, ni a asegurar sus resultados o a procurar su impunidad o la de otro, o
por no haber logrado el resultado perseguido, por que en tal caso la conducta encontrara
adecuacin en la figura del homicidio calificado crminis causae en concurso material con el robo en
su forma simple o calificada, o su tentativa. Por ello es que el mbito de aplicacin no restringe a
las muertes causadas accidentalmente, sino que tambin comprende aquellas muertes causadas por
la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, o de sus secuencias posteriores, en la que la
muerte aparece como un resultado preterintencional y an aquellas en que la actitud subjetiva del
autor que tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de dolo admitida por el
homicidio simple, sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y
el robo.
En definitiva, las diferentes posiciones que han dado lugar a la interpretacin de los artculos
aparentemente contrapuestos del Cdigo Penal, se puede resumir en tres:
a. Las que ponen dentro del art. 165 solo los homicidios producidos por conductas
preterintencionales y culposas;
b. Los que, en cambio, lo configuran con conductas tanto dolosas, remanentes de las tipificadoras
del homicidio criminis causae, como culposas, entre las que algn intrprete llega a incluir la culpa
inconsciente; y por ltimo,

217
c. Los que nicamente admiten las conductas homicidas dolosas, remanentes del art. 80 inc. 7,
pudiendo solucionarse el caso del robo en cuyo decurso se produce un homicidio imprudente,
mediante la aplicacin de las reglas del concurso real de delitos.
Figari dice que para analizar e interpretar el elemento subjetivo del tipo, en el homicidio con
motivo u ocasin de un robo del art. 165 C.P., hay que partir de la base de que el robo es
especficamente la causa la causa y el homicidio aparece causado por el robo, por ello la expresin "
con motivo u ocasin" establece una relacin de causalidad entre ambos, por lo que solo puede
admitirse respecto de aquel resultado, dolo o culpa, y nunca una caracterstica accidental. As queda
descartada, de esta manera, las muertes fortuitas.
Se hace menester analizar si la norma funciona con la aplicacin de la culpa consciente o
inconsciente, tal como lo afirman Soler y Creus. Se entiende que la postura a asumir es por la
negativa. En efecto, en primer trmino , tal como estn previstas las penas en el cdigo de fondo, la
sancin del art. 165, no se compadece de ninguna manera con la idea o concepcin de negligencia o
imprudencia ( tal como lo entiende Fontan Balestra).
En segundo lugar, cuando el legislador ha determinado los delitos culposos, ha arbitrado una
frmula que aqu no se ha utilizado ni sugerido. Por otra parte, existe otro argumento que no merece
descrdito, cual es, el que no puede el art. 165 contener un homicidio culposo, porque como tal,
tiene una pena de cinco aos de prisin como mximo, que sumada al robo, an el calificado, nunca
da 25 aos. A modo de ejemplo tomamos el art. 166 inc. 2 y smese la pena del homicidio culposo
(art. 84) y vemos que el mximo no supera las 20 aos, claro est sin que pese ninguna agravante
genrica.
Siguiendo este orden de ideas no parece sensato que el homicidio que agrava el robo pueda
ser culposo, pues el Cdigo Penal no puede establecer penas ms severas para un resultado culposo
que para uno doloso, lo que podra traer aparejado una colisin de todo el sistema represivo
existente.
Dicho lo anterior, cae de su propio peso que el homicidio que prev el art. 165 solo puede ser
reprochado a ttulo de dolo en cualquiera de sus tres categoras. Vale decir, que los autores acuerdan
de antemano cometer un atentado contra la propiedad y en el transcurso de tal acto disvalioso
deciden imprevistamente y como mero incidente " matar", pero lo que aparece como accidental es
la resolucin, la decisin y la intencin dolosa existe, pues se decide robar y se roba, se decide
matar y se mata.

Distincin con casos de homicidios conexos: la distincin arranca, en gran medida de la necesidad
de distinguir ( en los casos en que el homicidio puede ser atribuido a la accin del agente) los casos
en que en el homicidio perpetrado con motivo o en ocasin del robo es un robo calificado de
aquellos en que es un homicidio calificado en los trminos del art. 80 inc. 7 C.P.
Al respecto en nuestra doctrina podemos encontrar tres tesis fundamentales, en donde no se
discute cuales son los casos incluidos en el art. 80 inc. 7 del C.P., pero s cuales son los incluidos en
el art. 165: a) Segn Soler en el art. 165 del C.P., quedan comprendidos los homicidios que revisten
carcter de resultados preterintencionales de la actividad del agente del robo con referencia a la
muerte tendra que ser de carcter culposo; la consecuencia de esta tesis es que, como no todos los
homicidios dolosos cometidos en ocasin del robo pueden encuadrarse dentro del art. 80 inc. 7,
C.P., sino nicamente los que, adems de realizarse con un dolo directo de muerte, tienen una
particular conexin ideolgica con el robo ( el homicidio que ha sido cometido con las especficas
finalidades de preparar, facilitar, consumar, ocultar, asegurar los resultados, procurar la impunidad,
o por el hecho de no haber logrado el fin propuesto), parecera que otros homicidios dolosos por ej.
Los cometidos con un dolo eventual, o con un dolo directo que no importa la mentada conexin

218
REVISTA DIGITAL DE
ideolgica con el robo como es la muerte infligida para hacer cesar las quejas de la vctima por el
hecho de l robo, no quedaran comprendidos en el art. 165, sino que se dara un concurso real entre
el robo simple y el homicidio simple, b) segn Nuez, descartando los supuestos del art. 80 inc. 7,
quedan comprendidos en el art. 165 todos aquellos homicidios, tanto culposos como dolosos; en
este ltimo caso cuando el dolo no se halla particularizado del modo exigido por el primero de esos
art. para el criminis causa; c) finalmente Fontan Balestra, dice que bien puede receptarse la idea
que en la figura del art. 80 inc. 7 no es aceptable que se comprendan los homicidios culposos (
incluso el preterintencional del art. 82), ya que la pena del art. 165 es muy superior a la que surgira
de la aplicacin de las reglas del concurso real. Precedentemente hemos adelantado nuestra opinin
en el sentido de que dentro del art. 165 quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en
las prescripciones del art. 80 inc. 7, sea que puedan atribuirse a una responsabilidad dolosa o
culposa dirigida al autor del robo. Entonces piensa que se est en presencia de un homicidio
criminis causa por imperio del mismo art. 80 inc. 7, este funciona en concurso con la figura del robo
art. 164.
Consumacin y tentativa: para que esta figura agravada de robo pueda considerarse
consumada, es necesario que se conjuguen la accin propia del robo con la concurrencia de la
muerte. Pero dndose esta ltima con motivo u ocasin de un robo cuyo apoderamiento quedo
truncado en tentativa, constituye ya el tipo consumado del art. 165, porque ste no requiere que el
robo se haya consumado. Pero el robo tentado o consumado, con cuyo motivo o en cuya ocasin se
ha tentado un homicidio, no nos sita en el tipo del art. 165, porque, normalmente, el dolo directo
exigido por la tentativa nos llevar a los supuestos del art. 80 inc. 7, y , en todo caso, faltando ese
dolo y no dndose el resultado de muerte, tampoco podremos estar en el agravante del art. 165:
tendremos dos tipos funcionando en concurso.
Los tipos de la parte especial describen acciones consumadas y no surgiendo motivo en
contrario, las mismas deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos,
como ocurre con el art. 42. Por eso el vocablo "ocasin" del art. 165- que invoca la propia cmara-
remite al " robo" y no a su tentativa. Tal tentativa esta prevista, como todas las tentativas en el art.
42 del C.P.
Nuez entiende que tal y como esta estructurado el tipo del robo con homicidio, queda fuera
la tentativa, puesto que el homicidio requiere que ocurra con motivo u ocasin del robo, de modo
que, producido el homicidio, ya esta completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o
no se haya consumado el robo (En aval de esta postura CNCP, sala II, 16/10/03, Surez, Esteban).
Creo que es sta la postura correcta toda vez que se trata de un delito complejo de resultado, es
decir debe producirse el homicidio y ste debe ser solamente cuando la situacin de robo (motivo o
en ocasin) est deambulando la escena.
Figari por su parte sostiene que en la forma en que est articulado el tipo de robo con
homicidio no queda margen para la tentativa, dado que el homicidio solo requiere que ocurra con
motivo u ocasin del robo, de modo que, producido aqul, ya se encuentra completada la norma
prohibitiva, con independencia de que se haya o no consumado el robo (" Amarillo, Carlos y otros"
18/09/59 de la sala I, de la Cmara de la C.C. y C. de la Capital Federal ( L.L. t. 98, p. 322) cuando
expres que el robo agravado por homicidio estaba consumado "porque producida la muerte, an
cuando no se haya consumado el apoderamiento, se ha integrado la figura"... en el mismo sentido "
Campos Nstor U", 31/12/91, B. de J., ao 1.991, nmero 5, p. 417).
La tesis de inadmisibildad de la tentativa no slo es amparada por Nez sino tambin por
una fuerte mayora doctrinaria (Chiappini, Ocampo, Tozzini, Creus, etc.).
La admisin de la tentativa en el art. 165 del C.P. lleg por la rbita jurisprudencial. Si bien
haba un antecedente en 1948 sin mayores explicaciones de parte de Mario Mallo, fue la SC de

219
Buenos Aires en la causa 37.818, de fecha 15/10/91 en E.J.M. y otros, la que sostuvo: a) que se
est en presencia de un delito contra la propiedad; b) no existe razn para no aplicar el art. 42 del
C.P. a la parte especial; c) al mismo tiempo hace excepcin al trmino homicidio por considerarlo
un elemento normativo del tipo y por lo cual el mismo debe consumarse para que se d la figura,
cosa que no ocurre con el robo que es la accin descripta por el tipo penal.
Aunque demasiado arriesgada dogmaticamente la postura de Simaz deviene como intermedia
al decir que es posible delimear una tercera interpretacin que es la de exigir la consumacin tanto
del robo como del homicidio..., sin que esto implique caer en un concurso de delitos que sera ms
gravoso para el imputado
265
.
Homicidio criminis causa: no debe confundirse la figura del robo calificado con la del criminis
causa, por lo siguiente, la figura requiere que el autor se haya preordenado matar para cometer el
otro delito, que en forma reflexiva y meditada se haya propuesto el homicidio como " medio" para
ejecutar la otra lesin a los bienes jurdicamente protegidos (obviamente cuando hay conexin
final).
Nuez acota con certeza: " El ladrn muestra su desprecio por la vida de otro, eligindola
como instrumento para apoderarse de la cosa ajena o para asegurar los resultados o la
impunidad". Es por esto que a los efectos de distinguir entre figuras se ha dicho "... que no es lo
mismo el homicidio de antemano resuelto por los criminales como medio necesario para practicar el
delito fin, que el homicidio que sin previo acuerdo surja incidentalmente con motivo o en ocasin
de la ejecucin del delito decidido.
Bien se podra entender que es dable avanzar ms en el razonamiento, tal como lo ha
demostrado y acogido la jurisprudencia mayoritaria en el sentido que esa conexin ideolgica final
abarca tambin, no solo la preordencin mencionada sino aquella que resulta de improviso como
consecuencia del intento de reaccin de la vctima que trata de impedir que el robo se consume. La
ley no exige una preordencin framente pensada y siempre antes de comenzar la actividad
delictuosa, en la apreciacin se debe ser sumamente analtico y permeable, pues no es posible
esperar que el delincuente confiese su designio para tenerlo por acreditado, ya que de esta manera el
contenido represivo quedara a su merced. De modo que la ley exige que en el nimo del auto, en el
momento del hacho, el fin delictuoso o malquerencia producida por el desengao sufrido en su
anterior empeo delictuoso, funcionen como motivos especficamente determinantes del homicidio.
Esto no requiere indefectiblemente, premeditacin o reflexin, sino solo decisin, la que puede
producirse incluso de improviso en la ejecucin del hecho mismo.
Posicin del Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: el mximo
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa P. 74.499, del 17/03/04, caratulada M., G. N.
S/ Recurso de casacin conden a M G.M. a la pena de siete aos de prisin, por ser coautora
responsable de los delitos de robo simple en concurso real con robo agravado por el empleo de
armas. Se trat de un hecho por el cual dos hombres y una mujer ingresaron a una pizzera y tras
intimidar con armas de fuego a los comenzales, se apoderaron ilegtimamente de dinero en efectivo
y efectos personales de las vctimas. En momentos en que los malvivientes se disponan a retirarse,
se produjo la llegada de una comisin policial generndose una agresin con armas por los ladrones
a los funcionarios actuantes, hiriendo a un oficial mientras que al repeler el ataque, uno de los
disparos impacta en uno de los asaltantes quien falleci de manera inmediata, en tanto que el
restante logr darse a la fuga y la mujer aqu recurrente fue aprehendida. Resta indicar que como
precedente la Corte provincial haba resuelto en la Causa Galvn que quien emprende una accin

265
Simaz, Alexis; Algo ms sobre la posibilidad de la tentativa en el homicidio con motivo u ocasin de robo; Revista
del colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, nro. 4, mayo de 2001, ps. 5/8.

220
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riesgosa -en el caso, quien va a robar armado- debe hacerse responsable de las consecuencias que de
modo relevante se vinculan a ese suceso, incluso la muerte, independientemente de la intervencin
que ha tenido en el asunto.
No obstante ahora, dos teoras se abordaron en el supremo tribunal provincial, entendiendo la
mayora que no cabe la aplicacin al caso de la figura del art. 165 del CP modificando la doctrina
Galvn- pues esta norma se ubica en la perspectiva del sujeto activo del robo que tambin comete
un homicidio y el homicidio justificado cometido por personal policial sobre uno de los coautores
del robo no queda involucrada dentro de las previsiones de la norma citada. La mayora seal que
la participacin probada de la imputada se limita en el iter criminis al robo con armas pues si bien
aqulla resulta ser coautora de un robo calificado por el empleo de un arma no caus, desde el punto
de vista de la causalidad fsica, la muerte de uno de los otros partcipes.
Precisaron que deba reveerse la doctrina Galvn en el sentido que la expresin con motivo u
ocasin empleada en el texto legal que se analiza no autoriza una interpretacin que prescinda, en
la vinculacin entre el robo y el homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputacin penal,
tales como la existencia de alguna forma de accin, de autora (o participacin) y de culpabilidad.
La mayora integrada por Lzzari, Roncoroni, Hitters, Kogan, y Soria expres que el trmino
"resultare" alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito
contra la propiedad, que termina en un homicidio. El autor del robo debe generar con su obrar un
riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona.
En su voto, la juez Kogan remarc que si se atribuye al autor del robo armado cualesquiera de las
muertes acaecidas no se est ampliando -como parece creerse- la "proteccin" penal de la vida. Al
contrario, se elimina casi el ltimo incentivo que el derecho puede ofrecer a quien intenta un robo
con armas para que no eleve an ms el riesgo vital que ya corren, debido a la conducta
emprendida, partcipes, vctimas y terceros.
Concluyeron los magistrados que la doctrina Galvn resulta deficitaria pues, al tiempo que
expande la "tutela" penal de la vida frente a posibles interferencias por parte de quienes emprenden
un robo, parece tender a relajar el mandato dirigido a otros intervinientes a fin de que extremen los
recaudos dirigidos justamente, a resguardar la vida.
Afirmaron por ltimo que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del
desapoderamiento en los supuestos de autora individual rigiendo, en los casos de pluralidad de
intervinientes, las reglas generales sobre participacin criminal.
Como contrapartida, en disidencia, Pettigiani seal que art. 165, CP ha penado ms severamente
la accin del autor o partcipe en el robo por el hecho de desencadenar -a travs de ese hecho
violento que provoc con su actividad- la serie de eventos que culminan con una muerte. As dijo
la minora: Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u
ocasin de robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le corresponder reclusin o
prisin de diez a veinticinco aos sin interesar el grado de intervencin del autor o partcipe del
robo en el homicidio resultante.
266
.

JURISPRUDENCIA

Consumacin. Dolo: debe considerarse consumado el tipo descripto por el art. 165 del C.P. si se
verifica el resultado fatal aunque el apoderamiento haya quedado en grado de tentativa, porque la
aplicacin de la figura no requiere la consumacin del delito contra la propiedad, sino que la muerte
ocurra con motivo u ocasin del robo pese a que ste no haya alcanzado a perfeccionarse,

266
Ver: www.diariojudicial.com; 31/03/04.

221
resultando el hecho, constitutivo de homicidio criminis causae. La muerte resultante con motivo o
en ocasin de robo no debe ser atribuida a ttulo doloso, porque si se exigiese el dolo, se desplazara
la figura a la del homicidio criminis causaeC.N.C.P.,sala II,16/10/03;Surez, E.

Concepto. Diferencias: el cdigo penal, en su art. 165, contempla la ms grave calificacin del
robo, si con motivo u ocasin del desapoderamiento resultare un homicidio. Se trata de un delito
complejo, cuyo aspecto subjetivo, propio del latrocinio, es el que justifica el agravamiento de la
pena por el resultado letal generado por el robo. Consecuentemente, la imputacin de esta clase de
delitos, calificados por el resultado, importa la atribucin al autor de un efecto (la muerte) que
excede del fin delictuoso que se propuso (en el caso: el robo), pero que, materialmente, acaece en el
contexto de la accin del robo, cuando un resultado previsible impone su reproche a ttulo de culpa
al autor del robo. Descartamos por ello la tesis de una responsabilidad puramente objetiva. Es un
delito (art. 165 C.P.) que contiene y unifica dos infracciones, que importan la ofensa a dos bienes
jurdicos distintos como lo son: la propiedad, por un lado, como hecho principal (aunque no ms
grave) y la ofensa a las personas, como resultado por el otro. Pero la fusin de las infracciones
apuntadas da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen,
tomadas aisladamente, la cual es indivisible, y de acuerdo a la ubicacin en el cdigo penal,
reconoce al apoderamiento de la cosa ajena como ncleo rector del delito y la ofensa a las personas
como resultado agravante. Se trata de los delitos cualificados por el resultado, donde la especial
peligrosidad inherente a determinadas acciones por s solas ya punibles, conduce a castigarlas con
penas sustancialmente mayores cuando el peligro tpico que el hecho encierra se realiza en un
resultado lesivo. Estos delitos son tipos caracterizados por una especial combinacin de dolo e
imprudencia: el delito base doloso (excepcionalmente imprudente) ya es punible por s solo,
mientras que la produccin del resultado eleva la penalidad (Voto de la mayora, Dres. Cafure de
Battistelli y Rubio).II. Hay ciertos aspectos que se encuentran fuera de discusin: a) el art. 165 se
refiere al caso en que el homicidio sea un resultado accidental del robo, siendo ste la razn de su
origen (motivado) o la circunstancia que gener la oportunidad de su produccin (ocasin). Esto es
as porque el autor o coautores del robo, se pusieron de acuerdo en llevar a cabo el apoderamiento;
no, la muerte. La intervencin de los partcipes debe acordarse y efectuarse respecto del atentado
violento contra la propiedad ajena. La intervencin en dicho atentado, despus de haber consentido
el ejercicio de violencias, responsabiliza por la agravacin a los distintos participantes con arreglo a
las reglas del artculo 45 y siguientes del cdigo penal, aunque la violencia que provoc la muerte
deba atribuirse a uno de ellos y los dems no la hayan consentido especficamente; b) El homicidio
del art. 165 es entonces un suceso eventual que altera el designio del ladrn y que resulta o de las
violencias fsicas que sin ser propias del robo son ejercidas a causa de ste por el ladrn o, en fin, de
las violencias desenvueltas por la vctima o terceros a raz de las violencias del autor, pues la ley, a
diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166. 1), no requiere que el homicidio sea
causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucho ms amplitud,
que el homicidio resulte del robo (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).III. En
orden al aspecto subjetivo del tipo en cuestin, el mismo no requiere el dolo de homicidio, aunque
ste resulte ocasionalmente producido con motivo u ocasin del hecho querido (Voto de la mayora,
Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).
IV. En cuanto a las limitaciones subjetivas a la participacin presuponen la no correspondencia
entre "lo conocido y lo querido" por una parte, y lo realmente ocurrido, por la otra. Aunque en las
instancias finales del hecho fuera su cmplice quien prosiguiera solo la accin violenta que
emprendieran juntos, y resultara muerto por el polica, el imputado particip en el hecho del autor
material en la medida en que lo quiso (art. 47). Pero la medida de lo que el partcipe quiso no est

222
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dada slo por su dolo directo o indirecto, sino tambin por su dolo eventual, vale decir, por lo que
eventualmente quiso al utilizar a sabiendas medios o proponerse fines peligrosos o susceptibles de
implicar la alteracin de las modalidades del hecho o de producir la alteracin de su gravedad. Por
ello, al converger intencionalmente para perpetrar el robo junto a otros dos sujetos, sabiendo que en
el evento se utilizara un medio letal, el encartado asume el riesgo propio que importa una empresa
delictiva, pues pudo representarse que en el proceso ejecutivo del robo quien portaba el arma
operativa poda dispararla y ocasionar la muerte de la vctima como una consecuencia lgica de tal
accionar, y no obstante ello decidi cometer el atraco en tales condiciones. De tal modo, su actuar
queda subsumido perfectamente como coautor de un homicidio en ocasin de robo, tal como lo
encuadr el sentenciante (Voto de la mayora, Dres. Cafure de Battistelli y Rubio).V. El tipo
previsto en el art. 165, es un delito pluriofensivo o de ofensa mltiple, y no un delito complejo. Ello
as, pues ste supone algo ms que un delito pluriofensivo o de ofensa mltiple. El delito complejo
implica que la estructura de un tipo rene en una unidad dos o ms tipos. El delito de ofensa
mltiple no necesariamente exige un delito complejo, sino slo una pluralidad de bienes jurdicos
afectados. As, por ejemplo, la emisin de cheques sin provisin de fondos (C.P., 302, 1) ofende
tanto la fe pblica como la propiedad, es por tanto un delito pluriofensivo pero no un delito
complejo, ya que su estructura no incluye la estafa, de modo que si se emplea un cheque como
forma ardidosa de apariencia de bienes para generar el error de quien dispone de su patrimonio, tal
situacin se resuelve por las reglas del concurso de delitos (Voto de la minora, Dra. Tarditti).VI. A
diferencia del robo con lesiones (C.P., 166, 1), el homicidio con motivo u ocasin del robo (C.P.,
165), es un delito pluriofensivo pero no constituye siempre y exclusivamente un delito complejo, lo
que impide encuadrarlo en esta clasificacin. Esta afirmacin, encuentra sustento en las siguientes
razones: a) Que se trata de un delito pluriofensivo es tan evidente que no amerita mayor desarrollo,
toda vez que la pluralidad de bienes afectados (propiedad y vida) luce patente. b) Que no constituye
siempre y exclusivamente un delito complejo, surge de su comparacin con el robo con lesiones que
s lo es. En efecto, el robo con lesiones configura un delito complejo, toda vez que su estructura
rene en una unidad la descripcin que efectan tanto el tipo del robo bsico o simple, con los de
las lesiones graves o gravsimas. A su vez, se exige que stas resulten de las violencias ejercidas
para realizar el robo, por lo cual se excluye su aplicacin cuando las lesiones sobrevienen de una
causa diferente a las violencias tpicas del atentado en contra de la propiedad. En cambio, el
homicidio con motivo u ocasin del robo, incluye no slo el o los resultados mortales provenientes
de las violencias en las personas tpicas del robo -siempre que no concurran los aspectos subjetivos
que tornan aplicable el homicidio criminis causa, C.P., 80, 7-, a diferencia del robo con lesiones.
Incluye tambin las conectadas al empleo de la fuerza del robo (vctima que fallece del terror a raz
de la fractura de la puerta por los autores del robo), y las vinculadas con las violencias no tpicas tal
como ocurre con la muerte de la vctima ya dominada porque le reprochaba al autor su conducta o
bien cuando un tercero -en tanto sometido involuntaria e indebidamente a la situacin de riesgo
generada por el robo- es muerto por las acciones de defensa de la vctima, de quien colabora con
ella o de las fuerzas del orden (Voto de la minora, Dra. Tarditti).VII. Encuentro razn a Creus en su
negativa a considerarlo como un delito complejo, pues es justamente esa diversidad de modalidades
de imputacin del resultado, debido al empleo de la frmula "con motivo u ocasin", a lo que se
suma la diversidad subjetiva existente entre el robo (dolo) con el homicidio (en un abanico que
abarca la culpa por lo menos y el dolo salvo que concurra el plus del criminis causa), lo que amerita
considerarla como un perfil diferenciado a la mera reunin de tipos en una nica estructura, ms
afin con los delitos calificados por el resultado (Voto de la minora, Dra. Tarditti). VIII. La
particular conformacin de la estructura de este tipo delictivo, se muestra tambin en relacin a las
disposiciones generales del Cdigo Penal. As, en relacin a la distincin entre coautor y cmplice

223
se sostiene que el intervenir en el robo poniendo la ocasin o el motivo del homicidio coloca al
partcipe en situacin de coautor. En el caso, y habiendo puesto de manifiesto las diferencias
mantenidas con respecto a la interpretacin del tipo delictivo analizado, coincido con la subsuncin
efectuada tanto por el a quo como por la Vocal preopinante (Voto de la minora, Dra. Tarditti).
T.S.J. de Crdoba, Sala Penal, Sent. n 76, 2/9/03. "Acua, Leonardo Ramn p.s.a. de homicidio en
ocasin de robo -Recurso de casacin-". Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.

Artculo 166.- Se aplicar reclusin o prisin de CINCO a QUINCE aos:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones
previstas en los artculos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su
mnimo y en su mximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de TRES a
DIEZ aos de reclusin o prisin. Modificado por Ley 25.882. Sancionada: 07/04/2004.
Promulgada: 22/04/2004 Decr.501/2004. Publicacin en B.O.: 26/04/2004

Artculo 166: (Se aplicar reclusin o prisin de cinco a quince aos: 1. Si por las violencias
ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artculos 90 y
91; 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.). DEROGADO.

DOCTRINA

a) La norma impone en el apartado primero: cuando por las violencias ejercidas para
realizar el robo se producen las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P. Esta violencia
puede ser antes de robo, durante o despus.
Tambin se extiende el tipo penal a aquellas lesiones producto de actos culposos, aparte por
supuesto- de las preordenadas.
Debe destacarse que la norma se refiere a las lesiones graves o gravsimas, siendo stas las
nicas que agravan.
Resulta trascendente aclarar que el delito se consuma con el resultado de las lesiones, sin que
haga falta que el robo se materialice.
Se trata de un delito complejo, donde la integridad fsica tiene preponderancia, ya que se
intenta proteger, adems de la propiedad, la salud de la vctima, aunque esta propiedad en concreto
no se haya visto afectada pues no se formaliz la debida sustraccin de la cosa.
b) En el inciso segundo el tipo penal exige que el robo se cometa con armas, o en despoblado
y en banda.
La cuestin de las armas obviamente no es una indicacin plural. No se necesitan varias. La
expresin deviene de antao donde decir hombre de armas llevar (por ejemplo) puntualizaba
alguien que iba armado, simplemente eso.
Esta arma puede ser propia o impropia.
La ley 25.882 ha introducido reformas ms que notables en el artculo que estoy analizando. Esta
poltica criminal difusa trae aparejada ms conductas prohibidas, ms penas, ms crceles y ms
delitos. Parece ser el espiral al vaco al que nos someten nuestros gobernantes con este tipo de
normas.

224
REVISTA DIGITAL DE
Nez indicaba que esta inflacin penal no era ms que una pauta subculturizada de estos
tiempos, a lo que Jorge De la Ra, con preocupante claridad, le agregaba: ms all de considerar
que el castigo penal es el recurso ms eficiente para asegurar los intereses del hombre en sociedad,
lo que es inquietante es que ese error se ha internalizado en gran parte de la sociedad moderna (El
derecho penal democrtico en la Argentina de hoy; La Ley, 20/4/2004, ps. 2).
Dos nuevos prrafos dentro de este inciso abonan la norma impuesta por ley 25.882 publicada
el 26/4/04. El prrafo segundo eleva la escala en un tercio en su mnimo y en su mximo cuando se
utilice un arma de fuego. Es sano aclarar que se debe tratar de un arma de fuego apta para el
disparo.
La redaccin no contradice lo dispuesto en el art. 41 bis del C.P. toda vez que esta agravante
genrica dice: esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate.
En el caso que nos ocupa la agravante est expresamente indicada en la norma reformada.
Resta simplemente volver a reflexionar con el prefacio de este escrito al observar que se trata
de una pena mxima de veinte aos en un delito que en concreto no se ha matado a nadie, ni
causado lesiones, ni abusado sexualmente.
El tercer prrafo es casi una condena al diletante criterio jurisprudencial y doctrinario en la
materia. Quedan atrs los plenarios Scioscia y Costas (los cuales se tratan en prrafos
posteriores), como tambin seguramente formarn parte de los archivos los enjundiosos trabajos
sobre el arma en el robo (alguna vez fui parte de ese convite en Robo y armas, La Ley,
suplemento penal, 24/3/2000).
Se distingue en la norma: el arma inepta y el arma de utilera (de juguete).
Resulta razonable a todas luces pensar que el legislador se apart diametralmente de la
tradicional doctrina que una inescindiblemente el temor de la vctima con el potencial ofensivo del
arma. Ahora lo que interesa solamente es el mayor temor en la vctima y esto lo produce un arma de
utilera (es dable aclarar que el arma inepta sirve para dar cachazos, conforme extensamente se ha
dicho, por lo que aceptara la tesis conglobante).
En referencia al arma de fuego que no ha podido ser secuestrada (encontrada) resulta a todas
luces que va a ser imposible constatar su aptitud para el disparo, a no ser que obviamente- exista
algn signo inequvoco que haya demostrado en el caso concreto tal aptitud (como bien puede ser la
ejecucin de disparos antes, durante o despus del hecho). Por aplicacin de la interpretacin ms
favorable al reo se tendr en cuenta esta forma atenuada de arma inepta dentro de la agravante.
Ahora bien si el arma de fuego no fue encontrada pero en la especie sirvi para dar cachazos, es
decir fue utilizada como arma impropia estaremos directamente a la primera parte del inciso
segundo del art. 166.
Reitero que quedan atrs todas las curiosas y profundas interpretaciones que se realizaron en
torno al arma de fuego inepta o descargada y su valor dentro de la agravante
267
. De esta manera la
operatividad del arma debe ser acreditada en juicio por cualquier medio de prueba o indicios.

267
Robo con armas: la filosofa jurdica, la semitica, la criminologa y la psicologa, poseen idoneidad para aproximar
al universo del ajetreado razonamiento forense, un ngulo de visin por el cual se puede aspirar a explicar que el
arma de fuego inepta o descargada no pierde en absoluto su ofensividad, ya que su consistencia ptrea as lo indica.
Situacin sta, que se encuentra presente y coincide en el campo conductual del agresor y agredido.
El topoi que utilizo como punto de partida es la reconocida y pacfica definicin de arma: todo instrumento
apto o destinado a ofender o defenderse
267
.
Veamos. Es cierto que la persona humana piensa, razona y, luego, expresa sus pensamientos y razonamientos
segn una estructura formal que no puede cambiar a su antojo
267
. As las cosas, la vctima construye el campo
conductual que le apetecen sus sentidos o estructura psquica, pero hay algo que no puede mutar, y eso es el campo

225
Si bien la base normativa contina (si el robo se cometiere con armas) no menos cierto es
que se ha escalonado la punibilidad en cuanto se trate de un arma de fuego que funcione y se haya
podido probar su operatividad o bien se trate ya en el otro extremo- de un arma de utilera. En
sntesis la reforma adopta expresamente tanto el peligro efectivamente corrido por la vctima en su
vida e integridad fsica, como la mayor intimidacin, como parmetros para graduar el castigo
(Traballini de Azcona, M.; El nuevo robo con armas; Pensamiento Penal y Criminolgico, nro. 9,
Crdoba, Ed. Mediterrnea, 2004, ps. 257).

