Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros - ...

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI6141,21048-Regime+Juridi...

Segunda-feira, 3 de fevereiro de 2014

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros

Vanessa Rosa A explorao dos portos organizados e de suas respectivas instalaes porturias de competncia e titularidade da Unio, nos termos do artigo 21, inciso XII, f, da Constituio Federal. Tal explorao, entretanto, pode ser dar de forma direta ou indireta, ou seja, por meio de autoridades pblicas ou mediante operadores que atuem sob delegao de obrigaes e direitos, incluindo-se, nesta ltima hiptese, a iniciativa privada.
quinta-feira, 12 de agosto de 2004

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros

Vanessa Rosa* A explorao dos portos organizados e de suas respectivas instalaes porturias de competncia e titularidade da Unio, nos termos do artigo 21, inciso XII, f, da Constituio Federal. Tal explorao, entretanto, pode ser dar de forma direta ou indireta, ou seja, por meio de autoridades pblicas ou mediante operadores que atuem sob delegao de obrigaes e direitos, incluindo-se, nesta ltima hiptese, a iniciativa privada. Os instrumentos jurdicos pelos quais a explorao de portos e de instalaes porturias pode ser transferida a empresas privadas esto devidamente previstos e regulados em Lei, cabendo-nos, neste artigo, analisar especificamente esses instrumentos e as regras a eles aplicveis, investigando, assim, as formas pelas quais podem ser realizadas parcerias entre o Poder Pblico e a iniciativa privada no setor porturio brasileiro. Para esse propsito, cumpre examinar sobretudo as Leis 8.630/93 e 10.233/01, bem como os Decretos 4.122/02 e 4.391/02, que as regulamentam. A Lei 8.630/93 dispe sobre o regime jurdico de explorao dos portos organizados e das instalaes porturias, ao passo que a Lei 10.233/01 versa acerca da reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre e cria a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, entre outras providncias. I. Concesso de Portos Organizados De acordo com o supracitado artigo 21, da Constituio Federal, Compete Unio: ..... XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: ..... f) os portos martimos, fluviais ou lacustres. No caso da transferncia, iniciativa privada, da explorao e administrao de porto organizado e da prestao dos respectivos servios pblicos envolvidos, o instrumento jurdico adequado e necessrio ser a concesso, a ser outorgada mediante prvia licitao e por contrato devidamente formalizado, consoante preconiza a Lei 10.233/01, especificamente em seu artigo 14, I, a e 1. A outorga da concesso para a explorao de portos organizados da competncia da Agncia Nacional de Transporte Aquavirio ANTAQ, bem como a celebrao do contrato correspondente e sua gesto e fiscalizao. Vale notar que mesmo os contratos firmados antes da criao da agncia devem estar reunidos sob sua administrao, mantendo-se resguardados todos os direitos das partes. Os atos de outorga de concesso de portos organizados devem ser perpetrados em observncia Lei 8.987/95 (ou seja, a lei que versa sobre concesses de servios pblicos em geral), bem como s regras aplicveis contidas tanto na Lei 10.233/01 como nas regulamentaes que sejam publicadas pela

1 de 5

03/02/2014 19:00

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros - ...

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI6141,21048-Regime+Juridi...

