Teresa Wambier - Súmula Vinculante

Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law
ESTABILIDADE E ADAPTABILIDADE COMO OBJETIVOS DO DIREITO: CIVIL LAW E COMMON LAW

Revista de Processo | vol. 172 | p. 121 | Jun / 2009 | DTR\2009\337 Teresa Arruda Alvim Wambier Livre-docente, doutora e mestre em Direito pela PUC-SP. Professora nos cursos de graduao, especializao, mestrado e doutorado da PUC-SP. Professora no curso de mestrado da Unipar. Membro da diretoria do IBDP, da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Academia de Letras Jurdicas do Paran e de So Paulo, do IAPR e do Iasp, da Aasp, do IBDFAM, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal e da International Bar Association. Advogada. rea do Direito: Civil Resumo: Os sistemas ingls e brasileiro foram usados neste estudo comparativo sobre o respeito aos precedentes. Na Inglaterra adotou-se a verso mais rgida deste sistema. Inversamente, no Brasil, a liberdade de o juiz decidir conforme sua convico tem sido levada s ltimas consequncias. Entretanto, foram introduzidas novidades no Cdigo de Processo Civil que podem mudar esse panorama, uma vez que a coexistncia de vrias opinies conflitantes sobre o significado da lei, inclusive no plano dos Tribunais Superiores, gera integral falta de previsibilidade. De fato, na ausncia absoluta de jurisprudncia solidificada a respeito de muitos assuntos pode-se enxergar um desrespeito ao Estado de Direito. Palavras-chave: Precedente - Precedente vinculante - Livre convico - Smula vinculante Recursos repetitivos - Smula impeditiva de recursos - Ratio decidendi - Obiter dicta Abstract: The English and the Brazilian systems were used as the basis of this comparative study of the respect for precedent. In England the most rigid version of this system has been adopted. Conversely, in Brazil the freedom that each and every judge has to decide according to his/her own opinion is understood at the highest level. Nevertheless, we have very recently introduced to our Code of Civil Action some intelligent mechanisms which can certainly and hopefully lead to a different attitude, since the coexistence of several conflicting opinions on the meaning of the statutory law generates a total lack of uniformity, consistency and hence predictability. This situation is not compatible with the Rule of Law. Keywords: Precedent - Stare decisis - Freedom to decide - Appeals dealing with the same quaestio juris - Binding precedent - Ratio decidendi - Obiter dicta Sumrio: - 1.Razes histricas para algumas diferenas entre o civil law e o common law - 2.A vinculatividade dos precedentes no sistema de common law - 3.A vinculatividade da lei nos sistemas de civil law - 4.Conceitos vagos, clusulas gerais e princpios jurdicos: criatividade da jurisprudncia - 5.Necessidade de respeito jurisprudncia firmada - 6.Tcnicas introduzidas recentemente no ordenamento processual civil brasileiro 68 - 7.O problema gerado pela possibilidade de haver controle difuso da constitucionalidade das leis: a soluo - 8.Anotaes de carter conclusivo Brevssima introduo Essas nossas breves consideraes partem da nossa firme convico no sentido de que a funo do direito , em primeiro lugar, a de gerar estabilidade, proporcionando tranquilidade no jurisdicionado, na medida em que esse possa moldar sua conduta contando com certa dose considervel de previsibilidade. O direito, todavia, tem, tambm, em nosso sentir, de ser adaptvel, j que serve sociedade e esta sofre alteraes ao longo do tempo. A partir de uma viso comparada,1 pretendemos demonstrar que tanto nos sistemas de civil law, quanto nos de common law, o direito nasceu e existe com o objetivo predominante de criar estabilidade e previsibilidade. O mais curioso que os sistemas de civil law so uma criao pretensamente racional que teve como objetivo especfico, e praticamente declarado, o de alcanar exatamente aquelas finalidades que, como se sabe, no Brasil, nem sempre so alcanadas. 1. Razes histricas para algumas diferenas entre o civil law e o common law Quando se pensa em como o sistema de common law nasceu, -se inclinado a responder que eles sempre foram como so hoje. o que J. H. Baker constata quando relata que "em 1470, um
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sergeant-at-law sustentou que o common law existe desde a criao do mundo (...) no improvvel que ele acreditasse literalmente no que dizia". Alis, "isso no consiste num total absurdo, pois o sistema ingls representa um ininterrupto desenvolvimento desde os tempos pr-histricos: no houve nenhum ato consciente de criao ou adaptao".2 De fato, a natureza contnua do desenvolvimento do direito ingls pode dar a impresso de que este sempre tenha sido como hoje. Esse desenvolvimento ininterrupto considerado uma das mais importantes razes para que haja, no mundo jurdico ingls, uma "atmosfera conservadora".3 R. C. Van Caenegem afirma que a histria do direito ingls um continuum. Nunca houve o desprezo do que se entendia como correto antes, ou uma diviso do direito entre duas eras, uma pr e uma ps-revolucionria.4 Est claro que os sistemas de common law no foram sempre como so hoje, embora, a sua principal caracterstica parece sempre ter estado presente: casos concretos so considerados fonte do direito. Durante muito tempo, no houve diferena substancial entre os atos de julgar, de administrar e de legislar.5 O common law era composto de costumes "geralmente observados pelos ingleses". Esta a origem do nome common, ou seja, as decises dos conflitos eram baseadas nos costumes, enquanto que hoje, as decises so baseadas nelas mesmas (precedentes). Hoje os costumes s tm valor jurdico, se encampados por um precedente.6 Os costumes germnicos prevaleceram durante o 5. e 6. sculo, poca em que os povos germnicos dominavam a Europa central e ocidental. Num certo momento, o direito romano praticamente desapareceu. Foi, no entanto, redescoberto no fim do sculo XI, e se tornou objeto de imensa ateno de estudiosos do norte da Itlia, principalmente de Bologna. A jurisprudncia, como ramo do conhecimento que estuda o direito, considera-se ter nascido exatamente nesse momento. Sem que tivesse sido integralmente abandonado o pensamento jurdico romano, uma caracterstica diferente foi acrescentada: o dogmatismo. Os textos eram estudados e analisados profundamente, por meio de diferentes mtodos: gramatical, retrico e dialtico. Eram harmonizados por meio de um complexo processo de exegese, pois os textos nem sempre eram coerentes. Usando a linguagem dos nossos dias, poderamos dizer que os estudiosos impuseram ao material encontrado uma forma "sistemtica". relevantssima a informao no sentido de que o Corpus Juris Civilis, volumosa coletnea de textos romanos escritos na poca de Justiniano e que, sob o seu comando, foram publicados no sculo VI e exerciam a funo de direito em relao a uma parte considervel do imprio romano, no era um cdigo. Dentre os textos, alguns eram muito antigos, outros recentes; alguns eram atos legislativos e outros consistiam em doutrina.7 Quando os estudiosos se encontravam diante de textos incompatveis, levantavam dubitationes, criando controversia, dissentio e ambiguitas, que levavam solutio. Para evitar que permanecesse a incompatibilidade entre os textos, eram utilizados instrumentos retricos, como, por exemplo, diviso em tempo/espao; hierarquia; diviso dos textos em regras gerais e regras especiais, e tantos outros. Muitos dos textos que eram, na verdade, solues de casos, passaram, assim, a ser vistos como paradigmticos, devendo ser considerados parte do Corpus.8 A preocupao em se tratar dos textos romanos como se eles fossem um conjunto ordenado e coerente de regras aparece com nitidez num exemplo dado por R. C. Van Caenegem: havia um texto famoso, em que se dizia que o prncipe estava acima da lei. Na verdade, esta afirmao soava estranha, j que o primeiro dever do prncipe era o de obedecer lei, pois, a sua posio de chefe do estado romano extraia legitimidade da prpria lei. Portanto, esta afirmao no sentido de que o prncipe estaria acima da lei no poderia significar que ele pudesse se comportar de modo contrrio ao direito. Interpretando a afirmao, entenderam os estudiosos que ela significava que ningum, no estado romano, nenhuma pessoa ou instituio, tinha autoridade para julgar o imperador, pois s se era julgado por um superior. "Portanto, o problema no era de natureza essencial, mas simplesmente
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uma questo ligada s instituies polticas e a organizao judicial".9 Assim, o direito passou a ser inteiramente absorvido pelas universidades, onde estudiosos se ocupavam de analisar tcnicas jurdicas que acabavam tambm por servir a propsitos polticos. Entende-se, portanto, a importncia que tem a doutrina para os sistemas de civil law. Auctoritas e ratio eram as principais caractersticas do direito neste perodo e os textos legais eram o ponto de partida de qualquer raciocnio jurdico. No perodo subsequente, o raciocnio jurdico passou a ser visto e considerado como um genuno pensamento sistemtico (1600-1800). O pensamento sistemtico passou a predominar em todos os ramos da cincia, da filosofia, da astronomia e at da msica. O direito adquiriu um status especial, com dignidade epistemolgica. O fato de a lei ser escrita tornava tudo mais fcil. Num certo momento histrico, posterior, todavia, o centro do poder transferiu-se do monarca para a Nao. Parece que este o momento em que se percebe de maneira mais ntida a origem real da estrutura do sistema de civil law. Esta passagem do poder do monarca para a Nao foi simbolizada pela Revoluo Francesa, ambiente no qual nasceu a base do estilo de raciocnio jurdico dos sistemas de civil law. De fato, desde o sculo XVII, o raciocnio abstrato vinha caracterizando a maneira de os franceses verem o direito e a vida em geral. A teoria de Montesquieu, no sentido de que no deveria haver superconcentrao de poderes na mo de um s indivduo, foi combinada com a viso de Rousseau, no sentido de que a lei escrita deveria ser a expresso da vontade da Nao francesa.10 A idia de que o poder central era justificado ou legitimado pela vontade do povo, foi uma das principais concepes que inspirou a Revoluo Francesa. Consequentemente, os juzes tinham de obedecer lei, tinham de decidir os casos precisamente de acordo com a lei, sendo, suas decises sempre fundamentadas, devendo ser feita expressa referncia lei em que se baseavam as decises. Juzes eram vistos como seres inanimados, agindo como se fossem "a boca da lei". As teorias dedutivas eram capazes de explicar as decises judiciais como se elas fossem o resultado de um raciocnio absolutamente lgico: Lei + fatos = deciso. Essa concepo rgida era parcialmente decorrente de uma profunda desconfiana nutrida pela burguesia em relao aos juzes. Havia uma crena profunda no sentido de que a vontade do povo estava efetivamente refletida na lei e, consequentemente, entendia-se que esta deveria ser respeitada literalmente. Se as decises judiciais fossem baseadas na lei, garantir-se-ia que a vontade do povo estava sendo cumprida. Percebe-se, portanto, que, atravs de um ato racional, ocorrido num certo momento histrico, relevantssimo para os rumos que acabou tomando o direito nos sistemas de civil law, pretendeu-se conter o abuso de poder, que gerava, obviamente, um excesso insuportvel de arbitrariedades, suprimindo qualquer possibilidade de que houvesse estabilidade e previsibilidade na vida social. O sistema anterior (ancien rgime), que foi abolido pela Revoluo Francesa, dava muitos privilgios para a nobreza e para o clero, que, por exemplo, no pagavam impostos. Por outro lado, os juzes eram perigosamente influenciveis pelos poderosos. Por isso, absoluta rigidez da lei era prefervel liberdade de interpretao por parte dos juzes. Durante o perodo revolucionrio, muitos governos poderiam ter tido a iniciativa de criar cdigos. S sob Napoleo I, entretanto, foi editado, em 1804, o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) . A separao de poderes passou a ser vista como um pressuposto da concepo de Estado de Direito. No lugar de uma unidade, simbolizada pelo monarca, havia, agora, uma complexa estrutura formada por foras interligadas e equilibradas.11 Uma forte conexo foi estabelecida entre a lei escrita e a igualdade, pois, passou a ser entendido que quando a lei impera, a igualdade garantida. Ao contrrio, quando o que impera a vontade do homem, a arbitrariedade favorecida.12
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De fato, a igualdade estava entre as principais idias encampadas pela legislao concebida durante o perodo revolucionrio francs: libert, egalit et fraternit. Estas idias estavam refletidas nas leis escritas e os tribunais deviam aplicar esta lei aos casos concretos, jamais formulando regras gerais. Entendia-se que o juiz no podia interpretar os textos legais, devendo-se limitar a aplic-los aos casos, pois o que se temia que, pela via interpretativa, pudesse ser distorcido o texto. Com o passar do tempo, essas condies passaram a sofrer profundas alteraes. As mudanas da sociedade moderna impuseram uma viso diferente do direito. O mundo estvel, com diviso ntida de classes sociais, em que praticamente no havia mobilidade e em que o acesso a justia era razoavelmente restrito, passou, aos poucos, a dar lugar a uma sociedade em que as alteraes ocorrem muito rapidamente; que abrange, possibilita e incentiva a mobilidade social, o que acaba, de certo modo, gerando correlata modificao na esfera dos valores sociais. Por outro lado, o acesso justia, tradicional sonho dos juristas de civil law, se tornou uma realidade. Este quadro acabou gerando um aumento considervel da complexidade dos casos trazidos ao Judicirio. Este fenmeno fez com que muitos pensadores percebessem que o texto da lei tinha se tornado um instrumento insuficiente para resolver todos os problemas levados ao Judicirio, j que as multifacetadas feies das sociedades contemporneas, somadas ao fato de o Judicirio ter-se tornado mais acessvel, acabou por obrigar o juiz dos nossos tempos a decidir de acordo com as particularidades de cada caso. Isto significa que, de algum modo, deve haver flexibilidade. Nesse contexto, as decises j no mais podem ser vistas como resultado da aplicao automtica da lei e o pensamento jurdico tradicional, de natureza lgico-dedutiva, vm se mostrando impotente para resolver parte expressiva dos conflitos. Percebem-se, neste ambiente, dois problemas srios a resolver, que em nosso entender, devem ser solucionados sem que sejam comprometidos os objetivos estabilidade e previsibilidade, que consideramos ser o ncleo da funo do direito. Esses dois problemas so: (a) de que parmetros pode valer-se o juiz, alm da lei escrita para resolver os conflitos? (b) Como evitar que se comprometa indesejavelmente o princpio da isonomia, como decorrncia da possvel diversidade de decises, que podem ser geradas pelo uso de parmetros menos seguros do que a lei escrita? 2. A vinculatividade dos precedentes no sistema de common law Entende-se, nestes sistemas, que o juiz no pode desapontar os cidados. Estes no podem ser surpreendidos por uma deciso que nunca poderia ter sido imaginada antes. A previsibilidade inerente ao Estado de Direito. R. C. Van Caenegem menciona alguns critrios para que se esteja diante de um bom sistema jurdico (good law): as normas tm de ser compreensveis e cognoscveis. Observa que, dificilmente, haveria algum que discordasse serem estas duas caractersticas necessrias para que se considere bom um sistema jurdico. As pessoas no podem ser "como cachorros que s descobrem que algo proibido quando um basto atinge o seu nariz".13 O objetivo da previsibilidade atingido no sistema de common law pela prtica de se obedecerem precedentes. O comportamento dos cidados deve conformar-se aos termos das decises judiciais. Isto diz respeito s partes e ao resto da sociedade, que observa as decises judiciais e ajusta o seu comportamento ao que estas dizem.14 Estabilidade, uniformidade e solidez15 so condies para a existncia de previsibilidade. Neste panorama a igualdade acaba naturalmente sendo respeitada. E a igualdade um dos principais fundamentos do sistema de precedentes vinculantes. Esta idia est muito presente na doutrina alem, que usa a expresso princpio da proteo.16 No sistema de common law, se reconhece que os casos nunca so absolutamente idnticos. O que acontece, de fato, que so consideradas algumas caractersticas de um caso, como sendo relevantes e outras no. Em alguns ramos do direito, a tendncia considerar poucas caractersticas do caso como sendo importantes, como ocorre, por exemplo, no direito tributrio. O fenmeno inverso ocorre no direito de famlia. Nos casos concretos, poucos detalhes podem ser deixados de
