Filipa Vasconcelos de Assuncao

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CATLICA DISSERTATIONS No. 1/2013

Dissertao de Mestrado orientado para a Investigao
A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas Em Especial a Problemtica da Culpa
Filipa Vasconcelos de Assuno
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CATLICA DISSERTATIONS
Universidade Catlica Portuguesa Faculdade de Direito Escola de Lisboa
Filipa Vasconcelos de Assuno Orientador: Professor Doutor Germano Marques da Silva Mestrado Forense orientado para a investigao Junho 2010
A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS
Agradecimentos
Universidade Catlica Portuguesa, pela oportunidade. Ao Professor Doutor Germano Marques da Silva, pelo conhecimento. minha famlia e amigos, pelo apoio.

Filipa Vasconcelos de Assuno
I. INTRODUO ......................................................................................6 II. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS .................7 1. A evoluo histrica da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas ............................................................9 2. Argumentos contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas ........................................................................................13 2.1. A natureza jurdica das pessoas colectivas .......................14 2.2. A licitude do objecto social das pessoas colectivas e a limitada competncia dos seus rgos ......................................16 2.3. O princpio da personalidade das penas ............................17 2.4. A pena privativa da liberdade ...........................................19 2.5. Os fins das penas ................................................................20 2.6. A incapacidade de aco das pessoas colectivas ...............22 2.7. A incapacidade de culpa das pessoas colectivas ...............24 3. Argumentos a favor da responsabilidade penal das pessoas colectivas ........................................................................................26 4. Direito Comparado ....................................................................30 4.1. Unio Europeia ...................................................................31 4.2. Conselho da Europa............................................................33 4.3. Holanda ...............................................................................35 4.4. Frana .................................................................................36 4.5. Blgica .................................................................................37 4.6. Sua ....................................................................................38 4.7. Alemanha ............................................................................38 4.8. Espanha ..............................................................................40
4.9. Itlia ....................................................................................41 4.10. Inglaterra e Estados Unidos da Amrica ........................42 III. A PROBLEMTICA DA CULPA NO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS .......................................................44 1. O princpio da culpa ..................................................................45 2. A noo de culpa ........................................................................47 3. A culpa das pessoas colectivas no mbito da responsabilidade civil .................................................................................................51 4. As principais teorias sobre a culpa penal das pessoas colectivas ........................................................................................................52 4.1. A teoria do pensamento analgico .....................................53 4.2. A teoria da racionalidade material dos lugares inversos .54 4.3. A teoria da culpa pela organizao ....................................55 4.4. Outras teorias .....................................................................57 5. Os modelos de responsabilidade penal das pessoas colectivas ........................................................................................59 5.1. O modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas ....................................................................................60 5.1.1. Os agentes singulares que podem responsabilizar a pessoa colectiva segundo o modelo de responsabilidade indirecta ...............................................................................60 5.1.2 As dificuldades do modelo de responsabilidade indirecta ...............................................................................62 5.2. O modelo de responsabilidade directa das pessoas colectivas ....................................................................................63 5.2.1. Os agentes singulares que podem responsabilizar a pessoa colectiva segundo o modelo de responsabilidade directa ...................................................................................66 5.2.2 As dificuldades do modelo de responsabilidade directa ..............................................................................................66 6. A responsabilidade penal das pessoas colectivas independentemente de culpa .........................................................68 IV. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS NA LEI PORTUGUESA ......................................................................................70 1. O Cdigo Penal portugus .........................................................70
1.1. A evoluo do Cdigo Penal portugus relativa ao regime de responsabilidade criminal das pessoas colectivas...............71 1.2. O mbito de aplicao subjectiva do artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus.............................................................73 1.3. O catlogo de crimes imputveis s pessoas colectivas ....75 1.4. Os requisitos da imputao jurdico-penal dos crimes s pessoas colectivas ......................................................................77 1.4.1. A posio de liderana ...............................................79 1.4.2. Os factos praticados em nome da pessoa colectiva ..82 1.4.3. Os factos praticados no interesse colectivo...............84 1.4.4. A violao dos deveres de vigilncia ou controlo ......85 1.5. A excluso da responsabilidade penal da pessoa colectiva em virtude da actuao dos agentes contra ordens ou instrues expressas de quem de direito ..................................86 1.6. O princpio da responsabilidade cumulativa.....................88 1.7. A independncia da responsabilidade penal das pessoas colectivas da responsabilidade individual dos agentes singulares ...................................................................................89 1.8. O modelo de imputao jurdico-penal ..............................91 1.9. As penas aplicveis s pessoas colectivas .........................95 2. A legislao penal avulsa portuguesa.......................................95 2.1. O Diploma sobre as Infraces contra a Economia e Contra a Sade Pblica Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro .....95 2.2. O Regime Geral das Infraces Tributrias Lei n. 15/2001, de 5 de Julho ...............................................................97 2.3. O Cdigo de Propriedade Industrial Decreto-Lei n. 36/2003, de 5 de Maro ..............................................................97 2.4. A Lei de Combate ao Terrorismo Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto ....................................................................................98 2.5. O Regime Jurdico de Entrada, Permanncia, Sada e Afastamento de Estrangeiros do Territrio Nacional Lei n. 23/2007, de 4 de Julho ...............................................................98 2.6. O Regime de Responsabilidade Penal por Comportamentos Antidesportivos Lei n. 50/2007, de 31 de Agosto .........................................................................................99
2.7. O Cdigo do Trabalho Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro ..................................................................................................100 2.8. A Lei da Criminalidade Informtica Lei N. 109/2009, de 15 de Setembro que revogou a Lei N. 109/91, de 17 de Agosto ..................................................................................................100 V. CONCLUSO ..................................................................................101 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................104
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I. INTRODUO As sociedades contemporneas, massificadas e industrializadas, assinalaram uma sociedade de risco e insegurana, trazendo novos problemas jurdicos incontornveis que o Direito teve de resolver atravs da inovao do paradigma penal e da adaptao das categorias tradicionais da responsabilidade penal. Um desses problemas jurdicos resultou, precisamente, do crescimento da criminalidade econmica, desenvolvida atravs de organizaes empresariais complexas. De facto, as pessoas colectivas so os principais agentes dos crimes econmicos, cujas condutas assumem propores bem mais graves do que as dos crimes praticados pelas pessoas individuais, uma vez que pem em risco reas comunitrias como a sade pblica, o mercado financeiro, a zona fiscal, o meio ambiente, o emprego e outras. Este contexto de globalizao e liberalizao econmica exigiu a interveno do Direito na proteco dos bens jurdicos colectivos e o afastamento do dogma da responsabilidade penal exclusivamente individual, na medida em que s a responsabilidade da colectividade seria eficaz no controlo da criminalidade. O Direito teve, assim, de encontrar uma soluo legal para a problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, adoptando um regime pragmtico que, por um lado, respondesse s necessidades poltico-criminais de punio e que, por outro, fosse compatvel com os princpios da dogmtica jurdicopenal clssica, em especial, com o princpio da culpabilidade. Decorridos quase 3 anos aps a entrada em vigor da Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, que veio implementar em Portugal a possibilidade de responsabilizar penalmente as pessoas colectivas no mbito do direito penal de justia, assume especial importncia desenvolver um trabalho que demonstre todo o caminho percorrido, desde a percepo da necessidade jurdico-social de punir criminalmente as sociedades, at efectiva e directa responsabilizao destas entidades. Neste sentido, continuam a
