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Sumario
La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casacin penal.
Las desodas advertencias de Nez, Morello y otros maestros del derecho. El caso Giroldi y
sus consecuencias. La necesidad de ensanchar el recurso de casacin. Un antecedente escueto,
pero importante: el caso "Tabarez". La "revolucin": El fallo "Casal" y los nuevos lmites de la
casacin. El principio de inmediacin: ltima valla para la revisin de los "hechos" por el
Tribunal de la Casacin ? Historia de los diversos sistemas de apreciacin de la prueba en
materia penal y su vinculacin con la inmediacin. Funcionamiento actual de la inmediacin, a
la luz de los avances tecnolgicos. Las nuevas experiencias y las reflexiones que sugieren.
Conclusiones.
La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casacin penal..
El caso Giroldi y sus consecuencias: La necesidad de "ensanchar" el recurso de casacin
En el prefacio de la obra del autor sobre el tema[2] se deca en abril del 2001: "Este trabajo sale
a la luz cuando se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que la casacin argentina est en
crisis y que su futuro es incierto.-Algunas de las causas de la crisis - que adems de peligros,
nos confronta con la posibilidad de cambios beneficiosos - estn claramente expuestas por Julio
B.J.Maier [3].-Despus de la incorporacin del texto de los Pactos Internacionales,
especialmente el de San Jos de Costa Rica y el Internacional de Derechos Civiles y Polticos al
texto de la Constitucin Nacional (art.75, inc.22 en la reforma de 1994) ha quedado consagrado
en nuestro derecho vigente, el principio del "doble conforme" en materia penal, la imposibilidad
de limitar los recursos contra sentencia penal condenatoria por el monto de la pena y el
principio del Juez imparcial, lo que determina que quien haya actuado como Juez de Instruccin
o desempeando el Ministerio Pblico Fiscal o integrando un Tribunal que fuese de Alzada de
aquella, no puede luego integrar el Tribunal de Juicio ante el que se celebrar el juicio oral.-Y
ello colisiona - abiertamente - con el sistema legal de nuestros juicios penales orales de instancia
nica, con el nico medio impugnativo del recurso de casacin, que por definicin, carece de
efecto devolutivo en las cuestiones de hecho y contra la misma organizacin de nuestra Justicia
Federal ..." "Por lo que las alternativas - si no queremos vivir en la ilegalidad - son adaptar
nuestras instituciones judiciales a los insoslayables compromisos que hemos adquirido al
adherir a tales convenios internacionales y al incorporarlos a nuestro mximo texto.-Y ello ser
menudo trabajo.-Mxime despus del reconocimiento efectuado por la CSJN que el 7 de abril
de 1995 en el histrico fallo del caso "Giroldi" [4]declar la inconstitucionalidad del art.459 del
CPPN, al admitir que luego de la modificacin del art.280 del CPCyCN, por la ley N 23.774, el
recurso extraordinario federal se haba convertido - definitivamente - en un "writ of certiorari" y
por lo tanto no constitua "garanta" para el condenado, con lo que de ninguna manera poda
considerarse como la segunda instancia" a que los pactos internacionales obligaban en materia
penal.-Las opciones que se avizoran para una solucin del problema no son fciles ni sencillas.Maier, en su trabajo menciona algunas.-Pero desde otros sectores de la doctrina defensores a
ultranza de una casacin "pura" [5]vase, por ejemplo, las crticas de Torres Bas a la
interpretacin de la CSJN en Giroldi y la minusvalizacin de la adhesin argentina a los Pactos
Internacionales, son previsibles las reacciones desfavorables a cualquier intento de "abrir" la
casacin.- "Que dicho sea de paso - y esto conduce a la otra gran preocupacin que se genera en
el nimo de cualquier observador atento y comprometido con el tema - en su estado actual, sirve
de bien poca cosa.-Por lo menos, a nivel nacional.En efecto personalmente temo, que si ..(se) analizase a fondo el costo que le genera al
Presupuesto General de la Nacin, la operatoria toda del funcionamiento de la Cmara Nacional
que se consideraban violadas y las aplicables; a la vez que se haba omitido realizar una crtica
razonada y concreta de los argumentos de la sentencia, y porque mediante la descalificacin del
fallo se pretenda reexaminar pruebas o modificar cuestiones fcticas" El recurrente sostuvo
"que la decisin no constituye derivacin razonada del derecho vigente, lo que importa una
