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NUEVOS PROBLEMAS DEL OBJETO NEGOCIAL.

SU PROHIBICIN CONSTITUCIONAL EN LOS CONVENIOS DE ADQUISICIN DE EMBRIONES Y PRODUCCIN DE SERES HUMANOS EN LABORATORIO

La reciente sancin de la ley 26.862, y el Proyecto Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, abren un nuevo horizonte de fenmenos jurdicos que deben ser objeto de pormenorizado estudio por la Teora del Negocio jurdico, y en particular por la Teora General del Contrato. Se trata de aquellos convenios que versan sobre produccin en laboratorio de embriones, o su eventual adquisicin, o la del material gentico necesario para llevar a cabo dicho proceso productivo, y que, como veremos, habrn de incidir sobre los status libertatis y familiae de la persona humana. 1.- Me anticipo a una posible objecin que podra proponerse contra el anterior aserto: pretender escamotear del campo de la Teora Contractual dicho anlisis pretextando que, a tenor de textos como los del art. 17 del Proyecto, o el art. 8 del Decreto 956/2013, se tratara de negocios que no recaen sobre bienes o cosas, y por lo tanto careceran de contenido patrimonial. Tal pretensin sera vana, e incluso pecara de cierta ramplona ingenuidad. En efecto, por un lado, tales convenios habrn de integrar complejos negociales, o uniones de actos jurdicos donde ser imposible negar el carcter contractual de algunos de ellos, pues resulta una obviedad que los establecimientos sanitarios habilitados para tales prcticas, y los mdicos que presten servicios dentro de ellos, habrn de percibir una retribucin por su actividad; por el otro, sera por lo menos una ingenuidad cuando no lisa y llanamente un acto de mala fe- suponer que la adquisicin de embriones congelados, o del material gentico necesario para producirlos, o la locacin de teros destinados a gestarlos, habrn de revestir en la realidad social, el carcter de actos verdaderamente gratuitos. Finalmente, la argumentacin encerrara una inadmisible peticin de principios anloga a la que representara negarse a analizar como problema de prohibicin del objeto contractual la adquisicin de un esclavo, fulminada de nulidad absoluta por el art. 15 de la Constitucin Nacional- pues de nada vale argumentar que tales entes no son legalmente cosas, cuando el anlisis de la prctica negocial vinculada a ellos termina demostrando que son tratados como tales, aspecto que se ha de abordar en esta ponencia.

Por Fernando Jos D. LPEZ DE ZAVALA, Profesor Titular de Derecho Civil II, UNSTA Tucumn. Texto de su Ponencia presentada ante la Comisin de Contratos de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.-

2.- Siguiendo una terminologa que compartimos, el objeto del contrato puede distinguirse en inmediato y mediato; el primero est constituido por las relaciones jurdicas, los derechos sobre los que ste incide, crendolos, modificndolos, transfirindolos, extinguindolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Y todava, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto1. 2.1. Ahora bien, conforme lo expusiramos en otra parte2, desde una perspectiva filosfica, una persona nunca podra configurar el objeto de un derecho subjetivo, y por lo tanto el objeto mediato de un contrato. Por un principio filosfico muy caro a los kantianos, pero que hoy es universalmente aceptado, toda persona (en sentido filosfico, lo que equivale a decir, todo individuo de la especie humana) es un fin en s mismo3, un verdadero autofin, que no puede convertirse en medio para la felicidad de otra; por este motivo, aquello que es un fin en s mismo, nunca podra configurar el objeto de un derecho subjetivo para otro. 2.2. Por ello es que el art. 15 de nuestra Constitucin Nacional, en el mismo texto que declara abolida la esclavitud, prescribe que todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Parece innecesario demostrar, que la Constitucin Nacional no utiliza el signo lingstico "compra" en sentido tcnico, esto es, aludiendo al negocio bilateral y oneroso de intercambio de una cosa por un precio en dinero, sino en trminos mucho ms amplios, como sinnimo de contrato a secas sea este a ttulo oneroso o gratuito- pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donacin, o arriendo de personas, e incluso tambin los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisicin de derechos sobre ellas, tales como un testamento, un legado, o una oferta contractual dirigida a ese fin. 2.3. Ahora bien, en otra parte hemos demostrado que el embrin es un individuo de la especie humana, y en consecuencia le corresponde el status de persona desde un punto de vista jurdico4; por lo tanto, todo negocio jurdico, convenio, o contrato que en definitiva tuviera por objeto la adquisicin de un embrin, o su produccin cual si se tratara de un
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Ver LPEZ DE ZAVALA, Fernando: Teora de los Contratos, 14, I, 1 En nuestro trabajo Tcnicas de reproduccin humana asistida y el proyecto de cdigo, publicado en La Ley del 23 de Agosto de 2012, y tambin en otra Ponencia presentada en estas mismas Jornadas ante la Comisin 1. 3 En la Crtica de la razn prctica (Bs. As., 2003) de KANT, pueden leerse los siguientes pasajes: solamente el hombre, y con l toda criatura racional, es fin en s mismo (Libro I, Cap. III, p. 77); es fin en s, es decir, jams puede ser usado por nadie (ni siquiera por Dios) como medio sin ser al mismo tiempo fin, y, por consiguiente, que la humanidad en nuestra persona debe ser sagrada para nosotros mismos (Libro II, Cap. II, V. p. 115) 4 En nuestro trabajo Tcnicas de reproduccin humana asistida y el proyecto de cdigo, publicado en La Ley del 23 de Agosto de 2012, y tambin en otra Ponencia presentada en estas mismas Jornadas ante la Comisin 1.

