DERECHO PENAL Y CORRUPCION implementacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin en el Per: a propsito del delito de enriquecimiento

ilcito de funcionarios pblicos

NOMBRE: Jorge Luis Zegarra Rengifo NIE: Y3078876-H E - MAIL: jorgeluiszegarra89@gmail.com

IMPLEMENTACIN DE LA CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN EN EL PER: A PROPSITO DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS PBLICOS
I. ANTECEDENTES: RATIFICACION DE LA CONVENCION POR EL PERU La Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin es el ltimo y ms completo instrumento internacional elaborado hasta el momento en materia de lucha contra la corrupcin, y esto se debe a que esta Convencin ha recogido los avances existentes que se han venido produciendo. El Per firm la Convencin el mismo 10 de diciembre del 2003, durante la Conferencia de Alto Nivel realizada en Mrida, Mxico y fue el primer pas sudamericano en ratificarla1. A travs de la Resolucin Legislativa N 28357, el Congreso de la Repblica la aprob (30 de septiembre del 2004), y el 19 de octubre del 2004, el Presidente Alejandro Toledo la ratific mediante Decreto Supremo N 075-2004RE. As mismo, el Per ha sido uno de los pases ms involucrados en todo el proceso de discusin (preparacin y negociacin) para la consecucin de este importante Instrumento Internacional. Sus aportes, sobre todo en el mbito de la cooperacin internacional para la recuperacin de activos, y su participacin en las reuniones preparatorias de este instrumento internacional entre los aos 2001 y 2003 dan clara muestra de ello. Luego de la entrada en Vigor de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin, y en la Tercera Sesin de la Conferencia de Estados Parte realizada en noviembre del 2009 en Doha Qatar, se aprob el Mecanismo de Seguimiento a la implementacin de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin. Lamentablemente el mecanismo aprobado es ms limitado que el Programa Piloto de Revisin implementado entre el 2007 y el 2009.

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http://noticias.terra.com/noticias/ee_uu_entre_los_primeros_paises_en_firmar_convencion_de_merida/act167 102

Es as que el Per fue uno de los pases que expres su disposicin para participar en el Programa Piloto de Revisin del Cumplimiento de la Convencin2. Como nos dice Ins Arias3 nuestro pas fue el primero en ser evaluado dentro de este programa piloto, por representantes de los gobiernos de Noruega y Argentina que cumplieron el rol de representantes de los pases revisores, teniendo el proceso de evaluacin una duracin aproximada de medio ao. De dicha evaluacin resulto el informe de seguimiento de la implementacin que fue hecho entrega al gobierno peruano en febrero del 20094. Sin embargo, los artculos materia de revisin solo fueron: 5, 15, 16, 17, 25, 46 incisos 9 y 13, 52 y 53. No encontrndose entre ellos el artculo 20 referido al enriquecimiento ilcito, por lo que no existe un informe oficial de las Naciones unidas sobre la implementacin de la Convencin de Mrida respecto del delito de enriquecimiento ilcito en el Per. II. EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO a. Existencia de un marco jurdico Desde el ao de 1991 desde que puso en vigor el Cdigo Penal Peruano la figura del enriquecimiento ilcito est tipificada en el artculo 401, que a su letra prescribe: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Lo que implica que ni la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (1996) ni la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003) han tenido influencia en la criminalizacin de esta conducta. As mismo, destaca el elemento enriquecerse ilcitamente como eje central del tipo penal. En el ao 2001 se agrega al artculo anterior el siguiente prrafo: Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o

durante la primera sesin de la Conferencia de Estados Parte de la Convencin de las Naciones Unidas Ins Arias. de La convencin de las naciones unidas contra la corrupcin: Implementacin y retos Trabajo Contra Informe la Corrupcin (GTCC) . Pago. 180. Ubicable en: en:

Contra la Corrupcin, realizada en Jordania, entre el 10 y el 14 de diciembre del 2006

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pendientes. En Informe Anual Sobre La Lucha Contra La Corrupcin En El Per: 2010. Elaborado por El Grupo
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http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_gtcc.pdf ubicable http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2009/Febrero/Informe_Per%C3%BA_Programa_Piloto.pdf

emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.. Cabe precisar que este prrafo agregado no constituye el tipo penal del delito estudiado, sino que tan solo se precisa que constituye un indicio, no un hecho tpico. Adems, que no se hace referencia alguna a la no justificacin razonable del exceso por parte del funcionario. En el mes de julio del ao 2004, por influencia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, se modifica el artculo 401, quedando el artculo de la siguiente forma: El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. (). Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. . Puede observarse de esta disposicin una similitud con lo tipificado en la Convencin Interamericana que prescribe () adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Del mismo modo guarda similitud con la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin que prescribe cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l. Cabe observar que en la modificacin del ao 2004 a diferencia del ao 1991, se introduce dentro del tipo penal el elemento de que el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento ilcito. Sin embargo en el ao 2011 se vuelve a modificar el artculo 401 quedando de la siguiente forma: El funcionario o servidor pblico que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Evidencindose que se ha suprimido del tipo penal el

