A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE UTILIZAO PRIVATIVA DO DOMNIO PBLICO HDRICO: ENTRE O DIREITO OBRIGACIONAL E O DIREITO REAL ADMINISTRATIVO

TRABALHO REALIZADO POR SANDRA CRISTINA PEREIRA GUERREIRO

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA

28 DE SETEMBRO DE 2012

NDICE

I. II. III. IV. V.

Introduo O domnio pblico hdrico: conceito A utilizao do domnio hdrico O contedo do direito de utilizao privativa do domnio hdrico Natureza jurdica da utilizao privativa: i) ii) iii) iv) Distino entre direito real e direito obrigacional Direito de propriedade; Direito de usufruto; Direito de superfcie.

VI. VII.

Posio assumida Concluses Bibliografia

I.

INTRODUO

No mbito da ps-graduao DIREITO DA GUA, ministrada pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito de Lisboa no ano letivo 2011/2012, uma das temticas desenvolvidas foi o domnio pblico hdrico, no qual se abordou o aproveitamento racional do domnio pblico e a sua utilizao pelos particulares. Apesar de ser uma temtica muito interessante, quer do ponto de vista terico, quer do ponto de vista prtico, atentas as variadssimas utilizaes do domnio pblico hdrico, no tem merecido a ateno dos jus-publicistas, sendo a questo do domnio pblico e mais ainda a dos direitos reais administrativos pouco estudada em Portugal. Este trabalho no pretende preencher essa lacuna mas apenas contribuir para alertar para a necessidade de desenvolvimento dogmtico da mesma.

II.

O DOMNIO PBLICO HDRICO: CONCEITO

Comecemos por definir domnio pblico em geral para melhor compreenso do que frente se dir. O domnio pblico compreende os bens que, atentas as finalidades de utilidade pblica a que so afetos e a coletividade a que servem, esto sujeitos a um regime jurdico caracterizado pela sua impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade, tendo como titular o Estado1. O domnio pblico hdrico, vulgo guas pblicas2, encontra-se hoje regulado pelo artigo 84./1.a) da Constituio, que integra no domnio pblico as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis e flutuveis, com os respectivos leitos e pela
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Cfr. Jos Pedro Fernandes, Domnio pblico, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, IV, 2. edio, 1991, pp.160 e ss. 2 Chamamos a ateno que o domnio pblico hdrico no se basta com as guas mas tambm integra os terrenos envolventes e funcionalmente afetos s massas de guas. Sobre esta temtica, Ana Raquel Moniz, O domnio pblico. O critrio e o seu regime jurdico, Coimbra, 2005, pp. 168 e ss., preconizando a distino entre o domnio pblico hdrico natural e o domnio pblico hdrico por determinao legal. 2

Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, que estabelece a titularidade dos recursos hdricos, dispondo que o domnio pblico hdrico compreende o domnio pblico martimo, o domnio pblico lacustre e fluvial e o domnio pblico das restantes guas (artigo 2./1). Este diploma integra no domnio pblico martimo as seguintes guas, pertencentes, sempre, ao Estado3 (artigo 3.): a) As guas costeiras e territoriais; b) As guas interiores sujeitas influncia das mars, nos rios, lagos e lagoas; c) Os fundos marinhos contguos da plataforma continental, abrangendo toda a zona econmica exclusiva; d) As margens das guas costeiras e das guas interiores sujeitas influncia das mars. No domnio pblico lacustre e fluvial, a lei integra as seguintes guas, que podem pertencer ao Estado, s Regies Autnomas ou s Autarquias Locais4 (artigo 5.): a) Cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes pblicos; b) Lagos e lagoas navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes pblicos; c) Cursos de gua no navegveis nem flutuveis, com os respetivos leitos e margens, desde que localizados em terrenos pblicos, ou os que por lei sejam reconhecidos como aproveitveis para fins de utilidade pblica, como a produo de energia eltrica, irrigao, ou canalizao de gua para consumo pblico; d) Canais e valas navegveis ou flutuveis, ou abertos por entes pblicos, e as respetivas guas; e) Albufeiras criadas para fins de utilidade pblica, nomeadamente produo de energia eltrica ou irrigao, com os respetivos leitos; f) Lagos e lagoas no navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos e margens, formados pela natureza em terrenos pblicos;
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O que no significa que a sua gesto no esteja cometida a uma entidade especfica, estando neste momento cometida APA Agncia Portuguesa do Ambiente. 4 Ignoramos propositadamente a referncia titularidade da Regio uma vez que a regionalizao no vingou em Portugal. 3

g) Lagos e lagoas circundados por diferentes prdios particulares ou existentes dentro de um prdio particular, quando tais lagos e lagoas sejam alimentados por corrente pblica; h) Cursos de gua no navegveis nem flutuveis nascidos em prdios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde foram conduzidos pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas. Por fim, o domnio pblico hdrico das restantes guas compreende as seguintes guas, cuja titularidade pertence ao Estado, s Regies Autnomas ou s Autarquias Locais5 (artigo 7.): a) guas nascidas e guas subterrneas existentes em terrenos ou prdios pblicos; b) guas nascidas em prdios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; c) guas pluviais que caiam em terrenos pblicos ou que, abandonadas, neles corram; d) guas pluviais que caiam em algum terreno particular, quando transpuserem abandonadas os limites do mesmo prdio, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; e) guas das fontes pblicas e dos poos e reservatrios pblicos, incluindo todos os que vm sendo continuamente usados pelo pblico ou administrados por entidades pblicas. At 2005, esta matria estava regulada no Decreto-lei n. 468/71, de 5 de novembro, que teve poca a grande virtualidade de agregar num nico diploma legal o que estava disperso por inmeros diplomas legais e de procurar resolver problemas como, por exemplo, o recuo e avano das guas do mar e suas consequncias em termos de titularidade de direitos, tendo regulado esta temtica durante mais de 30 anos6.