locacin de obra, configurara en realidad un contrato sobre personas, en los trminos de la prohibicin constitucional. Y ello, con una ventaja adicional para nuestra posicin cuando el anlisis se efecta desde la perspectiva de la Teora General del Contrato, pues contra dicha conclusin ni siquiera cabra pretender objetar que ella supone dar por sentado que el embrin es una persona actual5. Es que si como afirmamos- el embrin es ya actualmente una persona por nacer, en los trminos del art. 63 del C. Civil6, el objeto de dicho negocio se encontrara claramente alcanzado por la prohibicin que emana de la norma constitucional, como luego se habr de examinar con mayor detalle; pero an en el supuesto que por pura va de hiptesis argumental- se lo considerara como una mera persona futura, igualmente estara alcanzado por la prohibicin, pues desde la perspectiva de una Teora del contrato, la genrica permisin del objeto futuro, reconoce precisamente como excepcin el caso en que dicho objeto fuera ilcito por contravenir normas imperativas, de orden pblico, o fuere contrario a las buenas costumbres7. El punto es tan claro, que en la doctrina alemana ha llegado a plantearse no solamente el problema de la genrica tutela y proteccin del nondum concepti (an no concebido), sino tambin incluso el de su personalidad misma8. 3.- Lo que repugna a la Constitucin Nacional, y a la conciencia moral de occidente, es toda relacin por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el seoro de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara de una cosa de su propiedad9; toda relacin de poder en que el ser humano en su integridad se torne "objeto" de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa "sometida a la voluntad y accin de una persona", segn la frmula feliz que don Dalmacio VLEZ SARSFIELD tomara de AUBRY ET RAU en el art. 2506. 3.1. Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser procreado es producido en serie en un laboratorio. En todas estas tcnicas, en ltimo anlisis, se encuentra seriamente afectada la dignidad humana, que supone una radical libertad existencial del individuo, es decir el hecho de haber sido libremente recibido en la existencia, como fruto espontneo, casual y contingente del don de la vida, y tal es el significado profundo del

Tema este que por cierto con muy pobres argumentos- es todava objeto de algn debate. Conforme concluyera del despacho mayoritario de la comisin 9 de las XVI JNDC 7 Sobre esto. ROPPO, Vincenzo: El contrato, Lima 2009, 15.5; ms adelante, en el 17.13 expresa que normas imperativas son aquellas que prohben directa y especficamente lo que el contrato desea realizar 8 Sobre el nondum concepti, STAUDINGER: Comentario al Cdigo Civil Alemn, Tucumn, 1972, pg 122; ENNECCERUS NIPPERDEY, Derecho Civil. Parte General, Barcelona, 1953, 77 II.4; FEDERICO DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa, t II, Derecho de la Persona, Madrid 1952, cap. 2, II.4; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid, 1996, cap. I.3.3. 9 Ver EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional, T II, Bs. As. 1994, 221, p. 125.5 6

