PRESENTACIN

El seminario sobre la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales tuvo lugar en Barcelona los das 16 y 17 de diciembre de 2004 y fue organizado por el Observatori DESC en colaboracin con la Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores. El Conseller de Justicia de la Generalitat de Justicia, el Sr. Josep Maria Valls, fue quien formalmente procedi a la inauguracin del seminario refirindose a la importancia de la realizacin de este tipo de encuentros de debate entre diferentes sectores de la sociedad civil. A su vez, tambin estuvo presente el Director de la Oficina de Derechos Humanos perteneciente al Ministerio de Asuntos Exteriores, el Sr. Jose Antonio De Ory. Este acto naci con la idea de organizar un encuentro y acercamiento entre la sociedad civil, las administraciones, el poder judicial y el mundo acadmico, con el fin de debatir e intercambiar enfoques sobre el contenido y alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) y desmitificar la desigual naturaleza jurdica de los mismos con respecto a los derechos civiles y polticos. El encuentro se enmarc en la preparacin de la segunda reunin del grupo de trabajo de Naciones Unidas encargado de considerar opciones para un protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Econmicos sociales y culturales (PIDESC). Instrumento que permitira instaurar un mecanismo de denuncia individual ante casos de violacin de derechos sociales, reconocindose as la efectiva justiciabilidad de los DESC. Esta desigual proteccin no respeta el tratamiento equitativo que reciben todos los derechos humanos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, vulnerando as el principio de la igualdad o no discriminacin que es la piedra angular de la proteccin de los derechos humanos. La marginacin de los DESC a nivel internacional comenz a hacerse visible en los debates celebrados en el seno de la Comisin de Derechos Humanos, donde se discuta sobre la elaboracin de un Pacto Internacional que incluyese obligaciones concretas para los Estados y que desarrollase la Declaracin Universal. Como consecuencia de la enorme presin ejercida por los pases capitalistas, amenazando incluso con retirarse del sistema de proteccin de derechos humanos de la ONU, la Comisin de Derechos Humanos decide elaborar dos Pactos Internacionales diferenciados, uno conteniendo obligaciones de derechos civiles y polticos, y otro de derechos sociales, incluyendo este ltimo un perfil ms bajo de obligaciones y de mecanismos de control del comportamiento de los Estados.

Mientras que el Pacto de derechos civiles y polticos naca dotado de un mecanismo de control que permite presentar ante el Comit de Derechos Humanos denuncias individuales, establecido por un protocolo facultativo, el PIDESC nicamente incluye un mecanismo de presentacin de informes como mecanismo de control de cumplimiento del Pacto, mucho ms dbil que un sistema de denuncias. La organizacin de este encuentro vino dada ante la necesidad de aportar nuevos argumentos que demuestren que para asegurar de una manera ms eficaz el respeto y la aplicacin de las previsiones contenidas en el PIDESC, es necesaria la existencia de un mecanismo internacional de presentacin de denuncias individuales. Un mecanismo que debe ser visto por los Estados como un instrumento de orientacin y ayuda para la implementacin de estos derechos en el mbito nacional, y que no comportar obligaciones de nueva creacin, sino que proporcionar interpretaciones ms precisas y concretas del contenido de los derechos, como as ha sucedido con los derechos civiles y polticos. La experiencia en otros rganos de tratado demuestra que un mecanismo de este tipo puede reformar la legislacin, polticas y programas de los gobiernos y lograr as un consenso ms amplio sobre el contenido de las obligaciones asumidas por un Estado parte de un pacto en concreto. Sin embargo y a pesar de la importancia de los procedimientos internacionales para atender reclamaciones individuales, en ltima instancia estos procedimientos solo vienen a completar los recursos judiciales efectivos a nivel nacional. Por esta razn este seminario pretende reconocer el carcter justiciable de los derechos sociales, es decir el reconocimiento de la posibilidad de reclamacin del cumplimiento de un derecho ante un tribunal y la necesidad de implementar dicha justiciabilidad a nivel local y nacional. Si bien a nivel nacional los derechos sociales se recogen en textos constitucionales, su reconocimiento como derechos plenos no se alcanzar hasta superar los obstculos que impiden su justiciabilidad. Los avances en el reconocimiento de los DESC proseguirn en la medida que estos derechos sean respetados e implementados por todos los sectores, instituciones y sociedad civil y de modo especial por el poder ejecutivo, el poder legislativo y el judicial considerndolos como verdaderos derechos humanos.

Barcelona, 30 de enero de 2005

Ponentes:
Gerardo Pisarello, Universidad de Barcelona Nathalie Mivelaz, Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE) Philippe Texier, Comit Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Aniza F. Garca, Universidad Complutense Madrid Juan Carlos Henao, Universidad de Nantes, Francia

Participantes:

Amnista Internacional- Arancha Vicario Colegio de Abogados de Barcelona- Luis del Castillo Cruz Roja Catalua- Elisenda Calvet Direccin de Derechos Humanos del Gobierno Vasco- Txema Urquijo Representacin del Gobierno Vasco- Natalia lvarez Institut de Drets Humans de Catalunya- Jaume Saura Jueces para la Democracia- Lidia Castells (Tribunal Superior de Justicia) Justicia y Paz- Emilio Jos Gmez IEPALA- Carmelo Garca Juristas Demcratas Catalanes- Antonio Martn Sabina Puig Francesc Fabregues Ana Hommet

1. LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES.

Gerardo Pisarello, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.

Gerardo Pisarello comienza afirmando que las causas principales de la vulneracin de derechos sociales se encuentran en la enorme concentracin de poder econmico, en la propia consideracin de los derechos patrimoniales como derechos absolutos, siendo esta nocin incompatible con los derechos humanos. En segundo lugar, tambin tiene que ver con la percepcin que disponemos de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos de segunda categora, devaluados. Esta concepcin ha sido generada por los mitos generados en torno a las clases y categoras de derechos. As, los civiles y polticos, se presentan como derechos negativos, que no necesitan una intervencin del Estado y como los ms baratos, en cambio los DESC se perciben como los derechos caros, en los que la proteccin por parte de los Estados se torna ms dificultosa. Sin embargo, hay que subrayar la naturaleza hbrida de todos los derechos, sirviendo como ejemplo el coste que supone garantizar el derecho a la propiedad, a travs de la creacin y mantenimiento de los registros de la propiedad, etc... Otro ejemplo de esta seleccin discriminatoria entre los derechos viene dada por el contenido del artculo 10.2 de la Constitucin espaola que afirma la necesidad de interpretar las normas relativas a derechos y libertades que la propia Constitucin recoge, de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre derechos humanos. El Tribunal Constitucional ha invocado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en diversas ocasiones, mientras que el PIDESC nunca ha sido invocado, lo que muestra una cultura degradada de los derechos sociales. Es necesario revertir ese sentido comn y establecer garantas para los derechos, porque los derechos humanos sin garantas son derechos sobre el papel. Estas garantas deben de ser repensadas en tres mbitos: las clases de garantas, quienes son los sujetos de las mismas y en qu frentes se activan las mismas. Las garantas primarias, hacen referencia a las garantas legales, que son las establecidas por el poder legislativo, como el poder mejor situado para establecer lmites. Estas garantas deben incluir estndares internacionales. Las garantas secundarias se refieren a las jurisdiccionales y son las que entran en funcionamiento ante el incumplimiento de las garantas legislativas. Sin embargo y en relacin con la justiciabilidad de los derechos sociales, se hace referencia a la estructura que ha seguido la Constitucin espaola con relacin a los derechos humanos. La misma introduce la distincin entre