elemento y que no pueda ser razonablemente justificado por l. As mismo, en noviembre del 2013 se vuelve a modificar en los siguientes trminos actuales El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido (), destacando que el elemento anteriormente citado no sigue formando parte del tipo penal hasta la actualidad. b. Adecuacin del marco jurdico a la convencin De las diversas modificaciones podemos concluir lo siguiente: i. Desde el ao de 1991 (antes de las convenciones internacionales) hasta la actualidad el delito de enriquecimiento ilcito tiene como uno de sus elementos el carcter ilcito del incremento patrimonial, a diferencia de lo que ocurre en las convenciones internacionales. El artculo 401 del Cdigo Penal del Per contiene un elemento adicional que no se encuentra en el artculo IX de la Convencin: que el incremento en el patrimonio del funcionario o servidor pblico haya sido obtenido ilcitamente. Ello parecera indicar que se debe probar no solamente que hubo un aumento del patrimonio del funcionario respecto de sus ingresos legtimos pero tambin el origen ilcito de dicho incremento patrimonial, o sea el delito de enriquecimiento ilcito sera una consecuencia de delitos como el cohecho pasivo, la concusin, entre otros. En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, 18 celebrado el 21 de junio de 20085, ha llegado a las siguientes conclusiones en relacin al tipo penal de enriquecimiento ilcito tal como se encuentra dispuesto en el artculo 401 del Cdigo Penal del Per: Para la determinacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito, () es necesaria la configuracin de una relacin de causalidad [entre el enriquecimiento y la posicin del funcionario pblico], toda vez que por la naturaleza del ilcito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilcitamente su patrimonio. El Ministerio Pblico debe probar que el

Para

consulta:

http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_superior es-21-06-2008-temaii.pdf

funcionario pblico se ha enriquecido ilcitamente, en el perodo que tuvo dicha condicin. Por eso la comisin evaluadora de la OEA6 recomend suprimir tal elemento. ii. El elemento de incremento excesivo o significativo presente en la convencin como elemento del tipo penal, aparecen en el Cdigo Penal solo como indicio, no como hecho tpico. Tanto en la Convencin Interamericana como la de las Naciones Unidas coloca al incremento excesivo o significativo dentro del tipo penal que caracteriza al delito de enriquecimiento ilcito, pero en el Cdigo Penal peruano desde el ao 2001, solo es tomado en cuenta como indicio, no como hecho tpico. Es decir, su concurrencia no es suficiente para su consumacin, es necesario otros indicios ms. Aunque la dogmtica7 y la jurisprudencia8 ha entendido que si esta de forma implcita. iii. El elemento de que el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento ilcito presente en ambas convenciones no est presente en la actualidad en el Cdigo Penal peruano.

Informe Relativo a la Implementacin en La Repblica del Per de las disposiciones de la convencin y

sobre el seguimiento de las recomendaciones formuladas a dicho pas en las rondas anteriores. comit de expertos de mecanismo de seguimiento de la implementacin de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Pg. 17. Ubicable en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_III_inf_per.pdf
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Csar Augusto Nakazaki Servign. Problema de aplicacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito:

desconocimiento de su naturaleza subsidiaria. En revista Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N 33. Enero Diciembre 2002. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. Pg. 190. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_46.pdf Jorge A. Prez Lpez. sustantiva. el delito de enriquecimiento ilcito y su tratamiento en la doctrina y norma

Fecha de publicacin: 01/07/2012. ISSN: 2224-4131. Depsito legal: 2005-5822. Pg. 9.

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/36B4660C6B0A80A9052578C700794431/$FILE/ Jurisprudencia_nacional.pdf
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http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/36B4660C6B0A80A9052578C700794431/$FILE/ Jurisprudencia_nacional.pdf

Ante del ao 2004 no exista referencia alguna al hecho de que el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento ilcito, recin en la modificacin del ao 2004 el elemento de que el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento ilcito formo parte del tipo penal; sin embargo, en el ao 2011 y hasta la actualidad fue suprimido tal elemento. Esto, porque el Per ha optado por el respeto al derecho fundamental presuncin de inocencia y carga de la prueba en el ministerio pblico. III. CONCLUSION El delito de enriquecimiento ilcito en el Cdigo Penal est configurado de forma distinta a la configurada en la Convencin de las Naciones Unidas. Sin embargo, esto no implica que se vulnere dicha convencin. Es as, que la misma convencin establece que Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito . En ese sentido, el Per no est obligado configurar el delito precitado como en la Convencin lo establece sino que solo tiene la recomendacin de que si considera necesario lo tipifique, y en respeto de los principios establecidos en nuestra constitucin. Por eso, en respeto del principio de presuncin de inocencia, carga de la prueba, etc. se ha configurado el delito en la forma consignada en el Cdigo penal. BIBLIOGRAFIA

NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. Problema de aplicacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria. En revista Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N 33. Enero Diciembre 2002. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. ARIAS, Ins. La convencin de las naciones unidas contra la corrupcin: Implementacin y retos pendientes. En Informe Anual Sobre La Lucha Contra La Corrupcin En El Per: 2010. Elaborado por El Grupo de Trabajo Contra la Corrupcin (GTCC).

 PREZ LPEZ, Jorge. El delito de enriquecimiento ilcito y su tratamiento en la doctrina y norma

sustantiva. Fecha de publicacin: 01/07/2012. ISSN: 2224-4131. Depsito legal: 2005-5822. Informe Relativo a la Implementacin en La Repblica del Per de las disposiciones de la convencin y sobre el seguimiento de las recomendaciones formuladas a dicho pas en las rondas anteriores. comit de expertos de mecanismo de seguimiento de la implementacin de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin.
WEBGRAFIA

http://noticias.terra.com/noticias/ee_uu_entre_los_primeros_paises_en_firmar_convencion_de_meri da/act167102 http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2009/Febrero/Informe_Per%C3%BA_Programa_ Piloto.pdf http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_s uperiores-21-06-2008-temaii.pdf http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/36B4660C6B0A80A9052578C700794 431/$FILE/Jurisprudencia_nacional.pdf