trmino procreacin, sea que se la entiende como un mero hecho biolgico natural, sea que se quiera ver una colaboracin del hombre con una accin Divina. Ese don y misterio- de la vida humana consiste en un mero, simple, y sencillsimo hecho: el hecho de estar ah fuera de la nada, participando de una existencia a la que el individuo adviene libremente. La procreacin es una clara expresin podra decirse que un autntico grito- de esa radical libertad existencial, por ser algo que meramente sucede en forma extraa a toda determinacin causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las cosas. Muy diferente de la procreacin, es la produccin en laboratorio de seres humanos10, y peor todava cuando ella se efecta en masa, para luego proceder a seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes. 3.2. Es que el hecho de haber venido libre y espontneamente a la existencia, coloca al individuo en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual modo. Pero muy distinta es la situacin que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos determinan causalmente en la existencia a otros11, pues eso termina atentando contra su identidad12. No es necesario cavilar demasiado para advertir que mientras la primera hiptesis nos sita en el plano de relaciones simtricas de igualdad, la segunda nos ubica en el terreno de vinculaciones asimtricas de poder, relaciones de dominio de unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la existencia. Mas, supuesta que fuera una dignidad humana a la que se quisiere rendir algn tributo, un hombre concreto nunca podra deberle su existencia a otro hombre en sentido propio; sin mengua alguna de su dignidad, podr debrsela a las potencias creadoras de un Dios, si fuere creyente, o a la ciega inteligencia del juego de las fuerzas de la naturaleza, en caso contrario; pero nunca a la accin libre y dirigida a ese mismsimo fin, de una inteligencia y voluntad humana. Y es que a un Dios como sea que se lo quisiera concebir- o la
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Este punto ha sido correctamente sealado por varios autores, entre ellos : SERRANO RUIZ CALDERN, Retos jurdicos de la biotica, cap. 8, p. 203; D AGOSTINO: Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, EIUNSA, Madrid 2003, Segunda parte, captulo VII, p. 152 11 Dice Francesco D AGOSTINO (Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho , Segunda parte, captulo VII, p. 150): Ningn sujeto tiene capacidad de autonconstituirse como tal. sino que siempre tiene necesidad de encontrar en el otro y a travs del otro la medida de su propia identidad. La relacionalidad est, por tanto, sujeta a una intrnseca y especfica ley, la de la simetra. Una relacionalidad que por principio (y no ocasionalmente) se manifiesta y se entiende como no simtrica no es constitutiva, sino destructiva, de la identidad del sujeto ms dbil: he aqu no slo la raz de todo comportamiento ilcito y el smbolo ms inmediato de la injusticia, sino tambin la imposibilidad para el ser humano de afirmarse a s mismo. Toda alteracin programada de la racionalidad supone, pues una amenaza intolerable para la subjetividad: la amenaza no slo de ver ofendidos y vilipendiados los propios valores, sino tambin de ver negada la propia identidad 12 Debe entenderse por identidad la relacin de continuidad y de permanencia que un ser mantiene consigo mismo, a travs de la variacin de sus condiciones de existencia y de sus estados, referida a un individuo que se est construyendo a s mismo segn su autoregulacin precisa (ANDRUET, Armando S: El inicio de la vida humana. La orientacin filosfica biotica, publicado en Perspectivas sobre el inicio de la vida humana, Crdoba, EDUCC, 2003, pgs. 61-107); en estas tcnicas dicha autoregulacin precisa, es objeto de manipulacin desde fuera, por mano de otro hombre. Como ha sealado D AGOSTINO (Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, Segunda parte, captulo VII, p. 151, y p 225) Lo que las nuevas posibilidades tcnicas de la biomedicina llegan a cuestionar, antes incluso que la sacralidad o la dignidad de la vida, es la identidad misma del ser del hombre (primero como identidad biolgica orgnica, y luego como identidad antropolgica). Pero si cae nuestra identidad, cae toda posibilidad ulterior de problematizacin tica. Por tanto, la norma fundamental de la biotica es la defensa de la identidad. En parecidos trminos, se expresa en la pgina 225.