assumir grande interesse a anlise da evoluo histrica da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, o estudo dos argumentos que, ao longo dos tempos, foram apresentados em recusa e em defesa deste regime e a referncia s solues encontradas pelos mais importantes sistemas jurdicos do Mundo. Ao lado da anlise da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas impe-se, ainda, um estudo aprofundado da questo da incapacidade de culpa penal destas entidades. Este foi sempre o principal obstculo punio criminal das sociedades, o que exige a anlise das vrias teorias apresentadas pela doutrina e dos principais modelos desenvolvidos sobre a culpa penal das colectividades. Com este estudo pretendemos, tambm, afastar do instituto da responsabilidade penal das pessoas colectivas as teorias que assentam na defesa de uma responsabilidade penal objectiva, na medida em que continuamos a preservar o respeito absoluto pelo princpio nulla poena sine culpa. Aps o desenvolvimento de toda a problemtica da culpa das colectividades, analisaremos, detalhadamente, o regime consagrado no actual artigo 11. do Cdigo Penal portugus, atravs da interpretao da lei e do estudo dos pressupostos da responsabilizao e do modelo adoptado para a punio criminal das sociedades. Por fim, analisaremos, ainda, o regime de responsabilidade penal das pessoas colectivas consagrado na principal legislao penal avulsa em vigor em Portugal. Apesar de, at 2007, no se prever, expressa e directamente, a punio das sociedades no direito penal de justia, a verdade que se admite, h alguns anos, esta punio no direito penal secundrio. Assim, atravs de uma investigao desenvolvida sobre o estado de arte da questo da responsabilidade penal das pessoas colectivas, pretendemos reunir, neste trabalho, o estudo geral da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas e a anlise detalhada do argumento da incapacidade de culpa das sociedades. Desta forma, esperamos poder estabilizar a discusso levantada sobre a susceptibilidade de punir criminalmente as sociedades, uniformizar as diferentes concepes formuladas a seu respeito e tomar posio sobre a correcta interpretao e avaliao do regime consagrado na lei penal portuguesa. II. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS Ao longo de muitos anos, a questo das pessoas colectivas poderem ser ou no alvos de punio penal foi discutida de forma intensa,
tendo sido invocados fortes argumentos que sustentavam tanto a impossibilidade destas entidades serem susceptveis de responsabilidade criminal, como a clara necessidade de as abranger no mbito de proteco do direito penal. No entanto, a opinio maioritria continuava a apontar para a ideia de que as pessoas colectivas no podiam ser responsabilizadas penalmente, defendendo-se o princpio societas delinquere non potest. Contudo, perante fenmenos como o da globalizao e da liberalizao do comrcio mundial que incentivam a criminalidade econmica levada a cabo por organizaes empresariais, o direito penal no podia ficar indiferente punio das pessoas colectivas. De facto, com a exploso do liberalismo econmico, as medidas clssicas de controlo da economia levadas a cabo pelos Estados no se revelaram eficazes no combate criminalidade, obrigando o Direito a adoptar novas formas de imputao da responsabilidade penal, principalmente no que diz respeito responsabilidade das pessoas colectivas no mbito do direito penal econmico.1 Assim, face crescente criminalidade empresarial, a doutrina e legisladores da maioria dos pases tm vindo, recentemente, a admitir alguns desvios ao princpio da responsabilidade penal individual e a aceitar a punio criminal das pessoas colectivas, baseando-se na necessidade de recorrer ao direito penal para travar as ameaas protagonizadas por empresas e entidades equiparadas. Seguindo-se de perto o exemplo anglosaxnico, pioneiro na consagrao da responsabilidade criminal das pessoas colectivas, assiste-se, um pouco por todo o Mundo, a um movimento de aceitao da punio penal das empresas, com expresso preponderante no campo do direito econmico.2 Nesta medida, e atendendo ao nmero de sistemas jurdicos que hoje consagram a responsabilidade penal das pessoas colectivas, podemos admitir que o tradicional princpio societas delinquere non potest tem vindo a ser progressivamente substitudo pelo moderno princpio societas delinquere potest. Neste sentido, a
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal de Entes Colectivos (Elementos para uma Dogmtica Alternativa da Responsabilidade Penal de Entes Colectivos), Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 13, Fascculo 2., Abril-Junho, 2003, pgina 209 e ss.
1 2 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas Colectivas e Entidades Equiparadas, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pgina 44; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas Novas Perspectivas, in Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, Volume I Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pgina 431; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos Seus Administradores e Representantes, Lisboa, Verbo, 2009, pgina 110.
doutrina continua a debater a problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, tendo em vista a concretizao de uma teoria que permita consagrar a punio das sociedades e outras pessoas colectivas anlogas pelos crimes cometidos no mbito do direito penal de justia, sem violar os seus tradicionais princpios dogmticos.3 Mas esta posio recente resulta de uma longa discusso, o que exige que faamos uma anlise da evoluo histrica, desde a recusa aceitao, da responsabilidade penal das pessoas colectivas. 1. A evoluo histrica da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas Ao longo da histria, a posio do Direito perante a problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas no foi constante, tendo havido pocas em que recusou esta responsabilidade e outras em que admitiu a punio destas entidades. No Direito Romano, s com a poca imperial surge a concepo da personalidade colectiva. Contudo, apesar dos municipia, collegia e universitates serem titulares de direitos e obrigaes, estas entidades eram vistas como meras criaes fictcias do direito e, portanto, insusceptveis de responsabilidade penal. O Direito Romano defendia, assim, o princpio societas delinquere non potest, posio que assentava na defesa da incapacidade de actuao e de vontade das pessoas colectivas.4 J no Direito Cannico, ao contrrio do Direito Romano, a maioria dos estudiosos admitiu a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Os canonistas preocuparam-se em definir os pressupostos da punio destas entidades, as regras da comparticipao e a responsabilidade individual dos membros da
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QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, O Advento da Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, no Direito Penal de Justia, Luz da Reforma do Artigo 11. do Cdigo Penal Portugus (Contributo para uma Leitura Compreensiva dos Critrios de Imputao Jurdico-Penal), Tese da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008, pgina 11 e ss.
3 4 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 34; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas: do Repdio Absoluto ao Actual Estado das Coisas, Revista do Ministrio Pblico, Ano 30, N. 118, Abril-Junho, 2009, pgina 47; SOUSA, Joo Castro e, As Pessoas Colectivas em Face do Direito Criminal e do Chamado Direito de Mera Ordenao Social, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, pgina 26; VARALDA, Renato Baro, A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica (Macrocriminalidade e a Globalizao), Tese da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2003, pgina 20.
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colectividade que tivessem actuado com culpa. Porm, o Papa Inocncio IV revelou-se contra esta posio, tendo vindo a rejeitar a punio das pessoas colectivas por considerar que as mesmas no passariam de construes abstractas e entidades ficcionais, incapazes de actuar e querer.5 Na Idade Mdia, os Glosadores consideraram que a vontade e a actuao da colectividade era determinada pela vontade e actuao dos seus membros. Para se reconhecer a existncia de uma infraco colectiva, os Glosadores exigiram, num primeiro momento, que esta tivesse sido praticada por todos os membros da colectividade para, mais tarde, virem apenas exigir uma actuao da maioria. J no sculo XIII, os Postglosadores, influenciados pelo Direito Cannico, consideraram que a entidade colectiva era uma entidade distinta dos membros que a compunham. Brtolo, o maior representante deste entendimento, defendeu a imputabilidade delitual das colectividades, afirmando que a pessoa colectiva no era uma entidade ficcional para o Direito, tendo vontade e capacidade para actuar. No entanto, os Postglosadores adoptaram o mesmo critrio dos Glosadores, exigindo, num primeiro momento, a unanimidade da vontade dos membros para responsabilizar a colectividade, tendo, mais tarde, passado a exigir apenas a maioria daquelas vontades.6 Por fim, o Direito Germnico passou por trs perodos distintos no que diz respeito responsabilizao das pessoas colectivas. Numa fase mais primitiva assumiu importncia a figura da famlia e da comunidade: quando um dos membros da comunidade praticasse um delito e o culpado no fosse entregue famlia da vtima, os demais membros da comunidade contribuam para o pagamento de uma reparao famlia da vtima. Mais tarde, assumiu relevncia a figura da tribo, onde se defendia que esta deveria responder pelas infraces dos seus membros. Reconhecia-se, j nesta altura, a existncia de ilcitos colectivos quando as infraces fossem cometidas por todos os membros, ou quando esta resultasse da aco de um rgo representativo. Por fim, as cidades ganharam importncia e estabeleceu-se a diferena entre a colectividade e os membros que a compem. Mas apesar de se terem admitido vrias formas de responsabilizao de diversas entidades colectivas, fica demonstrado, pela exposio destas trs
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 35; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 47; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 27 e ss; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 20.
5 6 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 35 e 36; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 30 e ss; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 20.
