Derecho Penal II DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO APROPIACION ILICITA ENFOQUE DOGMTICO TRADICIONAL DEL DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA Y SUS

ELEMENTOS TPICOS Tradicionalmente en el Per, tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran que el delito de apropiacin indebida se configura a partir de la conjuncin de dos elementos objetivos: por un lado y en primer lugar, la existencia previa de un ttulo que hubiera motivado la recepcin del objeto por parte del sujeto activo, y que le hubiere impuesto la obligacin de devolver, entregar o hacer un uso

determinado; y, por otro lado y en segundo lugar, el comportamiento de contenido apropiatorio por parte del sujeto activo respecto de lo recibido. Asimismo, deben concurrir dos elementos subjetivos: el dolo, que comprende el conocimiento y la voluntad de apropiarse; y el nimo de lucro, que comprende la intencin de apoderarse de un bien lo que la doctrina denomina animus rem sibi habendi y la intencin de obtener Delito, un beneficio sealar o provecho. que adems Claro de los que si hacemos una estructuracin de los elementos tpicos de acuerdo a la Teora del debemos elementos referidos,

concurre tambin el bien jurdico protegido, es decir el patrimonio, especficamente, la propiedad; el objeto material del delito, que est referido a una cosa mueble, una suma de dinero o un valor; la ajenidad del objeto material del delito, puesto que si el obje to material del delito no es ajeno, ya sea total o parcialmente, no tendra sentido que la norma utilice el verbo apropiarse; y los sujetos del delito, tanto pasivo como activo.

ALGUNAS CONSIDERACIONES CRTICAS RESPECTO DE ALGUNOS ELEMENTOS TPICOS DE LA APROPIACIN INDEBIDA

TIPICIDAD OBJETIVA:

AJENIDAD DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II El tipo penal contenido en el artculo 190 del Cdigo Penal peruano no ha establecido expresamente, como si lo hace en los delitos de hurto y robo, que el objeto material del delito, esto es, una suma de dinero, un bien mueble o un valor, sean total o parcialmente ajenos, aunque esto parece deducirse del mismo tipo penal, por cuanto la norma utiliza el verbo apropiarse, lo cual expresa que el sujeto activo realiza actos dominicales sobre el objeto recibido. Respecto de la ajenidad total del objeto material del delito, no existe ningn inconveniente, puesto que en tal caso es muy claro que la conducta apropiadora del sujeto activo afecta el patrimonio del verdadero dueo, quien confiando en el sujeto activo, coloca el bien mueble, el dinero o el valor en la custodia del sujeto activo, mediante un ttulo no traslativo de dominio, como el depsito, la comisin, la administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Sin embargo, cuando estamos ante una ajenidad parcial, esto es, que el sujeto activo es copropietario del objeto material del delito, estamos ante una situacin en la que el sujeto activo, en su calidad de copropietario, no solo tiene derecho a administrar el bien comn, o a realizar actos de uso y disfrute, sino que incluso puede realizar actos que importan la propiedad exclusiva sobre el bien, los cuales podran eventualmente adquirir plena validez, conforme lo dispone el artculo especiales 978 en del las Cdigo cuales Civil. existen Esto nos lleva a situaciones que qu

implicancias

extra-penales

podran afectar la delictuosidad de una conducta. Por ejemplo,

pasara si en un caso concreto, un copropietario que detenta la administracin convencional sobre el bien comn, practica un actos de propiedad exclusiva sobre dicho bien al disponer de ste, y uno de los copropietarios denuncia la comisin del delito de apropiacin

indebida, por cuanto el copropietario administrador slo tena las facultades generales de administracin y no poda realizar actos dominicales exclusivos sobre el bien comn. Sin embargo, los otros copropietarios no se hacen problemas y adjudican su cuota ideal al que detentaba la administracin y, posteriormente, convencen al copropietario denunciante que tambin adjudique su cuota ideal al

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II copropietario administrador, a lo cual cede, conllevando a que el acto de propiedad exclusiva realizado por el copropietario administrador adquiera plena validez. En tal caso, el hecho supuestamente delictivo es declarado en sede civil como un acto vlido, por lo que no puede

configurar un delito. Por ello, es necesario delimitar correctamente lo que debe entenderse por conducta apropiatoria del sujeto activo, a efectos de no incurrir en yerros al momento de subsumir los hechos en el tipo penal. RELACIN DE CUSTODIA SOBRE EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

La definicin del delito de apropiacin indebida, est muy vinculado a la nocin de la previa posesin de la cosa, adquirida por medio de los ttulos jurdicos legalmente predeterminados . Esta nocin, parte del concepto civil de la posesin. As pues, se estableci que tal posesin previa del agente del delito, era un presupuesto necesario para la configuracin del delito, aunque ms tarde se comprendi que ms que un presupuesto, era un elemento esencial del delito, llegando a afirmarse incluso que era el elemento tpico distintivo, o ncleo esencial o ratio essendi, pues si bien el nomen juris del delito de apropiacin indebida proviene de la conducta apropiatoria del agente, lo cierto que tal elemento apropiatorio se encuentra tambin en otros delitos como el hurto o el robo.