naturaleza, resultara absurdo exigirles que pidieran permiso y requirieran el consentimiento previo de aqul a quien determinaren llamar a la vida; pero ese consentimiento para operar de modo tan trascendente sobre la existencia de otro, s que debera serle conminado a quien estuviere llamado a ocupar la posicin de un igual. 3.3. Pues presuponiendo que quisiramos pedir cuentas e interpelar de t a t 13 al autor de nuestros das, las respuestas obtenidas seran muy diferentes, en uno u otro caso. El Yo te pens as desde toda la Eternidad pronunciado por un Dios Omnisciente, Infalible, y sin sospecha alguna de imperfeccin, invitara naturalmente a la aceptacin de s mismo14; no es necesario meditar largamente para advertir que bien distinta debiera ser la reaccin que habra de despertar en la propia autocomprensin del sujeto interpelante15, una respuesta obtenida de boca de sus iguales, que fuere del siguiente tenor: llevados por nuestro deseo de ti, y nuestro derecho a la autorealizacin personal, te hicimos lo mejor que, conforme al estado de la tcnica cientfica, en ese momento era posible hemos hecho la mejor seleccin eugensica que, en aqul entonces, se poda efectuar Deberas sentirte afortunado de haber sido escogido, y no directamente congelado o desechado, como los restantes embriones producidos junto al que t, por entonces eras16. Parece entonces de suficiente evidencia, que una determinacin causal en la existencia de un hombre por otro, sin su consentimiento previo, afectara la igualdad que debe reinar entre ellos, y vulnerara el status libertatis de quien de ese modo fuera llamado al ser otorgando, provisoriamente y, por lo menos, hasta la implantacin en el tero, un verdadero poder de vida y muerte sobre dicho individuo- en franca violacin a los arts. 15 y 16 de la Constitucin Nacional.3.4. Para decirlo en palabras de Francesco D AGOSTINO:
Lo que no se considera en este modo de argumentar es la imposibilidad de conectar manipulacin y libertad. De la manipulacin no se podr obtener un resultado de libertad: si el sujeto manipulador es libre, el sujeto manipulado est desde el principio privado de libertad y, por ende, carente de identidad. La manipulacin implica, pues, un proyecto manipulador, implica reconocer no slo los instrumentos, sino sobre todo los objetivos. Una manipulacin ciega, de la cual no se espera un resultado deseable, capaz de recompensar al manipulador por sus esfuerzos, carece totalmente de sentido. La manipulacin es siempre una forma de produccin; y la produccin, por su reglamento implcito y necesario, tiende a ser tanto ms ella misma cuanto ms estructurada en serie. La produccin no puede dar lugar a individuos, dotados de especfica e irrepetible
Obviamente la pregunta presupone un t que tuviera que responder, por lo que sera impensable dirigir dicha interpelacin a la naturaleza, o a un Dios no personal, del mismo modo que ni siquiera sera proponible para un ateo; pero siempre sera legtimo plantersela a otro hombre, es decir a un igual, que por definicin es otro t. 14 Sobre el punto, debemos pginas verdaderamente preciosas a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptacin de si mismo (Bs. As. 2011), quien llega a afirmar (p. 26) Ese Dios es el que me ha creado. Quedndonos en nuestro tema: Es Aquel que me ha dado a m mismo. Con eso llega a su fin la cuestin. No tiene sentido preguntar ms all, por ejemplo: por qu me ha dado a m, y me ha dado como ste que soy, y hoy y aqu?; pues eso mostrara solamente que no he valorado lo que se llama "Dios". Responder: me ha creado porque as el conjunto del mundo est bien; o porque tengo que realizar en el mundo tal o cual cosa; o porque tiene pleno sentido que haya existencia personal; todo eso no implica ms sino menos que responder: porque El lo ha querido 15 La pregunta clave de toda la Filosofa occidental: Por qu el ser, y no ms bien la nada? perdera incluso gran parte de su magia y misterio, a poco que se la trasladara al campo de la autocomprensin personal. 16 Ni siquiera un legtimo deseo al hijo, sirve para justificar y menos an para legitimar- el uso de estas tcnicas, pues eso no pasara de ser una mera instrumentalizacin de la vida humana de un igual, al servicio del deseo de otro igual. Una instrumentalizacin del hijo al servicio de la satisfaccin del deseo de tener hijos, y el deseo slo condicionado de la vida humana engendrada de esa forma ah implcito, representa una fundamental inhumanidad, un verdadero atentado a la dignidad humana. Ver, RHONHEIMER, Martin: tica de la procreacin, cap. II, n 4, p. 155
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identidad, sino slo a productos, tanto ms apreciables cuanto similares, e indiscernibles de su prototipo. Bastan estas consideraciones para demostrar lo problemtica que es la heteromanipulacin (evidentemente porque sirve 17 a los intereses del manipulador y no del manipulado) .

