SALA PENAL R. N. N 1342-2006 JUNIN. Lima, diez de octubre de dos mil siete.

VISTOS; interviniendo como ponente el seor San Martn Castro; el recurso de nulidad interpuesto por el seor FISCAL SUPERIOR Y EL PROCURADOR PBLICO ANTICORRUPCIN DE JUNN contra la sentencia absolutoria de fojas cinco mil sesenta y cuatro, del tres de febrero de dos mil seis; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el seor Fiscal Superior en su recurso formalizado en el acto oral, corriente a fojas cinco mil ochenta y ocho, alega que la sentencia absolutoria no evalu que los acusados saban que el dinero que se otorg en prstamo provena del FONCOMUN, que ese dinero era legalmente intangible -su destino son gastos corrientes y ejecucin de obras pblicas- y no poda ser utilizado para fines personales de los Regidores, que son responsables el Alcalde, el Tesorero y los Regidores estos ltimos incumplieron su funcin de fiscalizacin, y los primeros son responsables del manejo de la cosa pblica-, y que no existe pronunciamiento respecto al telfono celular que se le entreg al acusado y Tesorero Caso Romero; que, por su parte, la Procuradura Pblica Anticorrupcin en su recurso formalizado de fojas cinco mil noventa y uno alega que los adelantos de dineros que solicitaban los regidores -sin haber asistido a las audiencias constituye delito y no se acredit que han devuelto dichos prstamos, que la mayora de los cheques fueron girados por el tesorero Caso Romero en concierto con el alcalde Sotil Guevara, que se han elaborado dos expedientes tcnicos de Caminos Rurales de Matahuasi pese a que se trataba del mismo trabajo, y en que la gestin municipal de los aos mil novecientos noventa y nueve al dos mil dos se utiliz para s y para otros, de diferentes maneras, caudales municipales, de suerte que la evaluacin de los estados financieros determin faltantes de dinero que no han sido devueltos. Segundo: Que segn la acusacin fiscal de fojas cuatro mil doscientos nueve el cuadro de hechos objeto de imputacin son cuatro; que el primer hecho esta referido a la gestin municipal del periodo mil novecientos noventa y nueve al dos mil dos e importa la utilizacin en diferentes formas para si o para otros de los caudales municipales, lo que se advierte del anlisis de los estados financieros del ejercicio dos mil dos que encontr faltantes de dinero an no recuperados por seis conceptos, referidos a i)la parte del activo del balance (F-1), ii) las cuentas por pagar en tres conceptos por montos de seis mil quinientos veintids punto treinta y cuatro nuevos soles, once mil cuatrocientos veintiocho punto veintiocho nuevos soles y veintitrs mil doscientos cuarenta y cuatro punto sesenta y dos nuevos soles, iii) deudas por pagar de origen desconocido por un monto de nueve mil

