APLICACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Valeria Elisabeth Jara Daz y Ana Karen Tuduri Cairo. Estudiantes de Abogaca, Universidad de la Repblica, Uruguay. El Pinar, Canelones, Uruguay. Comisin n 1: Derecho Penal Sustantivo. aktc13@hotmail.com/aktc13@gmail.com/valeelisab@hotmail.com/ lilicairo@netgate.com.uy.

Presentacin

Venimos de una Escuela, a la que preferimos llamar nuestra casa; en la que el DERECHO y la valoracin de ste, priman por sobre todo inters. Asumimos la conciencia y el compromiso de pensar por el DERECHO; en especial quienes esperamos fervientemente llevar con honor la insignia del Derecho Penal; anhelo para el cual vivimos, desde que iniciamos nuestro temprano camino por las sendas del Derecho. Con esa premisa, nos planteamos el desafo de hacer esta ponencia sobre el Principio de legalidad en la jurisprudencia internacional; asunto de suma actualidad incluido en el temario de las Comisiones, dndonos as la posibilidad de profundizar nuestro conocimiento en dicho tema. Desde la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales perteneciente a la Universidad de la Repblica (en adelante UDELAR), agradecemos en primersima instancia a la Asociacin Pensamiento Penal, por la oportunidad invalorable que nos brinda a nosotros, aun estudiantes, de poder participar activamente en este I Congreso de Derecho Federal; a realizarse en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Agradecimiento sincero, que brindamos no slo en nombre de quienes colaboramos en este trabajo, sino tambin en nombre de todos los estudiantes de nuestra Casa, que valoramos inconmensurablemente, esta puerta abierta para adquirir conocimiento, y an ms que ello, profundizar nuestro pensamiento en materia penal. Queda por sobreentendido entonces, nuestro apoyo a este tipo de Congresos, e instamos a su consecucin desde el Uruguay, paisito pequeo al otro margen del Plata, pero grande en Derecho y vasto en la educacin que nos brinda. As mismo, agradecemos a quienes fueron nuestros iniciadores en el mundo del Derecho Penal, nuestros profesores, en especial al Prof.Dr. Pedro Montano y a los profesionales que nos orientaron en lo bibliogrfico y nos animaron a participar no slo en calidad de oyentes, entre ellos Prof. Dr. Alejandro Pastori, Prof. Dr. Gustavo Bordes, Prof. Dr. Diego Camao, Dr. Juan Carlos Daz, Dr. Fabrizio Scrollini y Dr. Martn Fernndez Chiossoni.

El Principio de legalidad. Origen histrico: Como punto de inicio, consideramos imperiosa la necesidad de hacer una breve resea aludiendo al principio a que nos refiere el tema. El principio de legalidad acepta como antecedente inicial, la Carta Magna inglesa, que data de 1215 concedida por Juan sin Tierra.1 Aunque hay autores que discrepan con tal afirmacin, puesto que consideran que como origen del rule of law no daba supremaca de la ley sobre los magistrados, sino que se traduca en una garanta jurisdiccional. Lo cierto es que, en el Art. 43 original y Cp. 31 de las modificaciones, la Carta condicionaba la detencin y la condena del hombre libre, a un previo juzgamiento legal de sus pares o por la ley del pas. A posteriori fue incluido en las Constituciones de Virginia y Maryland en 1776; luego en la propia Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787. Por su parte fue consagrado en la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de la Francia de 1789 2. Sin lugar a dudas es manifiesta la influencia del Iluminismo en la consagracin de este principio. Adentrndonos en el siglo XX, encontramos esta mxima en el Art. 11 de la Declaracin Universal de los derechos del Hombre adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.3 Ahora s, enfocndonos en el Derecho Penal, fue Anselm Feuerbach con su apotegma nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali4(al cual llega como consecuencia de su concepcin de la pena como coaccin psicolgica) quien dio al principio de legalidad la formulacin que llega hasta nuestros das.

Carta Magna Inglesa Art.43 original:Ningn hombre libre ser detenido o en forma alguna destruido, ni procederemos en contra de l ni lo condenaremos, sino por el juzgamiento legadle sus pares, o por la ley del pas. 2 Francia Revolucionaria. 3 Declaracin de los Derechos del Hombre de 1948 Art. 11: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho nacional o internacional. 4 Feuerbach, Von Anselm Tratado de Derecho Penaltraduccin de Zaffaroni, Eugenio Ral y Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pg. 63.

Para Beccaria el principio de legalidad consiste en queslo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad5. El Profesor Dr. Langon sostiene que 6 el principio de legalidad determina que la ley penal debe ser previa a la conducta que se entienda como delito. Ya que no puede determinarse la conducta de los individuos si estos no tienen forma de saber si las conductas que realizan son un delito o no. El principio de legalidad viene a garantizar la libertad del individuo; segn el Art. 10 de nuestra Constitucin la regla es la libertad:las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.7 De forma y modo que todo lo no regulado es libre. Un individuo no puede ser considerado criminal por la comisin de un hecho que al momento de ser realizado no estaba previsto en la ley penal como delito. Para cumplir con esta garanta la ley debe ser escrita para dar garanta de su certeza y de la seguridad jurdica. Debe ser esta ley cierta, debe estar detallada lo mas que sea posible los presupuestos y la conducta que se pretende tipificar para poder penarla. Este principio de legalidad provoc que la nica fuente del Derecho penal sea la ley; se desprendi tambin de este principio la irretroactividad de la ley penal y la prohibicin de analoga. Entonces como dice Langon no hay delito, no hay Juez, ni hay pena, sin una ley previa que lo establezca. Este concepto responde a diversos cuerpos

Beccaria, C.,De los delitos y las penas, 3 ed., traduccin de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pgs. 29 a 31. 6 Langn Cuarro, Miguel CURSO DE DERECHO PENAL Y PORCESAL PENAL TEORA DE LA LEY PENAL, DEL DELITO Y DE LA PENA, Ed. del Foro, Montevideo, 2003, pgs. 19 y ss. 7 Art. 10 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay.