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lado. Muitos aspectos da situao concreta devem ser levados em considerao, por exemplo, quando se qualifica algum como um bom pai de famlia. A vinculatividade dos precedentes justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade atingida atravs da seleo de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma. Hoje, o direito ingls composto de dois elementos principais: common law (incluindo a equity) e lei escrita. importantssimo salientar que o sistema de precedentes vinculantes se aplica, no common law, mesmo quando o juiz decide com base na lei.17 Nota-se, portanto, que o juiz fica adstrito a adotar a interpretao da lei pela qual ter optado o juiz que decidiu caso idntico, anteriormente.18 Usa-se a expresso common law, nos dias de hoje, para significar um marcante contraste que existe entre os sistemas de civil law e de common law. Este contraste significa que nos sistemas de common law o direito feito pelo juiz (judge-made law) e, nos sistemas de civil law, quem cria o direito o Poder Legislativo. No entanto, precedentes vinculam, tratando-se dos sistemas de common law, em ambos os casos, ou seja, nos sistemas de common law, os precedentes vinculam tanto no campo das decises em que o juiz cria a regra, quanto naquelas em que o juiz aplica a lei.19 A Inglaterra no tem Constituio escrita, diferentemente dos Estados Unidos. Entende-se que a base da Constituio inglesa o common law, derivado principalmente de precedentes e tendo incorporado princpios bsicos de documentos como a Magna Carta ( LGL 1988\3 ) (1215) e o English Bill of Rights (1689).20 Hoje, todavia, h leis escritas na Inglaterra, inclusive em forma de Cdigo, como, por exemplo, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1998. O sistema de precedentes vinculantes faz com que as cortes ajam em duas dimenses: resolvem conflitos, e isto diz respeito ao passado; e tm o papel de fazer direito, criando regras para o futuro. A primeira funo atinge uma audincia limitada: o ru e o autor. A segunda atinge uma audincia mais ampla, que inclui o pblico, os tribunais, a mdia, os acadmicos e outros tribunais.21 Uma palavra sobre a Equity. O sistema da equididade foi inspirado por idias de justia natural e por isso conserva este nome, mas hoje se trata, pura e simplesmente, de um ramo do direito ingls, em que se encontra, por exemplo, a law of trusts, a tutela especfica e as injunctions.22 Deve-se frisar que o sistema de precedentes vinculantes existe tambm neste campo. Os autores ingleses comentam que o sistema de precedentes vinculantes aplicado na Inglaterra na sua verso mais rgida.23 Precedentes devem ser seguidos, se no houver nenhuma razo sria para que sejam abandonados. comum que o juiz, mesmo no concordando intimamente com a regra constante do precedente, decida de acordo com ele, por apego necessidade de preservar a igualdade. Por fim, oportuno ressaltar que, na Inglaterra, um determinado tribunal no precisa obedecer a precedente de um rgo inferior. Entretanto, comum que as decises das cortes inferiores sejam respeitadas, se no houver uma sria razo para serem desconsideradas.24 2.1 Sobre os precedentes, em si mesmos Os ingleses chamam a parte efetivamente vinculante da deciso de ratio decidendi. A ratio decidendi a proposio jurdica, explicita ou implcita, considerada necessria para a deciso. A ratio decidendi pode ser considerada o ncleo do precedente. Proposies jurdicas que consistem na ratio decidendi do precedente devem necessariamente ser seguidas. Hoje em dia, as decises dos juzes ingleses so fundamentadas e essa fundamentao composta de um resumo das provas, das constataes a respeito dos fatos da causa e dos argumentos deduzidos pelas partes.25 As decises judiciais tambm so compostas pelos obiter dicta ou gratis dicta. Esses termos significam literalmente: o que dito para morrer, o que dito por nada, inutilmente. Tudo o que dito numa deciso e que no integra a ratio decidendi obiter dicta, e o que dito obiter dicta tem um peso meramente persuasivo.26 A regra (rule - o cerne ou o ncleo do precedente) equivalente ratio decidendi.
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claro que aqui o conceito de ratio decidendi est sendo drasticamente simplificado, reduzido ao mnimo necessrio para que se compreendam as idias contidas neste texto. Sabe-se, todavia, que existe grande discusso no plano da doutrina inglesa a respeito do conceito de ratio e tambm sobre o "teste" a ser utilizado para se identificar uma ratio.27 Se ocorre de um caso novo (case of first impression) ter de ser decidido por um juiz ingls, a sua deciso consistir num precedente, mas pode-se determinar, na prpria deciso, que parte dela deve ser considerada a ratio decidendi.28 Por outro lado, se o juiz no fizer isso, pode ocorrer que a rule seja definida pela deciso posterior, ou seja, casos pode haver em que a deciso subsequente que determina os contornos da rule.29 Interessante observar aqui que, em casos difceis, pode ser complexo o processo de identificar a ratio decidendi e de interpret-la. Comumente, no fica claro na deciso se alguns fatos foram levados em conta como necessrios para a concluso a que se chegou ou foram referidos como obiter dicta.30 Entende-se que um precedente um pronunciamento do juiz sobre o direito e que as questes de fato no integram o precedente. Mas extremamente importante se dizer que as decises devem ser lidas e compreendidas luz dos fatos. Isso nos faz pensar poder-se afirmar que, em certa medida, fatos tidos como essenciais para a deciso seriam parte da ratio decidendi.31 Quando os mesmo fatos ocorrem novamente e so levados a juzo, a mesma soluo deve ser dada ao conflito, devendo ser seguido o precedente.32 2.2 A rigidez do stare decisis na Inglaterra At bem pouco tempo atrs, mais precisamente at 1966, o sistema de precedentes na Inglaterra era to rgido, que a House of Lords, rgo supremo do Poder Judicirio no Reino Unido, no podia modificar os seus prprios precedentes. Era o stare decisis, na sua verso mais rgida: conservar as rationes decidendi de casos anteriores. Esta expresso vem do latim: stare decisis et non quieta movere.33 Os autores comentam que o sistema de stare decisis na Inglaterra to conservador, que os tribunais chegam a aplicar precedentes de 400 anos. "No incomum encontrar o registro de um caso da jurisprudncia inglesa ocupando 50 pginas impressas, com uma detalhada discusso de casos anteriores, e esses casos, podem ter 400 ou 500 anos de idade. (...) Em Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B. 458), precedentes decididos em 1409 e 1425 foram citados para auxiliar na deciso do juiz em determinar quem seria responsvel pelo vazamento de um aquecedor gs instalado em 1929."34 Esta rigidez constatada, por exemplo, no que se l em Mirehouse v. Rennel; Parke B.: "ns no temos liberdade de rejeitar os precedentes e nem de abandonar a analogia em relao a eles (...) porque ns pensamos que as regras no so convenientes, nem razoveis e ns as teramos pensado de outra forma - porque desejamos obter uniformidade solidez e certeza, ns precisamos aplicar estas regras, se elas no forem plenamente desarrazoadas ou inconvenientes, a todos os casos que acontecem".35 Entende-se que, como os ingleses tradicionalmente no tm lei escrita nem cdigos, h necessidade de uma espcie de "cimento" para gerar certeza e este "cimento" consiste justamente na doutrina do precedente vinculante. Por isso o practice statement da House of Lords de 1966 foi considerado uma revoluo tcnica36 e os conservadores hesitaram em apoiar a medida. Uma das objees levantadas foi o vcio de auto-referncia: ser que a House of Lords poderia, ela mesma, decidir no estar vinculada aos seus prprios precedentes? Parece que sim, j que no se tratava de uma mera deciso, mas de uma declarao formulada numa outra dimenso, diferente da dimenso ordinria relativa s decises dos casos concretos. Esse desejo de certeza, estabilidade, previsibilidade tambm evidentemente sentido pelas naes de civil law. Talvez o fato de contarmos com legislao escrita, possa gerar a iluso de que s esta circunstncia seria capaz de gerar todos esses efeitos. interessante observar-se, aqui, que o papel da doutrina nos pases de civil law deve ser o de que se chegue num nvel desejvel de uniformidade na jurisprudncia.37 Tambm oportuno que se diga que seguir precedentes tambm uma questo de cultura, porque,
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na Inglaterra, mesmo se uma ratio tiver pura e simplesmente valor persuasivo, esta ser seguida, a no ser que o juiz tenha uma sria razo para no faz-lo. Por fim, conveniente registrar que esse nvel de rigidez no existe em todos os pases de common law. Afastar um precedente e criar outro no seu lugar (overruling)38 muito mais comum nos Estados Unidos do que na Inglaterra.39 Parte da doutrina observa que, muitas vezes, o desejo de se tratarem os jurisdicionados de forma idntica, acaba sendo realizado por um preo muito alto, pois se o tribunal cometeu um erro julgando o caso A, considera-se que o mesmo erro deve ser repetido no caso B.40 Todavia, em uma circunstncia no se consegue evitar, no sistema ingls, a surpresa do cidado. A mudana da regra, quando se abandona um precedente e se cria outro, tem efeito retroativo ( retrospective effect). Isso significa que a parte julgada de acordo com a rule que existe no momento do julgamento, sendo indiferente se o precedente, que existia poca do fato, era outro. Quando o juiz cria direito, estabelecendo um precedente novo, a parte sucumbente vai ser "punida" no porque deixou de cumprir um dever que tinha, mas porque deixou de cumprir um dever criado depois de ocorrida a sua conduta.41 Cumpre aqui observar que, nos Estados Unidos, o juiz, quando cria um precedente novo, pode determinar se os seus efeitos devem ser retroativos ou devem produzir-se dali para frente,42 semelhana do que ocorre hoje com a ao declaratria de inconstitucionalidade no Brasil. (art. 27, Lei 9.868/1999) 2.3 Tcnicas que geram flexibilidade no sistema de common law Comenta-se que quando um caso novo levado aos tribunais ingleses os juzes tm uma razovel margem de liberdade para criar a norma. Hoje se diz, todavia, que essa liberdade no absoluta. Entende-se que a nova regra deve ser de algum modo compatvel com as outras regras existentes.43 Diz-se tambm que a nova norma tem de estar de acordo com princpios, que podem ser princpios do direito romano, do direito cannico ou os princpios morais comumente aceitos.44 Quando se detecta a necessidade de mudana, ou porque (a) se considera agora, a norma errada; ou porque (b) se considera agora a norma errada, embora ela no estivesse errada, quando foi criada, ocorre o overruling. Esta uma das principais tcnicas, usadas no sistema de common law, para adaptar/corrigir/flexibilizar o direito. A outra, tambm bastante importante, a tcnica do distinguishing. Ambas so, indubitavelmente, as tcnicas principais. Overruling o afastamento do precedente e a declarao de que este precedente foi superado. O overruling, porm, tambm pode ser implcito. Quando ocorre o overruling, uma nova regra criada para os casos subsequentes.45 O overrruling raro na Inglaterra. "Desde 1966, a House of Lords exerceu inequivocamente o seu novo poder, consistente em despojar seus precedentes de autoridades em 8 ocasies. (...) Este novo poder foi aplicado a decises de 80 anos (Dick) e de apenas 1 ano (Shivpuri)".4647 A tcnica do distinguishing um pouco diferente, pois permite que a regra sobreviva, embora seu sentido se torne menos abrangente. O tribunal faz referncia ao precedente e diz que este seria literalmente aplicvel ao caso que deve ser julgado. Entretanto, por causa de uma peculiaridade que existe neste caso e no existia no outro, a regra deve ser reformulada para se adaptar a esta circunstncia.48 A regra do precedente no abandonada, mas reformulada, levando em considerao caractersticas especficas do caso. Um exemplo interessante dado por Melvin A. Eisenberg: a regra a de que bargains are enforceable (a parte pode ser obrigada a adimplir contratos no cumpridos). No caso, tem-se um negcio celebrado com um menor. O tribunal nunca decidiu se um negcio jurdico envolvendo menores exequvel. Pode ser formulada uma nova regra para excepcionar da regra geral a circunstncia de um negcio ter sido celebrado com um menor, embora a regra geral continue valendo para todos os outros casos.49 3. A vinculatividade da lei nos sistemas de civil law