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Idem. A este propsito, Diogo Freitas do Amaral/ Jos Pedro Fernandes, Comentrio Lei dos Terrenos do Domnio Hdrico, Coimbra, 1978, pp. 43 e ss.. 4

No obstante em 2005 ter entrado em vigor o pacote da gua, nomeadamente a Lei da gua, Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro, em resultado da transposio da Diretiva Quadro da gua, Diretiva n. 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro, e da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, o conceito de domnio pblico hdrico manteve-se, praticamente, inalterado.

III.

A UTILIZAO DO DOMNIO PBLICO HDRICO

A titularidade pblica dos bens que integram o domnio pblico hdrico no determina que estes bens no possam ser utlizados e frudos pela coletividade em geral ou mesmo individualmente por particulares. O uso comum do domnio pblico hdrico no tem qualquer especificidade relativamente ao uso comum do domnio pblico. O uso comum traduz-se na utilizao pela coletividade de bens do domnio pblico, de forma annima, no titulada e, em grande parte dos casos, inconsciente. Uma ida praia, a utilizao de uma marginal para fazer exerccio fsico ou pescar configuram utilizaes do domnio pblico hdrico. A regra neste tipo de utilizao a inexistncia de qualquer ttulo permissivo, regendo-se a utilizao pelos princpios da liberdade, igualdade e gratuitidade7. No obstante, o Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico, aprovado pelo Decreto-lei n. 280/2007, de 7 de agosto, veio distinguir entre o uso comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. De acordo com o estipulado no artigo 25. daquele diploma Os bens do domnio pblico podem ser frudos por todos mediante condies de acesso e de uso no arbitrrias ou discriminatrias, salvo quando da sua natureza resulte o contrrio., sendo caraterizado pela gratuitidade, salvo se a lei prever que o aproveitamento seja divisvel e proporcione vantagem especial . No uso comum, dito extraordinrio, os beneficirios da utilizao podem estar sujeitos a autorizao e ao pagamento de taxas.
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Neste sentido, Ramon Parada, Derecho Administrativo. III - Bienes pblicos. Derecho urbanstico, Quinta edicin, Marcial Pons, pp. 76 e 77 5

A Lei da gua apenas trata do uso comum ordinrio, estabelecendo os deveres dos utilizadores, que se traduzem na preservao da qualidade das guas e na sua utilizao racional e sustentvel (artigo 57.). Contudo, existem determinadas utilizaes do domnio pblico hdrico que so caracterizadas pela sua individualidade e exclusividade8, como, por exemplo, a captao de gua ou a construo de um apoio de praia, para as quais a lei define uma regulao diferente, designando essas utilizaes por utilizaes privativas do domnio pbico hdrico. De acordo com o artigo 59. da Lei da gua considera-se utilizao privativa dos recursos hdricos do domnio pblico aquela em que algum obtiver para si a reserva de um maior aproveitamento desses recursos do que a generalidade dos utentes ou aquela que implicar alterao no estado dos mesmos recursos ou colocar esse estado em perigo. A utilizao privativa dos recursos hdricos depende sempre da prvia atribuio de um ttulo de utilizao de recursos hdricos, que se traduz numa licena ou concesso910, consoante o tipo de utilizao em causa, concedida pela entidade responsvel pela gesto do domnio pblico hdrico. Esto sujeitas a licena prvia (artigo 60.): a) A captao de guas; b) A rejeio de guas residuais; c) A imerso de resduos; d) A ocupao temporria para a construo ou alterao de instalaes fixas ou desmontveis, apoios de praia ou similares e infraestruturas e equipamentos de apoio circulao rodoviria, incluindo estacionamentos e acessos ao domnio pblico hdrico; e) A implantao de instalaes e equipamentos referidos na alnea anterior; f) A ocupao temporria para construo ou alterao de infraestruturas hidrulicas;
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Cfr. Diogo Freitas do Amaral, A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965 O legislador exige licena ou concesso em funo do impacte no recurso hdrico da utilizao, exigindo licena para as utilizaes menos impactantes e concesso para as mais impactantes. 10 A Lei da gua prev a figura da autorizao mas apenas para utilizaes dos recursos hdricos particulares. 6

g) A implantao de infraestruturas hidrulicas; h) A recarga de praias e assoreamentos artificiais e a recarga e injeo artificial em guas subterrneas; i) As competies desportivas e a navegao, bem como as respetivas infraestruturas e equipamentos de apoio; j) A instalao de infraestruturas e equipamentos flutuantes, culturas biogenticas e marinhas; k) A sementeira, plantao e corte de rvores e arbustos; l) A realizao de aterros ou escavaes; m) Outras atividades que envolvam a reserva de um maior aproveitamento desses recursos por um particular e que no estejam sujeitas a concesso. A estas utilizaes de acrescentar a realizao de trabalhos de pesquisa e de construo para captao de guas subterrneas e a produo de energia eltrica a partir das ondas do mar, desde que a potncia no ultrapasse os 25MW (artigo 19. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). Estas licenas so sempre atribudas a ttulo precrio, prevendo a lei que o seu prazo de durao no pode ser superior a 10 anos. A estabilizao de um prazo permite garantir uma expetativa de segurana ao particular durante esse perodo, que justifica, caso a licena se extinga antes desse perodo, que a Administrao tenha que indemnizar pelo tempo ainda em falta11 A lei sujeita a concesso de utilizao as seguintes utilizaes: a) Captao de gua para abastecimento pblico; b) Captao de gua para rega de rea superior a 50 hectares; c) Utilizao de terrenos do domnio pblico hdrico que se destinem edificao de empreendimentos tursticos e similares; d) Captao de gua para produo de energia; e) Implantao de infraestruturas hidrulicas que se destinem aos fins referidos nas alneas anteriores.