Arma de utilera: Llama la atencin que un arma de juguete pudiera ser motivo para tener
una sancin de tres a diez aos (vase que ste mximo es ms que el mnimo del homicidio). No
debemos soslayar el hecho que ontolgicamente se trata de un juguete por lo que si de temor
hablamos seguramente terminaramos en un futuro agravando la situacin que una persona
intercepte a otra en la oscuridad con una mscara de terror o bien simulando poseer un arma con un
papel recortado.

geogrfico
267
. En su esencia, en la naturaleza de la cosa, el revlver, dispare o no, seguir siendo un instrumento de
hierro, apto para cualquier ataque.
La hiptesis de conflicto nos conmina a plantearnos que, si el Juez ante un sujeto que porta agresivamente un
trozo de metal en un robo, considera que estamos de cara al art. 166 del C.P. por ser sta arma impropia, porqu no lo
hace cuando blande el agresor un 38 colt special
267
: Qu elucubracin profunda sepulta a este Juez en un resultado
tan generoso para el agresor?.
Los argumentos del robo simple: quienes enarbolan la tesis de la ausencia de la agravante, bsicamente lo fundan en la
falta de peligro real corrido por la vctima. Esta inofensividad del arma de fuego (inepta o descargada), result ser la
idea convocante, tras la cual justo es que se reconozca- se encolumn una valiosa pltora de granados doctrinarios.
El bastin defensivo jurisprudencial lo constituy el mentado Plenario Costas del 15/10/86, dado por la Cm.
Nac. Crim. y Correccional (en J.A., 1986 IV 532). La Cmara Nacional de Casacin, en oportunidad de expresarse
en causa nro. 94.419, a travs de esta misma Sala III, y en ejemplar voto del Dr. Tragant, dijo que no era
imprescindible que se apunte o encaone al damnificado... Basta que ste se encuentre en conocimiento que su agresor
cuenta con tal elemento, alcanzando que el arma apta se exhibida. Tal tesitura, encontr su referente en la causa nro.
268, carat. Marazzo... de sta misma Sala III, que curiosamente como se observa en el fallo que estamos
comentando- fue citado tanto por defensor como fiscal, para legitimar sus peticiones.
Recientemente la Sala IV de este Alto Tribunal, en causa nro. 1303, del 12/4/99, sostuvo que no slo es requisito
excluyente el poder intimidante que ejerce (el arma) sobre la vctima, sino que tambin es necesario que concurra un
poder vulnerante, es decir que la eventual utilizacin del objeto por el propio agente, analizada ex ante a su efectivo
empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto
267
.
Los argumentos del robo agravado: una copiosa jurisprudencia respalda esta tesis que, cuyos lineamientos se sintetizan
as: si bien el arma apta crea un mayor peligro que si no lo est, esto no significa que el peligro desaparezca, porque
ella jams pierde la capacidad de dar culatazos.
El plenario Scioscia del ao 1976, tambin de la Cm Nac. En lo Crim. y Correccional (en L.L., 1977 A 1),
marc un hito jurisprudencial. Luego distintas Cortes Provinciales siguienron ese derrotero. A modo ilustrativo
llevamos a conocimiento lo dispuesto por la Corte de Justicia de San Juan, sala 2da., que en oportunidad de expedirse
en la causa Moreno, del 18/02/91, expres: no existe diferencia entre intimidar a la vctima con un arma cargada o
descargada, cuando la razn del agravante no est circunscripta a su utilizacin efectiva (no se requiere disparo).
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, siguiendo una larga tradicin, se manifest en idntico sentido
diciendo que el trmino armas no slo comprende a las armas propias sino tambin a las impropias equiparadas a las
propias y las verdaderamente impropias que por sus caractersticas se adecuen a las razones del agravante (F.
C/Botacabolli; 17/9/97, en Juris. de Mza. Agosto de 1999, nro. 53, pg. 245). Tambin se dijo que es indistinto que el
arma ha de ser usada, est o no cargada...(2da. Cm. del Crimen, en F. Caceres, 28/10/96 y en idntico sentido 6ta.
Cm. del Crimen, todas de Mendoza.
No deben soslayarse los loables votos en minora de la Dra. Cafure de Battistelli (Trib. Sup. de Jus. de Crdoba,
sent. 38, del 7/8/97) y del Dr. Rodrguez Villar (Sup. Corte de Buenos Aires, del 28/8/90 en L.L. 1991-B-65).
Finalmente es til referir a las favorables conclusiones del plenario Moglia de la Cm. Crim. de Rosario, del 11/4/80,
publicado en L.L., 1980-D.

226
REVISTA DIGITAL DE
Obviamente el mundo de la doctrina se ha visto convulsionado por est ingeniosa obra de
arquitectura legisferante que se aproxima ms a un fallo judicial que a una norma jurdica. Se ha
incorporado un trmino extrao cual es arma de utilera. Al respecto Mnica Traballini ha
dicho: Conforme la Real Academia Espaola, la voz "utilera" tiene slo dos acepciones: "1. f.
Conjunto de tiles. 2. f. Conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o
cinematogrfico"268[17]. El primer significado en nada aclara el punto, y el segundo apenas un
poco ms cercano a su empleo en el lenguaje vulgar- tampoco es tcnicamente preciso para
determinar la aplicacin de la agravante. Contina diciendo esta autora: Resulta evidente que la
nueva norma no pretende referir a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en
representaciones artsticas emulando ser armas, sino que alude a lo que doctrina y jurisprudencia
desde antao han designado entre otras expresiones- como arma no verdadera, rplica o smil.
Cabe preguntarnos entonces si ninguna de estas opciones, disponibles en cualquier libro, artculo o
fallo sobre el tema es de suponer que al menos se ha consultado alguno en todo el trmite
legislativo- era mejor alternativa que la escogida por la norma...En otras palabras, puede afirmarse
que no son armas de utilera el dedo ndice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de cao
que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la vctima de que est siendo encaonada.
Debe tratarse, arriesgamos provisoriamente, de una cosa que presente, en apariencia, las
condiciones fsicas definitorias de un arma de fuego... Una vez satisfechas estas caractersticas
esenciales, la mayor o menor perfeccin de la rplica carecer de dirimencia. Al igual que sucede en
relacin a otras figuras delictivas, ser la apreciacin del hombre medio la que determinar la
configuracin de esta agravante....As entonces, la eventualidad de que la vctima posea un ojo
experto en la materia y reconozca la falsedad que el comn denominador no advierte, no ser bice
para la aplicacin del tercer prrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revlver de plstico
amarillo con el logo de Pin Fijo y un corcho atado con un pioln en la punta del cao, no
cometer el robo con un arma de utilera, por ms que el nio asaltado lo suponga
verdadero...Estimamos que del mismo modo deben resolverse aquellos casos en los que la vctima
tiene alguna limitacin o restriccin en su percepcin sensorial....Supongamos, retomando un
ejemplo dado ms arriba, que el damnificado por el robo es una persona no vidente, a quien se le
apoya en la sien un cao de metal a la vez que se le hace escuchar un chasquido tambin metlico,
similar al que se escucha al accionar la corredera de un arma de fuego. Con alta probabilidad, los
sentidos del tacto y el odo informarn a esta particular vctima que est siendo amenazada con un
arma. Sin embargo, esta percepcin singular no queda amparada en esta agravante intermedia, en
tanto configura slo una simulacin de violencia armada que no se materializa a travs de una
rplica de arma, esto es, de un objeto que presente las caractersticas esenciales o definitorias de
sta
269
.
En sntesis debemos tener en cuenta para una mejor interpretacin que el arma de utilera debe en
todo momento tener y conservar el aspecto externo de un arma propia, ya que el fundamento de la
agravante est en la intimidacin que sta produce en la vctima.
La discusin queda abierta para aquellas rplicas o imitaciones de objetos que en el caso concreto
puedan ser equiparados a un arma (impropia). Por ejemplo la imitacin en cartn de un bate o bien
de un hierro de considerable tamao. Este elemento (falso en su contenido) tiene todas las
caractersiticas posibles para intimidar. El legislador no ha dicho que el arma de utilera deba ser
propia, claro est que si es de utilera no sera nunca ontolgicamente un arma, ni propia ni
impropia.

269
Traballini, Mnica; El nuevo robo con armas; www.eldial.com.-

227

Argumentos del legislador: tratar de transcribir algunos prrafos fundantes en ambas Cmaras
Legislativas. El Senador Agndez expres: "Este proyecto de reforma del artculo 166 proviene de
la ley 25.297 que el Senado aprob en 2000, por la que se modific el artculo 41 bis, agravante
genrico del delito con armas de fuego".
"En ese momento, cuando reformamos el artculo 41 bis del Cdigo Penal
se discutieron los alcances de la norma en razn del segundo prrafo, donde se exceptuaba del
agravante a todo delito que contemplaba a las armas de fuego, debido a que el artculo 166 inc. 2/
ya contena el elemento constitutivo y calificante".-
"Y esto surgi en base a un fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal -causa nmero 104.804,
de la Sala IV- que estableci que el agravante del artculo 41 bis no resultaba aplicable al artculo
166 inciso 2/, porque el uso de una arma de fuego deba tener por incluido en los elementos del tipo
una especie de arma en particular. Esto es lo que se llama non bis in idem, dado que se estaba
penando por un mismo hecho".-
"El argumento contrario a este, puesto de manifiesto en el voto en disidencia, mencionaba que de la
interpretacin armnica de los artculos 41 bis y 166 inc. 2/, surga una relacin de especificidad y
de punicin progresiva, dado que el tipo bsico lo contemplaba el artculo 164; luego se avanzaba al
robo con armas -en el tipo genrico del artculo 166 inc. 2- y se finalizaba en el agravante
acumulativo del robo con armas de fuego especfico, que contiene el artculo41bis"Entonces, esta es
la solucin que da este proyecto, en el sentido de incorporar como segundo prrafo del artculo 166
inciso 2/ del Cdigo Penal a la teora que marca el voto en disidencia, que ratifica el criterio
progresivo para las agravantes del robo. El uso de arma de fuego merece una escala penal ms
severa que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificacin
especfica, porque se contempla no slo la mayor indefensin por parte de la vctima frente a un
atacante con arma de fuego sino tambin el mayor poder que tiene la persona que comete los delitos
con este tipo de armas".-
"Como bien dijo el presidente del bloque justicialista, se han estudiado todos los proyectos presen-
tados y, en este sentido, cabe destacar que el grado de tentativa no sera beneficiado con la
excarcelacin del encartado, ni tendra posibilidad de gozar de una condena de ejecucin
condicional".-
"Asimismo, la modificacin del artculo 166 inc. 2/, cubre un vacio legal vinculado con el uso de
las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer prrafo a la
norma citada, que sigue la moderna interpretacin de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que establece que el uso de un arma de fuego idnea se puede probar no solamente con la
realidad fctica del arma en si, sino tambin por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas
de pura sana crtica"
"Como dije anteriormente, el tercer prrafo de la norma propuesta viene a cubrir un vaco legal, al
establecer que si el robo se cometiera con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningn modo acreditada, o con un arma de utilera, la pena sera de tres a diez aos,
porque no hay posibilidad de que la vctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego
real"
Al momento de emitir opinin en la Cmara Baja el diputado Damiani dijo: "Seor Presidente:
espero que valga la pena la aclaracin que voy a formular en nombre de la comisin(...).
"El proyecto que estamos hablando, por el que se modifica el artculo 166 del Cdigo Penal,
establece un escalonamiento, una mayor graduacin en la pena, de menor a mayor".-
"Un supuesto es cuando alguien se apodere ilegtimamente de una cosa total o parcialmente ajena,
ejerciendo fuerza, intimidacin o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se

228
REVISTA DIGITAL DE
define como arma de utilera y todos hubiramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos
de rplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aqui no estamos hablando de
armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el
disparo de ninguna manera pudiere probarse. Hay muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el
arma, pero por otros medios de prueba queda claro que se utiliz un arma, lo que no queda claro es
si sta funcionaba o no. Esto desat discusiones jurisprudenciales interminables".-
"La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10 aos para castigar este
tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. Por qu?.
Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, slo deberamos castigar esta
conducta con la norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica".-
"Ahora pasamos al segundo caso o segundo escaln, o sea, cuando el robo se cometiere con un
arma que no sea de fuego, es decir, con cualquier otra arma. En esto ha sido claro el seor diputado
preopinante: la escala aqui es de 5 a 15 aos. Si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo pudiera acreditarse, la pena es de mximo rigor: la prisin ser de 6 aos y 8
meses a 20 aos, ni siquiera en el supuesto de tentativa podra concederse la excarcelacin".-
"Ha sido criterio de la comisin ser claros en esta cuestin: el escalonamiento es de menor a mayor,
estableciendo lo que antes no se haba establecido. Solamente la discusin a que aluda el seor
diputado preopinante tiene que ver con la discusin de la aplicacin de la agravante genrica del
artculo 41. Lo que estamos haciendo en este ltimo punto es decirle a los jueces: al tiempo de
aplicar esta norma, el robo, cuando se utilicen armas de fuego cuya aptitud para el disparo se
pudiera acreditar, la sancin es de 6 aos y 8 meses a 20 aos, y tampoco es un delito
excarcelable".-

JURISPRUDENCIA

Con Lesiones. Participacin: el art. 166 inc. 1 del C.P. establece un delito calificado por el
resultado, especficamente, un robo agravado por las lesiones resultantes. Este tipo de delitos
contienen una peligrosidad comprendida en el tipo bsico que cuando se materializa genera un
contenido de injusto de la conducta notablemente superior a la del hecho simple, y aun a la suma de
la consecuencia a su vez tpica, a punto tal que en algunos casos conmueven el principio de
igualdad o de proporcionalidad de las penas, creando escalas cuya penalidad es ms grave que la
resultante del concurso de figuras que la integran.
No se trata de simples sumas de un delito ms la consecuencia tpica, porque si as fuera todos los
tipos tendran que verse calificados por una consecuencia grave, sino que se refiere a aquellas
conductas que pueden determinar la realizacin de un riesgo especfico que importa la
materializacin de un peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas
actividades, es decir, que produzca una consecuencia que surge de la accin base porque el riesgo
que esta genera es cuantitativamente incontrolable, y entonces aquella no deviene de una realizacin
voluntaria del autor originada en otras motivaciones.
He dicho en el precedente Otazo (c.1875, sent. 24-VIII-2000) que tanto las figuras complejas
como las calificadas por el resultado encuentran su lmite en el principio de culpabilidad, al que en
ningn caso pueden hacer excepcin. A diferencia de lo que ocurre con la conducta descripta en el
art. 165 del C.P., cuyo contenido semntico (con motivo u ocasin del robo) ostenta una amplitud
que obliga al intrprete a limitar su alcance por aplicacin del imperativo constitucional derivado de
los principios de reserva y culpabilidad (art. 18 y 19 C.N., conf. precedente Otazo), la frmula
legal del art. 166 inc. 1 acota en el nivel tpico los resultados que pueden imputarse a los autores o
partcipes del robo, al menos en virtud de la subsuncin de su conducta en la figura en anlisis. En

229
efecto, al restringir su calificante a las lesiones causadas por las violencias ejercidas para realizar el
robo, el tipo penal, por un lado, excluye cualquier resultado lesivo que pudiera derivar de la
utilizacin de fuerza en las cosas, por cuanto la ley se refiere exclusivamente a la violencia; y por
otro, impide la imputacin de cualquier resultado que no hubiera sido causado por aquella
violencia (v.g., el derivado de la intervencin de la vctima o de un tercero). Establecidas las
mencionadas limitaciones en campo objetivo, debe sealarse que tratndose de una figura de robo y
no de lesiones, en el plano subjetivo se requiere que el dolo abarque los elementos contenidos en el
tipo del art. 164, sin que se exija ninguna relacin subjetivamente condicionada respecto del
resultado lesiones, de manera que la nica limitacin que cabe hacer en este aspecto de la conducta
proviene de la consideracin del principio de culpabilidad, que impide subsumir en la figura que
nos ocupa los supuestos de lesiones accidentales, es decir, aquellas que no pueden imputarse al
sujeto activo cuanto menos a ttulo de culpa. En el mbito de la participacin, en virtud de que
estamos ante un tipo de robo calificado por el resultado lesiones, estimo, en el mismo sentido que
me pronunciara en el precedente Depeller (c.4116, sent. 27-XII-2000) respecto de la figura del
art. 165 del C.P., que basta que las lesiones se produzcan como consecuencia de las violencias
ejercidas para realizar el robo para que queden incursos en la figura todos sus partcipes, siendo
irrelevante el grado de participacin en las lesiones, debiendo en consecuencia excluirse la
aplicacin de la citada figura slo en aquellos casos en los que el resultado cualificante aparezca
absolutamente desvinculado en el plano subjetivo- del coautor que se juzga, es decir, que se
presente como un hecho accidental respecto del cual no medie si quiera una posibilidad de
previsin. En el caso, no viene discutido el carcter de coautor del robo respecto de F., ni tampoco
atacada la circunstancia de que las lesiones fueran consecuencia del accionar de uno de los
intervinientes del desapoderamiento violento, aun cuando no se afirme en el fallo impugnado que
hubiera sido el imputado quien empujara a las vctimas. Ello establecido, no cabe ms que
considerar que el resultado lesivo debe ser imputado al acusado, por cuanto su participacin dolosa
en un desapoderamiento violento de las caractersticas del que aqu viene juzgado, supone un
implcito asentimiento respecto de la posibilidad de que en su transcurso se produzca un mnimo de
violencia fsica respecto de las vctimas del suceso, como podra ser los empujones que se verifican
en el caso. Puede afirmarse entonces que su accionar doloso gener el riesgo de una consecuencia
lesiva que para l era previsible y que en el caso- es directo resultado de la comisin del robo que
releva el tipo en cuestin, apareciendo como una evidente materializacin del riesgo que importa el
hecho de participar de un desapoderamiento violento y hace recprocamente imputable a los
coautores las aportaciones individuales efectuadas en el marco de la coautora (Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala II, causa nro. 11.437, carat.: J.A.F.,
18/9/03)

Banda. Ausencia del sujeto pasivo: es aplicable la agravante "en banda" en el delito de robo, aun
cuando se emplee fuerza sobre las cosas y sin la presencia del sujeto pasivo al tiempo de la
comisin del hecho (C.N.Crim. -Gerome, Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro,
Valdovinos, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Filozof- Plenario N
218, Cejas, Walter Alberto Rto: 18/11/97. Nota: El Dr. Barbarosch no firma el presente por
encontrarse en uso de licencia. Publicado en: J.P.B.A. 100-183; L.L. 1997-F-862; D.J. 1998-1-250;
E.D. 176-210; tambin: C.N.Crim. -Gerome, Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro,
Valdovinos, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Filozof-Plenario N
226, Haedo, Carlos Osvaldo y otros Rto: 20/3/98 Nota: La doctrina del presente plenario resulta
coincidente con la del fallo plenario 218, Cejas, Walter Alberto).

230
REVISTA DIGITAL DE
Agravante. Banda: Tipificacin. Innecesariedad de la asociacin ilcita: a los fines de la aplicacin
de la agravante del art. 167, inc. 2 del Cd. Penal es suficiente que tres o ms personas hayan
tomado parte en la ejecucin del hecho -empleado este trmino en el sentido del art. 45-, sin
necesidad de que tales partcipes integren a su vez una asociacin ilcita de la que describe el art.
210 del citado texto legal (C.N.Crim. -Bonorino Per, Ouvia, Donna, Madueo, Rivarola,
Zaffaroni, Loumagne, Massoni, Navarro, Ocampo, Valdovinos, Ragucci (h), Vila, Campos, Rocha
Degreef, Catucci, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Vzquez Acua, Argibay-Plenario N 111,
Quiroz, Julio A. Rto: 4/9/89Publicado en: L.L. 1989-E-16; J.A. 1990-I-375; J.P.B.A. 69-291; D.J.
1989-2-1000; E.D. 135-207).

Empleo de armas. Arma descargada apta para el disparo: no encuadra en el concepto de "arma"
del art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal el uso de un arma descargada apta para disparar (C.N.Crim. -
Madueo, Mitchell, Rivarola, Bonorino Per, Zaffaroni, Ouvia, Costa, Loumagne, Navarro,
Ocampo, Ragucci (h), Valdovinos, Campos, Rocha Degreef, Catucci, Vila, Elbert, Piombo,
Escobar, Tozzini.-Plenario N 16, Costas, Hctor y otro Rto: 15/10/86. Publicado en: L.L. 1986-E-
376; J.A. 1986-IV-532; J.P.B.A. 61-100).

Empleo de armas: el tribunal a quo resolvi que al no haberse podido acreditar la operatividad y
funcionamiento del arma utilizada en el suceso cometido en perjuicio de M. A. R. de B. y R. B.,
corresponda encuadrar la conducta del encausado en la figura simple del delito de robo. Ello as
pues, en su opinin, la concurrencia de tal extremo resultaba necesaria para aplicar la agravante
prevista en el inciso 2 del artculo 166 del cdigo sustantivo, en la medida que se funda no slo en
el poder intimidatorio que representa para la vctima, sino tambin en el mayor peligro real que
corre sta ante la capacidad ofensiva que posee un arma propia utilizada como tal....La decisin del
superior tribunal provincial contiene fundamentos suficientes con base en las constancias de autos y
en la norma que consider aplicable al sub judice que, por opinables que resulten, no autorizan a
descalificar el fallo como acto jurisdiccional" CSJN, causa 2000, P, carat.: Pilleri, Ricardo s/
estafa, 4/11/03.

Arma de juguete: La reforma introducida por la ley 25.882 al artculo 166 inc. 2 especficamente,
al insertar en el tercer prrafo la calificante ms leve para el robo cometido "con un arma de
utilera" muta este cuadro de situacin. El empleo de armas simuladas ya no queda en el mbito del
robo simple, sino en el supuesto ms gravoso del tercer prrafo del artculo 166 inc. 2. TSJ
Crdoba, Galvn, Jos; Expte: G 14/03, del 7/10/04.

ARTICULO 167.- Se aplicar reclusin o prisin de tres a diez aos:
Si se cometiere el robo en despoblado;
Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
Si se perpetrare el robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 163.-

DOCTRINA

INCISO 1. DESPOBLADO


231
En principio hay que determinar el significado del concepto despoblado. Este para Breglia
Arias y Gauna, significa ms que opuesto a poblado, pues se requiere un lugar fuera del radio de las
ciudades, villas, o poblaciones de cualquier tipo. El sitio adems debe estar desfavorecido para el
auxilio, y finalmente no debe confundirse lugar despoblado con auqel otro donde no hay
construcciones.
270
Fgari define: ser despoblado aquel lugar, que no estando en zonas urbanas y
habitadas, est desamparado, solitario, donde no hay poblacin ni concurrencia de gente y donde se
torna muy dificultoso y hasta imposible, por la soledad que caracteriza al lugar, que la vctima
reciba amparo o auxilio de terceros y por la facilidad que por las mismas razones de soledad, el
lugar ofrece al agente para el apoderamiento de las cosas, circunstancias que sustentan la ratio legis
de la agravante.

INCISO 2. LUGARES POBLADOS Y EN BANDA

En este caso para que funcione la agravante es necesario la configuracin simultnea de los
dos requisitos.
En relacin al concepto de lugar poblado, Breglia Arias y Gauna, consideran que hace
referencia a aquel lugar en que se cuenta con auxilio, sea una villa, una ciudad un pueblo o aun un
descampado si all hubiese gente.
Respecto a la expresin banda , los ya mencionados autores, consideran por tal a la simple
pluralidad de partcipes. No obstante hay otros autores, como Nez, que expresa que la
comisindel robo en banda alude a la ejecucin por varias personas y algo ms: a la asociacin de
los ejecutores en una banda, sin embargo, esta postura es restringida. Para Fgari, la banda se
presenta como un grupo de individuos asociados en la accin, los beneficios y en los riesgos de una
empresa criminal, pero como un elemento agravante del tipo base.
Suele ocurrir que esta agravante a veces se encuentre con el hecho que los autores usen armas.
En este caso la figura del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal tiene mayor especialidad que la del inc.
2 del art. 167 del Cdigo Penal, porque comprende el riesgo que para la vctima implica el arma
utilizada y el incremento de la intimidacin
271

INCISO 3. CON PERFORACIN O FRACTURA DE PARED, CERCO, TECHO O PISO,
PUERTA O VENTANA DE UN LUGAR HABITADO O SUS DEPENDIENCIAS
INMEDIATAS.

Rubn Figari explica esta agravante con claridad diciendo: Esta agravante ha sido
considerada en forma genrica como el robo con efraccinpues en tal emergencia se hace uso de
una fuerza destructiva de singular magnitud sobre elementos predispuestos (offendiculas) para
cercamiento o en definitiva para preservar la defensa y seguridad de las cosas y personas que se
encuentren o puedan encontrarse en lugar habitado o sus dependencias.-
Carrara entenda que la razn de la agravante no reside en el dao causado a las
cosas protegidas. El concepto de la calificante es completamente poltico y procede
de la simple contemplacin del dao mediato, porque cuando mayores son los obstculos superados
por el ladrn tanto ms decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Frente al
hurto de una cosa dejada al descubierto, muchos propietarios
pueden tranquilizarse diciendo: yo custodiar mejor mis cosas. Pero cuando han

270
271
Vsquez, Roberto; El concurso de circunstancias calificantes; La Ley, suplemento de Jurisprudencia Penal,
30/10/97, ps. 13.

232
REVISTA DIGITAL DE
sido derribadas las puertas, o perforado los muros, o forzadas las cajas fuertes, el
individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su
cosa, y el temor ms intenso y difundido de la repeticin exige de la defensa pblica
una energa ms potente (1).-
272

El fundamento de la agravante radica en que la accin del agente, adems de
lesionar el derecho de propiedad, atenta tambin contra la esfera de intimidad de la
vctima, mediante la violacin de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta
accin representa para quienes habitan el lugar (2).
273
La agravante del art. 167, inc. 3
del Cd. Penal no toma en cuenta el dao causado por la perforacin o la fractura, sino
la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la
custodia de la cosa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un
todo que constituye resguardo, concepto que no incluye aquello que por su funcin
no representa ms que un puro efecto de control.
Otros han considerado que el fundamento se establece en la mayor peligrosidad
del agente, lo cual ha sido rechazado por otros autores, pues sostienen que la peligrosidad
del sujeto activo no constituye una agravante del robo sino un elemento a tener en
cuenta para la cuantificacin de la pena en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P..-
Nuez sostiene que el Cdigo aunque distinguiendo como dos medios distintos
la perforacin y la fractura, prev en el art. 167 inc. 3 la llamada efraccin o fractura,
equivalente al scasso italiano y einbruch alemn, pero le atribuye capacidad
calificante por s misma, sino que slo se le asigna cuando constituye el medio para
robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticip ms arriba.
Es un agravamiento complejo, que como no atiende slo al quebrantamiento de los efectivos
resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante
el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la exigida por el tipo bsico del robo,
sino, tambin, el peligro que corren la persona de sus moradores .-
274

Segn este autor la perforacin y la fractura constituyen fuerza en las cosas
dotadas de solidez, horadndolas o atravesndolas de parte a parte la primera, y
rompindolas o separndolas con violencia, la segunda. Entiende que no hay perforacin
ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo,
quemando la cosa con fuego o cido (en contra Creus )
275
; o s, usndose fuerza,
humana o mecnica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los
mencionados, torcindola o si el hecho carece de ambos requisitos .-
276

En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las
defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea
necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aqul. Por ejemplo, el agente
que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es
evidente que consuma un robo calificado, aunque despus haya removido la misma sin
hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. Lo cual demuestra, adems, que la
perforacin o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior,
concomitante o posterior al apoderamiento, segn la parte general del art. 164, obligara

272
Carrara Francesco Programa del curso de derecho criminal, t. VI, parag. 2154, Ed. Depalma, BuenosAires, 1946.
273
Estrella Oscar - Godoy Lemos Roberto Cdigo Penal. Parte especial. De los delitos en particular, t. II, p. 432, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1996, citando a Nuez, Creus, Damianovich de Cerredo y otro
274
Nuez Ricardo Tratado de Derecho Penal, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989
275
Creus Carlos Derecho Penal. Parte especial, t. I, p. 460, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992
276
Nuez Ricardo (ob. cit. p. 243)

233
a la aplicacin del art. 167 inc. 3, exclusivamente: la calificante, aunque constituida
por una particular fuerza, se refiere tambin a los robos en que se conjugan pluralmente
los medios comisivos contemplados por el art. 164 .-
277

La perforacin o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como
pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas.
De modo que la efraccin en los muebles separados de aqullos no entran en la
calificante.-
Ya mencionaba Carrara que hay que tener en cuenta que la fractura no slo debe
recaer sobre cosas destinadas slo a la custodia, al ornamento o al servicio del objeto
sustrado debido a sus condiciones especiales, sino que debe recaer sobre cosas
destinadas a la defensa del objeto, de all que la razn de la agravante se finca en que
los resguardos rotos deben presentar cierta solidez .-
278

Ahora bien, esta ltima circunstancia se ha constituido en una cuestin de hecho
que ha sido evaluada de diversa manera en la doctrina y en la jurisprudencia. Por
ejemplo, se ha dicho que aqullo que no ofrece una cierta resistencia fsica tal como
una tela mosquitera destinada a impedir el paso de los insectos o los vidrios comunes
o colocados como adorno sin otra proteccin no agravan el robo. As lo entienden
Nuez, Creus, Breglia Arias Gauna y Donna. En un punto ms extremo se encuentra
la posicin de Chiappini y Tozzini quienes entienden que la mera rotura de un vidrio,
an comn, agrava el delito base. En tanto que otros requieren que esos medios
defensivos tengan ciertas caractersticas, como la de ser de un cierto grosor o blindados
279
o sea utilizado como material principal .
280

A decir verdad hay que tener en cuenta que no es el medio sino el modo lo que
se castiga, pues para juzgar si existe fractura o perforacin, se hace menester determinar
o hacer una evaluacin sobre si la accin se llev a cabo con las manos o con un
instrumento, pudindose determinar con ello la relevancia de la conducta impuesta por
el agente.-
La fractura o perforacin puede recaer sobre: pared que es toda construccin
slida para cerrar un espacio o sostener el techo; cerco se refiere a una construccin
slida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar
habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor. Debe observarse para evitar
confusin y una errnea calificacin legal que el cerco de la agravante que tratamos,
es la defensa preconstituida contra atentados, mientras que los cercos de campo
(art. 163 inc. 1 del C.P.) no quitan a las cosas el carcter de indefensa. El cerco
perimetral que rodea la casa debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa
predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda
281
; techo es la
parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; piso es el suelo del inmueble;
puerta constituye toda estructura slida que sirve para impedir la entrada y salida y
asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y ventana es una abertura
que tiene una pared para permitir el paso de la ventilacin o de la luz (quedan