violacin de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso y una renuncia consciente
a la verdad jurdica objetiva, ya que se encuentra afectada de un excesivo rigor formal, pues de
su recurso surga con claridad en que consista su planteo"
La mayora de la CSJN al hacer lugar al recurso, recurri a los precedentes sobre "exceso ritual
manifiesto": "... la cmara ha incurrido en un excesivo rigor formal en el examen de su
competencia asignada por la ley, al prescindir del sentido comn y jurdico de las expresiones
empleadas en el recurso, que le hubiese permitido advertir con simpleza que la parte reclamaba
una distinta aplicacin del derecho comn al caso, porque consideraba errnea la de la sentencia
impugnada (art. 456, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal)." Y por ende, "6) Que tal exceso
ritual manifiesto ha conducido al a quo a negar el tratamiento de cuestiones propias de su
competencia, lo cual determina la descalificacin de lo resuelto"
Pero en los votos confluyentes de los Dres.Petracchi y Fayt, se agreg algo ms, que es lo que
propiamente constituye antecedente directo de lo ahora dicho - por unanimidad - por los sietes
ministros de la CSJN que votaron en "Casal", se dijo all que "la Cmara Nacional de
Casacin," declar mal concedido el recurso de casacin interpuesto, sobre la base de dos
argumentos. Por una parte, estim que la impugnacin careca de la debida fundamentacin a
la luz del art. 463 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues el recurrente no haba
indicado la norma que consideraba incorrectamente aplicada ni la que pretenda correcta,
como tampoco "por cul de los carriles del art. 456 del rito tramitara el recurso de
casacin" ...En segundo trmino, la cmara apoy su decisin en el hecho de que el
impugnante, en lugar de describir con precisin los hechos que motivaron la condena, incluy
tambin en su crtica cuestiones de hecho, por principio ajenas al recurso de casacin".
"4) Que, ante todo, es necesario recordar que, a partir de lo establecido por esta Corte en el
precedente registrado en Fallos: 318:514, (Giroldi) en el estado actual de la legislacin procesal
penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara de Casacin Penal constituyen la va a la que
todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h,
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. A ello ha de agregarse, tal como lo ha formulado la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que "el recurso de casacin satisface los
requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor
formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez
de la sentenciarecurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso" (Informe 24/92, "Costa Rica",
Derecho de revisin del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429,
10.469, del 2 de octubre de 1992, pargrafo 30 -las normas procesales costarricenses evaluadas
en esa oportunidad por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos son sustancialmente
anlogas a las correspondientes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-).
"5) Que en esa medida queda restringido el principio segn el cual la determinacin de los
lmites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por va de recursos
concedidos para ante ellos, compromete slo cuestiones de derecho procesal y es por ello
materia ajena a la instancia extraordinaria ante esta Corte (confr. Fallos: 262:34 y 67; 265:157;
268:20; 290:235; 302:1171; 304:1723; 306:194). Pues los referidos compromisos
internacionales de la Nacin obligan, en lo que es relevante para el caso, a extremar la
atencin sobre el modo mediante el que se niega el acceso a la Cmara de Casacin por la
va de un recurso del acusado contra la sentencia de condena. En otras palabras, ha de
asegurarse, en ese campo, un margen ms amplio para el examen de las posibles
arbitrariedades.
" 6) Que, sentado lo anterior, corresponde tratar el fondo del planteo del recurrente..." Y sigue
diciendo este voto conjunto de los Dres.Petracchi y Fayt, en el prr.7:
Necesidad de adaptar el sistema del doble conforme en materia penal prescripta por las
normas de los Tratados Internacionales ahora incorporados a la Constitucin Nacional
[17]flexibilizndose la admisibilidad del recurso de casacin, visto que el R.E.F. atento la
modificacin del art.280 del CPCyC resulta inhbil para constituir la exigida segunda
instancia".