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Cfr. Alexandra Leito, A utilizao do domnio pblico hdrico por particulares, aula lecionada no Curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito de Lisboa, no dia 12 de junho de 2012, disponibilizado em www.icjp.pt 7

Atenta a natureza mais impactante, quer do ponto de vista do recurso, quer do ponto de vista econmico, das utilizaes sujeitas por lei a Concesso, a lei afirma o carter precrio da concesso mas estabelece como limite mximo de validade do contrato o prazo de 75 anos (artigo 68./6 da Lei da gua). O procedimento aplicvel atribuio dos ttulos de utilizao privativa do domnio pblico hdrico por parte da Administrao encontra-se regulado no Decreto-lei n. 226-A/2007, de 31 de Maio, que regulamenta o artigo 56. da Lei da gua, prevendo, nomeadamente a sujeio a procedimento concursal de determinadas utilizaes dependentes de licena (artigo 21.), sendo o procedimento concursal a regra na atribuio de concesso (artigo 24.).

IV.

O CONTEDO DO DIREITO DE UTILIZAO PRIVATIVA DO DOMNIO HDRICO

Impe-se agora analisar que poderes e deveres resultam para o titular do ttulo de utilizao de recursos hdricos (licena ou concesso) decorrentes da atribuio do mesmo. Nas palavras do Professor Freitas do Amaral12, a situao jurdica do utente caracteriza-se, fundamentalmente, pelos poderes de uso exclusivo de certa fraco de uma coisa dominial que comporta.. Contudo, este mesmo autor chama a ateno que esta viso ativa da situao jurdica do particular no partilhada por toda a doutrina, havendo quem releve, em primeira linha, a componente passiva da relao jurdica constituda pela atribuio do ttulo, para quem importa o dever de pagar a prestao pecuniria Administrao e o dever de respeitar as condies estipuladas no prprio ttulo13. De acordo com o artigo 67./1 da Lei da gua, a licena confere ao seu titular o direito de exercer as atividades nas condies estabelecidas por lei ou regulamento, para os fins, nos prazos e com os limites estabelecidos no respetivo ttulo.

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In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, pp. 205 e ss.. Entre outros, Francesco Alessandro Querci, Demanio marittimo, in Enciclopedia del Diritto, vol. XII, 1964, pp. 92 a 95
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J relativamente concesso de utilizao privativa do domnio hdrico, a lei parece alargar o leque de poderes/ direito do particular, estipulando que a concesso confere ao seu titular o direito de utilizao exclusiva, para os fins e com os limites estabelecidos no respectivo contrato, dos bens objecto da concesso, o direito utilizao de terrenos privados de terceiros para realizao de estudos, pesquisas e sondagens necessrias, mediante indemnizao dos prejuzos causados, e ainda, no caso de ser declarada a utilidade pblica do aproveitamento, o direito a requerer e a beneficiar das servides administrativas e expropriaes necessrias, nos termos da legislao aplicvel. Este alargamento de direitos na concesso resulta, em nossa opinio, no da bilateralidade do ttulo e da sua maior ou menor fora jurdica relativamente ao ttulo unilateral, mas da prpria natureza das utilizaes sujeitas a este tipo de ttulo que pelo seu impacto no recurso e no prprio territrio implicam outro tipo de medidas como. por exemplo, as sondagens nos terrenos marginais. Comum a estes dois regimes o facto de ser o prprio ttulo de utilizao, unilateral ou bilateralmente, a definir o contedo da prpria utilizao, o que significa que o contedo do direito de utilizao privativa no esttico, depende das circunstncias concretas de cada utilizao, nunca afastando a exclusividade no uso de determinado bem dominial. Como j referimos, a utilizao privativa dos recursos hdricos est sujeita ao pagamento de uma taxa14, encontrando-se tal obrigao prevista como contrapartida da utilizao do domnio pblico hdrico, quer para a licena, artigo 67./ 4.a), quer para a concesso, artigo 68./8, ambos da Lei da gua. Existem tambm outras contrapartidas da utilizao privativa que cabem ao particular observar sob pena de extino do ttulo constitutivo da utilizao privativa. Passemos brevemente pela temtica das vicissitudes dos ttulos de utilizao dos recursos hdricos que entendemos relevantes para a definio da natureza jurdica do direito titulado.
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No entraremos na discusso jurdica sobre a natureza deste pagamento. A discusso sobre se se trata de uma taxa ou de uma renda irrelevante para a nossa temtica, mas no podemos deixar de dar nota da sua existncia. 9