ANTAQ. Faz-se oportuno analisar o conceito de porto organizado, a fim de tornar mais claro e preciso qual o objeto de uma concesso que vise explorao de tal infra-estrutura pela iniciativa privada. luz da mencionada Lei 8.630/93, em seu artigo 1, 1, I, a definio para porto organizado o construdo e aparelhado para atender as necessidades de navegao e da movimentao e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela Unio, cujo trfego e operaes porturias estejam sob a jurisdio de uma autoridade porturia. Portanto, no caso de concesso iniciativa privada, a empresa concessionria ser a autoridade porturia, ou Administrao do Porto, nos termos da Lei 8.630/93, estando as suas atribuies elencadas no artigo 33 de tal norma legal. Estar sob sua responsabilidade a administrao do porto como um todo, devendo realizar as obras e investimentos previstos no contrato e que se fizerem necessrios no curso da concesso, bem como fiscalizar as operaes porturias e arrecadar as respectivas tarifas, entre outras obrigaes e direitos estabelecidos na referida Lei. O contrato de concesso a ser celebrado entre a Unio e a empresa concessionria privada deve estar em plena consonncia com as regras do edital e os estritos termos da proposta vencedora, alm de ser obrigatrio que contenha as clusulas reputadas como essenciais na Lei 10.233/01, como, p.ex., aquelas concernentes ao prazo de vigncia e condies de prorrogao; aos deveres relativos explorao da infra-estrutura e prestao dos servios; s tarifas a serem auferidas; aos pagamentos, investimentos e garantias a serem executados pela concessionria; aos critrios para reverso de bens e ativos; aos procedimentos necessrios para eventual transferncia da concesso; s sanes aplicveis em casos de infraes e s hipteses de extino da concesso, entre outros temas. Assim que a concesso abrange a administrao e explorao do porto organizado como um todo, o qual se constitui de instalaes porturias diversas. Essas instalaes podem ser objeto de arrendamento mediante prvia licitao e celebrao de contrato, figurando como partes, de um lado, a Administrao do Porto arrendante (que poder ser uma concessionria privada, caso a explorao do porto tenha sido concedida, ou uma autoridade administrativa, caso a Unio o explore diretamente ou mediante convnio com Estado ou Municpio), e de outro, uma empresa privada, a arrendatria. Tal contrato de arrendamento de instalaes porturias est regulado pela Lei 8.630/93 e pelo Decreto 4.391/02, no se confundindo em seus contornos jurdicos com o contrato de concesso do porto organizado (embora ambos integrem o gnero dos contratos administrativos, estando sob regime pblico), valendo, portanto, examinar as suas peculiaridades. II. Arrendamento de Instalaes Porturias As instalaes porturias, inicialmente sob administrao da empresa concessionria que explora o porto organizado (ou a autoridade pblica que o faa, em casos em que no ocorreram concesses iniciativa privada), podem ser arrendadas para explorao de empresas interessadas, estando os respectivos contratos de arrendamento regulados na Lei 8.630/93 e no Decreto 4.391/02, pelo qual, inclusive, foi institudo o Programa Nacional de Arrendamento de reas e Instalaes Porturias. Inicialmente, cumpre esclarecer que o contrato de concesso de porto organizado e o contrato de arrendamento de instalaes porturias de modo algum se confundem, tendo este ltimo mbito mais limitado, restringindo-se explorao (com ou sem construo, reforma e/ou ampliao) de determinada instalao porturia, ao passo que a administrao do porto como um todo, inclusive dos contratos de arrendamento, ficam a cargo da empresa concessionria. A celebrao de tal espcie de contrato deve ser precedida de licitao, bem como de consulta autoridade aduaneira e ao poder pblico municipal e de aprovao do Relatrio de Impacto sobre o Meio Ambiente RIMA. A explorao de instalaes aeroporturias mediante arrendamento poder ser para uso pblico ou para uso privativo (neste ltimo caso, para movimentao apenas de carga prpria ou de carga prpria e de terceiros determinados). No caso de explorao para uso pblico, o objeto do arrendamento deve estar

2 de 5

03/02/2014 19:00

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros - ...

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI6141,21048-Regime+Juridi...