normativos internacionales como tambin a las disposiciones de cada rgimen en particular.8 Desde la post-guerra hasta nuestros das. Para entrar de plano al tema que nos interesa y siguiendo el lineamiento que nos proporciona Jescheck9, es necesario hacer una referencia coyuntural que nos sita en el perodo posterior a la Primera Guerra Mundial. Este autor sostiene, que desde esa poca ha surgido una jurisdiccin penal en tres niveles. El primen nivel fue la Corte Internacional de lo Penal para la lucha contra el terrorismo, aprobada el 16 de noviembre de 1937 en la Conferencia convocada por el Consejo de la Sociedad de Naciones en Ginebra. Dicha Corte tena competencia facultativa para el enjuiciamiento de crmenes de terrorismo; fue un primer rgano con poder judicial penal de naturaleza supraestatal. Su actuacin dependa de s los Estados firmantes, pasaban el caso concreto a sta Corte, o preferan juzgarlos ellos mismos, u otorgar la solicitud de extradicin para que otro Estado entendiera en ello. El segundo nivel se percibe durante el perodo de post guerra siguiente a la Segunda Guerra Mundial; ste tiene su raz en el Acuerdo de las Cuatro Potencias de Londres, del 8 de agosto de 1945. All se acord el castigo de los principales responsables de crmenes contra la paz, crmenes de guerra, crmenes contra la Humanidad y conspiracin para el cometimiento de dichos crmenes. Fue fijado el Estatuto de la Corte Militar Internacional, en Nremberg. La Corte actuaba como una potencia de ocupacin segn el art 43 del Estatuto de Guerra de la Haya (1907) y el Derecho Consuetudinario. Esta Corte tena como fundamento jurdico el Acuerdo de Londres para justificar su jurisdiccin preeminente sobre la jurisdiccin estatal.

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Langn, op. cit., pgs. 19 y ss. Jescheck, Hans-Heinrich La Corte Penal Internacional. Antecedentes, proyectos, estatuto,trabajo publicado en Strafrecht-Freiheit-Rechtstaat. Festshrift fr G.-A. Mangakis, Ed. G. Bemmann y D. Spinellis, Ed. Ant. N. Sakkoulas, Atenas, 1999, pgs. 483 a 499. Traduccin realizada por Tte. 1 (G.G.) Jhonni Diego y revisada por el Prof. Dr. Pedro Montano, 2000 UDELAR, Montevideo, Uruguay.

Se introdujo adems, el efecto retroactivo a la punibilidad a los crmenes contra la paz y la Humanidad, fundamentando tal efecto en que existan motivos polticos y humanitarios de un nivel superior. Al decir de Schurmann Pacheco10la actuacin de los Tribunales Militares albergados en Nremberg, constituy el gnesis de la discusin entre internacionalistas y penalistas sobre el respeto o no del principio de legalidad; los primeros se manifestaron a favor de que la mxima se trataba de un principio intransferible del Derecho codificado a un Derecho consuetudinario como el Derecho internacional.11 Por su parte los penalistas consideraban que era concluyente la existencia necesaria de una ley, que configurara los delitos y las penas. Zaffaroni opina que el principio de legalidad no fue transgredido, ya que considera que los crmenes contra la Humanidad son la comisin de delitos en nmero masivo y en tanto, que los crmenes de guerra son en general transgresiones a las leyes de ndole internacional como la Convencin de la Haya12. En posicin contraria, Schurmann Pacheco postula al respecto que los delitos de lesa humanidad se caracterizan por elementos esenciales propios y una objetividad jurdica especfica. Situacin similar a la de Nremberg fue la de la Corte Militar internacional para el Lejano Oriente, creada el 19 de enero de 1946. Su finalidad era el enjuiciamiento de los miembros de la direccin poltica y militar del Japn. Por ltimo, el tercer nivel est constituido por los Tribunales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Rwanda, ambos tienen preeminencia sobre la jurisdiccin de los Estados, pudiendo solicitar en cualquier etapa del proceso que el mismo pase al a Corte Internacional sin necesidad de que se hallan cometido errores formales. Todos los Estados tienen obligacin jurdica de prestar ayuda y colaboracin con la Corte.

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Schurmann Pacheco, RodolfoPrincipio de legalidad, de irretroactividad, y el instituto de la prescripcin en No a la impunidad s a la justicia, Ginebra: cij,1993,pg. 161 a 171. 11 Glaser, Stefan Introduction l `Etude du Dorit International Penal , Bruxelles, 19954, pg. 79. 12 Zaffaroni, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal, Parte General , Bs. As., 1980, T.I., pgs. 250 a 253.

La actuacin de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda fue el ltimo impulso para la reafirmacin de la necesidad de la creacin de una justicia internacional. Los antecedentes a que nos referimos anteriormente no han pasado sin huella en el campo jurdico internacional. Actualmente con la aprobacin del Estatuto de Roma, producto de la Conferencia Internacional celebrada en Roma el 17 de julio de 1998, 120 pases convinieron la creacin de la Corte Penal Internacional(en ms CPI),7 pases votaron en contra y 21 se abstuvieron. Paulatinamente desde la aprobacin del Estatuto, a la fecha se han registrado un nmero de ratificaciones superior al que fue necesario para dar a la CPI existencia jurdica; existencia que se hizo efectiva el 1 de julio del ao 2002. El Estatuto de Roma trajo a colacin interrogantes a resolver por los Estados, entre ellas las mas trascendentes giran en torno a: si es debido ratificar el Convenio para la creacin de la CPI, y si ello requiere modificaciones a nivel constitucional nacional y en que grado ello es necesario; tambin surge el interrogante de si los Estados deben crear una base jurdica para la cooperacin con la CPI, exigida por el Estatuto. Amen de ello la cuestin que nos interesa, trata sobre si los Estados deben modificar el ordenamiento jurdico-penal interno; problemtica que se desprende del propio Prembulo del Estatuto, el cual contiene la idea de que la persecucin penal de crmenes internacionales concierne en primera instancia a cada Estado.13 La Jurisprudencia Argentina: Caso Schwammberger y caso Poblete.
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Amos, Kai y Malarino Ezequiel (Eds)Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Instituto Max Planck y Fundacin Honrad Adenauer, Uruguay, 2003, pgs.13 a 22. 14 Prrafo 6 del Prembulo del Estatuto de Roma: Es obligacin de cada Estado ejercer su poder punitivo sobre los responsables de los delitos internacionales.Ver tambin Apartado 10 del Prembulo y Art. 1 del Estatuto de Roma: la CPI complementa a la jurisdiccin interna.