"Y como se explica ms arriba, los mecanismos de acceso a la revisin de la rbita fctica, fue
desarrollndose sobre varios carriles: a) por la verificacin de si se ha respetado el sistema legal
de apreciacin de la prueba, esto es, la sana crtica racional o sistema de las libres convicciones,
unnimemente adoptado por todos los cdigos inquisitivos reformados, y por ende, si se han
respetado las leyes lgicas (art.369 CPPRN 363 CPPNQ y 398 CPPN); si se ha merituado toda
la prueba dirimente, si toda la prueba merituada ha sido regularmente incorporada; etc.b) por la
verificacin sobre la observancia de las disposiciones rituarias que obligan a fundamentar todas
las decisiones judiciales y particularmente las sentencias, adosndole las causales de nulidad de
estas ltimas (arts.110, 370 y 375 CPPRN, 106, 364 y 369 CPPNQ y 123, 399 y 404 CPPN); c)
Por el control de que han sido observadas las normas constitucionales que aseguran el derecho
de defensa en juicio (art.22 CPROV.RN, 32 CPROV.NQ y 18 CN) y aquellas que
explcitamente mandan fundar las sentencias (arts.200 CPROV.RN y 166 CPROV.NQ); d) Por
la verificacin de la subsuncin de los hechos a las normas, lo que como es obvio, supone no
solo la revisacin de estas ltimas, sino la de aqullos; e) Por el control de la observancia de las
normas sustanciales (bsicamente, las penales y constitucionales), lo que supone (Nez)
verificar en el caso concreto si la norma aplicada concuerda con los hechos reales de la causa.-f)
Por la aplicacin del principio iura curia novit en casacin, por la admisin de recursos in
pauperis y por la necesidad de cumplimentar el principio del doble conforme exigido por
los Pactos Internacionales.- "En sntesis: como dice Morello [18]...la casacin no est
solamente destinada a corregir nada mas que errores de derecho. Las normas no pueden
funcionar a ciegas, desconociendo los hechos probados: o tampoco desentendindose - o
deformando- las consecuencias de tales hechos para el derecho; hechos, por otra parte, que le
sirven de soporte y fundamento.La "revolucin": El fallo "Casal" y los nuevos lmites de la casacin.
Ahora bien, volviendo diez aos atrs, habr que recordar que, una vez dictado el fallo "Giroldi"
el da 7 de abril de 1995, con sus claras implicancias doctrinarias, [19] y contra todas las
expectativas, nada pas. Ni el Congreso, sancion las indispensables modificaciones
legislativas para adecuar el Cdigo ritual Nacional, ni la jurisprudencia de los Tribunales de
Casacin Nacionales y Provinciales experimentaron ningun cambio notable en esta materia. La
vieja rutina jurisprudencial de la "soberana del tribunal de juicio en las cuestiones de hecho" y
otras monsergas por el estilo, siguieron prevaleciendo. Vista la absoluta inercia legislativa en
esta materia y la paralela pasividad judicial (como lo acotan de consuno tanto Alberto Binder
como Maximiliano Rusconi, parecera que la gran mayora de los titulares del poder
jurisdiccional en materia penal, piensan que las normas de los Pactos Internacionales
incorporados a nuestro texto constitucional, son nada ms que meros mandatos a los
legisladores y no derecho nacional vigente que debe ser aplicado de inmediato) est claro que
ahora la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha debido echar manos al asunto, para fijar
nuevos rumbos. Ahora - despus de "Casal" - ya no habr ms excusas para seguir aferrndose
al pasado y fingir que nada ha cambiado.[20] As pues, desde nuestro perenne optimismo,
pensamos que ahora s, por fin, el derecho vigente...entrar en vigencia...y la casacin
empezar a ser - antes que nada - una garanta del condenado en materia penal.
