O CASAMENTO: CONCEITO DE CASAMENTO E SISTEMA MATRIMONIAL

(Este texto substitui os contedos desenvolvidos em COELHO, Francisco Pereira, OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia Vol. I, 4 Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 163-221 e 312-336. Deve ser completado com a leitura das pginas 222-311).

I - CONCEITO DE CASAMENTO 1. Contedo essencial do conceito de casamento 1.1. A questo A questo do contedo essencial do casamento remete para a compreenso da instituio humana subjacente denominao casamento e das inerentes caractersticas essenciais sob os pontos de vista antropolgico e sociolgico. A instituio casamento no ser aqui abordada como uma mera construo legal, como um produto da vontade do legislador em cada momento histrico. Pelo contrrio, propor-se- uma compreenso do instituto do casamento legal como a objetivao histrica de uma instituio anterior prpria lei. Nesta perspetiva, a utilizao do adjetivo essencial remete para essncia, com o significado que a palavra tem no uso vulgar e tambm no filosfico: aquilo que faz com que uma coisa seja o que , e no outra. Neste sentido, parte-se do pressuposto de que a uma instituio como o casamento no podem faltar certas determinaes sem que ele deixe de ser aquilo que O estudo do contedo essencial do conceito de casamento centrase assim na anlise das determinaes que constituem a essncia do casamento - aquilo que por natureza -, distinguindo-o de outros contratos e de outras formas de vida em comum. 1.2. Os pressupostos da abordagem da questo: a dimenso normativa e de justia da relao conjugal
Rita Lobo Xavier 2013 1

Vimos j que a Famlia uma instituio natural, anterior a qualquer organizao poltica ou jurdica: no meramente o produto de uma cultura, o resultado de uma evoluo, um modo de vida comunitrio ligado a uma certa organizao social num determinado momento histrico. Vimos tambm que a Famlia e as relaes familiares so realidades intrinsecamente jurdicas. S possvel compreender a juridicidade constitutiva ou intrnseca da Famlia em geral e do casamento em particular, comeando por aceitar a dimenso normativa da prpria natureza humana. O ser humano tem uma natureza prpria, que deve respeitar e no pode manipular como lhe apetece, uma vez que o ser humano no se cria a sim mesmo. A natureza humana comporta uma dimenso normativa (de dever-ser), no sentido de incluir um princpio de orientao ao bem do ser humano, sua realizao como pessoa, tambm no contexto das relaes familiares. Um exemplo ilustra melhor esta afirmao. Poderei afirmar que corresponde natureza da pessoa humana que os filhos pequenos sejam cuidados pelos seus progenitores; assim, tambm poderia afirmar que natural que os pais cuidem dos seus filhos pequenos. Mas, o que pretendo significar com natural? R eferir-me-ei a que um fenmeno espontneo? Ou a que fenmeno estatisticamente comprovado e comprovvel, isto , a que h uma grande percentagem de progenitores que agem assim? No neste sentido que emprego a expresso natural. Na verdade, s a compreenso da dimenso normativa da natureza humana, como princpio de orientao ao bem do ser humano, me permite fundar esta afirmao: bom que os pais cuidem dos seus filhos pequenos, porque esse cuidado prprio da natureza humana, um elemento constitutivo da maternidade e da paternidade; ou seja, faz parte da natureza de ser pai e de ser me cuidar do filho pequeno, faz parte do que deve ser um pai e uma me. E esta compreenso permite-me reconhecer a
Rita Lobo Xavier 2013 2

juridicidade constitutiva ou intrnseca da relao familiar de maternidade e de paternidade: tendo em vista o bem da pessoa humana e da sociedade, deve ser assim. Deste ponto de vista, a validade da lei positiva que regula a relao paterno/materno-filial procede do reconhecimento deste dever-ser. Do exposto decorre tambm a compreenso da dimenso intrnseca de justia da relao conjugal e familiar. Justia, no sentido do pensamento presente na cultura ocidental (apreendido pelo Direito Romano clssico, e, fundamentalmente, de base aristotlico-tomista): no sentido de dar a outrem o que lhe devido 1. Neste sentido, para alm de supor alteridade e reciprocidade, no contexto familiar, aquilo que devido a prpria pessoa e devido porque se pessoa: os pais devem-se aos filhos pequenos, o marido deve-se mulher e esta ao marido, os filhos devem-se aos pais idosos. A abordagem do problema da regulao legal da Famlia e do casamento tem de ter presente esta dimenso (normativa) de Justia: de justia comutativa, desde logo, mas tambm de justia geral e de justia distributiva, uma vez que tem em vista o bem do outro e o bem da comunidade. A questo do conceito essencial de casamento decisiva para podermos apreciar a validade da regulao legal do casamento, em cada momento histrico, do ponto de vista da finalidade de tutelar o bem da pessoa no contexto das relaes familiares. Tal abordagem assenta na aceitao de trs pressupostos fundamentais 2: - uma compreenso do Direito para alm da lei: a lei apenas um dos modos de manifestao do Direito: o Direito no se esgota na lei e est para alm dela; - uma compreenso do sentido do Direito como tarefa de estabelecer as condies de realizao existencial efetiva do ser humano1 2

Suum cuique tribuere, na clebre formulao atribuda aUlpiano. No h pensamento algum sem pressupostos (CASTANHEIRA NEVES).