As pues, con la introduccin del elemento de posesin previa, se limit el objeto de proteccin del delito, sancionndose tan solo aquellas infracciones que versaran sobre elementos patrimoniales

ajenos previamente posedos por el agente delictivo. Sin embargo, conviene sealar que pese a que muchos doctrinarios extranjeros y nacionales, hablan en trminos generales de posesin previa, o posesin lcitamente adquirida mediante justo ttulo o conceptos similares, lo cierto es que el concepto civil de la posesin resulta muy vaga e imprecisa para constituirse en un elemento tpico del delito en comentario, el cual se encuentra sometido a las estrictas reglas de la taxatividad. As pues, tras arduos debates doctrinarios, actualmente se entiende que ms que ante una posesin en estricto

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II sensu, estamos ante un concepto penal con basamento en la posesin civil, que permite adecuarse a las finalidades de tutela perseguidos en el Derecho Penal: a tal concepto se le denomina relacin de custodia, que no es otra cosa que una relacin fctica de

dominio entre el agente y el bien, a raz de un ttulo jurdico que lo origina. Hay que sealar que tal relacin de custodia no solo es aplicable al delito de apropiacin indebida, es decir, al tipo penal previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal peruano, sino tambin a los otros tipos penales previstos bajo el rubro de apropiacin ilcita. As pues, en el caso de la apropiacin irregular de cosa perdida o de tesoro, o de la apropiacin de un bien adquirido por err or, la relacin de

custodia surge precisamente del hallazgo o de la recepcin por error, respectivamente.

CONDUCTA APROPIATORIA INDEBIDA El elemento de la conducta apropiatoria fue considerado por mucho tiempo como el elemento distintivo de este delito. As pues, autores como Quintano Ripolls y Pedrazzi[4], sealaron que el apropiarse, constitua precisamente la esencia del delito y que de ella tomaba su nombre. Sin embargo, como ya se dijo en lneas anteriores, el elemento apropiatorio no es exclusivo de este tipo penal, sino que tambin puede hallarse en otros delitos patrimoniales. El concepto de conducta apropiatoria, debe ser entendida como

cualquier acto por medio del cual se produjese una disposicin de la cosa como propia, siempre que ello implique, simultneamente, un incumplimiento definitivo de las obligaciones de devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien mueble recibido (incluyendo la suma de dinero o el valor). Esto significa que el sujeto activo debe realizar suyo el bien mueble recibido, es decir, debe actuar como si fuese el legtimo propietario, an cuando el ttulo por el cual se le confiri la relacin de custodia no lo faculte para ello.

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II Esta conducta apropiatoria del sujeto activo, debe estar compuesta por un elemento objetivo, referida a los actos dominicales sobre el bien mueble, es decir, lo que podramos denominar se ut domini gerere y, adems, un elemento subjetivo, es decir, una voluntad manifestada o manifestacin de voluntad de incorporar el bien dentro de su esfera jurdica, es decir, lo que podramos denominar el animus rem sibi habendi. Si bien la doctrina mayoritaria ubica a este ltimo elemento en la tipicidad subjetiva del delito en comentario, ya sea dentro del dolo o dentro del nimo de lucro, o incluso como elementos subjetivo autnomo, lo cierto es que tal elemento no puede escindirse del se ut domini gerere, pues la conducta humana en ese caso del sujeto activo no solo tiene una dimensin objetiva o subjetiva, sino ambas, pues un acto por s solo sin el elemento volitivo de la psiquis, no puede ser considerada como conducta; lo mismo sucede con el simple animo o intencin, la cual carece de relevancia si no se materializa a travs de un acto. Ambos, y no solo uno, componen el concepto de conducta apropiatoria. Ahora bien, delimitando lo que debe ser entendida por conducta apropiatoria, debe sealarse que no pueden ser comprendidos en este concepto aquellos actos no dominicales que se basan simplemente en el uso y que no expresan ningn animo de apropiacin. Tampoco estn aquellas conductas lcitas como el ejercicio del derecho de retencin. Lo que caracteriza a la conducta apropiatoria, es que convierte al derecho del legtimo dueo en un derecho meramente ilusorio; es decir, que el propietario legtimo si bien no pierde su derecho de propiedad, al menos no en un aspecto formal, s pierde la relacin fctica de dominio sobre el bien, lo cual le impide ejercer plenamente las facultades de la propiedad, tales como usar, disfrutar y disponer.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN GENERADA POR LA RELACIN DE CUSTODIA La relacin de custodia del agente delictivo respecto del objeto