los derechos civiles y polticos, presentados como derechos humanos y los derechos sociales definidos como meros principios rectores de poltica social y econmica, y por lo tanto no susceptibles de ser invocados ante un tribunal, por lo que nicamente seran exigibles los derechos civiles y polticos. Sin embargo, si bien las garantas mencionadas anteriormente, las institucionales, son indispensables, las mismas no se articulan ni se aplican en el vaco. Sin mecanismos de tutela que involucren a los propios afectados, sin la existencia y constante promocin de mltiples y robustos espacios ciudadanos en condiciones de garantizar socialmente la eficacia de las garantas institucionales, estas ltimas sern incompletas, e irrealistas. As, los derechos recogidos en Constituciones y tratados internacionales solo pueden verse como parte de un proceso abierto, inacabado, cuya interpretacin y desarrollo incumbe no solo a los operadores jurdicos formalmente utilizados sino sobretodo a los propios ciudadanos y grupos vulnerables. Y esto, tanto por razones de legitimidad como de eficacia. A la pregunta de a quien favorecen principalmente este conjunto de garantas, hay que contestar que a los grupos ms vulnerables, ya sea dentro de la poblacin autctona como de la poblacin inmigrante. As los derechos sociales no deben ser restringidos para los ciudadanos sino que deben garantizarse para los residentes en sentido amplio. Por ltimo el ponente se centra en la importancia que tiene el concepto de indivisibilidad en los derechos humanos. Mientras que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Conferencia Mundial de Viena proclamaron la indivisibilidad de los derechos, este concepto todava dista mucho de ser respetado. Sin embargo, y a pesar de que textos como el de la Convencin Europea de Derechos Humanos no incluye los derechos sociales, el concepto de la indivisibilidad es el que permite que por medio de la proteccin de los derechos civiles y polticos se puedan proteger los derechos econmicos, sociales y culturales. Un caso paradigmtico es el caso Lpez Ostra vs. Espaa, por el que el Tribunal europeo de Derechos Humanos dictamin que el artculo 8 de la Convencin Europea, que hace referencia al derecho al respeto de la vida privada haba sido violado por los problemas de salud que haba sufrido el demandante como consecuencia de los gases que emita una planta de tratamiento de residuos slidos y lquidos. Se argumenta que los gases y los malos olores hacen imposible el disfrute de una convivencia familiar normal. El Tribunal considera que el Estado no tuvo xito en conseguir un equilibrio adecuado entre el inters del bienestar econmico de la ciudad -el de tener una planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente de su derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.

Lo importante y con ello termina su intervencin, es el de que todos los actores, ya sean institucionales, legislador, ejecutivo y judicial y la propia sociedad civil se apropien de los estndares internacionales de proteccin. Esta histrica concepcin discriminatoria de los DESC contribuye de manera especial a degradar la cultura de paz.

Tiempo de debate: Se comenta que no es cierto que los derechos civiles y polticos sean iguales a los derechos sociales, mientras que los primeros tiene un carcter de abstencin por parte del Estado, los segundos requieren de una accin positiva por parte de los gobiernos. El ponente asegura que no existe ninguna diferencia de fondo, todos los derechos tienen naturaleza hbrida. Claramente, la faceta ms costosa de todos los derechos es la ms difcil de garantizar, pero ocurre con todos los derechos. Sin embargo, el Estado debe de realizar el mximo de esfuerzos para garantizar un derecho, la sola omisin es ya una violacin. Un asistente subraya la idea de que el artculo primero de la Constitucin, en el que se afirma que Espaa es un Estado social y democrtico de derecho que propugna como valores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, debera comportar una mayor coherencia con respecto a la idea de la indivisibilidad de los derechos. Se afirma que es necesaria una clara voluntad poltica orientada a defender todos los derechos humanos con las mismas garantas. Asimismo, se remarca la idea de que los DESC no tienen el mismo nivel de definicin y precisin que los civiles y polticos, a lo que Natalie Mivelaz contesta que existen observaciones generales del Comit que son una especie de gua, que clarifican el contenido de las obligaciones de los Estados. Por otra parte la jurisprudencia existente tambin ha ayudado enormemente a la hora de delimitar el contenido de los DESC. Existen leyes de proteccin de datos y de objecin de conciencia, conceptos que en origen eran igualmente imprecisos, y que han necesitado un desarrollo legislativo que clarificase el contenido mnimo. Todos son derechos de configuracin legislativa y necesitan de ella para definir su contenido. Es necesaria la voluntad del operador jurdico y de la doctrina tendente al desarrollo legislativo sobre los derechos sociales. A su vez, se subraya el hecho de que los DESC son ms precisables de lo que la sociedad cree, pero aun as todo se afirma que disponen de un grado de precisin menor que los civiles y polticos. Se afirma que el modelo regional europeo de proteccin de los derechos humanos es un referente pero que en la actualidad existen demasiadas demandas, y no tantos recursos econmicos con los que proceder al estudio de las mismas, y se expresa el temor de que el Comit DESC de la ONU y el mecanismo de quejas individuales atraviesen este mismo problema.

Otra aportacin subraya la idea de que ha sido la propia sociedad civil la que no ha sido capaz de generar voluntad poltica. Se afirma que el hecho de que en la Constitucin se les de el tratamiento de principios y no de derechos limita y condiciona la actividad legal y judicial. Se afirma que tanto los jueces como los abogados no disponen de conocimientos de derecho internacional. Finalmente se afirma que hay que garantizar los derechos sociales a travs de otros derechos que gozan de ms garantas.

2. CUESTIONES ABIERTAS SOBRE EL PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Nathalie Mivelaz, COHRE (Centre on Housing Rights and Evictions) (Miembro de la Coalicin Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo al PIDESC)

Nathalie Mivelaz comenz su intervencin sealando que la adopcin de un protocolo facultativo no creara nuevos derechos, sino que nicamente instaurara un nuevo mecanismo por el cual se otorgara a individuos y a grupos el derecho de interponer un recurso internacional ante violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales. Otras convenciones de derechos humanos ya incorporan el derecho al recurso individual como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin racial, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer y la Convencin contra la Tortura. Otros sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, como el sistema interamericano y el sistema africano disponen a su vez de sistemas de recurso individual ante violaciones de DESC. La idea de adoptar un protocolo no es nueva. Ya en 1996, el Comit DESC elabor un borrador que entreg a la Comisin de Derechos Humanos, pidiendo esta ltima al Secretario General que transmitiese el texto con el fin de proceder a consultar con los gobiernos. En el 2001, la Comisin nombra a un Experto Independiente, Sr. Hatem Kotrane, experto independiente encargado de examinar la cuestin de un protocolo facultativo del PIDESC y en 2002 presenta su primer informe (E/CN.4/2002/57). En el 2003, el Relator presenta un segundo informe (E/CN.4/2003/53) y la Comisin emite una resolucin por la que se decide crear un grupo de trabajo que considere opciones sobre la elaboracin de un protocolo facultativo al PIDESC.