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fases distintas, que o Direito Germnico nunca conseguiu compreender a natureza e essncia da personalidade colectiva.7 J noutra fase da nossa histria, foi provado que, at ao sculo XVIII, era comum a aplicao de penas a entidades colectivas, nomeadamente s tribos, vilas, comunas, cidades e famlias8. No entanto, com a Revoluo Francesa e a consagrao do princpio da responsabilidade individual, o Direito concentrou-se na pessoa humana e as pessoas colectivas foram retiradas do mbito de aplicao da punio penal. Como consequncia desta concentrao do Direito na pessoa singular, foi tambm adoptado um conceito de culpa construdo segundo uma perspectiva puramente individualista. Neste sentido, foi o Direito Liberal que, ao instituir o princpio da responsabilidade pessoal e as concepes individualistas de Kant e Hegel, afastou a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Contudo, a principal razo do afastamento das colectividades do mbito de aplicao do direito penal encontra-se no facto de, nesta altura, as pessoas colectivas terem perdido a importncia que possuam durante a Idade Mdia, o que significou o desaparecimento da necessidade de punir estas entidades. S mais tarde, com a industrializao do sculo XIX e a renovao da importncia das organizaes empresariais na indstria e na economia, se voltou a constatar a importncia de responsabilizar criminalmente as pessoas colectivas.9 Mais tarde, j no sculo XX, surgiu, mais acentuadamente, a necessidade de responsabilizar os entes colectivos. Com a globalizao e o aumento da criminalidade econmica praticada pelas empresas, passou a ser aceite que as pessoas colectivas desenvolviam actividades socioeconmicas ilcitas, cometendo crimes e gerando riscos para os bens jurdicos colectivos, o que exigiu que o direito penal se envolvesse na punio destas entidades.10
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 37; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 47; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 34 e 35.
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GONTIJO, Sophia Costa, A Questo da Culpa na Responsabilizao Penal do Ente Colectivo, Tese da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, pgina 4.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 33 e 34; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 47; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 131; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 23 e 24.
9 10 CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 48; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 112.
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No que diz respeito evoluo histrica da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas em Portugal, importa referir que, no direito ancestral do nosso pas, no existiram preceitos que previssem a aplicao de penas especficas s pessoas colectivas. Contudo, era prtica comum aplicar s pessoas colectivas as penas previstas para as pessoas singulares, modificando-se a sano ou substituindo-a por outra semelhante. De facto, era corrente igualar as pessoas colectivas s pessoas singulares.11 Sendo j frequente aplicarem-se penas s entidades colectivas, no constituiu surpresa o facto do projecto do Cdigo Criminal de Pascoal Jos de Melo Freire admitir, claramente, a responsabilidade criminal colectiva, sem justificar tal posio. Porm, com a Revoluo Francesa, a responsabilidade penal das pessoas colectivas desapareceu do nosso Direito e passou a defender-se o princpio societas delinquere non potest, posio que resultou da influncia, em Portugal, das ideias liberais e individualistas tpicas desta etapa da histria. Assim, como o demonstrava o artigo 11. da Constituio da Repblica Portuguesa de 1822, que estabelecia que toda a pena deve ser proporcionada ao delito; e nenhuma passar da pessoa do delinquente, entendia-se, nesta altura, que as pessoas morais no podiam delinquir e que o delinquente era sempre uma pessoa humana.12 Mais tarde, o artigo 22. do Cdigo Penal de 1852 e o artigo 26. do Cdigo Penal de 1886 vieram reforar a ideia de que no se admitia, em Portugal, a responsabilidade penal das pessoas colectivas, ao referir que somente podem ser criminosos os indivduos que tm a necessria inteligncia e liberdade. No entanto, com o artigo 11. do Cdigo Penal de 1982, que estabelecia que salvo disposio em contrrio, s as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade criminal, passou a admitir-se, excepcionalmente, a responsabilidade penal das pessoas colectivas, sobretudo no direito econmico. Apesar deste artigo trazer alguma
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 38; CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Dissertao de Licenciatura, Justia Portuguesa, Ano 4., N. 45, Setembro, 1937, pgina 129 e 130; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 46.
11 12 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 39; CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 4., N. 45, Setembro, 1937, pgina 129 e 130; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 51 e 52.
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novidade para o nosso Cdigo Penal, a verdade que o princpio societas delinquere non potest continuava a prevalecer.13 No que diz respeito doutrina portuguesa tradicional, a maioria dos autores defendeu a inadmissibilidade da responsabilidade penal das pessoas colectivas. Se esta era a soluo legal, entende-se que a doutrina se tenha pronunciado no mesmo sentido, como foi o caso de CAEIRO DA MATTA 14 , MARCELLO CAETANO 15 , BELEZA DOS SANTOS 16 , CAVALEIRO DE FERREIRA 17 e EDUARDO CORREIA 18 . Mas houve alguns autores que defenderam posies excepcionais, como por exemplo, ANTNIO CRESPO SIMES DE CARVALHO 19 e MRIO CORRA AREZ20, que entendiam que a responsabilidade penal das pessoas colectivas devia ser admitida.21 Actualmente, a punio criminal das pessoas colectivas tem vindo a ser defendida pela maioria da doutrina internacional e consagrada na legislao de diversos pases. Contudo, antes de analisarmos a orientao dos principais sistemas jurdicos, importa expor as teorias e argumentos que, ao longo dos anos, foram sendo apresentados contra e em defesa da responsabilidade penal das pessoas colectivas. 2. Argumentos contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas
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13 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 40; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 52 e 53; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 113.
Direito Criminal Portugus, II, Coimbra, F. Frana Amado, 1911, pgina 217 e 218.
14 15 16
Lies de Direito Penal, 1936-1937, pgina 297.
Direito Criminal, 1936 (Lies coligidas por Hernni Marques), pgina 321 e ss.
17 Direito Penal, I, 1956-1957, (Lies coligidas por Eduarda Silva Casca), pgina 156 e ss.
Direito Criminal, Volume I, Reimpresso, Coimbra, Almedina, 2008, pgina 234 e 235.
18
Ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 6., N. 70, Outubro, 1939, pgina 146, N. 71, Novembro, 1939, pgina 173 e 174 e N. 72, Dezembro, 1939, pgina 189 e ss.
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Da Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Scientia Ivridica, Revista Bimestral Portuguesa e Brasileira, Tomo XI, N. 60, Outubro-Dezembro, 1962, pgina 503 e ss.
20 21 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 40 e ss; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 53 e ss; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 187 e ss.