Rita Lobo Xavier 2013 3

pessoa: o valor da pessoa e da sua dignidade o fundamento (inteno regulativa) do Direito, o Direito s pode ser compreendido como tarefa de realizao efetiva do ser humano-pessoa, sendo a existncia comunitria uma dimenso da constituio e manifestao do ser-pessoa que no pode deixar de participar em certas estruturas institucionais (CATANHEIRA NEVES). - uma compreenso do ser humano-pessoa como homem e mulher; - uma compreenso do casamento como estrutura comunitria institucional de realizao efetiva do ser humano-pessoa na sua complementaridade sexual. 1.3. A realidade antropolgica subjacente regulao jurdica Como foi salientado relativamente abordagem jurdica da Famlia em geral, a perspetiva de enquadramento legal do casamento no pode deixar de partir da realidade antropolgica fundamental que lhe est subjacente: a diferenciao e a complementaridade da identidade sexual dos cnjuges como pressuposto da renovao das geraes. O ser humano homem e mulher e a diversidade sexual encontra o seu sentido na complementaridade. Daqui decorre o significado profundo da sexualidade do ser humano: o homem orientado para a mulher e a mulher para o homem e esta orientao recproca determina a natureza da sexualidade em ordem reproduo da espcie. O sentido da sexualidade encontra-se na capacidade de gerar novos seres humanos e esta gerao ocorre como consequncia do ato unitivo sexual entre um homem e uma mulher 3. O ser humano sexuado em ordem reproduo. O que no exclui, como bvio, a diversidade de situaes particulares que podem ocorrer com cada indivduo, pessoa nica e irrepetvel, nomeadamente, no exclui que um concreto indivduo possa sentir-se atrado por outro do mesmo sexo.
3 Muito embora atualmente seja possvel a conceo no contexto da chamada procriao medicamente assistida atravs da juno de gmetas masculinos e femininos, previamente colhidos, que se reporta analogicamente unio de um homem com uma mulher.

Rita Lobo Xavier 2013 4

Implica, isso sim, que a identidade sexual no resulta do gosto ou da preferncia subjetiva e que a diversidade sexual no uma construo cultural. 1.4. A evoluo do enquadramento jurdico positivo da relao conjugal Do ponto de vista sociolgico, manifesto que a regulao jurdica traduzida pela consolidao progressiva da instituio matrimonial, no sentido de complexo jurdico -normativo, teve sempre como pressuposto a relevante finalidade de enquadramento da conjuno de descendncias familiares, que permite a imposio de deveres e de direitos recprocos de solidariedade (inter-geraes). Do ponto de vista jurdico, subjacente designao casamento est uma forma particular de vida em comum que permite a integrao de um elemento estranho ao grupo familiar e o enquadramento familiar da futura descendncia, descendncia essa que pressupe a diferenciao sexual. O casamento assim a instituio de enquadramento de uma realidade antropolgica fundamental, constitutivamente jurdica, que transpe o ato unitivo sexual para a dinmica existencial, realizando uma verdadeira unio de duas pessoas em todas as suas dimenses e permitindo o enquadramento da descendncia. Na nossa civilizao, o casamento-instituio carateriza-se por o ato fundador do vnculo jurdico que constitui uma unio interpessoal ser um acordo de vontades, pela diferenciao sexual, pela exogamia- que exclui a unio conjugal entre duas pessoas j ligadas por vnculos familiares muito prximos e pela monogamia, que exprime indubitavelmente a entrega existencial mtua a aceitao do outro no seu devir , respeitando a sua dignidade pessoal4.

4 Cfr. PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA (2008), p. 166, 204, 210 e 262.

Rita Lobo Xavier 2013 5

Na histria do casamento na civilizao ocidental (de raiz grecoromana e judaico-crist) e do enquadramento jurdico-positivo da relao conjugal registou-se obviamente uma evoluo. Esta evoluo disse apenas respeito, numa primeira etapa, aos requisitos da aquisio do estado de casado com base numa situao de facto e, mais tardiamente, formalizao do casamento como ato fundador da famlia. A influncia do cristianismo e, concretamente, a partir de determinada altura, o conceito de casamento no Direito cannico contriburam para a progressiva afirmao de uma conceo de casamento cada vez mais conforme com a dignidade pessoal nica, irrepetvel e insubstituvel de cada ser humano. A exigncia de formalizao do casamento como ato, como sabido, teve como justificao a necessidade de tutela do estado de casado e das solidariedades inerentes, sobretudo no que dizia respeito aos mais vulnerveis, isto , aos filhos e s mulheres. Mais tarde, o processo de secularizao na Europa refletiu-se no surgimento de uma outra forma de casamento o casamento civil que, apesar de ser dissolvel por divrcio, em Portugal manteve, at entrada em vigor da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio (que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo), todas as caractersticas essenciais inerentes sob os pontos de vista antropolgico e sociolgico5. Sublinhe-se ainda que a particular regulao legal do contrato de casamento s se explica pela natureza do compromisso assumido e pela sua

