SALA PENAL R.N. N 3605-2006 LIMA. Lima, cuatro de diciembre de dos mil seis.

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Roberto Enrique Chiabra Len contra la resolucin de fojas seiscientos veintiocho, su fecha diecinueve de setiembre de dos mil cinco; de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; y, CONSIDERANDO: Primero: El artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis, prev como uno de los medios de defensa tcnico que puede utilizar el justiciable para impugnar el desarrollo de la relacin procesal, la excepcin de Naturaleza de Accin, la que se entiende doctrinariamente como el derecho del inculpado de solicitar que se archive definitivamente los actuados por considerar que los hechos incriminados no tienen contenido penal, en razn a que no concurren la tipicidad, antijuricidad o la culpabilidad, es decir que un hecho no constituye delito cuando la conducta manifestada por el agente, con su accin u omisin, no se adecua a un tipo penal previsto por la Ley Penal; o el hecho fctico no es justiciable penalmente, es decir, que puede estar tipificado como delito (hecho tpico, jurdico y culpable), pero est rodeado de alguna circunstancia que lo exime de sancin penal, esto es, la penalidad se encuentra excluida, por haberlo considerado as el legislador, en atencin a causas de parentesco u otra circunstancia con fines de una mejor convivencia social, as se tienen las excusas absolutorias que contempla nuestro Cdigo Penal, y asimismo son injusticiables penalmente los comportamientos tpicos que la doctrina jurdico-penal los reconoce adecuados socialmente y por lo tanto carecen de relevancia penal para la pretensin sancionadora del Estado. Segundo: El apoderado del encausado Roberto Enrique Chiabra Len argumenta en su recurso de nulidad de fojas seiscientos treinta y seis que se ha afectado el debido proceso pues no ha participado en ninguno de los hechos que son materia de investigacin y asimismo que se le ha involucrado en un proceso que requiere de la condicin previa de funcionario o servidor pblico, condicin que no tena el recurrente en la poca de los hechos. Posteriormente a fojas seiscientos cuarenta y uno, el propio encausado interpone recurso de nulidad e indica que en el caso de autos se presente un supuesto de atipicidad relativa al no concordar la conducta tpica imputada al recurrente con el supuesto de hecho del tipo penal que contiene el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal, el cual es imputado en calidad de cmplice primario conforme al artculo veinticinco del citado Cdigo, pues no ha realizado ningn acto que permita a los