Segn el informe hecho por Ezequiel Malarino crmenes internacionales.

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, a pesar de que Argentina ha

ratificado el ECPI, su ordenamiento jurdico no posee normas que tipifiquen No encontramos este tipo de normas en el CP (Cdigo Penal), ni en la parte general ni en el derecho penal complementario, salvo alguna excepcin dada por el CJM (Cdigo de Justicia Militar) y en relacin a ciertos crmenes de guerra. Por lo tanto figuras penales como el genocidio, los crmenes de guerra, de agresin o contra la humanidad; solo pueden ser perseguidos por medio de los tipos penales comunes tipificados en el Derecho penal interno. Estamos aqu frente al claro respeto al principio de legalidad, que imposibilita la aplicacin directa de los crmenes tipificados por el Derecho penal internacional, en ausencia de los tipos especficos en la legislacin interna del Estado. A pesar de ello, se encuentra en la propia Constitucin argentina una brecha, por medio de la cual puede incorporarse el Derecho penal internacional al derecho interno, nos referimos al Art. 118 CN, en su referencia al derecho de gentes. Art. 118 CN. : Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminaran por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se harn en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los limites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el congreso determinara por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.16 Por medio de este Art. 118 CN. se incorpora el derecho de gentes en materia penal al Derecho interno. As pues el Derecho penal internacional se incorporara en forma adicional al Derecho interno, no slo entonces por la ratificacin de Tratados, sino por medio de ste Art. de la CN. Ahora bien, la cuestin es, si deben hacerse compatibles las normas y mximas del Derecho penal internacional con las mximas, derechos y

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Ambos, Kai y Malarino, Ezequiel (Eds.) Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Ed. Instituto Max Planck y Fundacin Honrad Adenauer, Montevideo, 2003, pgs. 35 a 81 16 Art,. 118 de la Constitucin Nacional Argentina.

garantas preexistentes en la constitucin Nacional Argentina, o, por el contrario si los crmenes de ndole internacional deben ser tratados solo por normas penales del Derecho internacional. La jurisprudencia argentina se ha ocupado del tema referente a la violacin del principio de legalidad, explcito en el Art. 118 CN. en sentido estricto (lex scripta, stricta, certa et praevia), como consecuencia de la sancin de una ley que declaraba la imprescriptibilidad de crmenes internacionales que antes no lo eran. El Art. 118 CN. antes mencionado, ha llevado a la doctrina en su mayor nmero, a opinar que el principio de legalidad no debe ser aplicado estrictamente al juzgar crmenes internacionales. Segn el Juez Schiffrin17 la remisin a las reglas propias no solo tendra fundamento en el Art. 118 CN. Sino que se basara en la primaca lgica y axiolgica del derecho de gentes. Esta postura se denoto, en el voto que resolvera positivamente el pedido de extradicin otorgado por el Juez Schiffrin en el caso Schuwammberger18; el cual transcribimos en partes: La mxima no hay delito ni pena sin ley es una mxima de derecho nacional, hecha para estados que han terminado de enumerar un arsenal de penas minuciosamente previsto en cdigos el catlogo exhaustivo de los delitos y penas y por lo tanto no es aplicable en un plano no fijado y en plena formacin como es el del derecho internacional. [Considerando 30] () el origen del nullum crimen, nulla poena sine lege se halla en la lucha contra la omnipotencia estatal y la arbitrariedad judicial () El principio de la legalidad de los delitos y las penas tuvo pues por finalidad garantizar la libertad cvica contra la omnipotencia y el despotismo del estado y del juez que dependa de l () [Considerando 32] El nullum crimen, nulla poena sine lege () no est destinado a establecer la previa calculabilidad a los crmenes () sino que se vincula con una

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Ambos y Malarino, op. cit., pg. 52 y ss.. Caso Schuwammberger del 30/8/1989, Sala II de la Cmara de Apelaciones de la Plata.

acentuacin muy marcada en el campo penal del principio de divisin de poderes () () en el plano donde no hay estado ni rganos soberanos comunes, ni legislacin propiamente dicha y no cabe la divisin de poderes estatales inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales, vida, integridad, libertad, patrimonio, contra los desbordes de los estados particulares, se halla, precisamente, en los principios y usos sancionados por la comn conciencia jurdica, de modo que el nullum crimen, nulla poena sine lege jugara en ese plano internacional un rol contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresin en lugar de preservar de ella.[Considerando 33]. Como podemos apreciar en la Consideracin 30 el Juez Schiffrin, considera no aplicable el principio de legalidad, en tanto no haya, un elenco normativo corporizado en un Cdigo por ejemplo, que contenga una enumeracin pormenorizada de los delitos y las penas. Como el Juez lo expone, el Derecho Internacional carece de este elemento, pues se trata de un plano no fijado y en pura formacin. En el Considerando 32, el Juez hace una valoracin del principio nulla poena sine lege; dicha valoracin postula el principio como un mecanismo para evitar el abuso del Estado y dar as garanta a la libertad cvica frente al mismo. Continuando la referida valoracin en el Considerando 33, reafirma que la finalidad de este principio es de garanta; el cual esta acentuando la separacin de poderes y hace referencia a ella desde el campo penal. Desestima entonces, la finalidad dirigida a la enumeracin de delitos y penas atribuida a este principio. Concluye la trascripcin con una crtica del Juez Schiffrin a la mxima, hacindola ver como no solo como inaplicable, sino peligrosa en el campo internacional. Fundamentado esto ltimo, en que en este plano internacional en el cual no hay poderes a dividir, porque no hay un rgano soberano; ni hay cuerpo legal como tal, los bienes esenciales como la vida, integridad, libertad, patrimonio deben ser amparados por las mximas y usos que sanciona la comn conciencia jurdica.