5 Note-se porm que quanto caraterstica da monogamia, o ordenamento jurdico portugus apenas no permite a poligamia simultnea, no havendo quaisquer obstculos poligamia sucessiva, uma vez que atualmente, o casamento, em qualquer das suas modalidades, dissolvel por divrcio (PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA (2008), p. 210). E que, mesmo em relao poligamia simultnea ANTNIO MANUEL ALMEIDA COSTA chamou recentement e a ateno para a circunstncia de a lei tutelar apenas um mero registo, no fundo, uma monogamia de registo civil, por puras razes de natureza organizatria e funcional (ANTNIO MANUEL ALMEIDA COSTA (2009), p. 278). Na verdade, cada vez mais irrelevante para a lei a circunstncia de uma pessoa casada cometer adultrio ou manter uma comunho de vida simultnea com outra pessoa. Inclusivamente, a lei concede hoje proteo jurdica a uma unio de facto em que um dos membros casado e separado de pessoas e bens (arts. 2020. CC, e 2., c) da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio)

Rita Lobo Xavier 2013 6

utilidade social. Na verdade, se o casamento no fosse um contrato tpico, expressamente previsto pela lei, que admite esta particular vinculao pessoal e fixa imperativamente o seu contedo, o consentimento prestado por cada um dos contraentes s peculiares limitaes aos direitos de personalidade nunca poderia ser vinculante, mas meramente autorizante ou tolerante. Basta pensar nos deveres recprocos de fidelidade ou de coabitao e nas suas implicaes, desde logo na limitao voluntria liberdade sexual negativa e liberdade positiva, numa relao duradoura. Por outro lado, um contrato com este contedo expressamente admitido e regulado em ateno sua utilidade social como contrato em ordem constituio da clula bsica da sociedade, que a famlia.

1.5. A rutura na evoluo do enquadramento legal do casamento: a redefinio do conceito de casamento civil pela alterao do seu contedo essencial com vista ao enquadramento legal das unies entre pessoas do mesmo sexo (Lei n. 9/2010, de 31 de Maio); a inconstitucionalidade da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio: a garantia institucional do casamento conferida pela Constituio da Repblica Portuguesa, o ncleo essencial da instituio casamento e a descaraterizao do instituto
Sobre este tema, cfr. Rita Lobo Xavier, A garantia institucional do casamento, o legislador democrtico e o Tribunal Constitucional: Cuis custodiet ipsos custodes? in Estudos em Homenagem ao Senhor Professor Doutor Jorge Miranda, Vol III, Coimbra Editora, 2012 (601-614)

Com a consagrao legal da irrelevncia da diferenciao sexual para efeito da constituio da relao familiar conjugal, o instituto do casamento civil deixou de incluir um dos elementos essenciais da
Rita Lobo Xavier 2013 7

instituio, representando uma rutura com o seu enquadramento jurdicopositivo. Depois da alterao ao texto do artigo 1577. do Cdigo Civil, a noo legal de casamento hoje a seguinte: Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo. Sublinhe-se que esta disposio, apesar da colocao sistemtica e da epgrafe, deixou de poder ser entendida como noo geral de casamento, uma vez que tal noo no acolhida pela modalidade de casamento catlico e pela modalidade de casamento civil sob forma religiosa sempre que a confisso religiosa em causa no admita tal situao. A noo legal to abrangente que acaba por reduzir as notas caracterizadoras do casamento a um contrato entre duas pessoas6. A diferenciao sexual deixou de ser, para a lei civil, um requisito de validade rectius, de existncia do casamento, sendo

consequentemente revogada a alnea e) do artigo 1628. que considerava inexistente o casamento civil contrado por duas pessoas do mesmo sexo. Contudo, pode continuar a afirmar-se que, quando duas pessoas do mesmo sexo contraem casamento civil, no existe, na verdade, uma relao correspondente instituio-casamento, uma vez que no esto reunidas as suas caractersticas essenciais, do ponto de vista substancial. A lei passou a acolher sob a mesma designao e enquadramento jurdico duas situaes substancialmente diferentes, de modo a permitir o acesso de duas pessoas do mesmo sexo ao estatuto jurdico da comunho de vida conjugal. O procedimento consistiu na substituio de um conceito jurdico, com vista assimilao de duas situaes distintas que passaram a ser abrangidas pela
6 Sero essas as notas que distinguiro a relao conjugal no confronto com a noo de vida em economia comum includa no n.1 do art. 2. da Lei n.6/2001, de 11 de Maio: Entende-se por economia comum a situao de pessoas que vivam em comunho de mesa e habitao h mais de dois anos e tenham estabelecido uma vivncia em comum de entreajuda ou partilha de recursos.

Rita Lobo Xavier 2013 8

mesma disciplina. Na medida em que a instituio protegida pela garantia constitucional pressupe a diferenciao sexual, pode dizer-se que o legislador recorreu figura da fio permitindo que se constitua um vnculo familiar entre duas pessoas do mesmo sexo, com os efeitos associados pela lei ao casamento, mas que, substancialmente, no o . hoje inevitvel uma diferenciao entre vrios casamentos: entre pessoas de sexo diferente (civil, cannico, civil sob forma religiosa), entre mulheres (com aptido natural para a gestao, embora necessitando de um contributo masculino exterior) e entre homens (sem capacidade para a gestao). Pode ser muito perturbadora a reduo do casamento a um contrato entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida. O essencial na institu io e o que lhe d valor como tal no o facto de os dois contraentes terem a finalidade de viverem em comum. precisamente o facto de essa vida em comum, que os contraentes querem e a que se obrigam, ter o potencial particular de poder constituir a clula bsica da sociedade, isto , de constituir uma unidade estrutural e funcional da sociedade. E s o , em abstrato, pela possibilidade virtual de gerao e socializao dos membros da sociedade e do seu enquadramento inter-geracional7. O enquadramento geral e abstrato da comunho de vida entre pessoas do mesmo sexo at pode ser importante na perspetiva de possibilitar o direito ao desenvolvimento da personalidade dos indivduos, mas totalmente intil do ponto de vista da estruturao e funcionamento da sociedade. Dir-se- que a instituio do casamento no pode ser afetada pela alterao da lei, pois permanecer para alm dela, com todas as suas caractersticas. Mas , precisamente, porque no assim, que a instituio afetada. O facto de a instituio deixar de ser reconhecida e vivida com
7 Esta possibilidade subjacente instituio e no se confunde, como bvio, com o fim concreto dos nubentes quando celebram o casamento, que podem no querer ou no poder ter filhos, o que irrelevante, do ponto de vista do instituto do casamento civil.