277
Creus Carlos (ob. cit. p. 460)
278
Carrara Francesco (ob. cit. parag. 2158/59)
279
Breglia Arias Gauna Cdigo Penal y leyes complementarias, t. II, p. 160, Ed. Astrea, Buenos Aires,2001.
280
Soler Sebastin Derecho Penal Argentino, t. IV, p. 263, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

281
Snchez Freytes Estudio de las figuras delictivas t. II, p. 85, Ed. Advocatus, Crdoba, 1994

234
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comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas) .-
282

Lugares exteriores o interiores: la opinin mayoritaria de los autores coinciden en determinar
que la perforacin o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores pues la figura no
hace ningn tipo de diferenciacin al respecto tal cual lo especificaba el Cdigo de 1886 cuando
haca alusin de que la fractura era para penetrar en el edificio. Empece a ello Creus considera que
al haberse violado la intimidad del domicilio y puesto en peligroa sus habitantes al cometerse el
robo en tal circunstancia ya la perforacin interna no califica la figura.-
Por otra parte tambin hay un desacuerdo en la doctrina respecto al momento en
que debe realizarse la perforacin o fractura, es decir, si sta debe llevarse a cabo para
penetrar en el lugar donde se encuentra la cosa, o si tambin abarca la circunstancia
que se consuma para salir del lugar.-
Sobre este particular ya algo se haba expuesto en el tratamiento del hurto con
escalamiento, donde se concluy que el inc. 4 del art. 163 requiere que dicho accionar
sea utilizado para la perpetracin del delito y si se es coherente con la teora de la
ablatio, y dentro de ella con la de la disponibilidad, ello implica que para la adquisicin
de dicho poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde
tom la cosa y obviamente que si lo hace escalando se ha consumado el delito en
forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco
u obstculo que defiende la cosa no slo sirve para impedir que el ladrn llegue a ella
sino tambin para impedir que se la lleve. ...la ley con claridad requiere que la
perforacin o fractura se utilice para perpetrar el robo, es decir, para consumarlo, por
lo que la efraccin para salir del lugar, sacando la cosa de la esfera de custodia del
dueo, integra aqul momento consumativo, siendo, en consecuencia, tambin tpica
la agravante .-
283

En tanto que aquellos autores que adhieren a la teora de la amotio y por ende
consideran consumado el robo con la mera remocin de la cosa, entienden que la
perforacin o fractura para salir del lugar del hecho no constituye una calificante,
debido a que el delito se ha perfeccionado al cumplimentarse con sus elementos tpicos.-
Finalmente otro sector llega a la antes dicha conclusin porque sostiene que la
agravante resulta aplicable cuando por medio de la mentada perforacin o fractura se
viola la intimidad del domicilio y consiguientemente se pone en peligro la integridad
de los habitantes de modo tal que la efraccin para salir ya no lesiona dicha intimidad.
En esta tesitura se inscriben Nuez
284
, Creus
285
, Laje Anaya y Gavier
286
y Donna.-
287

Lugar habitado o sus dependencias inmediatas: el ltimo complemento que especifica la figura
es que todos los condicionantes
antes expuestos para perpetrar el robo se llevan a cabo en lugar habitado o sus
dependencias inmediatas, vale decir, que debe tratarse de un mbito que al momento
de la comisin del delito sea utilizado por la vctima como vivienda, aunque sea
ocasionalmente, aunque no se encuentren ninguno de sus habitantes.-
No tiene relevancia para la aplicacin de la figura el lapso en que se utiliza el
lugar como habitacin pues puede ser ste habitual o permanente, como el domicilio

282
Idem (ob. cit. p. 85)
283
Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 434) citando a Soler, Fontn Balestra, Chiappini y Tozzini.
284
Nuez Ricardo (ob. cit. p. 242)
285
Creus Carlos
286
Laje Anaya Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. II, p. 319, Ed. Marcos Lerner, Crdoba
287
Donna Edgardo Derecho Penal. Parte especial, t. II B, p. 188, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,2001

235
real, o utilizado por tiempos relativamente cortos y circunstanciados tales como las
casas de veraneo o una pieza de hotel.-
Entiendo que no parece surgir de la letra de la ley que el lugar est habitado o
se encuentre habitado sino que en realidad tenga la calidad de habitado. El lugar
habitado se ha definido como aqul que estructuralmente se ha destinado a la vivienda,
sea espordica o cotidiana, sea para fin de semana, para veraneo o morada permanente;
aqu la norma nada distingue sino que, tan slo protege la intimidad. La jurisprudencia
no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los das, un fin de
semana, o bien tres meses al ao; lo importante es ... que se de ... la violacin de
domicilio
288
es decir que se aplican los mismos parmetros utilizados al comentar la
violacin de domicilio. El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive
o mora; casa habitacin, morada y vivienda son trminos sinnimos. La ley no distingue
si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o
accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras
de la ley: lugar habitado. (SC Buenos Aires, abril 19 -983 -Fernndez, Hugo M.-Ac.
31.543),ED, 107129-DJBA, 125438-JA, 984II69.
En el caso que la persona, tenga dos o ms residencias, en las que habita alternativamente, por la
circunstancia de que no sean de una habitacin permanente, no les hace perder, a los fines del art.
167, inc. 3 del Cd. Penal, el carcter de lugar habitado, desde que la ley, al establecerese
requisito, no dice que debe ser con sentido permanente o actual. (SC BuenosAires, diciembre 16
-979 -Villalba, Juan R. y otros), DJBA, 11864-(Idem, junio 3 -980-Britos, Miguel A.), DJBA,
119485.-
Parece no coincidir con esta opinin Donna al expresar que no basta que el
lugar est destinado a ser habitado, aunque se encuentre amueblado y alquilado para
tal fin. El abandono del lugar, aunque temporario, excluye la habitacin. La calidad
de habitado de un lugar se determina por la unidad de la vivienda, bastando que dentro
de esa unidad est habitada una pieza o lugar de aqulla.-
289

Sobre el particular Laje Anaya ensea que ... ese lugar (habitado) puede ser
una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominacin ya que no se
trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que
lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la funcin
sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un
mnibus, un vagn, aunque no se haya constituido para ese fin). Hay acuerdo en que
no es necesario que en el momento del hecho estn los moradores; pero se exige, eso
s, que el lugar est habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporario o eventual.
Con similares conceptos e idnticas palabras se expide Della Malva
290
.-
Laje Anaya reafirma lo expuesto al considerar que ... recurdese que el hogar
no es slo donde se duerme y se come como mbito limitado de la intimidad, sino que
lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutren el ser de la intimidad
291
. En igual sentido Nuez considera que por lugar habitado o dependencias inmediatas
es el lugar donde una persona desenvuelve su vida ntima, donde vive en familia, si la

288
Figari Rubn E. Temas de Derecho Penal, p. 127, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1997, citando a ChiappiniJulio
El concepto de lugar habitado art. 167 inc. 3 del C.P. J.A. 1983 I 766)
289
Donna Edgardo (ob. cit. p. 185)
290
Della Malva Claudia G. El robo con fractura: lugar habitado, L.L. 1993 C - 158
291
Laje Anaya Justo Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial t. II, p. 77, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 y
Defensa en legtima defensa p. 112, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1993

236
REVISTA DIGITAL DE
tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no slo las habitaciones y los
otros espacios cerrados de la vivienda, sino tambin los lugares de ella utilizable como
ntimo.-
As dije que en ese sentido no comparta la idea seguida por Creus para quin
no existe la agravante ... cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser
habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese
destino sea temporal ... .-
292

Como se anticipara la efraccin tambin califica cuando ocurre sobre las
dependencias inmediatas del lugar habitado. En este aspecto la doctrina es coincidente
en sealar que por dependencias de esas caractersticas deben considerarse a los
accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como
habitacin se encuentran bajo la rbita de la intimidad del domicilio y como tales
destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los
garages, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas
dependencias. Por contrario imperio no revisten tales condiciones y por ende no se
ven afectadas por la agravante las dependencias que estn fsicamente separadas del
lugar habitado, como lo son, los depsitos o locales comerciales sin una comunicacin
interna con aqul lugar de modo que no existe una relacin de inmediatez tal como lo
especifica el tipo.-
Segn alude Tozzini esta figura agravada absorbe tanto al dao como a la
violacin de domicilio, los que no recobran autonoma delictiva cuando el robo o su
tentativa resultan impunes, por ejemplo, por haber el ladrn desistido voluntariamente
del robo o cuando actu movido por un error de tipo, como ocurrira si se apoderara de
una cosa propia creyndola ajena, por aplicacin del principio de consuncin.-
Agrega que, al ejecutar la perforacin o fractura, el autor ha comenzado a ejecutar
el robo agravado, de acuerdo a lo especificado por el art. 42 del C.P.
293
, an cuando
causalmente todava no haya entrado en contacto con las cosas o no se haya apoderado
de ellas, como ocurre, cuando comenz a abrir el boquete en la pared medianera para
ingresar en el lugar o cuando, ingresando por otro medio, empez a romper una puerta
para poder sacarlas de all .-
294

Aspecto subjetivo: el aspecto subjetivo hace referencia al dolo que requiere el conocimiento de
las circunstancias del tipo objetivo y la abolicin de utilizar la perforacin o fractura para consumar
el apoderamiento. Desde luego que el error sobre alguna de las circunstancias fcticas del tipo
objetivo dejar el hecho en la figura base. Es admisible el dolo eventual, circunstancia a la cual
aluden tanto Nuez como Tozzini poniendo por ejemplo cuando el autor se representa la
eventualidad de que el lugar est habitado o la inmediacin de la dependencia
295
.-

INCISO 4. COMETIDO BAJO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 163.

292
Figari Rubn (ob. cit. p. 128)
293
Al ejecutar la calificante que agrava el robo consistente en la fractura, se comienza a ejecutar el hecho en
los trminos del art. 42 del Cd. Penal. (CNCrim. y Correc., sala I, diciembre 14 993. Crdoba, Martn G.), LALEY,
1994D,410.DJ, 19942890.
294
Tozzini Carlos Los delitos de hurto y robo, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995

295
Figari, Rubn; en www.carlosparma.com.ar, seccin: doctrina.

237
En ste ltimo inciso, se reprime la conducta de aquel, que utilizando la fuerza en las cosas
y la violencia en las personas, cometiera alguno de los delitos previstos en el art. 163, es decir,
realizara alguna accin tpica del delito de hurto calificado. Para Fgari, la violencia real o personal
y la circunstancia del art. 163 deben tener una concurrencia en el mismo contexto de apoderamiento
y no en forma independiente, no obstante que estn vinculados real y espacialmente.
296

JURISPRUDENCIA

Fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas: el legislador utiliza la o porque es -
entre otras cosas- una conjuncin disyuntiva ...que denota diferencia, separacin o alternativa
entre dos o ms personas, cosas o ideas... (ver Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima
primera edicin, Madrid, 1992); lo cual implica, obviamente, que el tipo penal se verifica cuando
se comprueba un apoderamiento cometido mediante una, otra o las dos formas previstas por la ley.
As lo ha interpretado siempre la ms autorizada doctrina nacional (confr. entre otros: Moreno,
Rodolfo (h) El Cdigo Penal y sus antecedentes Tomo V, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires,
1923, pg. 125 y ss.; Fontn Balestra, Carlos Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1959, pg. 451 y ss.; Soler, Sebastin Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA,
Buenos Aires, 1988, pg. 262 y ss.; Nez, Ricardo Tratado de Derecho Penal, T. IV, Ed.
Lerner, Crdoba, 1989, pg. 213 y ss.; Molinario, Alfredo J. Los Delitos, Tomo II, Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, pg. 256 y ss.; Creus, Carlos Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo I, 6a. edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pg.
417 y ss.; Ossorio y Florit, Manuel Cdigo Penal de la Repblica Argentina, comentarios,
jurisprudencia, doctrina novena edicin, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, pg. 393 y
ss.; y Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal, Parte especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2001, pg. 102 y 198 y ss.).Tambin apreciamos necesario recordar la pacifica,
uniforme y reiterada jurisprudencia de este Tribunal con relacin al delito previsto y reprimido por
el artculo 167 inciso 2do. del Cdigo Penal. Es as que para esta Cmara Nacional de Casacin
Penal, el concepto de banda que califica como agravante al delito de robo alude sin duda alguna
al modo de ejecucin o manera de comisin del hecho, y obedece a una larga tradicin histrica y a
un cabal sentido punitivo, pues la intervencin de varias personas asume por s sola una particular
gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurdico. El gnero banda
aludido en los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal que como agravante califica el robo, exige
fundamentalmente la comisin de un delito (de robo) por tres o ms personas, con presencia
activa y cumpliendo actos de ejecucin, para lo cual no resulta necesario que dicha pluralidad de
individuos haya constituido previamente una asociacin destinada a cometer delitos (Confr. Sala I
in re Aguilera, Oscar s/ rec. de casacin 102, rta. 23/3/94, Reg. 147; Baratta, Rubn A. s/ rec.
de casacin nro. 227, rta. 19/3/94, Reg. Nro. 303; Madotta, Claudio F. s/ rec. de casacin nro.
300, rta. 16/3/95, Reg. Nro.429; y Botto, Pablo daniel s/recurso de casacin n 891, rta. 29/10/96,
Reg. Nro.1207; Sala II in re Torlasco, G. E. s/ rec. de casacin nro. 64, rta. 9/2/94, Reg. Nro.80
y Snchez, Luis A. s/ rec. de casacin nro.91, rta. 28/3/94, Reg. Nro.103; y Gimnez, Fernando
A. y otro s/recurso de casacin nro.978, rta. 26/02/97, Reg. Nro.1304; Sala III in re nro.206
Esponda, Jos Roberto s/recurso de casacin, nro.206, Reg. Nro.118 bis/94, rta.
23/9/94);Papalardo, Gustavo Alberto s/recurso de casacin nro.340 , Reg. Nro.76/95 de fecha
15/5/95; yKapp, Hctor s/ rec. de casacin, nro.3479, Reg. Nro.717/01 del 19/11/01; Sala IV
Bearth Carrasco, Juan S. y otro s/ recurso de casacin nro.177, Reg. Nro.326 del 12/6/95; entre

296
Figari, Rubn, Ed. Jcas. Cuyo, 2001, p. 133.

238
REVISTA DIGITAL DE
muchos otros) CNCas. Penal, Sala III, causa 4467, carat. Ciselli, Mario, s/ rec. de Cas., del
12/8/03.

ARTCULO 167 BIS. - En los casos enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar
en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Incorporado por
Ley 25.816. Publicada 09/12/2003.

DOCTRINA

Se trata de otra vuelta de tuerca sobre la exagerada punibilidad que el legislador pretende
con algunos delitos. Por la coincidencia presentada en este punto remito al comentario al art. 163
bis del C.P.

ARTICULO 167 ter.- Ser reprimido con prisin de DOS (2) a SEIS (6) aos el que se
apoderare ilegtimamente de UNA (1) o ms cabezas de ganado mayor o menor, total o
parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasin de su
transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las
escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena ser de TRES (3) a OCHO (8) aos de prisin si el abigeato
fuere de CINCO (5) o ms cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio
motorizado para su transporte. Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de
la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo
20 de 2004.

DOCTRINA

Abigeato: se entiende por Abigeato al hurto de ganado mayor o menor, tipificndolo
nuestro Cdigo como figura autnoma dentro de los delitos contra la propiedad, disminuyendo as
las hiptesis delictivas que antes se contemplaban y reduciendo el mbito de punibilidad aunque
con incremento notable de las penas.
297

Orgaz lo defina como el hurto de ganado, agregando que el trmino popularmente
sera equivalente a cuatrerismo
298
.
Para configurar la idea del abigeato han pesado historicamente dos factores: uno sera tener en
cuanta la naturaleza de la cosa, es decir que se trate de ganado (animales). La otra es el lugar de
comisin (campo). Pues bien esta idea central en el delito se ha visto desbordada por la nueva
norma toda vez que se han agregado camiones al texto (por lo de transportes). Esto sin lugar a
dudas resulta una cosmovisin diferente al menos del lugar de comisin.
La norma indica que el hurto sea de una o ms cabezas de ganado mayor o menor. Vemos con
claridad que el hurto se califica con una sola cabeza de ganado.
Ganado mayor comprende al caballo, la vaca, el asno, el guanaco, el buey, el ceb, la mula, la
llama. Bien podra agregarse el ciervo, que en Provincias como La Pampa se ha visto resguardada
su crianza a travs de la ley provincial 1194 del ao 1989. Se ha dicho que la cuestin est dada por
el concepto que stos animales cuadrpedos suelen formar grey o rebao, en tanto sirvan como

297
Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1.
298
Orgaz, Arturo; Diccionario de derecho y ciencias sociales, Editorial Assandri, Crdoba, 1961, ps. 11.

239
deca Carrara- a la agricultura, el trabajo o el pastoreo. No siendo obstculo alguno para que se
considere dentro de este delito a los animales que se encuentran en criaderos
299
.
Ganado menor comprende a la cabra, el chivo, el cerdo, la oveja. De esta manera se excluye al
conejo, nutria, castor o liebre, como as tambin todo tipo de aves.
Dada la cantidad puede suceder una segunda calificacin. Esto ocurre cuando el hurto fuere
de cinco o ms cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su
transporte.
Cuando se dice que el animal debe haber sido dejado en el campo, lo que quiere decirse es
sin proteccin o custodia. El campo es todo lugar fuera del radio poblado y al aire libre. Pueden
tambin ser objeto de este tipo de delito aquellos animales que se encuentren en corrales o lugares
cercados, estn lejos o cerca del casco de la finca o de la casa del cuidador.
La palabra abigeato viene del latn abigeatusque significa echar por delante, arrear, de esta
manera se explicaba que para hurtar animales deban stos deban ser arreados.
La comisin de 1891 funda la razn de esta agravante en la conveniencia de proteger contra
el hurto los productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que
el propietario tome respecto de ellos las precauciones que se toman con los objetos que pueden ser
guardados en un recinto cerrado
300
.
Se ha dado una modalidad delictiva de la cual la gente de campo no puede controlar a travs
de cercos o alambrados. El legislador advirtiendo la realidad ampli esta norma a los casos en que
el ganado se encuentre en ocasin de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su
destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. Vase que la
proteccin ahora es integral, o para decirlo de manera ms simple en todo momento. Esto tiene
entonces un alcance muy amplio y as lo ha puesto el legislador al usar trminos como momento
de carga, entrega, escalas, etc.
Desde la dogmtica penal, acotamos que es delito que exige dolo directo, y en cuanto a su
naturaleza exige un resultado y por ende admite la tentativa.
301

ARTICULO 167 quater.- Se aplicar reclusin o prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos
cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artculo 164.
2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o seales utilizadas para la identificacin
del animal.
3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisicin, guas de trnsito, boletos de
marca o seal, o documentacin equivalente, falsos.
4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena,
elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal.
5.- Participare en el hecho un funcionario pblico quien, violando los deberes a su cargo o
abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisin.
6.- Participaren en el hecho TRES (3) o ms personas. Incorporado por Ley 25.890.
Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de
2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.

299
Jensen, gustavo: El delito de abigeato y el ciervo colorado; Revista del Instituto de Criminologa y Ciencias
Penales; nro. 3, ao 1999; La Pampa; ps. 9/11.
300
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tomo IV; Bs. As., Tea, 1970, ps. 207.
301
Villada Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1

240
REVISTA DIGITAL DE
DOCTRINA
Evidentemente estas agravantes constituyen una miscelnea indescifrable. Justo es decir que
tampoco han servido para aminorar la ola delictiva en zonas rurales. En el primer apartado se
observa que se trata de un robo, de all que sistemticamente debi haber estado este artculo
agregado al 164 del C. P.. Se observa que se ha agravado el delito de robo por apoderarse de
ganado, privilegiando as un bien material sobre cualquier otro... la razn?: no se advierte.
El segundo prrafo sugiere por parte del sujeto activo un plus que es alterar, suprimir o falsificar
marcas o seales que hayan sido puestas sobre los animales. En el tercer apartado lo que se falsifica
es el certificado de adquisicin, guas de trnsito, boletos de marca o seal, o documentacin
equivalente o bien se use documentacin falsa. Se da aqu una cuestin curiosa pues concurren
otras figuras penales como son la falsificacin o adulteracin de documento pblico (en su caso) o
privado. Adems slo podr aparecer esta figura en el caso que el sujeto se apodere del animal y
no en el caso que opere una disposicin patrimonial, pues en este ltimo supuesto estaramos ante
una estafa (engao- error- disposicin patrimonial-perjuicio patrimonial). El punto 4 y 5 de las
agravantes se refieren a la condicin personal del sujeto activo. La participacin puede ser primaria
o secundaria, y se regir por la reglas que detallamos en la parte general. Al final se menciona una
agravante que viene siendo una constante en los ltimos aos de parte del legislador: participaren
en el hecho tres o ms personas. Tal redaccin soluciona absolutamente la vieja y cansina
discusin sobre el concepto de banda, por lo que en este caso se ha acertado al decir que se agrava
el delito por la mera participacin de tres o ms personas.
ARTICULO 167 quinque.- En caso de condena por un delito previsto en este Captulo, el
culpable, si fuere funcionario pblico o reuniere las condiciones personales descriptas en el
artculo 167 quater inciso 4, sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de
la condena.
En todos los casos antes previstos tambin se impondr
conjuntamente una multa equivalente de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado
sustrado". Incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Cdigo Penal de la Nacin sobre el
Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 20 de 2004.

DOCTRINA

La pena de inhabilitacin conjunta y obligatoria para los sujetos mencionados (funcionaros o
personas que trabajen en la actividad agropecuaria), es una interesante previsin, para que se
aplique a todo funcionario pblico en las mismas condiciones (cuando delinca en ejercicio de su
cargo o abusando de us funciones o aprovechndose de las facilidades que la funcin le otorga).
302

Se supone que el legislador una vez ms- se ha equivocado, al decir que la inhabilitacin
caer sobre las personas descriptas en el inciso 4 del artculo anterior. Que la sancin caiga sobre el
funcionario pblico es aceptable, pero sobre una persona que trabaja en el campo o en tareas de
transporte no parece razonable. Entiendo que el legislador no advirti la confrontacin normativa
precisamente con el art. 14 y 14 bis de la Constitucin Nacional.
Por otra parte debe cuestionarse tambin la doble imposicin de pena al multar al condenado.

302
Villada, Jorge Luis, Una Reforma Penal Exclusivamente Pecuaria, La Ley, T. 2004-d, p. 1

241
Captulo III
Extorsin (artculos 168 al 171)

ARTICULO 168. - Ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a diez aos, el que con
intimidacin o simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a
entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurdicos.- Incurrir en la misma pena el que por
los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligacin o de crdito.-

DOCTRINA

Un espacio comn a definir dentro del bien jurdico protegido es la propiedad. Como dicen
Breglia Arias y Gauna, se ataca a la propiedad a la que se llega atacando primero a la libertad.
El artculo 168 contiene el delito de extorsin propiamente dicho o figura bsica. En este
primer caso, la extorsin se logra utilizando la intimidacin, sea sta utilizada como medio de
amenaza de sufrir un mal, o como simulacin de autoridad pblica o falsa orden de la misma. Lo
importante para la tipificacin del delito, es que la intimidacin sea idnea para atemorizar, para
crear en la vctima un estado de temor que la obliga a realizar la prestacin exigida por el autor.
Pero, como dice Buompadre, la accin ejecutiva es la de obligar, es decir hacer cumplir o exigir
una cosa o mandato. La actividad prohibida no consiste en intimidar a la vctima, sino en obligarla,
a travs de los medios tpicos, a realizar una prestacin con significado patrtimonial. El delito se
perfecciona cuando la vctima ha obrado de acuerdo a las directivas del autor, realizando las
conductas descriptas en la ley: entregar, enviar, depositar o poner a disposicin del autor la cosa
exigida.
303
.
La accin entonces consiste en obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su
disposicin o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos. Esto
nos hace afirmar que la vctima debe tener voluntad contraria a tales exigencias, voluntad que se ve
doblegada por el obrar intimidatorio del sujeto activo. Esto lo lleva a sostener a Chiesa que una
extorsin no puede llevarse a cabo por vis absoluta pero s puede concretarse por el medio de la
vis absoluta
304

El inciso segundo de la norma, contempla la misma pena, para el caso de que , a traves de los
mismo medios citados en el primer prrafo (intimidacin y simulacin), o con violencia, se obligue
a la vctima a suscribir o destruir documentos de obligacin o de crdito.
Para Varela, el documento es una manifestacin de voluntad firmada, destinada
originariamente a servir de prueba, o que puede servir de prueba. . Se suscribe un documento
cuando se lo firma, de modo que puede ser jurdicamente exigible. Se destruye un documento
cuando cesa su existencia material, rompindolo, quemndolo o ponindolo fuera de la posibilidad
de que el mismo sea utilizado.
Debe ser un documento de obligacin o de crdito, es decir, aquellos en que se reconoce por
escrito una obligacin de hacer, de no hacer o de dar una cosa a favor de otro.
El delito slo es susceptible de ser ejecutado con dolo directo, en razn del aspecto subjetivo
del acto de obligar.

303
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T II, Ed. MAVE, 2000, p. 84.
304
Chiesa, Pedro; El delito de extorsin y sus especies en el Cdigo Penal Argentino; Bs. As, La Ley, 1989; ps. 25.

242
REVISTA DIGITAL DE
JURISPRUDENCIA

Anuncio de inicio de acciones legales. Atipicidad: si de los trminos de la denuncia se desprende
que la deudora se limit a dejar sentado que iniciara acciones legales que hacen a la defensa de sus
derechos; aun cuando la apelante los considere abusivos, ello no ingresa en la tipificacin de la
extorsin que se pretende prospere y, con ello, procede confirmar la desestimacin de la denuncia
C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Bonorino Per, Gonzlez Palazzo. (Sec.: Peralta), c. 20.040, Cervio,
Silvia L.; 05/12/2002.

Configuracin. Diferencia con las exacciones ilegales:si existi una coaccin moral sobre la
voluntad de la vctima -amenaza consistente en la posibilidad de imputarle un delito y ser detenido-,
en busca de la obtencin injusta de un beneficio pecuniario en perjuicio de esta ltima -entrega de
dinero y otros efectos-, la conducta desplegada por el imputado rene los requisitos tpicos previstos
por el art. 168 del C.P. .En las exacciones ilegales, en cambio, el funcionario pblico acta
abusivamente a fin de obtener ms de lo debido o superar los lmites de su autoridad; lo que no se
da si el damnificado nada deba al imputado, por lo cual mal podr exigirle la entrega de alguna
cosa C.N.Crim. y Correc. Sala I, Navarro, Filozof.; nro. 18.939, Rios, Carlos Alberto; 21/10/2002.

Extorsin documental: para que el delito de extorsin se consume "basta con que el sujeto pasivo
se haya desprendido del documento, quedando expuesto a la exigencia patrimonial" (*). Cuando el
delito consiste en obligar a suscribir el documento, su consumacin slo sucede si el documento ha
salido de la esfera de poder de la vctima y ha quedado a disposicin del autor, directa o
indirectamente C.N.Crim. y Correc. Sala I, Donna, Navarro, Filozof. Prosec. Cm.: Cantisani;
causa nro. 18.242, Vicco, Ral J.; 12/11/2002.

Tipo objetivo. Sobreseimiento: para poder encuadrar la investigacin en el delito de extorsin es
necesario obligar a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero, cosas,
dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro,
Filozof.; causa 20.248, Martinez, David; 27/11/2002.

ARTICULO 169. - Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a ocho aos, el que, por
amenaza de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos, cometiere alguno de los
hechos expresados en el artculo precedente.-

DOCTRINA

Contiene el delito ms conocido como chantaje Los elementos del delito son los
mismos que los de la figura anterior, slo se diferencia en cuanto a los medios utilizados para
lograrlos, en este caso lo son, a travs de amenazas de imputaciones contra el honor o de revelacin
de secretos.
Las imputaciones pueden ser verdaderas o falsas, la norma ho hace ninguna diferencia al
respecto. En cuanto a la revelacin de secretos, consite en la divulgacin de hechos que la vctima
no quiere que adquieran conocimiento. En ambos casos se requiere un ataque a la honra de la
persona.
Dicen Breglia Arias y Gauna, que la particularidad del delito consiste en el temor al
escndalo, de lo que resulta que las propias vctimas no solicitan la proteccin policial, o slo la
efectan despus de haber pagado la exigencia ilcita.

243
Para Buompadre, la criminalidad de la conducta radica en los efectos que el acto extorsivo
importa: el temor del sujeto pasivo a que un aspecto de su vida ntima adquiera notoriedad por la
indebida divulgacin.

JURISPRUDENCIA

Extorsin. Violencia Moral: la amenaza con denunciar a alguien ante las autoridades constituye el
elemento de la violencia moral requerida para el delito de extorsin, aunque los hecho cuya
denuncia se amenaza sean insubsistentes, pues hay violencia tambin cuando el mal que se amenaza
en concreto es slo virtual, posible, inverosmil o efectuable segn el concepto de la persona
amenazada. Comprobada la idoneidad de los medios coercitivos, el hecho constituye el delito de
extorsin en grado de tentativa, pues el iter criminis, ha sido interrumpido y el resultado no se ha
verificado por causas independientes de la voluntad del culpable. CNCCorrec., sala II, 19/2/87, l.
de Y. S/extorsin, violencia noral. Tantativa, sent. 00000032050.

*ARTICULO 170. - Se impondr reclusin o prisin de cinco (5) a quince (15) aos, al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su
propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos. La pena ser de diez (10) a
veinticinco (25) aos de prisin o reclusin: 1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un
menor de dieciocho (18) aos de edad o un mayor de setenta (70) aos de edad. 2. Si el hecho
se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de
otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la vctima lesiones graves
o gravsimas. 4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda
valerse por s misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o
haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6.
Cuando participaran en el hecho tres (3) o ms personas. La pena ser de quince (15) a
veinticinco (25) aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte de la persona
ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena ser de prisin o reclusin
perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del
partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la
libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se
reducir de un tercio a la mitad. Modificado por:LEY 25.742 Art.4 ( (B.O 20/06/2003) articulo
sustituido)

DOCTRINA

La gran cantidad de delitos de este tipo ocurridos en los ltimos aos motivaron al legislador
a generar una norma represiva con intencin de amainar esta novel subcultura criminal. Mahiques
ensea que en estos tiempos se constata una continua y masiva produccin de nuevos delitos,
producto de una lgica emergencial que, por un lado, inyectan en el sistema recurrentes dosis de
irracionalidad, mientras que, por otro, acrecientan la confusin y dificultan la aplicacin
prctica
305
.
La figura impone: sustraer, retener u ocultar una persona para sacar rescate.
La idea del rescate es una condicin para que la vctima recobre su libertad. Se clarifica el
tema razonando as: cuando el hacer algo es el pago del rescate la privacin de libertad se

305
Mahiques, Carlos; Cuestiones de poltica criminal y derecho penal; Bs. As., Di Plcido Editor, 2002; ps. 82/83.

244
REVISTA DIGITAL DE
convierte en un secuestro extorsivo, que es en definitiva la especie de aquel gnero que se lla
privacin ilegtima de la libertad. El dolo es especial, pues el agente debe conocer no slo que est
privando de la libertad a un inocente sino que est pidiendo un rescate ilegtimo a cambio de la
libertad de ese individuo que est siendo sometido al vejamen del encierro.
El delito es de peligro as que no interesa que el rescate se pague. Claro est que se agrava si
se logra ese propsito.
La Comisin legislativa entendi que no se advierte razn alguna para sostener una diferencia de
tratamiento entre secuestros para obtener el pago de una suma de dinero o hacerlo para que la
vctima o un tercero suscriban, verbigracia, algn documento. Es por eso que se propone conceder
a ambos tipos una idntica redaccin, destacando que la nica diferencia radica en la finalidad lo
que constituye el elemento subjetivo del tipo. Se sugiere para un anlisis extensivo del tema ver lo
tratado en el art. 142 bis del C.P. .
Finalmente es oportuno resaltar que es un delito de victimizacin superlativa y as ha sido visto en
la comunidad. No slo sufre el secuestrado sino tambin su familia y lo que es ms, toda la
comunidad que se ha visto reflejada en este novedoso flagelo.