Al parecer entonces, el principio de legalidad obstaculizara esta ltima y necesaria proteccin a los bienes esenciales del ser humano Continuando el anlisis de jurisprudencia argentina, nos referiremos a la sentencia del caso Simn (Poblete)19, con fallo del Juez Cavallo. () uno de los principio que rigen a los crmenes contra el derecho de gentes () es el que establece que la criminalidad de ciertas conductas, que se consideran de enorme gravedad y lesividad para la humanidad en su conjunto, est fijada por la ley de las naciones y no depende de que sean punibles segn la ley penal del lugar donde ocurrieron. Ciertamente sta est concebida para evitar la impunidad de esos hechos de extrema gravedad, generalmente llevados a cabo desde el poder estatal o con su aquiescencia, teniendo en cuenta que ese poder estatal podra precisamente modificar el orden legal local de modo que tales conductas apareceran amparadas por la ley y no fueran punibles. La regla mencionada aparece entonces como una medida para asegurar que las conductas que se consideran crmenes contra el derecho de gentes sern perseguidas penalmente y sus autores y participes, juzgados y sancionados con una pena, aun cuando el orden legal del estado en que tuvieron lugar no solo las declare punibles. La punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional, sino una regla que cobra sentido, ms bien, en casos donde la ley penal de un estado no considera punibles a esas conductas. Cuando ese no es el caso y los tipos penales vigentes en la ley local capten las conductas que son delictivas a la luz del derecho de gentes, lo natural es que los hechos se subsuman en esos tipos penales y se apliquen las penas que tienen previstas. [Punto IV.B del fallo] El Juez Cavallo admite que es el Derecho Penal Internacional, el que debe tipificar los crmenes internacionales; tomando como base uno de los principios rectores del Derecho Penal Internacional.

Caso Simn (Poblete), del 6/3/2001, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nm.7. Texto reproducido en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, pp.527 y ss.

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De esta forma se intenta asegurar que quienes cometan crmenes de tal magnitud no queden amparados por la impunidad, que puede determinar la ley de un Estado, dado que puede ser la propia autoridad estatal la que lleve a cabo estas conductas atentatorias de los derechos de la humanidad; o al menos con el consentimiento de la propia autoridad. As entonces, establecida la criminalidad por el Derecho Penal Internacional, estos crmenes a que se refiere serian perseguidos, juzgados y sancionados. En su fallo EL Juez Cavallo, expresa que no es una exigencia la aplicacin estricta de los tipos previstos en el Derecho Penal Internacional; pero s se torna imprescindible cuando la ley de un Estado no considera punibles esas conductas en suma condenables. Pero el Juez no aclara por qu medio debera aplicarse la tipificacin internacional. Empero considera, que cuando los tipos penales del territorio donde han de cometerse tales crmenes, s prevn las conductas como delictivas, debern aplicarse esos tipos penales de la legislacin interna y sus correspondientes penas. Podramos entender, con referencia al ltimo prrafo trascripto, que el Juez entiende, en la tipificacin de los crmenes que aporta el Derecho Penal Internacional, un carcter subsidiario de la ley penal de cada Estado, cuando esta carece de tipos penales propios. Ello claro, sin quitar la suma importancia que hace entender, respecto al hecho de que sea el Derecho Penal Internacional, el que tipifique esas conductas violatorias de los derechos de la humanidad, con el fin de dar una proteccin supraestatal a los mismos. Espaa: Caso Scilingo. Para comprender mejor la cuestin referida a la aplicacin del principio de legalidad y su vigencia en el mbito internacional, consideramos oportuno recurrir a las consideraciones de la Dra. Margalida Capell i Roig20, sobre el caso Scilingo.

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Capell i Roig Margalida Los Crmenes Contra La Humanidades El Caso Scilingo, Revista Electrnica de Estudios Internacionales (http//www.Reei.org), 2005.

Estamos en esta oportunidad frente al caso dado ante el Juzgado Central de Instruccin num.5, de la Audiencia Nacional (Espaa) en 1996. Dicho juzgado comenz a actuar sobre el asunto referido a los espaoles asesinados o desaparecidos entre el perodo de 1976 a 1983 en Argentina. Adolfo Scilingo (argentino) fue sentenciado, por treinta muertes con alevosa, un delito de detencin ilegal y un delito de tortura, a 640 aos de privacin de libertad en abril del 2005. Los puntos rectores de este caso, estn constituidos, en primer lugar por la condenacin de un extranjero por conductas cometidas en el extranjero; en segundo lugar se trata de un fallo anterior a las leyes espaolas que atribuyen Competencia a los Tribunales para este tipo de casos; en tercer lugar se trata de un fallo del cual se puede deducir la intencin de adecuar la aplicacin del principio de legalidad al Derecho Penal Internacional vigente. En cuarto lugar es sumamente importante destacar, que se ha aplicado la ley penal espaola en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal para la ex Yugoslavia y con la tipificacin dada por el Estatuto de Roma; por ltimo la Sala concluye que el nullum crimen sine lege en el mbito internacional penal debe considerarse como nullum crimen sine iure. Segn la Sala, un aspecto fundamental del principio de legalidad es la justicia. Y a juicio de la propia Sala es an ms trascendental la defensa de los derechos humanos y su vigencia internacional, que la previa tipificacin interna de los crmenes que transgreden los derechos del hombre. En base al precedente de Nremberg (en cuya oportunidad se destac que la aplicacin estricta del nullum crimen sine lege, representara dejar impunes delitos aberrantes), y de la actuacin de otros Tribunales21, se ha afirmado la naturaleza consuetudinaria de este tipo de crmenes. Tampoco puede hacerse a un lado, el hecho de que la norma interna, al recoger la norma internacional la convierte en norma obligatoria per se. Per: Caso Barrios Altos.
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Tribunales Estatales para Casos de posible imputacin de Crmenes contra la Humanidad. Israel casoEichmann, 1961/Bangladesh, 1971, Holanda Caso- Menten, 19981/ Francia caso Barbie, 1983/ CanadaCaso Regina vs. Finita, 1989.