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Como se mencionou antes, os sistemas de civil law so quase que inteiramente baseados na lei escrita, codificada ou no. Precedentes no so normalmente vinculantes. Um dos princpios bsicos deste sistema o princpio da legalidade ou Normgebundenheits Prinzip. Este princpio significa que os juzes tm de decidir os casos de acordo com a lei escrita. As decises devem ser sempre fundamentadas, nelas deve haver referncia lei e elas so redigidas para persuadir a comunidade jurdica, membros do Judicirio e juristas, em geral. A rigidez que poderia se esperar encontrar nos sistemas de civil law, como uma de suas principais caractersticas, tem um contrapeso, que pode gerar um imenso desequilbrio (como ocorre no Brasil): juzes podem decidir de acordo com suas prprias opinies a respeito do sentido da lei. Alm disso, esta rigidez razoavelmente suavizada por algumas tcnicas empregadas recentemente na redao das leis, que consistem na incluso de conceitos tidos como vagos, indeterminados ou abertos e de clusulas gerais.50 Ademais, cada vez mais frequentemente, princpios jurdicos, que so verbalmente formulados com auxlio de expresses propositadamente vagas, integram os raciocnios jurdicos. V-se, portanto, que os parmetros nos quais se baseiam as decises dos juzes atualmente nos sistemas de civil law so bem menos seguros e mais flexveis do que aqueles que havia no perodo revolucionrio. Esta foi a verso que se entendeu conveniente adotar nos sistemas de civil law, para que o direito pudesse absorver e neutralizar a complexidade, j referida, das sociedades contemporneas. Por isso, hoje se compreende o princpio da legalidade no mais como sendo um excessivo apego letra da lei. Entende-se, atualmente, que a lei vincula, do modo como vista atravs dos olhos da doutrina e da jurisprudncia predominante. Isto quer dizer que a lei no precisa ser sempre compreendida e obedecida, em seu sentido literal.51 A influncia da jurisprudncia tem sido cada vez mais sentida nos pases de civil law, embora, isto no seja sempre confessado expressamente, como ocorre na Frana.52 Na Itlia, os precedentes tambm tm sido observados, desde que se trate de uma linha jurisprudencial firme e iterativa.53 Pensamos poder se dizer que a jurisprudncia dominante, mesmo nos pases de civil law, fonte do direito e ao mesmo tempo o prprio direito. Esta concepo encontra apoio na viso do direito como sendo um sistema autopoitico. Trata-se de um conceito emprestado da biologia que se refere s clulas que nascem de si mesmas. Luhmann transportou esse conceito biolgico para o plano da sociedade, dizendo, grosso modo, que o direito nasce de si mesmo.54 Nascendo de si mesmo, no deveria ser sempre o mesmo? No, porque o direito tem poros, por meio dos quais, a realidade social pode penetrar. Esses poros so justamente os princpios jurdicos, os conceitos vagos e as clusulas gerais, de que adiante trataremos especificamente. Um bom exemplo de como a jurisprudncia, construindo decises a partir de princpios, pode fazer com que a realidade penetre no direito, e imponha a tomada de decises diferentes daquelas que havia antes, a adoo da teoria da impreviso. Esta teoria afasta, em certos casos, a regra do pacta sunt servanda. O contrato deixa de ser "lei entre as partes", se ocorre um fato superveniente, no previsto pelas partes, que gere razovel desequilbrio nas condies de ambas, sendo que uma passa a ser desarrazoadamente favorecida, em relao outra. Pensamos, e mais frente desenvolveremos esta idia, que nestes casos, um juiz de civil law cria direito, proferindo uma deciso nova para um caso percebido de um modo diferente. Essa deciso, todavia, embora no esteja de acordo com a letra da lei, est de acordo com o sistema jurdico visto como um todo. 4. Conceitos vagos, clusulas gerais e princpios jurdicos: criatividade da jurisprudncia
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So estes os trs poros, a que me referi no item anterior, que permitem ao juiz (rectius, ao Judicirio) adaptar o direito a mudanas e tambm s peculiaridades dos casos concretos. Dois deles consistem em tcnicas de redao de textos legais e o outro consiste num elemento, hoje levado a srio, que cada vez mais est presente nos raciocnios jurdicos.55 Um conceito vago, indeterminado ou aberto considerado, em si mesmo, uma tcnica extremamente operativa, porque capacita o juiz a tornar sua deciso mais rente aos casos concretos, bem como proporciona uma durao maior ao texto da lei. Assim, por exemplo, se um determinado benefcio previdencirio deve ser concedido a algum que tenha baixa renda, pode-se pensar em duas pessoas que ganham dois salrios mnimos cada. Uma um pai de famlia, que conta com sete filhos para sustentar. A outra uma jovem que ainda reside com os pais. Apesar de ganharem o mesmo salrio, o juiz deve considerar que o pai faz jus ao tal benefcio e no a moa. Se a lei no tivesse usado um conceito vago, mas, em vez disso, se tivesse referido a at dois salrios mnimos, como pressuposto para a obteno do benefcio, o juiz no teria esta liberdade para adaptar a deciso s peculiaridades do caso concreto. Quando a lei se refere a meios de comunicao, em vez de mencionar os meios especificamente considerados, como por exemplo, telex, fax etc. est o legislador legislando para o futuro, pois, na medida em que forem criados outros meios de comunicao, estaro abrangidos pela norma, cujo sentido portanto ser ampliado. De fato, durante todo o sculo XX tornou-se extremamente frequente a insero de conceitos de textura aberta em textos de lei, em todos os ramos do direito.56 Clusulas gerais, por sua vez, consistem num fenmeno mais complexo do que um mero conceito vago, embora ambos pertenam mesma famlia. Trata-se de uma expresso lingustica em que h conceitos vagos e que, alm disso, incorpora, em si mesma, princpios jurdicos. Um bom exemplo de uma clusula geral o art. 1.228, 1., do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , que menciona a funo social da propriedade. Este dispositivo significa que a propriedade no mais considerada um direito absoluto. Deve ser exercido em conformidade com o bem geral da sociedade. Clusulas gerais desempenham papel de vetor interpretativo de outras normas. Supe-se que, com esta tcnica, se consiga superar as dificuldades geradas pela complexidade das situaes que podem surgir na vida cotidiana. As clusulas gerais como que criam uma ponte entre as palavras da lei e o sentido mais amplo de justia, que existe na comunidade. "Este fenmeno se afasta do clssico positivismo e reclama uma fundamentao mais slida das decises judiciais. Os juzes devem prestar contas a respeito do acerto de suas decises por meio da repercusso destas no plano da doutrina. doutrina que cabe a tarefa de difundir a deciso na comunidade jurdica como um todo".57 4.1 Quando o juiz cria direito, nos sistemas de civil law? Ou melhor, quando o juiz pode criar direito, nos sistemas de civil law, e isto no significa ofender de maneira intolervel o imperativo do respeito igualdade, o comprometimento da estabilidade e da previsibilidade? A atividade criativa do juiz aparece nitidamente quando este decide com base em conceitos vagos, j que este "descobre" um dos possveis sentidos da expresso usada pela lei, "recheando" um conceito aberto. Um bom exemplo o sentido da expresso famlia, para efeito de incidncia da Lei 8.009/1990. Os tribunais entendem que esta expresso abrange diversas situaes, como a do neto que mora com os avs, do sobrinho que mora com os tios e mesmo aquele que mora sozinho.58 Com base em princpios jurdicos, a jurisprudncia engendrou, com inspirao no direito estrangeiro, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, afastando a regra da separao integral de personalidades jurdicas dos scios e das sociedades por estes compostas. Esta teoria comeou a ser aplicada, pela jurisprudncia brasileira, nos anos 60, a casos em que algum levava vantagem, como decorrncia da regra da separao de personalidades, para gerar prejuzo a terceiros.
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Parece tanto evidente quanto inevitvel que haja certo efeito surpresa, quando ocorrem estas inovaes. No entanto, este efeito surpresa atenuado e efetivamente desaparece, quando se torna a regra os tribunais decidirem deste jeito, aqueles casos. Do mesmo jeito. So casos ditos difceis, ou hard cases, que ensejam que o juiz exera criatividade. Estes casos so aqueles cuja soluo no est clara no sistema (porque no evidente que a situao esteja abrangida pelos dizeres da lei) ou cuja soluo no foi formulada no sistema e, portanto, precisa ser inteiramente criada, com base, por exemplo, em princpios jurdicos. Esta liberdade, nsita neste movimento criativo, por muitos chamada de discricionariedade, num dos muitos sentidos que a expresso comporta.59 Hard cases so cada vez mais numerosos. So a evidncia de que a lei escrita no consegue aambarcar a riqueza da vida real contempornea. A constitucionalidade das quotas raciais, nas universidades brasileiras, um bom exemplo. Respeitam a igualdade? Ou do nfase desigualdade? Significam discriminao reversa? Hard cases, nos sistemas de common law, so, principalmente, cases of first impression, ou seja, a respeito dos quais no h precedentes. Mas so tambm aqueles mais complexos, em que o juiz faz escolhas.60 Os exemplos so muitos: seria ilcita a separao de gmeos siameses, quando houvesse forte probabilidade da morte de um deles?61 Seria o mdico responsvel pelas despesas de um parto, por no ter avisado a me que havia gravidez, e, consequentemente, t-la privado da possibilidade de abortar?62 Quando se pensa na previsibilidade, como objetivo a ser perseguido e alcanado pelo direito, no se quer com isso dizer que as partes tenham sempre condies de prever de forma precisa como ser a deciso de um processo em que contendem. Mas a deciso no deve ser daquelas que jamais poderiam ser imaginadas. H tcnicas, tambm, para que a surpresa seja menor. Por exemplo, em deciso em que se condena instituio financeira a ter contratos em braille, porque se entende que o suprimento desta necessidade atende o princpio da dignidade humana (o que compreensvel) no pode o juiz fixar multa pelo fato de isto no ter sido feito antes. A regra passar a existir a partir da deciso, porque, na verdade, foi criada por ela. Em casos "fceis" do dia-a-dia (como categoria diferente da dos hard cases) no deve o juiz exercer criatividade alguma. Se o fizer, estar comprometendo o Estado de Direito. E os limites desta criatividade? Esto, indubitavelmente, na necessidade de que o juiz seja neutro, pois decide em nome da sociedade. nos valores predominantes na sociedade (no ethos dominante) que busca elementos para criar direito, nos casos em que isto permitido.63 O juiz precisa, na medida do possvel, assumir valores da comunidade. Este deve ser seu objetivo, embora no seja sempre alcanado. difcil que o juiz, ser humano como qualquer um, se liberte de seu ego e veja tudo de modo objetivo.64 "O juiz deve desvencilhar-se, o quanto possvel, de qualquer influncia que seria pessoal (...) e basear sua deciso em elementos de natureza objetiva."65 E, embora isto seja extremamente polmico, manifestamos nossa opinio no sentido de que h uma deciso melhor para cada caso. Se assim no fosse, o prprio juiz no se sentiria estimulado a busc-la. Mas, certamente, est-se aqui diante de assunto que daria margem a outro artigo e talvez at a um tratado. Parece-nos evidente que, quando o juiz decide com base tanto em um conceito vago, quanto numa clusula geral, ele cria direito, na medida em que formula uma regra para o caso concreto.
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oportuno citar deciso do STJ em que se considerou no devida a indenizao decorrente de uma desapropriao de imvel em que o proprietrio plantava psicotrpicos. Entendeu-se que no estava sendo cumprida a funo social da propriedade.66 O terceiro poro a que nos referimos antes so os princpios jurdicos. Trata-se de normas jurdicas, formuladas intencionalmente de uma maneira vaga, com marcante dimenso axiolgica. Em outras palavras, princpios explicitam valores. Normalmente, orientam a interpretao das normas postas, embora excepcionalmente possam servir sozinhos de base a decises judiciais. Podem vir escritos na lei ou ter sua existncia inferida do exame do ordenamento como um todo. Um exemplo interessante o de uma deciso em que se considerou que a av no poderia ser proibida de visitar os netos, pelo seu filho e pela sua nora. S razes muito srias poderiam levar a esta proibio, sob pena de se estar diante de abuso do ptrio poder.67 interessante aqui dizer-se que na lei brasileira s se disciplina o direito de visita dos pais, sendo o direito posto ciente em relao situao dos avs. 5. Necessidade de respeito jurisprudncia firmada Para que seja preservado o princpio da igualdade, necessrio que haja uma mesma pauta de conduta para todos os jurisdicionados. Interessante que a obteno da igualdade objetivo dos sistemas de civil law e de common law. Nos sistemas de civil law, a pauta de conduta dos jurisdicionados, como se viu, no est exclusivamente na letra da lei. Est na lei, enquanto "compreendida" pela doutrina e pelos tribunais. Aceitar, de forma ilimitada, que o juiz tem liberdade para decidir de acordo com sua prpria convico, acaba por equivaler a que haja vrias pautas de conduta diferentes (e incompatveis) para os jurisdicionados. Tudo depende de que juiz e de que tribunal tenha decidido o seu caso concreto. Temos convico de que o sistemtico desrespeita precedentes, compromete o Estado de Direito, na medida em que as coisas passam a ocorrer como se houvesse vrias "leis" regendo a mesma conduta: um clima de integral instabilidade e ausncia absoluta de previsibilidade. Nos sistemas de civil law, de regra, precedentes comeam a gozar de respeito quando formam jurisprudncia predominante. Ou quando se trata de um leading case. O que se pretende aqui frisar, de maneira insistente e com muita veemncia, que se, por um lado, indesejvel a discordncia entre os tribunais sobre como decidir uma mesma questo, assim como no conveniente que os tribunais, pura e simplesmente, e surpreendentemente, mudem de posio, por outro lado, a necessidade de uniformizao muito mais urgente quando se trata de decises baseadas nesses parmetros flexveis, referidos no item anterior. Isto porque nestes casos a desuniformidade da jurisprudncia de certo modo inevitvel e "esperada", j que os parmetros so mesmo mais inseguros. Observamos que esses parmetros, sendo mais flexveis e, portanto, menos seguros, tm a potencialidade de gerar decises extremamente diferentes umas das outras, para casos substancialmente idnticos. Esse fenmeno torna o sistema insuportavelmente flcido e sem coeso, gerando situao de absoluta falta de previsibilidade para os jurisdicionados e, portanto de total insegurana. Se estas vlvulas ou poros, a que nos referimos anteriormente do certa margem de liberdade ao juiz, para que decida de forma mais rente e adaptada aos casos concretos, imperioso que, uma vez delineada a regra, haja um movimento da jurisprudncia no sentido de segui-la. S assim se preserva a igualdade, criando-se estabilidade e previsibilidade. Assim, por exemplo, se a lei prev ser nula a clusula abusiva num contrato de consumo (art. 51, 1., III, CDC ( LGL 1990\40 ) ), e se qualifica, numa deciso, de abusiva a clusula que estabelece limite para tempo de internao, num contrato de seguro sade, deve-se prestigiar a tendncia a que esta soluo seja adotada por todo o Judicirio. S assim, poder consistir em nova pauta de conduta para as seguradoras.