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Ao longo da histria e evoluo do Direito, vrias foram as teorias construdas de forma a recusar a responsabilidade criminal das pessoas colectivas, invocando-se, principalmente, a violao dos princpios essenciais do Estado de Direito e do direito penal. Apesar deste trabalho incidir, especialmente, sobre a problemtica da culpa penal das pessoas colectivas, principal argumento de oposio responsabilidade penal destas entidades, no podemos deixar de fazer uma breve anlise de outros argumentos, tambm importantes, que sustentaram a recusa desta responsabilidade. 2.1. A natureza jurdica das pessoas colectivas Um dos argumentos invocados pela doutrina que defende a recusa da responsabilidade penal das pessoas colectivas prende-se com a natureza especfica das colectividades e a ausncia de personalidade jurdica destas entidades. E importa aqui referir as principais teorias formuladas sobre a natureza da personalidade colectiva. A teoria dominante do sculo XIX, protagonizada por SAVIGNY e denominada de teoria da fico, defendia que todo o direito existe por causa da vontade e liberdade moral do homem e que apenas os homens podem ser sujeitos de direitos. Por um lado, esta tese individualista considerava que o conceito de sujeito de direito se reduz ao conceito de ser humano, baseando-se no sentido tico-filosfico da noo de personalidade da filosofia kantiana. Por outro lado, esta teoria entendia que, ao contrrio do homem que existe por criao da natureza, a pessoa colectiva resulta de uma exigncia legal e, por isso, uma entidade incorprea e abstracta e uma fico criada pelo Direito, incapaz de querer e de actuar por si mesma. Entendia, assim, SAVIGNY, que s o homem tem vontade e s este pode possuir direitos e contrair obrigaes, no se podendo imputar pessoa colectiva qualquer actuao no mundo jurdico porque os actos ilcitos no se podem reflectir nas colectividades criadas pelo Direito. Deste modo, segundo a teoria da fico, entendia-se que os delitos imputados s pessoas colectivas so praticados pelas pessoas fsicas que as integram e que a personalidade jurdica da pessoa colectiva est sempre dependente dos seus representantes e membros, o que impede que se admita a responsabilidade penal destas entidades. Porm, esta teoria no obteve o consenso da doutrina e foram apresentadas vrias falhas
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que a teoria da fico no conseguiu explicar, como, por exemplo, a existncia do prprio Estado como pessoa jurdica. 22 A segunda teoria relativa natureza da personalidade colectiva surgiu por oposio teoria da fico e foi denominada de teoria orgnica ou teoria da realidade. Esta orientao, defendida por GIERKE, partia do pressuposto que a pessoa colectiva uma pessoa real, constituda por pessoas singulares organizadas, que prossegue interesses prprios distintos dos interesses dos indivduos que a integram. Deste modo, a teoria orgnica entendia que o ente colectivo um organismo social dotado de vontade prpria e capaz de ser um verdadeiro sujeito de Direito com personalidade jurdica. Assim, para GIERKE, as pessoas colectivas so capazes de aco e de culpa, pois praticam crimes atravs dos seus rgos que actuam no mbito das suas competncias. No entanto, tambm esta teoria pecou ao considerar que a pessoa jurdica tinha vontade prpria, igual vontade da pessoa natural.23 Aps as crticas formuladas s teorias de SAVIGNY e GIERKE surgiu a teoria da realidade jurdica, que conjugava a teoria da fico e a teoria orgnica e defendia que a pessoa colectiva constitui uma figura real distinta das pessoas individuais que a compem e que titular de uma realidade tcnica e de uma vontade composta por interesses distintos dos interesses particulares.24 Estas teorias trouxeram novas posies dogmticas que influenciaram a doutrina e serviram de fundamento discusso da problemtica da responsabilidade criminal das pessoas colectivas. E perante as vrias teorias formuladas sobre a natureza da personalidade colectiva, podemos afirmar que seguimos de perto a teoria da realidade jurdica, teoria esta que entendia que a sociedade tem uma vontade prpria e distinta da vontade dos indivduos que a compem. Desta forma, entendemos que as sociedades constituem realidades sociais dotadas de capacidade para serem titulares de direitos e deveres jurdicos e a quem o Direito atribui uma vontade prpria. Neste sentido, consideramos
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CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 4., N. 46, Outubro, 1937, pgina 145 e ss; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, A Responsabilidade por Omisso dos Administradores das Pessoas Colectivas, Tese da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2005, pgina 39 e ss; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 5 e 6; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 15.
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CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 4., N. 48, Dezembro, 1937, pgina 190; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 42 e 43; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 6; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 16.
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GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 6 e 7.
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que a pessoa colectiva tem uma personalidade jurdica anloga do ser humano.25 No entanto, ao contrrio do homem que resulta da natureza, as pessoas colectivas so realidades jurdicas a quem a lei atribui personalidade e capacidade para ser titular de direitos e deveres. Contudo, para que a lei atribua personalidade a uma entidade colectiva no basta a existncia de um interesse colectivo. preciso, tambm, que exista uma vontade ao servio desse interesse. Como s o homem capaz de uma vontade natural, a soluo encontrada para atribuir vontade pessoa colectiva passa por admitir a existncia de uma vontade colectiva, manifestada atravs da vontade dos rgos da sociedade. Entende-se, ento, que as pessoas colectivas possuem uma vontade funcional colectiva formada pela vontade manifestada pelos rgos da sociedade.26 Assim, segundo a teoria da realidade jurdica, devemos entender que as pessoas colectivas so meras realidades jurdicas que exigem a interveno das pessoas singulares. Desta forma, para responsabilizar criminalmente uma sociedade por acto prprio, devemos imputar a infraco praticada pelo rgo ou representante da pessoa colectiva prpria pessoa colectiva, uma vez que a actuao desta entidade se faz por representao das pessoas singulares qualificadas como rgos ou representantes.27 2.2. A licitude do objecto social das pessoas colectivas e a limitada competncia dos seus rgos Outro argumento defendido pela doutrina, para negar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, est ligado licitude dos fins sociais da sociedade e limitada competncia dos seus rgos. Como consequncia da exigncia de legalidade do fim social da pessoa colectiva e da limitao da competncia dos seus rgos realizao do objecto social da empresa, parte da doutrina entendia que no podemos aceitar como juridicamente reconhecida uma pessoa colectiva cujos objectivos sociais esto ligados prtica de
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ANDRADE, Manuel Antnio Domingues de, Teoria Geral da Relao Jurdica, Volume I, Coimbra, Almedina, 1960, pgina 49 e ss; MARQUES, Jos Dias, Teoria Geral do Direito Civil, I, Coimbra, Coimbra Editora, 1958, pgina 161 e ss; MENDES, Joo de Castro, Teoria Geral do Direito Civil, I, Lisboa, AAFDL, 1978, pgina 227; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 133 e 134.
25
SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades., pgina 132 e 133.
26 27 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 140 e 141.
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crimes, como tambm no podemos admitir que os rgos que praticam factos ilcitos os praticam dentro das suas competncias. Recusando a existncia de sociedades com um objecto social ilcito, esta teoria defendia que no se pode responsabilizar criminalmente as pessoas colectivas, nem se pode aceitar que os rgos que violam a lei actuam como rgos, actuando, antes, fora das suas funes.28 Na nossa opinio, esta teoria fundamenta-se numa confuso de dois momentos diferentes. certo que no podemos aceitar a constituio de sociedades com um objecto social contrrio ao Direito. Contudo, temos de admitir que as sociedades regularmente constitudas podem, ocasionalmente, praticar factos ilcitos e desviar-se dos seus fins sociais. De facto, quando as pessoas colectivas praticam actos ilcitos no mbito da sua actividade, continuam a ser sociedades e a actuar atravs dos seus rgos. Mas bastar esta argumentao para aceitarmos a responsabilidade penal das pessoas colectivas?29 A doutrina que nega a punio criminal prpria das pessoas colectivas invoca que so as pessoas humanas que praticam os actos contrrios ao Direito e que, neste sentido, os destinatrios das sanes deveriam ser os indivduos. Porm, esta posio parece afastar a utilidade da atribuio de personalidade jurdica s sociedades e tornar as sanes ineficazes. O Direito, ao reconhecer a personalidade jurdica da pessoa colectiva, tem tambm de aceitar a sua responsabilizao penal e prevenir a criminalidade empresarial. Temos, assim, de exigir s empresas que se organizem e que actuem de forma a evitar os perigos decorrentes da sua actividade, garantindo que a sua estrutura e os seus organismos de deciso sejam eficazes e actuem de acordo com as imposies legais.30 2.3. O princpio da personalidade das penas Um outro obstculo responsabilidade penal das pessoas colectivas encontra-se na impossibilidade de adaptao do princpio da personalidade das penas s pessoas colectivas, na medida em que alguns autores retiram deste princpio o entendimento que s ao agente criminoso individual pode ser aplicada uma pena.
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MATTA, Caeiro da, ob. cit., pgina 217 e 218; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 146.
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SENDIM, Paulo, Sociedades Comerciais, Lisboa, AAFDL, 1988, pgina 69 e 70; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 147.
29 30 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 148 e 149.
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O princpio da personalidade ou da intransmissibilidade das penas, consagrado no artigo 30., n. 3 da Constituio da Repblica Portuguesa, determina que a responsabilidade penal insusceptvel de transmisso. Assim, entendia parte da doutrina que, por respeito ao princpio da personalidade das penas, no se pode aplicar sanes criminais pessoa colectiva, pois tal aplicao pode significar atingir membros inocentes da colectividade. verdade que a pena de dissoluo pune eficazmente a sociedade mas afecta tambm, por exemplo, os trabalhadores, os accionistas da sociedade que no participam na actuao criminosa e os membros do conselho da administrao que votam contra a deciso que deu incio prtica do crime.31 Contudo, parece-nos que esta teoria no suficiente para negar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, pois, se invertermos o pensamento lgico, constatamos que a soluo contrria violaria de forma mais grave o princpio da personalidade das penas. Se no aplicarmos penas s pessoas colectivas que cometem o crime no seu interesse e benefcio prprio e aplicarmos to-s penas s pessoas humanas que representam funcionalmente a vontade da pessoa colectiva, estamos, agora sim, a transmitir a pena do delinquente (pessoa colectiva) para um terceiro (pessoa humana).32 Por outro lado, esta tese tambm no nos convence no argumento de que a responsabilidade penal das pessoas colectivas se traduz numa aplicao indiferenciada de penas a culpados e inocentes. Importa, aqui, esclarecer que a condenao da pessoa colectiva no significa a condenao das pessoas humanas que a compem. A culpa s da pessoa colectiva e dos membros que cometeram o crime e, por isso, s as pessoas colectivas e singulares culpadas so condenadas. No entanto, admitimos que as penas aplicadas s pessoas colectivas podem afectar terceiros inocentes, como os scios e os trabalhadores. Porm, este efeito tambm comum na aplicao de indemnizaes e multas por ilcitos civis e administrativos e na aplicao de penas s pessoas singulares,
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 66; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, A Legitimao da Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Tese da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 1999, pgina 11; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 10; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 438.