JURISPRUDENCIA

Concurso de delitos: el delito del art. 170 del CP. y las lesiones graves ocasionadas a la vctima
concurren realmente entre s, pues los autores han actuado en forma tal que las lesiones producidas
cobran independiencia respecto del hecho principal, ello es as dado que atar con una cadena a la
vctima, inmovilizndola a la cama, situacin sta que le causa lesiones, eran por dems previsibles,
dada la edad del sujeto pasivo. Pudindose observar que el hecho se hubiera podido llevar a cabo
sin ningn tipo de problemas, manteniendo a la vctima en el stano, que estaba con llave, con una
mnima posibilidad de movimiento, evitndose de esa manera las lesiones luego producidas
(CNCCorrec., sala I, 21/11/95, P., A. R. y otros s/c. 44.283, sent. 44.283).

ARTICULO 171.- Sufrir prisin de dos a seis aos, el que substrajere un cadver para
hacerse pagar su devolucin.-

DOCTRINA

En la citada norma, el delito de extorsin se produce a travs de la sustraccin de cadveres
y hacer pagar su devolucin.. El delito requiere un dolo especfico, es decir requiere la intencin
de enriquecerse a travs del pago contra la devolucin del cadver.
Para Buompadre es un delito pluriofensivo que se caracteriza por una ofensa al patrimonio
a travs de un atentado a la libertad individual. Se trata de una figura de peligro para el derecho de
propiedad, de carcter permanente, cuya materialidad perdura en el tiempo mientras se mantiene la
situacin de privacin de libertad del sujeto pasivo.
La accin material es la de sustraer un cadver para obtener el rescate. Para Nez la
sustraccin se realiza cuando el cadver ha sido extrado del lugar donde se encuentra, sea un nicho,
un sepulcro, una casa o un lugar cualquiera, aunque all haya sido dejado momentneamente.
Debe entenderse por cadver los restos de una persona muerta.
El elemento subjetivo, exige la materialidad del delito est dirigida a sacar un beneficio
econmico a travs del pago del rescate. Siguiendo en lo que dice Buompadre, ste elemento
subjetivo debe acompaar a la conducta tpica de manera que cualquier otra finalidad que no sea la

245
de obtener un precio en dinero u otro valor valor de contenido patrimonial, excluye el delito, por lo
tanto la figura es compatible slo con el dolo directo.
El delito se consuma con la sustraccin delo cadver del lugar donde ste se encontraba, sin
importar si el pago buscado fue efectivamente obtenido o no.

Captulo IV
Estafas y otras defraudaciones (artculos 172 al 175)

En este captulo, el Cdigo Penal define una serie de delitos cuya caracterstica comn reside
en constituir ofensas defraudatorias a la propiedad ajena
306
. As, las figuras defraudatorias tenan
como cualidad diferenciadora el perjuicio patrimonial; sin embargo, tal esquema, ha sido alterado a
travs de nuevas figuras delictivas incorporadas por medio de la reforma de la ley 24.441, que ha
introducido tipos de peligro.
La proteccin de la propiedad no se manifiesta aqu a travs de la intangibilidad de la tenencia
de las cosas, sino de la permanencia constitutiva de la propiedad misma en el estado en que se
encontraba antes del hecho delicitivo
307
.

ARTICULO 172. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a
otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de
cualquier otro ardid o engao.-

DOCTRINA

La enumeracin de conductas tipificantes dada por el legislador es solamente ejemplificativa,
toda vez que, adems de los modos especficos de comisin que seala la norma, agrega la
expresin cualquier otro ardid o engao. De ese modo quedan atrapas dentro del marco punitivo
todos aquello modos comisivos que importen una defraudacin.
Concepto: hay coincidencia en la doctrina sobre el concepto de la estafa. As seala Nez
que la estafa es la defraudacin sufrida por una persona a causa del fraude de que el autor hizo
vctima a ella o a un tercero
308
. En sentido similar, se ha sealado que la estafa es el hecho por
medio del cual una persona toma, a raz de un error provocado por la accin del agente, una
disposicin patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de
un tercero
309
.
A partir de las definiciones citadas, se extraen los elementos constitutivos de la figura en
anlisis; estos son: ardid o engao, error y dao patrimonial. Algn sector de la doctrina, seala la
existencia de un cuarto elemento, que sera la disposicin patrimonial, que se ubicara entre el error
y el perjuicio
310
.
Entre estos elementos debe mediar una relacin de causalidad, entendida como la necesaria
vinculacin entre el ardid y el error, y a su vez entre el error y el perjuicio. De manera tal que, si
esta relacin no existe, no habr estafa.

306
Nuez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989, T IV pg. 281.
307
Creus, Carlos, Derecho Penal, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, Parte Especial, T I pg. 491.
308
Nuez, ob. cit., pg. 285.
309
Creus, ob. cit., pg. 494.
310
Romero, Gladys N., El Tipo de Interpretacin del Delito de Estafa, Ed. FD, Bs. As., 1999, pg. 71.

246
REVISTA DIGITAL DE
El ardid y el engao: ardid es toda maquinacin o artificio utilizado hbil o maosamente para
el logro de algn intento. El engao es la falta de verdad en lo que se dice o hace.
Para que el ardid o el engao tengan operatividad en el delito de estafa, se requiere que el ardid sea
idneo, es decir que tenga entidad suficiente para provocar el error en la vctima. Asimismo, el
engao debe ser receptado por el sujeto pasivo; en otras palabras, la vctima debe padecer el error
que nace del engao.
La ausencia de ardid o engao determina la inexistencia del delito
311
.
El ardid o el error deben tener cierta entidad, capaz de hacer incurrir en error a la vctima; es lo que
ha dado en denominarse idoneidad del ardid. Ello permite dilucidar si en el caso concreto hubo
una verdadera maquinacin que llevara a engao o si hubo una actitud desidiosa por parte del sujeto
pasivo. La conducta engaosa debe ser bastante, idnea, relevante y adecuada y debe causar en el
sujeto pasivo una suposicin falsa (error).. al decir de Nez: la negligencia de la vctima le hace
imputable el error (Snchez freites, Alejandro; La idoneidad del ardid o el engao en el delito de
estafa, Pensamiento Penal y Criminolgico, nro. 9, Crdoba, Ed. Mediterrnea, 2004, ps. 466 y
468).
El error: es la consecuencia del ardid y el nexo entre este y el perjuicio. Constituye el elemento
nuclear de la estafa
312
.
Conforme lo dicho, se desprende que slo podrn ser sujetos pasivos de la estafa aquellas
personas con discernimiento y voluntad. No lo son los incapaces, dementes, inconscientes, etctera.
As las cosas slo podrn ser sujetos pasivos las personas fsicas; las personas jurdicas no, lo sern
sus representantes, sin desmedro de que el perjuicio patrimonial repercuta sobre el patrimonio de la
persona ideal.
Tambin surge que, al poder errar slo las personas fsicas, no podra estafarse a una
mquina. En tal caso existir hurto, a travs de una ingeniosa maquinacin, pero no estafa.
El error no debe ser imputable a la vctima; tampoco debe ser preexistente, es decir, el
aprovechamiento de una situacin de error en que se halle el sujeto pasivo, no implica la realizacin
del tipo de estafa.
La disposicin patrimonial: es el acto de afectacin del patrimonio, ya sea que haga o no a la
conservacin del mismo. La disposicin consiste en una accin positiva, negativa o de tolerancia
que produce en forma directa una disminucin del patrimonio (Otto). La doctrina lo define diciendo
que consiste en disponer la vctima de la cosa como consecuencia del error en que ha sido inducida
por el autor en provecho de ste (Finzi)
313
. La definicin apuntada, es restringida en los alcances
de las formas de comisin del ilcito. En efecto, no slo la vctima del error puede resultar
perjudicada patrimonialmente, sino que tambin puede serlo un tercero. Otro tanto acontece con lo
expuesto en la definicin, en punto a que el provecho redunda en beneficio del autor. El error all,
radica en que la figura no requiere el beneficio del autor, ni de un tercero y, en caso de que as
fuere, podra beneficiarse tanto el sujeto activo cuanto un tercero, no solamente el autor como
equivocadamente sostiene la definicin criticada.
El perjuicio: es otro de los elementos esenciales de la estafa. Sin la concurrencia del mismo
no existe defraudacin. Lo que importa es la disminucin del patrimonio ajeno y no el incremento
del propio.. El perjuicio es siempre la consecuencia de una disposicin patrimonial realizada por la
vctima en favor del autor o de un tercero. La idea de disposicin es incompatible con cualquier
forma de apoderamiento o apropiacin de la cosa
314
.

311
Buompadre, Jorge E., Derecho Penal, Parte Especial, Ed. MAVE, Bs. AS., 2000, T 2, pg. 102.
312
Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 107.
313
Romero, Gladys N, ob. cit., pg. 71 y 72.
314

247
La opinin de Jakobs: sobre las consecuencias del engao en la estafa Jakobs ha dicho se
ha ignorado de forma generalizada la necesidad de una lesin de un derecho en el mbito de los
delitos contra la persona cuando el hecho se realiza con engao
315
. Ello no afecta -aunque tambin-
slo a la estafa (segn mi concepcin tambin a las falsedades documentales
316
) sino a cualquier
hecho realizado por un autor mediato a travs de un instrumento que acta engaado. En primer
lugar, en lo que se refiere a la estafa, debera ser evidente que cualquier mentira que d lugar a
error, disposicin y perjuicio, no puede suponer un fraude, es decir, no existe estafa cuando el
perjudicado no tiene derecho a exigir en inters de su patrimonio la omisin de informaciones
errneas
317
. Por ejemplo, si el comprador le pregunta al vendedor si el precio que le ha pedido no
puede ser rebajado, negndolo el vendedor aunque con una mayor tenacidad por parte del
comprador habra disminuido el precio, tras lo cual el comprador se cree la respuesta y realiza el
pedido, ste ha sufrido una prdida patrimonial condicionada por el engao. Sin embargo, como
carece del derecho de exigir del vendedor la manifestacin de su clculo como medio de proteccin
de su patrimonio, dicha negacin es realmente una mentira, que se ha realizado en un mbito en el
que no cabe exigir jurdicamente la verdad como medio de proteccin de disposiciones
patrimoniales perjudiciales.
La problemtica ha sido tratada recientemente por Pawlik
318
de forma extensa, habiendo
desarrollado detalladamente en su trabajo con una perspectiva sistemtica cuando existe o no un
derecho a la verdad, o dicho de forma ms exacta, un derecho a no ser engaado. Este autor ha
vinculado estrechamente esta cuestin a la sistematizacin de las posiciones de garante. Dejando de
lado mayores peculiaridades baste aqu sealar que en el mbito de la incumbencia en virtud de
organizacin como fuente de las posiciones de garante determina la especial relevancia prctica
tanto de la aceptacin formulada en forma de promesa
319
de preocuparse de una actualizacin de la
informacin de la vctima en su lugar como del deber del trfico
320
consistente no empeorar la
informacin.
Diferencia con otros delitos: se diferencia del hurto y del robo, en tanto estos delitos atacan la
tenencia de las cosas muebles, sin que intervenga la vctima; por el contrario, en la estafa, es el
propio sujeto pasivo el que produce el desplazamiento, vctima del error en que ha sido hecho
incurrir por el autor. Adems de ello la estafa puede recaer sobre la tenencia, posesin, dominio de
las cosas muebles o inmuebles y en general sobre todos los bienes que integran el patrimonio.
Se diferencia de la usurpacin, porque sta ataca el hecho de la posesin o tenencia de un
inmueble. La estafa recae sobre los derechos inherentes a la propiedad
321
.
Respecto de la extorsin, la diferencia radica en que en este delito existe una intimidacin, que
provoca el desplazamiento patrimonial. No hay ardid, este es suplantado por el temor que se
infunde a la vctima, la cual obra coaccionada y no engaada.
Culpabilidad, tentativa y participacin: la estafa es un delito doloso; es absolutamente
incompatible con la culpa. El autor debe obrar con dolo, dirigido a producir un detrimento en el
patrimonio de la vctima. No se requiere que el autor se beneficie o incremente su propio
patrimonio. Admite tentativa y todas las formas de participacin.

315
Sobre la orientacin como condicin de la libertad Jakobs, Urkundeflschung. Revision eines Tuschungsdelikts
(falsedad documental. Revisin de un delito basado en el engao), 2000, p. 11 ss.
316
(Nota 22), p. 35 ss.
317
Sobre la prohibicin de engao como deber en la relacin negativa Jakobs (nota 22), p. 5 ss.
318
Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (la conducta no permitida en la estafa), 1999.
319
Pawlik (nota 25), p. 140 ss.
320
Pawlik (nota 25), p. 183 ss.
321
Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, Ed. Astrea,
Bs. AS., 1993, T 2, pg. 603.

248
REVISTA DIGITAL DE
La estafa en tringulo: es claro que en la relacin existente entre el autor del ilcito y la
vctima del mismo, debe mediar una relacin en la cual el engaado y el que dispone sean la misma
persona. Ahora bien, ello no empece a que el patrimonio afectado pertenezca a un tercero. Es decir
que el efecto nocivo del ilcito repercute sobre un patrimonio ajeno al de la vctima. Esto es lo que
se ha llamado estafa en tringulo. Para que este fenmeno acontezca ser necesario que la vctima
tenga autorizacin jurdica para afectar el patrimonio ajeno (mandato, representacin, etc.) o que
est en una situacin de hecho que le permita hacerlo.
La estafa procesal: ejemplo de estafa en tringulo es la estafa procesal. En este supuesto, el
autor, a travs del ardid, engaa al juez provocando en este un error que lo lleva a dictar una
resolucin perjudicial al patrimonio de un tercero. El juez resulta ser la vctima de la estafa; sin
embargo el patrimonio lesionado es el de un tercero.
El engao deber ser idneo para producir error en el juez, que le motive una decisin
dispositiva patrimonial, en perjuicio de la otra parte o de un tercero (Romero, Gladys, ob. cit. pg.
88).

JURISPRUDENCIA

Petardismo o gorronera: el petardismo o gorronera -accin de quien pide y consume alimentos o
bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagar el precio o con la intencin de no pagarlo-
constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cdigo Penal (C.N.Crim. -Navarro,
Valdovinos, Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Campos, Gerome, Piombo, Escobar, Tozzini,
Gonzlez Palazzo, Camia.-Plenario N 183, FRANCO, Roberto Carlos Rto: 3/9/93). Nota: Los
Dres. Vila y Elbert no firman el presente por encontrarse en uso de licencia. Publicado en: J.A.
1993-IV-338; D.J. 1993-2-630; L.L. 1993-D-474; E.D. 154-415.

*ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se
considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece: 1. El que
defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud
de contrato o de un ttulo obligatorio; 2. El que con perjuicio de otro se negare a
restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble
que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca
obligacin de entregar o devolver; 3. El que defraudare, haciendo suscribir con
engao algn documento; 4. El que cometiere alguna defraudacin abusando de firma
en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que la dio o de
tercero; 5. El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente
en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero; 6. El que otorgare en perjuicio de
otro, un contrato simulado o falsos recibidos; 7. El que, por disposicin de la ley, de la
autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un
tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de stos; 8. El que cometiere defraudacin,
substituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente, documento u otro
papel importante; 9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos
o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios,
bienes ajenos; 10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u
otros empleados pblicos; 11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre
un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al

249
mismo, sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el
derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversin o el dador de un
contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare
los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes; 13. El el que
encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en
perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente
omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho
procedimiento especial; 14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de
terceros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos; 15. El que defraudare mediante el
uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito, cuando la misma hubiere sido falsificada,
adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o
engao, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una
operacin automtica. Modificado por:Ley 24.441 Art.82 ((B.O. 16-01-95). Incisos 12), 13) y 14)
incorporados. ) Inciso 15 incorporado por Ley 25.930. Sancionada el 25/08/2004 y publicada en B.
O. el 21/09/2004.

DOCTRINA

Las conductas tipificadas por el artculo 173 son tipos estafatorias ya que requieren la
concurrencia del fraude y el perjuicio patrimonial, al igual que la figura bsica del artculo 172.
Debe tenerse presente que la circunstancia de que un hecho constituya una estafa especial, implica
el desplazamiento de la aplicacin del artculo 172. Sin embargo, la inaplicabilidad del tipo de una
estafa especial, por defecto de las circunstancias que lo caracterizan, no excluye la aplicacin de la
norma genrica del artculo 172.

INCISO 1. ESTAFA EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS.

La sustancia de una cosa es su ser; la calidad, es el modo de ser de la misma. La figura
reprime la accin del que, mediando contrato u otro ttulo obligatorio, entregue lo debido en inferior
cantidad, calidad o substancia. No se trata de la simple diferencia entre lo que se debe entregar y lo
que realmente se entrega, lo cual podra ser un incumplimiento de naturaleza civil
322
; sino que es
necesaria la concurrencia del ardid en el agente, que determine el error de la vctima. Asimismo, el
contrato o ttulo debe ser oneroso, por cuanto tambin debe ocurrir el perjuicio patrimonial. No se
verifica la imputacin en los contratos gratuitos, por cuanto no hay posibilidad de afectacin del
patrimonio.
El delito se consuma por el defecto en la entrega y el cumplimiento de la obligacin correlativa. El
incumplimiento de sta excluye el perjuicio
323
.
Para que haya estafa ser preciso, que se haya engaado positivamente, y ms all de las
apariencias verificables de la cosa conforme con la naturaleza del negocio
324
.
La accin puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2311 Cd. Civil).
El contrato o ttulo que da origen al negocio, no puede ser nulo ya que esta clase de actos no genera
obligaciones. Distinto es el caso del acto anulable, el cual hasta tanto no sea declarado nulo produce

322
323
324
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1970, pg. 335.

250
REVISTA DIGITAL DE
efectos jurdicos y por ende en el lapso de validez podra dar lugar a la materializacin del delito en
estudio.
La figura requiere el dolo directo por parte del agente, consistente en la voluntad de utilizar
el fraude para perjudicar un patrimonio por medio del error creado en el sujeto pasivo.

INCISO 2. ESTAFA POR APROPIACIN Y OMISIN DE RESTITUCIN INDEBIDA.

La doctrina ha denominado, este delito, de distintas formas.
Retencin indebida (Soler, Fontan Balestra); apropiacin indebida (Ure, Gomez,
Peco); omisin de restituir defraudatoria (nez). Estimamos ms apropiada la
ltima de las denominaciones. Ello porque, circunscribir el delito al hecho de
la apropiacin, implica especificar el dolo requerido ya que, de ese modo, se
exige en el autor un animus rem sibi habendi. Asimismo, las conductas
tipificadas por el inc. 2 del art. 173 del C.P. (negarse a restituir o no
restituir a su debido tiempo) no son lo mismo que apropiarse; en efecto, puede
acontecer que el delito se configure sin que medie la apropiacin, como que
tambin puede ocurrir que, an cuando se hubiere producido la apropiacin, el
obligado a restituirla no se niegue a entregarla o la restituya a su debido
tiempo. A su turno, la denominacin de retencin indebida, peca porque no
comprende ciertas conductas que caen bajo la tipicidad de la norma que
comentamos. As, por ejemplo, no restituye, aunque no retiene la cosa, el que la
abandonado o destruido. La denominacin de omisin de restituir defraudatoria,
comprende, de modo completo, las conductas descriptas por el artculo 173 inc.
2, ya que el delito implica la violacin del deber de entregar o devolver la
cosa establecido por el ttulo de entrega; delito que se comete, con la omisin
de restituir con perjuicio de otro.
Estamos frente de una defraudacin por abuso de confianza
325
, en donde existe la particularidad de
que el bien que es objeto del delito se encuentra ya en poder del agente en virtud de un negocio
jurdico preexistente y el perjuicio se produce porque el agente realiza actos de disposicin del
mencionado objeto, todo en franca violacin de las obligaciones previamente asumidas en la
relacin.
De lo expuesto se deriva que un presupuesto bsico de la figura en anlisis ser el hecho de que el
autor posea los objetos bajo su poder o custodia, esto es: mediando una relacin jurdica o de hecho
pero en ambos casos legtima en su origen y autnoma respecto de la que ejerca la vctima o quien
oportunamente entreg la cosa.
Afirma la doctrina especializada que no forman parte del tipo las entregas momentneas
que no conllevan el nimo de transferir la tenencia del objeto, ejemplo de ello, quien recibe un
billete para cambiarlo, lector que recibe un libro en la biblioteca, etc. supuestos que no pasarn de
ser calificados como hurto
326
.
En orden a las caractersticas del poder adquirido por el agente, va de suyo, que debe ser no
usurpado, y ha de ser en cuando a ttulo, uno que produzca la obligacin de entregar o devolver por
parte del agente, constituyndolo en una posesin temporal.
Presupuestos del delito: requiere la existencias de una relacin, jurdica o de

325
Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997. Pg.
476.
326
Nez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Marcos Lerner Editora Crdoba. Crdoba, Argentina.
Ao 1.988. Pg. 240.

251
hecho, entre el autor y quien ha entregado la cosa, en virtud de la cual el
primero est obligado a entregar o devolver. La referencia que hace la norma del
inc. 2 al depsito, comisin y administracin, es meramente ejemplificativa ya
que agrega u otro ttulo.
Como puede advertirse, es necesario que la cosa haya sido entregada al
autor; a su vez, el ttulo, como ya se dijo, debe obligar a entregar la cosa a un tercero o devolverla al
que la entreg. La transferencia debe hacerse a ttulo de tenencia, no de dominio o propiedad ya que
siempre debe implicar la obligacin de entrega o restituir. De este modo surge que el ttulo o razn
a que fue hecha la entrega no puede surgir con posterioridad o por una razn ulterior. La entrega de
la cosa a ttulo de dominio, descarta la posibilidad de que este delito se cometa.
Un caso singular se presenta respecto del depsito. La doctrina y
jurisprudencia coinciden en el caso de que el depsito sea regular, situacin esta, en que si el
tenedor se niega a restituir incurre en el delito que tratamos. Sin embargo, en lo que respecta al
depsito irregular, la doctrina y
jurisprudencia se han dividido. Hay quienes sostienen que en tal caso no habr
delito y otros que sealan que si lo habr. Entendemos que la ltima tesitura es
la adecuada. Ello por cuanto en el depsito irregular, el obligado a restituir
cumple restituyendo una cantidad igual a la que oportunamente le fue entregada;
si en el momento que le es requerida esa restitucin o en el tiempo que tal
accin es debida, no lo restituye, entonces, incurre en el delito de omisin de
restituir defraudatoria. Acontece que el ttulo (deposito irregular) facultaba
el consumo de las cosas depositadas pero importaba la necesaria restitucin de
igual cantidad de esas cosas. As, en el momento en que se exige la devolucin o
llega el tiempo debido de restituir, el obligado incurre en el delito si se no
cumple con la entrega o devolucin de una cantidad igual de cosas.
Conducta punible: las acciones descriptas son: no restituir y no restituir a su
debido tiempo. El ttulo puede imponer la obligacin de entregar a un tercero la
cosa o devolverla a quien se la dio, pero slo es punible si no la restituye a
quien se la entreg.
El no restituir acontece con la simple negativa a devolver la cosa o con
algn acto que lo demuestre indudablemente tal voluntad. El no restituir a su
debido tiempo, importa la necesaria constitucin en mora del sujeto activo.
Normalmente tal situacin acontece en los casos en que no surge del ttulo el
momento preciso en que debe hacerse la devolucin. Para constituir
en mora al obligado no se requiere ninguna frmula sacramental, ni tampoco un
medio especfico; consecuentemente, la intimacin podr hacerse por instrumento
pblico o privado, requerimiento judicial o extrajudicial del cual surja de modo
inequvoco cual es el momento para restituir.
Producida la negativa o la mora el delito se consuma, pues se trata de un
delito de omisin.
La omisin de restituir debe ser ilegtima; no incurre en el delito quien
invoca un derecho de retencin (art. 3939 C.C.); el que antes obtuvo el
consentimiento del interesado o el que retiene por orden judicial.
El delito requiere el dolo (directo o eventual), entendido como
conciencia del deber de restituir y su voluntario incumplimiento. El error sobre
el deber de restituir, an el imputable, eliminan el dolo. Este delito no admite
tentativa.

252
REVISTA DIGITAL DE
El perjuicio: el delito se consuma al producirse el perjuicio ajeno (de otro,
dice la ley), sea en el patrimonio de la vctima o de un tercero. El dao debe
ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido patrimonial. En algunos
casos, para determinar la conducta tpica puede ser necesaria una rendicin de
cuentas, que ni es cuestin previa ni una cuestin prejudicial, solo se trata de
un elemento de prueba ms destinado a verificar la existencia del delito.

INCISO 3. ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIN DE DOCUMENTO.

La accin consiste en defraudar haciendo suscribir engaosamente un documento pblico o
privado. Resulta necesario que el agente despliegue un engao para obtener la firma de un
documento apto para defraudar.
Esto significa que, no es suficiente la obtencin del documento subscripto para que el delito se
consume, sino que es necesario que la subscripcin por s misma, en razn de la naturaleza
dispositiva del documento (p. ej. renuncia a un crdito), o el uso de ste, produzca la privacin de la
propiedad ajena
327
. No es un delito de peligro, sino de resultado; por ello, la consumacin se
produce: a) si el ttulo es naturaleza dispositiva, en ese instante; b) si no es de naturaleza dispositiva,
cuando se use
328
.
El fraude propio de este delito lo constituye el engao que induce en error al sujeto pasivo sobre el
carcter del documento o su contenido y, por lo tanto, sobre su trascendencia en el orden
patrimonial.
La doctrina ha debatido sobre el momento consumativo, y en especial si se requiere no el
perjuicio. Soler, haciendo gala de sus conocimientos lingsticos enseaba que la figura era una
defraudacin y, que por ende, requera el despliegue del ardid y la produccin del perjuicio. As,
refutando la tesis contraria, expresaba que la lectura es forzada (refirindose a quienes sostienen la
innecesariedad del perjuicio) porque el delito consiste en defraudar haciendo, esto es, en defraudar,
porque el gerundio que sigue y que la interpretacin censurada transforma en infinitivo, no tiene
sino funcin calificante, advervial o adjetiva con relacin al verbo principal: defraudar haciendo
firmar, es una frase verbal con un predicado limitativo, es una de las muchas maneras de defraudar.
Esa frase sustantiva se puede expresar con nombre y adjetivo: defraudacin documentaria, estro es,
una clase de defraudacin
329
.
No encuadra dentro de esta figura la obtencin de un documento ya firmado.

INCISO 4. ESTAFA POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.

En este supuesto, el ardid no est en hacer suscribir un documento con engao, sino en
utilizar uno ya suscripto en contra de lo acordado con el firmante, es decir contra lo que este haba
tenido intencin de hacer o contratar. El agente, abusa del poder jurdico que una persona le ha
otorgado al darle la firma en blanco y por ese medio defrauda, no engaa, sino que abusa
330
.

327
328
Buompadre, Jorge E., ob. cit., pg. 136, seala que: La opinin actual, sin embargo a nuestro juicio
acertadamente-, entiende que la consumacin se produce con el perjuicio patrimonial, interpretacin que consulta
acabadamente con las exigencias y caractersticas del tipo penal .... En contra, sosteniendo que la consumacin se
produce con la sola suscripcin del instrumento Moerno, Gonzalez Roura, Gomez, Molinario, Malagarriga, entre otros.
329
Soler, ob. cit., pg. 353.
330

253
El ordenamiento civil (arts. 1016, 1017, 1018 y 1019) establece reglas sobre el libramiento
de instrumentos en blanco y establece una limitacin probatoria sobre el abuso de firma en blanco,
sobre el cual volveremos luego.
La firma se da en blanco si el signatario o quien est autorizado por l, entrega en confianza
a otra persona un pliego con la firma del primero para que all se extienda el texto de un documento,
o se complete el ya extendido. Entendindose que lo a completar sean aspectos escenciales del
negocio que lo tornen ms perjudicial, desde el punto de vista patrimonial, para el suscriptor. Se
abusa al insertar obligaciones de carcter patrimonial, perjudiciales para el firmante o para un
tercero.
Como seala Nez, lo indispensable es que al autor se le entregue un jus scribendi del que
pueda abusar, cualquiera que sea su amplitud
331
.
Es postura generalmente aceptada que el documento en blanco importa un acto jurdico doble, por
un lado voluntad de obligarse y por otro mandato para extender el documento (mandato que se
confiere a quien se entrega el documento firmado). De all que, el documento en blanco es un pliego
entregado por el firmante con el fin de que sea llenado con declaraciones de las cuales la firma es
anticipada ratificacin
332
.
Sealamos que el Cdigo Civil, en su artculo 1017, contena una limitacin probatoria, la
cual por imperativo constitucional- no podra ser desoda por los ordenamientos rituales, so color
de incurrir en violacin de la jerarqua constitucional de la leyes. As, la norma seala que no se
admitir la prueba de testigos para probar la inexactitud de las declaraciones insertas en el
instrumento. Explica, al respecto, Soler (ob. cit. pg. 359/360) que el ordenamiento impone tal
lmite probatorio a modo de preventivo. Importa una advertencia anticipada al librador, para que no
cometa una imprudencia de la cual le pueden derivar perjuicios. El derecho no prohibe que se
expidan documentos en blanco; pero la autorizacin para probar por cualquier medio el abuso
traera problemas mucho mayores, pues tornara discutibles todos los documentos autnticos. El
desconocimiento de la validez de esa limitacin en el fuero criminal importara, por lo tanto, la
burla directa a la ley en los casos de verdadera firma en blanco, y la burla posible en todos los
documentos autnticos llenados con distinta letra.
La obtencin del documento por violencia, coaccin, hurto, robo o por haber sido encontrado
firmado en blanco, no da origen al delito en estudio. El posterior llenado y uso del instrumento as
adquirido, podr dar lugar a alguna forma de falsedad.
Respecto del momento consumativo son de aplicacin las consideraciones vertidas al comentar el
inciso anterior.

INCISO 5. ESTAFA POR SUSTRACCIN.

La doctrina ha denominado a esta figura con el nombre de hurto impropio (Soler),
defraudacin por sustraccin (Nuez), hurto de posesin (Oderigo), furtum possessionis autores
espaoles (Bustos Ramirez).
La accin, luego de la reforma de la ley 23.077, qued limitada a sustraer una cosa mueble
propia, de quien la tiene legtimamente en su poder, con perjuicio del tenedor o un tercero.
La doctrina se ha dividido sobre cul es la accin, o mejor cul es la actividad consumativa
que se condice con el verbo sustraer. Soler (ob. cit., pg. 398) seala que el hecho consiste en
despojar al tenedor de la cosa, sea mediante sustraccin o mediante otro medio. Para el autor lo

331
332
Soler, ob. cit., pg. 357, citando a Rocco.