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O mais importante que se compreenda, em todo este contexto, que a liberdade dada, por estes expedientes tcnicos, como por exemplo, o uso de um conceito vago, no se destina ao juiz individualmente considerado, mas ao Judicirio como um todo. Evidentemente, esta liberdade no pode ser entendida como sendo uma liberdade para que cada juiz adapte o direito ao caso concreto sua maneira pessoal. Esta liberdade, isto sim, engendrada pelo sistema para que o Judicirio, como um todo, adapte o direito s alteraes da sociedade ou s alteraes de casos concretos, respeitando o princpio da igualdade. Nesta linha de raciocnio, parece-nos que tambm precedentes de tribunais de 2. grau, ou mesmo sentenas, se em casos difceis espelharem o ethos dominante e estiverem em harmonia com o sistema, no devem ser desprezados. Alm do respeito jurisprudncia dos tribunais superiores, absolutamente imperioso, a conduta de no reformar sentenas ou acrdos de 2. grau em que se tenha chegado a uma boa soluo parece corresponder a uma postura cultural que favorece a segurana, a estabilidade, a previsibilidade. A disperso da jurisprudncia, fruto de diversas causas (v. item 8), realmente um paradoxo, na exata medida em que os sistemas de civil law foram concebidos por um ato racional (v. item 1) especificamente destinado a conter abusos. Foram estruturados e moldados para gerar segurana, previsibilidade e respeitar a igualdade. Ora, de que adianta ter-se uma s lei com diversas interpretaes possveis? Tantas pautas de conduta haver, quantas forem estas interpretaes. como, repetimos, se houvesse vrias leis disciplinando a mesma situao. 6. Tcnicas introduzidas recentemente no ordenamento processual civil brasileiro 68 Ao que parece, o legislador brasileiro j se apercebeu desta necessidade. No saudvel que convivamos eternamente com tribunais decidindo concomitantemente, de forma diferente, a mesma questo. Assim como no conveniente que nossos tribunais sejam tribunais de "grandes viradas". Muitos dispositivos, como, por exemplo, os arts. 557, 544, 3. e 4., 518, 1., 285-A, 543-B e 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) so sintomas de que a nossa lei processual est caminhando no sentido de proporcionar condies para que haja uniformidade da jurisprudncia num grau socialmente desejvel. O mesmo se pode dizer relativamente repercusso geral e a smula vinculante. E tambm, como se ver adiante, de uma nova tendncia que comea a se manifestar no mbito do STF (item 7). O art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) , em sua nova redao introduzida pela Lei 9.756/1998, talvez tenha sido o primeiro dispositivo em que o legislador demonstrou escancaradamente a sua atitude de prestigiar a jurisprudncia dominante. Como infelizmente muitos dos nossos Tribunais no acompanhavam, assim como no acompanham, nem a lei, nem a doutrina, no que tange percepo do quo importante para a sociedade que a jurisprudncia seja uniforme e estvel, surgiu o problema de se saber o que seria jurisprudncia dominante.69 O fato que este dispositivo segue tendncia que j era visvel no direito brasileiro consistente em darem-se mais poderes ao relator.70 O art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente improcedente (rectius - a que, manifestamente, no se deva dar provimento), inadmissvel, prejudicado ou que desrespeite smula ou jurisprudncia dominante daquele tribunal ou de tribunal superior. Diz o art. 557, 1.-A, do CPC ( LGL 1973\5 ) que, sendo a deciso (no o recurso!) contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF ou de outro Tribunal Superior, poder o relator dar provimento ao recurso, proferindo, assim, deciso de mrito. A doutrina tendeu e tende a entender que o relator no est adstrito a agir desta forma, mas pode assim faz-lo, de acordo com seu grau de convico. Ainda que o caput do art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) diga negar seguimento: pois as situaes devem ser manifestas e ser manifesta depende da percepo e da convico pessoal do relator.71 Desta deciso cabe recurso, o agravo interno (art. 557, 1., CPC ( LGL 1973\5 ) ).
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Na mesma linha metodolgica est o art. 544, 3. e 4., CPC ( LGL 1973\5 ) , dando poderes ao relator para julgar o recuso especial. Os requisitos so os mesmos: o acrdo de que se recorreu deve ser contrrio72 a smula ou jurisprudncia dominante do STJ. De acordo com o novo art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) , o prprio juiz que proferiu a sentena apelada poder indeferir o processamento deste recurso, "quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal". Antes, atividade semelhante poderia ser realizada somente pelo relator da apelao, atravs de deciso monocrtica proferida de acordo com o art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) (com a redao da Lei 9.756/1998), mas no pelo juzo a quo. A rigor, neste caso o recurso no indeferido em razo da ausncia de um de seus requisitos de admissibilidade, j que saber se a sentena est ou no em consonncia com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ questo atinente ao juzo de mrito do recurso. No se pode, por outro lado, entender que s cabe apelao, se sentena no estiver de acordo com a smula do STJ ou do STF, transformando-se esta inconformidade em "requisito de admissibilidade" da apelao. Embora, em nosso entender, a atitude de respeito aos precedentes deva ser definitivamente incorporada nossa cultura, parece-nos que este dispositivo alm de ser, de rigor, inconstitucional, se entendido literalmente, uma norma "desajeitada". No se pode, no atual contexto da nossa jurisprudncia, criar norma peremptria, j que h smulas antigas, h smulas que j foram desditas ou afastadas por outras subsequentes, h smulas superadas pela jurisprudncia do prprio tribunal que a proferiu, enfim, smulas que no devem ser seguidas. E o art. 518, 1., CPC ( LGL 1973\5 ) , se refere a qualquer smula do STJ ou do STF. O art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) no exige expressamente que a smula em que se funda a sentena seja dotada de fora "vinculante", nos termos do art. 103-A da CF ( LGL 1988\3 ) . A propsito, nem poderia ser diferente, j que, atualmente, inexiste previso constitucional no sentido de que o STJ emita smula vinculante. Mesmo antes da edio da EC 45/2004, no entanto, as alteraes legislativas ocorridas j vinham intensificando a influncia das smulas,73 que, alm de simplesmente orientarem a aplicao de determinada norma jurdica, passaram a servir para justificar, por si ss, o provimento ou no provimento do recurso (cf. art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) , a que fizemos referncia h pouco). Embora se possa notar um evidente esforo dos rgos legiferantes no sentido de dotar as smulas de fora cada vez mais expressiva, no se tem notado, por parte da jurisprudncia, preocupao equivalente, no sentido de que os entendimentos jurisprudenciais sejam uniformes, ou que, pelo menos, caminhem para uma uniformidade. Pode-se mesmo dizer, infelizmente, que as smulas nem sempre revelam a existncia de um entendimento verdadeiramente sedimentado. Pelo contrrio, a alterao sistemtica de entendimentos jurisprudenciais acaba provocando o abandono do entendimento sumulado, em alguns casos, ou, ainda, a edio de nova smula, tratando diferentemente uma mesma matria. H vrios exemplos recentes, neste sentido.74 Como as smulas em geral no tm efeito "vinculante" - expresso aqui utilizada no sentido do art. 103-A da CF ( LGL 1988\3 ) -, pode a parte interpor a apelao contra a sentena fundada em smula, por exemplo, para demonstrar que o entendimento sumulado j foi abandonado, por jurisprudncia mais recente do STF ou do STJ, ou, ainda, que o entendimento sumulado errado, contrrio norma constitucional ou a lei federal. Pode ainda a parte pretender demonstrar, na apelao, que a sentena no deu adequada aplicao smula, e assim sucessivamente. Interessante no se ter dado no Brasil a devida ateno evidncia de que a respeito ao entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores, de todo modo, somente repercutir em diminuio da quantidade de recursos. Haver evidente desestmulo ao ato de recorrer se as partes estiverem convencidas de que o entendimento sumulado representa, efetivamente, algo consolidado, e que no ser facilmente modificado, a no ser que haja, por exemplo, alterao da prpria norma jurdica a respeito da qual a smula foi editada.
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A smula representa ou deve representar aquilo que, normalmente, a jurisprudncia pacfica ou majoritria do tribunal tem decidido. Diante disso, sendo uma questo submetida ao rgo criador de determinada smula, espera-se uma deciso harmnica, em seu contedo, com aquele entendimento sumulado.75 As smulas editadas pelos tribunais superiores, assim, revelam, ou deveriam revelar, em princpio, como deve ser interpretada uma norma jurdica, j que a funo do STF e do STJ , pelo menos em tese, a de manter a unidade de entendimento acerca do direito constitucional ou federal. Seria de se desejar, portanto, que a jurisprudncia destes tribunais, justamente por causa da funo que exerceu no sistema judicirio brasileiro, fosse mais estvel e que todas as smulas a refletissem. O fato de poder haver dois ou mais entendimentos jurisprudenciais acerca de um mesmo tema no desejado pelo sistema. Trata-se de situao meramente tolerada. Quando um dos tribunais superiores profere uma deciso, espera-se que, justamente em virtude da misso que lhes foi atribuda pela Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , daquela deciso se extraia verdadeiro modelo de atuao, para os prprios tribunais e para todos os demais rgos do Judicirio, de modo que, mesmo que ainda no sumulado um determinado entendimento, sirva, aquela deciso judicial, como parmetro para os julgamentos futuros. A funo constitucional do STF e do STJ fica comprometida pela intensidade de divergncia jurisprudencial interna corporis provocada por estes mesmos tribunais. Isso porque, em vez de funcionarem como tribunais que dem ensejo uniformizao do entendimento relativo norma constitucional ou federal, ao manterem profunda e insistente discrepncia acerca de determinadas questes jurdicas, referidos tribunais proporcionam justamente o resultado oposto, qual seja a insegurana e intranquilidade acerca de como deve ser interpretada uma norma constitucional ou federal.76 H exemplo recentssimo, que demonstra como as divergncias jurisprudenciais criadas pelos prprios Tribunais Superiores podem ter efeitos gravssimos, sobre toda a jurisprudncia nacional e, consequentemente, sobre toda a sociedade. Em 2005, o STF proferiu deciso no sentido de que a norma que autorizava a penhora de bem de famlia de fiador em contrato de locao seria inconstitucional.77 natural, diante disso, que vrios outros tribunais do Pas tenham adotado o mesmo entendimento, j que a referida deciso ganhou ampla repercusso, e vrios recursos tenham sido interpostos contra as decises manifestadas em sentido contrrio quela exarada pelo STF. No bastasse, como a impenhorabilidade de bem de famlia matria de ordem pblica, que pode ser conhecida ex officio no curso do processo de execuo, muito provavelmente vrias penhoras, realizadas sobre o bem de famlia do fiador de aluguis, acabaram sendo desconstitudas mesmo sem provocao do interessado. Mas eis que, no comeo do ano de 2006, o STF reviu seu posicionamento, manifestando-se em sentido contrrio.78 Naturalmente, esta nova orientao agravar, ainda mais, a instabilidade jurdica at ento existente, a respeito da referida questo. Essa preocupao, no sentido de que haja uniformidade acerca da interpretao do direito federal entre as turmas e ministros que compem as Cortes Superiores, foi manifestada, de modo enrgico, em julgado relatado pelo Min. Humberto Gomes de Barros, assim ementado: "O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicao da lei federal e unificar-lhe a interpretao, em todo o Brasil. Se assim ocorre, necessrio que sua jurisprudncia seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relao ao STF, de quem o STJ sucessor nesse mister. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso com a justia e a segurana. Se deixarmos que nossa jurisprudncia varie ao sabor das convices pessoais, estaremos prestando um desservio a nossas instituies. Se ns - os integrantes da Corte - no observarmos as decises que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais rgos judicirios faam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido
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a existncia de nossa Corte. Melhor ser extingui-la."79 Parece-nos, em princpio, que a parte que apelou contra a sentena dificilmente deixar de interpor agravo contra a deciso a que se refere o art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) - agravo que, no caso, ser de instrumento, obrigatoriamente, cf. nova redao do art. 522 do CPC ( LGL 1973\5 ) , de acordo com a Lei 11.187/2005. que, quando se interpe apelao, revela-se que a parte no se contenta com a sentena proferida, e tal descontentamento no cessar, se a apelao no for admitida pelo mesmo juiz que proferiu a sentena apelada. Ora, quem apela, o faz no apenas porque discorda de uma determinada deciso, mas porque espera ouvir, tambm de outro rgo jurisdicional, uma resposta sua pretenso.80 Se, de fato, isto vier a ocorrer, com a referida Reforma se estar, to-somente, a criar mais um "degrau" entre a sentena e o acrdo. Para percorrer o caminho at o pronunciamento do rgo colegiado do tribunal, dever a parte apelar contra a sentena, agravar contra a deciso proferida pelo juiz com base no art. 518, 1., CPC ( LGL 1973\5 ) , e interpor agravo interno contra a deciso monocrtica proferida pelo relator do recurso. Substitui-se, assim, um recurso (a apelao) por trs (a apelao e dois agravos), para se chegar a um mesmo destino, o que onera a parte com mais custas processuais, o que contraria o princpio econmico, formulado por Mancini ainda no sculo XIX, segundo o qual a lide no deve ser alvo de custas ou impostos pesados, cuja despesa torne a justia acessvel somente a alguns cidados privilegiados pela riqueza.81 O art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , por sua vez, inserido pela Lei 11.277/2006, permite ao juiz proferir sentena de improcedncia, independentemente de citao do ru, nos casos em que a controvrsia diga respeito a questo de direito, quando o mesmo juzo j houver proferido sentena de "total improcedncia" em outros "casos idnticos". Trata-se de frmula que pretende "racionalizar" o "julgamento de processos repetitivos", consoante consta da exposio de motivos do projeto que deu origem referida lei. Relevante frisar-se que este dispositivo tambm manifestao de que o legislador j se apercebeu da imperiosa necessidade de que casos iguais sejam decididos da mesma forma. Trata-se de mais um mtodo criado pelo legislador para uniformizar a jurisprudncia. Impe-se, aqui, observar, todavia, que o novo art. 285-A, CPC ( LGL 1973\5 ) uma demonstrao eloquente e lamentvel da tentativa de resolver os grandes problemas estruturais do Pas (inclusive do processo) pela via da negativa de fruio de garantias constitucionais. Diz esse dispositivo que poder o juiz, na hiptese de se tratar de matria exclusivamente de direito e de j existir, no juzo, julgamentos de casos idnticos, no mesmo sentido, prolatar sentena de improcedncia, sem a citao do ru, que somente ser citado na hiptese de retratao ou para manifestar-se no recurso de apelao interposto pelo autor. Segundo os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a desafogar o juzo de 1. grau, evitando o contraditrio, que se daria atravs da citao (pasmem!), e a sobrecarga de trabalho, portanto. Ora, e o tribunal? Este certamente ser sobrecarregado com apelaes, e ter que cumprir, de certo modo, papel de juzo de 1. grau, na hiptese de o ru oferecer suas contra-razes. Que diferena trar, esse novo mtodo, em relao ao julgamento antecipado da lide, esse, sim, com pleno contraditrio e com o exaurimento da atividade jurisdicional em 1. grau? Certamente nenhuma diferena expressiva, at porque a nica "fase" que se estar evitando ser a da citao, seguida da apresentao de contestao. Ora, se se trata de matria de direito, logo aps o eventual exerccio do direito de defesa, pelo ru, ou, ainda, na hiptese de revelia, pode o magistrado (pela via do julgamento antecipado) proferir sentena, sem qualquer atropelo e sem qualquer fissura no conjunto de garantias processuais constitucionais. O art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) trata de nova hiptese de indeferimento da petio inicial, que, a exemplo do que ocorre no caso do art. 295, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) (c/c o art. 269, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), constituir sentena de mrito, por reconhecer a improcedncia do pedido (art. 269, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Poderia a Lei 11.277/2006, assim, ter simplesmente inserido novo inciso no art. 295, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) com contedo equivalente ao do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) . O legislador, no entanto, agiu diferentemente e, como se ver adiante, tratou de maneira diversa tambm o modo como pode se manifestar o ru, caso haja apelao do autor, j que o art. 296 do CPC ( LGL 1973\5 ) inaplicvel ao art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) .