31 32 DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio. Um contributo para a Reforma do Direito Penal Econmico e Social Portugus, Direito e Justia, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Volume IV, 1989/1990, pgina 7 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 150.
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nunca tendo sido considerado um obstculo responsabilidade nestes campos de direito e formas de punio.33 2.4. A pena privativa da liberdade Um outro argumento invocado pela doutrina, que recusa a responsabilidade penal das pessoas colectivas, refere-se ao facto de no ser possvel aplicar algumas penas s pessoas colectivas, como o caso da pena de priso. Entendiam alguns autores que, sendo apenas possvel aplicar penas pecunirias s pessoas colectivas, conseguir-se-iam alcanar os mesmos efeitos se o direito civil ou o direito administrativo estivessem encarregues da punio destas entidades.34 No entanto, no concordamos com este argumento. A impossibilidade de aplicar penas privativas da liberdade s pessoas colectivas no motivo suficiente para negar a responsabilidade penal destas entidades, tanto mais que, actualmente, a poltica criminal assenta num princpio de subsidiariedade das penas detentivas em relao s penas no detentivas. De facto, o direito penal no encontra o seu fundamento na previso de penas de priso e a aplicao destas penas no obrigatria para estarmos perante uma punio penal. Sabemos que as penas criminais no so iguais para todo o tipo de destinatrios e no seria adequado prever penas para as pessoas colectivas iguais s penas previstas para as pessoas singulares. O direito deve, assim, prever penas adequadas natureza dos agentes dos crimes, como j o faz noutras ocasies, nomeadamente no artigo 12., n. 2 do Regime Geral das Infraces Tributrias.35 Neste sentido, para resolver o problema da inaplicabilidade da pena de priso s pessoas colectivas, bastar incluir no Cdigo Penal uma norma que regule a converso da pena de priso
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ROSA, Manuel Cortes, O Problema da Aplicabilidade de Multas s Pessoas Colectivas, por Violao dos Deveres Fiscais, in Direito Penal Econmico e Europeu Textos Doutrinrios, Volume II Problemas Especiais, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pgina 48; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 150 e 151; WELLS, Celia, Corporations and Criminal Responsibility, 2. Edio, Oxford, Oxford University Press, 2001, pgina 146 e ss.
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GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 11; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 10; MATTA, Caeiro da, ob. cit., pgina 218; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 439; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 117 e 118.
34 35 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 154 e ss; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 114 e 115.
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prevista para as pessoas singulares em pena de multa a aplicar s pessoas colectivas. Porm, existem outras penas principais que podem ser aplicadas s pessoas colectivas, sem serem levantadas objeces, nomeadamente a pena de multa e a pena de dissoluo.36 Quanto sugesto proposta por esta teoria das pessoas colectivas serem responsabilizadas apenas no mbito do direito civil ou administrativo, parece-nos que existem diferenas essenciais entre estes ramos do direito e o direito penal que impossibilitam esta soluo. A verdade que s o direito penal possui uma forte censura social capaz de fazer cumprir os fins de preveno geral e especial.37 2.5. Os fins das penas O prximo obstculo responsabilidade penal das pessoas colectivas est ligado ao facto de parte da doutrina ter entendido que os fins das penas no so alcanados quando se aplica uma pena s pessoas colectivas. Como sabemos, a principal finalidade das penas a de preveno geral, que consiste na tutela necessria de bens jurdicos e na manuteno da paz juridco-social. Por outro lado, as penas possuem tambm um fim de preveno especial, que se traduz na reintegrao do delinquente na sociedade e na socializao do agente do crime.38 Invocavam os defensores deste argumento que as pessoas colectivas no tm vontade nem inteligncia prprias e que, por isso, no distinguem o lcito do ilcito. Assim, na opinio desta teoria, as colectividades no so capazes de arrependimento, por no poderem ser reeducadas ou intimidadas, impossibilitando que as finalidades das penas se realizem. Contudo, na nossa opinio, as sanes aplicadas s pessoas colectivas traduzem-se numa verdadeira reprovao que afecta a credibilidade, o prestgio e a
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DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, pgina 51; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 439; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume III Teoria das Penas e Medidas de Segurana, 2. Edio Revista e Actualizada, Lisboa, Verbo, 2008, pgina 87; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 115.
36 37 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 118. 38 CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 6., N. 70, Outubro, 1939, pgina 146; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais/A Doutrina Geral do Crime, 2. Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgina 78 e ss; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume III, pgina 47 e ss.
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confiana na pessoa colectiva. De facto, a censura e a ameaa da aplicao de penas pecunirias e outras s sociedades parecem realizar os fins de preveno das sanes criminais. Nas palavras de ANTNIO CRESPO SIMES DE CARVALHO 39 , com a aplicao de uma pena possvel intimidar uma pessoa colectiva que cometeu um crime acidentalmente. o que sucede se lhe for aplicada uma pena pecuniria, por exemplo. Tambm perfeitamente admissvel a correco de uma colectividade que delinquiu e que parece ser corrigvel. Por isso, consideramos que as penas aplicadas s pessoas colectivas tambm alcanam a finalidade de preveno especial e de proteco de bens jurdicos.40 No podemos deixar de ter ainda em considerao os efeitos simblicos das sanes penais aplicadas s pessoas colectivas. A condenao de uma sociedade pela prtica de ilcitos penais prejudica a confiana e credibilidade do mercado na sua actividade, princpios muito importantes no mundo dos negcios. Desta forma, parece-nos que a ameaa da aplicao de uma sano penal cumpre, desde logo, a sua funo de preveno da criminalidade e da reincidncia. Pelo contrrio, no seria alcanado o fim de preveno da criminalidade se apenas se aplicassem as penas s pessoas singulares. A pessoa singular titular do rgo da pessoa colectiva pode ser substituda por deciso da empresa e esta continuar a praticar crimes. Mas o que verdadeiramente interessa que a prpria sociedade no cometa crimes e que no os repita.41 Por fim, importa reforar uma ideia relativamente aos fins das penas aplicadas pessoa humana que pratica os crimes em nome da pessoa colectiva. A verdade que os agentes dos crimes econmicos so, muitas vezes, pessoas socializadas, com formao acadmica e qualificaes profissionais, que a moderna criminologia denominou de delinquente de colarinho branco. Este tipo de agente de crimes no o principal alvo dos fins de ressocializao das penas, na medida em que estes agentes j esto socialmente integrados e adaptados. Se este facto no obsta a que se apliquem penas s pessoas singulares que compem os rgos
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CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, Portuguesa, Ano 6., N. 71, Novembro, 1939, pgina 173.
39 40
ob. cit., Justia
GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 10 e 11; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 439; SHECAIRA, Srgio Salomo, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica, 2 Edio, So Paulo, Editora Mtodo, 2003, pgina 104; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades..., pgina 157.
41 ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 439; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 157.