A lei da gua e o Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, admitem a transmisso dos ttulos de utilizao de domnio pblico hdrico, sujeitando-a, consoante os casos, a comunicao ou autorizao15. A transmisso do ttulo como elemento de um estabelecimento agrcola, industrial ou comercial ou das participaes sociais basta-se com a mera comunicao, garantidas que estejam as condies que fundamentaram a atribuio do ttulo (artigo 72./1 e 2 da Lei da gua, e artigo 26./1 e 5 do Decreto-Lei n. 226/2007, de 31 de maio). J a transmisso individual carece de autorizao da entidade que atribuiu o ttulo, culminando a lei com a nulidade a transmisso em violao desta obrigao (artigo 72./3 da Lei da gua e artigo 26./3 do Decreto-Lei n. 26./1, 3 e 5 do Decreto-lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). O legislador consagrou a transmisso mortis causa mitigada, admitindo que, apesar de se transmitir o ttulo e o direito, a Administrao pode declarar a caducidade do ttulo se constatar que no esto reunidas as condies que levaram sua emisso ou que o novo titular no d garantias da sua observncia. Os ttulos de utilizao, aqui indistintamente para a autorizao, licena ou concesso, podem ser revistos sempre que se verifique (a) uma alterao das circunstncias de facto existentes data da sua emisso e que foram determinantes para o deferimento por parte da Administrao, (b) alteraes substanciais na composio qualitativa e quantitativa dos efluentes brutos, (c) resultados de monitorizaes que denotem o comprometimento dos objetivos definidos no artigo 55. da Lei da gua, (d) necessidade de adequao aos instrumentos de gesto territorial e aos instrumentos de planeamento dos recursos hdricos ou (e) em situaes de fora maior. Nas situaes de omisso das obrigaes do particular, como sejam a falta de prestao ou manuteno de cauo ou aplice de seguro nos termos fixados no ttulo, a falta de instalao de sistema de autocontrolo, o no envio dos dados resultantes do autocontrolo e o no pagamento da taxa de recursos hdricos durante mais de 6 meses, os ttulos de utilizao podem ser revogados, total ou parcialmente.

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De forma mais desenvolvida, Alexandra Leito, op. cit. pp. 19 e ss. 10

Considerando que a licena e autorizao so atos precrios, defensvel que tais atos sejam concedidos sob reserva implcita de revogao, uma vez que a Administrao pode, nas condies enunciadas, determinar a mesma, sem prejuzo da eventual indemnizao ao particular quando aquela no decorra de facto que lhe seja imputvel16. Mas quanto concesso, ttulo bilateral, tambm ser assim? A revogao tambm possvel para a concesso, embora no luz do conceito jurdico de revogao dado pelo artigo 331. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Trata-se antes de um ato unilateral da Administrao que, sancionando os particulares pelas suas omisses e incumprimentos relativamente ao contrato, determina unilateralmente a cessao de efeitos, consubstanciando, em rigor, uma resoluo unilateral do contrato e no uma revogao17. Ora, resulta do exposto que o contedo do direito de utilizao privativa do domnio hdrico encontra as baas da sua conformao na lei mas que cabe unilateralmente Administrao, no caso de licena, e vontade negocial das partes, na concesso, a definio concreta dos direitos do particular sobre determinado bem dominial.

V.

NATUREZA JURDICA DA UTILIZAO PRIVATIVA

Feito o percurso descritivo, necessariamente breve, enquadrador da temtica do domnio pblico hdrico, entramos no mago da discusso que nos propusemos fazer neste trabalho. A utilizao do domnio pblico pode ser concedida privativamente a um particular e esse particular pode usar e fruir esse bem dominial enquanto vigorar o ttulo de utilizao do domnio hdrico. Mas qual a natureza jurdica desse direito? um direito de natureza pblica ou privada? Ser um direito equiparado ao direito de propriedade privada sobre um bem, compreendendo todas as suas faculdades, incluindo a transmisso, mas a ttulo precrio porque a termo? Poder falar-se aqui

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Neste sentido, Alexandra Leito, A utilizao do domnio pblico hdrico por particulares, aula lecionada no Curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias JurdicoPolticas da Faculdade de Direito de Lisboa, no dia 12 de junho de 2012, disponibilizado em www.icjp.pt 17 V. Alexandra Leito, op. cit. pp. 31 e ss.. 11

numa propriedade enfraquecida? Ou poder equiparar-se a qualquer outro direito real menor? Ou, ao invs, da sua natureza relacional entre a Administrao e o particular resultam apenas direitos e deveres de carter obrigacional? So estas questes que nos propomos aqui discutir. Procurando seguir um raciocnio lgico que nos permita concluir com respostas s questes acima indicadas, impe-se preliminarmente assumir que a figura dos direitos reais, enquanto direitos subjetivos que recaem sobre coisas, conferindo ao seu titular poderes sobre elas e o direito a exigir de todos o respeito pelo seu direito18, no um exclusivo do direito civil. Esta discusso de saber se existem direitos reais administrativos est hoje ultrapassada, sendo aceite e teorizada a figura dos direitos reais administrativos, mas nem sempre assim foi. Sobre esta discusso discorreu o professor Freitas do Amaral, tendo concludo que quer o conceito de obrigao, entendida como vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita, em face doutra, ao cumprimento de uma prestao, quer o conceito real, concebido como poder imediato e absoluto de um sujeito sobre uma coisa, nada tm em si mesmos que os limite necessariamente ao direito civil: so conceitos de estrutura que, para alm dos traos essenciais que os definem, podem moldar-se to bem aos regimes de direito privado como aos regimes de direito administrativo.19 Efetivamente, existem determinadas figuras ou mesmo institutos no Direito que, apesar se serem historicamente conectadas com determinadas reas do Direito, como os direitos reais para o direito civil, o seu conceito permite regular outras matrias similares em outras reas do direito. Um exemplo claro desta situao o instituto da servido. A estrutura do conceito de servido nica - encargo imposto sobre certo prdio a favor de um prdio ou coisa - mas o regime jurdico de direito civil ou de direito administrativo permite considerar dois institutos distintos com regimes jurdicos distintos, um de direito privado e outro de direito pblico20.
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V. a propsito do conceito de direito real, Ana Prata, Dicionrio jurdico, 3. edio revista e atualizada, Coimbra, 1995, pp. 372 19 In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1968, pp. 267 20 A este propsito afirma Marcello Caetano Dissemos que o Direito administrativo constri um instituto prprio de servido; a necessidade de o fazer foi reconhecida mesmo por civilistas como GUILHERME 12