Rita Lobo Xavier 2013 9

todas as suas caractersticas pode provocar a sua eroso na conscincia jurdica geral, o que ser nocivo para toda a sociedade.

Rita Lobo Xavier 2013 10

II - SISTEMA MATRIMONIAL PORTUGUS

1. Modalidades de casamento Atualmente os nubentes podem escolher entre trs modalidades de casamento: civil, catlico ou civil sob forma religiosa. Tendo em conta os artigos 16. da Concordata entre o Estado portugus e a Santa S de 2004 e 1625. do Cdigo Civil, o casamento catlico regulado por normas de Direito estadual e de Direito cannico, sendo assim um instituto verdadeiramente autnomo do casamento civil. Ao casamento civil sob forma religiosa aplica-se apenas o Direito civil, exceto quanto forma de celebrao, pelo que no constitui um instituto matrimonial diferente. A introduo desta forma de casamento no ordenamento civil portugus deu-se com o artigo 19. da Lei da Liberdade Religiosa. Recentemente, o Decreto-Lei n. 324/2007, de 28 de Setembro, veio regulamentar estes casamentos, estabelecendo o processo de produo de efeitos civis dos casamentos celebrados perante ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada no pas. 2. Casamento civil (e casamento civil sob forma religiosa)
Como foi referido atrs, este texto deve ser completado com a leitura COELHO, Francisco Pereira, OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia Vol. I, 4 Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pginas 222-311

2.1. Casamento civil como ato e como estado Como ato, o casamento civil : a) um negcio jurdico bilateral (contrato) b) entre duas pessoas, pessoal, c) solene e verbal (arts. 1577, 1628, e), 1600 a 1602, 1671 e 1672 do Cdigo Civil, 155, d) do CRC, 19, n.3 da Lei da Liberdade Religiosa, 146, n.5, 147, n.1, f) do CRC). A interveno do conservador ou de outro funcionrio do Registo Civil na
Rita Lobo Xavier 2013 11

celebrao do casamento civil, ou do ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada no pas tem apenas carcter testemunhal e proclamatrio (arts. 153. a 155. CRC, 1615. e 1616. CC, art. 19., n.4, da Lei da Liberdade Religiosa). O que verdadeiramente origina o vnculo conjugal o consentimento (o mtuo consenso), no a coabitao ou a vida em comum. O vnculo conjugal um efeito do contrato vlido e a comunho de vida exprime o vnculo, desenvolvendo e manifestando o contedo do contrato. Como estado, o casamento civil d origem a uma plena comunho de vida entre duas pessoas, exclusiva e no livre e unilateralmente dissolvel, isto , a uma comunho de vida tendencialmente perptua (PEREIRA COELHO), na medida em que se consideram no escritas as clusulas pelas quais os nubentes pretendam submeter o casamento a condio ou a termo e em que o casamento apenas dissolvel por morte e por divrcio decretado nos termos da lei) (arts. 1577., 1601., c) , 1618., n.21773. e 1788. CC). 2.2. Capacidade matrimonial e processo preliminar de casamento Para a celebrao vlida do contrato de casamento e em ateno sua especificidade, a lei exige uma particular capacidade, prevendo impedimentos matrimoniais (1600. e ss) e um processo preliminar de casamento (1610. e ss CC, 134. e ss. CRC ) destinado fundamentalmente sua averiguao prvia e declarao, com vista a obstar celebrao de casamentos invlidos. A lei distingue entre os impedimentos dirimentes (que impedem o casamento e implicam, no caso da sua celebrao a anulabilidade do casamento civil, 1601., 1602. e 1631., a)) e os impedimentos simplesmente impedientes (que impedem o casamento, mas so em regra dispensveis, e no implicam, no caso da sua celebrao, a anulabilidade do casamento civil, 1604. a 1609., 1612., 1649. e 1650.).
Rita Lobo Xavier 2013 12