autores del delito disponer del dinero proveniente del Servicio de Inteligencia Nacional, adems nunca solicit a sus co-encausados la entrega de suma de dinero alguna. Tercero: La conducta atribuida en calidad de cmplice primario al encausado Roberto Enrique Chiabra Len conforme a la ampliacin de denuncia del Ministerio y al auto ampliatorio del auto apertorio de instruccin de fojas cuatrocientos cuarenta y ocho y cuatrocientos cincuenta y cinco, respectivamente, radica en el hecho de haber cobrado por concepto de remuneraciones, bonificaciones y otros, durante los meses de enero y febrero de mil novecientos noventa y nueve, sumas dinerarias provenientes de los recursos de la partida acciones reservadas, en atencin a su designacin como Agregado Civil de la Embajada del Per en la Repblica del Paraguay, sin embargo, ste ltimo no desarroll prestacin efectiva del servicio de Agregadura en la Embajada antes citada, puesto que ni siquiera efectu viaje alguno a dicho Estado. Cuarto: Cuando en la comisin de un ilcito penal intervienen varios sujetos a travs de un reparto funcional de actividades da lugar al fenmeno de la participacin en donde se distingue el actuar de cada sujeto agente sobre todo para efecto de la punibilidad valorndose aspectos subjetivos como lo es, el acuerdo previo de voluntades as como objetivos, traducindose en actos materiales que penetran en el ncleo del tipo penal, por ello al partcipe de un delito lo definimos como la persona que de manera dolosa colabora o auxilia al autor de un injusto doloso, entonces Cmplice Primario es aquella persona que brinda un aporte materialmente necesario para la comisin del hecho doloso y antijurdico y as lo ha entendido el legislador peruano al disear el artculo veinticinco del Cdigo Penal al establecer la definicin de cmplice primario: como el que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado. Quinto: Teniendo en cuenta este marco conceptual, debemos fijar en que momento se consuma el delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de Peculado con el objeto de poder establecer la participacin del cmplice primario; en efecto, el delito de peculado queda consumado en el momento que el funcionario pblico (autor) realiza un acto de disposicin del bien, por ello, la complicidad supone la realizacin de actos de colaboracin o ayuda al funcionario que le permitan llegar a disponer del bien que es materia de custodia o administracin, de tal suerte que una vez efectuado el acto de disposicin, ya no es posible admitir ningn acto de complicidad porque esta forma de participacin ya no es posible. Sexto: En el caso de autos, el delito de peculado, se habra consumado cuando los fondos del Servicio de Inteligencia Nacional destinados al pago de remuneraciones, bonificaciones y otros rebasaron la esfera de proteccin del Estado incorporndose al mbito del dominio privado del funcionario pblico o de un tercero; consecuentemente si la imputacin a los funcionarios del Servicio de Inteligencia Nacional estriba en que estos dispusieron indebidamente de los fondos que administraban y custodiaban para pagar al encausado Chiabra Len, la percepcin de dichos fondos por parte de este, no puede ser acto de

complicidad, pues el delito de peculado ya habra sido consumado, es decir que la conducta del encausado antes indicado se materializ con posterioridad a la supuesta perpetracin del evento delictivo, por lo que en este orden de ideas su conducta no tipifica la hiptesis normativa que describe el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal. Stimo: De otro lado, es del caso dejar anotado que, si bien este Supremo Tribunal anteriormente con motivo del recurso de nulidad numero tres mil quinientos setenta y uno - dos mil seis expidi la ejecutoria suprema de fecha diecinueve de octubre de dos mil seis declarando no haber nulidad en la resolucin superior que declar por mayora infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el encausado Jorge Antonio Fuentes Caari, cuaderno incidental que derive del mismo proceso principal de donde proviene el presente incidente, tambin lo es que, la situacin jurdica de ambos encausados dentro de la supuesta comisin del delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de Peculado, no resulta la misma, pues a Fuentes Caari se le atribuye dicho delito a ttulo de autor, mientras que al encausado Chiabra Len a ttulo de cmplice primario, por esta razn la conducta desplegada por ambos ha sido analizada desde el punto de vista de su supuesta intervencin en el evento criminoso a fin de establecer si estas se adecuan al tipo penal previsto por la Ley Penal. Por estas consideraciones: Declararon HABER NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas seiscientos veintiocho, su fecha diecinueve de setiembre de dos mil cinco, que por mayora, Confirma el auto de fojas quinientos cincuenta y siete, expedido por la titular del Cuarto Juzgado Penal Especial, con fecha veintiocho de abril de dos mil cinco, que declara Infundada la Excepcin de Naturaleza de Accin deducida por el encausado Roberto Enrique Chiabra Len, en la causa que se le sigue por delito contra la Administracin Pblica Peculado, en grado de cmplice en agravio del Estado; con lo dems que contiene; Reformndola Declararon FUNDADA la Excepcin de Naturaleza de Accin deducida por el encausado Roberto Enrique Chiabra Len, en la causa que se le sigue por delito contra la Administracin Pblica Peculado, en agravio del Estado; en consecuencia: ORDENARON: que los autos se archiven en este extremo anulndose los antecedentes policiales y judiciales generados por estos hechos; y los devolvieron.S.S. SALAS GAMBOA BARRIENTOS PEA PRNCIPE TRUJILLO PARIONA PASTRANA URBINA GANVINI