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Nas demais hipteses de indeferimento da petio inicial previstas no Cdigo (art. 295, CPC ( LGL 1973\5 ) ), havendo apelao, poder o juiz retratar-se em 48 horas, e, no o fazendo, mandar remeter os autos ao tribunal, no havendo citao do ru para acompanhar o recurso (art. 296, CPC ( LGL 1973\5 ) ). Diferentemente, indeferida a petio inicial no caso previsto no art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , havendo apelao, poder o juiz reformar sua deciso no prazo de cinco dias (art. 285-A, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Mantida a sentena, dever o ru ser citado para apresentar resposta ao recurso (art. 285-A, 2., CPC ( LGL 1973\5 ) ). O indeferimento da petio inicial ex vi do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) consubstancia-se em sentena de mrito, j que, no caso, o pedido ser julgado improcedente (art. 269, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Quanto a este aspecto, a hiptese do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) assemelha-se prevista no art. 295, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) c/c o art. 269, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) em que tambm h sentena de mrito, quando o juiz rejeitar o pedido do autor em razo da prescrio ou da decadncia. Embora inexista previso legal expressa neste sentido, entendemos que se deve aplicar, hiptese regulada no art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , o disposto no art. 219, 6., do CPC ( LGL 1973\5 ) , segundo o qual, indeferida a petio inicial em razo do reconhecimento da prescrio ou da decadncia, "passada em julgado a sentena (...), o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento". Assim, rejeitada a ao por fora do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , e no tendo o autor apelado contra tal sentena, dever o ru ser cientificado da existncia da ao, aplicando-se analogicamente hiptese o disposto no art. 219, 6., do CPC ( LGL 1973\5 ) . O preceito legal em questo - se interpretado literal e assistematicamente, sem se levar em conta as outras normas jurdicas existentes no sistema processual - conduziria ao entendimento de que o juiz de 1. grau, ainda que determinada questo de direito no tenha sido objeto de smula de tribunal vinculante ou no -, ou sequer de jurisprudncia pacfica ou dominante (expresso utilizada no art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), copie a sentena proferida em "casos idnticos", julgados anteriormente pelo mesmo juzo. De fato, no h, textualmente, na referida norma, sequer a exigncia de que o entendimento adotado na sentena copiada tenha sido confirmado por rgo recursal que seja superior quele que proferiu a sentena. Contenta-se o novo art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , to-somente, com que anteriormente tenha "sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos". Mas esta interpretao literal e isolada, dissociada das outras normas jurdico-processuais relativas ao tema, e de toda a problemtica tratada neste artigo deve ser afastada. Uma orientao que permitisse a reiterao de "jurisprudncia do prprio juzo", ainda que contrria orientao fixada em Tribunais Superiores, segundo pensamos, no se coaduna com os valores que justificam a adoo do sistema de smulas vinculantes em um sistema jurdico: segurana e previsibilidade. O sistema jurdico-processual, nestas alteraes recentes que esto sendo aqui comentadas, manifesta evidente e louvvel preferncia pelos entendimentos sumulados ou, at mesmo, adotados por jurisprudncia dominante (v., por exemplo, art. 103-A, CF ( LGL 1988\3 ) , e arts. 120, pargrafo nico, e 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) , na redao da Lei 11.276/2006, e art. 557, CPC ( LGL 1973\5 ) ). Naturalmente, busca-se, com isso, a confluncia dos entendimentos jurisprudenciais para um s, que seja considerado "timo", isto , o melhor, ou mais aprimorado, dentre os vrios modos de solucionar um mesmo problema jurdico. inegvel que, quanto mais intensa a controvrsia jurisprudencial existente acerca de uma questo jurdica, maior tambm ser, proporcionalmente, a quantidade de recursos interpostos pelas partes a respeito do tema. Diante deste princpio, ao ponderar sobre a possvel incidncia do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , deve o juiz optar por evitar a reproduo de sentenas que adotem orientao contrria quela exarada por rgo jurisdicional hierarquicamente superior, em especial pelo STF e pelo STJ. Entendimento diverso implicaria permitir que preponderasse a "jurisprudncia" firmada por um nico juzo, em detrimento daquela oriunda dos tribunais que lhe so superiores, o que carece integralmente de sentido. No bastasse, caso o juiz de 1. grau, fazendo uso do disposto no art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , proferisse sentenas que correspondessem apenas ao seu entendimento pessoal, ainda que este fosse isolado e contrrio ao dominante em tribunal que lhe seja hierarquicamente superior, estaria a
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contrariar a inteno de "racionalizar" o "julgamento de processos repetitivos", manifestada na exposio de motivos do projeto que resultou na Lei 11.277/2006, j que uma sentena assim proferida, justamente por divergir de orientao jurisprudencial dominante ou sumulada, inevitavelmente ser objeto de apelao.82 A coincidncia entre a orientao adotada pelo juzo de 1. grau e o entendimento manifestado por tribunal que lhe seja hierarquicamente superior , assim, pressuposto fundamental para a incidncia do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) . V-se, portanto, que a aplicao do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) dever ser realizada de modo extremamente comedido, apenas em casos em que, evidentemente, de sua aplicao decorram consequncias vantajosas, no s para os juzes de 1. grau e dos tribunais, mas, especialmente, para o jurisdicionado. No sendo assim, a aplicao do art. 285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) poder resultar em manifesto desperdcio de tempo e de atividade jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de durao razovel e celeridade da tramitao do processo (art. 5., LXXVIII, CF ( LGL 1988\3 ) , inserido pela EC 45/2004). A adoo da smula vinculante, com a EC 45/2004 (cf. art. 103-A da CF ( LGL 1988\3 ) ), portanto, no significou um salto histrico no direito brasileiro. Ao contrrio, pois, conforme observou com seu senso de humor nico, Barbosa Moreira, ao comentar a alterao do art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) pela Lei 9.756/1998: "Emenda Constitucional para estabelecer que as smulas, sob certas condies, passaro a vincular os outros rgos judiciais? Ora, mas se j vamos alm e ao custo - muito mais baixo - de meras leis ordinrias (ser que somente na acepo tcnica da palavra?)! O mingau est sendo comido pelas beiradas, e duvidoso que a projetada emenda constitucional ainda encontre no prato o bastante para satisfazer seu apetite (...)."83 A doutrina comenta, como se viu anteriormente, que mesmo nos pases da Europa Continental a transcendncia dos precedentes, vem sendo observada. Diz-se que a jurisprudncia consolidada garante a certeza e a previsibilidade; garante a igualdade dos jurisdicionados; evidencia a submisso moral de respeito sabedoria acumulada pela experincia; e constri uma presuno em prol do acerto do precedente.84 No que diz respeito ao discurso jurdico, relevante que se diga que tem o nus de se justificar aquele que pretende que o precedente no seja seguido, pois o natural que seja respeitado. A smula pode ter, tambm, a fora persuasiva de que dotada a smula,85 o que, em nosso sentir, se confunde saudavelmente com a conscincia da inexorabilidade de que a questo seja afinal decidida em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores, que tem o condo de gerar condutas e decises judiciais (de 1. e 2. graus de jurisdio) j de acordo com o que se sabe ser a deciso do STJ ou do STF. Assevera, em seguida, que considera, e com razo, que essa fora persuasiva insuficiente: "Segundo os seus defensores, todavia, tal persuaso no basta, considerando no s a repetio de aes e recursos em temas j assentes, inclusive nos tribunais superiores, como tambm o descaso da Administrao com a orientao reiterada dos tribunais, a aumentar abusivamente o volume do servio forense. Ademais, no se pode igualmente desconsiderar, dado o desprestgio que isso acarreta para a ordem jurdica, que, mesmo quando declarada, pela Suprema Corte, centenas ou milhares de vezes, a inconstitucionalidade de uma lei, na via indireta, essa lei pode vir a ser aplicada nas instncias inferiores, e gerar efeitos jurdicos se a deciso transitar em julgado. Surgiu, em decorrncia, a idia da smula com eficcia jurdica obrigatria, vinculante, por meio da qual as instncias jurisdicionais inferiores estariam obrigadas a decidir de acordo com o seu contedo, vinculao essa a aplicar-se igualmente s instncias administrativas."86 Num ensaio como este, em que se demonstra efetivo apreo pelo valor segurana (no sentido de previsibilidade), como decorrncia da constatao de que o prestgio deste valor generalizado e tem estado ligado histria do direito, seria previsvel que se tratasse do problema e que se adotasse uma postura receptiva idia da smula vinculante. H quem se posicione contrariamente adoo da smula vinculante por significar este instituto um
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desrespeito teoria da separao de poderes. No nos parece relevante este argumento, j que a separao de poderes pode assumir diversas formas. Alis, no precisa mesmo ser implantada em sua forma mais pura. Ademais, necessrio ter-se em vista que o juiz, quando decide com base na smula vinculante, decide com apoio na lei em sua interpretao "oficial" (= tida como correta no sistema).87 Sidnei Agostinho Beneti, em interessante artigo publicado e republicado recentemente, acentua que a disperso jurisprudencial alimenta os grandes nmeros, e estes, por sua vez, acentuam a disperso. Decide-se, muitas vezes, a mesma questo de modos diferentes at que se consolide uma nica orientao nos tribunais superiores; a disperso de julgados "tonteia" juzes de 1. grau, partes e advogados. Esta disperso gera uma instabilidade que compromete o equilbrio da economia do Pas. E o Judicirio mais vtima do que autor desta situao.88 Embora haja referncia, no final do caput do art. 103-A da CF ( LGL 1988\3 ) , a algo que deveria ser definido "na forma estabelecida em lei", a lei que poderia dispor sobre a smula vinculante pouco ou nada poderia ter acrescentado ao dispositivo constitucional em questo, a fim de atribuir-lhe eficcia. que a referida norma constitucional j continha todos os elementos necessrios sua efetivao, pois: 1. O que poder ser objeto de smula vinculante j foi regulado de modo minudente pelo dispositivo constitucional (cf. art. 103-A, caput, e 1., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), nada podendo lhe ser acrescentado ou retirado; 2. O art. 103-A, 2., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) define, com preciso, quem tem legitimidade para provocar a deliberao sobre a criao de smula vinculante, "sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei". Ou seja, alm das pessoas referidas, outras podero sugerir a aprovao, reviso ou cancelamento da smula, desde que surja lei neste sentido. A legitimidade das pessoas referidas, no entanto, decorre da disposio constitucional, e no de futura lei. Alm disso, de acordo com o caput do art. 103-A da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , o incidente pode ocorrer de ofcio, isto , independentemente de provocao das pessoas referidas no art. 103-A, 2., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; 3. A norma constitucional regula, com preciso, quem tem competncia para decidir a respeito da criao, reviso ou cancelamento da smula: o STF poder faz-lo "mediante deciso de dois teros dos seus membros" (art. 103-A, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ); 4. Enfim, o art. 103-A, 3., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) resolve at mesmo o modo atravs do qual se pode impugnar a deciso que no acata a smula vinculante. Trata-se da reclamao, dirigida ao STF, que, se julg-la procedente, "anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso". Constata-se, assim, que a norma infraconstitucional no poderia - como de fato no o fez - regular diversamente aquilo que a norma constitucional j fixou com preciso. Apenas quanto quilo que no foi regulado de modo exauriente pela norma constitucional que poderia haver, efetivamente, a atuao do legislador ordinrio. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o art. 3. da Lei 11.417/2006, que permite que, alm daqueles que podem propor ao declaratria de inconstitucionalidade (referidos no art. 103 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), tambm "o Defensor Pblico-Geral da Unio" (inc. VI) e os Tribunais (inc. XI) podem propor a edio, cancelamento ou reviso de smula vinculante. A smula vinculante "ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas" e apenas ser oportuna e adequada quando houver reiteradas decises em determinado sentido e em relao a tais normas houver "controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
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multiplicao de processos sobre questo idntica" (art. 103-A, 1., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Deve observar-se que, embora o art. 2. da Lei 11.417/2006 aluda a matria constitucional, assim como faz o art. 103-A da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , talvez tenha querido o legislador dizer mais do que disse, j que as smulas podem versar matria constitucional, no sentido amplo. De fato, a smula pode versar sobre matria infraconstitucional e dispor, por exemplo, sobre a compatibilidade do texto da lei, ou de determinada interpretao, com a Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) . E o objeto da smula no ser propriamente matria constitucional. imprescindvel, por outro lado, que a smula vinculante seja menos abrangente do que a lei e deve ser redigida de molde a gerar menos dvidas interpretativas do que a prpria lei, principalmente quanto sua incidncia. O processo interpretativo equiparvel a um processo de refinamento pelo qual passa o entendimento do sentido da norma, semelhante transformao de areia grossa em talco. So de se rejeitar, portanto, proposies que pretendem esclarecer o sentido da norma e que so mais genricas que a prpria norma. Se a smula a interpretao predominantemente dada norma por certo tribunal, evidente que h de ser mais especfica do que a norma em si, como o talco mais fino com relao areia grossa . Uma das formas de se evitar que a smula gere problemas de interpretao - e, portanto, de incidncia - que esta no contenha, em seu enunciado, conceitos vagos, salvo se for para dizer o que eles significam. Devem as smulas vinculantes, tambm, dizer respeito a situaes capazes de se repetir ao longo do tempo de modo absolutamente idntico. Em princpio, no se poderia, por exemplo, sumular tese jurdica relativa a direito de famlia, porque situaes de famlia nunca so idnticas. Diferentemente ocorre no plano do direito tributrio, em que um leasing sempre um leasing, e se deve saber, com certeza, se gera, ou no, a incidncia do tributo. Veja-se, pois, que devem existir smulas exclusivamente em relao a situaes concernentemente s quais se possa privilegiar o valor segurana. Alm disso, h situaes que no sofrem modificaes no plano sociolgico, por estarem apenas remotamente ligadas aos usos e costumes sociais ao longo do tempo e em relao s quais a lei despreza peculiaridades do caso concreto. Em relao a estas situaes, que envolvem valores passveis de sofrer alteraes na sociedade, a diversidade de decises e a modificao do entendimento dos tribunais, como se observou antes, extremamente salutar e desejvel, com o passar do tempo, principalmente.89 A Lei 11.418, de 19.12.2006, inseriu no Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) o art. 543-A do CPC ( LGL 1973\5 ) , que tem por finalidade regulamentar o requisito da repercusso geral, exigido para a admissibilidade do recurso extraordinrio e estabelecido no art. 102, 3., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) (pargrafo este introduzido pela EC 45/2004). Vemos com bons olhos a reintroduo, pela EC 45/2004, de sistemtica semelhante da antiga arguio de relevncia, em vigor at antes da Constituio Federal de 1988. No deve o instituto ser visto como um bice ao acesso justia. No Pas, h toda uma estrutura destinada a tornar real o acesso justia, desdobrada em dois graus de jurisdio, havendo Justias Estaduais, Federais, especializadas, sendo esta estrutura posta em movimento por um sistema recursal marcadamente abundante. surpreendente, todavia, que tenha entendido o legislador constitucional que se devam distinguir questes relevantes das no relevantes, no plano do direito constitucional e no no plano da lei federal, como se tudo o que constasse da lei federal fosse relevante. Desconhecemos as razes que podem ter levado a que se chegasse a esse resultado final na redao da EC 45/2004, embora seja de se supor que a excluso do STJ do sistema de repercusso esteja ligada inexorabilidade do exerccio de uma certa funo "controladora", pelo STJ, em relao aos Tribunais de 2. grau de jurisdio.