3.5. O para acudir a la cita de un autor pblicamente conocido por su atesmo, y su adscripcin a la escuela neomarxista de Frankfurt:
En la controversia acerca de cmo habrselas con los embriones humanos, hay muchas voces que siguen apelando al libro de Moiss 1,27: Dios hizo al hombre a su imagen, lo hizo a imagen de Dios. Que el Dios que es amor, hizo a Adn y a Eva seres libres que se le parecen, esto no es algo que haya que creerlo para entender qu es lo que se quiere decir con eso de que el hombre est hecho a imagen de Dios. Amor no puede haberlo sin reconocerse en el otro, y libertad no puede haberla sin reconocimiento recproco. Por eso aquello que se me presenta como teniendo forma humana ha de ser a su vez libre, si es que ha de estar siendo una respuesta a esa donacin de Dios en la que consiste. Pero pese a ser una imagen de Dios, a ese otro nos lo representamos, sin embargo, a la vez, como siendo tambin creatura de Dios. Y este carcter de creatura de lo que por otra parte es imagen de Dios, expresa una intuicin que en nuestro contexto puede decir todava algo, incluso a aqullos que son amusicales para la religin. Dios slo puede ser un Dios de hombres libres mientras no eliminemos la absoluta diferencia entre creador y creatura. Pues slo entonces, el que Dios d forma al hombre deja de significar una determinacin que ataje la autodeterminacin del hombre y acabe con ella [] Este creador, por ser a la vez un Dios creador y redentor, no necesita operar como un tcnico que se atiene a leyes de la naturaleza o como un informtico que acta conforme a las reglas de un cdigo o de un programa. La voz de Dios que llama al hombre a la vida, pone de antemano al hombre en un universo de comunicacin transido de resonancias morales. Por eso Dios puede determinar al hombre en trminos tales que simultneamente lo capacita y lo obliga a la libertad. Pues bien, no hace falta creer en premisas teolgicas para entender la consecuencia de que sera una dependencia muy distinta, una dependencia que habra que entender en trminos causales, la que entrase en juego si desapareciese esa idea de diferencia infinita implicada por el concepto de creacin divina, y el lugar de Dios (en lo que se refiere a creacin del hombre) pasara a ocuparlo un hombre, es decir, si un hombre pudiese intervenir conforme a sus propias preferencias en la combinacin azarosa de las dotaciones cromosmicas materna y paterna, sin tener que suponer para ello, por lo menos contrafcticamente, el consentimiento de ese otro al que esa intervencin afecta. Esta lectura suscita la pregunta que me ha ocupado en otro lugar. El primer hombre que lograse fijar conforme a sus propios gustos las caractersticas que va a tener otro hombre, no estara destruyendo tambin aquellas iguales libertades que han de regir entre iguales para que 18 esos iguales puedan mantener su diferencia

4.- Cabra hacer tambin un brevsimo excurso, a propsito de la voluntad procreacional, que viene a incidir sobre uno de los atributos de la persona su status familiaee invertir peligrosamente el juego de la autonoma de la voluntad tal como, tradicionalmente, lo venamos reconociendo- que era muy limitado, y prcticamente nulo en materia de derecho de familia por prohibicin de su objeto, pues por ms voluntad que se empeara, ella era impotente para alterar la realidad biolgica. Pues advirtase que la denominada voluntad procreacional expresada positivamente por el comitente, tiene como contrapartida negativa la voluntad no procreacional del aportante de gametos, voluntad negativa que por ahora19- no ha de jugar en la filiacin por