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das sociedades, o mesmo no pode acontecer relativamente ao cumprimento dos fins das penas em relao s pessoas colectivas.42 2.6. A incapacidade de aco das pessoas colectivas Para afastar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, parte da doutrina invocava, ainda, a sua incapacidade de aco, pressuposto essencial da punio penal. EDUARDO CORREIA43, defensor da teoria da incapacidade de aco das pessoas colectivas, adoptou um conceito neoclssico de aco, definindo-a como a negao de valores pelo homem. A partir desta noo de aco, logo percebemos que s o comportamento humano pode configurar uma aco criminal. Neste sentido, EDUARDO CORREIA entendia que as pessoas colectivas no possuem conscincia nem vontade prprias para infringir a lei e negar os valores do direito, no sendo possvel estas entidades praticarem aces penalmente relevantes e possurem capacidade de aco no campo do direito penal. Nas palavras de AUGUSTO SILVA DIAS 44, a respeito dos crimes e das contraordenaes fiscais, nenhum pragmatismo de ordem polticocriminal pode encobrir a verdade singela de que as pessoas colectivas no agem, no praticam condutas voluntrias. Podem destacar-se dois conceitos de pessoa relevantes para o Direito a cada um dos quais corresponde um sentido diferente de aco: o de uma pessoa como sujeito de Direito, titular de direitos e deveres (capacidade jurdica), a que corresponde uma ideia de aco como acto de imputao normativa de efeitos jurdicos neste sentido so capazes de aco tanto as pessoas singulares como as pessoas colectivas; o de pessoa como sujeito moral, dotado de autonomia tica, a que corresponde uma noo de aco, como actuao dominada pela vontade (aco natural) nesta acepo capazes de aco apenas podem ser as pessoas singulares. S este conceito de aco interessa para efeitos de responsabilidade criminal. 45
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42 43
ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 439. Direito Criminal, pgina 234.
44 Crimes e Contra-Ordenaes Fiscais, in Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, Volume II Problemas Especiais, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pgina 248.
BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 67; COSTA, Jos Faria, Aspectos Fundamentais da Problemtica da Responsabilidade Objectiva no Direito Penal Portugus, Separata do Nmero Especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jos Joaquim Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1981, pgina 45; FIALHO, Belmira Vieira, Da Responsabilidade Criminal das Pessoas Colectivas, Tese da Faculdade de Direito da Universidade de
45
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Muitas foram as crticas apresentadas pela doutrina contrria a esta posio de incapacidade de aco das pessoas colectivas. Por um lado, invoca-se que o conceito de aco no est definitivamente determinado. De facto, ao longo da histria, o conceito de aco foi alvo de diversas definies. Por exemplo, a Escola Clssica optou por uma concepo naturalista, definindo a aco como um movimento corpreo. J os neo-clssicos definiram a aco como a negao dos valores. Por ltimo, surgiu uma concepo finalista que considerava que a aco o agir com vista obteno de uma finalidade. Assim, perante a dificuldade em definir a aco criminal, a doutrina optou, ou por desvalorizar o conceito de aco, passando logo a analisar a sua tipicidade, ou por explicar o seu significado segundo outras perspectivas. Por exemplo, SMITH trouxe-nos a ideia de aco social, onde o que releva se socialmente um certo comportamento pode ser qualificado como uma aco que nega valores.46 Por outro lado, alguns autores, como HIRSCH, entendiam que, se as pessoas colectivas tm capacidade de aco noutros ramos do Direito, tambm possuem essa capacidade no mbito do direito penal. Porm, no podemos concordar com esta posio porque, efectivamente, o direito penal composto por normas que tm um contedo tico mais intenso, o que exige um especial juzo de censura.47 Contudo, um forte argumento que afasta a teoria da incapacidade de aco das pessoas colectivas encontra-se na impossibilidade de negar que as empresas lesam bens jurdicopenais. Desta forma, se aceitamos que as pessoas colectivas podem cometer crimes, temos, forosamente, de admitir que estas so capazes de aces criminais.48
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Lisboa, 1995, pgina 22; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 10 e 11; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 111 e ss. CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 59; DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, pgina 49; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 28 e 29; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 163.
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HIRSCH, Hans Joachim, La Cuestion de la Responsabilidad Penal de las Associaciones de Personas, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, Tomo XLVI, Fascculo III, SetembroDezembro, 1993, pgina 1105 e ss; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 14 e 15.
47 48 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 15; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 163.
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Aps a exposio destes contra-argumentos, temos de aceitar a capacidade de aco das pessoas colectivas, pois, se aceitamos que a lei atribui personalidade jurdica e vontade prpria s entidades colectivas, temos tambm de reconhecer que estas podem praticar actos criminais. O que est aqui em causa a capacidade das colectividades para praticar actos volitivos e, na nossa opinio, as pessoas colectivas possuem essa capacidade de querer e agir.49 Concluindo, parece-nos que a lei adopta o caminho da analogia com as pessoas singulares para atribuir capacidade de aco s pessoas colectivas, considerando o acto praticado pelos rgos no exerccio das suas funes como um acto praticado pela prpria entidade colectiva. Deste modo, a capacidade de aco das colectividades manifesta-se pela capacidade de aco das pessoas fsicas que actuam como rgos ou representantes da sociedade, na medida em que os titulares dos rgos e as prprias entidades colectivas esto ligados por um vnculo de identificao, sendo que quando o rgo age a prpria pessoa colectiva que age. 50 2.7. A incapacidade de culpa das pessoas colectivas O ltimo e o mais importante argumento apresentado pela doutrina contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas visa garantir o respeito pelo princpio de que no h responsabilidade penal sem culpa e assenta na convico da incapacidade de culpa das pessoas colectivas. De facto, a lei penal s admite a responsabilidade criminal por actos prprios culposos, isto , por actos que manifestem uma vontade culpvel. Para aceitarmos uma responsabilidade penal prpria das pessoas colectivas no podemos deixar de exigir que se cumpra o requisito da culpa e de provar a existncia de culpa das pessoas colectivas na prtica do crime.51 Perante esta exigncia do sistema jurdico-penal do respeito pelo princpio da culpa, muitos autores entendiam que no se devia aceitar a responsabilidade penal das pessoas colectivas por considerarem que estas no so capazes de culpa. Defendiam estes
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CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 60; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 16 e 17; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 159 e 160.
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CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 60 e 61; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 17; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 162 e ss.
50 51 CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades., pgina 164 e 165.
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autores que a culpa, entendida como a censura tico-jurdica pela violao do Direito, pressupe a liberdade da vontade do homem, liberdade e vontade estas prprias do ser humano inteligente. Os defensores desta teoria invocavam que a falta de conscincia e de vontade prpria e livre das pessoas colectivas implica uma incapacidade de culpa, pois sem inteligncia e vontade, no h culpa e sem o suporte axiolgico-normativo da culpa, no h pena. Alguns autores afirmaram mesmo que, admitir a responsabilidade penal das pessoas colectivas tem de significar aceitar uma responsabilidade objectiva ou optar por consagrar presunes de culpa e violar todo o sistema jurdico-penal.52 No entanto, no podemos aceitar esta teoria sem a debater. HIRSCH, por exemplo, considerava que as aces das pessoas colectivas se manifestam por intermdio das pessoas humanas que a compem, o que significa que na aco das pessoas colectivas est sempre presente o pressuposto da liberdade da vontade exigido pelo conceito de culpa e prprio do ser humano. Desta forma, j no existiriam argumentos para negar a capacidade de culpa das sociedades, pois seria possvel criar um paralelismo entre a culpa das pessoas humanas que compem a colectividade e a culpa das prprias pessoas colectivas.53 Por outro lado, no podemos deixar que se confundam os conceitos de culpa e de conscincia. verdade que seria impossvel aceitar uma conscincia colectiva, pois a conscincia est intimamente ligada ao ser humano. Contudo, a culpa no algo que esteja ligado natureza das pessoas singulares, sendo apenas um instituto de que o direito penal se socorreu para justificar a sua legitimidade para punir comportamentos ilcitos.54 Por fim, a prpria concepo de culpa evoluiu e, sobre ela, foram formuladas vrias teorias, afastando-se, assim, a ideia de
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 69 e 70; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62; FIALHO, Belmira Vieira, ob. cit., pgina 14; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 10; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 10 e 11; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 440 e 441.
52
HIRSCH, Hans Joachim, La Criminalisation du Comportement Collectif Allemagne, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, Acadmie Internationale de Droit Compar, La Criminalisation du Comportement Collectif, Haia/Londres/Boston, 1996, pgina 37 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 165.
53 54 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 70; FIALHO, Belmira Vieira, ob. cit., pgina 17; ROCHA, Manuel Antnio Lopes da, ob. cit., pgina 442.