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Mas o fato que somente as questes constitucionais que tenham repercusso geral que hoje, em face da letra da Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , podero ser objeto de exame do STF ao julgar recurso extraordinrio. Uma das razes em decorrncia das quais se veio a implantar o sistema da repercusso geral no Brasil, provavelmente foi a sobrecarga excessiva de trabalho do STF. Entretanto, pensamos que o instituto se justifica por ser realmente capaz de gerar jurisdio de melhor qualidade. As decises do STF tendero a ser paradigmticas e, por conseguinte, a jurisprudncia deste Tribunal ter mais visibilidade, podendo, ento, exercer de modo mais firme sua funo paradigmtica. De acordo com o art. 543-A, 2., do CPC ( LGL 1973\5 ) , a existncia de repercusso geral dever ser demonstrada em preliminar do recurso. Ou seja, precisar demonstrar-se que o tema discutido no recurso tem uma relevncia que transcende quele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional, de modo idntico ao que j ocorria, no passado, quando vigorava no sistema processual brasileiro o instituto da arguio de relevncia. Est-se, aqui, diante de um sistema de filtro, igual, sob o ponto de vista substancial, ao sistema da relevncia, que faz com que ao STF cheguem exclusivamente questes cuja importncia transcenda daquela causa em que o recurso foi interposto. Entende-se, com razo, que, dessa forma, o STF ser reconduzido sua verdadeira funo, que a de zelar pelo direito objetivo - sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua interpretao -, na medida em que os temas trazidos discusso tenham relevncia para a Nao. Esta figura impede que o STF se transforme numa 4. instncia e deve diminuir, consideravelmente, a carga de trabalho daquele Tribunal, resultado este que tambm acaba, de forma indireta, por beneficiar os jurisdicionados, que tero talvez uma jurisdio prestada com mais vagar, e haver acrdos, j que em menor nmero, que sero fruto de reflexes mais demoradas por parte dos julgadores. Enfim, se espera que, com essa possibilidade de seleo de matrias realmente importantes, no s no mbito de interesse das partes, se tenha jurisdio de melhor qualidade. Estabelece o art. 543-A, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) que, "para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa". Estabelece o art. 543-A, 3., do CPC ( LGL 1973\5 ) , ainda, que "haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal". O art. 543-A, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) , como se v, no definiu, de modo individualizado, as questes em que h repercusso geral, mas valeu-se de outras expresses igualmente gerais, cujo sentido haver de ser fixado com preciso pelo prprio STF. E, em nosso entender, a alterao no poderia ser feita de outra forma. Embora se esteja diante de conceitos indeterminados, ou seja, daqueles cujo referencial semntico facilmente identificvel no mundo emprico, existem, indubitavelmente, critrios para que se possam identificar "questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa". Deve-se afastar definitivamente a idia de que se estaria aqui diante de deciso de natureza discricionria. Os critrios a orientar a identificao de uma questo de repercusso geral podem ser, por exemplo, os de ordem econmica, social, poltica e mesmo jurdica, no sentido estrito.90 Esta foi a orientao que acabou prevalecendo, na redao do art. 543-A, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) . Relevncia jurdica no sentido estrito existe, por exemplo, quando esteja em jogo o conceito ou a noo de um instituto bsico do nosso direito, de molde a que aquela deciso, se subsistir, possa significar perigoso e relevante precedente, como, por exemplo, a de direito adquirido. Estabeleceu o art. 543-A, 3., do CPC ( LGL 1973\5 ) , a propsito, que "haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal". V-se que, sob este prisma, a relevncia jurdica em sentido estrito pode ultrapassar "os interesses subjetivos da causa", referidos no art. 543-A, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) , pois pressups o art. 543-A, 3., do CPC ( LGL 1973\5 ) que, tendo sido contrariadas smula ou
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jurisprudncia dominante do STF, estar presente questo com repercusso geral. Relevncia social h numa ao em que se discutem problemas relativos escola, moradia, sade ou mesmo legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de certas aes. Corretamente, a nosso ver, considerou-se que tem repercusso geral a questo relativa obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo. Pensamos, alis, que essa repercusso geral dever ser pressuposta em um nmero considervel de aes coletivas, s pelo fato de serem coletivas. Relevncia econmica se v em aes que discutem, por exemplo, o sistema financeiro da habitao ou a privatizao de servios pblicos essenciais, como a telefonia, o saneamento bsico, a infra-estrutura etc. Repercusso poltica pode-se entrever quando, por exemplo, de uma causa possa emergir deciso capaz de influenciar relaes com Estados estrangeiros ou organismos internacionais. desejvel que se reforce a tendncia de que o STF torne cada vez mais ntido seu entendimento a respeito de quais sejam questes que apresentam ou no repercusso geral. A idia de que a casos iguais devem-se dar solues idnticas est presente de modo inequvoco nos arts. 543-B e 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) . Estes dispositivos criam um mtodo para otimizar o julgamento de recursos que versem questes de direito idnticas.91 Os tribunais superiores, quando houver um nmero considervel de recursos versando a mesma questo de direito, no Tribunal a quo, neste Tribunal sero escolhidos um ou mais recursos representativos e encaminhados ao STF (para que se verifique a existncia de repercusso geral) ou ao STJ, podendo este rgo inclu-los em pauta, julgando-os. Em ambos os casos, ficam suspensos os procedimentos de todos os recursos, nos Tribunais de origem. Reconhecida a existncia de repercusso geral, sero os recursos julgados no mrito, podendo o Tribunal a quo adequar os acrdos de que se recorreu posio adotada pelo STF ou considerar prejudicados os recursos. Dando-se provimento ao recurso especial, ocorre o mesmo com aqueles cujo procedimento foi sobrestado: podem ser adequados deciso ou sero considerados prejudicados. Se, no STF, se verificar no apresentar a questo repercusso geral, todos os demais recursos sero automaticamente inadmitidos. Estes procedimentos, descritos de forma intencionalmente sucinta, s podem, obviamente, gerar resultados saudveis para o sistema se os Tribunais Superiores se abstiverem da prtica de alterar suas decises. Caso isto no ocorra, nos ousaramos dizer que a inovao poder ser considerada um verdadeiro desastre. 7. O problema gerado pela possibilidade de haver controle difuso da constitucionalidade das leis: a soluo A disperso da jurisprudncia, como tendncia indesejvel que est instalada em nossos tribunais, assume especial gravidade quando se pensa no sistema de controle das leis. No Brasil, sabe-se, adota-se um sistema misto de controle de constitucionalidade das leis. O controle concentrado produz efeito erga omnes e o difuso, pelo que diz a doutrina tradicional, inter partes. Pode ser feito por meio da tcnica da declarao de inconstitucionalidade ou da interpretao conforme a Constituio, em ambos os casos. O fato de os juzes poderem fazer este controle em cada processo submetido sua apreciao, somado liberdade (terica) que teria cada juiz de decidir de acordo com sua convico pessoal
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acerca da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do dispositivo legal aplicvel ao caso, no poderia produzir, como de fato no produz, bons resultados. De fato, a adoo do mtodo difuso de constitucionalidade das leis, num pas em que no se exige a obedincia aos precedentes e em que no h a cultura do respeito a eles, est fadada a produzir um quadro catico, em que a multiplicidade de "pautas de conduta" para o jurisdicionado gera um grau insuportvel de insegurana. Isto porque, como dissemos no item 3, a conduta do jurisdicionado - ou seja, dos integrantes da sociedade - no mais a letra da lei. , isto sim, a lei, tal como interpretada e compreendida pela doutrina, pela jurisprudncia, com base nos princpios etc... Ou seja: a "verso final" da lei. Admitida indiscriminadamente esta discrepncia, quantas "verses finais" haver? Ultimamente vem surgindo no STF tendncia jurisprudencial atribuindo s decises incidentais acerca da inconstitucionalidade da lei, tomadas pelo plenrio do prprio STF, efeito vinculante.92 Assim, de acordo com esta tendncia, os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica devem respeitar as decises do STF tomadas nestas condies, como se estas fossem fruto de aes declaratrias de inconstitucionalidade, i. e., do controle concentrado. Esta situao, embora no comporte comparao com algo que possa efetivamente ocorrer no sistema ingls, expressiva como demonstrao da necessidade da implantao da cultura do respeito aos precedentes e da imposio da obedincia a eles, em certas situaes. H muito tempo, alis, j se esboava na doutrina a tendncia de se considerar carente de sentido a necessidade de o STF notificar o Legislativo para que suspendesse a eficcia da lei tida por inconstitucional, para que se obtivesse, assim, resultado absolutamente equivalente eficcia erga omnes. 8. Anotaes de carter conclusivo Indubitavelmente, a necessidade de certeza a razo mais relevante que leva necessidade de respeito aos precedentes.93 A ausncia deste respeito gera a possibilidade de degenerao do sistema numa wilderness of individual and unconnected instances.94 Nos sistemas de leis codificadas, uma das mais evidentes razes para que sejam seguidos "precedentes de interpretao" que no suficiente que tenhamos o mesmo corpo de normas escritas para que seja respeitado o princpio da igualdade, mas estas devem estar em vigor na mesma interpretao em todas as regies do pas.95 H vrias razes por trs da tendncia disperso da jurisprudncia. Vivemos num pas de dimenses continentais, e o Poder Judicirio no Brasil no centralizado. Michele Taruffo demonstra que a estrutura do Judicirio pode influenciar profundamente a situao da disperso ou do respeito aos precedentes. Tudo pode ser mais simples em sistemas no federativos, em que os tribunais so organizados numa dimenso simples. As organizaes podem ser compactas ou diversificadas. Taruffo d a Noruega como exemplo do primeiro tipo e a Frana, do segundo.96 Enfim, quanto mais complexa a estrutura do Judicirio, mais difcil garantir-se uniformidade e certeza. Por outro lado, h diferenas entre os juzes, seres humanos que so, no que diz respeito a posies polticas: com certeza, h decises diferentes, sobre casos iguais, e cada um dos juzes que as proferiu pensa ter optado pelo melhor caminho. Nem sempre se percebe a necessidade de neutralidade e de compreenso do ethos dominante. s vezes, por outro lado, isto percebido, mas difcil de ser realizado. Eduardo Oteza observa que a fragilidade das instituies na Amrica Latina pode ser uma razo para a desuniformidade da jurisprudncia, somada a existncia de um indesejvel nvel de pobreza.97 O modo como os juzes so recrutados no sistema de common law tambm uma razo para o maior respeito que a sociedade lhes presta. So escolhidos dentre profissionais experientes, diferentemente do que acontece nos sistemas de civil law.
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Pensamos tambm que o fato de a diviso entre passado e presente ser menos clara na Inglaterra, faz com que ao passado (= precedentes) se prestem, naturalmente, homenagens. O civil law comeou com uma ruptura (v. item 1) e no Brasil, especificamente, a insatisfao com o presente planta em todas as psiques a necessidade de reform-lo. Este estado de esprito influi, em nossa opinio, no desrespeito s decises anteriores. Apesar de tudo o que dissemos, para explicar muitas das razes em virtude das quais no h, no Brasil, a cultura do respeito aos precedentes, esta atitude deve, pensamos, necessariamente, mudar. Absolutamente incuos ou sem rendimento prtico expressivo sero, por exemplo, os arts. 557, 518, 1., 285-A, 543-B e 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) se esta atitude do Poder Judicirio brasileiro no se alterar. A mudana da jurisprudncia, ao longo do tempo , sim, necessria e saudvel para a sociedade. Mas nica e exclusivamente em casos disciplinados por regras ligadas a caractersticas da sociedade como, por exemplo, o entendimento que se tenha acerca do que seja uma mulher honesta . Este exemplo acadmico, mas expressivo. Assim como o passar das dcadas autoriza uma nova interpretao da expresso bom pai de famlia. Com relao a casos assim, todavia, deve haver uniformidade da interpretao dos tribunais num mesmo momento histrico, sob pena de haver multiplicidade de regras de conduta. Em hipteses diferentes, em que esteja em jogo, por exemplo, a incidncia de um tributo sobre certo tipo de negcio jurdico, a jurisprudncia, uma vez uniformizada, no se deve alterar. Se houver desejo dos poderes constitudos no sentido de que mude "a regra do jogo", a lei que deve ser alterada. Nunca o entendimento jurisprudencial a respeito dela, que h de ser o mesmo, num s momento histrico e no mais se modificar. Admitirem-se decises diferentes concomitantes ou, ainda, as tais grandes viradas, negar o Estado de Direito, estimular a propositura de aes e o ato de recorrer. A quem interessa esta situao? necessrio que a populao tenha condies de confiar nas decises do STF, em suas smulas, mesmo no sendo vinculantes. O mesmo se diga quanto ao que devem inspirar no jurisdicionado as decises do STJ. Deve haver uma jurisprudncia firme das Cortes, e no pessoal, de cada um dos seus ministros. preciso deixar-se de lado a cnica concepo de que o juiz de civil law no cria direito. Cria sim, pois hoje isto inevitvel. Este o faz ao interpretar um conceito vago, ao reconhecer no mundo emprico situaes que se encaixam numa clusula geral ou ao decidir com base em princpios, na ausncia de previso legal expressa. Mas esta liberdade do Judicirio e no do juiz. Fixada a regra, no pode ser desrespeitada, devendo ser aplicada a todos os casos iguais sob pena de se afrontar de maneira intolervel o princpio da isonomia.