A teorizao da doutrina dos direitos reais administrativos deve-se essencialmente a HAURIOU21 que inovou defendendo que a similitude entre os poderes e direitos perante as coisas privadas e perante o domnio pblico, por um lado, e os regimes jurdicos necessariamente distintos em funo de, no domnio pblico, estar sempre em causa a afetao do interesse pblico, por outro, justifica um instituto especfico do direito administrativo que trate do acervo de direitos e poderes sobre os bens, os direitos reais administrativos. No obstante termos concludo pela existncia de direitos reais administrativos, impe-se, em segundo lugar, indagar sobre a natureza pblica ou privada, ou seja, perceber se o acervo de direitos e deveres decorrentes da atribuio do direito de utilizao privativa do domnio pblico tem natureza pblica ou privada? Entre ns a tese da natureza privada do direito privativo de utilizao do domnio pblico foi defendida pelo Professor Afonso Queir22. Para os defensores desta tese, na atribuio da utilizao privativa no se verifica uma translao dos poderes pblicos detidos pela Administrao para os particulares, no podendo a Administrao alienar os poderes pblicos atribudos pela lei e pela afetao da coisa pblica para os particulares, sob pena de violao dos princpios fundamentais do domnio pblico, em especial a sua inalienabilidade. Nas palavras do Professor Afonso Queir o que sucede que certas parcelas das coisas que esto afectas ao uso pblico, e que por isso so pblicas, so afectadas a outro uso, a um uso privado, pela concesso, e, nessa medida, como que deixam de ser pblicas por todo o tempo que a concesso durar, recuperando automaticamente essa qualidade com o cessar da concesso.23. Em sentido contrrio e desmontando os argumentos acima apontados veio o Professor Freitas do Amaral e, antes dele, o Professor Marcello Caetano, negar o carter privado do direito de utilizao privativa do domnio pblico, apoiando-se,
MOREIRA, que escreveu: As servides a que nos temos referido so suficientes para que, em relao s servides que tm por fim o interesse pblico, se possa formular uma teoria por que se determine, no s o regime de todas essas servides, mas o de quaisquer outras que, como as constitudas em proveito dos servios telegrficos e telefnicos, das concesses de quedas de gua, tenham por fim ou a satisfao de necessidades dos habitantes de determinadas circunscries territoriais, ou um servio de interesse pblico. In Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1980, pp. 1052 21 Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 10. edio, Paris, 1921 22 Lies de Direito Administrativo, Lies de Direito Administrativo, Vol. I e II, Coimbra, 1959 23 Cfr. Afonso Queir, Lies de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1959, pp. 34. 13

para o efeito, em trs argumentos fundamentais: 1) as relaes que tenham por objeto o domnio pblico revestem natureza pblica; 2) o princpio segundo o qual o facto das coisas dominiais estarem fora do comrcio jurdico impede que se criem direitos de natureza privada; 3) o regime jurdico de direito pblico a que a utilizao privativa est sujeita, nomeadamente os poderes de revogao da Administrao, j referidos, incompatvel com a constituio de direitos de natureza privada que subtraiam, durante um perodo de tempo, estes bens ao domnio pblico24. Conclui o Professor Freitas do Amaral, E, na verdade, a um regime de direito pblico que tais poderes se acham submetidos, desde a sua constituio por acto ou contrato administrativo -, passando pelo seu exerccio fortemente condicionado por imperativos de interesse pblico e sujeito a uma fiscalizao contnua por parte da Administrao -, at aos seus modos de extino estruturados em vista da necessidade de salvaguardar os interesses superiores do domnio.25. Quanto a ns entendemos que, salvo o devido respeito, os poderes da Administrao sobre o domnio pblico que compreendem o direito de administrar, de gerir mas tambm o direito de uso e fruio, aos quais se aplica um regime de direito pblico especial relativamente ao regime dos direitos reais civis, s podem ser entendidos, na sua globalidade, como direitos de natureza pblica. Ora, quando a Administrao, por via de ato administrativo (licena) ou contrato administrativo (concesso), concede o direito privativo de utilizao do domnio pblico est a transferir para o particular parte dos poderes que lhe esto atribudos o poder de usar, fruir e dispor de determinado bem do domnio pblico -, os quais, porque reputados ao domnio pblico, so necessariamente pblicos. Aqui entendemos que o que mais releva a dominialidade, ou seja, entendemos que sobre bens do domnio pblico s possvel constituir direitos de natureza pblica, pois tudo o que lhe inerente e s pode ser pblico, sob pena de se verificarem