2.3.Consentimento matrimonial O consentimento matrimonial que constitui verdadeiramente a relao conjugal e deve revestir alguns caracteres indicados na lei (tem de ser atual, pessoal, puro e simples, perfeito e livre, arts.1617., 1619., 1620., 1621., 1618., n.2, 1634.). 2.4.Anulabilidade do casamento civil O casamento civil e o casamento civil sob forma religiosa podem ser anulados por incapacidade (quando contrado com algum impedimento dirimente) ou por defeito de consentimento (por falta de vontade ou por vcio de vontade - erro-vcio ou coao moral- arts.1631., a) e b), 1635., 1636., 1638., CC). Tambm constitui causa de anulao a celebrao do casamento sem a presena das testemunhas, quando exigida pela lei (art. 1631., c)). 2.5.Inexistncia do casamento civil Os artigos 1628. e 1630. do Cdigo Civil preveem os casos e o regime dos casamentos inexistentes. Trata-se de uma forma de invalidade mais rigorosa que corresponde aos vcios mais graves que podem atingir um contrato de casamento. Por exemplo: ao caso da falta de declarao de vontade dos nubentes (1628., n. c)), no seria adequado um regime como o da anulabilidade, que pressupe a propositura de uma ao, por certos legitimados, dentro de um certo prazo, no podendo ser conhecida oficiosamente pelo Tribunal. 2.6.Prova do casamento: registo do casamento Para que os efeitos jurdicos do casamento possam ser invocados necessrio que este seja registado (arts. 1., n.1, d), 2., CRC, 1669.), exceto no que se refere ao impedimento matrimonial do casamento anterior no dissolvido que releva mesmo que o casamento no conste do registo (art. 1601., c)). O registo do casamento no constitutivo o que explica o princpio da retroatividade do registo, ressalvados os direitos de terceiro
Rita Lobo Xavier 2013 13

compatveis com os direitos de natureza pessoal dos cnjuges e dos filhos (art. 1670. CC e 188., n. 1 CRC). No caso de registo por transcrio, o registo tem efeitos retroativos, mesmo em relao a terceiros, se tiver sido efetuado dentro dos sete dias subsequentes celebrao do casamento (art. 1670., n.2). 2.7. Finalidade do casamento civil: a constituio da famlia mediante uma plena comunho de vida A determinao da finalidade do casamento civil reveste a maior importncia. Ela decorre da conjugao dos artigos 1577., 1601., c), 1671., 1672. e 1618., do Cdigo Civil: o casamento civil um contrato entre pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, na igualdade, una e tendencialmente perptua, concretizada nos deveres recprocos de respeito, coabitao, fidelidade, cooperao e assistncia. Embora a finalidade de constituir famlia esteja includa na definio de casamento presente no artigo 1677. do Cdigo Civil, cada vez mais difcil reconhecer na lei esta referncia a uma comunidade diferente dos indivduos que a compem. Pelo contrrio, so sobretudo sublinhados o dever de respeito, entendido como dever de respeito acrescido pelos direitos de personalidade do outro cnjuge; e o dever de cooperao, que implica um dever de auxlio e socorro mtuo e envolve a assuno em conjunto das responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram (artigo 1674.). Apesar de ser hoje permitido o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e de no haver uma ligao entre o casamento e a procriao, no sendo essencial ao casamento entre pessoas de sexo diferente a abertura aos filhos, a questo da infertilidade pode ser levantada em sede de anulao com base em erro sobre as qualidades essenciais da pessoa do outro cnjuge, desde que seja desculpvel e que resulte que sem o erro o casamento razoavelmente no se teria celebrado. Alis, o casamento civil no pressupe explicitamente
Rita Lobo Xavier 2013 14

sequer a existncia de relacionamento sexual, embora se entenda que tal relacionamento, em princpio, deva estar associado ao dever de coabitao e se aceite que o casamento envolve uma limitao lcita liberdade sexual positiva (o dever de fidelidade) e tambm, de alguma forma, liberdade sexual negativa. Os cnjuges (e tambm os membros da unio de facto de sexo diferente) so possveis beneficirios das tcnicas de procriao medicamente assistida se se verificarem problemas de infertilidade (embora a lei admita o recurso PMA como forma de seleo de determinadas caractersticas do nascituro nos casos em que haja risco elevado de doena gentica ligada ao sexo ou quando seja ponderosa a necessidade de obter grupo HLA (human leukocyte antigen) compatvel para efeitos de tratamento de doena grave. A Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, tenta assegurar uma estrutura biparental para as crianas a nascer com a ajuda destas tcnicas, existindo contudo a exceo da possibilidade da transferncia de embries post mortem (artigo 22., n. 3). 3. Casamento catlico No sistema matrimonial vigente em Portugal, a modalidade de casamento catlico constitui um verdadeiro instituto autnomo, diferente do casamento civil, sendo reconhecida a jurisdio dos tribunais eclesisticos em matria de declarao de nulidade do casamento catlico (arts. 1587., 1588., 1589., 1596. a 1599., 1625., 1626., CC8).

8 Existem divergncias acerca do alcance da referncia reviso e confirmao pelo tribunal estadual no texto atual do art. 1626., alterado em correspondncia com os princpios enunciados no art. 16. da Concordata de 2004, sobretudo no que diz respeito verificao de que a sentena de nulidade no contraria nos seus resultados os princpios da ordem internacional do Estado portugus (cfr. PEREIRA COELHO E GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso, p. 330 a 334). Contrariando os piores e bem justificados receios de alguns autores portugueses (v.g. VAZ PATO, OLIVEIRA GERALDES), tem-se entendido que para o preenchimento do requisito da verificao da observncia do princpio da igualdade e do contraditrio suficiente a alegao e prova de que a ambas as partes foi garantida a interveno no processo eclesistico e o direito de defesa, bem como a sua citao no processo de confirmao para alegar o que considerar conveniente. Tambm no se considera necessria a comparao entre os Direitos matrimonial cannico e civil no que diz respeito s diferenas em matria de causas de invalidade para efeitos da sua compatibilidade com a ordem pblica portuguesa. Com efeito, temia-se a