1. A comparao feita quase que exclusivamente com o sistema ingls, pois estivemos durante o ano de 2008 na Universidade de Cambridge, a convite de Neil Andrews, como Visiting Professor e l foi feita parte da pesquisa. Todas as verses dos textos citados, que esto entre aspas e em portugus, foram feitas por ns e o original consta da nota de rodap. 2. "In 1470, an English sergeant-at-law maintained that the common law had been in existence since the creation of the world (...) it was not improbable that he believed it literally." Moreover: "It was not a wholly absurd notion, inasmuch as the English system represented an unbroken development from prehistoric times: there had been no conscious act of creation or moment of adaptation". An introduction to English legal history. 4. ed. Butterworths, Lexis Nexis, p. 1, citando Wallyng v. Meger (1470) (47ss. 38), per Catesby SJT. 3. R. C. Caenegem, Judges, Legislators & Professors, Goodhart lectures, 1984-1985, Chapters in
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European Legal History, Cambridge University Press, 2006, p. 7. 4. R. C. Van Caenegem, idem, p. 8. 5. J. H. Baker, An introduction to English legal history. 4. ed. Londres: Butterworths, 2002, p. 1. 6. Generally observed among Englishmen. Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in English Law. 4. ed. Clarendon Law Series. Oxford: Clarendon, 1991, p. 165. 7. R. C. Van Caenegem, op. cit., p. 41. Tambm na Alemanha o Corpus Juris Civilis foi "recebido" e a sua recepo gerou um corpo de normas estudado por profissionais (Juristenrecht). O direito romano foi a base terica do desenvolvimento do direito que culminou no trabalho dos juristas do Sculo XIX. 8. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, item 2.3, p. 61-62. 9. "Hence, the problem appears not to be of essential nature, but rather a question of political institutions and judicial organization". R. C. Caenegem, op. cit., p. 56. 10. Zenon Bankowski, Neil MacCormick, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for Precedent, Interpreting precedents, a comparative study, org. por Neil MacCormick e Robert S. Summers, Dartmouth Publishing Company Lta., Ashgate Publishing limited, Inglaterra, p. 482. 11. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 67. 12. Norberto Bobbio, Teoria geral da poltica. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 312-313. 13. R. C. Van Caenegem, op. cit., p. 161. 14. Larry A. Alexander, Emily L. Sherwin, Judges as rule makers. In: Douglas Edlin (ed.). Common law theory. Nova York: Cambridge University, 2005, p. 2. 15. Os ingleses usam muito a palavras consistency cuja traduo em portugus seria firmeza, solidez e de certo modo, compatibilidade com outras regras existentes. 16. Robert Alexy e Ralf Dreier, Precedent in the Federal Republic of Germany. Interpreting precedents, A comparative study, coletnea org. por Neil MacCormick e Robert S. Summers, cit., p. 17-64, especialmente p. 19. 17. Rupert Cross and J. W. Harris, op. cit., p. 5. 18. A. L. Goodhart, Precedent in English law and continental law, The law quarterly review, vol. L, Londres: Stevens & Sons, Limited, 119 & 120 Chancery Lane, 1934, p. 40-65, especialmente p. 41. 19. R. C. Caenegem, op. cit., p. 44. 20. Robert W. Emerson, Business law, Barron's, 4. ed., 2004, p. 7. 21. David Dyzenhaus e Michael Taggart, Reasoned decisions and legal theory, Common law theory, Douglas E. Edlin (coord.), cit., p. 134-166 (especialmente p. 146). 22. Glanville Williams, Learning the law, Londres: Sweet and Maxwell, 2006, p. 24. 23. A. L. Goodhart, op. cit., p. 41. 24. Idem, ibidem, p. 42. 25. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 41.
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26. "It is a truism upon which there is no need to enlarge that dicta are of varying degrees of persuasiveness". Idem, p. 76. 27. Neil Andrews, Reporting case law: unreported cases, the definition of a ratio and the criteria for reporting decisions, Legal Studies 5, 1985, The Journal of the Society of Public Teachers of Law, Butterworths, p. 205-232, especialmente p. 210. A idia do "teste" muito interessante e est bastante presente na doutrina inglesa: formulam-se algumas perguntas para se ter certeza de que o objeto que se tem frente mesmo aquele a que corresponde o conceito antes formulado. 28. Rupert Cross e J. W. Harris, op cit., p. 42. 29. Ronald Dworkin, Taking rights seriously. Cambridge/Massachussets: Harvard University, 1978, p. 111. 30. Zenon Bankowski e Neil MacCormick, Precedent in the United Kingdom, Interpreting precedents, cit, p. 315-353, especialmente 333 e 337. 31. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 59 e ss. 32. Deve ser sublinhado que os fatos no precisam ser absolutamente idnticos, mas devem permitir o uso da mesma estrutura de pensamento aplicada na primeira deciso (= o precedente). 33. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 160. 34. "It is not unusual to find a report of an English case occupying fifty pages of print, with the most detailed discussion of prior cases, and these cases (...) may be four or five year hundreds old. Thus in Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B. 458) precedents decided in 1409 and 1425 were cited to assist the judge in determining who was liable for the leakage of a gas burner installed in 1929." A. L. Goodhart, op. cit., p. 51-52. 35. J. H. Baker - Law reports and English legal history: the editorial problem (passim), Studi in Memoria di Gino Gorla, Giuffr, 1994, t. I, p. 156-170. 36. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 107. 37. Idem, p. 12. 38. Sobre este conceito, v. item subsequente. 39. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 20. 40. A. L. Goodhart, op. ult. cit., p. 56. 41. Ronald Dworkin, op. cit., p. 84. 42. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 229-230. 43. Geldart, Elements of English law, 23: a passagem a mesma na atual 7. ed. citada por Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 33. 44. Idem, p. 126. Naturalmente, fala-se com menos dificuldade em "moralidade" num pas em que a sociedade mais homognea do que em pases como o Brasil. 45. Rupert Cross e J. W. Harris, op. cit., p. 129. 46. "Since the announcement of the 1966 Practice Statement, the House of Lords has unequivocally exercised its new power to overrule its past decisions on eight occasions". Idem, p. 135. 47. "The power has been applied to decisions whose antiquity varied from 80 years (Dick) to one year
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(Shivpuri)". Idem, p. 137. 48. Melvin A. Eisenberg, The principles of legal reasoning in the common law, Common law theory, coletnea org. por Douglas E. Edlin, cit., p. 81-101, especialmente, p. 93. 49. Idem, ibidem. 50. A. L. Goodhart observou isso. Disse que "flexibility in civil law countries can be achieved if law is framed in general terms", op. cit., p. 51. 51. Winfried Hassemer, O sistema do direito e a codificao: a vinculao do juiz lei. Revista da Faculdade de Direito da PUC-RS 9/28, ano 7, Porto Alegre, 1985. 52. Michel Troper e Christophe Grzegorczyk, Precedent in France, Interpreting Precedents..., cit., p. 111. 53. Michele Taruffo e Massino. La torre precedent in Italy, Interpreting precedents: a comparative study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997, p. 166. 54. Willis Santiago Guerra Filho, Autopoiese na sociedade ps moderna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, item V, 1997, p. 64. 55. Destes poros tratamos com vagar em Recurso especial, Recurso extraordinrio e ao rescisria. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2008, item II, 4, 5 e 6, p. 100-171. 56. Neil Andrews, Judicial discretion in common law jurisdictions, England, Australia, Canada and the USA. In: STORME, Marcel; HESS, Burkhard (eds.). Discretionary power of the judge: limits and control. Mechelen/Belgium: Kluwer Academic Publishers, 2003, p. 188. 57. "In over 70% of cases the discussion of 'fairness' occurred as part of the application of general clauses in the codes or statute. The concept provides a bridge between ideas expressed in rules and the broader sense of justice within the community. Such an approach moves away from classical legal positivism and requires more justification - Accountability is mediated through doctrinal legal commentators who will publish criticism of decisions. Through their comments, there will be a wider dissemination into the legal community as a whole." John Bell, Judiciaries within Europe: a comparative review. Cambridge Studies,International and comparative law. CSICL. Nova York: Cambridge University, 2006, p. 143. 58. REsp 182.223/SP, Corte Especial, j. 06.02.2002, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, rel. p/ o acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 07.04.2003, p. 209. Smula 364 ( MIX 2010\1612 ) do STJ. 59. Neil Andrews, Judicial discretion in common law jurisdictions, cit., p. 119-241, especialmente p. 120. Em diferentes graus, parece-nos realmente que no processo o juiz exerce poder discricionrio, pode decidir politicamente e ser criativo, e aqui estamos empregando estas trs expresses no mesmo sentido. Isto particularmente verdadeiro em relao ao sistema ingls, por causa dos poderes que o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1998 d ao juiz para que este possa praticar atos de gesto no processo. "In different degrees, I do think that in the procedural field judges can exercise discretionary powers, could decide politically and be creative, and here I am employing these three expressions in the same sense. This is particularly true in relation to the English system, because of the managerial powers conferred on him by the CPR, of 1998." "In the procedural field at least one might expect the judge, as master of proceedings in his court, to exercise an almost unfettered discretion." Civil Procedural Rules (CPR). Tom Bingham, The business of judging, selected essays and speeches. Oxford University Press, 2000, p. 42. J criticamos enfaticamente o uso desta expresso quando referida atividade do juiz ao decidir o mrito. Recurso especial, Recurso extraordinrio e ao rescisria, cit., item II, 7, p. 175-200. 60. John Bell, Policy arguments in judicial decisions. Oxford: Clarendon Press, 1985, p. 24. 61. Re A (Conjoined twins: surgical separation) [2000] 4 A 11 ER 961, referido por John Bell,
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Judiciaries within Europe: a comparative review, cit., p. 32. 62. The Perruche case: Cass. Ass. Plen., 17.11.2000, JCP 2000 II 10438, B. Markesinis, Unity or Division. The search for similarities in contemporary European law - 2001 - Current legal problems, 591, referido por John Bell, Judiciaries within Europe, cit., p. 70, nota de rodap 92. 63. John Bell, Policy arguments in judicial decisions, cit., p. 5. 64. Benjamin N. Cardozo. The nature of the judicial process. New Haven and London: Yale University Press, 1991, p. 106 e 108. 65. "The judge ought (...) to disengage himself, so far as possible, of every influence that is personal (...) and base his judicial decision on elements of an objective nature." Benjamin N. Cardozo, op. ult. cit., p. 120-121. 66. REsp 498.742/PE (2003/0017278-8), j. 16.09.2003, rel. Min. Jos Delgado. 67. RT 205/528. 68. Foram encampados neste item alguns trechos, s vezes adaptados ou modificados, acerca do direito positivo brasileiro vigente, extrados de obras escritas em co-autoria com Luiz Rodrigues Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. 69. A respeito escreveu Luiz Rodrigues Wambier. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante. RePro 100/81-87. So Paulo: Ed RT, out.-dez. 2000. Priscila Sato. Jurisprudncia (pre)dominante, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, Eduardo Pellegrini de Arruda, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). So Paulo: Ed. RT, 2000, p. 564-585. 70. Sobre o histrico desta tendncia, v. Cndido Dinamarco, O relator, a jurisprudncia e os recursos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/1998, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 127-144, especialmente p. 130 e ss. 71. V., por todos, Cndido Dinamarco, op. cit., p. 132. 72. A lei se serve, por mais de uma vez, da expresso "estar em confronto" no sentido de contraste, oposio, contradio, conflito. Confronto significa, todavia, comparao. Esta observao foi feita por Jos Carlos Barbosa Moreira, Algumas inovaes da Lei 9.756/1998 em matria de recursos civis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/1998, cit., p. 321-328, especialmente p. 326. 73. A propsito, oportuno inserir-se aqui a observao de Jos Carlos Barbosa Moreira, realizada luz da alterao do art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) pela Lei 9.756/1998: "Quanta tinta se tem gasto (a imagem, reconhecemos, obsoleta na era da informtica, em que ningum mais usa tinta para escrever...) no debate entre os partidrios e os adversrios de reforma constitucional destinada a atribuir eficcia vinculante a proposies inspiradoras de precedentes nos mais altos tribunais do pas! Pois bem: sem preciso de emenda, a vinculao, para fins prticos, em boa medida vai-se insinuando, p ante p, sorrateiramente, como quem no quer nada, e no apenas em benefcio de teses 'sumuladas', seno at das simplesmente bafejadas pela preferncia da maioria dos acrdos." (Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos civis, cit., p. 329). 74. A Smula 263 ( MIX 2010\1513 ) do STJ ("a cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda prestao") foi enunciada em 08.05.2002 e publicada no DJU 20.05.2002, p. 188. Durou pouco mais de um ano, tendo sido cancelada em 10.09.2003 (cf. STJ, 2. Seo, REsp 443.143/GO, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 10.09.2003, DJU 29.09.2003, p. 142). Atualmente, o tema regulado pela Smula 293 do mesmo Tribunal ("a cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil"), enunciada em 05.05.2004, publicada no DJ 13.05.2004, p. 183. Algo parecido ocorreu, por exemplo, com a Smula 621 ( MIX 2010\2344 ) do
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STF, segundo a qual "no enseja embargos de terceiro penhora a promessa de compra e venda no inscrita no registro de imveis" (j. 17.10.1984, DJU 29.10.1984, p. 8115). Atualmente, a matria assim regida pela Smula 84 ( MIX 2010\1337 ) do STJ: " admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro" (j. 18.06.1993, DJU 02.07.1993, p. 7186). Percebe-se que, aps a edio da Smula 621 ( MIX 2010\2344 ) do STF, a orientao jurisprudencial diversa, em menos de dez anos, deu ensejo ao surgimento da Smula 84 ( MIX 2010\1337 ) do STJ. 75. Assim j nos manifestamos noutra ocasio: "as decises dos Tribunais Superiores desempenham papel de extrema relevncia, mesmo se proferidas em casos concretos, cujas decises sejam desprovidas de eficcia erga omnes. Desde que sejam reiteradas em determinado sentido, significam indubitavelmente orientao para os demais Tribunais, exercendo papel verdadeiramente paradigmtico" (Nulidades do processo e da sentena. 6. ed. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 417). 76. Esta opinio vem sendo manifestada, reiteradamente, por Jos Miguel Garcia Medina, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial: e outras questes relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2005, n. 4.1 e 4.7, p. 383 ss. e p. 421 ss. 77. "Constitucional - Civil - Fiador: bem de famlia - Imvel residencial do casal ou de entidade familiar: impenhorabilidade - Lei 8.009/1990, arts. 1. e 3. - Lei 8.245/1991, que acrescentou o art. 3., VII, da Lei 8.009/1990 ressalvando a penhora 'por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao': sua no-recepo pelo art. 6., CF ( LGL 1988\3 ) , com a redao da EC 26/2000 - Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Deciso: Vistos. O acrdo recorrido, em embargos execuo, proferido pela 4. Cm. do E. 2. TACivSP, est assim ementado: 'A norma constitucional que inclui o direito moradia entre os sociais (art. 6. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , texto conforme a Emenda 26, de 14.02.2000) no imediatamente aplicvel, persistindo, portanto, a penhorabilidade do bem de famlia de fiador de contrato de locao imobiliria urbana. A imposio constitucional, sem distino ou condicionamento, de obedincia ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada inarredvel, ainda que se cuide, a regra eventualmente transgressora, de norma de alcance social e de ordem pblica.' (f.) Da o recurso extraordinrio, interposto por (...), fundado no art. 102, III, a, da CF ( LGL 1988\3 ) , sustentando, em sntese, o seguinte: a) impenhorabilidade do bem de famlia do fiador em contrato de locao, dado que o art. 6. da CF ( LGL 1988\3 ) , que se configura como auto-aplicvel, assegura o direito moradia, o que elidiria a aplicao do disposto no art. 3., VII, da Lei 8.009/1990, redao da Lei 8.245/1991; b) inexistncia de direito adquirido contra a ordem pblica, porquanto '(...) a norma constitucional apanha situaes existentes sob sua gide, ainda que iniciadas no regime antecedente' (f.). Admitido o recurso, subiram os autos. A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo no-conhecimento do recurso. Autos conclusos em 15.10.2004. Decido. A Lei 8.009/1990, art. 1., estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3., I a VI, da Lei 8.009/1990. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.1991, acrescentou o art. 3., VII, da Lei 8.009/1990 a ressalvar a penhora 'por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao'. dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6. da CF ( LGL 1988\3 ) , com a redao da EC 26/2000, ficou assim redigido: 'Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, [...] a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.' Em trabalho doutrinrio que escrevi - Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da Anamatra, em 10.03.2003 - registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6., CF ( LGL 1988\3 ) , um direito fundamental de 2. gerao - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26/2000. O bem de famlia - a moradia do homem e sua famlia - justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/1990, art. 1.. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245/1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da