Sintticamente, podramos decir que la doctrina que fluye de este fallo, unnime en lo esencial
de su doctrina para los cuatro ministros que firman el voto conjunto, encabezado por el
Presidente del Tribunal el Dr.Enrique Santiago Petracchi y compartido por los Dres.Eugenio
Ral Zaffaroni, Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, como por los votos
fundamentados por separado, por los Dres.Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Carmen
Argibay, puede sintetizarse as:
1) Al efecto, de cumplir con las normas convencionales en vigencia, ha de interpretarse el
recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite, esto
se ha producido prueba testimonial (que es, a los fines del funcionamiento del principio de
inmediacin la que fundamentalmente interesa) para la apreciacin de los dichos de cada uno de
los testigos, ser necesaria una decisin..."una "micro-decisin" puesto que por s, no influye en
el resultado del pleito, pero el juez est obligado a decidir sobre su admisibilidad...y sobre sus
dichos ..lo que le posibilita hacer pi para seguir avanzando. Las micro-decisiones son, pues los
primeros lugares de apoyo que el juez encuentra y produce en su camino desde los hechos hasta
la elaboracin de la premisa que los involucra..para finalizar con la macro-decisin de la
sentencia" Por mi parte, recurriendo a una cita de Oderigo[29] deca en la obra citada de mi
autora: " Lo que ocurre es que el sistema de la deliberacin previa-veredicto (palabra sta
tan peligrosa en el sistema de las libres convicciones[30], ya que corresponde al sistema de las
ntimas convicciones como por ejemplo, la decisin de un jurado, no a la sentencia de un
tribunal), favorece el mecanismo de la adopcin de una decisin ntima in pctore del
sentenciante, a menudo adoptada sobre la base de la credibilidad que inspire un determinado
testigo (generalmente la supuesta vctima) y despus, que lo que siga no sea propiamente una
sentencia, elaborada con el razonamiento jurisprudencial de que nos habla Ghirardi, con
un fino y paulatino raciocinio, fundado en cada microdecisin, sino un alegato pleno de
retrica, en vez de discurso lgico, para justificar o fundamentar la decisin as
adoptada, con la inconsciente (y a veces consciente) supresin lisa y llana de los elementos de
prueba que no encajan en la solucin adelantada. Con lo que el juez hace de abogado,
defendiendo su propio veredicto"."Pretendiendo racionalizarlo e invocando para ello la soberana" en la apreciacin de la
prueba.-No s si no sera mejor que, como lo cuenta Oderigo de cuando era juez, para
confeccionar las sentencias habra que empezar por escribir los resultandos prolijamente,
despus comenzar con las "micro-decisiones" que seala Ghirardi y despus ir viendo el rebote
y la interaccin entre cada una de ellas y la norma, para ir delineando la solucin, de modo tal
que probablemente sera bueno que el propio autor se vaya convenciendo de ella al mismo
tiempo que la va escribiendo.-Naturalmente que esto es incompatible con la deliberacin
previa, pero quizs ese proceso se puede producir en tal ocasin, con la interaccin no
solamente de una mente en dilogo consigo mismo (deca Antonio Machado converso con el
hombre, que siempre va conmigo), sino con la de los dems miembros del tribunal colegiado.Pero hay que admitir que la deliberacin inmediata al debate, favorece la elaboracin de
un veredicto y no de una sentencia." Leyendo ese texto - y pese a la potica invocacin de
Machado a quien en su momento acudiese para salir del aprieto - es imposible no advertir qu
difcil es la instrumentacin de un mtodo de sana crtica racional para un Tribunal
colegiado de jueces profesionales, despus de un juicio oral. Situacin que se agrava si - como
ocurre en nuestra actualidad cotidiana - los mismos jueces que han deliberado, siguen
atendiendo su despacho diario, escribiendo otras sentencias, o resolviendo otras cuestiones,
mientras escriben sus votos individuales (cuando esto sucede - pocas veces -) o colectivos.
Y quizs sea por ello, que la tan "odiada" reforma Leopoldina de 1838[31], en el Cdigo de la
Toscana, a que alude Carrara [32] decidi que - suprimida la necesidad de fundamentar las
sentencias - los jueces profesionales fungiesen como verdaderos jurados, disponiendo en
ntima conviccin...lo que motivase su enrgica protesta instrumentada en esas pginas y decide
su fervorosa adhesin al Juez popular sobre el Juez profesional. Al fin y al cabo, coincidiendo
en eso con Carmignani, si se trata de "ntima conviccin" entonces prefiero "las impresiones de
un corazn vrgen a la costumbre de un funcionario" (op.cit., pg.234)
De todos modos, como se recordar, la "reforma Leopoldina" de la que abominaba Carrara, no
era sino la correspondencia "con una de las pginas polticamente ms amargas e
intelectualmente ms deprimentes de la historia de las instituciones penales. La frmula de la
"libre conviccin" que por s misma expresa slo un trivial concepto negativo, que debe ser
integrado con la indicacin de las condiciones no legales sino epistemolgicas de la prueba, en
realidad fue acrticamente entendida como un criterio discrecional de valoracin sustitutivo
de las pruebas legales....Recibido en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia..ha
terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idneo para legitimar el
concluirse en materia criminal por jurados Ahora bien, creemos que la minuciosa y acertada
revisacin histrica tanto del recurso de casacin en general, como de la evolucin histrica del
proceso penal en nuestro pas, en funcin de las normas constitucionales, efectuada a partir del
prrafo Sexto del voto conjunto y hasta los prrafos 21 y 22 en los cuales comienza el anlisis
jurdico del funcionamiento de los incisos del art.456 del actual Cdigo Procesal Penal Penal,
est sin embargo incompleta.Nos parece que a ese anlisis - inobjetable por lo dems - le falta una referencia concreta y
circunstanciada, a dos temas entrelazados a la necesidad de fundamentar las sentencias: los
lmites de la sana crtica racional y el rol que juega el principio de inmediacin en la
determinacin de aquellos. Y que algunas reflexiones sobre los mismos y una rigurosa
revisacin histrica, permiten llegar a una conclusin ms innovadora aun, en cuanto a los
"lmites" de la doctrina del agotamiento de la capacidad de revisin, pues sostenemos que -en
nuestro parecer - sta ni siquiera tiene un lmite real en el invocado principio de
inmediacin.