Despus de concluir el recorrido histrico, la ponente pasa a enumerar los beneficios que reportara la adopcin de un OP: Proporcionar un recurso internacional de reparacin para las violaciones de los DESC; identificar y aclarar las obligaciones de los Estados partes conforme al PIDESC, asistir a los Estados parte en la proteccin y promocin de los derechos consagrados en el PIDESC, alentar el desarrollo de la jurisprudencia nacional sobre los DESC, fortalecer la aplicacin internacional de los DESC, reafirmar la universalidad, indivisibilidad, interrelacin e interdependencia de todos los derechos humanos y lograr una mayor concienciacin pblica sobre los DESC. Asimismo, la ponente informa sobre las posiciones de los Estados con respecto a la elaboracin de este mecanismo que han sido manifestadas en el seno del grupo de trabajo de Naciones Unidas. Los pases con una posicin claramente favorable son Portugal, Finlandia, Austria, Alemania, Francia y el grupo regional de Amrica Latina y Caribe (GRULAC). Pases como frica del Sur, Burkina Faso, y bastantes pases de Asia tienen problemas con la instauracin de un mecanismo de este tipo. Debido a la falta de consenso existente en el grupo de trabajo, el informe final de este grupo tuvo que ser presentado ante la Comisin como un informe de la presidenta con recomendaciones propias y no del conjunto del grupo de trabajo. La ponente afirma que la capacidad del Comit DESC, como rgano competente para atender las denuncias es otro punto conflictivo entre los Estados. Actualmente es cierto que el Comit no dispone de muchos recursos, pero tambin lo es que son los propios Estados los que nutren de recursos al Comit, por lo tanto ese argumento no tiene validez alguna. Por otra parte, se afirma que ante el manifestado temor de muchos pases de que este sistema de denuncias tendra como consecuencia el incremento del nmero de denuncias presentadas contra los Estados, es necesario recordar que antes de proceder a las instancias internacionales es preciso agotar las vas internas. Se presenta como ejemplo las nicas 10 denuncias que se han presentado ante el Comit contra la discriminacin de la mujer. Seguidamente se hace referencia al papel que ha adoptado la sociedad civil en este proceso. Es en el 2001, cuando surge la Coalicin Internacional de ONGs para la elaboracin de un protocolo facultativo al PIDESC, y que fue creada con la finalidad de desarrollar tareas de incidencia poltica y de colaboracin con el Experto Independiente Sr. Kotrane orientadas a presionar a los Estados para lograr la creacin de un grupo de trabajo. Se afirma que si bien los Estados no consideran la creacin de un mecanismo de queja individual como la mejor solucin, cada vez son ms los pases que afirman la necesidad de elaboracin de un protocolo. La ponente asegura que la elaboracin de un protocolo facultativo reafirmar la universalidad de los derechos humanos enfatizada en la Conferencia

Mundial de Viena de 1993, otorgando a las vctimas el derecho de solicitar y obtener reparacin a nivel internacional.

A su vez, generar jurisprudencia, que se estima de vital importancia a la hora de definir y concretar las obligaciones de los gobiernos. En la actualidad el contenido de los derechos civiles y polticos aparece actualmente claramente definido gracias a la extensa jurisprudencia de la que han sido objeto. El desarrollo de una jurisprudencia a nivel interno de los pases es sumamente til para enriquecer el debate internacional sobre la justiciabilidad de los DESC. A continuacin, la ponente explica la preocupante tendencia entre los Estados relativa a la consideracin de optar por un sistema de derechos a la carta, sistema que ya existe en el Consejo de Europa, concretamente en la Carta Social Europea, que incluye un sistema en el que los Estados eligen los derechos por los cuales admite recibir denuncias. La Sra. Mivelaz afirma de manera contundente que el protocolo necesita incluir todos y cada uno de los derechos. No debe de existir una jerarqua entre los derechos. Un mecanismo de proteccin de derechos humanos debe comprender todos los derechos recogidos en el tratado internacional del que se trate y todas las dimensiones del derecho, es decir los tres tipos de obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir. Tambin se incluye la necesidad de que el protocolo facultativo instaure un sistema de investigacin como el que dispone el Comit contra la Tortura. Tiempo de Debate: Un asistente afirma que existe ya una importante jurisprudencia relativa a los DESC, y que ha habido avances en este sentido, si bien de forma no unificada, pero existe un reconocimiento cada vez mayor de la utilidad de los estndares internacionales. Se formula la duda respecto a si el mecanismo del grupo de trabajo es el ms idneo, ya que en ocasiones el trabajo de los grupos de trabajo se estanca y plantea la pregunta de si la Coalicin ha planteado otras alternativas como puede una relatora especial con un mandato ms amplio. La ponente expresa un moderado optimismo hacia la prolongacin del mandato del grupo de trabajo con un cambio de funciones que irn dirigidas a la elaboracin del texto del protocolo. Se reconoce que la secretara del grupo de trabajo dispone de pocos recursos humanos, ya que la mayora del personal de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos estn dedicados a la proteccin y defensa de los derechos civiles y polticos. Un participante considera ms oportuno el procedimiento cuasi-judicial que instaurara el protocolo, que el de las relatoras especiales, ya que los informes de los relatores especiales se afirma que incorporan una mayor carga poltica. Finalmente se hace referencia al peligro de la duplicacin de los mecanismos de proteccin de derechos humanos a lo que la ponente contesta que no hay peligro de superposicin de rganos ya que cada uno tiene una especializacin diferente. Si bien hay Convenciones que disponiendo de un mecanismo de denuncia individual recogen entre su articulado derechos sociales, estos rganos carecen de la especializacin de la que el Comit DESC dispone.

LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS: LA EXPERIENCIA DEL COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Philippe Texier, Miembro del Comit DESC de Naciones Unidas