setecientos treinta y cinco punto diez nuevos soles, iv) deudas por pagar por tributos pendientes ascendentes a nueve mil setecientos treinta y cinco punto diez nuevos soles, v) emisin de cheques sin sustento legal por un monto de ciento sesenta y siete mil setecientos seis punto cuarenta y tres nuevos soles, vi) retiro de cheques con saldos por rendir por un monto de veinticinco mil trescientos cuarenta y uno punto noventa y dos nuevos soles, y vii) otorgamiento de prestamos prohibidos legalmente a los regidores por un monto de nueve mil seiscientos nuevos soles; que el segundo hecho se circunscribe a que el encausado Luis Alberto Vargas Enrquez, gerente de Canvar Constructora e lnmobiliaria Canvar Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, celebr dos contratos con la agraviada para la elaboracin de expedientes tcnicos Caminos Rurales de Matahuasi: el primer contrato por ocho mil quinientos nuevos soles y el segundo por tres mil quinientos nuevos soles, cuando en realidad se trata del mismo trabajo los contratos son idnticos y de la misma fecha con la nica variacin de los montos, al punto que existe en la municipalidad un solo expediente-; que el tercer hecho comprende la recepcin por el tesorero Caso Romero de la suma de cien nuevos soles por Norma Prez Herrera para que supuestamente regularice el pago del impuesto predial de cuatro anos atrs, el mismo que posteriormente se constituy al domicilio de Pedro Prez Navarro, propietario legitimo de los predios sujetos a regularizacin, y entreg la documentacin respectiva pero a nombre de la primera de las nombradas; que el cuarto hecho comprende la conducta del encausado Falcn Cndor, Contador Pblico y Asesor Externo de la gestin municipal de mil novecientos noventa y nueve al dos mil dos, a quien se le atribuye haber tenido conocimiento de las Irregularidades en la Municipalidad y, pese a ello, no los denunci ante la autoridad competente. Tercero: Que el segundo hecho -cargo contra el acusado Vargas Enrquez por delito de estafa- no es materia de recurso, a quien se le reserva la causa porque no rindi instructiva ni asisti al juicio oral; que, de igual manera, la declaracin de extincin de la accin por prescripcin a favor del acusado Falcn Cndor por delito de omisin de denuncia, tampoco ha sido impugnada por las partes acusadoras; que, siendo as, es materia de alzada el pronunciamiento absolutorio, salvo el extremo referido al tercer hecho [haber recibido cien nuevos soles de Norma Prez Herrera sin ingreso a la caja municipal, adulterar informacin en las declaraciones oficiales, emitir recibos cancelados de favor, llenar la documentacin respectiva irregular y colocar el sello donde consta que fue presentada en fecha que no corresponda] en atencin que la Fiscala y la Procuradura no lo comprendieron expresamente, con la fundamentacin correspondiente, en su formalizacin impugnativa; que es de precisar que, respecto al segundo cargo -haber pagado ocho mil quinientos nuevos soles al encausado Vargas Enrquez por los dos contratos que suscribi con la municipalidad agraviada-, la imputacin por delito de colusin fraudulenta comprende a los acusados Sotil Guevara -alcalde-, Caso Romero -tesorero- Or Guevara -regidora-; que, en cuanto al

primer hecho -que comprende seis supuestos-, se imput dos delitos: malversacin y peculado. Cuarto: Que, en cuanto al cargo por delito de colusin, de las pericias de fojas cuatro mil novecientos diecisis y cuatro mil novecientos ochenta y seis se advierte que con fecha trece de abril de mil novecientos noventa y nueve el encausado Stil Guevara, como Alcalde Distrital firm dos contratos con el encausado Vargas Enrquez, Gerente Arquitecto de la empresa Canvar Constructora e Inmobiliaria Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, para la elaboracin tanto del expediente tcnico Caminos Rurales de Matahuasi, por tres mil quinientos nuevos soles, cuanto para la elaboracin del expediente tcnico Mejoramiento de Carretera Matahuasi, por ocho mil quinientos nuevos soles; que por el primer contrato se pag mil quinientos nuevos soles y por el segundo siete mil nuevos soles; que, ahora bien, los diversos peritos que han sido examinado en el acto oral formulan algunas observaciones tcnicas en las contrataciones pero no mencionan irregularidades esenciales en el expediente tcnico -stos se corresponden con el contrato y sus montos no son desproporcionados-, tal como se advierte de las actas de fojas cuatro mil novecientos treinta y cuatro mil novecientos noventa y seis; que slo se entreg un expediente tcnico de los dos contratados, y el informe pericia) de fojas cuatro mil ciento quince precis que no hubo un control en los pagos ni de los encargados de recibir el trabajo encomendado al contratista. Quinto: Que, sin embargo, el delito de colusin no comprende irregularidades en la formacin de expedientes tcnicos o en los trminos contractuales ni en el necesario cumplimiento de los trminos del contrato celebrado con un ente pblico, sino la existencia de una concertacin indebida de un funcionario pblico en beneficio del interesado y a si mismo, mediante maniobras de engao, esto es, de manera oculta y con la posibilidad de perjudicar los intereses de la Administracin; que, en el presente caso, salvo el incumplimiento parcial del Interesado y los pagos tambin parciales efectuados, que ascienden a un total de ocho mil quinientos nuevos soles, por un contrato inconcluso, no se advierte con la contundencia necesaria -mas all de toda duda razonable tal concertacin fraudulenta, por lo que la absolucin dictada en este extremo esta arreglada a ley. Sexto: Que, en cuanto a los prestamos a los regidores Surichaqui Cossio, Or Guevara y Or Bonilla, la pericia contable ampliatorio de fojas cuatro mil setecientos setenta y tres -que analiz la documentacin completa de la Municipalidad agraviada-, ratificada en el acto oral a fojas cuatro mil ochocientos cuarenta y tres, precis que tales prestamos fueron cancelados -en ellos se incluye el prstamo a Narvez Hinostroza por un mil nuevos soles ya cancelados y se precisa una deuda por solo veinte nuevos soles respecto de la regidora Or Guevara-; que mas all de la ilegalidad de esos prestamos, otorgados con cargo a las dietas y concedidos a los regidores acusados, como fueron efectivamente pagados y formaron parte de una poltica de ayuda, mas all de los objetable desde el derecho presupuestario [los imputados alegaron ignorancia de la