Ahora bien, el prrafo central del voto conjunto vinculado con el tema que nos ocupa, reza as:
"Prrafo 25 Que se plantea como objecin, que esta revisin es incompatible con el juicio oral,
por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediacin. Si bien
esto slo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que
presenta la caracterstica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediacin. Por
regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental
o pericial. La principal cuestin, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier
manera es controlable por actas lo que stos deponen.[39] Lo no controlable es la impresin
personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar
cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante vlido, pues a
este respecto tambin el tribunal de casacin puede revisar criterios; no sera admisible, por
ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresin que le cause un testigo por
mero prejuicio discriminatorio respecto de su condicin social, de su vestimenta, etc. "
Su texto, obviamente, est destinado a establecer con la mayor precisin posible, el nuevo linde
de lo permitido en casacin. Que en principio, est establecido en el "principio de inmediacin".
Pero - como vena ocurriendo - el problema as precisado, sin embargo subsistira, ya que
precisamente era aludiendo a la "necesaria inmediacin" como se le daba fundamento en los
trminos de la jurisprudencia tradicional hasta ahora vigente, a la clausura del ingreso de las
cuestiones de hecho a los Tribunales de Casacin. Clausura, cuyo derrumbe, ahora se
propugna. Es decir, la cuestin ahora pasa por definir una respuesta a esta pregunta: Qu
permite el respeto por el principio de inmediacin revisar ahora en casacin y qu es lo que
queda excludo por "estrictas razones lgicas" vinculadas con "la naturaleza de las cosas" ?
Y para ello, hay que comenzar a desbrozar el camino, respondiendo los interrogantes previos:
Para lo cual, plantear el tema con una pregunta: El principio de inmediacin, definido o al
menos esbozado en sus contenidos, por las apreciaciones similares que Maier y Binder le
otorgan, tiene idntico alcance en un juicio penal efectuado segn el tipo constitucional, es
decir, por jurados, que con el actual sistema de "jueces profesionales" ?
Adelanto que en mi personal opinin, la respuesta es no. Que el principio de "inmediacin"
podra constituir un lmite vlido - fijado con coherencia - en un juicio por jurados, en el marco
del cual el sistema legal para la apreciacin de la prueba es la ntima conviccin del jurado, en
el cual adems, no hay recurso del ministerio pblico - ni de la vctima - contra la sentencia
absolutoria y cuya decisin se fundamenta en la legitimacin poltica del Tribunal Popular y
no en la innecesaria fundamentacin argumentativa de la decisin. Pero en un juicio oral
llevado a cabo ante un Tribunal de Jueces profesionales[40], el principio de inmediacin,
tiene un mbito muchsimo ms reducido, que los medios tcnicos hoy disponibles, reduce
prcticamente a la nada. Creo que hay otras razones que confluyen en fundamentar la
afirmacin, adems de las explicitadas en el prrafo 25 del voto conjunto, en su primer
apartado, que fuera transcripto ms arriba.