D AGOSTINO Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, Segunda parte, captulo VII, 17p. 152; en idntico sentido: SERRANO RUIZ CALDERN, Retos jurdicos de la biotica, cap. 8 18 HABERMAS, Jrgen: Fe y Saber (2001) [Discurso de agradecimiento pronunciado en la Pauslkirche de Frankfurt el da 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesin del premio de la paz de los libreros alemanes. Como en otros lugares lo dijramos, ello no implica aceptar todos los puntos de vista del agudo autor, sino recoger su magnfica imagen, en la cual estn intuidas realidades muy profundas, y sugeridas otras todava ms hondas. 19 Decimos por ahora, pues en el fondo el mantel queda tendido, y el camino abierto par a nuevas innovaciones profundizando en la lgica del modelo, ya que, en definitiva, desde una perspectiva biolgica toda filiacin es por naturaleza, como que el proyecto, con funcin claramente persuasiva, denomina asistida a la obtenida mediante FIV. Es que siguiendo hasta sus ltimas consecuencias la lgica interna del proyecto, no se advierte por qu misteriosos motivos la voluntad no procreacional podr en unos casos ser vlida, y mat eria de un negocio jurdico, y en otros invlida e irrelevante. Para una cosmovisin que reniega de toda concepcin tradicional de la familia, suena en verdad a pacatera oa, el negarse a aceptar que la filiacin derivada de un acto sexual pueda ser materia de autoregulacin por contrato entre partes, del mismo modo que la originada por produccin en laboratorio. En la lgica interna del proyecto parece un verdadero resabio de moral burguesa, ms propio de un puritanismo victoriano, el no dar cabida a la voluntad no procreacional del aportante del material biolgico, por el solo hecho de haber mediado o intervenido una relacin sexual. Cul es, entonces, el fundamento del distingo? Y la respuesta me parece bastante obvia: se trata de fomentar el negocio de los laboratorios. No importa que sea ms costoso, que traiga ms riesgos para la madre y el nio, y para el futuro de la especie humana.. hay que fomentar a toda costa el negocio.
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naturaleza, pero s en la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin humana asistida, para incidir sobre su status familiae. 5. Las tcnicas de reproduccin humana artificial, representan la explosin de la ms cruda racionalidad instrumental llevada hasta sus ltimas consecuencias, perverso uso de la razn humana correctamente denunciado por la escuela de Frankfurt; es decir: la mera eficiencia de los medios respecto a los fines, sin importar qu valor tico 20 tengan medios, ni fines. Esto es, la razn humana utilizada con el fin de servir al dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los seres humanos son reducidos a medios con respecto a la produccin industrial (y ahora tambin, de nuevos seres humanos en laboratorio) y la ganancia capitalista. 5.1. Desde la perspectiva de anlisis de la teora crtica, racionalidad instrumental, por oposicin a racionalidad emancipadora, no es otra cosa que la razn humana misma, deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la naturaleza, de la economa, o de los hombres21. Pues todo el problema biotecnolgico no es otra cosa que racionalidad instrumental desplegada como medio al fin del dominio del misterio de la vida; y por ello muchos de los aparentes problemas que propone son falsos problemas desde una perspectiva tica y jurdica, por haber permitido que sea la tcnica quien dictara la agenda al Derecho, y no a la inversa. Este problema de la dominacin tecnolgica se introduce claramente en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil y en la ley 26.862, y su reglamentacin- con la cuestin del status del embrin verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biolgica hasta la implantacin en el tero- incluso para favorecer y proteger ese autntico, despiadado, e inmoral negocio del dominio tecnolgico, llevado a costa de la dignidad humana con normas tales como el anonimato de los donantes de gametos que violan el derecho a la identidad de aquellas personas producidas en masa, mediante dichas tcnicas de laboratorio. 5.2. Esto no es ms ni menos que la trampa del sueo de la razn transformado en pesadilla, por la que la dialctica de la Ilustracin se invierte objetivamente hasta convertirse en locura, en palabras de ADORNO y HORKHEIMER22, pues conduce a atrofiar los rganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar autnomamente la existencia de
O qu valor emancipatorio, si se prefiere adoptar la misma terminologa de estos autores. Para el concepto de racionalidad instrumental, recomendamos la lectura de Gabriel ZANOTTI: Crisis de la razn, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, n 370, p. 26 22 HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248
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ste. En virtud de dicha racionalidad instrumental (que, en buen romance equivale a decir: de la razn humana, deliberadamente puesta al servicio de la dominacin) devenida en locura, hoy los derechos y libertades del individuo ceden a la imposicin de unas estructuras de dominacin poltica, econmica, y especialmente cientfico tecnolgica, que constituyen nuevas formas de alienacin pues convierten a los hombres en meras ruedas del engranaje social; ; todo ello hace que los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, [] en cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idntica a su locura23. 5.3. A modo de cierre provisorio de esta exposicin, cabra meditar hasta dnde ha llegado dicha racionalidad instrumental; a tal fin me gustara invitar a la siguiente reflexin: Si un animal feroz -v.g., un lobo- devorara a un nio pequeo, el hecho configurara una tragedia que seguramente nos habra de estremecer; pero fuera de la natural conmocin, no podra despertar nuestra indignacin, pues el animal carece de conciencia de la dignidad humana, y es imposible encontrar culpa moral o jurdica en su comportamiento. Pero, por extraa paradoja, para justificar su actuacin en el campo biotecnolgico y atentar contra el nio por nacer, el hombre moderno24 pretende revestir la piel del lobo, la vestimenta del animal que pretexta ignorar la presencia de un individuo de la especie humana enfrente de l, con toda su eminente dignidad..... y por supuesto, no puedo dejar de evocar al Leviatn, y al "Homo homini lupus", como llamativo final de este camino que ha recorrido la modernidad, con su sueo de la razn transformado en pesadilla ....

HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248 Que, al decir de ADORNO y HORKHEIMER, padece "la irracionalidad de la adaptacin dcil y solcita a la realidad" que "llega a ser para el individuo ms racional que la razn" (HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248)
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CONCLUSIONES De Lege lata: 1.- La utilizacin de las tcnicas de reproduccin artificial, y los negocios concertados para tal fin, abren un nuevo horizonte de fenmenos jurdicos que deben ser objeto de un pormenorizado anlisis; el estudio de tales cuestiones, no es ajeno, sino propio de la Teora General del Contrato. A dicha teora, interesa en particular el examen del objeto de aquellos convenios que versan sobre produccin en laboratorio de embriones, o su eventual adquisicin, o la del material gentico necesario para llevar a cabo dicho proceso productivo, y que inciden sobre los status libertatis y familiae de la persona humana. 2.- El anlisis del objeto de dichos convenios, debe hacerse partiendo de los arts. 15 y 16 de la Constitucin Nacional. A tales fines, procede aclarar: a) que el primero de los mentados preceptos de la Constitucin Nacional no utiliza el signo lingstico "compra" en sentido tcnico, sino en trminos mucho ms amplios, como sinnimo de contrato a secas, pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donacin, o arriendo de personas, e incluso tambin los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisicin de derechos sobre ellas; b) que el art. 16 persigue establecer relaciones simtricas de igualdad entre todos los hombres, y desterrar las vinculaciones asimtricas, entre ellas las relaciones de poder o dominio de unos seres humanos respecto de otros. 3.- Repugna a la Constitucin Nacional, y a la conciencia moral de occidente, toda relacin por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el seoro de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara de una cosa de su propiedad; toda relacin de poder en que el ser humano en su integridad se torne "objeto" de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa "sometida a la voluntad y accin de una persona". Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser procreado es producido en serie en un laboratorio. La procreacin es algo que sucede en forma extraa a toda determinacin causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las cosas. Muy diferente de la procreacin, es la produccin en laboratorio de seres humanos, y peor todava cuando ella se efecta en masa, para luego proceder a seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes. El hecho de haber venido libre y espontneamente a la existencia, coloca al individuo en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual modo; diametralmente distinta es la situacin que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos determinan causalmente en la existencia a otros, pues eso termina atentando contra su identidad. La primera hiptesis nos sita en el plano de relaciones simtricas de igualdad, la segunda nos ubica en el terreno de vinculaciones asimtricas de poder, relaciones de dominio de unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la existencia. 4.- Una determinacin causal en la existencia de un hombre por otro, sin su consentimiento previo, afecta la igualdad que debe reinar entre ellos, y vulnera el status libertatis de quien de ese modo fuera llamado al ser, otorgando provisoriamente y, por lo menos, hasta la implantacin en el tero, un verdadero poder de vida y muerte sobre dicho individuo, en franca violacin a los arts. 15 y 16 de la Constitucin Nacional.5.- Por ello, debe considerada comprendida dentro de la prohibicin constitucional, no solamente la adquisicin de un embrin actual, sino tambin la del material gentico destinada a producirlo, en tanto tiende a generar relaciones de poder absoluto sobre la persona por nacer. De Lege ferenda: De conformidad con el despacho mayoritario de la comisin 9 de las XVI JNDC, debe prohibirse expresamente la fecundacin extracorprea, y cualquier tcnica que importe establecer relaciones por las cuales un individuo de la especie humana se encuentre bajo el seoro de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, tales como la determinacin causal de un ser humano en la existencia, o su produccin en masa en laboratorio, para luego seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes.-

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