material del delito, conlleva el surgimiento de una obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado. Este elemento no es nada controvertido y, por el contrario, no existe ningn debate en torno a lo que debe entenderse por esto. As pues, se entiende que la Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II obligacin de entregar se incumple respecto de un tercero distinto del sujeto pasivo; por su parte, la obligacin de devolver se incumple respecto del sujeto pasivo; en tanto que la obligacin de hacer un uso determinado se incumple cuando se hace un uso del bien distinto del convenido previamente. TIPICIDAD SUBJETIVA: DOLO.-

El delito de Apropiacin Indebida es de naturaleza exclusivamente dolosa, pues no es posible incoar una sancin penal por apropiacin indebida imprudente, pues, para que sea susceptible de sancin por una actuacin de esa naturaleza, se requiere que previamente as este estipulado de manera expresa en el texto legal, lo cual no sucede en el presente caso. Adems, de acuerdo a la normativa vigente, tales comportamientos imprudentes configuraran a lo sumo incumplimientos contractuales.

Respecto del elemento del dolo, la doctrina mayoritaria lo entiende como el conocimiento y la voluntad de apropiarse . As por ejemplo, se expresan autores como Bramont Arias Torres[5], Pea Cabrera[6], Salinas Siccha, e incluso la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en la R.N N 573-2004, seal: Existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de

disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado en l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin; a lo que se agrega el hecho que el ilcito materia de imputacin es

eminentemente doloso -animus doloso- , por lo que el agente debe conocer y querer la apropiacin, requirindose adems, un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho. Sin embargo, la tesis mixta acogida por la gran mayora, adolece de un problema, pues en el caso concreto, esa voluntad de apropiarse constitutiva del dolo, tambin lo es de la conducta apropiatoria, que es otro elemento del tipo (elemento objetivo). Por ello, la tesis cognitiva del dolo es ms apropiada, no solo para el caso del delito in comento, sino tambin para los dems delitos tipificados en

nuestro Cdigo Penal. As pues, bastara con imputar que el sujeto activo tena el conocimiento de que su conducta lesionaba un bien jurdico tutelado, pues el conocimiento no se prueba, sino se imputa; no siendo necesario que el sujeto activo tenga un conocimiento

jurdico tcnico, pues basta con el conocimiento del profano. 2.2. ANIMO DE LUCRO

El nimo de lucro es concebido como el elemento subjetivo adicional al dolo, que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho. Tal postura es compartida por la doctrina nacional, entre los que podemos citar a Paredes Infanzn, Bramont Arias Torres & Garca Cantizano, y entre los extranjeros, podemos citar a Muoz Conde.

As

por ejemplo, Bramont

Arias Torres

& Garca

Cantizano son

partidarios de esta posicin, y manifiestan, que el nimo de lucro comprende la obtencin del provecho yla intencin de apoderarse del bien. Al respecto sealan: (). Adems se requiere un elemento

subjetivo del tipo, el nimo de lucro, que comprende la intencin de apoderarse del bien (disponer del bien como propietario) y la de obtener un beneficio o provecho[11].

Por su parte, el Dr. PAREDES INFANZON considera que el nimo de lucro no contiene al animus rem sibi habendi, sino que ambos conceptos son los mismo. As pues, menciona literalmente que: (). Adems se requiere un elemento subjetivo del tipo, el nimo de lucro, animus rem

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II sibi habendi, que comprende la intencin de apoderarse del bien y la de obtener un beneficio o provecho que puede recaer sobre el sujeto activo o un tercero.

Del mismo criterio es el Prof. MUOZ CONDE , quien seala que: Lo mismo que en el delito de hurto, se exige tambin aqu el nimo de lucro referido a la intencin de apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi, o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pasivo .

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tambin es partidaria de esta postura, tal como podemos apreciar de la N 5732004, citadas lneas arriba, donde nuestro mximo rgano judicial seal que: Existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de

disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado en l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin; a lo que se agrega el hecho que el ilcito materia de imputacin es eminentemente doloso -animus doloso- , por lo que el agente debe conocer y querer la apropiacin, requirindose adems, un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.