limitado rea do porto organizado. A Lei 8.630/93, especificamente em seu artigo 4, 4, estabelece as clusulas essenciais do contrato de arrendamento, valendo destacar as seguintes: especificao da rea arrendada; prazo do arrendamento; forma e condies da explorao das instalaes e dos servios correlatos; critrios indicadores de qualidade do servio a ser prestado; valor do contrato, compreendendo a remunerao pelo uso da infraestrutura integrante da instalao arrendada; cronograma fsico-financeiro de obras e investimentos a realizar; reverso dos bens aplicados no servio; fiscalizao das instalaes, equipamentos e servios; garantias a serem prestadas; responsabilidades por descumprimento do contrato; hipteses de extino; cumprimento de medidas necessrias fiscalizao aduaneira, entre outras disposies. Sendo o contrato de arrendamento de natureza administrativa, imprescindvel que seu prazo tenha limite, de modo a no perpetuar a relao jurdica da Administrao Pblica com apenas uma empresa privada, privilegiando-a em detrimento de outras igualmente capazes e idneas. Por essa razo, a Lei determina no apenas que o prazo deve ser fixado no contrato, mas tambm que o limite mximo de sua vigncia de 50 (cinqenta) anos, contando-se j eventual prorrogao, a qual s poder ocorrer uma nica vez, por prazo mximo igual ao originalmente avenado e desde que haja previso no edital e no prprio instrumento contratual. Note-se tambm que o regime de reverso de bens a ser aplicado no arrendamento de instalaes porturias deve ser o mesmo aplicvel s concesses de servio pblico, previsto na Lei 8.987/95. Dessa forma, os investimentos realizados pela arrendatria nas instalaes que integrem o porto organizado devero reverter Unio, devendo a empresa ser indenizada caso tais investimentos ainda no tenham sido amortizados. O arrendamento de instalao porturia situada nos limites da rea do porto organizado e destinada a uso pblico ser precedido de licitao, cuja abertura poder ser requerida Administrao do Porto por interessado na construo e explorao de tal instalao. O respectivo contrato de arrendamento, portanto, ser celebrado com o vencedor do certame. J a explorao de instalao porturia destinada a uso privativo ser concedida mediante autorizao, por ato unilateral da Unio, pessoa jurdica que demonstrar capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tal autorizao ser formalizada por meio de contrato de adeso, que dever conter muitas das clusulas essenciais ao contrato de arrendamento de rea para uso pblico. Note-se ainda que as instalaes exploradas para uso privativo sero fiscalizadas pelas autoridades aduaneira, martima, sanitria, de sade e de polcia martima. Vale mencionar ainda que juridicamente possvel tambm o arrendamento de terrenos e instalaes porturias, localizadas dentro da rea do porto organizado, para utilizao no afeta s operaes porturias. Para tanto, faz-se necessria no apenas o devido procedimento licitatrio como tambm prvia consulta administrao aduaneira. Embora a celebrao de contratos de arrendamento seja de competncia da Administrao do Porto, a Agncia Nacional de Transporte Aquavirio ANTAQ, criada em 2.002, dever tambm participar e acompanhar, ainda que indiretamente, de tais negcios jurdicos existentes no mbito do porto organizado. Nesse sentido, o Decreto 4.391/02, que instituiu o Programa Nacional de Arrendamento de reas e Instalaes Porturias, dispe que este integrar o Plano Geral de Outorgas de Explorao de InfraEstrutura Aquaviria e Porturia e de Prestao de Servios de Transporte Aquavirio, a ser apresentado pela ANTAQ ao Ministrio dos Transportes. Ademais, determina tambm que a execuo de tal programa caber autoridade porturia, que dever atender, por sua vez, as normas a serem editadas pela ANTAQ (alm das Leis pertinentes, inclusive a 8.666/93, que rege as licitaes e contratos administrativos em geral). Saliente-se que, nos termos de tal decreto, as licitaes para arrendamento de instalaes aeroporturias devero ser precedidas de estudos que compreendam a anlise econmico-financeira, o valor mnimo da remunerao do bem a ser arrendado e o exame da rentabilidade do empreendimento. Tais estudos

3 de 5

03/02/2014 19:00

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros - ...

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI6141,21048-Regime+Juridi...