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tutelado es el derecho al cual responda la tenencia de la cosa. Nuez (ob. cit., pg. 363) sostiene
que substrae la cosa propia de poder de su legtimo tenedor -en el sentido del art. 173 inc. 5- el
dueo que la aparta de esa esfera de poder apoderndose de ella o valindose de un fraude por el
que logra que el tenedor, sin darse cuenta, realice un acto de entrega. Creus (ob. cit. pg. 515),
explica que no es fcil encuadrar esta figura dentro de las defraudaciones, puesto que el fraude,
caracterstico, no es indispensable que concurra, si bien en algunos casos est presente, en otros no
(p. ej. no est presente en el apoderamiento furtivo de la cosa). No se trata de un supuesto de abuso
de confianza, porque el agente, en el momento de actuar, carece, de poder de hecho sobre la cosa
333
.
Est ms cerca de ser una especie de abuso de situaciones, ya que al quitar la tenencia ejercida por
el ofendido se frustra su derecho, algo similar a lo que ocurre con el desbaratamiento de derechos
acordados.
El objeto tutelado, no es la tenencia de la cosa, ni la cosa en s misma, sino que lo amparado
por la norma es el derecho acordado al tenedor y del cual es privado en su uso o goce
334
.
La tenencia tiene que ser legtima (tenga legtimamente), para lo cual deber tener origen
en un ttulo vlido y vigente al tiempo de la sustraccin. Es un ttulo legtimo el que, sin conferir el
dominio de la cosa, transfiere su tenencia a ttulo de garanta personal o real (p. ej. embargo o
prenda) o de uso o goce (p. ej. locacin o usufructo). El ttulo puede tener su origen en una
convencin(locacin, prenda, comodato, depsito, etc.), o en un acto de autoridad (depsito o
embargo judicial) o en el ejercicio de un derecho (derecho de retencin)
335
. El ttulo generalmente
es oneroso, pero podra darse el caso de ttulo gratuito, y sin embargo ocurrir el perjuicio
patrimonial; sera el caso del comodatario al cual se lo priva de la cosa, en tal caso, el perjuicio est
dado precisamente por esa privacin del uso y goce que el ttulo confera.
El autor slo podr ser el dueo de la totalidad de la cosa; ello sin desmedro de que ste
pueda servirse de un tercero para la realizacin de la conducta punible; es decir, hay posibilidad de
autora mediata e incluso de participacin criminal. El delito es doloso y se hace necesario el
conocimiento por parte del autor de la legitimidad de la tenencia de la cosa por parte del tercero que
resulta vctima.

INCISO 6. ESTAFA MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO O
FALSO RECIBO.

El contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas y que versa sobre una
declaracin de voluntad (art. 1137. Cd. Civ.). El recibo, es la declaracin de haberse recibido
alguna suma de dinero o cosa.
La figura en estudio, es un tipo de defraudacin especializado. Esa especialidad viene dada
por el modo ardidoso de comisin. Aqu, el ardid, est dado por el acuerdo de voluntades delictual
entre los que celebran el contrato simulado o extienden el falso recibo, en perjuicio de un tercero.
Se trata de una actividad de coautora, ya que quienes realizan el contrato simulado o el falso, en
perjuicio de un tercero, deben tener como objetivo provocar el perjuicio patrimonial de ste. Si tal
concierto delictivo no concurriese, y slo uno de los otorgantes del contrato simulado conociera la

333
En la retencin indebida (estafa por abuso de confianza), es precisamente la tenencia de la cosa ajena, la que
posibilita que el agente incurra en la figura defraudatoria. En cambio en el hurto impropio, el autor no tiene la cosa,
pues ello es requerimiento del tipo penal.
334
Sobre el particular Soler (ob. cit., pg. 399), seala que el delito solo podr configurarse cuando la tenencia ya sea
ejercida, y no cuando hubiere solo derecho a la misma. Privar de la cosa a quien solo tiene derecho a tenerla, no
entregndosela, ser un incumplimiento de contrato y eventualmente un fraude, pero no este.
335

255
simulacin, se estar frente a una estafa genrica. De igual modo, en el caso de los recibos falsos, el
que los extiende debe saber que sern utilizados para perjudicar patrimonialmente
336
.
Para que el acto simulado pueda originar el perjuicio, es necesario que, al menos entre uno de
los otorgantes del contrato simulado y el dador, requirente o aceptante del falso recibo, medie una
relacin jurdica con el sujeto pasivo que permita que el engao surgido de la simulacin pueda
efectivamente perjudicar al titular del patrimonio: la existencia de un mandato u otra condicin
jurdica que le permita disponer o contratar con efectos jurdicos por o para aquel, o de admitir o dar
recibos por l
337
. Si as no fuera, no habra manera de afectar el patrimonio de un tercero, mediante
esta figura.
El recibo es falso cuando se refiere a un pago no realizado, o no realizado en la cantidad que
se expresa; tambin es falso cuando se indica que el pago ha sido realizado por persona distinta o a
persona distinta de las que intervinieron realmente, o en fecha distinta de la que se hace constar.
El contrato es simulado cuando aparenta un acto jurdico que no es real o no es el verdadero.
El artculo 955 del Cdigo Civil, da el concepto de la simulacin; el artculo 956, de ese mismo
cuerpo, seala cuando habr simulacin absoluta y cuando relativa; el artculo 957 del Cd. Civ.
prev que la simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito.
La normativa civil reseada, pone de manifiesto que no toda simulacin dar lugar a una actividad
reprimida por el artculo 173 inc. 6 del Cdigo Penal. La interpretacin, a contrario sensu, del
artculo 957 del Cd. Civil., delimita el campo penal, es decir, podr estarse en presencia del delito
in comento, cuando exista una simulacin que perjudique a un tercero. En lo que respecta a la
prueba del contrato y su simulacin rigen las reglas civiles pertinentes; pero como no se trata de una
cuestin prejudicial, es la jurisdiccin del crimen la que tiene que resolver (art. 1105 Cd. Civ.)
338
.
La consumacin, al igual que en los delitos previstos por los inc. 3 y 4 de este artculo, se
producir con la suscripcin del contrato simulado (si este es de carcter dispositivo), o con el uso
exitoso del mismo si slo crea una obligacin.

INCISO 7. ESTAFA POR ADMINISTRACIN FRAUDULENTA.

Este delito es una de las formas de abuso de confianza. Abuso deconfianza en el sentido de
la confianza que deposita el dueo de las cosas, o el que lo representa, en quien las tiene a su
cuidado, manejo o administracin. El bien jurdico protegido en general es la propiedad (o el
patrimonio) y especficamente "la relacin de representacin o de fidelidad."
Sujeto activo: slo puede ser la persona a quien se le haya confiado el manejo, la
administracin o el cuidado de bienes o intereses ajenos, sobre los cuales ejerce un poder de
disposicin o administracin en razn de la relacin que tiene con el patrimonio ajeno, segn las
fuentes que la ley enumera (disposicin de la ley, disposicin de la autoridad o acto jurdico).
La calidad de autor del delito puede adquirirse por disposicin de la ley (p.ej. tutela
testamentaria; tutela dativa; curatela de los cnyuges

336
Es el caso del dependiente que se hace extender falsos recibos sobre gastos que luego le son reintegrados por el
principal. En este caso, si el que emite los falsos recibos conoce el modo en que sern empleados, se estar frente a la
conducta del art. 173 inc. 6; en cambio, si el que extiende el falso recibo desconoce el destino que se dar al mismo, el
dependiente incurrir en la figura del art. 172. Lo mismo acontecer si es el propio dependiente el que falsifica los
recibos, caso en el cual tambin incurrir en estafa y no en delito del art. 173 inc. 6. Advirtase que en esos casos est
ausente la codelincuencia que reclama la interpretacin de la norma en anlisis.
337
Creus, ob. cit. pg. 520.
338
Nuez, ob. cit. pg. 341.

256
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incapaces; curatela de los mayores incapaces; albaceas testamentarios; entre otros); por disposicin
de la autoridad, la que acontece cuando a una persona le es encomendada la funcin de administrar
bienes ajenos, que no pertenecen al fisco (pues estos quedan comprendidos dentro del art. 174 inc.
5 C.P.), como son, por ejemplo, los interventores judiciales; por un acto jurdico, es el caso ms
frecuente, donde las funciones de administracin, manejo o cuidado surgen de relaciones de
derecho privado (mandato, gestin de negocios ajenos, comisin, administracin, etc.). Advirtase
que resulta necesario, para que el sujeto activo incurra en esta figura, la posibilidad de disponer o
administrar los bienes. Si esta no concurre, no podr cometer el hecho, pues en definitiva no se
afectar la relacin de representacin ni de fidelidad. As, el simple mandadero queda excluido de
este delito, puesto que si se apodera de la cosa o la daa, slo incurrir en el delito de hurto o dao.
Los bienes deben ser ajenos, total o parcialmente.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, fsica o jurdica cuyo patrimonio tenga a su cargo
(manejo, cuidado o administracin) el autor.
Materialidad de la accin: el manejo, el cuidado y la administracin, constituyen los deberes de
todos administrador. La accin consiste en violar los deberes con perjuicio para los bienes o
intereses confiados o, en obligar abusivamente al titular de stos.
La norma requiere que el autor cuente con alguna de las prerrogativas que la misma seala, es
decir, que el autor tenga la administracin, el manejo o el cuidado de los bienes o intereses
pecuniarios ajenos.
La administracin implica generalmente, el gobierno y direccin de la totalidad del patrimonio
ajeno, no ser necesaria la posibilidad de disposicin, pero s debe concurrir la posibilidad de
obligar al titular. El manejo, da la idea de un patrimonio comn, habindose encomendado a uno o
ms de los comunitarios la administracin, regencia, contralor de la marcha de los intereses, la
formacin del ente societario o su liquidacin (Millan). Es la facultad o gestin particularizada, es
decir, reducida a uno o ms negocios individualmente considerados (Buompadre). As las cosas,
para hallar un criterio diferenciador entre administracin y manejo, debe concluirse en que la
administracin se realiza sobre una generalidad patrimonial y, el manejo sobre una individualidad.
Por su parte, el cuidado, implica la conservacin, guarda o proteccin de los bienes o intereses
ajenos sin poder de disposicin sobre los mismos.
Sobre la ajeneidad de los bienes, dijimos que estos deban ser total o parcialmente ajenos.
Evidentemente quedan excluidas las res nullius y res derelictae, puesto que respecto de ellas falta el
antecedente de la entrega de la cosa por quien tiene derecho a ello, a fin de que sea administrada,
manejada o cuidada. No podrn realizarse esas acciones respecto de cosas sin dueo o que hayan
sido abandonadas.
El inc. 7 del artculo 173 del C.P., seala posibles formas comisivas de la accin: violar los
deberes y obligar abusivamente.
Viola los deberes el que se aparta de las obligaciones impuestas por la ley, la disposicin de la
autoridad, el contrato, las instrucciones recibidas del principal o por la funcin voluntariamente
asumida. Obliga abusivamente, el que compromete los intereses o bienes a l confiados, ms all de
sus posibilidades econmico-finacieras; el que an en el caso de una situacin floreciente lo hace
innecesariamente, por ejemplo, contrayendo deudas con intereses usurarios, o comprometindose a
entregar efectos, frutos o productos sabiendo que no ha de poder cumplir en tiempo o de ningn
modo, dando de esta
manera lugar a la consiguiente accin por perjuicios experimentados por el adquirente que ha sido
frustrado.
El tipo describe dos acciones que han sido denominadas "tipo de abuso" y "tipo de
infidelidad". La primera hace referencia a la actividad que despliega -el administrador, el que tiene

257
el manejo o el que cuida los bienes o intereses ajenos- respecto de negocios o actos jurdicos; es
decir en la relacin externa de la administracin. En cambio el tipo de infidelidad se da siempre en
el marco interno de la relacin entre el administrador, el que tiene el manejo o el que cuida los
bienes o intereses ajenos, respecto del titular de los mismos (p.ej. destruccin o abandono de los
bienes).
El delito puede materializarse a travs de la realizacin de una o
varias acciones. En el caso de que existan mltiples actos, no ser necesaria la concurrencia de los
elementos que hacen al delito continuado, por cuanto tal forma delictiva no es requerida para la
configuracin del ilcito.
Las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas bajo un mismo mandato o bajo una
misma administracin constituyen un hecho nico y global, porque la gestin es un concepto
jurdico indivisible, sin perjuicio de su divisibilidad material, espacial o temporal que presenta un
nico designio y una nica rendicin de cuentas final. Es el tipo del artculo 173 inc. 7 del Cd.
Penal el que define el resultado como nico, y como nico es tambin el delito consumado, muy a
pesar de la multiplicidad de episodios relativos a esa gestin, realizados por el mismo agente.
Aspecto Subjetivo: el delito requiere la actuacin dolosa. Ahora bien, ese dolo, segn la norma
aparece especificado, en razn de que el autor debe obrar con un fin de lucro para s o un tercero, o
con el propsito de causar dao. De este modo quedan fuera de la incriminacin los actos
perjudiciales que hayan sido causados por culpa, o mediando error excusable. Esto es necesario
tenerlo presente a la hora de analizar la conducta, puesto que el giro de los negocios
puede resultar perjudicial para el titular de los bienes o intereses y, sin
embargo, tal perjuicio no redunda en la actuacin delictiva del administrador, el que tenga el
cuidado o manejo de los bienes o intereses, si obr con culpa o error.
El fin de lucro reside en el propsito de lograr una ventaja o provecho de contenido
econmico. Basta con la finalidad, sin que sea necesario que el logro se concrete. Tampoco es
necesario el enriquecimiento del autor, pero, por exigencias tpicas, el lucro debe ser indebido, esto
es, que se obtenga de manera ilegtima (que no se tenga derecho a l). La finalidad de causar dao
debe circunscribirse a los bienes o intereses confiados, no a otros. Esto es as toda vez, que la
obligacin de administrar, manejar o cuidar, slo recae sobre los bienes o intereses confiados y no
sobre otros bienes o intereses del mismo titular.
Momento consumativo y tentativa: el hecho se consuma con la produccin efectiva del
perjuicio. Este momento ser fcilmente determinable en los casos de alzamiento, dao a las cosas,
destruccin, celebracin de un contrato usurario, presentacin de un saldo falso perjudicial, entre
otros. El tema adquiere ciertos matices cuando se analiza el tema de la rendicin de cuentas,
obviamente la que arroja saldo desfavorable; all el momento consumativo estar dado no por
la presentacin de la rendicin de cuentas fraudulenta, sino en el momento en que se liquida el
negocio mediante la satisfaccin del saldo en contra, o el recibo por el saldo favorable.
Vinculado con la rendicin de cuentas, se ha discutido si esta debe ser previa o no a la
investigacin penal. Es un hecho admitido e forma unnime que no hay cuestin prejudicial por
cuanto la misma no ha sido establecida por la ley (art. 1104 C.C.).
El perjuicio y el beneficio: es cualquier menoscabo que sufra el patrimonio por la accin u
omisin infiel del agente. El perjuicio puede ser econmico o financiero. De lo primero puede ser la
produccin maliciosamente excesiva de una lnea de productos sin mercado, y de lo segundo, el
contraer deudas innecesarias. El perjuicio es exclusivamente patrimonial, tanto por desaparicin o
dao de bienes, la creacin abusiva de obligaciones y la depreciacin de cosas, bienes, crditos,
etctera.

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El beneficio, lucro indebido como ya se explicit, debe tener como destinatario al autor del
hecho o a un tercero. Empero, tal beneficio, no ser necesario que concurra si las maniobras tiene
como fin solo causar dao al patrimonio, tal como lo prev la norma.

INCISO 8. ESTAFA MEDIANTE SUSTITUCIN, OCULTACIN O MUTILACIN DE
DOCUMENTO.

El fraude en esta figura consiste en que la accin (supresin), en alguno de los modos
comisivos sealados por la norma (sustitucin, ocultacin o mutilacin) tiene que estar dirigida a
inducir en error a quien tiene la facultad de producir una disposicin patrimonial perjudicante o
decidir sobre ella. En concreto, la accin consiste en crear una situacin de hecho en la cual la falta
del documento sea fuente del error perjudicial.
La defraudacin se debe cometer mediante la supresin, de una prueba obrante en una causa
judicial (proceso), actuacin administrativa (expediente), escrito firmado (documento) o en
cualquier otro escritos cuyo contenido tenga importancia probatoria patrimonial (papel importante).
Pero no slo el papel importante debe tener significacin patrimonial, sino tambin lo insertado en
el proceso, expediente o documento
339
. Esto es imprescindible que acontezca, puesto que al tratarse
de una defraudacin, la misma, se consuma con el perjuicio; consiguientemente si lo que se suprime
no tiene significacin patrimonial, no podr darse sta figura, ni ninguna forma de estafa.
Sustituye el que cambia la prueba por otra de distinto sentido o significacin; mutila el que
destruye parcialmente la prueba existente, variando de ese modo su sentido o significacin; oculta
el que hace desaparecer, impidiendo su utilizacin en el momento oportuno, los instrumentos que
acreditan una determinada circunstancia o incumple con su obligacin de presentarlos cuando la
ley, la convencin, o un hecho precedente suyo se la impone
340
. La ltima de las formas de
comisin, importa un supuesto de comisin por omisin.
Explica Soler, al respecto, que son consideradas como ardides, ciertas omisiones o silencios
cuando ello importen la violacin de un deber positivo o cuando estn condicionados por un error
en cuya combinacin la totalidad constituye ardid. Omisiones de esta clase, intencionalmente
dirigidas a producir un perjuicio patrimonial, constituirn ardid, an cuando solo consistan en un no
hacer que no alcance a reunir los elementos de la mise en secne requeridos para los casos
ordinarios. Son ardides omisivos especialmente calificados como tales por esta disposicin, que as
aparece como dotada de un sentido propio y una funcin til. La utilidad de este inciso radica,
precisamente, en la funcin calificante que puede desempear con respecto a ciertos hechos cuyo
carcter de ardid resulta siempre dudoso y discutido en la doctrina: el silencio, la omisin y la
ocultacin
341
.
El delito es material que exige la defraudacin y para que esta se consume, como en todos
los delitos de defraudacin, es necesaria la concurrencia del perjuicio patrimonial. Desde el
punto de vista subjetivo, esta figura, requiere que el autor tenga la intencin de sustituir, mutilar u
ocultar para inducir en error y defraudar. Esto es importante entenderlo, pues radica all la
diferencia con las figuras contenidas en el artculo 294 y 255 del Cdigo Penal. Las acciones que,
aunque respondiendo a la descripcin legal, no obedezcan a esa finalidad, podrn quedar
comprendidas en otros tipos (p. ej., en el art. 255, C.P. o en las falsedades), pero no en esta
figura
342
.

339
Nuez, ob. cit. pg. 342.
340
341
Soler, ob. cit., pg. 366.
342

259

INCISO 9. ESTAFA POR ESTELIONATO

La figura reprime al que venda, grave o arriende como bienes propios, bienes ajenos y, al que
venda o grave como libres, los que fueran litigiosos, o estuvieren embragados o gravados.
La especializacin del estelionato est dada por el fraude caracterstico, esto es, por el hecho
de vender, gravar o arrendar como propio el bien ajeno; o vender, gravar o arrendar como libre el
bien litigioso, embargado o gravado.
Al referirse a bienes, la norma se aplica tanto a los muebles como a inmuebles. Respecto de
la calidad de propios o ajenos caben algunas acotaciones. En primer trmino hemos de aclarar que
la norma, tambin, comprende el caso de bienes parcialmente ajenos (p. ej. el condomino podr
incurrir en este delito si vende, grava o arrienda como propio el bien sujeto a condominio). Puede
existir el estelionato de bienes propios, cuando estos son vendidos o gravados como libres por el
dueo.
Vende el que con las formalidades de la ley (art. 1184 C.C., escritura pblica para los
inmuebles) o mediante instrumento pblico o privado (muebles), se obliga a transferir al ofendido
por el delito la propiedad de una cosa, y ste se obliga a recibirla y pagar un precio (art. 1323
C.C)
343
. No es necesaria la tradicin de la coas objeto de la venta, puesto ya que la venta a que se
refiere el Cdigo Penal es el propio acto contractual y no la adquisicin del derecho real
344
. Lo
dicho, pone en evidencia, que no podr dar lugar a la configuracin del delito en estudio, la
promesa de venta; esto es, la formalizacin del boleto de compraventa. En efecto, tal
instrumentacin no materializa la venta, sino que importa un compromiso de hacer la misma.
Grava, el que afecta un bien con un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis) en
cualquiera de los modos y con las formalidades requeridas por la ley. El cumplimiento de las
formas exigidas por la ley harn que dicho gravamen est efectivamente constituido, y adems se
requiere que est vigente
345
.
Arrienda, el que por un precio y de conformidad con las formas establecidas por la ley, se obliga a
conceder el uso o goce de una cosa (art. 1.493 Cd. Civ.).
El bien es litigioso, cuando en el momento del hecho- se halla se halla sujeto a una litis
judicial, donde se discute su dominio o su condicin de libre o gravado, pues en tal caso est en
discusin una de las situaciones que convierten en estelionato su venta
346
.
Est embargado, aquel bien que ha sido individualizado y afectado al pago de un crdito, sea
que halla sido secuestrado o que el embargo se halle asentado en el registro pertinente. El embargo,
tiene que haberse efectivizado, es decir haberse trabado; no se configurar este delito si el embargo
solamente ha sido pedido al juez, o ha sido ordenado por ste, pero dicha orden se halla pendiente
de cumplimiento. Ello es as, por cuanto antes de que se de cumplimiento a la orden, el embargo no
afecta al bien.
El bien est gravado, como se dijo, cuando sobre el mismo pesa un derecho real de garanta,
debidamente constituido con las formalidades de la ley para que el gravamen sea oponible a
terceros, debiendo, adems, estar vigente al tiempo del hecho.

343
Nuez ob. cit., pg. 345; en idntico sentido Creus, ob. cit., pg. 327; Buompadre, ob. cit., pg, 145.
344
NUEZ, ob. cit., pg. 345, explica que: no se requiere la tradicin de la cosa, porque ella no es necesaria para la
perfeccin de la venta, sino para la adquisicin del derecho real de dominio.
345
si la prenda o la hipoteca, por ejemplo, no han sido debidamente inscriptas carecen de efectos jurdicos sobre el bien,
pues esa falta de inscripcin hace que el derecho de garanta que pesa sobre la cosa sea inoponible.
346
NUEZ, ob. cit., pg. 347.

260
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El bien debe ser ajeno, esto es que el dominio corresponda a otra persona; empero, tambin
ser objeto de este delito el bien parcialmente ajeno, como puede ocurrir en caso de condominio o
comunidad hereditaria, pues las enajenaciones, arriendos o gravmenes sobre las porciones de los
copropietarios o coherederos pueden constituir actos no permitidos por la ley.
El ardid: algunos autores sostienen que es suficiente como engao idneo, la simple
invocacin de propiedad de la cosa vendida, sin que sea necesario, adems, el empleo de otros
medios para inducir en error (Gomez, Oderigo). Otros, sostienen que el delito exige, adems de la
simple afirmacin el empleo de otros ardides o maniobras objetivas tendientes al fraude (Soler,
Jimenez de Asua, Ure, Gavier, Fontan Balestra). En una lnea que se acerca ms al segundo grupo,
nuez, seala que la frmula como propio o como libre del inc. 9, no se satisface con que el
autor sin ocultar o fingir lo contrario, venda, grave o arriende el bien afirmando que es propio o est
libre pues nicamente el modo engaoso de esas afirmaciones, esto es la mala fe del autor frente a
la buena fe de la vctima, saca el acto del mbito de la licitud, convirtindolo en estelionato. As el
fraude est en ese modo engaoso de afirmar la propiedad o libertad del bien. Asimismo, ese fraude
es compatible con el simple engao e, incluso con el silencio calificado; entendido ste ltimo
como el silencio combinado con un obrar activo dirigido al engao
347
. Explica Creus (ob. cit., pg.
529) que este es uno de los caso en que es exigible el deber de decir las verdad (art. 1179 C.C.), con
lo que estamos en un supuesto de silencio calificado, configurador de defraudacin por omisin.
Entendemos que este delito es uno de los que ms se prestan para analizar la idoneidad del
ardid, para determinar si esa maquinacin es la que ha inducido a error, o si por el contrario ha sido
la negligencia o desidia de la vctima la que ha determinado la disposicin patrimonial. Ello ocurrir
especialmente cuando el delito recaiga sobre bienes registrables. Podr el autor sealar que el bien
le es propio, o que el mismo no se halla ni gravado ni embargado; sin embargo tales
manifestaciones no deberan inducir a error al menos diligente de los contratantes. En efecto, la
actividad que llevan los registros (de la propiedad raz, automotor, prendario, etc.), hace que sea
muy fcil confirmar la verdad o determinar la falsedad de lo dicho por quien resultara sujeto activo
del ilcito. La doctrina ha negado la existencia del nexo causal entre el engao y el error, si la
vctima obr con negligencia. Por lo tanto es preciso que el sujeto pasivo no sea negligente, es
decir, que el error no provenga de su propia torpeza, sino del engao sufrido. No podra alegarse la
existencia de relacin de causalidad entre el engao y el error, si ste ltimo provino de una
negligencia culpable de la vctima
348
.
El perjuicio: la ofensa propia de este delito se encuentra en la disposicin de propiedad
lograda por el engao, perjudicial para la vctima o para un tercero. Esa disposicin en el caso de
venta de bien ajeno como propio es el pago del precio y no la prdida del dominio por parte del
verdadero dueo, que a raz de las condiciones en que se hizo la venta no podr reivindicar la
cosa
349
. En el caso de cosas inmuebles, el pago del precio significa siempre un perjuicio para el
comprador de buena fe porque no adquiere el dominio de la cosa, que puede ser reivindicada por su
dueo. Si se trata de cosas muebles, salvo que sean robadas o perdidas, su comprador de buena fe

347
348
Romero, ob. cit., pg. 57. En forma permanente, la jurisprudencia ha sostenido que para que haya estafa, es necesario
que el sujeto pasivo no sea negligente, es decir, que su error no sea producto de su torpeza. La CNCrim. y Correc., Sala
IV,, 29/9/89; JA, ha sostenido: La torpeza debe ser un descuido importante, rayano en la desaprensin, el descuido
total o la estupidez .... Agregamos por nuestra parte que el delito del art. 173 inc. 9, cuando versa sobre bienes
registrables, no se configurar toda vez que el error proviene de la pura inaccin culpable del sujeto pasivo. As su
torpeza (art. 1111 C.C.) el la que determina el perjuicio y, por ende, no podr engendrar ninguna responsabilidad. En
ese caso no hay engao, por ende no podr predicarse que se configure el delito in comento, ni ninguna forma
estafatoria.
349

261
adquiere el dominio; en tal caso no habr perjuicio y por ende no habr delito. Ahora, en el caso de
cosas muebles robadas o perdidas, habr perjuicio en tanto la naturaleza de la cosa permita la
reivindicacin
350
.
En la venta como libre de bienes litigiosos, gravados o embargados, el ofendido es el
comprador que paga el precio, ya que adquiere un bien objeto de un litigio o que est embargado o
gravado.
En el caso del arriendo, el ofendido es el arrendatario que pago del precio. El perjuicio est en
que, haya recibido o no la cosa, ha pagado por la adquisicin de una situacin jurdica que no
adquiri
351
.
En el supuesto de gravamen como libre sobre el bien que no lo est, el perjuicio est dado
porque la garanta que se crea obtener no es tal o es inferior. En este caso habr delito si el
gravamen que pesa sobre el bien prevalece sobre el que se constituye.
El delito se consuma, en el caso de venta o arrendamiento, en el momento en que el sujeto
pasivo paga el precio. Tambin podr ocurrir un caso de estafa triangular, en caso de que el precio
sea pagado por un tercero en favor de la vctima. En el caso de gravamen se consuma cuando se
realiza la prestacin patrimonial que aquel aseguraba, o si ya se haba realizado, cuando se lo
constituy, porque la seguridad jurdica que brinda no tiene el alcance que el sujeto pasivo crey
que posea
352
.

INCISO 10- ESTAFA MEDIANTE SUPUESTA REMUNERACIN A JUECES O EMPLEADOS

En esta defraudacin, el engao que sufre la vctima est dado por la creencia de que procede
la remuneracin, lo que determina su prestacin.
Este delito se diferencia del de estafa (art. 172) por influencia mentida, puesto que en ella el
autor cobra para usar la influencia que tiene sobre un funcionario pblico, un particular o un
empleado pblico o privado; en cambio en el delito del inc. 10 del art. 173, el autor obtiene la
prestacin para aplicarla al pago de una remuneracin que promete falsamente dar a un juez o
empleado pblico. El sujeto pasivo, es engaado hacindosele creer que para obtener un hacer o un
no hacer por parte de un juez o empleado pblico, se debe pagar una remuneracin, la cual no es
real. El engao aparece, precisamente, en el momento en que el autor alega fingidamente que debe
efectuar una remuneracin al juez o empleado pblico para obtener el acto esperado
353
.
La remuneracin tiene que ser supuesta, es decir, la que no es debida sino que, adems, el
agente no est dispuesto a entregar y quiere convertir en provecho propio o de un tercero
354
.
Sostiene la doctrina que tal remuneracin puede referirse, tanto al cohecho activo o pasivo, cuanto a
una ddiva ilcita de otro carcter; Seala Creus (ob. cit. pg. 531/2) que en tales casos el error de la
vctima no merece proteccin jurdica: quien, de realizarse la remuneracin al funcionario, se
convertira en autor de cohecho y lo sabe- no puede verse ilcitamente defraudado, porque de
ningn modo yerra sobre lo debido de la prestacin que entrega; el error que es jurdicamente
relevante en este delito es el que reside en la creencia de que jurdicamente se debe la

350
Para mayores detalles sobre este tema, vase Nuez, Ricardo, Tratado ..., T IV pg. 3350/350.
351
Nadie puede adquirir un derecho mejor ni ms extenso que el tena quien le trasmite. En el caso, esto es obvio, no
puede adquirirse el derecho a usar o gozar de la cosa, pues ese derecho no exista en cabeza del trasmitente. As, se
advierte con claridad la forma ardidosa de este delito. Se miento sobre la calidad de ajeno del bien, con lo cual se induce
en error al arrendatario, el cual realiza la disposicin patrimonial (pago del precio) perjudicial.
352
353
Buompadre, Jorge E., Delitos Contra la Propiedad, Ed. MAVE, Bs. As., 1998, pg. 198.
354
CREUS, ob. cit., pg. 531.

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remuneracin; consecuentemente, no ser sujeto pasivo de este delito quien, sabiendo que la
remuneracin no debe ser hecha, igualmente la entrega al sujeto activo, en la errnea creencia de
que este la entregar al juez o al empleado pblico.
Con acierto concluye Creus, cuando expresa que: en un sistema como el nuestro, en que los
particulares no tienen que remunerar la actividad de los funcionarios pblicos, la supervivencia
histrica de este tipo no se justifica.
El hecho se consuma con la entrega de la prestacin. Ahora bien, conforme se ha dicho
anteriormente, esta figura slo ser aplicable si la vctima ha credo de buena fe que la
remuneracin era debida. En tal caso, si el autor realmente entreg al juez o funcionario, la
defraudacin seguir existiendo respecto del sujeto pasivo y, no habr cohecho, por parte de ste,
por falta de culpabilidad. Por el contrario, si el sujeto pasivo saba que la prestacin no era debida
(remuneracin ilcita), no habr defraudacin y, en caso de que el autor realmente la entregara al
juez o funcionario, el sujeto pasivo se transformar en autor del delito de cohecho o de ofrecimiento
de ddivas, precisamente por ese conocimiento de que la prestacin no era debida.