Personalmente, creo que un tribunal integrado por jueces profesionales, no tiene - nunca facultades para fundar una decisin en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en
su nimo subjetivo, la declaracin de un testigo. Un juez no puede fundar una sentencia en la
"impresin de veracidad" que le producen los dichos de quien depone en su presencia. Y ello,
aunque sus "razones" para creerle o no, no deriven de ningun prejuicio social, ni de su
vestimenta, sino de pautas ms objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o su
expresin, o sus gestos de nerviosismo, etc. mientras depone. Y ello as, no solamente por la
formidable ambigedad de tales conclusiones [41] sino porque para cumplir con las reglas de la
sana crtica racional deber acreditarse, en la reconstruccin del relato histrico de los
hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardi[42] y que
consiste en la adaptacin del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las
proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostracin "objetiva" vlida
para todos y no solamente para el juez que experimenta - subjetivamente - esa sensacin de
veracidad, para poder fundar vlidamente la decisin. O sea que ese proceso intelectual, tiene
que sortear el control de logicidad para ser vlido.
Y entonces, se aprecia claramente que aquella impresin alcanzar para poder fundar un
veredicto, pero no una sentencia. De lo que se desprende, que el alcance del principio de
inmediacin ser decisivo en el juicio por jurados, para alcanzar la mejor decisin posible
mediante "ntima conviccin", pero que no tiene un rol de esa importancia en el caso de los
jueces profesionales que deben fundar sus sentencias en sujeccin a la sana crtica racional,
excluyendo las subjetividades (y no solamente los prejuicios). Por otra parte, aun para los
testigos que declaran en el juicio (que actualmente en el procedimiento mixto, son un porcentaje
generalmente minoritario respecto de los que se incorporan por lectura, lo que contribuye a la
desnaturalizacin de la oralidad) a lo que queda reducido el tema de la "inmediacin", nos
parece que de todos modos, con la video-grabacin - y aqu creo que lo "cultural" ha pasado a la
historia, igual que la discusin que la enmarcaba entre oralidad y escrituralismo - la cuestin es,
si los vilipendiados "medios tcnicos" estn en condiciones o no (y parece claro que s lo estn)
de suministrarle a los jueces de la casacin, la absoluta y fidedigna imagen y sonido, de lo
que dijeron los testigos en el debate. Quizas aun mejor, pues pueden ser filmados con varias
cmaras a la vez, mientras que los jueces mirarn con solamente dos ojos y un solo cono
visual...y otro tanto podr decirse de los sonidos que emitan...Es decir, que si mirasen y oyesen
ulteriormente la video-grabacin del debate que ellos mismos presenciaron, tendrn ms y
mejores imgenes visuales y percepciones auditivas que las que percibieron "en vivo" estando
presentes en la Sala[43].
Conclusiones
As pues, parecera que un criterio desmitificado de viejas controversias, permitir que la
casacin[44] pueda revisar absolutamente todas las cuestiones de hecho implicadas en una
sentencia y que la tantas veces utilizada frase de que "el tribunal de mrito es soberano en
materia de los hechos" a fin de decretar la frustracin ritual del recurso, consagrando
mltiples injusticias, se dejar de usar. Puesto que los jueces de la casacin (nacional y
provinciales) debern despus de este precedente, cumplimentar la doctrina que emana del
mismo y que dispone en sntesis, que los Pactos Internacionales deben ser cumplidos, sin
esperar del legislador reformas adicionales en los cdigos procesales, aplicando las reglas
provenientes de aquellos en sus decisiones jurisdiccionales, por todos los tribunales del pas.