sero procedidos por empresas regularmente contratadas, mediante licitao, para faz-los, devendo ser produzidos relatrios detalhados com base nos quais o edital ser elaborado e publicado, instaurando-se o certame. Previamente tal instaurao, entretanto, esses relatrios devero ser analisados pela ANTAQ e tambm encaminhados, juntamente com os estudos de impacto ambiental, tambm obrigatrios, ao Tribunal de Contas da Unio, para conhecimento. As medidas previstas no Decreto 4.391/02 visam, certamente, maior segurana jurdica e planejamento no mbito dos arrendamentos de reas e instalaes porturias, embora possam, na prtica, causar delongas excessivas e anti-econmicas nas contrataes. No entanto, tendo em vista ser recente a criao da ANTAQ e do referido Programa Nacional de Arrendamento, aos poucos tais questes devero ser equacionadas de modo a no causar procedimentos licitatrios interminveis, resultando em no atendimento s necessidades operacionais em tempo razovel. III. Agncia Nacional de Transporte Aquavirio ANTAQ Consoante j afirmado, a ANTAQ foi criada por meio da Lei 10.233, de 6 de junho de 2.001, a qual dispe tambm sobre a reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, bem como foi institudo o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transportes, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT). Como as demais agncias reguladoras at ento criadas no Brasil, a ANTAQ tem natureza de pessoa jurdica de direito pblico integrante da Administrao Federal indireta e submete-se a regime autrquico especial, estando vinculada ao Ministrio dos Transportes. Sendo uma autarquia especial, a agncia tem independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes. Os portos organizados esto abrangidos na esfera de competncia da ANTAQ, juntamente com a navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de apoio porturio, de cabotagem e de longo curso; assim como os terminais porturios privativos, o transporte aquavirio de cargas especiais e perigosas e a explorao da infra-estrutura aquaviria. Especificamente no mbito dos portos organizados, cumpre destacar as principais competncias atribudas ANTAQ, de forma a verificar sobretudo a participao da Agncia nas concesses e arrendamentos levados a efeito no setor porturio. Assim, cabe ANTAQ: propor ao Ministrio dos Transportes o plano geral de outorgas de explorao de infra-estrutura porturia; elaborar e editar normas e regulamentos referentes explorao de infraestrutura porturia; reunir, sob sua administrao, os instrumentos de outorga de infra-estrutura porturia firmados antes da vigncia da Lei que criou a agncia; aprovar, aps comunicao ao Ministrio dos Transportes, as propostas de reviso e de reajuste de tarifas apresentadas pelas Administraes porturias; estabelecer normas e padres a serem atendidos pelas autoridades porturias; publicar os editais, conduzir as licitaes e celebrar e gerir os contratos de concesso de portos organizados; e cumprir e fazer cumprir as clusulas relativas aos bens reversveis Unio. luz de tais disposies, bem como das regras abordadas nos itens anteriores, constata-se que a participao da ANTAQ nas concesses e nos arrendamentos realizados no mbito do setor porturio distinta. Nas concesses, a prpria ANTAQ instaurar os certames e celebrar os respectivos contratos, em nome da Unio (titular da explorao dos portos organizados), gerindo-os durante toda a execuo contratual, ao passo que nos arrendamentos, a agncia apenas participar editando normas sobre a matria e a aprovando programas gerais, sendo que a licitao e o contrato ficaro sob responsabilidade direta da autoridade porturia (ou seja, da Administrao do Porto, seja uma entidade administrativa ou uma concessionria privada). H que se considerar ainda que a ANTAQ tem tambm a competncia lega expressa de superviso e de fiscalizao das atividades desenvolvidas pelas Administraes Porturias nos portos organizados (artigo 51-A, caput, da Lei 10.233/01), o que significa que a agncia acompanhar estritamente os atos da empresa concessionria e tambm as atividades concernentes aos arrendamentos realizados, mesmo

4 de 5

03/02/2014 19:00

Regime Jurdico de concesso e arrendamento nos portos brasileiros - ...

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI6141,21048-Regime+Juridi...

no sendo, neste ltimo caso, a parte contratante da avena. Os portos brasileiros, em muitos casos, j encontram-se sob administrao e explorao da iniciativa privada mediante concesso, bem como muitas de suas reas e instalaes esto sob arrendamento a empresas devidamente contratadas para tal escopo. Com a criao da ANTAQ, o setor vem sendo regulado e fiscalizado de modo que possa atender com mais eficincia e satisfatoriedade tanto aos interesses dos usurios e de empresas privadas aptas a serem parceiras do Estado, como ao interesse pblico primordial de desenvolver e modernizar tal relevante setor de infra-estrutura, revertendo-se em benefcios coletividade e ao errio pblico. Sendo recente a criao da ANTAQ, a sua participao efetiva nas concesses e arrendamentos poder ser verificada e avaliada com o tempo e com o aprimoramento constante de suas atividades, de forma a trazerem efetivamente mudanas positivas. As atividades da agncia podem ser porventura modificadas num futuro prximo, em decorrncias de eventual alterao da legislao referente a agncias reguladoras como um todo, embora os termos gerais dos negcios jurdicos entre Poder Pblico e iniciativa privada na esfera porturia possam permanecer tal como vigentes atualmente. ___________________ * Advogada do escritrio Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar - Advogados e Consultores Legais

____________________

Comentar

Enviar por e-mail

voltar para o topo

5 de 5

03/02/2014 19:00