INCISO 11. ESTAFA POR DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS.

La estructura de este delito es compleja y admite una casustica muy variada; por esto es que se
hace necesario analizar en cada caso concreto la concurrencia de los elementos descriptos en la
norma, para evitar la inclusin de situaciones que slo son incumplimientos contractuales. De ese
modo se podr sortear la crtica, muy acertada, de la amplitud del mbito de punibilidad que caera
bajo esta figura.
La accin, se desarrolla a travs de dos tramos, en el primero acontece la concrecin de un acto
jurdico lcito, vlido y oneroso por el que se otorga un derecho sobre un bien o se pacta una
obligacin con relacin al mismo; el segundo, implica la realizacin de otro acto jurdico o un
hecho, por el cual dolosamente se frustra el derecho anteriormente acordado o la obligacin
contraida sobre el bien. A esto debe agregarse que el primer acto tiene que haber sido realizado
mediando el pago de un precio. Es decir, el segundo acto es el desbaratador y, debe ser realizado
con el propsito y a sabiendas, de que se tornara imposible, incierto o litigioso el derecho que ya se
haba acordado. Eldesbaratamiento podr acontecer por la realizacin de otro acto jurdico
(cualquier acto jurdico) o por un hecho que slo podr ser alguno de los descriptos por la norma
(remover, retener, ocultar o daar). La vctima ser la acreedora de la obligacin contraida en
primer trmino, siempre que hubiere pagado el precio convenido o fuese el destinatario de la
garanta.
Respecto del segundo paso (el desbaratador), cabe acotar, que el mismo tiene que significar un
mejor derecho que el acordado a la vctima, y no necesariamente debe existir en este el pago de un
precio.
En el desbaratamiento, es necesario que se encadenen los dos actos,
sucesivamente, uno despus del otro, sin importar la extensin temporal entre uno y otro. El
segundo acto concreto, particular, llevado a cabo por el agente es el que viola el deber de abstencin
para el futuro, deber que se crea una vez contraida la obligacin inicial.
La accin delictiva: consiste en tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o
el cumplimiento en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo.
Tornar, segn la real academia, significa mudar a una persona o cosa su
naturaleza o su estado. En el sentido de la norma analizada, el verbo se termina de explicar a travs
de las manifestaciones de esa mudanza de naturaleza o estado. Y as, tornar imposible, es crear las
imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo el derecho acordado,

263
sea en su totalidad, sea en su cumplimiento en las condiciones pactadas. Tornar incierto, es crear
incertidumbre sobre el derecho pactado originariamente, como sobre el derecho en las condiciones
pactadas. Tornar litigioso, es crear una situacin por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo ms de
lo que tendra que hacer si
slo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligacin. Aqu el sujeto pasivo, no es que
debe recurrir a la contienda judicial para reclamar el cumplimiento, sino que debe recurrir a la
contienda a fin de determinar la existencia o real extensin del propio derecho. No es un mero
incumplimiento, que se halla excluido del mbito de punicin, sino que, es el resultado de esa
cuestin judicial el que podr incidir sobre la efectividad del derecho acordado, por obra del que lo
acord.
Se ha dicho, que este delito supone la concurrencia de dos etapas, en la primera, a travs de
un acto vlido y oneroso, se acuerda un derecho real o personal o una garanta sobre un bien; en la
segunda (desbaratadora), se otorga un mejor derecho o garanta a otro sujeto. El acto desbaratador
puede ser realizado por dos medios, descriptos por la norma, o bien por un acto jurdico (cualquier
acto jurdico), o bien por hechos jurdicos (remover, retener, ocultar o daar); estos hechos son
taxativamente enunciados por el inc. 11 del artculo 173 del C. Penal.
Elemento Subjetivo: el delito es doloso: El autor debe obrar con la conciencia de que con su
acto desbarata el derecho que ha acordado con anterioridad, y por el cual obviamente ha recibido el
precio. El error excluye el dolo, an el error imputable, pues en ese caso la conducta torna
reprochable desde la culpa, supuesto no contemplado por la norma. No hay desbaratamiento
culposo, ni tampoco mediando dolo eventual.
Consumacin: el delito es instantneo, de accin por comisin y de resultado daoso, no
formal.
Este delito de doble tramo, requiere -como se ha dicho- dos actos o pasos. La consumacin
acontece cuando, aquel acto o hecho (el segundo, el desbaratador) impide el normal efecto de la
contraprestacin (comprometida en el primer acto), en el momento en que esta es exigible. El
perjuicio se produce cuando, habindose realizado la disposicin patrimonial por la adquisicin de
un derecho o por la constitucin de una obligacin, se frustra el derecho o la
obligacin. En los casos de actos jurdicos, el desbaratamiento se consumar si, al momento de
hacerse exigible el derecho acordado, subsistiese el segundo acto (el desbaratador). Milln (ob. cit.,
pg. 82/83) ejemplifica sealando que "en el compromiso de compraventa de un bien libre de
gravamen, no importa la comisin del delito el hecho de que con posterioridad se hipoteque o se
prende el bien, si en el momento de suscribirse la escritura traslativa de dominio o de
entregarse la cosa el gravamen ha sido levantado. Si este (gravamen) hubiera existido con
anterioridad no cabra la consideracin del delito de desbaratamiento sino el de estafa del art. 172
del C.P., si el gravamen no se levanta, y ningn delito en caso contrario". En los casos de hechos
jurdicos, el delito se consuma con la accin de remover, ocultar, retener o daar el bien.
El acto debe ser real, porque si fuera simulado, la accin caera dentro de lo previsto por el art. 173
inc. 6 del C. Penal. La remocin a que se refiere este inciso 11, ser tpica cuando el sujeto activo
conserve en su poder la cosa, pues si la misma pas a poder de la vctima, no habr desbaratamiento
sino hurto impropio (art. 173 inc. 5 C.P.); la retencin, se diferencia de la del inc. 2, por cuanto en
este caso, el bien es retenido por el titular, a la inversa de lo que acontece en la retencin indebida.
El perjuicio: el perjuicio debe ser efectivo. Es decir, es necesario que la vctima haya pagado
efectivamente el total o parte del precio. Si no ha habido pago, no habr desbaratmiento. Ello es as,
porque el perjuicio debe ser de carcter patrimonial. Asimismo, el perjuicio debe derivar de la
accin del agente o de un tercero con poder de representacin o que acte en complicidad. No es
necesario, para que exista perjuicio, que el derecho se frustre definitivamente, bastar que se torne

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incierto o litigioso. En las hiptesis de los medios materiales desbaratadores, especialmente la
remocin, dao u ocultamiento, no importa que el agente pierda el bien para s.
Sujeto activo y pasivo: sujeto activo puede ser cualquier persona que otorga un derecho o
contrae una obligacin sobre un bien y luego desbarata el derecho acordado. Millan explica, que el
sujeto activo es el que tiene el derecho de disposicin del bien, que es en general su propietario, que
lo ha enajenado o ha acordado algn derecho desprendido del dominio y puede ser un derecho real
(uso, usufructo, anticresis) o no (locacin) o que no importa desplazamiento alguno si
se ha acordado el derecho como garanta. En definitiva, puede ser cualquier persona capaz de
obligarse y que legtimamente est en condiciones de acordar el derecho que trasmite. Si no tuviera
ese derecho se estar frente al estelionato o la estafa. Sujeto pasivo, es la persona beneficiaria del
acuerdo incumplido; es el acreedor de la obligacin.

INCISO 12. ESTAFAS POR DEFRAUDACIN VINCULADAS A FIDEICOMISOS, FONDOS
COMUNES DE INVERSIN Y CONTRATOS DE LEASING

La ley 24.441, incorpor tres incisos al artculo 173. El primero de ellos, reprime el fraude
cometido en un patrimonio fiduciario, en un fondo comn de inversin o sobre un bien dado en
leasing.
a) Delito del titular fiduciario: la accin, en este caso, debe ser desplegada por el titular
fiduciario, y consiste en disponer, gravar o perjudicar los bienes y de esta manera defraudar los
derechos de los cocontratantes. Se desprende de la propia norma, que el mbito a considerar, es el
del contrato de fideicomiso. Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante), trasmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a trasmitirla al cumplimiento de un
plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1, Ley 24.441). Ejemplo
prctico de este contrato, sera el caso de "A" (fiduciante) que entrega la propiedad fiduciaria
(dominio imperfecto) de un inmueble urbano a "B" (fiduciario), para que lo arriende por el trmino
de 6 aos, y que el producido de ese arrendamiento lo entregue a "C" (beneficiario); debiendo "B"
al trmino de ese perodo restituir el inmueble a "A". Siguiendo la definicin propuesta por la ley, al
ejemplo podra adicionarse "D" (fideicomisario), el cual podra tener la funcin de recibir la cosa al
trmino del plazo o al cumplimiento de la condicin y, ser l quien se encargara de la restitucin o
entrega al fiduciante o al beneficiario, segn haya sido designado en el pertinente contrato.
Esta operatoria debe estar plasmada en un contrato de fideicomiso, caso contrario no nacer la
relacin jurdica sobre la que, eventualmente, acontecer el hecho delictivo. El acuerdo, deber
contener la individualizacin de los bienes objeto del contrato, la individualizacin del beneficiario,
la determinacin del modo en que podrn incorporarse otros bienes al fideicomiso, el plazo o
condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el destino de los bienes a la finalizacin del
fideicomiso y los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo. (art. 2 y 4 Ley
24.441).
Tambin establece el art. 11 de la ley 24.441, que son de aplicacin al fideicomiso, las normas
de los arts. 2661 al 2672 del C. Civil, que regulan el dominio imperfecto.
Termina de completar el cuadro normativo, lo dispuesto por el artculo 17 de esta ley, el cual
autoriza al fiduciario a disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que para eso, sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a
menos que se hubiere estipulado lo contrario.
Entonces, este delito, slo podr ser cometido por el fiduciario que
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes recibidos en fideicomiso.

265
Aparentemente surge una contradiccin entre la norma penal y la autorizacin para gravar o
disponer del art. 17 de la ley 24.441, sin embargo, ello no es tal. El disponer, gravar o perjudicar,
ser penalmente reprochable cuando sea producto de una accin dolosa realizada por el fiduciario
que obre en provecho propio o de un tercero. Sujeto activo de este delito, ya se dijo es el fiduciario;
sujeto pasivo el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.
La ley 24.441, tambin prev el fideicomiso financiero (art. 19), al cual le son aplicables las
consideraciones realizadas en ste acpite; si embargo, tiene algunas particularidades. Ellas son:
fiduciario, slo puede ser una entidad financiera debidamente autorizada por la Comisin Nacional
de Valores; se extienden certificados de participacin en el dominio fiduciario o ttulo
representativos de deuda garantida con los bienes fideicomitidos; los beneficiarios son los titulares
de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
Sujeto activo del delito es el fiduciario que en este caso, por tratarse de una persona jurdica,
ser la persona fsica encargada de la
representacin o quien haya desplegado, materialmente, las acciones delictivas.
Sujeto pasivo, sern los titulares de los certificados o ttulos de la deuda.
b) Fondo comn de inversin: el art. 1 de la Ley 24.083 (modif. por el 78 de la Ley 24.441),
define al fondo comn de inversin como el patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta
pblica, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y
opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la
Repblica Argentina, y dinero, perteneciente a diversas personas a las cuales se les reconocen
derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o
escriturales. Estos fondo no constituyen sociedades y carecen de personera jurdica.
Sujeto activo del ilcito, el administrador del fondo comn de
inversin. La ley 24.083 establece que la direccin y administracin del fondo comn de inversin
est a cargo de una sociedad annima habilitada, con la denominacin de sociedad gerente o por
una entidad financiera autorizada para actuar como administradora de cartera de ttulos valores por
la ley de entidades financieras (art. 3). Los bienes integrantes del fondo o sus ttulos representativos
sern custodiados por una o ms entidades financieras que actuar con la designacin de
"depositaria".
Sujeto pasivo son los cuotaprtistas. La materialidad de la accin y el dolo, al igual que el delito
fiduciario, consiste en el perjuicio que se causa por actuar el administrador en beneficio propio o de
un tercero, causando el detrimento patrimonial. El delito se consuma cuando se causa el perjuicio
patrimonial a los cuotapartistas.
c) El leasing: en el contrato de leasing, el dador conviene en transferir al tomador la tenencia de
un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opcin de compra por un precio. Dicho de otro modo, es un contrato de alquiler de cosa mueble o
inmueble, con opcin de compra a favor del locatario, que en este caso de denomina "tomador". La
opcin de compra podr ser ejercida por el tomador luego de haber abonado las partes del precio
pactado en el respectivo instrumento, salvo que all se hubiera
establecido uno menor. Pueden ser objeto del contrato de leasing cosas muebles o inmuebles
individualizadas que son adquiridas por el dador a persona indicada por el tomador; cosas
compradas por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos, folletos o
descripciones identificadas por este; cosas compradas por el dador, quien sustituye al tomador, en
un contrato de compraventa que ste haya celebrado; cosas de propiedad del dador con anterioridad
a su vinculacin contractual con el tomador; cosas que le adquiere al tomador por el mismo contrato
o habrselo adquirido con anterioridad; cosas a disposicin jurdica del dador por ttulo que le
permita constituir leasing sobre l. (art. 5 Ley 25.248).

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En este delito podran hallarse conductas que se podran superponer con el desbaratamiento
de derechos acordados. Sin embargo, la especialidad del delito y el hecho que se circunscribe al
mbito del contrato de leasing, permite concluir en que an cuando pudiera verse alguna
superposicin de normas, la misma no es tal puesto que este delito slo podr consumarse en
presencia de un contrato de leasing, quedando subsumida cualquier otra norma.

INCISO 13. ESTAFA POR EJECUCIN PERJUDICIAL DE HIPOTECA Y OMISIN DE
RECAUDOS LEGALES

El delito consiste en ejecutar extrajudicialmente un inmueble, a
sabiendas de que el deudor no se halla en mora. El procedimiento est regulado por el artculo 52 y
siguientes de la ley 24.441 y, consiste en que el acreedor se presenta ante el juez competente con la
letra hipotecaria o los cupones exigibles, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de
que se ordene verificar el estado de ocupacin del inmueble (art. 54); previo a ello el deudor ser
intimado por un lapso de 15 das. Autor del ilcito, solo puede ser el acreedor hipotecario. Sujeto
pasivo es el deudor hipotecario. El dolo requiere el conocimiento de que el deudor de la obligacin
no se halla en mora.
Omisin de recaudos: los requisitos para la ejecucin, estn consignados en los arts. 57 a 59
de la Ley 24.441 y son: verificacin del inmueble; remate pblico (no privado); publicidad de la
subasta en el Boletn Oficial y dos diarios de circulacin masiva, uno de ellos en el lugar donde se
ubica el inmueble; condiciones de venta (precio, forma de realizacin, forma de pago, etc.);
notificacin fehaciente al deudor de la fecha de la subasta.
Para Buompadre (ob. cit., pg. 181) el delito presupone una ejecucin hipotecaria extrajudicial
en curso, promovida por el acreedor hipotecario de acuerdo con las pautas establecidas por la ley,
siendo suficiente para su perfeccin que no se haya cumplido, a la hora de realizar la subasta
pblica del inmueble, con algunos de los recaudos legales antes mencionados. Por su parte, Creus
(Derecho Penal, parte esepcial, T 1, pg. 506, citado por Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal y
Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,
Ed. Astrea, Bs. AS., 2002, pg. 275), sostiene que: "como en cualquier
defraudacin, la consumacin requiere perjuicio". Coincidimos con esta ltima postura, puesto que
se ha visto que la defraudacin requiere el perjuicio patrimonial y, en este caso, est impuesto por la
propia norma ya que no debe olvidarse que este artculo 173 del C.P. trata como casos especiales de
defraudacin a los distintos supuestos consignados en sus 14 incisos. Sostenemos que la inclusin
del inciso que tratamos, dentro de esta norma, no es errnea, puesto que el deudor hipotecario no
sufrir ningn perjuicio por la pura omisin de los recaudos para la ejecucin; por el contrario, este
se materializar con la realizacin de la subasta en esas condiciones, debiendo aadirse a esto, que
la omisin tiene que ser maliciosa, lo cual deja fuera de la tipicidad a las omisiones culposas. La
omisin debe ser la causa directa del perjuicio al deudor.

INCISO 14. ESTAFA POR OMISIN DE CONSIGNACIN DE PAGOS EN LETRAS
HIPOTECARIAS

Las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria (art. 35 Ley 24.441).
Circulan por endoso nominativo, no siendo necesaria la notificacin al deudor. Estos ttulos,
conforme lo establece la normativa que a continuacin veremos, pueden ser emitidos con o sin
cupones que instrumenten las cuotas de capital o del servicio de intereses. El delito que nos ocupa,

267
slo se refiere a las letras emitidas sin cupones, pues slo en el mbito de ese ttulo es que se da la
obligacin de consignar los pagos a cuenta en el cartular.
El artculo 41 de la Ley 24.441, establece que la letras hipotecarias tendrn cupones para
instrumentar las cuotas de capital o servicio de intereses.
Quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue el cupn correspondiente como nico
instrumento vlido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas variables
podr omitirse la emisin de los cupones; en ese caso, el deudor tendr derecho a que los pagos
parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual sern oponibles an al tenedor de
buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscripto de esta manera.
La accin es dolosa y fraudulenta, requiriendo el perjuicio efectivo del deudor o un tercero.
Una consideracin especial merece la posibilidad de instrumentar el pago en documentos
distintos al cuerpo de la letra y es que, la simple omisin de consignar el pago no ser consumativa
del delito ya que esos otros documentos demostrativos del pago a cuenta son oponibles, an al
tercero de buena fe. As, la omisin no causa perjuicio al deudor y por ende no ilcito.
Sujeto activo es el tenedor de la letra que omite, dolosamente,
consignar el pago recibido a cuenta. Sujeto pasivo, el deudor de la obligacin.

INCISO 15. ESTAFA MEDIANTE EL USO DE TARJETAS DE COMPRA, CRDITO O
DBITO.

El tema ya haba sido aceptado por reiterada jurisprudencia significando este obrar una estafa
genrica. Se presentarios varios proyectos al Congreo que pretendan legislar sobre la materia. El
diputado por Jujuy, Angel Giubersia expres que el espritu de legislar sobre esta materia es
otorgar la mayor transparencia a las operaciones comerciales que se realicen a travs de las tarjeta
de crdito, y adems que lo que se intenta proteger es a todos los intervinientes en este tipo de
operaciones comerciales, sin perdr de vista una razn de ser de las tarjetas; la seguridad qu ofrecen
a sus usuarios como medio de pago sin dinero en efectivo.
355

Conforme entiende Palacio Laje, el nuevo inciso 15, pertenece al grupo de las defraudaciones
por fraude, a travs de sus modalidades, ardid o engao. El nuevo tipo prev dos medios tpicos: a-
uso de tarjeta de compra, crdito o dbito, y b-uso de datos de tarjeta de compra, crdito o dbito.
En principio, opina que ambo medios debn considerarse taxativos y, consecuentemente otrras
modalidades no contempladas deben excluirse de este tipo, y en todo caso enmarcarse en el delito
de estafa genrico. Los dos medios aludidos se refieren a las expresiones tarjeta de compra, crdito
o dbito, que resultan elementos normativos del tipo, y para su valoracin deber estarse a lo
dispuesto por la Ley 25.065 que define a la tarjeta de crdito como el instrumento material de
identificacin del usuario que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una
relacin contractual previa entre el titular y el emisor. El uso, debe considerarse tpico en la
medida que lo ssea conforme al destino habitual de la tarjeta o datos, de modo que este uso descarta
que la mera tenencia de una tarjeta robada pueda enmarcarse en este delito.
356

JURISPRUDENCIA

Retencin Indebida. Art. 173, inc. 2 del Cdigo Penal. No configuracin. Conducta de quien no
devolvi el dinero recibido para realizar un trabajo, aportando el material, ni cumpli con la

355
Diario Judicial Tipifican la defraudacin medinte tarjetas de compra, crdito y/odbito, 14 octubre de 2004.
356
Carlos Palacio Laje, La nueva proteccin penal dee tarjetas de crdito y dbito, La Ley, N 162, 5/10/2004, p. 1.

268
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realizacin de la obra pactada: La conducta de quien, habindose comprometido a realizar un
trabajo y aportar los materiales, recibiendo para ello la totalidad o la mayor parte de la suma de
dinero acordada como precio, y no cumpliendo con lo pactado, ni entregado aqullos, retuvo dicha
suma, no constituye el delito de defraudacin por retencin indebida, previsto y reprimido por el art.
173, inc. 2 del Cdigo Penal. C.N.Crim. -Rivarola, Bonorino Per, Ouvia, Donna, Navarro,
Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini, Gonzlez Palazzo, Gerome, Gonzlez, Filozof, Barbarosch-
Plenario N 193, Brondolo de Ortelli, Beatriz Rto: 3/11/94.Publicado en: J.A. 1995-I-301; E.D. 161-
44; J.P.B.A. 88-198.

Fraude procesal: toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o de sus auxiliares, que
tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologacin de un
acuerdo procesal y otra resolucin judicial con fines ilcitos, o a impedir su pronunciamiento o
ejecucin.... la Corte Nacional reconoci el 19/2/1971, en el leading case Campbell Davidson c/
Provincia de Buenos Aires, que son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de
cohecho, violencia o otra maquinacin ... hay que distinguir (siguiendo a Arazi) entre fraude en el
proceso y proceso fraudulento, en el primero, slo una etapa o un acto procesal son ilegtimos; en el
segundo, en cambio, todo el proceso es falso o simulado; ambas partes actan en complicidad en
perjuicio de un tercero (Cuprema Corte de Justicia de Mendoza; Expte. 59165, carat.: Font
Francisco, 18/11/96, publicado en J.M. , nro. 50, Agosto de 1998, ps. 116).

Administracin fraudulenta: Es administrador infiel aquel que en su carcter de cobrador externo
de la cooperativa para la que trabajaba, tena a su cargo el manejo del dinero que reciba de sus
clientes y desvi dichos fondos en beneficio propio (CNCrim. y Correc., sala I, 15 de Abril de
2004, carat.: Rozenbaum, Dora).

*ARTICULO 174. - Sufrir prisin de dos a seis aos: 1. El que para procurarse a s
mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de
prstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o
cuya carga o flete estn asegurados o sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la
gruesa; 2. El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe
cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo; 3. El
que defraudare usando de pesas o medidas falsas; 4. El empresario o constructor de una
obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la ejecucin
de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado; 5. El que cometiere fraude en
perjuicio de alguna administracin pblica.- 6. El que maliciosamente afectare el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria,
minera o destinado a la prestacin de servicios; destruyere, daare, hiciere desaparecer,
ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de
cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital. En los casos de los
tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir
adems inhabilitacin especial perpetua. Modificado por: LEY 25602 Art.2 ( (B.O. 20/06/2002)
inciso 6 incorporado )LEY 25602 Art.3 ( (B.O. 20/06/2002) ultimo parrafo sustituido ) .

DOCTRINA

269
INCISO 1. ESTAFA DE SEGUROS

Se supone previamente que en la especie existe un seguro o un prstamo a la gruesa con
carcter de previo al incendio o destruccin. Sujeto activo puede ser cualquier persona en tanto
sujeto pasivo son el asegurador o el que tom el prstamo a la gruesa.
La accin material ser incendiar o destruir la cosa, lo que hace que otro tipo de conducta no est
enrolada en esta agravante, por ejemplo ocultar la cosa. A mi juicio slo puede ser consumado el
ilcito cuando se ha abonado la cosa asegurada, es decir cuando se efectiviz la correspondiente
disposicin patrimonial y el consecuente perjuicio patrimonial. Todos los actos anteriores, son a
ttulo de tentativa.
En el plano subjetivo este obrar apunta a procurarse para s o para un tercero un provecho ilegal.

INCISO 2. CIRCUNVENCION DE INCAPACES.

El legislador ha impuesto una forma irregular de defraudacin ya que no responde al tipo
del abuso de confianza cuando no se refiere especficamente a la accin de personas a que el menor
o el incapaz se encuentra sometido. No es necesario que el demente (incapaz) sea declarado tal en
juicio, pero s que la cuestin al menos se pueda advertir, puesto que el error excluye el dolo. Sobre
el particular debe aclararse que este dolo est guiado por la palabra abusar lo que de suyo indica
una separacin con actos de afecto que intentan beneficiar al menor. Entonces el autor no slo
tendr conocimiento de la minoridad o incapacidad sino que se abusar de ello en base a las
pasiones, inexperiencia o necesidades de la vctima.
El delito, que es instantneo, se consuma con la suscripcin de la vctima del documento de carcter
patrimonial, con la consiguiente posibilidad de perjuicio para el menor o el incapaz. Es decir que en
este caso no ser necesario la entrega de dinero u objetos, es decir el perjuicio concreto.
El documento debe ser de aquellos que de alguna manera generen una respuesta patrimonial. Bien
puede ser que el abogado se haga firmar un poder para el cobro de capital en un juicio o que el
mdico psiquiatra acepte el poder otorgado por su paciente.

INCISO 3. USO DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS.

Aqu las pesas y medidas falsas se tienen que usar para defraudar. El momento
consumativo se perfecciona a travs del pago (o permuta) del precio. En su poca Carrara sostena
que este delito afectaba ms la fe pblica que la propiedad privada. Hoy los sistemas modernos nos
llevan al tipo de pesas o medidas con medios electrnicos, digitales, computacionales, etc. as que
toda lectura engaosa que haga el sistema ser considerada defraudacin, obviamente que debe ser
controlada (programada, diagramada) por el autor y no que el sistema funcione mal por algn
defecto ajeno a la voluntad del sujeto activo.

INCISO 4. MATERIALES DE CONSTRUCCIN.

La cuestin es grave porque el delito tambin afecta la seguridad comn ya que pone en
peligro una o ms vidas. Si la deficiencia de los materiales que se entregan, o la ejecucin de la
obra, no generan peligro real para la seguridad de las personas, de los bienes, o del Estado, se podr
estar segn el caso- ante la estafa genrica del art. 172 del C.P.. Es indudable que este delito
apunta a los empresarios, constructores o vendedores de materiales de construccin. En tanto
sujeto pasivo del delito ser el propietario de la obra cuando el autor sea el empresario o el

270
REVISTA DIGITAL DE
constructor, pero tambin podr ser el empresario (o el propietario) cuando el aujeto activo sea el
vendedor. Cualquier acto engaoso defraudatorio (economicamente perjudicial) puede ser idneo
para materializar este delito.
Cuando Von Liszt defina la estafa lo haca diciendo que es el perjuicio patrimonial
ocasionado con intencin de enriquecimiento, mediante la provocacin de una ilusin engaosa y
fraudulenta
357
.
En base a esto no se debe perder de vista el dolo (conocimiento del hecho) tpico que la figura
exige que, junto a los elementos materiales externos, hace crear una ilusin en el sujeto pasivo.
El tipo penal impone una suerte de benevolencia ya que demanda que el fraude (en
substancia, calidad o cantidad de los materiales) debe tener entidad suficiente para poner en
peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado. Esto tambin de suyo- lo har
diferenciarse de simples vicios redhibitorios reclamables civilmente o bien, como anticip,
considerable dentro de la estafa genrica.
Buompadre entiende que es un delito de peligro abstracto, claro que aclara y con razn- que
se consuma slo con el perjuicio patrimonial
358

INCISO 5. EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

El delito se comete cuando el patrimonio ofendido es la administracin pblica en
cualquiera de sus ramas, lo cual ocurre cuando la propiedad que l ataca pertenece a una entidad
que es persona de derecho pblico (Creus). La administracin pblica es todo organismo que
constituya una administracin estatal directa, nacional, provincial, comunal o autrquica (indirecta).
Las defraudaciones impositivas no encuadran en esta figura, tampoco cuando el fraude es producido
a personas de derecho privado como fundaciones, mutuales, etc..
La defraudacin puede ser por fraude o por abuso de confianza. El dolo que la figura impone lleva
nsito el conocimiento que el autor tiene que est defraudando a la administracin pblica.

JURISPRUDENCIA

Circunvencin de Incapaces. Heredero legtimo o testamentario: sujeto pasivo del delito:
El heredero legtimo o testamentario es el "otro" que puede resultar ofendido por el delito de
circunvencin de incapaz (inc. 2 del artculo 174 del Cdigo Penal), en razn de la disminucin del
acervo hereditario que implicara el abuso.C.N.Crim. -Mitchell, Rivarola, Bonorino Per, Madueo,
Zaffaroni, Ouvia, Costa, Loumagne, Massoni, Navarro, Ocampo, Ragucci (h), Valdovinos, Vila,
Campos, Rocha Degreef, Catucci, Elbert, Escobar, Piombo, Tozzini-Plenario N 19, Guichandut,
Carlos M. Rto: 9/4/87Publicado en: L.L. 1991-C-205; D.J. 1991-2-146; J.A. 1991-II-307; E.D. 142-
430.

*ARTICULO 175. - Ser reprimido con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS: 1.
El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o
la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del Cdigo Civil; 2. El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia
hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito; 3. El que vendiere la

357
Bernaqui Juregui, Carlos Alberto; El delito de estafa, Bs. As., Ed. Valerio Abeledo, 1943, ps. 363/364.
358
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; Corrientes, Mave Editor, 1998; ps. 256.

271
prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades
legales; 4. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a ttulo de
documento, crdito o garanta por una obligacin no vencida, un cheque o giro de
fecha posterior o en blanco. Referencias Normativas: Ley 340Modificado por: Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados.)Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos
modificados.)Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos modificados.)

DOCTRINA

En relacin al primer inciso se consideran cosas perdidas segn Breglia Arias y Gauna,
cuando la cosa mueble sale involuntariamente de la tenencia del propietario, del poseedor o del que
la tiene por l, sin que se sepa donde est o, sabindolo no se pueda llegar a ella, en tanto otro no se
apodere de ella.
359
. Aqu entonces hay que apreciar que no se trata de una res nullius que en el
caso no estara sujeta a reicvindicacin pues es cosa de nadie
360
.Tesoro, es todo objeto de valor
sin dueo conocido, guardado por el hombre, oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin
antigua o reciente, excepcin hecha de objetos puestos en sepulcros o en lugares pblicos
destinados a la sepultura de los muertos. El delito consiste en apropiarse del tesoro o de la parte del
tesoro que segn el Cdigo Civil no le pertenece. Lo que el delito ofende es el derecho a la
restitucin de las cosas perdidas o del derecho del propietario del predio a la participacin del
tesore; cabe recordar que la mitad del tesoro le corresponde al descubridor, y la otra mitad al
propietario del suelo en donde el mismo se encontr.
El segundo inciso reprime la apropiacin de una cosa ajena que entr en su tenencia por error
o caso fortuito. Segn Breglia Arias y Gauna, se requiere una actitud totalmente pasiva del autor en
la adquisicin de esa tenencia, o sea, que la cosa ajena entre en su poder a consecuencia de un
acontecimiento fortuito o de un error ajeno espontneo, nunca provocado, y la cosa debe ser
totalmente ajena.
El error es un juicio falso que a los fines de este inciso no debe ser dolosamente
provocados por engaos de l autor o de un tercero en connivencia con l. El hecho fortuito referido
en el precepto es el de todo aquello que, siendo un hecho de la naturaleza o un acto humano
involuntario que no constituya error, hace entrar al sujeto en posesin de una cosa mueble
totalmente ajena.
El inciso tercero reprime la accin del acreedor prendario, que an teniendo derecho a
liquidar la prenda por falta de pago, la vendiere, se la apropiare o dispusiere de ella sin cumplir las
formalidades prescriptas por las leyes respectivas.
El inciso cuarto reprime la exigencia o la aceptacin por un acreedor de un cheque o giro
usado como documento en vez de cmo orden de pago, es decir cuando el cheque o giro sean
desnaturalizados transformando as un medio de pago en un instrumento de garanta. El artculo
requiere que el cheque est posdatado o en blanco.
Siguiendo a Breglia Arias y Gauna, sujeto activo puede serlo todo acreedor de una
obligacin no vencida que exija y reciba, o acepte de su deudor, a ttulo de documento, crdito o
garanta, por esa deuda, un cheque en banco o posdatado. Sujeto pasivo es el librador del cheque.
361

El delito requiere dolo, consistente en el conocimiento de la desnaturalizacin del cheque
como medio de pago.