[1] Profesor Consulto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional del Comahue
[2] Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal", Ediciones La Rocca, BsAs-Barcelona 2001, pgs.26/30
[3] Maier, Julio J.B. El Recurso contra la sentencia de Condena: Una garanta procesal ? publicado en los Cuadernos del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, edicin especial de Homenaje a D.Ricardo
C.Nez, diciembre de 1995, pgs.141/188.[4] L.L.1995-D, 461
[5] Torres Bas, Ral E., Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado, ed.Lerner, Crdoba, 1997., T.III, pg.429, com. al art.459.[6] La afirmacin pertenece a Juan Carlos Hitters (vase LL 1989-D-1255, pg.2) la situacin es tan grave que no se debe vacilar en
afirmar que de continuar la tcnica actual de la casacin, sera mucho mejor suprimir radicalmente el recurso" con citas de Guasp,
Jaime, Derecho procesal civil", ps. 1427/8, Ed. Bosch, Barcelona.y Serra Domnguez, M., Consideraciones sobre la situacin
actual del recurso de casacin civil", Revista Jurdica de Catalunya, abril-junio 1979, nm. 2, p. 87.-
[7] Poder Ciudadano, Jueces y periodistas Como se informa y cmo se juzga.- Ed.Fundacin Poder Ciudadano, San Martn,
1996, prlogo de Hctor Ruiz Nez, pgs.7/12.[8] Nez, Ricardo C. El contralor de las sentencias de los Tribunales de juicio por va de casacin, pg.19 y sgtes., luego volcada
en el libro del mismo nombre publicado por E.J.E.A., ed.Buenos Aires, 1958, pgs.59 a 71 y 84.[9] Calamandrei, Piero. La casacin civil, Ed.Bibliogrfica Argentina, Bs.As 1980, t. I. vol. II, ps 89, 90.[10] algunos autores evitando esta clasificacin han preferido hablar de error individual o General (vase Calamandrei, op. cit., t. I,
vol. I, ps. 59 y 70, p. 114).[11] Satta, Salvatore Diritto processuale civile, Padua, Italia, nm. 81, p. 484.[12] Morello, Augusto M., Dificultades de la casacin, J. A., 1980-III, p. 758.[13] La resea que antecede corresponde a nuestro trabajo "Recurso de Casacin Penal", ed.La Rocca, BsAs-Barcelona ago 2001,
pgs.366 y ss
[14] Vase op.cit., Cap.IV, puntos 1 y 2, pgs.113/116.
[15] Pero francamente minoritaria, cuyas referencias en el sentido que apoyamos, son - adems - algo ambiguas..
[16] CSJN marzo 17 de 1998 Tabarez, Roberto G.., fallo ste que - no por casualidad - ahora la CSJN invoca como precedente, en
"Casal".
[17] CSJN in re Giroldi 7/4/95 y su comentario por Julio J.B.Maier en el trabajo mencionado en el prlogo
[18] Morello, Augusto, La Casacin Final en Buenos Aires - Notas distintivas y flexibilizacin para su admisin, en JA,
semanario N 5796 del 30/9/92, ps. 54-55.[19] Aparte del difundido artculo de Julio J.B.Maier "El recurso contra la sentencia de condena: una garanta procesal ?
"Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, edicin especial de
homenaje a Ricardo C.Nez, diciembre de 1995, ps.141 a 188, y los artculos all citados de Bovino y Ferrante, se puede ver el
artculo de D.Germn J.Bidart Campos "La doble instancia en el proceso penal" ED t.118 pgs.877/892 y Werner Goldschmidt ED
110-955, entre otros muchos.
[20] Al fin y al cabo, el cdigo de procedimientos no fue modificado...
[21] Ni por ende en los de sus similares correlativos arts.415 del CPPNQN y 426 del CPPRN.
[22] en esta postura no parece acompaarlo ningun otro ministro de la Corte, en su composicin actual
[23] que se refiere - a mi entender - solamente al texto de los "tratados..celebrados con potencias extranjeras" ...tendientes a
"afianzar las relaciones de paz y comercio" con las mismas...
[24] todos los ejemplos que siguen se enraizan epistemolgicamente en el mismo concepto liminar de poltica criminal: no se puede
tratar igual a la vctima de la violencia privada, que a quien sufre la violencia punitiva estatal y confronta con la utilizacin de
todos los recursos del Estado para obtener su condena...