Rita Lobo Xavier 2013 15

 assim indispensvel dar uma particular relevncia a alguns aspetos do Direito Matrimonial Cannico. Acresce que parece importante que os licenciados em Direito pela Universidade Catlica Portuguesa disponham dos conhecimentos bsicos nestas matrias para mais tarde poderem aconselhar aqueles que, tendo casado catolicamente e querendo permanecer fiis s suas convies, se encontram perante situaes de rutura matrimonial insupervel, auxiliando-os na defesa dos seus direitos no respeito do vnculo conjugal e, eventualmente, detetando possveis defeitos originrios do consentimento que constituiro causa de nulidade. preciso recordar aos futuros licenciados em Direito pela Universidade Catlica Portuguesa as palavras exigentes proferidas por Joo Paulo II no Tribunal da Rota Romana, por ocasio da inaugurao do ano judicirio, em 28 de Janeiro de 2002. Referindo-se s obrigaes dos catlicos que exercem profisses jurdicas, afirmou que estes devem evitar tornar -se meros tcnicos ao servio de qualquer interesse, por isso, devem evitar envolver-se em tudo o que possa implicar uma cooperao com o divrcio, antes cabe -lhes encontrar meios eficazes para favorecer a unio matrimonial, sobretudo mediante uma atividade de conciliao sabiamente conduzida e com obras de ajuda e pacificao das pessoas que atravessam crises matrimoniais: concretamente, os advogados apenas podero colaborar numa ao com o objetivo do divrcio, quando tal ao, na inteno do seu constituinte, no seja dirigida rutura do casamento,

transposio para Portugal da discusso mantida pelas doutrinas italiana e espanhola sobre a questo de saber se deve ser negado o reconhecimento a decises de nulidade com fundamento em causas que no encontrem paralelo no ordenamento civil. Essa no ser a melhor doutrina, pois apesar das diferenas entre os dois ordenamentos serem inegveis - desde logo no que se refere nulidade por simulao parcial concretizada na excluso de elementos essenciais do matrimnio (excluso da prole, da unidade ou da indissolubilidade), situao em que o Direito Civil portugus considera no envolver a invalidade do casamento - sempre se tratar de situaes em que admitida a dissoluo por divrcio, pelo que no se concebem hipteses em que possam, pelo resultado, ofender a ordem pblica internacional do Estado portugus (cfr. RITA LOBO XAVIER, Eficcia civil das sentenas de nulidade do casamento cannico luz da Concordata de 2004 in AA. VV., O Direito Concordatrio: natureza e finalidades, Lisboa, 2008)

Rita Lobo Xavier 2013 16

mas obteno de outros efeitos legtimos que s mediante a via judiciria se possam conseguir num determinado ordenamento. O conhecimento de alguns aspetos do Direito Matrimonial Cannico essencial para a prpria compreenso do casamento civil, uma vez que aquele foi, originariamente, o modelo de referncia para as legislaes estaduais. Atualmente, porm, a regulao do casamento civil afasta-se em muitos pontos do conceito essencial de casamento e, por isso, tambm da disciplina cannica. Por um lado, assistimos hoje, de certa forma, ao regresso conceo romana de casamento, entendido como uma unio baseada na convivncia e na affectio maritalis (hoje consiste na relao amorosa entre os cnjuges) 9. Este regresso ao passado intui-se a partir das concees do divrcio (baseadas na rutura da vida matrimonial, na impossibilidade da convivncia ou no mtuo acordo) e na relevncia jurdica atribuda s unies de facto. Com efeito, com esta revalorizao da convivncia matrimonial, o casamento-contrato parece estar a ser substitudo pela ideia do casamento como facto social (centrado no j no consentimento inicial irrevogvel, mas no consentimento continuado do casamento romano). Por outro lado, como vimos, a permisso do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo implicou a rutura com as caractersticas essenciais inerentes ao conceito de casamento, sob os pontos de vista antropolgico e sociolgico. Procede-se a uma exposio simultnea e sequencial das diferentes matrias do Direito Matrimonial Civil e Cannico, em lugar da exposio sucessiva que, normalmente, tem lugar. Assim, ser possvel comparar os impedimentos e os requisitos do consentimento num e noutro ordenamento
9 A existncia do casamento dependia da persistncia dessa recproca e efectiva vontade dos cnjuges pelo que se considerava dissolvido ipso facto quando essa vontade deixasse de existir, o que conferia grande importncia averiguao de tal vontade recproca quando fosse preciso distinguir a unio matrimonial da unio de facto (cfr. VIEIRA CURA, A unio de facto (concubinatus) no Direito Romano (Da indiferena jurdica clssica relevncia jurdica ps-clssica e justinianeia in Iure et de iure, nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa Porto, Porto, 1998, 1293-1334