359
360
Oportuno es sealar que la cosa perdida o robada puede ser reivincada ms no la cosa que no tiene dueo ni la cosa
obtenida mediante estafa frente al tercero de buena fe.
361

272
REVISTA DIGITAL DE

JURISPRUDENCIA

Tentativa de estafa: el intento de compra con una tarjeta de crdito apropiada con denuncia de
extravo, en un local comercial que contaba con un aparato para comunicarse con el centro de
autorizaciones, es una tentativa de estafa idnea, fracasando la maniobra por una causa ajena a la
voluntad de la enjuiciada, pues se recurri a un medio apto ex ante, que adems ya haba
demostrado su eficacia por las compras anteriores practicadas. La apropiacin de la cosa perdida
tarjeta de crdito- es independiente del uso delictuoso que posteriormente se haga de ello,
concurriendo en el caso los delitos de los arts. 175 inc. 5 y 172 del CP, de acuerdo a laa regla
concursal del art. 55 del mismo cdigo. Con la falsificacin de los cupones de compra con la tarjeta
de crdito se afecta la fe pblica, pues se pone en circulacin un instrumento flso que cuenta con
confianza general. CNCCorrec., sala III, 29/11/91, B., G. N. S/defraudacin. Falsificacin de
documentos, sent. 0000029495.

Captulo IV bis
Usura (artculo 175)

*ARTICULO 175 bis. - El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u
otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar
recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de uno a tres aos
y con multa de TRES MIL PESOS a TREINTA MIL PESOS. La misma pena ser
aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito usurario.-
La pena de prisin ser de tres a seis aos, y la multa de QUINCE MIL PESOS a
CIENTO CINCUENTA MIL PESOS si el autor fuere prestamista o comisionista
usurario profesional o habitual.- Modificado por: Ley 24.286 Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos
elevados.)Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O. 26-01-87). Montos modificados.)Ley 23.974 Art.1
((B.O. 17-09-91). Montos modificados.)

DOCTRINA

En este artculo encontramos que el bien protegido como en los dems artculos de este
captulo es la propiedad, que en este caso se lesiona por medio de contraprestaciones y garantas
exageradas que disminuyen el patrimonio del sujeto pasivo.
La generalidad de los proyectos nacionales (Coll-Gmez de 1937; Ure de 1937; Peco de 1941; del
Instituto de Estudios Legislativos de 1943; del Ejecutivo Nacional de 1951; del Ejecutivo Nacional
de 1953; Aftalin de 1958; Silveyra Mrquez de 1959; Llorens de 1964; caballero de 1966; Ure (h)
de 1967) estructuran esta figura penal como delitos contra el patrimonio, a excepcin del Proyecto
Soler de 1960 que lo colocaba entre los delitos contra la buena fe en los negocios.
La figura alcanza no slo a la que llamamos usura crediticia consistente en un prstamo con altos
intereses sino tambin a la usura real; la practicada en cualquier otro tipo de negocio jurdico donde
una de las partes aprovechndose de la necesidad. inexperiencia o ligereza de la otra se hace dar o
prometer una prestacin evidentemente desproporcionada con la que l otorg. Por lo tanto podra
ser usurario un contrato de compraventa, cesin de derechos, etc. y en si cualquier tipo de negocio
con prestaciones recprocas. En la ususra crediticia la accin material consiste en la obtencin de un
lucro desmedido por el otorgamiento de un prstamo. Se entiende que en ella el objeto de prestacin

273
del sujeto activo debe circunscribirse al dinero, aunque esta opinin no es pacfica. Es la forma
tradicional de usura, generalmente vinculada al contrato de mutuo y reconocida por todos los
precedentes legislativos nacionales
362
.
En este delito se reprime la usura que atenta contra el patrimonio individual de una persona
fsica o jurdica y no la usura social que se encuentra reprimida en normas especiales, esta ltima
implica explotar situaciones econmicas que afectan a toda una sociedad.
Como presupuesto del delito necesitamos una prestacin otorgada por el agente al sujeto
pasivo. La accin tpica es la de hacerse dar o prometer intereses o ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas., pero esta accin es precedida de un aprovechamiento por parte
del sujeto activo de la necesidad, inexperiencia o ligereza del sujeto pasivo y es sta la que provoca
la entrega o promesa. Tenemos que dejar en claro que la usura nunca podra consistir o ser llevada a
cabo por medio de fraude o coaccin ya que estos medios utilizados para la obtencin de estas
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionales son medios que nos colocaran en otras
figuras tpicas como son la estafa o la extorsin.
Aprovechamiento: este aprovechamiento es tomado en un sentido negativo. sacar ventajas o
servirse de alguien para obtener beneficios. Segn la opinin de Creus no es necesario que la gente
se haya propuesto aprovecharse de aquellas circunstancias ( necesidad. ligereza, etc. ) para lograr el
resultado. es suficiente que ellas lo hayan permitido aunque la gente nada haya hecho para provocar
los efectos de esta necesidad. ligereza o inexperiencia.
Necesidad: la necesidad que aprovecha el usurero no necesariamente debe ser de carcter
econmico sino que consiste en situaciones apremiantes que llevan al sujeto pasivo a contrat81. en
esas condiciones) sta es la postura mayoritaria. Necesidad implica una carencia o falta de tipo
econmico o de cualquier otra ndole (Carrera). Si hablamos de una necesidad de tipo econmica no
se requiere una indigencia extrema sino que la medida de toda necesidad es que sea de tal magnitud
que coaccione al sujeto pasivo de tal forma que limita su posibilidad de eleccin o libertad
decisoria. Esta limitacin de la voluntad que provoca la necesidad y su aprovechamiento es lo que
nos indica estar dentro del delito de usura, cualquier otro negocio con prestaciones
desproporcionadas sin un aprovechamiento de la necesidad) ligereza o inexperiencia seria
atpico.
Ligereza: quien acta con ligereza es quien no toma los recaudos necesarios o la diligencia acorde
al tipo de negocio que realiza, hay una cierta irrazonabilidad o un actuar irreflexivo que no mide las
consecuencias. Un ejemplo tpico seria la persona del prdigo des cripta en el art. 152 Bis inc. 3 del
Cdigo Civil.
Inexperiencia: es la falta de conocimiento o ignorancia proveniente tanto de la corta edad
(Inmadurez) o de la falta de prctica propia del negocio que no permite medir el verdadero alcance
de ste.
Acciones Tpicas: la accin es la de hacerse dar o hacerse prometer intereses o ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestacin. Esta desproporcin puede provenir de la
naturaleza de la prestacin o de las circunstancias en que se al hizo) no es indispensable que la
ventaja obtenida sea en dinero) a la que se refiere el art. es que esta ventaja sea mensurable segn
los trminos del Cdigo Civil (Creus).
Esta desproporcin es una cuestin de hecho y muy difcil de determinar, por eso en el caso
concreto deber ser sometida a la apreciacin judicial. La doctrina ha sealado ciertas patas para
determinar el carcter usurario, por ejemplo el inters o ventaja que carecen de causa o de legtima

362
Bergero, Eliseo; La usura individual en el Cdigo Penal Argentino (tesis doctoral); en Cuadernos de los Institutos
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, nro. 126, ao 1975; ps. 71.

274
REVISTA DIGITAL DE
causa por no tener una contraprestacin correspondiente. La desproporcin debe ser evidente por lo
tanto debe tener tal importancia que se patentice o se detecte sin mayores esfuerzos una
desproporcin menor no sera tpica.

RECAUDOS y GARANTAS EXTORSIVAS: en este caso el usurero aprovechando la necesidad
ligereza o inexperiencia se hace otorgar recaudos o garantas extorsivas para asegurar el
cumplimiento de la obligaciones contradas por el deudor. Lo que caracteriza a estas garantas es
que no son tpicas de la operacin o negocio que se realiza ya la vez en caso de que el deudor no
cumpliera con su obligacin comprometera excesivamente su patrimonio en proporcin a las
obligaciones que l haba contrado. Ejemplos de este seria el otorgamiento de garantas econmicas
exageradamente superiores al valor de la prestacin, el requerimiento de librar cheques en
formularios ajenos o en cuenta cerradas que en caso de que el deudor no cumpliere la obligacin
debera soportar graves perjuicios patrimoniales hasta acciones criminales.
En trminos simples la accin del agente sera lograr que el tercero conceda no es suficiente
que prometa- el beneficio considerado lesivo. Ms el carcter extorsivo est dado por medios de
aseguramiento que signifiquen, para el otorgante, la prevencin de sufrir un dao derivado del
manejo de la instrumentacin ideada por el agente para coaccionarlo.
Esta usura mantiene el requisito de que el agente aproveche la necesidad, ligereza o
inexperiencia como elemento subjetivo. Otro ejemplo sera el otorgamiento de cheques o giro de
fecha posterior o en blanco lo que seria una tpica garanta extorsiva pero en opuesta direccin, se
ha sealado que cuando la garanta extorsiva consiste en un cheque del inc. 4 del art. 175 la Ley
especial prevalece sobre la ley general del 175 bis, otros opinan que ambas figuras concurren (Creus
y Avila).
De un anlisis del art. 175 inc. 4 surge que en el cheque desnaturalizado el elemento
subjetivo es que el antor acte a sabiendas del estado del cheque y que garantiza una obligacin
no vencida. En la usura se requiere un aprovechamiento que implica algo ms que este
conocimiento referido anteriormente, por lo tanto la sola exigencia aceptacin y recepcin de un
cheque de fecha posterior o en blanco como garanta de una obligacin con conocimiento pero sin
el aprovechamiento de la necesidad cae dentro del art. 175 inc. 4 (Estrella, Nuez y Carrera).
Consumacin : este delito es instantneo se consuma en el momento que la vctima promete o da los
intereses o ventajas desproporcionadas u otorga los recaudos o garantas extorsivas.
Tentativa : parte de la doctrina no admite la tentativa ya que la considera como un delito de peligro
que se consuma con la sola promesa y todo lo anterior a esta seran actos preparatorios (Ure, Fontn
Balestra y Nuez). Estrella distingue entre usura propiamente dicha en la cual se adhiere al criterio
anterior de la inexistencia de la tentativa, pero al hablar del otorgamiento de recaudos y garantas
extorsivas la accin tpica consiste en hacerse otorgar, por lo tanto puede ser que el autor
despliegue toda su actividad para hacerse otorgar esta clase de recaudos pero no lo logre de la
vctima por causas ajenas a l. Tambin se admite la posibilidad de tentativa en ambos casos cuando
cumplidos los actos para la conclusin de un contrato usurario este se ve frustrado por causas ajenas
(Postura minoritaria).

NEGOCIACIN DE CRDITO USURARIO o USURA SUCESIVA: el art. 175 bis en su
apartado segundo pena al que ha sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito
usurario. Tenemos dos formas de consumar el tipo, una podra ser que el autor del crdito usurario
luego transfiere o hace valer el mismo, y la segunda podra darse el tipo de usura que la doctrina ha
dado a llamar usura sucesiva, dado que un tercero que no intervino en el otorgamiento del crdito

275
usurario lo adquiere, transfiere o lo hace valer continuando de este modo con la usura comenzada
por el antiguo autor.
Bergero dice que lo incriminado es la negociacin y la utilizacin del crdito usurario,
debiendo entenderse por crdito todo derecho emanado del negocio usurario como tal. La
particularidad reside en el hecho de que el agente no es quien ha creado la situacin jurdica
originaria sino el tercero que se apropia y la maneja concientemente en su beneficio
363

Accin Tpica: el que adquiere: adquirir es hacerse titular o convertirse en el titular de un crdito
usurario sin importar el modo de su adquisicin ya sea a ttulo oneroso o gratuito. Transfiere: El
que transmite o cede a otro un crdito usurario. Hacer valer: El que exige el cumplimiento al
deudor o terceros del modo que sea busca hacer efectivo elcrdito usurario.
Lo que el autor de este delito adquiere. transfiere o hace valer es un crdito usurario
tpico del art. 175 bis prrafo primero, el autor debe mantener el carcter usurario del crdito, de lo
contrario quedara fuera de la figura por ejemplo si ste lo adquiriere para condonarle la deuda al
deudor.
Culpabilidad : la figura requiere de un autor que conozca el carcter usurario del crdito o negocio
que adquiere, transfiere o hace valer y que busque mantener ese carcter usurario.
Consumacin: se consuma el delito cuando el agente adquiere, transfiere o hace valer el crdito
usurario sin que se requiera la obtencin del algn resultado.
Agravante: el art. tiene previsto una pena superior si el autor fuere prestamista o comisionista
usurario profesional o habitual.
El artculo en tratamiento se refiere a aquel que de un modo profesional y habitual
intermedia o interviene en el otorgamiento de prstamos o cualquier tipo de negocios usurarios.
Profesionalidad: es la persona que hace de una actividad su medio de vida, es el caso del
prestamista o comisionista usurario pudiendo tener otros ingresos por diferentes actividades.
Habitualidad: es la repeticin por un lapso de tiempo que la haga adquirir ese carcter de habitual.

BENEFICIO USURARIO: el beneficio usurario es la ventaja econmica o jurdica resultante del
negocio en que por la inequivalencia de las prestaciones recprocas puede afirmarase que se han
quebrantado los principios de la regla moral. Resulta entonces ms equitativo hablar de beneficio y
no de intereses.
Sin mengua debemos entender que el trmino intereses corresponde a las ramas del derecho
privado y desde all debe nutrirse la interpretacin penal, la cual se debe preocupar de los intereses
moratorios, compensatorios e indemnizatorios de carcter convencional.

Captulo V
Quebrados y otros deudores punibles (artculos 176 al 180)

ARTICULO 176. - Ser reprimido, como quebrado fraudulento, con prisin de dos a seis
aos e inhabilitacin especial de tres a diez aos, el comerciante declarado en quiebra que,
en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1.
Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; 2. No justificar la salida o
existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a
la masa; 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

DOCTRINA

363
Bergero, Eliseo; ob.cit., ps. 110.

276
REVISTA DIGITAL DE

La primera calidad que debe revestir el autor de este delito es la de ser deudor, hasta aqu
la jurisprudencia y doctrina toda es pacfica .
La norma impone tambin que se trate de un comerciante, a su vez ste debe ser declarado en
quiebra.
La idea de comerciante se encuentra prstina en el propio artculo 1 y concordantes del
Cdigo de Comercio, donde expresamente se alude a la persona que, teniendo capacidad legal para
contratar, ejerce de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual.
Autores de prestigio entienden que no se dar la adecuacin tpica si el autor no reviste el carcter
de comerciante
364
. Tal cuestin nos parece un aserto toda vez que la figura penal expresamente
indica eso, sin perjuicio que estemos en el sub idice ante un elemento normativo del tipo
(comerciante) y esto arroje una mayor claridad en la polmica que se ha generado habida cuenta
que el juez comercial puede decretar la quiebra de un no comerciante.
Este primer paso en el anlisis compromete la opinin que en cuanto al autor se trate de un deudor
y que ste sea comerciante.
Cuando el Cdigo ha utilizado la expresin comerciante declarado en quiebra ha querido
determinar que slo pueden ser sujetos del delito una categora especial de infractores, que segn el
propio ordenamiento jurdico reciben el nombre de comerciantes en razn de la actividad que
desarrollan. Por tanto, stos, con exclusin de otros, podrn ser sujetos del delito que tratamos
365
.
La cuestin ha adoptado un criterio pacfico en doctrina, por lo que hoy no se discute en este
segmento de los operadores del derecho que el sujeto activo de este delito debe ser un comerciante
declarado en quiebra.
Cuando nos referimos a comerciante deber buscarse su explicacin e interpretacin en el propio
Cdigo de Comercio a travs del artculo 1 y siguientes. Sin lugar a dudas este especial delito
excluye de punibilidad a los menores de edad, toda vez que ellos no cuentan con capacidad legal
para contratar ni pueden ejercer por cuenta propia actos de comercio
366
.
Segn Creus la calidad de comerciante declarada en sede comercial no puede ser desechada por el
juez penal ya que estamos ante una prejudicialidad impuesta por el mismo dato normativo del tipo.
La doctrina arranca del argumento de que la declaracin de quiebra pronunciada por el juez
comercial es irrevisible y, como ella implica la condicin de comerciante, transitivamente tambin
lo es (con citas de Nez, Fontn Balestra, Carrera, etc.) . Pero la circunstancia que un no
comerciante pueda ser declarado en quiebra nos tiene que alertar sobre la actual idoneidad
argumental de esa explicacin. Ya no parece que baste una declaracin de quiebra pronunciada sin
circunstanciar la calidad del sujeto procesal contra un comerciante en su calidad de tal, para que esa
asignacin opere con efectos perjudiciales en sede penal; slo entonces no podr desconocerse en
sta lo que se haya resuelto en la comercial
367
.

364
Por eso el proyecto Soler de 1960 se refera a la persona declarada en quiebra, precisamente para evitar esta
calificacin de comerciante. Cfr.: La nueva ley de concursos 24522 y los delitos vinculados a la quiebra; Lascano (h),
Carlos; en Foro de Crdoba, nro. 30; ao 1986, pg. 82; Editorial Advocatus.
365
Laje Anaya, Justo; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 67/68; Editorial Depalma, ao 1967.
366
La quiebra punible no es delito en que pueden incurrir los menores de edad, pues no siendo declarados por la ley
comerciantes, no pueden ser tenido como fallidos. Tal excepcin se extiende a los casos en que aquellos cumplan la
mayor edad en el momento de la cesacin de pagos, cuando la deuda provenga de operaciones concluidas mientras eran
menores (CCC, 8/4/38, fallos, 4-730). Citado por: Dayenoff, David; Cdigo Penal Comentado, pg. 464; Editorial A-z,
ao 1996.
367
Creus, Carlos; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 94; Editorial Astrea, ao 1989.

277
Rafecas al referirse a los sujetos comprendidos en la ley de concursos y quiebras y su
responsabilidad dice que con la nueva redaccin del artculo 2 de la ley 24.522, se han introducido
importantes cambios acerca de quines pueden ser declarados en concurso y eventualmente en
quiebra, ya que a la modificacin que haba introducido la ley 22.719 (unificando el sistema
concursal, sin distincin entre comerciantes y no comerciantes), ahora se le suman como sujetos
comprendidos en esta ley las sociedades del Estado Nacional, Provincial o Municipal...
368
.
Retomando la cuestin, vemos que por ser un delito especial propio, el autor debe ser comerciante
o debe haber sido comerciante cuando produca las conductas indebidas previstas en la norma del
artculo 176 del cdigo Penal. Buompadre ensea que no interesa que haya perdido esa calidad al
momento de los hechos, pues, igualmente le alcanza la norma por los actos de comercio realizados
cuando ostentaba dicha condicin. Frente a una situacin como esta, inclusive, puede ser tambin
declarado en quiebra, al menos dentro del perodo de sospecha, fijado en un ao desde que el
deudor puso fin a su actividad comercial (art. 2, inc. 1, LC)
369
.
Cuando Fontn Balestra aborda el tema en su Tratado ensea que esta persona individual o de
existencia real debe ser declarada en quiebra como comerciante, precisamente a consecuencia de
las obligaciones contradas mientras ejerca esa actividad. Concluye sealando que el no
comerciante carece de una condicin objetiva de autor que pertenece al tipo de la quiebra
370
.
La declaracin de quiebra: es una condicin objetiva del tipo penal. Haber sido declarado en
quiebra implica una resolucin judicial que se encuentre firme, es decir en calidad de cosa juzgada.
Afirmar lo contrario o resquebrajar en parte este principio implica violentar garantas
constitucionales de largo alcance como lo es la presuncin de inocencia entre otras.
As se resolvi en el plenario Roitberg sealndose que cuando se advierta que el auto
declarativo de quiebra no se encuentra firme, debe desestimarse la denuncia por inexistencia de
delito , debiendo sobreseerse definitivamente en el caso de que ya se hubiera instrudo sumario. Lo
cierto es que la teora de la imputacin objetiva podra dirimir esta cuestin con mayor claridad
pues la accin no es tpica y por ende no se podra seguir avanzando en el anlisis de las categoras
dentro de la misma teora del delito.
Para la mayora de los autores esta declaracin judicial de quiebra por parte del Juez comercial
indica la determinacin del momento consumativo del delito y tambin el momento desde el que
comienza a transcurrir el lapso de la prescripcin de la accin
371
.
Sobre el momento consumativo del delito, Nez ensea que han arriesgado distintas tesis: la que la
sita siempre en el momento de la cesacin de pagos; la que la ubica, siempre, en el momento de la
declaracin de quiebra; la que la coloca en el momento de la cesacin de pagos para los hechos
anteriores a ella y en el momento de ocurrir stos si fueran posteriores; y finalmente, la que atiende
al momento de la declaracin de la quiebra para los hechos anteriores a ella y al momento de la
consumacin de ellos si fueran posteriores
372
.
Donna dijo al respecto que por ser un delito que exige una autora especial propia slo puede
cometerlo quien haya sido declarado en quiebra. Debe tratarse acota- de un autor idneo que al
momento de realizar las acciones tpicas haya sido declarado en quiebra. Es decir que el

368
Rafecas, Daniel; El delito de quiebra de sociedades; pg. 44 y 45; editorial Ad Hoc, ao 2000.
369
Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial, tomo 2; pg. 231, Editorial Mave, ao 2000.
370
Fontn Balestra, Carlos; Tratado de Derecho Penal, tomo VI, pg 196 y 197, 2da. Edicin, Editorial Abeledo
Perrot, ao 1990.
371
Vzquez Iruzubieta, Carlos; Cdigo Penal comentado; tomo III, pg. 430, Editorial Plus Ultra, ao 1970.
372
Nez entiende que es la tesis que debe predominar y para ello cita autores de talla como Soler, Vera Barros, Fontn
Balestra, etc. (Cfr.: Manual de Derecho Penal; pg. 267, Editorial Lerner).

278
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comerciante debe haber sido declarado en quiebra y luego debe haber realizado los actos
indebidos
373
.
Por dems oportuno resulta en este estadio condensar las distintas opiniones que han
deambulado en torno a la declaracin de quiebra. Para ello la visin de Carrera es por dems
formativa al respecto: Se sostiene dice el maestro Cordobs- que la declaracin de la quiebra por
el Juez concursal, constituye el presupuesto esencial del hecho (Eusebio Gmez ) o que se trata
de la existencia o inexistencia de un elemento constitutivo del delito, de una condicin objetiva,
sin la cual no puede haber proceso por falta del sujeto procesal legalmente definido (Soler) o de
una condicin de perseguibilidad con efectos de condicin objetiva de punibilidad (Jimnez de
Asa), o que es presupuesto delictual (Oderigo) o un presupuesto objetivo del delito (Fontn
Balestra). El problema de la significacin sistemtica de la declaracin de quiebra , resuelto,
tambin como que no es condicin objetiva de punibilidad, sino la norma que califica al sujeto
activo del delito, por lo que pertenece al tipo penal como elemento del sujeto (Bacigalupo),
realmente encierra una cuestin bizantina (Navarro) o, por el contrario, dogmticamente reviste
importancia. Sin duda, constituye una cuestin que reviste importancia, en razn de que las
consecuencias que se derivan de la solucin que se le otorgue son bien distintas (Bacigalupo). A
nuestro modo de ver contina diciendo Carrera-, la mejor solucin es la que encuentra que la
condicin de comerciante declarado en quiebra es un elemento del tipo delictivo (Nez). Esta
conclusin, es decir que si falta, la declaracin de quiebra, falta un elemento del tipo y, por tanto, no
resulta encuadrable el comportamiento del comerciante en el artculo 176, procesalmente conduce a
la desestimacin de la denuncia, o bien al sobreseimiento o absolucin segn el estado de la causa
(Nez). En cambio, si se acepta que constituye una condicin objetiva de punibilidad, su
solucin procesal se da a travs de la declaracin de nulidad de lo actuado.
Remata expresando Carrera: El argumento contrario de que la declaracin de la quiebra, no puede
ser un elemento del tipo delictivo, por cuanto los actos de fraude a los acreedores pueden, segn el
caso, ser cometidos por el autor antes de tal declaracin (Navarro), es superable si se repara en que
la declaracin de la quiebra forma parte de la figura delictiva, en cuanto conforma el ncleo tpico
aglutinante de los actos de fraude del autor, tanto de los anteriores como de los posteriores a ella. En
suma, la quiebra fraudulenta es un delito especial, pues demanda un sujeto activo determinado: un
comerciante declarado en quiebra
374
.
Las conductas tpicas: el artculo 176 del Cdigo Penal describe con relativa claridad cuales
son las conductas tpicas. Es decir aquel obrar que puede ser realizado antes o despus de la
declaracin de quiebra.
Nez lo explicaba as: Incurre en el delito el comerciante declarado en quiebra por
resolucin firme del juez comercial que, en fraude de sus acreedores, esto es, para defraudarlos
disminuyendo el acervo que constituye la garanta de sus crditos, antes o despus de su declaracin
de quiebra, hubiera incurrido en alguno de los hechos siguientes...
375
.
Cierto es que las formulaciones del artculo 176 del Cdigo Penal tienden ms que nada a
reprimir el fraude a la masa de acreedores, es decir en el fondo, cuando desglosamos las alternativas
que nos da esta incriminacin, nos encontramos con que se trata de un freude en perjuicio de los

373
Del voto del Dr. Edgardo Donna en la causa Pusso, Carlos, s/ quiebra fraudulenta; CNCrim. y Correccional, Sala I,
causa 44.914 del 22/5/96.
374
Carrera, Daniel; Delitos vinculados a la quiebra; en Jurisprudencia Argentina del 11/5/88, nro. 5567, pg. 4 y 5.
375
Nez, Ricardo; Manual de Derecho Penal, Parte Especial; pg. 265; Editorial Lerner, ao 1976.

279
acreedores con la circunstancia especial que ha habido un decreto de quiebra y, por lo tanto, hay
una masa comn de todos los bienes que va a ser damnificada
376
.
Sin perjuicio de lo expuesto es til recordar la posicin de Carrera que seala a este tipo de
delito concursal o falencial como pluriofensivo, situacin que nos parece por dems justa ya que
ciertos descalabros financieros en nuestro pas han movido ms de una vez la precaria estabilidad
econmica, obviamente con las consecuencias nefastas que se conocen. Entendemos que una
posicin garantista radical, como la que sostienen Baign y Rafecas, que apuntala la interpretacin
restrictiva de los tipos en cuanto su bien jurdico protegido, no deja de ser respetable. Pero es hora
que observemos que esta criminalidad organizada de guante blanco produce en un solo caso ms
dao econmico que las miles de causas que inundan los juzgados penales, por ejemplo robos y
hurtos. Tampoco se puede soslayar el estrago social que suele causar esta modalidad delictiva, que
tiene su espejo inmediato en mayor indigencia, pobreza, desnutricin infantil, marginalidad, etc.
Recapitulando entonces vamos a pasar a analizar los extremos tpicos impuestos por la
norma en cuestin. Veamos entonces los verbos que utiliz el legislador para conceptuar la
conducta delictiva:
a) Simular: se trata de una erogacin que no existe, ya sea en forma total o parcial. Se le suma la
intervencin de un tercero que reviste la calidad de acreedor pero que no es verdadero y que a la
postre- resulta ser el beneficiario.
Nez ensea que al respecto debemos nutrirnos de lo dispuesto por los artculos 955 y 956 del
Cdigo Civil, cuestin que nos parece de suyo- loable.
Se ha expresado doctrinariamente que simular es fingir o imitar, aparentar falsamente una cosa o
situacin; suponer dar por existente o real algo que no lo es; presentar algo falso como verdadero;
deudas: obligacin de dar sumas de dinero o bienes; enajenaciones: transferencias o
transmisiones del dominio de una cosa o de un derecho; gastos: pagos o empleo de dinero en
alguna cosa; prdidas: dao o disminucin de los bienes patrimoniales. Estas conductas coinciden
con el enunciado general del artculo 235 de la Ley Concursal
377
.
A su tiempo quien fuera un verdadero especialista en la materia Antolisei supo clasificar los
actos de quiebra fraudulenta que tienden a disminuir el activo, en actos de disminucin ficticia y
disminucin efectiva del patrimonio. Laje Anaya interpreta que segn la visin de Antolisei
nuestra ley slo habra previsto actos disminutorios ficticios del patrimonio, porque, si se observa,
y acorde con esta doctrina, es posible, en definitiva, lograr una futura reincorporacin a la
universalidad que constituye la masa
378
.
b) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener: el fallido debe explicar
claramente el destino que le concedi a aquellos bienes que deben estar a disposicin de la masa.
Damianovich de Cerredo apunta a que la cuestin quede elucidada a travs de la omisin propia, ya
que existe un deber de actuar de un modo determinado que se genera a travs de una imposicin
legal, en este caso la ley comercial
379
.
Creus insiste en que se est ante un delito de omisin por el que se incumple la obligacin que tiene
el deudor de justificar (acreditar) el destino o la existencia de los bienes
380
. Es decir que no se trata

376
Miranda Gallino, Rafael; Quiebras e insolvencias punibles; Ponencia presentada en las 12 jornadas nacionales de
derecho penal en la Universidad Nacional de Cuyo, del 24 al 28 de Octubre de 1988. Libro de ponencias de la
Universidad, pg. 70.
377
Buompadre, Jorge; Delitos contra la propiedad; pg. 292; Editorial Mave, ao 1998.
378
Laje Anaya; Quebrados y otros deudores punibles; pg. 78, Editorial Depalma, ao 1967.
379
Damianovich de Cerredo, Laura; Delitos contra la propiedad; Editorial Universidad, ao 1983, pg. 421 y sig.
380
Creus, Carlos; ob.cit. pg. 61.

