SALA PENAL R.N. N 5022-2006 LIMA. Lima, dos de mayo de dos mil siete.

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la Procuradora Pblica Anticorrupcin del Distrito Judicial de Lima, y por los encausados Jorge Enrique Snchez Moya, Manuel Antonio Carbonel Manrique, Csar Bernardo Wu Vargas, Carlos Enrique Rodrguez Salcedo y Vctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro contra la sentencia de fojas mil ochocientos treinta y dos, del once de agosto de dos mil seis; de conformidad con lo dictaminado por la seora Fiscal Adjunto Suprema; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Procuradora Pblica Anticorrupcin del Distrito Judicial de Lima en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos cuarenta y ocho alega que la sentencia materia de grado le causa agravio puesto que no se valor adecuadamente los medios de prueba existentes en autos a fin de fijar en la sentencia una reparacin civil considerable para el Estado; que el encausado Jorge Enrique Snchez Moya en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos cincuenta y tres indica que en autos no existe prueba que acredite la responsabilidad que se le atribuye, que se le conden en base a una norma legal que no estaba vigente, y que las transferencias presupuestales estn amparadas en normas legales; que el encausado Manuel Antonio Carbonell Manrique en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos cincuenta y ocho argumenta que no se valor el dictamen pericial contable y que se vulner el debido proceso puesto que se tuvo en cuenta pruebas testimoniales sin haber sido oralizadas, as como que no se tuvo en cuenta las conclusiones de su abogado defensor; que el encausado Csar Wu Vargas en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos sesenta y tres refiere que no se valor correctamente la prueba actuada y que se le sancion en mrito a una norma legal que no estaba vigente a la poca de los hechos; que el encausado Carlos Enrique Rodrguez Salcedo en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos sesenta y ocho alega que existe una indebida valoracin de la prueba pues no se tuvo en cuenta el dictamen pericial contable, y que se le sancion con una norma legal que no era la vigente; que el encausado Vctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos setenta y tres sostiene que no se tuvo en cuenta la prueba documental que aprueba la transferencia de partidas no presupuestadas y que no se valor el hecho que renunci luego de suscribir el contrato cuestionado con la empresa Michelsen Asociados y, por tanto, no particip en los pagos que se le efecto. Segundo: Que el delito de malversacin de fondos, previsto y sancionado por el artculo trescientos ochenta y nueve

del Cdigo Penal, requiere que el funcionario o servidor pblico de al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente a aquella a las que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada; que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino - siempre dentro del mbito pblico-, de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio resulte definitivo, lo que se expresa en funcin al propio carcter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado tpico, que con dicha conducta se dae el servicio o la funcin encomendada, esto es, que peligre la ejecucin del servicio o funcin pblica, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presto. Tercero: Que conforme se aprecia del informe nmero cero dos - OAI, denominado Examen Especial a Cuentas Intangibles en el Ejercicio mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve - Accin de Control nmero cero cero ocho - I/dos mil -vase fojas diecisis-, se determin que los pagos efectuados por concepto de estudios y consultoras externas a la Empresa Carlos Michelsen Terry Compaa Consultores Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, al haberse celebrado el uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve entre esta y la entidad estatal agraviada siete contratos relacionados a estudios de marketing, fueron cancelados con activos intangibles hasta por la suma de seiscientos diez mil treinta y seis nuevos soles con cincuenta y cinco cntimos, esto es, con un exceso de cuatrocientos noventa y nueve mil cuatrocientos sesenta y seis nuevos soles con cincuenta y cinco cntimos, no obstante que conforme al Acuerdo de Directorio nmero cero uno - noventa y nueve, del doce de enero de mil novecientos noventa y nueve -vase fojas novecientos- solamente se destin la suma de ciento diez mil seiscientos sesenta nuevos soles para dicho concepto; que el exceso de dinero que pagaron los encausados como funcionarios de la agraviada no se aprob en la sesin de directorio de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y nueve -vase fojas novecientos setenta y uno vuelta-, pese a que la Oficina de Planeamiento y Desarrollo Empresarial solicit la Reprogramacin y Transferencia Interna de Partidas, conforme se verifica del memorando nmero quinientos treinta y cuatro - D/ noventa y nueve, del treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve de fojas sesenta y cuatro; que las conclusiones del Informe Especial antes indicado, se corroboran con el dictamen pericial contable de fojas mil noventa y dos, que concluye que el perjuicio a la entidad estatal al infringirse la partida de intangibles destinados a inversin es por un monto de cuatrocientos seis mil trescientos veinte nuevos soles con treinta y cinco cntimos, tanto ms si se tiene en cuenta que los estudios de marketing no lograron su objetivo; que, en consecuencia, los encausados dieron a dicha suma de dinero una aplicacin diferente a la que estaba prevista perjudicando el funcionamiento regular de la entidad agraviada; que, en este orden de ideas, la prueba de cargo actuada en el presente proceso acredita la materialidad del delito imputado, as como la responsabilidad de los encausados, pues

vulneraron los deberes de lealtad y probidad que como funcionarios o servidores pblicos estaban llamados a observar, cuya conducta se adecua a la hiptesis jurdica que describe el artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal, respecto del cual el Tribunal de Instancia se pronunci en la resolucin de fojas setecientos cinco, del ocho de noviembre de dos mil uno, al revocar el auto de no ha lugar a abrir instruccin y disponer la apertura del mismo, as como en las resoluciones dictadas en sesin de audiencia que declararon infundadas las excepciones de prescripcin deducidas por los encausados, por lo que desde esta perspectiva el argumento de los encausados en orden a que fueron sancionados con una ley que no estaba vigente a la poca de los hechos queda desvirtuada. Cuarto: que, de otro lado, en lo atinente al cuestionamiento hecho por los encausados respecto a que no se tomen en cuenta las conclusiones de su defensa, que se valor testimoniales que no fueron oralizadas en audiencia y que se omiti valorar prueba documental, es de precisar que el Tribunal de Instancia motiv y fundament correctamente su decisin pues valor cada una de las declaraciones testimoniales recogidas en autos, tuvo en cuenta adems los alegatos de los abogados defensores, y examin la prueba de descargo conjuntamente con el informe especial, el dictamen pericial contable y dems pruebas y diligencias actuadas; que, en tal virtud, el juicio de valor emitido por el Colegiado Superior resulta arreglado al mrito de lo actuado y a Ley. Quinto: Que, en cuanto al monto de la reparacin civil, sta se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad y garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la vctima, por lo que no debe fijarse en forma genrica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del dao; que en dicho contexto el monto fijado como reparacin civil resulta prudente y responde a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil ochocientos treinta y dos, del once de agosto de dos mil seis, que condena a Vctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro, Csar Bernardo Wu Vargas, Manuel Antonio Carbonell Manrique, Carlos Enrique Rodrguez Salcedo y Jorge Enrique Snchez Moya por el delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de malversacin de fondos en agravio del Estado - Servicios Postales del Per Sociedad Annima, al primero a tres aos de pena privativa de libertad efectiva y a los cuatro ltimos a tres aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente en su ejecucin por el trmino de dos aos, asimismo los inhabilita por el trmino de tres aos y fija en la suma de tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern pagar solidariamente a favor del Estado, sin perjuicio de restituir lo malversado; con lo dems que contiene; y los devolvieron.

S.S. SALAS GAMBOA SAN MARTN CASTRO LECAROS CORNEJO CALDERN CASTILLO URBINA GANVINI