Philippe Texier comienza su intervencin haciendo referencia al desigual sistema de proteccin que recibieron los dos Pactos de Derechos Humanos y el consiguiente tratamiento marginal del que fueron objeto los derechos sociales. La resolucin nmero 217 de la Asamblea General pidi un nico proyecto de pacto, mientras que el bloque occidental solicitaba dos pactos y acordaba el carcter programtico de los DESC. Este sistema desigual de proteccin tambin tiene su reflejo en el sistema europeo de proteccin, de esta forma la Convencin tiene un carcter ms vinculante que la Carta Social Europea. A su vez, en el sistema interamericano las violaciones de DESC no han sido objeto de una extensa jurisprudencia en el seno de la OEA. En clara contradiccin con las Declaraciones de Tehern y de Viena, donde se afirma la universalidad, indivisibilidad e indisolubilidad de todos los derechos humanos, los derechos sociales siguen siendo objeto de un tratamiento muy diferente al de los civiles y polticos. En el Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos, el lenguaje que se otorga al carcter del cumplimiento de las obligaciones es el de inmediatez, mientras que en el PIDESC se califica el mismo como de progresivo, aunque el Comit DESC en sus observaciones generales ha determinado que algunas obligaciones son de inmediato cumplimiento. Otro elemento que implica una clara desventaja en la proteccin de los DESC viene fijado por la no inclusin en el Pacto de un rgano, un Comit que supervise el cumplimiento de los derechos contenidos en el Pacto, mientras que en el PIDCP en su artculo 28 y siguientes, se prev la creacin de un Comit y se incluye una delimitacin de sus funciones. En el PIDESC el estudio de los informes lo realizaba un grupo de Estados, es este mismo grupo el que decide la creacin del Comit en el ao 1985, ante la carencia de perfil tcnico de los miembros de los gobiernos, optndose entonces por una composicin de expertos. As en el 1987 el Comit tiene su primera sesin. Posteriormente, el Sr. Texier menciona el trabajo de elaboracin de un borrador de protocolo facultativo que el Comit realiz en 1996 y subraya a su vez que de las siete convenciones de derechos humanos, nicamente el PIDESC no dispone de un protocolo facultativo. A continuacin explica el proceso de creacin del grupo de trabajo de composicin abierta que nace con el mandato de considerar opciones para la elaboracin de un protocolo. Se subraya la idea de que existe una importante falta de conocimiento de parte de los Estados con relacin a los DESC, mientras que desde las ONGs hay una mayor concienciacin de la importancia de la indivisibilidad de los derechos. En este sentido, es significativa la extensin de los mandatos de ONGs como Amnista Internacional o Human Rights Watch, organizaciones que

con una clara tradicin y experiencia en la promocin y defensa de derechos civiles y polticos, ahora dirigen paulatinamente sus trabajos hacia la proteccin de los derechos sociales.

El ponente a continuacin pasa a enumerar los elementos que son objeto de reticencias por parte de los Estados. Comienza por el costo econmico de los DESC. Evidentemente los derechos sociales implican una asignacin de recursos pero tambin los civiles y polticos necesitan un aporte econmico que permita la formacin de jueces, la justicia gratuita, los altos salarios de los jueces, la formacin para funcionarios de prisiones para asegurar la prohibicin de la tortura, etc..., esto tambin supone asignaciones presupuestarias. Respecto al carcter vago de los derechos contenidos en el Pacto, el Sr. Texier argumenta que el nivel de precisin de los civiles y polticos es exactamente el mismo, sin embargo es el mayor nivel de anlisis de los mismos, lo que ha motivado que actualmente se vean dotados de una mayor precisin jurdica. Un ejemplo de ello lo constituye la dificultad que ha existido para encontrar una definicin de tortura, siendo todava objeto de debate jurdico. Los trabajos en esta direccin han llevado medio siglo y es ahora cuando est progresndose en la materia. Sobre el carcter progresivo de los DESC, el ponente menciona la observacin general nmero 3 y los principios de Limburg y Maastricht. En el artculo 2 existen dos clases de obligaciones inmediatamente aplicables, una es la de no discriminacin, sealando el ponente que no es de habitual cumplimiento, ya que muchos estados tienen legislaciones discriminatorias, que es necesario reformar. La otra es la necesaria adopcin de medidas apropiadas, medidas legislativas pero tambin polticas, y subraya la recomendacin contenida en la Conferencia Mundial de Viena de adopcin de planes nacionales de derechos humanos. Sobre la justiciabilidad de los DESC, muchos artculos del Pacto ya han sido objeto de jurisprudencia, menciona como ejemplo los derechos laborales, objeto de su especializacin y el derecho a la vivienda. Por otra parte subraya la existencia de conflictos entre derechos, por ejemplo entre el derecho a la propiedad intelectual y el derecho a la salud, este conflicto tambin ha sido objeto de jurisprudencia o lo que ha provocado ciertas acciones de laboratorios. En la observacin general tercera, el Comit hace especial nfasis en las obligaciones de garantizar un mnimo esencial de los derechos, y el Sr. Texier propone la utilizacin de la categora de derechos inderogables en estados de excepcin, tan utilizada en el campo de los civiles y polticos. Por otra parte se hace mencin de la estrecha colaboracin entre el Comit DESC y las agencias de Naciones Unidas para lo cual pone como ejemplo el trabajo conjunto con la FAO para la elaboracin de la observacin general sobre el derecho a la alimentacin.

Con relacin a los sujetos obligados, se estudia a continuacin la aplicabilidad del Pacto a los Organismos Financieros Internacionales. Para lo cual se comienza afirmando que el Banco Mundial se muestra ms abierto, sin embargo el Fondo Monetario Internacional afirma que el PIDESC no se le puede aplicar porque el FMI nicamente est obligado por su Constitucin aduciendo para ello el hecho de que sus rganos internos no participaron en la elaboracin de los instrumentos de derechos humanos, por lo tanto no quedan obligados por los mismos. A pesar de eso, afirma que los Estados que forman parte de estos organismos, no pueden tener dos tipos de actitudes, y que tienen que responder ante sus obligaciones de derechos humanos, en este caso sociales y derivadas de la ratificacin del PIDESC. Philippe Texier apunta tambin al trabajo del Comit con relacin a la reduccin de la pobreza y los organismos financieros internacionales, al efecto menciona la declaracin del Comit sobre la reduccin de Pobreza elaborada por el Comit en el ao 2001. Por ltimo, el ponente se refiere a la responsabilidad de las empresas con respecto al cumplimiento de los derechos humanos, y comienza apuntando a una mayor dificultad en la delimitacin de la responsabilidad que en el caso de los organismos financieros, ya que estos son en definitiva un conjunto de Estados. Existen en la actualidad numerosos cdigos de conducta que las empresas van adoptando progresivamente siendo conscientes de sus responsabilidades con los derechos humanos, sin embargo siguen siendo numerosos tambin los conflictos originados por las empresas. Especialmente graves son las operaciones de extraccin de recursos en territorio indgena. Seala como ejemplo, el caso de una empresa petrolera francesa acusada de cometer abusos medio ambientales durante la construccin del oleoducto entre Birmania y Tailandia. Philipppe Texier vuelve a sealar la importancia de las acciones de la sociedad civil para la efectiva proteccin de los DESC, sin cuyas acciones decididas la elaboracin del protocolo facultativo al PIDESC no se alcanzar. Como ejemplo de esa vital importancia seala el valor indiscutible de los informes alternativos que presentan las ONGs que crean debates interesantes y que dan otra visin de la presentada por el Estado. Por ltimo, el Sr. Texier cree necesario que la sociedad civil se organice en redes y seala la importancia de incluir en ellas a los sindicatos.

LA JUSTICIABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES Aniza F. Garca, Profesora colaboradora de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.