280
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de la licitud o no de la medida que adopte el fallido sino de acreditar el destino, en trminos
estrictamente tpicos justificar la salida o la existencia de bienes.
c) Substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa: la norma indica aqu los verbos
tpicos: substraer y ocultar... qu?, para contestarse alguna cosa que correspondiere a la masa de
acreedores.
Substraer guarda relacin con deducir, quitar, restar, sacar, retirar, rebajar o sisar, en tanto ocultar
es una conducta que seala esconder, tapar, escamotear, disfrazar, encubrir y tiene coherencia
con lo secreto, desconocido, ignorado, velado, arcano o invisible.
Sin lugar a dudas que el carcter que le imprime el fallido al acto es subrepticio respecto de los
acreedores y es all dnde se consolida el fraude, precisamente en no dar la oportunidad a los
acreedores para que cuenten con esos bienes, los que han sido substrados u ocultados.
Cuando empleamos el trmino substraer es oportuno aclarar que no se trata del alcance que se le ha
otorgado en el hurto (apoderamiento) sino que aqu se aparta la cosa del alcance de los acreedores.
En la temtica del ocultamiento el mismo Nez aluda a acciones positivas . La cuestin se hace
de difcil tratamiento cuando abordamos la problemtica del simple silencio. Es decir en aquel
que no exista un deber concreto de actuar, digamos de avisar. Pero esto no puede surgir
genricamente tomado pues la interpretacin restrictiva nos debe llevar a que el fallido haya
guardado silencio de aquello que debi precisamente denunciar.
d) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Suele ocurrir a menudo que en ciertos
concursos o quiebras los fallidos coloquen a determinados acreedores en una situacin jurdica
privilegiada, obviamente en detrimento de otros.
Como puede notarse aqu se ha fracturado la pars conditio creditorum. Aunque se declare nulo el
acto que ha concedido una ventaja indebida, el delito persiste. Al respecto, Manigot aclara: es
delito de peligro...
381
, por lo que resulta indiferente que el dao se materialice.

JURISPRUDENCIA

Configuracin: en cuanto a las figuras del art. 176 del CP., de carcter dolosa, compartimos con
Creus que se tratan de delitos de lesin o resultado, y que en fraude no slo significa que el acto
debe ser fraudulenta, sino que tiene que producir un fraude, es decir, constituir una defraudacin
y, como tal, ser perjudicante. (Carlos Ccreus, Quebrados y otros deudores punibles, Astrea, 1993, p.
72). Debe entonces establecerse cuando se produce dicho perjuicio. Si se ve en el delito una
conducta humana y su consideracin atiende a su realidad ontolgica, se podr afirmar que sta
existe cuando se ejecutan las acciones descriptos en la ley o si omite la realizacin de las prescriptas
por el deber de actuar y no cuando se causa el resultado. Sup. Trib. Justicia de Tierra del Fuego,
3/3/97, P., G. S s/Infraccin art. 178 del CP s / cuestin de competencia, Expte. N 330/97, sent.
L6F100/104.

ARTICULO 177. - Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de un mes a un
ao e inhabilitacin especial de dos a cinco aos, el comerciante que hubiere causado su
propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al
capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de
sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.

DOCTRINA

381
Manigot, Marcelo; Cdigo Penal Anotado y Comentado, tomo I; Editorial Abeledo Perrot, ao 1978, pg. 641.

281

Es presupuesto para la configuracin del delito, la previa de una la declaracin de quiebra
respecto del sujeto activo. Se requiere que el quebrado, haya cado en ese estado por su propia
voluntad, y adems que por su conducta se haya perjudicado a sus acreedores.
Para Fontn Balestra basta el dolo o la intencin de cometer el fraude a los acreedores, en cambio
para Nez, se requiere la efectivizacin del fraude y el consiguiente perjuicio para los acreedores
del pasivo falencial.
Es decir, que la accin tpica es la de causar su propia quiebra, y los medios para configurarla
son: haber realizado gastos excesivos en relacin a su capital y a los integrantes de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta. Tales conductas, deben haber tenido lugar antes de la declaracin de
quiebra, puesto que deben ser su causa.
Para Buompadre, la quiebra culposa se consuma con el acto de declaracin de quiebra del
comerciante pasada en autoridad de cosa juzgada. Es desde este momento que debe computarse el
plazo de prescripcin de la accin penal.

JURISPRUDENCIA

Declaracin de quiebra. Momento de la consumacin: en relacin con el art. 177 del CP., la casI
totalidad de la doctrina y jurisprudencia considera que prev conductas (tambin en este punto
existe la disidencia de Bacigalupo, quien considera que abarca figuras dolosas y culposas anteriores
a la declaracin de quiebra), por lo que la realizacin tpica se produce al momento del resultado,
por tratarse un elemento esencial de delitos, cuya estructura se integra con tres elementos: a-
infraccin al deber objetivo de cuidado, b- incremento del riesgo permitido y c- resultado imputable
a la conducta. El resultado se presente en el momento en que las conductas negligentes o
imprudente afectan los crditos de los acreedores, lo que ocurre cuando realmente que se incurre en
cesacin de pagos. Sup. Trib. Justicia de Tierra del Fuego, 3/3/97, P., G. S. S/infraccin art. 178
del C.P. s/cuestin de competencia, Expte N 330/97, sent. L6F1007104.

ARTICULO 178. - Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una
persona jurdica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de
liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, sndico,
administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad o
establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidacin sin quiebra, o
contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecucin de alguno
de los actos a que se refieren los artculos anteriores, ser reprimido con la pena de la
quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena ser reprimido el miembro
del consejo de administracin o directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o
de vigilancia, o gerente, tratndose de una sociedad cooperativa o mutual.

DOCTRINA

En este caso se contempla el caso de la quiebra de las personas jurdicas, y siguiendo el
conocido principio de que las mismas no pueden ser sujetos activos de los delitos del derecho penal
en razn de su personalidad ideal, es que se menciona a las personas fsicas, que lo van a ser en
lugar de aqullas. Debe tratarse de sociedad comercial, persona jurdica que ejerza el comercio,

282
REVISTA DIGITAL DE
sociedad cooperativa o mutual; banco o entidad financiera, aun en caso de procedimiento de
liquidacin sin quiebra.
La conducta punible es la de cooperar en la ejecucin de las conductas fraudulentas previstas
en los arts. 176 y 177. El precepto importa una excepcin a los principios generales de la
participacin criminal, puesto que prev la misma pena tanto para el autor como para los cmplices
primarios y secundarios.

JURISPRUDENCIA

Quiebra culpable: constituye el delito previsto en el art. 178 del CP., en funcin de que la quiebra
culpable (art. 177) la accin atribuida a los procesados, rechazndose la figura del art. 176, por
cuanto no se ha acreditado en autos que las operaciones que efectuaron los inculpados y que
causaron la quiebra de las sociedades annimas, las hubieran realizado en fraude a sus acreedores
que es una exigencia del tipo subjetivo del ltimo. Adems, todas las acciones reprochadas son
anteriores a la declaracin de quiebra, cuya inclusin en el tipo del art. 176 del CP., aparece
categricamente rechazada por buena parte de la doctrina, entre ellos Bacigalupo y como dudosa al
menos por otros, entre ellos Soler. CNCCorrec., sala I, 25/3/86, C., M. A. s/quiebra culpable,
sent. 0000029695.

Competencia: si puede seriamente sospecharse que el domicilio social es ficticio o ha sido elegido
para eludir la competencia de determinados tribunales, es competente para conocer en los delitos
previstos en los arts. 176, 177 y 178 del CP., el juez de la jurisdiccin donde se encontraban tanto el
asiento de los negocios como la sede de la administracin de la fallida. CSJN, 20/10/87, L., C. E. y
otros s/quiebra fraudulenta, sent. COMP000181.

ARTICULO 179. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no
comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido
o cometiere alguno de los actos mencionados en el artculo 176.
Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que durante
el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.

DOCTRINA

La primer parte del artculo, contempla una situacin idntica a la del art. 176, pero
diferente en cuanto al sujeto activo del delito. En este caso, el delito lo comete un deudor no
comerciante.
El segundo prrafo, contempla el caso, de cualquier deudor de una obligacin de contenido
patrimonial, que maliciosamente hiciere actod tendientes a sustraerse del correspondiente pago de
sus obligaciones.
En este caso no se exige que el deudor sea concursado o fallido, sino olamente que sea
deudor y que su respectivo acreedor haya interpuesto accin judicail tendiente a hacer efectiva su
acreencia
La accin tpica, es la de sustraerse, total o parcialmente al cumplimiento de la obligacin
exigida.. Para Breglia Arias y Gauna, consiste en hacerse insolvente. Los actos para llegar a ese

283
presuesto son: la destruccin, inutilizacin, dao u ocultacin de bienes del patrimonio, o la
disminucin fraudulenta del valor de los bienes que lo integran.
En ambos casos se exige el elemento subjetivo especfico, consistente en el dolo de defraudar
a terceros.
Para Buompadre, se trata de un delito de resultado corto, en el que la esencia del tipo es la
realizacin de una accin por el autor con la finalidad de que, con posterioridad, se produzcan otras
consecuencia., en cambio, para Breglia Arias y Gauna, el delito se consuma cuando el deudor,
incumple la obligacin que tena que saldar.

JURISPRUDENCIA

Insolvencia Fraudulenta: no se configura el delito de insolvencia fraudulenta art. 179, segunda
parte del CP.-, si la presunta actividad ilcita se habra llevado a cabo luego de iniciado un proceso
penal desprovisto de reclamo civil incorporado o aledao, pues el tipo implicado no tiene
significacin sino con la existencia legal de obligaciones civiles, y la frustracin de ellas, por lo que
el proceso al que alude la figura cuestionada, debe ser de aqullos susceptibles de culminar con un
pronunciamiento recognoscitivo de esas obligaciones. CNCCorrec., sala IV, 31/7/91, V., S. M.
S/insolvencia, sent. 0000039608.

Configuracin: no configura el delito previsto por el art. 179 del CP., la actividad asumida venta
de un inmueble integrante del patrimonio- al no haberse acreditado un juicio con aptitud generadora
de obligaciones civiles. CNCCorrec., sala IV, 15/8/91, B., G. G. S/defraudacin, sent.
0000039844.

ARTICULO 180. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia
con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el
caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su
caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad annima o
cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso
judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero.

DOCTRINA

El delito reprimido es el de colusin, cuya finalidad es evitar la proliferacin de acuerdos
entre acreedor y deudor, en perjuicio del resto de los acreedores. Es decir, que el acreedor en
colusin con el deudor, otrogue su,voto (que es indispensable si representa una parte importante del
capital computable de crditos verificados a pagar por el deudor) para lograr la aprobacin de un
acuerdo, a cambio de que el deudor le otorgue ventajas especiales. Estas ventajas deben
materializarse con bienes ajenos a la masa concursal-
Para Buompadre, el acreedor comete el delito cuando consiente un concordato, convenio o
transaccin judicial, que previamente ha pactado o convenido con el deudor, y por los que se han
estipulado ventajas espeiales para el caso de aceptarse el acuerdo o transaccin.
382
En contra,
algunos autores que el delito se consuma al momento en que el acreedor da su voto en el momento
para computar la mayora exigida para el acuerdo

382
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, parte especial, T. II, Ed. MAVE, 2000, p. 250.

284
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Captulo VI
Usurpacin (artculos 181 al 182)

*ARTICULO 181.- Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos: 1. El que por
violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en
l o expulsando a los ocupantes; 2. El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
destruyere o alterare los trminos o lmites del mismo; 3. El que, con violencia o amenazas,
turbare la posesin o tenencia de un inmueble. Modificado por: Ley 24.454 Art.2 ((B.O. 07-03-
95). Sustitudo. )

DOCTRINA

La norma recepta tres figuras diferenciadas. En primer lugar, la usurpacin por medio del
despojo. El delito consiste en despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un
inmueble. El despojo se logra expulsando a los ocupantes del inmueble o invadindolo
mantenindose en l sin expulsarlos. Sujeto pasivo slo puede serlo quien detente efectivamente la
posesin, tenencia o cuasiposesin de un inmueble. Los medios comisivos son la violencia en las
cosas y las amenazas en las personas, tambin lo es a travs de engaos y abuso de confianza, es
decir, cuando el usurpador ha ingresado originariamente con consentimiento, pero teniendo la
obligacin de restituir el inmueble y no lo hace, como ocurre por ejemplo en el caso de interversin
del ttulo. Por ltimo, puede haber usurpacin por medio de la clandestinidad. El despojo es
clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del poseedor, u ocultando los actos de ocupacin a
las persona que podran oponerse a ella. Es un delito de tipo instantneo, que se consuma con el
apoderamiento del inmueble y admite la tentativa. En cuanto al elemento subjetivo, es un delito de
tipo doloso, pueto que requiere la intencin del usurpador de despojar al poseedor del inmueble
ocupndolo o mantenindose en l ilegtimamente.
La segunda figura que contiene el artculo consiste en la accin de destruir o alterar los
lmites y trminos de un predio, por cualquier medio puesto que la norma no refiere a ninguno en
especial, de manera de apoderarse de todo o parte del inmueble vecino . El bien jurdico protegido
por sta figura no es slo, como en el caso anterior, la posesin o tenencia de un inmueble, sino, ya
el propio derecho de dominio que se pretende modificar. Como se desprende de la descripcin del
tipo, sujeto activo slo puede serlo el poseedor del inmueble vecino, respecto del que se pretende
modificar.. En cuanto al elemento subjetivo, se requiere el dolo del agente al igual que en la figura
anterior.
El tercer caso previsto por la norma la accines constituivas del delito, son aquellas, que sin
privar de la posesin al sujeto pasivo, la turbar, es decir, imponen una restriccin en el uso y goce
normal de la misma. En este caso, los actos turbatorios pueden estar dirigidos a poseer finalmente el
inmueble, en cuya caso si dicha finalidad se logra, la figura queda desplazada a la del inciso
primero; o solamente a turbar o entorpecer la posesin ajena. Los medios de comisin son la
violencia o amenazas, quedando comprendidas tanto la fuerza como la intimidacin. Tambin
requiere del dolo para su configuracin.

JURISPRUDENCIA


285
Cambio de cerradura. Concubino: el cambio de cerradura realizado por la imputada para impedir
que su concubino ingresara a la casa y, en consecuencia, despojarlo de la posesin, encuadra en el
delito previsto y reprimido por el art. 181, C.P. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, Barbarosch,
Gonzlez Palazzo;cusa: 20.019, Moreno, Enrique y otra.; 27/11/2002.

Carcter de poseedor o tenedor. Inmueble deshabitado: el derecho penal protege no slo el
dominio sobre un inmueble sino tambin el ejercicio de facultades originadas en derechos reales
sobre l, ya sea en carcter de poseedor o tenedor. Si se tena la posesin del inmueble resulta
irrelevante que est deshabitado. La existencia de un boleto de compra y venta entre el fallecido y la
imputada, sin comprobacin de la entrega del bien -tradicin-, slo acredita la obligacin por parte
del denunciante de entregar la propiedad. As, el derecho invocado por la imputada, en su carcter
de heredera universal, consiste en exigir la escrituracin (art. 1185, C.C.), pues el boleto no otorga
ningn derecho real sobre el bien. En consecuencia, el despojo que la imputada habra hecho
mediante el uso de violencia, arrogndose el derecho de actuar por mano propia sin intervencin de
la justicia, resulta ilegtimo C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro, Filozof.; causa 20.054, Espinola,
Mara Jimena;25/10/2002.

Huelga pacfica: la tipicidad de la conducta endilgada, requiere que el autor siempre deba realizar
actos materiales en relacin al uso y goce del inmueble, vale decir, contra el "corpus" posesorio,
que, correlativamente, sin despojar al poseedor, restrinjan su uso y goce por ste; supuesto que si
aun no puede desecharse, procede revocar la resolucin que sobresey a los imputados (del voto del
Dr. Gonzlez Palazzo, al que adhiri el Dr. Gerome) C.N.Crim. y Correc. Sala IV, Barbarosch (en
disidencia), Gonzlez Palazzo, Gerome.; causa: 19.409, Alcaraz, Luis R. y otros;
15/11/2002. Disidencia del Dr. Barbarosch: El accionar desplegado por los imputados no encuadra
en figura penal alguna si constituye un ejercicio legtimo de los derechos constitucionales
consagrados en el art. 14 bis de la ley fundamental y art. 8, inc. 1, apartado b) del Pacto
Internacional de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y Culturales incorporado por el art. 75,
inc. 22, C.N. Los actos de turbacin que realice el agente tienen que ser efectivamente restrictivos
del ejercicio de la posesin; si son slo idneos para hacer ms molesto el ejercicio, se tratara de
molestias personales que no afectan a aqul en la forma requerida por el tipo, de manera que quedan
marginados de l; como lo acontecido, en que los empleados pudieron continuar con el desarrollo
normal de sus tareas.No son actos de turbacin de la posesin los actos materiales que no afectan el
corpus posesorio, sino que constituyen molestias a la persona del poseedor . Si la huelga efectuada
por los incriminados fue, conforme la prueba reunida realizada en forma pacfica y en aras de
reivindicar un derecho laboral, se excluyen las sanciones penales (***), ms cuando la participacin
pacfica en una huelga no es punible, s puede serlo en cambio, al mediar ley al respecto, si ella se
realiza con recurso a la violencia fsica (****), hiptesis que no se advierte en la especie. La C.N.
enuncia derechos y garantas, mediante las cuales fija mbitos de libertad de actos en relacin con la
vida, la integridad fsica, la propiedad, la expresin de ideas, la participacin poltica, los que a la
vez deben ser ledos como clusulas de autocensura y de no injerencia en los lmites del principio
de reserva, esto es, al margen de las acciones lesivas (art. 19, C.N.).

Dolo: prueba. Derecho a huelga y derecho a la propiedad: para que se configure el delito de
usurpacin se requiere el dolo directo de despojar de la posesin mediante alguno de los medios
tipificados: el autor debe conocer que se trata de un inmueble de ajena posesin y debe saber que
est empleando alguno de los medios tpicos.De requerirse alguna finalidad para la configuracin
del tipo sta solo puede ser la de permanecer en el inmueble ocupndolo, y es simple muestra de

286
REVISTA DIGITAL DE
ello el tiempo que permanecieron los obreros en el inmueble en cuestin y su negativa a retirarse
ante las diversas intervenciones policiales.
La conducta de los trabajadores que, llevando adelante una huelga, impiden la entrada y salida de
personas del establecimiento, puede tipificarse como constitutiva del delito del art. 181 del C.P. Los
derechos colectivos de los trabajadores de realizar reclamos a sus empleadores, previstos en el art.
14 bis de la C.N. no puede hacerse primar sobre otro derecho de igual rango, estatuido en el art. 17
de la Ley Fundamental, como es el derecho a la propiedad y a usar y disponer de ella (art. 14, C.N.).
C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Gonzlez, Escobar.; causa 18.620, MIRANDA, Ren Guillermo y
otros; 12/11/2002.

ARTICULO 182. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao: 1. El que
ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas,
estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en
mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; 2. El que estorbare el ejercicio de los
derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3. El que ilcitamente y con el propsito
de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos,
canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. La pena se
aumentar hasta dos aos, si para cometer los delitos expresados en los nmeros
anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes
hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos.

DOCTRINA

El delito previsto es el e apropiarse de agua total o parcialmente ajena. Como dicen Breglia
Arias y Gauna, el agua slo puede ser objeto de ste delito mientras mantenga su condicin de cosa
inmueble por naturaleza, por lo menos hasta despus de consumado el mismo, el agua que no se
encuentra en contacto con el suelo, que se halla o es sacada por el autor en recipientes, separndolas
de aqul, pasa a ser una cosa mueble, y como tal puede ser objeto de hurto o robo, pero no de ste
delito.
383

En primer lugar el artculo reprime al que ilcitmante y con el propsito de causar perjuicio a
otro sacare agua de represas, estanque u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o
acueductos, o cuandpo legtimamente tuviere derecho a ella, las sacare en cantidad mayor a aqulla
a que tenga derecho. La figura expresamente exige el propsito de causar un perjuicio, esto es,
impedir el normal uso y goce del agua respecto de quien tiene derecho a ella.
El segundo inciso reprime a quien estorbare los derechos que tuviera legtimamente un
tercero sobre el agua, en este caso el delito se consuma con la sola turbacin sin requerir que se
prive al sujeto pasivo de su derecho al agua. Como dicen Breglia Arias y Gauna, en este no se
requiere un elemento subjetivo, como el propsito de causar perjuicio, ni tampoco el elemento
normativo ilicitud como en el primer inciso.
Finalmente, el inciso tercero reprime la interrupcin de un curso de agua, sea mediante la
represa del agua, su desviacin o detencin, es decir, impidiendo que fluya. En este supuesto,
igualmente que en el primer inciso, se requiere la ilegitimidad de la interrupcin y el propsito de
causar perjuicio. En la ltima parte de este inciso tambin reprime al que usurpare un derecho
cualquiera referente al curso de las aguas. Para Nez, la ley hace referencia a la inscripcin de

383

287
derechos sobre esas aguas, no obstante la mayor parte de la doctrina coincide en que se refiere a la
accin de usurpar el derecho real o personal de uso y goce del agua, no el agua en s misma.
La norma tambin contiene un agravante cuando para la comisin de los delitos
mencionados, se destruyen total o parcialmente las obras destinadas a la contencin del agua.
Expresamente el artculo enumera a los diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes
hechas en los ros, arios, fuentes depsitos, canales o acueductos. Dicha rotura o alteracin debe ser
anterior o concomitante con la consumacin del delito.

JURISPRUDENCIA

Usurpacin de aguas: la falta prevista por el art. 112 de la ley 10.70. es contra el patrimonio y no
contra la salud de las personas y constituye el remanente culposo del delito de usurpacin de aguas
del art. 182 inc. 3 del CP., y requiere que la distraccin de las aguas cause un dao autnomo de la
accin de desviar o detener las aguas y que la accin en orden a ese resultado- haya sido
emprendida culposamente. Si el juez de faltas err sobre la calificacin del hecho que en realidad
es un delito- su incompetencia determina la nulidad de su sentencia. C. Penal de Santa Fe, sala I,
25/9/92, A. de F., L. B. S/infraccin art. 112 de ley 10.703, Expte. N 110-92, sent. 000T61P219.

Captulo VII
Daos (artculos 183 al 184)

ARTICULO 183. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o
un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms
severamente penado.

DOCTRINA

Nez dice que el delito de dao atenta contra el valor econmico de la cosa,
extinguindolo o disminuyndolo, no contra su uso o utilizacin, aun cuando por el menoscabo
sufrido no pueda ser utilizada por su titular o poseedor.
La accin de daar es hacer que la esencia o sustancia de la cosa vare de una manera que
sea contraria a su valor efectivo o econmico, artstico o de cualquier otra ndole, afectando su
naturaleza, calidad, forma, su utilidad o disponibilidad.
384

Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no podr serlo el dueo de la totalidad de la
cosa, y sujeto pasivo, es el propietario de la cosa.
Las acciones tpicas enumeradas son las de destruir, es decir deshacer la cosa, romperla en
su materialidad; inutilizar, significa privar a la cosa la aptitud que posea; y hacer desaparecer,
es decir, ocultar o perder la cosa. Pero el enunciado o de cualquier modo causare, demuestra que
la enumeracin que hace la norma no es taxativa.
El objeto material sobre el que recae el dao puede ser tanto una cosa mueble como un
inmueble, como as tambin pueden serlo los animales. Como dice Soler, basta con que se produzca
un dao a la cosa en s, aunque ello ni implique un detrimento patrimonial para su propietario, pues
el dao debe ser medido con relacin a su valor de uso o afectivo y no a su valor de cambio.

384
Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal, Ed. Astrea, 2001, T. II, p. 345.

288
REVISTA DIGITAL DE
En cuanto al elemento subjetivo, es suficiente el dolo directo, es decir la intencin de daar la
cosa, aunque existe parte de la doctrina que exige un dolo especfico, vale decir, el propsito
deliberado de producir un perjuicio en cosas ajenas.(Gmez)
El delito es instantneo y de resultado material, que se consuma con la produccin del dao,
de modo que la figura es susceptible de tentativa.
Debemos destacar que la figura que comentamos tiene carcter subsidiario, ya que se aplicar
siempre que no resulte otro delito ms gravemente penado. Pero segn dicen Breglia Arias y Gauna,
ello ocurre slo cuando el dao causado ha sido para facilitar o consumar otros delitos, o bien para
prolongar su ejecucin, y no cuando contemporneamente a la comisin del otro delito se causa,
adems, sin necesidad, un dao, caso en que ambos concurren materialmente.

JURISPRUDENCIA

Virus informtico: el hecho reprochado no encuadra en la figura por la que viene procesado el
imputado, toda vez que aquel requiere que destruya o inutilice la cosa misma objeto de derechos de
un tercero, privndolo de su valor o disminuyndolo, y que el objeto material del delito debe ser un
bien mueble o inmueble o un animal. En efecto, de los informes y estudios periciales obrantes en
autos, surge que la accin desplegada por el encartado provoc la no utilidad por varias horas del
sistema de correo electrnico de la empresa y la lnea telefnica de la misma, pero no se advierte un
dao en sus mquinas. De lo expuesto, se infiere que el ataque provocado por el impuatado a travs
de mensajes electrnicos infectados con virus puede haber afectado a la empresa en cuestin,
interrumpiendo su lnea de produccin, lo que ha causado prdida de tiempo, con el consecuente
perjuicio econmico, pero de ninguna manera se verifica un dao del tipo tutelado por el artculo
183 del Cdigo Penal y la reparacin de aquel deber ser resuelta en sede civil, totalmente ajena al
derecho penal. F. c/ Marchione, Gabriel; Sala I, Cmara Federal, causa 19744/1; 2/9/03.

ARTICULO 184. - La pena ser de tres meses a cuatro aos de prisin, si mediare
cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el
libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infeccin o
contagio en aves u otros animales domsticos; 3. Emplear substancias venenosas o
corrosivas; 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos,
registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso
pblico; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros
objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos.

DOCTRINA

El artculo preve las agravantes para el delito de daos, cuyos motivos varan segn los
diferentes supuestos.
En el primer caso se agrava cuando el autor produce el dao para poner obstculos a la
actuacin de un funcionario pblico o de quien cooperase accidentalmente en la funcin pblica o
con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad.
En el segundo supuesto se agrava el dao cuando este es inferido para producir infeccin o
contagio en aves u otros animales. Dice Buompadre que los objettos protegidos por la norma son
los animales domsticos, esto es, los que nacen , viven y son criados por el hombre, pero no los
animles domesticados, es decir, aquellos que son silvestres y son cazados por el hombre y viven con
l. Adems el delito requiere el contagio o la infeccin, de modo que como dicen Breglia Arias y

289
Gauna, la enfermedad que se provoca debe ser de las que se infectan o se contagian de un animal a
otro, aunque el delito queda consumado con la efectiva produccin de enfermedad en un solo
animal.
El bien, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 5to. debe ser de uso pblico, por
ejemplo un banco de una plaza, el que est destinado a ser usado y gozado por la comunidad. De
esta manera se excluye la idea que el bien est afectado a un servicio pblico, como puede ser un
taxi o un mnibus, sin perjuicio que el dao contra stos quede atrapado por la norma del dao
simple.

JURISPRUDENCIA

Objeto Del delito: los automviles particulares de alquiler con taxmetro gozan de una licencia
emitida por la autoridad local para prestar un servicio pblico de pasajeros, pero no debe
confundirse un bien de uso pblico con un bien afectado a un servicio pblico, por lo cual el dao
causado a tal objeto, configura el delito de dao simple y no el de dao agravado previsto en el art.
184 inc. 5to. del C.P. CN Casacin Penal, sala IV, 30/6/2003, c. 3555.

Captulo VIII
Disposiciones generales (artculo 185)

ARTICULO 185. - Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por
los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1. Los cnyuges,
ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las
cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos. La excepcin establecida en el prrafo
anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito.

DOCTRINA

La presente norma, contiene una excusa absolutoria que elimina la responsabilidad penal de
las personas all mencionadas, para el caso de cometer los delitos de hurtos, defraudaciones o daos,
de modo que quedan excluidos otros delitos que no sean enunciados por la norma.
El fundamento de la excusa absolutoria est dado en la importancia que ha dado el
legislador a la preservacin del ncleo familiar por sobre la necesidad de reprimir a los autores del
delito.
Nez dice que en la especie, no desaparece el tipo delictivo, ni la antujuridicidad, ni la
culpabilidad, sino simplemente la punibilidad del hecho. Para Laje Anaya, no hay una exencin de
la responsabilidad, sino una causa de exclusin de la pena, o causa de impunidad en razn de la
persona, por eso el delito es perseguible para los partcipes. Pa ra Buompadre, la exencin excluye
la pena por el delito cometido, pero deja indemne la responsabilidad civil.
La personas beneficiadas con la excusa absolutoria son la enunciadas por la norma de modo
restrictivo. Son cnyuges, las personas de distinto sexo unidas en matrimonio conforme la ley
argentina. La exencin se aplica aunque los cnyeges estn separados de hecho, pero no cuando
existe divorcio vincular. En principio, la mayora de la doctrina coincide en que la excusa
absolutoria no se extiende a los concubinos. La norma tambin enuncia a los ascendientes,
descendientes y afines en lnea recta. Parte de la doctrina dice que en cuanto los ascendientes y
descendientes slo se aplica a los que lo son por consangunidad, excluyendo los vinculos adoptivos,

290
REVISTA DIGITAL DE
otros consederan que tambin comprende a la adopcin plena. Segn mencionan Breglia Arias y
Gauna, tambin se hallan exentos de punibilidad el hijastro y la madrastra, y entre los afines en
lnea recta, los suegros, yernos y nueras. Para ellos no se requiere convivencia en ninguno de los
casos.
385
Tambin estn incluidos los hermanos de sangre, sea el vnculo unilateral o bilateral y los
cuados, pero en ste caso es condicin necesaria para la aplicacin de la excusa que convivan. Para
Gmez, la convivencia supone comunidad de vida, adems de la cohabitacin, y entiende que es
necesaria la unin de nimo y de intereses entre los hermanod y cuados que habitan la misma casa.
No obstante, la ley slo exige que convivan bajo el mismo techo.
Finalmente, el artculo establece que la excusa no se aplica a los extraos que participaron en
el delito. Dice Buompadre, que los extraos no caen bajo su amparo, pues se trata de una causal
de incomunicabilidad personal regulada por el artculo 48 del Cdigo Penal.
Las excusas absolutorias: en un enjundioso estudio Ernesto Gavier analizaba este concepto
siguiendo a Jimnez de Asa al decir: son causas de impunidad o excusas absolutorias, las que
hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna
por razones de utilidad pblica. Agregaba el gran Maestro cordobs que el carcter especial de
estas causas de impunidad hace que ellas sean meramente personales, es decir, que cuando concurre
una en relacin a un hecho determinado, slo se aplica y tiene efecto con respecto nicamente a
aquel sujeto (o sujetos) que estn dentro de la condicin fijada por la ley; no benefician ni son
comunicables a otros partcipes del hecho, si los hay. Slo excluyen la pena, pero no el carcter
delictuoso del hecho, que subsiste como tal para todos los dems efectos jurdicos... no se castiga
por una razn de conveniencia o utilidad que depende de consideraciones poltico-criminales
386

JURISPRUDENCIA

Rechazo de la excusa absolutoria: debe rechazarse la excusa absolutoria planteada dado que la ta
del procesado que viva con sus abuelos result ser la titular de los bienes sustrados pudiendo
prever el encausado, la posibilidad de que el apoderamiento perjudicara a una pariente que no se
menciona en las previsiones del art. 185 del CP. CNCCorrec., sala VI, 7/6/90, S., C. S/hurto
agravado, homicidio doblemente calificado, sent. 0000018795.

Concubinato: resulta improcedente la equiparacin de la relacin concubinaria al vnculo
matrimonial civil que recepta el art. 185 el CP., como eximente de la responsabilida penal.
CNCCorrec., sala VII, 16/4/96, V. R., S. S7 c. 3.852.

385
Breglia Arias y Gauna, Derecho Penal Ed. Astrea, 2001, T. II, p. 356.
386
Gavier, Ernesto; Las excusas absolutorias; Revista del centro de estudios criminolgicos de Mendoza; nro. 3,
Enero-junio de 1968, ps. 5/12.

291

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