[25] como obvia consecuencia del archi-conocido fenmeno de la "selectividad penal"
[26] "Programma.." op.cit., t.2, pgs.233
[27] Vlez Mariconde, Alfredo, op.cit., T.I, pg.357/358
[28] Op.cit., pgs.74/76, ver su cita en Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal" op.cit.pg.396 y ss
[29] Oderigo, Mario A. El problema del Juez "Monografas Jurdicas N 10", Abeledo-Perrot, BsAs, 1959, pg.43 .ss
[30] Para el desarrollo de los diversos sistemas de apreciacin de la prueba, vase Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, 4.edicin, editoruial B de F Ltda. Montevideo-Buenos Aires, 4. Edicin, Montevideo, marzo 2002, pgs.219 y ss.,
Gorphe, Francoise, "De la Apreciacin de las Pruebas", ed.E.J.E.A., BsAs, 1955, pgs.19/37, 141 y ss y el "Prefacio" de
H.Donnedieu de Vabres; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, .E.J.E.A., trad.Santiago Sents Melendo, BsAs,
1989, t.II, pgs.155/171; Niceto Alcal Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h) Derecho Procesal Penal, t.II, pgs.43/54, ed.Guillermo
Kraft, BsAs, dic 1945; Rubianes, Carlos J. "Derecho Procesal Penal", ed. Depalma, BsAs, dic 1978, t.I, pgs.443/44 y t.II,
pgs.244/245 aunque a mi juicio confunde "prueba tasada legal" con las limitaciones de la prueba excluda en su valoracin por
razones constitucionales (inviolabilidad defensa en juicio y derecho a la intimidad) y poltico criminales (vgr.preservacin valores
familiares) que rigen en cualquier sistema (moderno) de apreciacin de la prueba, como lo explica adecuadamente Maier en la cita
que sigue; Julio J.B. Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos T. 1, pg.863 y ss.especialmente 870 y ss, Ed.Del Puerto, 2da.ed.
3 reimpresin, BsAs, 2004; Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 3.edicin, 2da.reimpresin, actualizada por Manuel
Ayn y Jos I.Cafferata Nores, Marcos Lerner Editores, Crdoba jun 1981, t.I, pgs.352/367; y por sobre todo exahustivamente,
Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razn" Ed.Trotta, 4.edicin en castellano, Madrid, ao 2000, pgs.133/141 y 181/192, Notas Nos.23 a
59, con un completsimo abordaje de la cuestin.
[31] inspirada claro est en la "Restauracin Monrquica"..pero no hay que olvidar que en la Ordenanza Napolitana de 1778 se
estableca la obligacin de fundamentar, igual que la difundida Constitucin del 3 Fructidor, lo que se contrapone con la aludida
reforma de Carlos III en Espaa el mismo ao de la Ordenanza Napolitana...
[32] op.cit. pgs.234 y 257
[33] Ferrajoli, op.cit., pgs.139/140
[34] Ferrajoli, op.cit., pg.140, nota 59, con cita de Pagano, F.M. "Considerazioni sul processo criminale"XV, pg.80 y el mismo
Ferrajoli, op.cit.,infra ap.39.2 y Notas 103/105 del Captulo IX.
[35] Que la us en el art.410, prr.2 del viejo Cdigo Cordobs, aunque no en el 417, inc.4, en la que, como para reafirmar la
sinonimia, alude a la "sana crtica racional". Sin embargo que la confusin igual se produjo, dan cuenta los numerosos fallos del TSJ
Crdoba, que tuvieron que pontificar que "libres convicciones" no es lo mismo que "ntimas convicciones"...aunque con escaso
xito, por lo visto...
[36] De la Ra, Fernando "Recurso de Casacin", ed.Zavala, BsAs, 1968, pgs.149/150
[37] Ghirardi, op.cit., pg.81
[38] De la Rua, op.cit. pgs.150/153
[39] Antecedente de esta forma de pensar, puede ser considerado la reforma que sufri la ley del Menor Neuquina, N 2302 art. 88
prrafo segundo, en cuanto habilita que el recurso de casacin tenga por objeto cuestiones de hecho ...siempre que no se trate
de aspectos del juicio de valoracin de la prueba que dependan en forma directa y exclusiva de la inmediacin...
[40] o mixto si los escabinos estn en minora como en el originario juicio del Cdigo Cordobs de 1991.
[41] En la clsica obra de Francoise Gorphe "La Crtica del Testimonio" hay decenas de pginas dedicadas al tema.
[42] Olsen A.Ghirardi, "Lgica del Proceso Judicial", 2. ed. Marcos Lerner Editores, Crdoba, 1992, pg.127
[43] Ello dejando al margen la lamentable circunstancia que para los seores jueces que - como el abogado que suscribe - han
comenzado su octava dcada, por ejemplo, no siempre la vista y el odo funcionan a la perfeccin...de tal suerte que la ulterior
revisacin video-grabada puede ayudar y mucho a evitar equvocos siempre peligrosos...para los reos, claro....
[44] O apelacin, o como se quiera llamar el medio de impugnacin que tenga ese contenido completo, abarcativo