Se comienza la exposicin describiendo el sistema de proteccin de los derechos sociales contenido en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que constituye el ms importante instrumento en materia de DESC. El PIDESC, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, y en vigor desde 1976, prev como mecanismo de control, un sistema de informes, por el cual cada Estado Parte informa sobre cules son las medidas adoptadas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Pacto. El Comit, el rgano encargado de supervisar su aplicacin, examinar los informes, teniendo las ONGs la posibilidad de presentar al Comit informacin adicional sobre la situacin de los DESC en el Estado de que se trate. Una vez analizada la informacin, el Comit determinar en sus observaciones finales en qu medida el Estado ha avanzado en la implementacin de los DESC. El Comit de DESC realiza adems una importante labor interpretativa a travs de sus Observaciones Generales, en ellas establece el sentido, contenido y alcance de los derechos contenidos en el PIDESC. La ponente menciona el trabajo existente actualmente dirigido a elaborar un Protocolo Adicional al PIDESC. A continuacin, la Sra. Garca pasa a examinar el mecanismo de proteccin de derechos sociales en el mbito del sistema europeo de derechos humanos, constituido por la Carta Social Europea (CSE), aprobada por el Consejo de Europa en 1961, y en vigor desde 1965. En 1996, se aprob la CSE revisada, que incorpor el Protocolo Adicional de 1988, ampliando el catlogo de derechos. La Carta consagra, en esencia, derechos laborales y de la seguridad social, y prev un sistema de informes como principal mecanismo de control, siendo el Comit Europeo de Derechos Sociales el rgano encargado de su monitoreo. Mediante un protocolo adicional adoptado en 1995 y que entr en vigor en 1998, se instaura un mecanismo de denuncias colectivas por posibles violaciones a la CSE. Los sujetos legitimados son los sindicatos y las organizaciones internacionales de empleadores; las ONGs internacionales, reconocidas por el Consejo de Europa; los sindicatos y las organizaciones de empleadores nacionales de un Estado Parte; las ONGs nacionales, aprobadas por un Estado Parte ante el Secretario General del Consejo de Europa. Estas denuncias son examinadas por el Comit de Expertos, que enva sus conclusiones al Comit de Ministros, mximo rgano de decisin del Consejo. El Comit de Ministros decidir si enva recomendaciones al Estado denunciado. En cualquier caso, las recomendaciones del Comit de Ministros no son vinculantes. Con referencia al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, la ponente se centra en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en 1988, y que entr en vigor en 1999.

Los textos ms importantes en este sistema regional son la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), que consagra en un solo texto derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que reconoce slo derechos civiles y polticos; aunque en su artculo 26 (Desarrollo progresivo), establece que los Estados se comprometen a desarrollar progresivamente los derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos en la Carta de la OEA (Captulo VII sobre desarrollo integral). El Protocolo de San Salvador constituye un amplio catlogo de DESC y prev un sistema de informes peridicos como mecanismo de control, siendo el Consejo Interamericano Econmico y Social, y el Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, los encargados de examinar los informes y presentar sus observaciones a la Asamblea General de la OEA en su informe anual. Asimismo, los Estados enviarn copia de sus informes a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y sta podr igualmente presentar observaciones en su informe anual a la Asamblea General de la OEA. Segn el Protocolo de San Salvador, slo el derecho de sindicacin y el derecho a la educacin podrn ser objeto del sistema de denuncias individuales previsto en la CADH para proteger los derechos contenidos en este instrumento. No obstante, algunos de los derechos previstos en el Protocolo de San Salvador han sido indirectamente protegidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por conexin con los derechos civiles y polticos consagrados en la CADH. As, en el caso Baena Ricardo, la Corte Interamericana consider responsable a Panam por violar el principio de legalidad e irretroactividad de la ley, el derecho a un debido proceso y la proteccin judicial, protegiendo as indirectamente los derechos laborales de los peticionarios. Es un caso de despido masivo de trabajadores del sector pblico que haban participado en manifestaciones y protestas contra la poltica gubernamental; adems, haban sido privados del derecho a efectuar sus impugnaciones en la va laboral. En el caso Comunidad Mayagna: la Corte consider violados el derecho a la proteccin judicial, el derecho de propiedad y la obligacin de adoptar medidas, en este caso para la demarcacin y otorgamiento de los ttulos de propiedad a la Comunidad Mayagna y adems el Estado haba otorgado una concesin para la explotacin de esas tierras sin consentimiento de la comunidad. En el caso Villagrn Morales y otros (Los Nios de la Calle): se denuncia a Guatemala por el secuestro y homicidio de cinco nios de la callepor agentes de la polica. En un voto conjunto, los jueces Cancado Trindade y Abreu Burelli, reafirmaron la interrelacin e interdependencia entre todos los derechos, y sealaron la necesidad de hacer una interpretacin extensiva del derecho a la vida, que suponga para los Estados la obligacin no slo de proteger a los individuos de la privacin arbitraria de este derecho, sino de adoptar las medidas necesarias para mejorar las condiciones de vida de las personas ms vulnerables, como pueden ser los nios de la calle y garantizarles una vida digna y la posibilidad de desarrollar su proyecto de vida. A continuacin la ponente pasa a estudiar el sistema africano de derechos humanos cuya Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos constituye el principal texto. Aprobada por la Unin Africana en 1981, y en vigor desde 1986, incluye en un solo texto tanto derechos civiles y polticos, como derechos econmicos, sociales y culturales, bajo una visin menos individualista y ms solidaria y prev un sistema de supervisin, en principio, a cargo de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Un significativo ejemplo de la proteccin de los DESC por la Comisin, es el Caso de las Comunidades Ogoni contra Nigeria. La empresa petrolera nacional, en consorcio con una empresa privada, haba realizado actividades de explotacin que ocasionaron la degradacin del ambiente en los territorios de dichas comunidades. La Comisin Africana consider que Nigeria era responsable por violacin del derecho de las comunidades a ser informadas de los daos que las actividades de explotacin petrolera podan provocar en su entorno, as como su derecho a participar en las decisiones al respecto y a ser previamente consultadas. Como las fuentes de alimentacin y agua potable haban resultado contaminadas, la Comisin Africana entendi vulnerados el derecho a la salud, el derecho a un entorno limpio y el derecho a la libre disposicin de los recursos naturales. De hecho, la Comisin consider igualmente violado el derecho a la alimentacin de estas comunidades. Porque si bien este derecho no est expresamente reconocido en la Carta, poda derivarse del derecho a la vida, del derecho a la salud y del derecho al desarrollo econmico, social y cultural ; adems, el derecho a la alimentacin se encuentra indisolublemente vinculado a la dignidad humana.

Con el Protocolo Adicional a la Carta Africana adoptado por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana en 1998, y en vigor desde enero de 2004, se crea el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos que tiene tanto competencia contenciosa como consultiva y que, por tanto, fortalecer el sistema de proteccin de los derechos.