En estas ltimas dcadas la jurisprudencia peruana ha tenido graves oscilaciones en lo que refiere a la aplicacin de Tratados internacionales sobre derechos humanos en el Derecho interno. Dino Carlos Caro Coria
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afirma, que en el perodo que transcurre desde 1980

al 2000 se produjeron mltiples violaciones a los derechos humanos producto de la actuacin de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y grupos paramilitares. Estas violaciones en gran parte de los casos concluyeron con la impunidad o con sanciones que imponan condenas menores, dictadas por el fuero Militar, pero no se estableca la responsabilidad de los mandos civiles y militares, ya fuese por accin u omisin. Segn Francisco Eguiguren Praeli23, estas violaciones se produjeron en el seno del rgimen fujimorista, caracterizado por llevar a cabo una poltica de represin a la subversin y al terrorismo, pero obviando las obligaciones de la propia Constitucin peruana de 1979. As mismo hizo caso omiso de las recomendaciones y observaciones de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos, que reclamaba las modificaciones legales y prcticas pertinentes en dicha materia. Las numerosas denuncias contra el Estado peruano, ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tenan como motivacin la bsqueda de justicia en la jurisdiccin internacional. Como resultado de los fallos emitidos por la Corte Interamericana en los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi y otros que conden al Estado, se suscit el desacato al mandato de la Corte, por parte del gobierno encabezado por Fujimori; faltando de esta manera al Art.68.1 de la Convencin:Los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean Partes. Un reflejo claro de lo sucedido en este pas es el famoso caso Barrios Altos quese produjo el 3 de noviembre de 1991. Un grupo de inteligencia irrumpi en un inmueble ubicado en el distrito de Barrios Altos (Lima). Donde se estaba
Ambos y Malarino, op. cit., pgs.483 y ss. Eguiguren Praeli, Jos Aplicacin de los Tratados Internacionales Sobre los Derechos Humanasen la Constitucin Peruana, Revista Ius Et Praxis ao nm. 1. , Talaca, 2003.
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celebrando una fiesta social (pollada) y comenz a disparar indiscriminadamente. Mat a 15 personas e hiri gravemente a otras 4. Mientras se encontraba en trmite la investigacin parlamentaria el presidente Alberto Fujimori disolvi el Congreso y dict las leyes num. 26.479 y 26.492 de 15 de junio y de 2 de julio de 1995, que amnistiaron a todos los policas, militares y civiles que entre 1980 y 1995 haban cometido violaciones a los derechos humanos o participado en ellas ().24 Dados los hecho consideramos importante detenernos en este caso ,porque constituye una intervencin de la Corte Interamericana en un Estado Sudamericano, caso para el cual fall el 14 de marzo de 2001 declarando que las leyes que otorgaban amnista a aquellos transgresores de los derechos de la humanidad, carecen de efectos jurdicos, por ser contrarios a la Convencin. Se puede apreciar la consideracin del principio de legalidad en cuanto la CIDH, tiene jurisdiccin en los casos de violacin de los derechos humanos, en aquellos Estados que hayan aprobado y ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica. En este sentido no se estara invadiendo el campo de la legalidad, en tanto hay norma de carcter internacional, pero asimilada a los ordenamientos internos americanos ratificantes, por diversas normas estatales. Volviendo al campo de lo penal, denotamos la colisin entre Derecho Penal interno y su principio de legalidad, que en este perodo al cual nos referimos permiti que conductas transgresoras de los derechos humanos, quedaran impunes o con penas menores; impunidad que fue amparada a la luz de las leyes de amnista, dictadas por el Congreso peruano en 1995; chocando frontalmente con la proteccin a los derechos del hombre que impone el Derecho Internacional. A pesar de lo acaecido durante ese lapso en Per, se encarg finalmente al Estado la investigacin de lo sucedido con fines de no dejar impunes las conductas lesivas de derechos del hombre. Comprobamos una vez ms que prima entonces la proteccin a los derechos fundamentales sobre las normas internas que dejan en impunidad los actos
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Ambos y Malarino, op. Cit., pgs. 483 y ss.

cometidos. Es de entender entonces que si bien el principio de legalidad es necesario en todo ordenamiento interno como garanta del individuo frente a las autoridades y al poder juzgador; es tambin sumamente importante la existencia de un orden que este por fuera de la estructura estatal y que bregue por los derechos de la humanidad, y cuya misin sea trabajar en coordinacin con los estados para complementar la ley interna y que adems y aun ms necesario ,que sea la garanta ultima del individuo cuando el estado que debiera protegerle no lo haga, o cuando sea la propia autoridad que acte U omita, en detrimento de los derechos del hombre. Caso Fermn Ramrez vs. Estado de Guatemala. Como forma de concluir el anlisis de jurisprudencia, coincidimos en que la sentencia de la corte Interamericana de Derechos Humanos, ahonda precisamente en el tema que hemos venido tratando a lo largo de este trabajo. Procedemos entonces, a hacer una breve resea del caso.25 El delito habra ocurrido el 10 de mayo de1997, en la finca Las Delicias, departamento de Escuintla, Guatemala. Fermn Ramrez fue acusado de delito de asesinato y violacin calificada., segn lo previsto en el artculo 175 del Cdigo Penal26 y el artculo 332 bis, inciso 4 del Cdigo Procesal Penal27 El Juzgado actuante, dict auto de apertura a juicio y admiti la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, el 18 de diciembre de1997. En la Tarde del 5 de marzo de 1998, cuando se realizaba el debate oral y pblico contra el acusado, y despus de escuchar la declaracin del mismo y de 5 peritajes mdicos, el Tribunal alerto a las partes sobre un posible cambio en la calificacin jurdica del delito, pero no se especifico la nueva calificacin.