Rita Lobo Xavier 2013 17

e melhor advertir e fixar as respetivas diferenas e semelhanas. A matria complexa e exigiria um estudo aprofundado, incompatvel com o tempo de lecionao. No que diz respeito ao conhecimento das normas de Direito Cannico, no seria vivel proporcionar nem exigir uma informao detalhada no plano tcnico-jurdico. Assim, optou-se por definir e apresentar as questes importantes para efeitos de estudo e avaliao. I. Saber por que normas se rege o casamento catlico em cada um dos seus aspetos 1) O casamento catlico admitido pela lei portuguesa regulado pelo Direito Civil e pelo Direito Cannico. 2) Quanto capacidade matrimonial (impedimentos), aplica-se simultaneamente a lei civil e a cannica. Assim, o casamento catlico est sujeito ao sistema de impedimentos do Direito cannico mas tambm ao sistema de impedimentos do Direito Civil (art. 1596.). O casamento catlico s pode ser celebrado aps o processo preliminar de casamento destinado a verificar a inexistncia dos impedimentos (134.-148. CRC); a lei probe o proco, sob pena de sanes, de celebrar o casamento catlico sem que lhe seja presente certificado a declarar que os nubentes podem contrair casamento (arts. 1598, n.1 CC, 146., 151., 296., n.1 CRC). Contudo, se for celebrado um casamento catlico com violao de um impedimento de Direito Civil haver apenas consequncias a nvel de registo (a recusa da transcrio nos termos do artigo 174., n.1, d) CRC). 3) A celebrao do casamento regida apenas pelo Direito Cannico. 4) Quanto ao registo, aplicam-se as normas de Direito Cannico mas tambm de Direito Civil: o proco deve lavrar o assento paroquial e remeter o duplicado para ser transcrito no Registo Civil, sob
Rita Lobo Xavier 2013 18

pena de o casamento no ser atendvel (arts. 167. e 172. CRC 1669. CC). 5) A matria do consentimento no casamento catlico

exclusivamente regulada pelo Direito Cannico (capacidade consensual, divergncias entre a vontade e a declarao, defeitos de consentimento). 6) A competncia para a apreciao das causas de nulidade est reservada aos tribunais eclesisticos, que obviamente o fazem segundo o Direito Cannico substancial e processual (artigo 1625.). 7) Uma vez declarada a nulidade a eficcia da deciso do tribunal eclesistico depende do seu reconhecimento pelo Tribunal da Relao competente (art. 16. da Concordata de 2004 e 1626. CC ). 8) O Direito Civil regula a aplicao ao caso do instituto do casamento putativo (1647. e 1648.). 9) Os efeitos do casamento so regulados exclusivamente pelo Direito Civil. 10) A dissoluo do casamento regulada por ambas as ordens

jurdicas: a dissoluo por morte ou por divrcio regida pelo Direito Civil; note-se porm que o divrcio apenas dissolve o casamento catlico no plano civil, no o afeta no plano cannico. O Direito Cannico regula a dispensa do casamento rato mas no consumado.

II.

Advertir que existem diferenas essenciais entre o casamento civil e o casamento catlico e o sentido dessas diferenas : a compreenso da natureza da relao matrimonial manifestada nas regras jurdicas cannicas. Conceito de
Rita Lobo Xavier 2013 19

casamento catlico: como ato (can. 1055 e 1057, 2) e como estado (can. 1056 e 1055, 1). A importncia da consumao para o casamento cannico (a dispensa pontifcia do casamento rato mas no consumado).

III.

Assimilar o sentido geral da regulao matrimonial cannica: a) o fim e o fundamento da atividade jurdica da Igreja reside no bem humano e sobrenatural das pessoas , no visando apenas, como o Direito estadual, uma ordenao social justa; b) a essncia do casamento no Direito cannico est arreigada na natureza do homem e da mulher, transcendendo a considerao da comunho de vida como realidade concreta e existencial, e a sua perspetivao personalista individual e relacional.

IV.

Assimilar as diferenas principais entre as normas relativas aos impedimentos e ao consentimento matrimonial cannico e civil, justificando os respetivos fundamentos e as suas consequncias no plano da declarao das invalidades. 1) Impedimentos cannicos da impotncia (c. 1084),

disparidade de culto (c. 1086), ordens sacras (c. 1087) e voto de castidade (c. 1088). 2) A capacidade consensual (c. 1095: uso da razo necessrio a qualquer ato humano; discrio de juzo sobre os direitos e deveres conjugais que se do e aceitam; poder de assumir enquanto deveres conjugais jurdicos os atos e condutas conjugais que exigir no futuro a dinmica da comunho ntima de toda a vida ordenada ao bem conjugal e procriao e educao dos filhos (c. 1055)).

Rita Lobo Xavier 2013 20

3) Simulao parcial (c. 1102 , 2)10 4) Erro (c. 1097, 2) 4. Casamento putativo Os efeitos do casamento civil anulado e do casamento catlico declarado nulo contrados de boa f por ambos os cnjuges mantm-se (entre os cnjuges e em relao a terceiros) at data do trnsito em julgado da sentena de anulao do casamento civil ou at data do averbamento da sentena de nulidade do Tribunal eclesistico (arts. 1647., n.s 1 e 3, e 1648.). Muito embora as referidas sentenas tenham efeitos ex tunc - o que se compreende uma vez que est em causa a extino do vnculo matrimonial com fundamento na invalidade do casamento, isto no reconhecimento de um defeito originrio do contrato que impediu a constituio do vnculo e implicam o regresso ao estado civil de solteiro, os efeitos que se teriam produzido se o casamento fosse vlido mantm-se na sua materialidade (PIRES DE LIMA) ligados a um instituto autnomo designado por casamento putativo. Se ambos os cnjuges estejam de m f, o casamento no produz efeitos, quer entre os cnjuges, quer em relao a terceiros, apenas se mantm os efeitos da presuno pater is est (arts. 1628. e 1629.). Se apenas um dos cnjuges contraiu o casamento de boa f, esse cnjuge poder invocar os efeitos do casamento putativo, se tais efeitos o beneficiarem e, se o fizer, tais efeitos mantm-se quer entre os cnjuges quer em relao a terceiros, neste caso se se tratar de relaes que no sejam um mero reflexo das relaes entre os cnjuges, antes se tenham