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entidade familiar, penhora. No h dvida que ressalva trazida pela Lei 8.245/1991, art. 3., VII, da Lei 8.009/90 feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou, em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo - art. 3., VII, da Lei 8.009/90, acrescentado pela Lei 8.245/1991 - no foi recebido pela EC 26/2000. Essa no recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26/2000, ter estampado, expressamente, no art. 6., CF ( LGL 1988\3 ) , o direito moradia como direito fundamental de 2. gerao, direito social. Ora, o bem de famlia -, art. 1., Lei 8.009/1990 - encontra justificativa, foi dito linha atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o art. 3., VII, da Lei 8.009/1990, introduzido pela Lei 8.245/1991, no foi recebido pela CF ( LGL 1988\3 ) , art. 6., redao da EC 26/2000." (STF, RE 352940/SP, j. 25.04.2005, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 09.05.2005, p. 106) 78. STF, RE 407.688/SP, Pleno, j. 08.02.2006, m.v., rel. Min. Cezar Peluso. Consta, do clipping de notcias divulgado no site do STF o seguinte: "O nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a condio de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do locatrio. A deciso foi tomada por maioria pelo plenrio do STF que rejeitou um recurso extraordinrio (RE 407.688), no qual a questo era discutida. No recurso, o fiador M.J.P. contestou deciso do 2. TACivSP, que havia determinado a penhora de seu nico imvel para o pagamento de dvidas decorrentes de contrato de locao. O tribunal paulista entendeu que a Lei 8.009/1990 protege o bem de famlia, mas faz uma ressalva, no entanto, para os casos em que o imvel dado como garantia pelo fiador, em contrato de aluguel (art. 3., VII, da Lei 8.009/90). A questo chegou ao Supremo porque o fiador, inconformado com a deciso do tribunal paulista, recorreu alegando que o dispositivo da Lei 8.009/1990 ofende o art. 6. da CF ( LGL 1988\3 ) , alterado pela EC 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais amparados pelo texto constitucional. Durante o julgamento pelo plenrio do STF, os ministros debateram duas questes: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de algum ser ou no fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social moradia, previsto na Constituio, deve ter prevalncia. Isso implicaria dizer se o art. 3., VII, da Lei 8.009/1990 estaria ou no em confronto com o texto constitucional, ao permitir a penhora do bem de famlia do fiador, para o pagamento de dvidas decorrentes de aluguel. O relator da matria, Min. Cezar Peluso, entendeu que a Lei 8.009/1990 clara ao tratar como exceo impenhorabilidade o bem de famlia de fiador. Segundo o Min. Peluso, o cidado tem a liberdade de escolher se deve ou no avalizar um contrato de aluguel e, nessa situao, o de arcar com os riscos que a condio de fiador implica. O Min. Peluso no v incompatibilidade entre o dispositivo da lei e a EC 26/2000, que trata do direito social moradia, ao alterar o art. 6. da CF ( LGL 1988\3 ) . O voto do Min. Peluso foi acompanhado pelos Min. Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nelson Jobim. O Min. Eros Grau divergiu do relator, no sentido de afastar a possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador. O ministro citou como precedentes dois recursos extraordinrios (RE 352.940 e 449.657) relatados pelo Min. Carlos Velloso (aposentado) e decididos no sentido de impedir a penhora do nico imvel do fiador. Nesses dois recursos entendeu que o dispositivo da lei, ao excluir o fiador da proteo contra a penhora de seu imvel, feriu o princpio constitucional da isonomia. Esse entendimento tambm foi citado pelos Min. Carlos Ayres Britto e Celso de Mello, que acompanharam a divergncia aberta pelo Min. Eros Grau. Os trs votos divergentes no julgamento foram no sentido de que a Constituio ampara a famlia e a sua moradia e que essa proteo consta do art. 6. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , de forma que o direito moradia seria um direito fundamental de 2. gerao, que tornaria indisponvel o bem de famlia para a penhora. Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o Plenrio acompanhou o voto do Min. Cezar Peluso e negou provimento ao recurso extraordinrio, mantendo, desta forma, a deciso proferida pelo 2. TACivSP, que determinou a penhora do bem de famlia do fiador." (Disponvel em: [http://www.stf.jus.br ]. Acesso em: 09.02.2006). 79. STJ, AgRg nos EDiv no REsp 228432/RS, Corte Especial, j. 01.02.2002, DJU 18.03.2002, p. 163. Do julgamento, unnime, participaram os Min. Vicente Leal, Jos Delgado, Fernando Gonalves, Felix Fischer, Antnio de Pdua Ribeiro, Nilson Naves, Edson Vidigal, Garcia Vieira, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro, destaques nossos. 80. Como afirma Leo Rosenberg, "toda resolucin puede ser injusta, y casi siempre la tendr por tal la parte vencida. Por eso, los recursos estn al servicio de los legtimos deseos de las partes de
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sustituir la resolucin que les es desfavorable por otra ms favorable" (Tratado de derecho procesal civil. Trad. Angela Romera Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955, t. II, p. 352.). Francisco de A. Condomines Valls tambm retrata tal situao: "Aquel que ve la cuestin resuelta del modo que implor o suplic, se aquieta y hasta piensa que el pleito debera quedar terminado, sin necesidad de nuevos episodios. El otro, el 'contrario', el que ha perdido, busca un Tribunal que rectifique pronunciamientos que le duelen, que no le convencen, que a su entender exigen modificacin fundamental para ajustarse a la norma, legal, consuetudinaria o genrica (del orden de los principios) que - y de ello se siente muy seguro - contiene el Derecho, con mayscula, y ampara su derecho con minscula, que no ha sido respetado" (El recurso de casacin en materia civil. Barcelona: Bosch, 1978, p. 14-15). 81. "Da ultimo il principio economico richiede che le liti non siano materia di gravose imposte, n per la loro lunghezza e la spesa, si rendano accessibili soltanto ad alcuni cittadini privilegiati per ricchezza" (Commentario del Codice di Procedura Civile sardo, vol. 1, p. 10; anotado por Domenicantonio Galdi, Commentario del Codice di Procedura Civile del regno d'Italia (redatto sul Commentario del Codice di Procedura Civile sardodei signorio Pisanelli, Scialoja e Mancini. Napoli: Jovene, 1887). 82. Ao contrrio, se a sentena tiver sido proferida em consonncia com smula do STF ou do STJ, a apelao poder no ser recebida pelo prprio juiz da causa, perante o qual tal recurso interposto (cf. art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ) na redao da Lei 11.276/2006). Havendo agravo de instrumento (art. 522 do CPC ( LGL 1973\5 ) , na redao da Lei 11.187/2005) contra esta deciso, este recurso poder at mesmo ser rejeitado por deciso monocrtica do relator, por contrariar entendimento sumulado, ou oriundo de jurisprudncia dominante do STF ou do STJ (art. 557 do CPC ( LGL 1973\5 ) ). 83. Jos Carlos Barbosa Moreira, Algumas inovaes da Lei 9.756, em matria de recursos cveis, cit. 84. Jos Rogrio Cruz e Tucci, op. cit., IX, p. 296-297. 85. Observa, com razo, Rodolfo de Camargo Mancuso: "Mesmo sem a conotao de ser vinculativa , a jurisprudncia - mormente em suas formas superlativas - dominante ou sumulada - nunca deixou de exercer uma inegvel fora persuasiva dentre ns, ora atuando como convincente reforo de argumento, assim nas peas processuais oferecidas por advogados e Promotores de Justia, como tambm na fundamentao das sentenas e acrdos" [Smula vinculante e a EC 45/2004. Teresa Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues Wambier; Luiz Manoel Gomes Junior; Octavio Campos Fischer; William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a EC 45/2004. So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 685-719, especialmente p. 688]. 86. Slvio de Figueiredo Teixeira, O juiz, seleo e formao do magistrado no mundo contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 200. 87. Calmon de Passos, todavia, entende (e com razo!) que mesmo antes da adoo da smula vinculante pelo direito positivo a jurisprudncia dos tribunais superiores j vincula. Diz ele, em magnfico texto: "Coisa bem diversa ocorre, a meu ver, quando se trata de deciso tomada pelo tribunal superior em sua plenitude e com vistas fixao de um entendimento que balize seus prprios julgamentos. O tribunal se impe diretrizes para seus julgamentos e necessariamente as coloca, tambm, para os julgadores de instncias inferiores. Aqui a fora vinculante dessa deciso essencial e indescartvel, sob pena de retirar-se dos tribunais superiores justamente a funo que os justifica. Pouco importa o nome de que elas se revistam - smulas, smulas vinculantes, jurisprudncia predominante ou o que for, obrigam. Um pouco semelhana da funo legislativa, pe-se, com elas, uma norma de carter geral, abstrata, s que de natureza interpretativa. Nem se sobrepem lei, nem restringem o poder de interpretar o direito e valorar os fatos atribudos aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firmam um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos em favor da segurana jurdica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de carter geral positivadas pela funo legislativa. (...) Talvez s porque, infelizmente, no Brasil ps-1988 se adquiriu a urticria do 'autonomismo', e todo mundo comandante e ningum soldado, todo mundo malho e ningum bigorna, talvez por isso se tenha tornado tema passional o problema da smula
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vinculante. E isso eu percebi muito cedo, quando, falando para juzes federais sobre a irrecusabilidade da fora vinculante de algumas decises de tribunais superiores, um deles jovem, inteligente, vibrante me interpelou: Professor Calmon, e onde fica a minha liberdade de conscincia e o meu sentido de justia? Respondi-lhe, na oportunidade, o que aqui consigno. Esta mesma pergunta no seria formulvel, validamente, pelos que, vencidos, sofrem os efeitos da deciso que lhes repugna o senso moral e lhes mutila a liberdade? Por que os juzes poderiam nos torturar e estariam livres de ser torturados por um sistema jurdico capaz de oferecer alguma segurana aos jurisdicionados?" (Smula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1. Regio 9-1/163-176, jan.-mar. 1997; destaques nossos). 88. Sidnei Agostinho Beneti, Doutrina de precedentes e Organizao Judiciria. Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 473-487, especialmente p. 482. Neste artigo, depois de lcidas observaes sobre a realidade brasileira, faz interessantes sugestes para resolver alguns problemas, como, por exemplo, a criao de uma espcie de fast track de relevncia. Recentemente foi republicado, o artigo Assuno de competncia e fast-track recursal. RePro 171. So Paulo: Ed. RT, maio 2009, o qual contou com a colaborao da Dra. Daniela Peretti D'vila para as pesquisas e remodelagem do trabalho. 89. Nesse sentido, Arruda Alvim: "Entretanto, na medida em que se entenda a lei diversamente, a prpria inteligncia do texto compromete a certeza do Direito. Da a necessidade de sistemas corretivos. A diversidade de interpretaes implica que um dos valores funcionais do Direito, a certeza, seja abalado. E, quanto mais variadas forem as correntes de pensamento a respeito de uma mesma lei, tanto mais seriamente ficar despida de certeza aquela lei, e, consequentemente, nessa escala essa circunstncia contribui para que o direito no tenha o grau de certeza desejvel, pois que, como se sabe, a linguagem do direito a lei. Assim, igualmente de todos os tempos a preocupao dos sistemas jurdicos em encontrar tcnicas conducentes a se conseguir, o quanto isto seja possvel, um s entendimento a respeito de um mesmo texto de lei. Pode-se dizer que a lei vocacionada a ter um s entendimento, dentro de uma mesma situao histrica. A diversidade de entendimentos, na mesma conjuntura histrica, compromete o valor da certeza (do Direito). Alis, tais tcnicas correspondem ao mais comezinho princpio de filosofia, ou mesmo de bom senso: uma coisa no pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo e sob as mesmas condies. Quer dizer: a lei no poder ter sentidos diversos, num mesmo momento histrico. Ademais, o problema ora considerado tem como pressuposto fundamental a diversidade, num mesmo instante, a qual diversidade reclama a volta uniformidade" (O recurso especial na Constituio Federal de 1988 e suas origens. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. So Paulo: Ed. RT, 1998, p. 33). 90. Carreira Alvim comenta o sentido da expresso repercusso geral, observando com razo que o termo geral no significa necessariamente que a importncia da questo seja de mbito nacional. Os critrios so inmeros e a expresso geral nada tem que ver com o aspecto territorial da importncia. A relevncia pode dar-se em nvel regional, e at mesmo local. Trata-se de conceito que coincide com o de transcendncia ou relevncia [Alguns aspectos dos recursos extraordinrio e especial na reforma do Poder Judicirio (EC 45/2004). Reforma do judicirio: primeiras reflexes sobre a EC 45/2004, cit., p. 323-326, especialmente p. 325]. 91. Fabiano Deffenti escreveu no jornal Valor de 20-21.04.2009, E2, na seo Legislao & Tributos, interessante artigo sob o ttulo: A common law e o engessamento normativo. Sustentando idias harmnicas como as que estamos sustentando neste artigo, diz o autor que: "um juiz ingls ficaria pasmo ao saber que uma cmara julga de maneira diversa de outra cmara do mesmo tribunal (...) comentaristas brasileiros frequentemente confundem a busca da previsibilidade do common law - e sua absoluta averso procrastinao interminvel de casos semelhantes - com rigidez normativa. Ainda, argem que esse transplante normativo conflita com a nossa tradio jurdica. De fato, para o common lawyer difcil compreender porque casos praticamente idnticos demoram anos e anos para serem resolvidos, quando um tribunal superior j proferiu seu entendimento sobre a matria. Tambm de difcil compreenso para o common lawyer a obrigao das partes em aceitar uma deciso que, por falta de sorte, caiu em uma turma recursal cujo entendimento diverso da maioria dos membros do tribunal e que, se o recurso da deciso for aceito - o que cada dia se torna mais difcil -, anos se passaro para que a deciso seja revertida em nvel recursal. Por fim, o common lawyer fica chocado com que as partes, bem como os contribuintes, acabem por ter que sustentar
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um aparato enorme para resolver questes jurdicas que no deveriam nem mesmo ser litigadas se simplesmente a doutrina do precedente fizesse parte do sistema brasileiro. Se o sistema falho, no ser a hora de se considerar a adoo da stare decisis como parte da soluo?" 92. STF, RE 376.852, rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 24.10.2003. 93. A. L. Goodhart, op. cit., p. 58. 94. Idem, p. 53. Mantivemos a citao no idioma original, o ingls, por ser a expresso usada impactante: numa selvageria (= num caos) de decises individuais desconexas. 95. Zenon Bankowski; Neil MacCormick; Lech Morawski; Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for Precedents, Interpreting precedents, cit., p. 486. 96. Michele Taruffo, Institutional factors influencing precedents, in: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (eds.). Interpreting precedents: a comparative study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997, p. 440. 97. El problema de la uniformidad de la jurisprudencia en Amrica Latina, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal 10/158-215, ano 6. Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2007.
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