Sentencia del 20 de junio del 2005, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermn Ramrez vs. Estado de Guatemala. 26 Art. Nm.175. del CP de Guatemala dispone: (Violacin calificada). Si con motivo o a consecuencia de la violacin , resultare la muerte de la ofendida, se impondr la pena de 30 a 50 aos 27 Art. Nm.332. inciso 4 del CPP guatemalteco: []la calificacin jurdica del hecho punible, razonndose el delito que cada uno de los individuos ha cometido, la forma de participacin ,el grado de ejecucin y las circunstancias agravantes o atenuantes

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Esta decisin fue fundada fundamentada en los artculos 37428 ,380 del Cdigo Procesal Penal guatemalteco. El tribunal no dispuso de oficio la posibilidad de una nueva declaracin de parte del acusado, ni se advirti del derecho a pedir la suspensin del debate por lo previsto por el artculo 373 del Cdigo Procesal Penal
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y la defensa

tampoco pidi dicha suspensin. El ministerio pblico determin que el seor Fermn Ramrez era responsable del delito de asesinato, con ensaamiento y con impulso Brutal, solicitando la aplicacin de la pena de muerte30. . En consecuencia, el debate oral continu. La defensa en su alegato de conclusin no se refiri al cambio de calificacin jurdica del delito, pero si se refiri sobre la detencin de Fermn Ramrez como ilegal, la falta de testigos que constatara la comisin del delito por l y que por la existencia de dudas razonables se dictara condena absolutoria. El tribunal fallo por unanimidad que Fermn Ramrez es autor responsable de delito de asesinato y no de violacin calificada, penndoselo con pena de muerte. Desde este momento la defensa ha interpuesto todos los recursos ordinarios y extraordinarios posibles segn la ley de Guatemala.
Art. Nm.374. CPP de Guatemala:Advertencia de oficio y suspensin del debate. El presidente del Tribunal advertir a las partes sobre la modificacin posible de la calificacin jurdica, quienes podrn ejercer el derecho consignado en el artculo anterior. 29 Art. Nm. 373 del CPP de Guatemala prev; la ampliacin de la acusacin.Durante el debate, el Ministerio Pblico podr ampliar la acusacin, por inclusin de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no hubiera sido mencionada en la acusacin o en el auto de apertura del juicio y que modificar la calificacin legal o la pena del mismo hecho objeto del debate, o integrare la continuacin delictiva. En tal caso, con relacin a los hechos o circunstancias atribuidas en la ampliacin, el Presidente del Tribunal proceder a recibir una nueva declaracin al acusado e informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer pruebas o para preparar su intervencin. Cuando ese hecho sea ejercido, el Tribunal suspender el debate por un plazo que fijar prudencialmente, segn la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa. Los hechos o circunstancias sobre los que verse la ampliacin quedarn comprendidos en la imputacin. 30 Art. 132 del cdigo penal guatemalteco, establece: (Asesinato). Comete asesinato quin matare a una persona: 1) Con alevosa; 2) Por precio, recompensa, promesa, nimo de lucro; 3) Por medio o con ocasin de inundacin, incendio, veneno, explosin, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago;4) Con premeditacin conocida;5) Con ensaamiento;6) con impulso de de perversidad brutal; 7) Para preparar , facilitar, consumar, y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para s o para sus coparticipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible; 8) Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. Al reo de asesinato se le impondr prisin de 25 a 50 aos, sin embargo se le aplicar la pena de muerte en lugar del mximo de prisin, si por las circunstancias del hecho y de la ocasin, la manera de realizarlo y los mviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente. A quines no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podr concedrsele rebaja de pena por ninguna causa.
28

El Instituto de la Defensa Pblica presento una denuncia y la solicitud de medidas Cautelares para Fermn Ramrez a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 9 de junio de 2000.; la comisin declaro admisible el caso el 9 octubre de 2002 y el 9 de febrero de2004 comunico al estado de Guatemala su decisin de concederle a Fermn Ramrez las medidas cautelares. El 11 de marzo de 2004, la Comisin concluy que el Estado de Guatemala es responsable de la violacin de varios artculos de la Convencin Americana, en perjuicio del seor Fermn Ramrez. El 12 de setiembre la Comisin presento la demanda ante la Corte. La ejecucin de su condena se encuentra suspendida por las medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana. En relacin a la sentencia de la Corte en ste Caso, se puede destacar lo siguiente31: a) La Corte ve implcito el principio de legalidad en el artculo 9 de la convencin. B) La valoracin subjetiva de un tipo penal, en consideracin a la peligrosidad del delincuente o a caractersticas personales del autor es una violacin al principio de legalidad C) El principio de legalidad obliga a definir las conductas delictivas en forma previa, precisa y clara, ya que esta mxima constituye uno de los elementos de percusin penal en un estado democrtico. D) En el mbito penal, tanto el principio de legalidad, como el de irretroactividad son anteriores a toda actuacin, debe prestarse atencin especial a la aplicacin del tipo penal a cada caso; para evitar de esta forma la penalizacin de conductas que no son punibles. Sostiene la corte que en el caso del seor Fermn Ramrez y basndose en el articulo 132 del cdigo penal guatemalteco, la pena de muerte se aplicar en lugar del mximo de prisin previsto, cuando se relevare una mayor peligrosidad del agente, pero la acusacin del Ministerio Pblico no hizo referencia a la circunstancias personales que demostraran una mayor peligrosidad en Fermn Ramrez. Por lo expuesto la comisin interamericana