10 Note-se que, pelo contrrio, no Direito Civil, a modificao do contedo essencial do casamento ou a aposio de um termo ou condio no constituem causa de invalidade do casamento, antes se consideram como no escritas e, dessa forma, o casamento civil vlido, sem tais alteraes (art. 1618., n. 2, CC). Assim, a chamada simulao parcial no releva como causa de anulao do casamento civil.

Rita Lobo Xavier 2013 21

estabelecido diretamente entre esse cnjuges e os terceiros (art. 1647., n.2).

Rita Lobo Xavier 2013 22

Bibliografia geral utilizada: AGOSTINO, Francesco D, Una Filosofia della Famiglia. Giuffr Editore, 2003. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 4 Edio. Coimbra, Almedina, 2004. ASCENSO, Jos Oliveira, O Direito Introduo e Teoria Geral, 13. Edio. Coimbra, Almedina, 2005. ATIENZA, El Derecho como argumentacin, Concepciones de la Argumentacin. Barcelona, Ariel Derecho, 2006. COELHO, Francisco Pereira, Casamento e divrcio no ensino de Manuel de Andrade e na legislao actual in BFDUC, 2001, 13.COSTA, Antnio Manuel Almeida, Existe lugar para a categoria dos delitos de mo-prpria no Direito Penal portugus? in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. II. Coimbra Editora, 2009 (233-293). MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso legitimador. Coimbra, Almedina, 1983. MARTINS, Rosa, VITOR, Paula, O Decreto-Lei n. 324/2007, de 28 de Setembro, e as suas implicaes no sistema matrimonial portugus, Lex Familiae, Ano 4, n. 8 Julho /Dezembro 2007. MELO, Antnio Barbosa de, Conceito Constitucional de Famlia in Communio, Ano III, 1986, n. 1, p. 495 e ss. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos fundamentais, 4 edio. Coimbra Editora, 2008. MIRANDA, Jorge, e MEDEIROS, Rui, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Tomo I, 2010. NEVES, Antnio Castanheira, A Revoluo e o Direito, Lisboa, separata da Revista da ordem dos Advogados. Lisboa, 1976. DONATI, Pierpaolo, Manual de Sociologia de la Familia. Pamplona, Eunsa, 2003. XAVIER, Rita Lobo, Famlia, Direito e lei in Lxico da Famlia, Termos ambguos e controversos sobre a famlia, vida e aspectos ticos, Principia, Lisboa, 2010 (363-376). Bibliografia Especfica utilizada sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo: ADRAGO, Paulo Pulido, Casamento: entre Pessoas do Mesmo Sexo? Pressupostos Fundamentais da Questo, in AA.VV., Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano no Centenrio do Seu Nascimento, Vol. II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (527-533).Coimbra Editora, 2006; BARROSO, Ivo Miguel, Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um direito fundamental medida da lei ordinria? in Lex Familiae, Ano 7., n.13, Janeiro/Junho 2010 (5782).BENTO, Jos Caldeira Messias, Itinerrios do Direito Matrimonial, in AA.VV., Estudos em Memria do Conselheiro Lus Nunes de Almeida (73-104). Coimbra Editora, 2007. BRITO, Miguel Nogueira de, Casamento Civil e Dignidade dos Homossexuais, in idem e Mrias, Pedro, Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo no ou sim? sim ou no?.Lisboa, Entrelinhas Editora, 2008. CID, Nuno de Salter, Direitos Humanos e Famlia: Quando os Homossexuais Querem Casar in Economia e Sociologia, n. 66, vora, 1994. Idem, A Comunho de Vida Margem do Casamento: entre o Facto e o Direito. Coimbra, Almedina, 2005.Idem, As Sociedades Europeias e o Casamento entre Homossexuais do Mesmo Sexo: Factos e Argumentos in Perspectivas Portuguese Journal of Political Science and International Relations, n. 3, 2010, Edio NICPRI Ncleo de Investigao em Cincia Poltica e Relaes Internacionais da Universidade do Minho). DIAS, Cristina Arajo O casamento como contrato celebrado entre duas pessoas (de sexo diferente ou do mesmo sexo (!)) in AA. VV. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. 3 (353-396). Coimbra, Almedina, 2011. PATTO, Pedro Vaz, e ALMADA, Gonalo Portocarrero de, Porque no Casamento entre pessoas do mesmo sexo. Bertrand, 2010. SANTOS, Duarte, Mudam-se os Tempos, Mudam-se os Casamentos, O casamento entre Pessoas do mesmo Sexo e o Direito Portugus. Centro de Direito da Famlia, Coimbra Editora, 2009. XAVIER, Rita Lobo, A garantia institucional do casamento, o legislador democrtico e o Tribunal Constitucional: Cuis custodiet ipsos custodes? in Estudos em Homenagem ao Senhor Professor Doutor Jorge Miranda, Vol III, Coimbra Editora, 2012 (601-614)

Rita Lobo Xavier 2013 23