Como puede observarse, de acuerdo a la postura sealada, la voluntad apropiatoria o intencin de apropiarse o animus rem sibi habendi, es un elemento del llamado nimo de lucro, que comprende adems, la intencin de un beneficio o provecho. Sin embargo, cabe advertir que esta postura incurre en un grave error, pues segn ella, el animus rem sibi habendi es a su vez, un sub elemento tanto del dolo, como del nimo de lucro, solo que en el dolo lo denominan querer la apropiacin y en el nimo de lucro, lo denominan la intencin de

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II apoderarse de un bien. As pues, no puede entenderse como un mismo animus puede encontrarse comprendido en dos elementos tpicos del delito. Eso es inadmisible, por lo que queda evidencia que el enfoque dogmtico tradicional del delito de apropiacin indebida adolece de un serio problema en su estructura. CONSIDERACIONES POSTURA PERSONAL Como ha quedado evidenciado, la postura tradicional considera que el denominado animus rem sibi habendi es constitutivo tanto del dolo como del nimo de lucro. Tal concepcin surge por la falta de claridad en los conceptos. Por ello, a criterio personal, y en contraposicin con dicha postura tradicional y mayoritaria, debo sealar que CRTICAS REFERIDAS AL ANIMUS REM SIBI HABENDI Y

elanimus rem sibi habendi

no es un elemento subjetivo autnomo

dentro de la estructura del delito, ni mucho menos es un sub elemento del dolo o el nimo de lucro, que son elementos subjetivos, sino que dicho animus es una dimensin del elemento objetivo de la conducta apropiatoria.

As pues, dicha conducta apropiatoria se compone de una dimensin fenomenolgica se ut domini gerere, que no es otra cosa que la realizacin de actos dominicales por parte del sujeto activo, tal como si fuese el legtimo propietario, cuando en realidad no detenta tal condicin, pues el ttulo justo mediante el cual se le confiri la relacin de custodia no le otorga dicho poder jurdico; y una

dimensin volitiva o psquica animus rem sibi habendi, que es la voluntad manifestada o la manifestacin de voluntad que se

evidencia del comportamiento del sujeto activo. Ntese que no estamos definiendo al animus rem sibi habendi, como un simple nimo o intencin, sino como una genuina y autntica manifestacin

voluntad, pues el simple querer no es suceptible de relevancia jurdica. Por ello, debemos sealar firmemente que el animus rem sibi habendi, es una dimensin del elemento tpico objetivo denominado conducta

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II apropiatoria, y no as de los elementos tpicos subjetivos del dolo o del nimo de lucro. CONCLUSIONES El delito de apropiacin indebida (junto a los delitos de hurto, estafa y administracin fraudulenta o desleal), constituye uno de los cuatro pilares sobre los que descansa conceptualmente todo el sistema de proteccin penal de Al los igual intereses que el patrimoniales estrictamente individuales.

delito de hurto, la apropiacin indebida tiene su antecedente en el furtum romano. El elemento tpico objetivo de relacin de custodia sobre el objeto material del delito, es decir, la previa posesin de la cosa adquirida por medio de los ttulos jurdicos legalmente predeterminados, es el elemento esencial o distintivo del la delito de apropiacin, y no as la simple apropiacin,

cual se encuentra tambin en delitos como el hurto o el robo. As pues, lo que caracteriza a este delito, es que el agente no tiene la necesidad de sustraer el bien mueble, pues ya lo tiene bajo su custodia. El

elemento

tpico

objetivo

de

conducta

apropiatoria,

se

compone de una dimensin fenomenolgica se ut domini gerere, que es la realizacin de actos dominicales por parte del sujeto activo, tal como si fuese el legtimo propietario, cuando en realidad no detenta tal condicin; y una dimensin volitiva o psquica animus rem sibi habendi, que es la voluntad

manifestada o la manifestacin de voluntad que se evidencia del comportamiento del sujeto activo. El elemento subjetivo del dolo solo comprende el conoci miento del sujeto activo referido a que su conducta es de naturaleza apropiatoria respecto de un bien que no le pertenece, y al cual slo tienen acceso en virtud de un justo ttulo conferido por el

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez

Derecho Penal II sujeto pasivo. No puede incluirse dentro del dolo la volu ntad de querer la apropiacin, pues sta ya se encuentra en la conducta apropiatoria. El

elemento

subjetivo

del

nimo

de

lucro

est

referido

nicamente a la intencin de obtener un provecho o un beneficio, para s o para un tercero, no comprendiendo a la intencin de apropiarse de un bien, pues dicha intencin ya est contenida en la conducta apropiatoria.

Docente: Abg. Jimy Alonzo Daz Chvez