prohibicin legal], tal conducta no puede calificarse de peculado vista su fin privado, y no pblico, de suerte que de plano se excluye la figura penal de malversacin- en tanto que en la utilizacin -que no apropiacin-, en este caso de dinero municipal, amn de ser temporal, lo esencial es que no hubo nimo de afectar el patrimonio municipal y obstaculizar las actividades pblicas puesto que se trat de montos no significativos y vinculados a las dietas que los regidores deban percibir, aprobadas por acuerdo de Consejo Municipal; que, siendo as, no existe el elemento subjetivo del tipo legal de peculado por distraccin, por lo que la absolucin dictada en ese extremo tambin est arreglada a ley. Sptimo: Que, en lo atinente a los dems cargos, la ltima pericia contable ampliatorio de fojas cuatro mil setecientos setenta y tres ya citada, concluy que del conjunto de objeciones slo queda un saldo por recuperar -que integr el rubro deudasde doce mil treinta punto sesenta y dos nuevos soles y un saldo por rendir y/o aclarar, a cuenta del ex Tesorero Caso Romero, por compra de bienes y servicios no rendidas por un monto de diecinueve mil ciento sesenta y ocho punto cuarenta y tres nuevos soles; que, por lo dems, se ha verificado con documentos la ejecucin de egresos de siete obras de mayor cuanta, pero por falta de informacin no se ha podido constatar la liquidacin de obras tcnicas y financieras, as como que no existi un control adecuado en la administracin del gasto y movimiento contable por los funcionarios encargados; que el perito, Contador Pblico Or Gmez, en el acto oral -fojas cuatro mil ochocientos cuarenta y tres- no puede concluir que los saldos importaron una apropiacin y ms bien estima que se trata de errores administrativos; que, en tales condiciones, no es posible afirmar que los imputados dolosamente se apropiaron de los montos cuestionados, que la ltima pericia delimita a doce mil treinta punto sesenta y dos nuevos soles y diecinueve mil ciento sesenta y ocho punto cuarenta y tres nuevos soles y, por el contrario, todo parece indicar que se trat de un manejo inadecuado desde la perspectiva administrativa de los fondos municipales en el que existieron errores en el registro y control de los gastos, y defectos en la informacin y documentos contables, todo lo cual, ante la falta de evidencias, no permite concluir que mediaron actos continuados de apropiacin de caudales o efectos municipales en perjuicio de la comuna, en consecuencia, ante una duda razonable, la absolucin dictada est arreglada a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cinco mil sesenta y cuatro, del tres de febrero de dos mil seis, que absuelve a Hugo Edilberto Sotil Guevara, Alejandro Enrique Santibez Sarapura, Marco Antonio Caso Romero, Esther Consuelo Or Guevara, Alejandro Surichaqui Cossio y Sarina Nelly Or Bonilla de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito contra la Administracin Pblica peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Matahuasi y del Estado; y, a Hugo Edilberto Sotil Guevara, Alejandro Enrique Santivez Sarapura y Marco Antonio Caso Romero de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito contra la Administracin Pblica - malversacin en

agravio de la Municipalidad Distrital de Matahuasi y del Estado; con lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. S.S. SALAS GAMBOA SAN MARTN CASTRO PRADO SALDARRIAGA PRNCIPE TRUJILLO URBINA GANVINI