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V. Diogo Freitas do Amaral, A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, pp. 258 e ss.. e Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1980, pp. 1052 e ss. 25 In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, pp.263 14

situaes em que o bem deve ser desafetado do domnio pblico por no estar afeto ao interesse pblico26. Chegados aqui entramos no cerne da discusso que nos propusemos fazer neste trabalho. A utilizao privativa do domnio pblico hdrico inscreve na esfera jurdica dos particulares, seus titulares, um direito real necessariamente administrativo em face do que acima conclumos ou um direito obrigacional?

i)

DISTINO

ENTRE

DIREITO

REAL

DIREITO

OBRIGACIONAL

Procuremos, em primeiro lugar, distinguir direito real de direito obrigacional para depois definirmos a estrutura bsica comum aos direitos reais civis e aos direitos reais administrativos. Nesta primeira questo seguimos de perto Eduardo Alonso e Eduardo Gmez 27 que apontam alguns critrios de distino que nos parecem relevantes: 1. O princpio da autonomia da vontade na criao e definio do contedo dos direitos obrigacionais (artigo 405. do Cdigo Civil) e o princpio da tipicidade dos direitos reais (artigo 1306. do Cdigo Civil); 2. Os direitos de obrigao nascem de formas variadas e atpicas, decorrentes da vontade das partes; os direitos reais adquirem-se de acordo com os modos de aquisio fixados na lei (exemplo artigo 1316. do Cdigo Civil); 3. O objeto dos direitos reais so sempre coisa corpreas (artigo 1302. do Cdigo Civil), enquanto os direitos de obrigao podem ser relativos a coisas ou prestaes; 4. Os institutos de proteo so totalmente distintos, sendo a prpria eficcia dos direitos distinta: os direitos obrigacionais tm eficcia inter partes enquanto os direitos reais so oponveis erga omnes.

26

A este propsito, Afonso Queir e Jos Gabriel Queir, Desafectao de bens do domnio da circulao urbana, in Direito e Justia, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Volume IX, 1995, Tomo 2, pp. 255 27 In Manual de Derechos Reales, 2. Edio, Edisofer,s.l.,Madrid, 2008, pp. 25 e 26. 15

A estes critrios acrescentamos um que nos parece importante e que tem que ver com a capacidade de o particular utilizar o bem imediatamente, independentemente da colaborao da Administrao, ou mediatamente, dependendo de uma prestao.28 Procuremos, ento, caraterizar o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico, em face destas caractersticas dos direitos reais e dos direitos obrigacionais, que reputamos como a estrutura destes institutos, independentemente de nos encontrarmos no mbito do direito civil ou no mbito do direito administrativo,. Comecemos pelo fim. Quanto ao critrio de saber se atribudo o direito utilizao privativa, o particular fica logo investido na faculdade de gozar a coisa, o Professor Freitas do Amaral entende que o particular no fica investido imediatamente nessa faculdade, podendo a Administrao recusar a posse do local, sem que, em seu entender, o particular possa reagir contra tal recusa29. Admitimos que assim fosse em 1965 em face do Cdigo Administrativo ento vigente. Contudo, nos dias de hoje, luz dos princpios jurdicos postulados no Cdigo do Procedimento Administrativo, nomeadamente o princpio da boa f, e do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos, entendemos que no assim. A atribuio do ttulo de utilizao dos recursos hdricos, quer depois se traduza em ato ou em contrato administrativo, configura uma atuao discricionria por parte da Administrao, a quem cabe zelar pela manuteno da qualidade das guas e pela compatibilidade das utilizaes com o uso privativo e os usos comuns prprios da utilizao normal do domnio pblico hdrico. Ora, tratando-se de uma atuao discricionria nessa sede de apreciao que cabe Administrao fazer todas as ponderaes. Aps tal ponderao e se a Administrao entender estarem reunidas as condies para a atribuio do ttulo, no pode vir em momento posterior recusar a posse do local. luz do artigo 6.-A do Cdigo do Procedimento Administrativo, no exerccio da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administrao Pblica
28 29

Cfr. Diogo Freitas do Amaral, op. cit., pp. 271 a 273 Cfr. op.cit. pp. 271 a 273 16

e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa f. Se a Administrao atribui o ttulo e depois recusa a posse do local, est a atuar em clara violao deste princpio, pelo que no de admitir tal comportamento. Por outro lado, o Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos permite a configurao de litgios que tenham por objeto a condenao da Administrao ao cumprimento de deveres que tenham sido constitudos por atos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestao de um facto (artigo 37./2.e)), detendo o particular a possibilidade de requerer, atravs da ao administrativa comum, que a Administrao reconhea o seu direito e lhe disponibilize o bem dominial. Na configurao deste litgio, a premissa do direito de ao a existncia de uma vinculao da Administrao aos deveres de prestar que resultem diretamente de um ato administrativo anteriormente praticado30, ou seja, a situao jurdica do particular encontra-se conformada por um ato administrativo prvio no caso, a licena ou concesso de utilizao privativa do domnio pblico hdrico. Outra possibilidade de reao contenciosa a que resulta do disposto no artigo 157. do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos que admite que perante um ato administrativo inimpugnvel de que resulte um direito para um particular e a que a Administrao no d execuo, o particular pode obter a correspondente execuo judicial. Do exposto decorre que a atribuio do ttulo condio para que imediatamente o particular possa exercer o seu direito sobre o bem dominial. Caso a Administrao obste a esse exerccio existem meios contenciosos de reao contra a Administrao que permitem ao particular fazer valer o seu direito. Deste modo, consideramos que, quanto a este primeiro requisito, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico um direito de exerccio imediato, tal como os direitos reais.