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que a pessoa colectiva no tem capacidade de culpa devido sua neutralidade moral.55 No desenvolveremos, neste momento, a problemtica da culpa penal das pessoas colectivas, pois dedicaremos um captulo autnomo para discutir pormenorizadamente esta questo e apresentar as vrias teorias formuladas a seu respeito. No entanto, podemos j antecipar que, ao lado dos outros ramos do Direito que j aceitaram a existncia de uma culpa colectiva, o direito penal j admite, tambm, a capacidade de culpa das pessoas colectivas. 3. Argumentos a favor da responsabilidade penal das pessoas colectivas A aceitao da responsabilidade penal das pessoas colectivas tem vindo a ser debatida ao longo dos ltimos anos pelas vrias doutrinas, tanto nacionais como estrangeiras. E no mbito desta discusso, os autores que defendem a admisso da responsabilidade penal das pessoas colectivas tendem a invocar argumentos de ordem pragmtica e de clara necessidade de punir criminalmente estas entidades.56 Nas palavras de ANTNIO CRESPO SIMES DE CARVALHO57, a punibilidade das pessoas colectivas tem ainda por seu lado, supomos, o ser imposta por uma necessidade social. O Direito deve facilitar a constituio de pessoas colectivas, mas deve tambm evitar que estas pratiquem crimes, sendo que o melhor caminho para alcanar esse objectivo o de aplicar penas s empresas. Este autor entende, ainda, que a responsabilidade penal das pessoas colectivas igualmente imposta pelo princpio de justia. Este princpio exige que se responsabilize o agente do crime e aquele que beneficiou com a sua prtica e impe que o direito penal puna as entidades colectivas. Injusto seria se a lei punisse apenas as pessoas fsicas que praticam os actos em nome da pessoa colectiva, pois o verdadeiro delinquente a empresa.58
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 165 e 166.
55
DESPORTES, Frdric/GUNEHEC, Francis Le, Le Nouveau Droit Pnal, 3. Edio, Paris, Edition Economica, 1996, pgina 443; PRADEL, Jean, Droit Pnal Gneral, 14. Edio, Paris, Editions Cujas, 2002, pgina 472.
56 57 CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, Portuguesa, Ano 6., N. 72, Dezembro, 1939, pgina 191.
ob. cit., Justia
58 CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 6., N. 71, Novembro, 1939, pgina 174 e N. 72, Dezembro, 1939, pgina 191 e 192.
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Contudo, h autores que continuam a defender que a responsabilidade individual, na vertente de crimes de comisso por omisso, seria suficiente para resolver toda a problemtica da aceitao da responsabilidade penal das pessoas colectivas. No entanto, o que interessa punir a atitude criminal colectiva da sociedade, assegurando que no h uma mera substituio das pessoas fsicas punidas e que a pessoa colectiva continua com a sua poltica criminosa. Como foi referido por ADNR VITU num relatrio apresentado no 7. Congresso Internacional de Direito Penal, em 1957, os entes colectivos devem ser penalmente perseguidos, porque a sua responsabilidade permite repartir melhor as sanes repressivas e atingir no apenas os indivduos que actuam fsica e intencionalmente mas tambm os guarda-ventos, atrs dos quais se abrigam e nos quais depositam os meios materiais propcios sua aco. A responsabilidade penal tende a no ser somente uma questo de indivduos, de seres humanos que executam actos materiais volitivos, mas tambm a sano de uma actividade colectiva tanto mais temvel quanto implica o risco de ser mais poderosa e mais annima. Desta forma, a simples punio das pessoas fsicas titulares dos rgos das pessoas colectivas afigura-se como uma punio insuficiente. E isto, porque as penas aplicadas s pessoas fsicas no produzem qualquer efeito na pessoa colectiva, que opta por substituir o titular do rgo punido e continuar a desenvolver a sua actividade, ficando a sociedade novamente apta a praticar crimes.59 Temos de admitir que a responsabilizao das pessoas humanas que compem os rgos da pessoa colectiva e que agem funcionalmente em nome desta no suficiente para cumprir os objectivos do direito penal nem os fins de preveno das penas criminais. Se punssemos apenas as pessoas fsicas que so titulares dos rgos da pessoa colectiva e praticam os crimes em nome da sociedade, as pessoas colectivas contratariam pessoas fsicas para figurarem como administradores falsos (os chamados
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59 FIALHO, Belmira Vieira, ob. cit., pgina 13; MENDES, Paulo de Sousa, Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente?, 1. Impresso, Lisboa, AAFDL, 2000, pgina 392; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 436; SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdicopenal y de Poltica Criminal acerca de la Criminalidad de Empresa, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, Tomo XLI, Fascculo II, Maio-Agosto, 1988, pgina 551; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 118 e 119.
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homens de palha ou testas de ferro), garantindo que os verdadeiros administradores e agentes dos crimes nunca seriam punidos.60 Tambm em termos de cumprimento dos objectivos de preveno e intimidao, a responsabilidade individual no suficiente. De facto, o pblico no conhece, muitas vezes, os administradores das empresas e a condenao penal s alcana o seu efeito de preveno se for condenada a prpria pessoa colectiva, isto , o verdadeiro culpado. Deixar impune a entidade colectiva traduzir-se-ia na violao do princpio de que as penas devem anular os benefcios que resultem da prtica do crime e punir quem os tenha obtido.61 Por outro lado, a responsabilidade penal dos entes colectivos tambm se justifica pelo crescimento da actividade econmica das empresas, pela alterao da caracterizao das sociedades e pelo aumento do nmero de pessoas colectivas.62 Vivemos, actualmente, numa sociedade globalizada, com modelos empresariais complexos que lideram a economia mundial e cuja actividade exige uma regulamentao pelo direito penal. Como nos demonstra a criminologia actual, as sociedades so entidades capazes de cometer e incentivar a prtica de graves ilcitos criminais e representam um risco para os bens jurdicos do mundo moderno e desenvolvido. Neste sentido, a criminalidade econmica, principalmente cometida no seio das empresas, exige que o direito penal responsabilize criminalmente estes agentes, de forma a lutar eficazmente pela proteco dos bens jurdicos colectivos como a sade, o ambiente, a propriedade e a economia.63
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CATANZARO, Raimondo, Il Delitto come Impresa: Storia Sociale della Mfia, Pdua, Liviana Editrice, 1988; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 115.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito penal de Entes Colectivos, pgina 65; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 118 e 119.
61 62 ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 438; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 116. 63 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 209 e 210; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 8; COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-penal da Empresa e dos seus rgos (ou uma Reflexo sobre a Alteridade nas Pessoas Colectivas, Luz do Direito Penal), Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 2, Fascculo 4., Outubro-Dezembro, 1992, pgina 543 e 544; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 6 e 7; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 22 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 438; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 117; WELLS, Celia, Corporations and Criminal Responsibility, pgina 8 e ss.
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Em virtude do fracasso das tradicionais medidas estaduais de controlo da criminalidade econmica, exige-se um aperfeioamento das formas de imputao da responsabilidade criminal, impondo-se a punio das pessoas colectivas pelo direito penal. Caso contrrio, estaramos a favorecer as pessoas colectivas com um tratamento privilegiado em relao s pessoas singulares, beneficiando-as com uma impunidade impossvel de justificar luz dos princpios de justia.64 Por fim, invocam alguns autores que, admitida a necessidade de punir criminalmente as pessoas colectivas, no podemos ficar presos aos princpios e conceitos tericos da dogmtica clssica, nomeadamente ao princpio da interveno mnima, ao princpio da legalidade e ao princpio da culpa e, assim, recusar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, Devemos, antes, adaptar o sistema jurdico-penal nova realidade e reformular os princpios tradicionais do direito penal para que estes se adaptem nova criminalidade e admitam a responsabilidade penal das pessoas colectivas.65 Contudo, parte da doutrina entende que bastaria punir as pessoas colectivas atravs do direito contra-ordenacional, pondo termo a esta discusso. Parece-nos, no entanto, que tendo em conta a dimenso dos prejuzos alcanados com a criminalidade econmica praticada pelas sociedades, imperativo recorrer forte censura tica, tpica e exclusiva do direito penal. De acordo com a concluso da 12. Conferncia de Directores de Institutos de Investigao Criminolgica publicada pelo Conselho da Europa, se a criminalidade de colarinho branco se desenvolve e adquire propores que, em valor, ultrapassam, segundo os pases, dez a cem vezes o que nos obstinamos a chamar de direito comum, no somente a nossa terminologia que fracassa a nossa sociedade, o nosso sistema econmico que esto ameaados. De facto, recorrer ao direito penal para punir as pessoas colectivas a melhor e nica soluo para a actual problemtica do aumento da criminalidade econmica e da ofensa dos bens jurdicos colectivos, onde as organizaes empresariais assumem um papel primordial.66
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 209 e 210; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 25.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 211; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 27 e 28; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 120 e ss.