31

Ver sentencia de la Corte Interamericana de Drechos Humanos , Fermn Ramrez vs. Estado de Guatemala, del 20 de junio de 2005.

consider habra incongruencia por haberlas dado como demostradas, violndose el art. nm. 8 de la convencin. E) La introduccin de la consideracin de la peligrosidad para determinar el tipo penal y la aplicacin de sanciones, es violatorio del principio de legalidad y como consecuencia directa de la convencin. F) La corte concluye que el estado guatemalteco ha violado el art. Nm. 9 y el art. Nm.2 por no haber derogado la parte del art. Nm. 132 del cdigo penal que refiere a la peligrosidad el agente al haber ratificado la convencin. Como conclusin,32 la corte ha fallado por unanimidad, afirmando que se ha violado el principio de legalidad, en perjuicio de Fermn Ramrez. El estado ha violado el art. num. . 2, 8 ,9 de la convencin, debe realizar un nuevo enjuiciamiento dentro de un plazo considerable con las garantas del debido proceso legal y sin la aplicacin del la parte que debi derogarse del art. 132 del cdigo penal.

Mirando a Latinoamrica. En los derechos internos Latinoamericanos, casi no hay normas de Derecho Penal Internacional.33 En tanto, a raz de la vigencia del principio de legalidad, no es posible recurrir sin ms, a las normas penales de ndole internacional en su forma pura. Surgen objeciones a recurrir directamente a los tipos y sanciones dados por el Estatuto de Roma, ya que el mismo postula vigente el principio de legalidad. An as es posible perseguir estas conductas lesivas de los derechos del hombre, a travs de figuras delictivas internas, evitando de esta forma, la total impunidad. El principal obstculo a la persecucin penal de crmenes internacionales en Amrica Latina, resulta de la falta de tipos penales especficos en cada legislacin interna, en materia de crmenes internacionales.
32

Ver Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Fermn Ramrez vs. Estado de Guatemala, del 20 de junio de2005 33 Ambos, Kai y Malarino Ezequiel (Eds.) Persecucin Penal Nacional de crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Instituto Max Planck y Fundacin Konrad Adenauer, Uruguay, 2003, pgs. 577 a 589.

En lo que refiere a jurisprudencia latinoamericana, que atiende al Derecho Penal Internacional, es muy limitada. De hecho en los procesos que han tenido como causa alguna de las conductas a que nos hemos referido constantemente, se han aplicado normas internas. Sin embargo, en algunos pases latinoamericanos, en este ultimo tramo de tiempo, podemos reconocer en la jurisprudencia una tendencia clara, a favor de las normas penales de ndole internacional. Pudimos apreciar esta tendencia, al analizar los fallos del Juez Schiffrin y el Juez Cavallo en Argentina. Notamos que se alude a una vigencia no estricta del nullum crimen sine lege. No solo se ha dado este fenmeno en la jurisprudencia argentina; as en Chile la jurisprudencia se ha pronunciado en oposicin a la posibilidad de conceder amnistas en caso de crmenes internacionales.34 Para el caso de Per, vimos el importante pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia en el caso Barrios Altos del 14/3/2001; al cual le antecede y prosigue una trama importante de conflictos. En este caso como antes vimos, la CIDH declaro la carencia de efectos jurdicos que posean las leyes de amnista dictadas por el gobierno peruano, por ser contrarias a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Dichas Normas se pronunciaban a favor de policas, militares y civiles que durante 1980 y 1995 hubieren sido autores o participes de violaciones a los derechos del hombre. Para el caso de Uruguay el cual no opuso reservas a la jurisdiccin internacional, dada en primera instancia por la Corte Permanente de Justicia y en lo posterior por la Corte Internacional de Justicia (CPI.). Por ley nm. 13551 del 11 de junio de 1969 ratific el Pacto Universal de Derechos Civiles y Polticos; por ley nm. 15737 del 8 de marzo de 1985 ratific la Convencin de Derechos Humanos, ratificacin por la cual acepto la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mediante la ley nm. 17510 del 27 de junio del 2002 ratific el Estatuto de Roma que haba firmado el Gobierno el 19 de diciembre del 2000. La ley nm. 18026 promulgada el 25 de setiembre del 2006 coordina la legislacin penal nacional con el Derecho Penal Internacional, mediante el Art.
34

Corte Constitucional, sentencia nm. C.578 7/2002

1 de la ley que sustituye el Art. 2 del Cdigo Penal por el siguiente:(Divisin de los delitos).- Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, delitos y faltas. Los crmenes son los ilcitos de competencia de la Corte Penal Internacional de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 5 del Estatuto de Roma y adems todos los que por su extrema gravedad se rijan por leyes especiales, por este Cdigo y las normas de derecho internacional en cuanto le sean aplicables () De manera que se acoge en el derecho interno la tipificacin de crmenes, diferencindolos de los delitos y faltas. Siendo los crmenes aquellos ilcitos para los cuales la CPI. tiene competencia segn el Art. 5 del Estatuto de Roma. Incluye dentro de este gnero, todos aquellos ilcitos que por su extrema gravedad se rijan por leyes especiales o por el C. P. y aun normas de derecho internacional en cuanto le sea aplicables. Se deja as, a nuestro entender, un parmetro amplio que contempla esa gama de conductas violatorias de los derechos humanos, contenidas en la denominacin de crmenes. Por medio del Art. 2 de la Ley la Repblica Oriental del Uruguay se atribuye no solo el derecho, sino el deber de juzgar conforme a las disposiciones dadas por la propia ley los crmenes reconocidos en el Estatuto de Roma. Consideramos que mediante esta ley, el orden jurdico penal interno uruguayo, se concilia con el Derecho Penal Internacional, de forma de posibilitar la persecucin de los crmenes contra la humanidad. Superando de alguna forma la inaplicabilidad de los tipos penales internacionales, frente al principio de legalidad, tan necesario en todo Estado de Derecho para preservar y garantizar los derechos de cada individuo. Sin perjuicio de estar cumpliendo de esta forma con una de las obligaciones previstas en el Estatuto de Roma, que consiste en la creacin de un sistema de cooperacin con la CPI. A modo de conclusin. Cuando comenzamos esta ponencia considerbamos a la mxima nullum crimen sine lege insoslayable; nos apegbamos al concepto estricto del