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Cfr. Mrio Aroso de Almeida e outro, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3. edio revista, Coimbra, 2010, pp. 239 a 241. 17

Quanto ao segundo requisito, a forma tpica ou atpica como nascem os direitos, tambm nos parece que indicia o carter real deste direito. Efetivamente, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico tem as formas de constituio tipificadas na lei licena ou concesso , no sendo possvel Administrao nem aos particulares conformarem a sua vontade atravs de qualquer outro ato, contrato ou declarao. No que concerne ao terceiro requisito sobre o objeto do direito, tambm aqui o prato da balana cede para os direitos reais. Na verdade, a utilizao privativa do domnio pblico hdrico incide sempre e necessariamente sobre bens dominiais que integram o domnio pblico hdrico. Se atentarmos ao conceito constitucional de domnio pblico verificamos que no mesmo esto integrados apenas bens corpreos as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis e flutuveis, com os respetivos leitos (artigo 84./1.a) da CRP). Tendo em vista saber se o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico oponvel a terceiros ou apenas Administrao analisemos as posies perfilhadas pela doutrina portuguesa31. Em coerncia com a posio defendida a propsito da natureza pblica ou privada deste direito, o Professor Afonso Queir defendia que, tratando-se de direitos privados sobre parcelas que eram, durante o perodo de validade do ttulo, subtradas ao domnio pblico, o particular tinha ao seu dispor todos os meios de tutela possessria do direito civil. Em sentido oposto e defendendo os poderes de polcia da Administrao, o Professor Marcello Caetano entendia que a defesa, ainda que perante terceiros, devia fazer-se sempre perante a autoridade administrativa. Ora, verdade que as coisas dominiais se caracterizam pela sua incomercialidade, mas, como j antes dissemos, a atribuio deste direito mais no faz do que transferir para o particular, a ttulo privativo, os poderes de uso e fruio e at, em certa medida, o de disposio32 deste bem, pelo tempo em que durar a licena ou concesso. Sendo assim, esta transferncia de poderes compreende tambm os
31 32

Cfr. Diogo Freitas do Amaral, op. cit., pp. 275 e ss. Recordamos que se admite a sua transmisso. 18

meios de defesa titulados pela Administrao para defesa do seu direito dominial, excluindo-se, obviamente, aqueles que tenham que ver com a administrao e gesto do domnio. Isto no quer dizer que os meios de reao sejam exatamente os mesmos do direito civil. Como j atrs referimos, o reconhecimento da existncia de direitos reais administrativos resulta tambm destes direitos terem um regime prprio face ao direito civil. A este propsito o Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos estabelece que cabe aos Tribunais Administrativos o reconhecimento de situaes jurdico subjetivas diretamente decorrentes de atos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, sendo esta, por exemplo, uma das possveis formas de reao perante terceiros. No nos parece relevante a questo da impossibilidade de existir posse sobre bens dominiais, apesar de nos parecer que esse o critrio determinante para o Professor Freitas do Amaral concluir pela mera eficcia inter partes deste direito. Na verdade, consideramos fundamental saber se o ordenamento jurdico-pblico prev formas de reao do titular do direito perante terceiros sem a intermediao da Administrao, sendo certo que, conforme vimos, tais meios de reao existem. Assim, entendemos que tambm este requisito aponta no sentido da qualificao do direito em causa como direito real. Por fim, importa analisar o requisito da tipicidade ou atipicidade do direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico e aqui entendemos que, para cumprir o critrio da tipicidade do direito real, este direito tem que ser subsumvel a um dos seguintes tipos de direito real: direito de propriedade, direito de usufruto ou direito de superfcie. Analisemos, ainda que brevemente, cada um deles.

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ii) O DIREITO DE PROPRIEDADE Seguindo o conceito proposto pelo Professor Menezes Cordeiro, o direito de propriedade um direito real pleno e exclusivo, o que quer dizer, a afectao jurdico-privada de uma coisa corprea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas ou, se preferir, a permisso normativa, pela e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa corprea.33 De acordo com o artigo 1305. do Cdigo Civil, o direito de propriedade compreende as faculdades de uso, fruio e disposio. A doutrina34 aponta um conjunto de caractersticas do direito de propriedade: - Plenitude, no sentido de compreender todos os poderes que podem existir sobre uma coisa; - Elasticidade, visto que o direito tende a expandir-se at ao mximo de faculdades que comporta; - Perpetuidade, porque, em regra, o direito de propriedade no cessa pelo decurso do prazo, - Transmissibilidade, ou seja, possibilidade de transmisso. O direito de propriedade adquirido por contrato, sucesso por morte, usucapio, ocupao e acesso (artigo 1316. do Cdigo Civil).

iii)O DIREITO DE USUFRUTO

O artigo 1439. do Cdigo Civil define usufruto como o direito de gozar temporria e plenamente uma coisa ou direito, sem alterar a sua forma ou substncia. Este direito permite usar e fruir de um bem ou direito de forma temporria, sendo vrias as formas de limitao temporal do usufruto. A ttulo de exemplo, recorda-se que o usufruto constitudo a favor de pessoas individuais no pode exceder a vida do
33 34