Con relacin a la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se prev un sistema de informes peridicos como mecanismo de control, cuyos rganos de supervisin son, la Comisin de Expertos para la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, y la Comisin de Aplicacin de Normas: es un rgano tripartito, examina los casos ms relevantes de la Comisin de Expertos y realiza una valoracin ms bien poltica sobre las actuaciones del Estado de que se trate. La segunda parte de la ponencia de la ponencia versa sobre otros instrumentos que si bien no protegen directamente los DESC al menos lo hacen indirectamente. Comienza por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, y en vigor desde 1976. Es un catlogo slo de derechos civiles y polticos, que prev como mecanismos de control un sistema de informes peridicos y, en virtud de un Protocolo Facultativo, cuenta tambin con un sistema de quejas individuales. Las ONGs pueden a su vez presentar informacin adicional sobre la situacin de los derechos contenidos en el Pacto, dentro del Estado cuyo informe es objeto de examen. Finalmente, el Comit de Derechos Humanos adopta sus Observaciones finales, mediante las cuales realiza recomendaciones al Estado. Igualmente el Comit de Derechos Humanos elabora sus Observaciones o Comentarios Generales, donde interpreta el contenido, sentido y alcance de los derechos consagrados en el PIDCP. Mediante la conexin con ciertos derechos civiles y polticos principalmente el derecho a la vida y la prohibicin de discriminacin, el Comit de Derecho Humanos ha conseguido proteger

indirectamente algunos DESC. As, por ejemplo, en su Observacin General No. 6 sobre el derecho a la vida, el Comit seal que este derecho exige una interpretacin extensiva y que, su proteccin comporta la obligacin del Estado de eliminar toda amenaza real contra este derecho, incluida la mortalidad infantil. En el caso Zwaan de Vries y el Caso Broeks, ambos contra Holanda, el Comit estableci que si bien el PIDCP no obligaba a los Estados a adoptar medidas en materia de seguridad social, si las adopta, est comprometido a respetar el principio de nodiscriminacin. En el sistema europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), es el principal texto aprobado por el Consejo de Europa en 1950, y en vigor desde 1953. Es un catlogo que contiene slo derechos civiles y polticos, que prev como mecanismo de control, un sistema de denuncias individuales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Por conexin con algunos derechos civiles y polticos, o con el derecho al debido proceso, el TEDH ha extendido indirectamente su proteccin a los DESC. Algunos ejemplos los constituyen los casos Lpez Ostra y Guerra y otros, en los que el TEDH consider que Espaa e Italia respectivamente haban violado el derecho a la vida privada y familiar porque omitieron actuar frente a empresas que a consecuencia de sus emisiones de gases ponan en peligro la salud de quienes vivan en las proximidades. Por tanto, se imponen al Estado obligaciones positivas indispensables para hacer efectivo un derecho civil, lo cual tiene implicaciones respecto del derecho social a la salud. En el caso Mellacher y otros contra Austria: el TEDH reconoci que el derecho a la vivienda justifica una limitacin al goce de la posesin. Segn los denunciantes dueos del inmueble, la considerable reduccin de la renta impuesta por el Estado, constitua una violacin al derecho de propiedad. No obstante, el TEDH desestim la peticin por considerar que la facultad para regular la propiedad de acuerdo al inters general, proporciona a los Estados un amplio margen de decisin en materia de polticas econmicas y sociales. En el caso Schuler-Zraggen contra Suiza: implicaba una denegacin de pensin por invalidez simplemente porque, como la demandante era una mujer casada y con un hijo de dos aos, se consider que eran escasas las probabilidades de que volviera a trabajar. El TEDH entendi violado, entre otros, el principio de no-discriminacin. En el caso D contra Reino Unido: el TEDH interpret extensivamente la prohibicin de la tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes y aplic este precepto a un proceso migratorio donde exista el riesgo de que una deportacin causara la interrupcin del tratamiento mdico de un inmigrante portador del virus del SIDA. Otro caso es el Feldbrugge contra Holanda: el Tribunal abord el derecho a un seguro mdico por incapacidad, a partir de un reclamo por violacin al debido proceso. Un rgano administrativo del gobierno haba suspendido a la demandante el pago de ciertas prestaciones que vena recibiendo por incapacidad laboral, tras una revisin mdica que la consideraba apta para volver al trabajo. La demandante interpuso los recursos administrativos correspondientes pero le fueron denegados, y en su opinin, el carcter restrictivo de los mismos y la falta de acceso al procedimiento, lesionaban su derecho al debido proceso. En el mismo sentido, el TEDH resolvi el Caso Salesi contra Italia, que involucraba hechos muy similares.

En el seno de la Unin Europea (UE). Si bien es cierto que en el Derecho derivado existen efectivamente algunas disposiciones que incorporan derechos sociales, y que el Tratado Constitutivo incluye una dimensin social, sta no est prevista en trminos de derechos. La inclusin de la Carta de Derechos Fundamentales, que incluye un catlogo de derechos de contenido econmico y social, pero con diferentes niveles de precisin y de proteccin en la Constitucin para Europa, no parece haber variado esta situacin de debilidad, sino que incluso en ocasiones la agrava, al distinguir entre autnticos derechos y meros principios. Para concluir, la ponente menciona otros rganos de tratados del sistema internacional de proteccin de derechos humanos; el Convenio para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Convenio para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y la Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumentos que consagran en un solo texto tanto derechos civiles y polticos, como DESC. Los tres documentos prevn un sistema de informes a cargo de un Comit que formula observaciones y recomendaciones a los Estados. Los Comits encargados de supervisar la aplicacin de estos Convenios, han conseguido un cierto avance en la proteccin de los derechos de contenido econmico y social. Se concluye dando dos ejemplos de cmo el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial recomend a Japn que eliminase todas aquellas normas sobre educacin que pudieran dar lugar a actos de segregacin racial y que pusieran en riesgo el disfrute igual del derecho a la educacin por parte de todos los nios. Y de cmo el Comit de los Derechos del Nio recomend a Pakistn adoptar medidas para enfrentar la reducida matrcula de nias, que generaba el alto ndice de analfabetismo entre las mujeres.

LA PROTECCIN JUDICIAL DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL SISTEMA COLOMBIANO. Juan Carlos Henao, Profesor de la Universidad Externado de Colombia y Profesor invitado de varias universidades francesas.

J.C Henao comienza su exposicin sealando que no cree pertinente una exposicin meramente formalista de la proteccin de los derechos sociales en Colombia que deje de lado el debate sobre los elementos de discusin y la discusin que se desarrollan en otras latitudes sobre la exigibilidad de estos derechos. Primeramente, se sealan cifras de lo que ha supuesto la responsabilidad del Estado en Colombia en trminos econmicos, que asciende a un 2% del PGN en el 2001, pronosticndose que en 8 aos se puede llegar al 15%. En lo que se refiere a la conciliacin en el periodo que va desde enero a septiembre de 2002 se realizaron conciliaciones por valor de unos 48.000 millones de euros. Con respecto al ejercicio de la accin de tutela se ha producido un aumento vertiginoso, en el 2001 se llegaron a 133.273 frente a una cifra de 8.060 en 1992. Sin embargo del total de decisiones, solo el 58% de los casos la Corte ha fallado a favor del peticionario. Cifras todas ellas que hacen de Colombia uno de los pases de mayor litigiosidad contra el Estado.