principio mediante el cual no es posible penar una conducta sin ley que la prohba. A consecuencia de ello entendamos que para que un tipo penal internacional sea juzgado y penado como tal, es necesario no solo la ratificacin del Estatuto de Roma y de otros Tratados internacionales que tipifiquen conductas criminales de ndole internacional; sino que tambin se requiere de una ley interna que tipifique dichas conductas como tales en el ordenamiento penal interno de cada Estado. Veamos a sta como la nica forma de preservar intacto este principio bsico de todo rgimen democrtico. Tal vez sta, fue una consideracin un poco apresurada, teniendo en cuenta que recin incursionamos en el estudio del Derecho Penal. Fue justamente este estudio el que nos ha hecho comprender el efecto que tiene la aplicacin estricta de este principio. Para llegar a una lnea de pensamiento diferente, se hizo necesario visualizar otras realidades que no son la de nuestro ordenamiento. Comprendimos entonces, la importancia que reviste la existencia de un Derecho Penal supraestatal, que preconice la defensa de los derechos humanos y que llegue all donde el Derecho interno no llega, por no tener la debida implementacin legal o tcnica. En base a la jurisprudencia y al balance realizado por Xavier Fernndez Pons35se pueden dar tres respuestas al problema de la aplicacin del principio de legalidad. En primer lugar se puede negar la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional36, esta afirmacin se puede fundamentar en los fallos de los juicios de Nremberg y otros relativos al perodo de post-guerra de la Segunda Guerra Mundial. Un ejemplo de lo antes mencionado es lo dispuesto por la Corte Suprema israelita en el caso Eichmann deca que haba ausencia por tanto de una regla positiva de la ley internacional que prohibiera la legislacin criminal con efecto retroactivo.

35

Fernndez Pons, Xavier El Principio de Legalidad Penal y la Incriminacin Internacional del Individuo, Revista Electrnica de Estudios Internacionales http://www.reei.org,2002. 36 Fernndez Pons,op.cit.,pg. 4

En la Alta Corte de Australia en el asunto Poliukhovic de 1991, la defensa del acusado consider a la legislacin australiana como retroactiva, pero dicha defensa fue desestimada por el Juez Brennan, en cuyo fallo deca que la mejor visin en ese momento y no en tiempos lejanos, es que la regla de la costumbre internacional de la ley est expresada en el articulo 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. En segundo lugar encontramos la afirmacin del principio de no retroactividad y justificacin de su vulneracin mediante la ponderacin de diversos valores o intereses en presencia.37 En otros fallos jurisprudenciales como el de la Corte Suprema de Canad, en el caso Finita de 1994, no se neg el carcter retroactivo en los juicios celebrados anteriormente, no negndose el principio de irretroactividad. En algunos casos se ha hecho necesaria la flexibilizacin de esta mxima en cuanto a la aplicacin del Derecho Penal Internacional. Dicho en otras palabras debe conciliarse el Derecho Penal interno con el Derecho Penal Internacional vigente. Debe haber un equilibrio entre la proteccin de la seguridad jurdica, la proteccin contra un legislador antojadizo y la no impunidad de delitos de tan grave magnitud En este lineamiento sentimos oportuno citar a Naucke38 que reclama complementar el derecho penal, protector del Estado, con un derecho penal que proteja frente al Estado; esto comprendido en el sentido que en muchos casos es la autoridad la que viola los derechos fundamentales o la que simplemente se omite de respuesta ante tales violaciones. Entendimos que el objeto primordial y que en todo caso debe primar es no dejar al amparo de la impunidad la trasgresin de los derechos fundamentales de la humanidad. En ltimo lugar encontramos la adaptacin del principio de legalidad a las peculiares formas de creacin de las normas internacionales39. Segn esta postura se ha respetado el principio de irretroactividad y la jurisprudencia no ha

37 38

Fernndez Pons,op.cit.,pg 6. Naucke, Fs Bemman, pg 75ss. 39 Fernndez Pons,op.cit.,pg, 8.

hecho ms que limitarse a la aplicacin de un Derecho Internacional preexistente. Se entiende al principio de legalidad como la exigencia de tipificacin previa, resaltndose por la jurisprudencia que no puede interpretarse este apotegma de la misma manera en el Derecho Interno que como en el Derecho Internacional. En este ltimo la tipificacin puede basarse en tratados, costumbre y o en principios generales del Derecho. Consideramos en nuestro fuero personal que el nullum crimen sine lege, es una garanta fundamental del individuo frente a la posible arbitrariedad de cada Estado, por ende es imposible prescindir de l y destacamos que el propio Estatuto de Roma en los art. 22 a 24 establece el principio de legalidad y de irretroactividad, entendindose como una obligacin la determinacin del tipo penal y su respectiva sancin. As mismo, compartimos la opinin de Ferrajoli40en cuanto a que los crmenes internacionales deberan ser previamente tipificados y enunciados en un cdigo penal internacional.

40

Ferrajoli, Luigi Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo global,publicado en la obra colectiva Constitucionalism, democracy and sovereingity Ed. Richard Bellamy, Avebury, Inglaterra, 1996. Traduccin del ingles por Gerardo Pisarello-Universidad de camerino, Italia, INSONOMIA, N9/10/1998.Pg. 180.

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