In Direitos Reais, Reimpresso, Lisboa, 1993, pp. 630. V. Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 2002, pp. 47 20

usufruturio e quando constitudo a favor de pessoas coletivas no pode exceder 30 anos (artigos 1443. e 1477. do Cdigo Civil). A impossibilidade de alterao da forma no implica que no possam ser acrescidas coisas coisa usufruda, desde que em respeito pelo destino econmico do bem (artigo 1449. do Cdigo Civil). A transmissibilidade deste direito limitada (artigo 1444. do Cdigo Civil). O usufruto pode ser constitudo por contrato, testamento, usucapio ou disposio da lei (artigo 1439. do Cdigo Civil).

iv) O DIREITO DE SUPERFCIE

O artigo 1524. do Cdigo Civil define direito de superfcie como a faculdade de construir, manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes. Nos termos do artigo 1532. do Cdigo Civil, enquanto no se iniciar a construo da obra ou no se fizer a plantao das rvores, o uso e a fruio da superfcie pertencem ao proprietrio do solo, o qual, todavia, no pode impedir nem tornar mais onerosa a construo ou a plantao. Tambm quanto fruio do subsolo o artigo 1533. do Cdigo Civil esclarece que pertence ao proprietrio. Em regra transmissvel inter vivos e mortis causa (artigo 1534. do Cdigo Civil). O direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio, e ainda resultar da alienao da obra j existente, separadamente da propriedade do solo artigo 1528. do Cdigo Civil.

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VI.

POSIO ASSUMIDA

Indicadas as principais caractersticas destes direitos reais, conclumos desde logo que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico no subsumvel ao direito de propriedade, entre outras razes, por no ser atribudo ao titular a exclusividade dos direitos sobre o bem, reservando a Administrao o direito de gesto e administrao dominial. Entendemos tambm que no subsumvel ao direito de superfcie por duas principais razes: em primeiro lugar, nem todas as utilizaes sujeitas a ttulo de utilizao de recursos hdricos implicam construir ou manter construes ou plantaes35, em segundo lugar, o facto do uso e fruio do subsolo no se transmitir para o superficirio, o que se afigura incompatvel com uma srie de utilizaes, como sejam as captaes subterrneas de gua. Resta-nos o usufruto. Aps anlise e ponderao do respetivo regime, consideramos que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel a este instituto. Com efeito: - permite o uso e fruio, por um determinado perodo de tempo; - transmissvel, ainda que apenas inter vivos. Apesar de o ttulo de utilizao poder ser, como vimos, transmissvel mortis causa, no nos parece que a transmissibilidade apenas inter vivos seja uma caracterstica fundamental do direito de usufruto; - podem ser acrescidas coisas, nomeadamente construes em respeito pelo fim econmico do bem, tal como no direito de utilizao privativa, desde que se cumpram os termos o destino econmico do bem do ttulo. Atendendo a que, como acabamos de ver, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao instituto do direito de usufruto, questo da tipicidade ou atipicidade do direito, podemos decidir pelo cumprimento do critrio da tipicidade dos direitos reais. Em face de todo o exposto, estamos em condies de concluir que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico, revestindo a natureza de um direito
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Veja-se a ttulo de exemplo as competies desportivas. 22

real, subordinado a um regime de direito administrativo, , em nossa opinio, um DIREITO REAL ADMINISTRATIVO36.

VII.

CONCLUSES

Este nosso percurso permite-nos: 1. Reconhecer a autonomia da figura dos direitos reais administrativos, os quais apresentam as mesmas caractersticas dos direitos reais civis mas aos quais se aplica um regime prprio de direito pblico; 2. Os poderes da Administrao sobre o domnio pblico, que compreendem os direitos de administrar e de gerir mas tambm os direitos de uso e fruio, aos quais se aplica um regime de direito pblico especial relativamente ao regime dos direitos reais civis, s podem ser entendidos, na sua globalidade, como direitos de natureza pblica; 3. Quando a Administrao, por via de ato administrativo (licena) ou contrato administrativo (concesso) concede um direito privativo de utilizao do domnio pblico est a transferir para o particular parte dos poderes que lhe esto atribudos, o poder de usar, fruir e dispor de determinado bem do domnio pblico, os quais, porque reputados ao domnio pblico, so necessariamente pblicos; 4. O direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico apresenta todas as caractersticas dos direitos reais: exerccio imediato, tipicidade das formas de constituio, objeto corpreo e oponibilidade relativamente a terceiros; 5. Quanto questo da tipicidade dos direitos, consideramos que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao direito de usufruto: permite o uso e fruio por um determinado perodo de tempo, transmissvel inter vivos, podem ser acrescidas coisas, nomeadamente construes em respeito pelo fim econmico do bem;

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Neste sentido tem avanado a jurisprudncia relativamente aos direitos relativos s sepulturas e jazigos nos cemitrios, cujas concluses entendemos tambm terem aplicao no campo dos ttulos de utilizao dos recursos hdricos. Ver, por todos, Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 06 de maro de 2002 in www.dgsi.pt. 23

6. Ora, sendo o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao instituto do direito de usufruto, possvel concluir pelo cumprimento do critrio da tipicidade dos direitos reais; 7. Estando preenchidas as caractersticas dos direitos reiais, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico tem natureza de direito real subordinado a um regime de direito administrativo, configurando, pois, um DIREITO REAL ADMINISTRATIVO.

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