Para empezar la parte terica J.C Henao hace referencia a la presencia de los DESC en tratados de derecho internacional de los derechos humanos, que incluye la DUDH, y el PIDESC. Menciona el mandato del Plan de Accin de la Conferencia Mundial de Viena de 1993, en el que se pidi al Comit DESC que redactase un Protocolo. Tambin se refiere al nombramiento del experto independiente en 2001 y del grupo de trabajo en 2003. El PIDESC dispone de fuerza de ley en Colombia desde 1968 y Colombia ratifica el Protocolo a la Convencin Americana de DDHH y su protocolo adicional en materia de DESC, San Salvador en 1009. Ya en el derecho interno, la Constitucin colombina en su captulo II y en el artculo 90 establece la responsabilidad patrimonial del Estado, fundamento normativo del esquema litigioso contra el Estado. Antes de estudiar el caso colombiano, JC Henao procede a presentar un contexto terico sobre la proteccin de los DESC. Menciona que la tradicin del constitucionalismo occidental ha sido contraria a la justiciabilidad de los DESC, existiendo mltiples argumentos en contra de la participacin judicial en la decisin de polticas econmicas de naturaleza prestacional que involucran el presupuesto y la economa estatal. De una parte se cuestiona la idoneidad tcnica de los jueces para entrometerse en asuntos econmicos, lo que puede llevar a sentencias sin previa consulta de los presupuestos, imponiendo as polticas econmicas equivocadas. De otra parte, y desde una perspectiva poltica, se estima que dicha participacin va contra los postulados esenciales de la democracia participativa, puesto que son los rganos de eleccin popular (legislativo y ejecutivo) los que tienen la misin de fijar las polticas econmicas. Igualmente, la intervencin del juez desestimula la participacin poltica popular y estimula la desigualdad, al permitir que minoras obtengan del juez lo que no han logrado obtener en las elecciones. En sntesis parten estas crticas de que no es sano para una democracia el gobierno de los jueces. J.C. Henao hace a continuacin un anlisis de dichas crticas comenzando por la aducida falta de conocimiento de los jueces en materia econmica, a lo que responde que lo mismo podra argirse en mltiples temas que son sometidos a la jurisdiccin en los que siempre han existido los peritajes que auxilian al juez, la falta de tecnicismo es una crtica infundada. En cuanto a la crtica de que la justiciabilidad distorsiona la democracia representativa tampoco se puede decir que sea un argumento decisivo, el juego democrtico incluye la sujecin de los rganos representativos a la justicia. No hay que olvidar que todos los poderes que conforman el Estado tienen su propia legitimidad, el poder judicial tambin tiene que aportar en la realizacin de los fines del Estado, como poder legtimo que tambin puede tener amplio respaldo popular. Cita una sentencia de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional en la que se subraya la idea de que No se trata, entonces, de que el juez popular asuma funciones propias de las otras ramas del poder pblico, sino de que, en cumplimiento de su obligacin de garanta de los derechos, asegure a sus titulares que las Instituciones estatales les deben su prestacin, proteccin o promocin, han sido requeridas para que se cumplan sus obligaciones. En caso de que se produzcan excesos, hay formas institucionales de resolverlos, correspondiendo al poder legislativo el dirimir cualquier disputa al respecto.

Respecto al argumento de que la justiciabilidad favorece a las minoras, el ponente afirma que es necesario subrayar que la participacin del ciudadano frente al juez es una forma de participacin poltica que debe de ser promovida y que es una forma de participacin de los estratos sociales sin amplia representatividad poltica. Igualmente tampoco considera como vlida la afirmacin por la cual es mejor terminar de proteger correctamente los derechos civiles y polticos antes de promover los derechos sociales. Esto viola claramente la indivisibilidad de los derechos humanos, ya que el individuo solo podr alcanzar su desarrollo individual cuando tenga garantizado el disfrute de todos sus derechos humanos, lo contrario atenta contra la propia concepcin del ser humano. As por ejemplo en Colombia, un pas en el que hay una carente proteccin del derecho a la vida, significa que debemos cuidar la vida fsica del individuo aislado, olvidando que ella se desenvuelve necesariamente en un contexto social?, la proteccin de derechos no puede ser escalonada. Habiendo concluido en favor de la proteccin judicial de los DESC, se procede a examinar el campo de la responsabilidad civil del Estado, ya que en tanto derechos deben de suponer la posibilidad de resarcimiento en caso de lesin, siendo la forma indemnizatoria de la responsabilidad no solo la pecuniaria sino que existe la imposicin de obligaciones de hacer o de no hacer, que en el campo del derecho administrativo son de gran trascendencia. El esquema de todo derecho es el siguiente: una parte deudora, una parte acreedora y contenido de la prestacin que debe cumplir la una respecto la otra. Tienen los DESC alguna peculiaridad que la hace diferente de los otros derechos? Para responder a esta pregunta JC Henao concibe el dao adems de como lesin de un derecho, como aminoracin de patrimonio, lo que supone ampliar el concepto tradicional del patrimonio. Lo importante es que la lesin de un derecho o del patrimonio suponga la posibilidad de accionar, porque de lo contrario pierde sentido todo el esquema resarcitorio, por la razn de que la lesin de un derecho que no sea indemnizable en virtud de la declaracin de un juez, no puede hacerlo operar. Lo que interesa es confirmar que un dao que no pueda ser reparado no es un verdadero derecho, sino, acaso, un derecho llamado proclamatorio. Es este concepto el que ha impedido el avance de la exigibilidad de los DESC. Adems de deber admitir que un derecho social puede ser daado, y que el dao supone la posibilidad de accionar ante un juez en aras de buscar su establecimiento, se debe de agregar que se requiere que el dao pueda ser imputado al Estado y que ste tenga la obligacin de resarcirlo. JC Henao pasa a estudiar las acciones judiciales que en Colombia permiten la defensa de los DESC. Comienza anotando que la Constitucin colombiana estructura el sistema judicial a partir de varias Altas Cortes. As, la Corte Constitucional, es el mximo tribunal en estudio de inconstitucionalidad de leyes y de ciertos decretos, y por esta va influye en la fijacin de polticas en materia de derechos sociales, tambin participa como mxima instancia que es en materia de accin de tutela, que tambin protege dichos derechos. Igualmente el Consejo de Estado, es la mxima instancia competente para estudiar la gran mayora de acciones de grupo y populares, as como tambin dispone de competencia en materia de accin

de tutela, profiere bastantes sentencias en este campo. La situacin tambin es concebible respecto de la Corte Suprema de Justicia, pero no se dispone de casos por el momento. Lo que dividir las acciones ser la apropiabilidad individual y destinacin de la indemnizacin lo que distingue las acciones, por lo tanto JC Henao diferenciar entre acciones que pretenden una indemnizacin de corte individualista de las colectivas, siendo estas ltimas las que se conciben para la defensa de derechos que no son individualmente apropiables. Comenzando por la peticin para el colectivo, J.C. Henao se refiere a la accin pblica de inconstitucionalidad de leyes, que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano contra cualquier ley promulgada, y no tiene trmino de caducidad. Ejemplo de esta accin fueron las sentencias de los Upacs, las unidades econmicas sobre las cuales estaba sustentado todo el sistema colombiano de prstamos bancarios para vivienda, la Corte estim que las condiciones econmicas del sistema ( tasas de inters como factor de correccin monetaria en lugar de la inflacin) desequilibraron los crditos en contra de los usuarios, lo que motiv que la Corte estimase inconstitucional la medida. A su vez, en la sentencia C-1433/00, la Corte declara inconstitucional una parte del presupuesto nacional, por no haber destinado suficientes recursos para aumentar todos los salarios pblicos, al menos en un porcentaje equivalente a la tasa de inflacin del ao anterior, motivndose la sentencia en los siguientes parmetros. Segn la Constitucin la poltica econmica es responsabilidad del Gobierno, y en su diseo y formulacin igualmente estn comprometidos el legislador y el Banco de la Repblica, [...]. Desde luego dicha poltica debe considerar las limitaciones que imponen las circunstancias econmicas y fiscales del pas; pero sin dejar de considerar esos factores que condicionan el gasto pblico, debe tenerse de presente que ni el gobierno, ni el Congreso, gozan de una facultad discrecional absoluta para definir el incremento salarial anual de los servidores pblicos, porque median disposiciones constitucionales que limitan su actuacin y le imponen unos criterios que son de rigurosa observancia, como son entre otros el reconocimiento del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, de una remuneracin mnima, vital y mvil y de su necesario ajuste por inflacin y el tratamiento equitativo, sin discriminacin. No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores pblicos la situacin fiscal del pas. Tambin cabe la accin de inconstitucionalidad e ilegalidad de decretos y actos administrativos generales. La accin popular, es la accin que mayor trascendencia puede adquirir para la defensa de los DESC en los casos es los que se presente indivisible, donde el inters es de toda la comunidad puesto que suyo es el bien jurdico que tutela la accin y suyos los derechos que se busca defender y proteger. El Consejo de Estado ha afirmado que los DESC intrnsecamente, deben poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad porque responden a la urgencia de satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos humanos de una manera idntica, uniforme y compartida. Las acciones populares a diferencia de las de grupo protegen intereses de grupo con objeto indivisible o derechos colectivos en sentido estricto. Los intereses colectivos protegidos por estas acciones hacen referencia a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas. Estos derechos se asemejan al concepto de bien pblico. Algunos ejemplos son la seguridad pblica o la pureza del aire.

Se definen en la ley como los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, pueden ser ejercidos por toda persona natural o jurdica sin que exista caducidad para interponerla y se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. A esta accin se le cercen en el trmite de la ley una finalidad adicional para la cual se conceba la accin popular, era la de obtener una indemnizacin a favor del Estado. La accin se puede ejercer cuando el dao al derecho colectivo aun no se ha producido, por lo que el juez tiene facultades preventivas. En esta hiptesis la jurisprudencia ha precisado que si se advierte la afectacin del patrimonio pblico el juez tiene facultades preventivas y puede adoptar medidas transitorias o definitivas de proteccin, las cuales solo pueden evaluarse en el caso concreto. Un ejemplo es la reciente accin popular instaurada contra el ALCA y el TLC que se discute en la actualidad entre Colombia y EEUU, en la que se solicita que se evite que estos tratados se conviertan en un medio para distorsionar el mercado en el sector agrcola afectando a la libre competencia, que debilite la produccin agrcola afectando la seguridad alimentaria del pas, que dificulte el acceso de la poblacin a los medicamentos esenciales afectando la salubridad pblica, que afecte especies propias de los hbitos productivos y alimenticios de la poblacin menoscabando la diversidad ecolgica y cultural, y que se sealen unos mnimos para que se amparen los derechos e intereses colectivos invocados para su proteccin. La segunda hiptesis es la que busca hacer cesar el dao, impedir la agravacin del dao, un ejemplo es la sentencia por la cual despus de haberse constatado que se suministraba agua no apta para el consumo humano, el Consejo de Estado orden dar mantenimiento semanal a los filtros de aguas e informar al tribunal cada dos meses que el agua es apta para el consumo humano, con lo cual hace cesar la vulneracin. En la tercera hiptesis, relacionada con la funcin restitutoria, se trata de volver las cosas a su estado anterior cuando fuese posible, aunque la ley no menciona qu ocurre cuando no fuere posible volver las cosas al estado anterior, J.C. Henao concluye que adems de la indemnizacin in natura se permite tambin la indemnizacin por equivalente pecuniario, como ocurre en el conjunto de la responsabilidad civil. Pudiendo suponer la indemnizacin en natura una obligacin de hacer o de no hacer. La hiptesis normal ser aquella en la cual la peticin pretenda hacer volver al estado anterior el derecho colectivo lesionado, pero puede ocurrir que por haberse consumado la lesin del derecho y por no existir la posibilidad de restituirlo in natura solo proceda la indemnizacin pecuniaria. O pueden tambin coexistir los dos tipos de indemnizaciones. Ejemplo de esto ltimo es la sentencia de 2001 en la que se constata el sacrificio irracional de 10.000 animales salvajes cuya carne fue exportada gracias a una licencia ambiental y de exportacin otorgada sin el debido cuidado por parte de las autoridades. El Consejo de Estado ordena que " las entidades responsables implementen las medidas necesarias para reponer la poblacin de animales sacrificados, para lo cual debern destinar los recursos econmicos suficientes para adelantar los programas que se desarrollen en este sentido. Los derechos colectivos protegidos por la accin popular son varios normalmente.

La accin de grupo no ha sido en extremo utilizada para la defensa de los DESC, pero su potencial es muy amplio, porque su campo de aplicacin es ilimitado, se puede predicar de cualquier actividad del Estado y aun de los particulares. La ley establece un mnimo de 20 personas para que se hable de grupo, su caducidad es de dos aos contados a partir del acaecimiento del dao, y las personas que forman parte del grupo pueden integrarlo desde la misma presentacin de la demanda, durante el proceso o aun con posterioridad a la sentencia.

Aunque la ley expresa que la accin se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios J.C. Henao estima sin embargo que la indemnizacin de daos no supone necesaria y exclusivamente la indemnizacin pecuniaria, es decir, que no debiera admitirse que se excluyan del mbito de la accin de grupo las demandas que pretenden por ejemplo el restablecimiento de un derecho o an las de nulidad de negocios jurdicos o las de declaratoria de obligaciones de hacer o de no hacer, pues se olvida que todas ellas tambin suponen dejar indemne a la vctima. Ms si se recuerda que el pago de conformidad con el artculo 1627 del Cdigo Civil colombiano se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacincon lo cual no se limita la nocin genrica de pago a aqul que se vierte mediante el equivalente dinerario. Las acciones de grupo estn instituidas en derecho colombiano para el resarcimiento de daos que siendo individuales deben haberse sufrido en tanto se pertenece a un grupo de mnimo 20 personas. No es necesaria la existencia del grupo como tal, sino la expresin de una vocacin grupal que se puede concretar por la existencia del dao. Si bien es cierto que los grupos se configuran y consolidan con anterioridad a los hecho dainos, pueden existir eventos en ellos que no ocurra as, J.C. Henao menciona el ejemplo de las Madres de Mayo en Argentina, el negarles la accin de grupo se desvirtuara lo esencial a la definicin de esta accin , la entidad social del grupo. El ponente termina subrayando que el elemento central a la definicin del grupo residir en el hecho de qu individuos tienen derechos comunes lesionados y no tan solo la sumatoria de lesin de derechos individuales. La accin de grupo se considera intermedia entre la accin individual y la popular.