65 66 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 211; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 9.
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No basta fundamentar a responsabilizao penal das pessoas colectivas nestes argumentos de poltica criminal para, pura e simplesmente, a aceitarmos. No nos podemos guiar por meras razes utilitaristas e responsabilizar penalmente as pessoas colectivas, sem questionar a sua eficcia e legitimidade. Temos, ainda, de indagar sobre a fundamentao da sua punio, sobre a articulao desta punio com os princpios do direito penal e sobre os pressupostos desta responsabilidade colectiva. Mas, como referiu Figueiredo Dias a respeito do direito penal secundrio, se, em sede poltico-criminal, se conclui pela alta convenincia ou mesmo imperiosa necessidade de responsabilizao das pessoas colectivas em direito penal secundrio, no vejo ento razo dogmtica de princpio a impedir que elas se considerem agentes possveis dos tipos-de-ilcito respectivos. O importante aceitar as razes pragmticas que exigem que se consagre uma responsabilidade criminal das pessoas colectivas e adaptar a dogmtica penal tradicional a estas exigncias.67 Desenvolveremos, aprofundadamente, a questo da adaptao do tradicional princpio da culpa natureza das pessoas colectivas num captulo autnomo, por se tratar de uma questo fulcral no mbito da responsabilidade penal das empresas e por este trabalho incidir, especialmente, sobre a problemtica da culpa penal destas entidades. Apresentaremos a as diversas teorias que foram formuladas pela doutrina a respeito do princpio da culpa, de forma a justificar e fundamentar a responsabilidade penal das pessoas colectivas. 4. Direito Comparado Antes de fazermos uma anlise da soluo legislativa portuguesa para a problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, importa fazer uma contextualizao internacional, demonstrando a opo da Unio Europeia, as recomendaes do Conselho da Europa e fazendo uma anlise sinttica das solues encontradas pelos principais pases da Europa e da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica, para esta matria.
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67 COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 547 e 548; DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, pgina 49; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 7; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 27.
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4.1. Unio Europeia A Unio Europeia foi sempre um marco de referncia e influncia para os sistemas jurdicos dos Estados-membros. E tal influncia tambm se revelou de grande importncia no mbito do direito econmico e na configurao de um sistema de responsabilizao penal das pessoas colectivas. Desde cedo, e logo com os primeiros Tratados, a Comunidade Europeia admitiu a necessidade de impor sanes s empresas, em especial no campo do direito da concorrncia68. Ao entender que as multas por violao das regras da concorrncia deviam ser aplicadas fundamentalmente s empresas, a Comunidade Europeia tratou logo de criar critrios subjectivos de imputao especiais para as entidades colectivas.69 Quanto ao pressuposto da culpa, a Comunidade Europeia entendeu que os critrios de dolo e negligncia deviam ser critrios prprios da pessoa colectiva e a culpabilidade foi vista como um defeito de organizao. Para afirmar o dolo, no necessrio que a empresa tenha conscincia de infringir a proibio contida das normas pertinentes, suficiente que no pudesse ignorar que o objecto ou o efeito da conduta que se lhe imputa era restringir a concorrncia do mercado 70 . Desta forma, estabeleceu-se uma responsabilidade prpria das empresas, autnoma da responsabilidade da pessoa singular.71 Pelo exposto, podemos afirmar que, em matria de direito da concorrncia, a Comunidade Europeia pautou-se por critrios pragmticos e admitiu a responsabilidade das pessoas colectivas, aplicando-lhes directamente multas, embora estas multas no possussem um carcter propriamente penal.72
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Europeia.
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Artigo 83., n. 2 do Tratado de Roma que institui a Comunidade
SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 65 e ss.
70 Acrdo T-29/92.SPO contra Comisso. Recompilao 1995, t., II, pgina 294. 71 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 68; SILVA, Paulo Gomes da, Algumas Notas sobre a Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas: A Culpa Colectiva, Tese da Universidade Catlica Portuguesa, 2008, pgina 37 e 38.
FRIDEN, Georges, Les Garanties Procdurales en Droit Communautaire de la Concurrence, in TULKENS, Franois/BOSLY, Henri D. (direco), La Justice Pnale et lEurope, Bruxelas, Bruylant, 1996, pgina 481 e ss; HENNAU-HUBLET, Christiane, Les Sanctions en Droit Communautaire: Rflexions dun Pnaliste, in TULKENS, Franois/BOSLY, Henri D. (direco), ob. cit., pgina 487 e ss; SILVA, Germano Marques da,
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Mais tarde, e com o aumento da criminalidade econmica, foi celebrada, em 1995, a Conveno Relativa Proteco dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias. No seguimento desta Conveno foi adoptado pelo Conselho um segundo Protocolo que previa, no seu artigo 3., a responsabilidade penal das pessoas colectivas pelos crimes de fraude, corrupo e branqueamento de capitais, aconselhando os Estados-membros a adoptar as medidas necessrias para garantir a punio das entidades colectivas.73 No que diz respeito s Aces Comuns e s Decises-Quadro da Unio Europeia, emitidas no mbito do direito criminal, estas no impem a responsabilidade criminal das pessoas colectivas aos Estados-membros, prevendo apenas que estes possam optar, em alternativa, por responsabilizar estas entidades atravs do direito criminal ou do direito administrativo. Neste sentido, parece que a Unio Europeia admite a responsabilidade criminal das pessoas colectivas, deixando, todavia, aos Estados-membros a opo de decidir sobre esta problemtica de acordo com os seus sistemas jurdicos constitucionais e penais.74 Apesar de se prever, em diversas Convenes, Tratados e normas de Direito Comunitrio, a possibilidade de se aplicarem sanes directamente s pessoas colectivas, a verdade que se tende a qualificar as sanes comunitrias como sanes de natureza administrativo-punitiva. Esta falta de competncia em matria penal, por parte da Unio Europeia, dificulta a harmonizao dos sistemas jurdico-penais dos Estados-membros, na medida em que no existe ainda uma regulamentao homognea. No entanto, continua a tentar alcanar-se esta harmonizao europeia atravs do Corpus Juris, projecto que tem em vista desenvolver um sistema normativo supranacional de proteco de bens jurdicos individuais e colectivos e lutar contra a criminalidade empresarial e contra as fraudes comunitrias. Neste
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Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 66 e ss; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 37; STUYCK, Jules/DENYZ, Christine, Les Sanctions Communautaires, in TULKENS, Franois/BOSLY, Henri D. (direco), ob. cit., pgina 423; ZIGA RODRIGUEZ, Laura del Crmen, Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas, Navarra, Aranzadi Editorial, 2000, pgina 143 e 144. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2008, pgina 76 e 77; Jornal Oficial C 316 de 27.11.95; Jornal Oficial C 11 de 15.05.97; Jornal Oficial C 221 de 19.07.97; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 70 e 71.
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 77.
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projecto, o actual artigo 13. (antigo artigo 14.) consagra expressamente a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Espera-se, assim, que o Corpus Juris contribua para se alcanar, no futuro, um Direito Penal Europeu ou Comunitrio que imponha a responsabilidade penal das entidades colectivas a todos os Estados-membros, evitando que as empresas optem por se concentrar nos pases europeus que no consagram a punio das pessoas colectivas nas suas leis penais internas e que saiam impunes dos crimes que cometerem.75 4.2. Conselho da Europa Como resultado de vrias Resolues, Recomendaes e Convenes do Conselho da Europa, constata-se uma crescente orientao dos pases do continente europeu para aceitar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, principalmente no mbito da criminalidade econmica.76 Em 1977, o Comit de Ministros do Conselho da Europa aprovou a Resoluo (77) 28 sobre a importncia do direito penal no combate aos crimes ambientais. Esta Resoluo continha uma disposio que aconselhava os Estados-membros a reexaminar os princpios da responsabilidade penal e a ponderar a aceitao da punio criminal das pessoas colectivas em algumas matrias. J em 1981, o Comit de Ministros do Conselho da Europa voltou a aconselhar, atravs da Recomendao n. R (81) 12, o estudo da possibilidade de consagrar a responsabilidade penal das pessoas colectivas, agora no mbito da criminalidade econmica. Em 1982, com a Recomendao n. R (82) 15, a respeito da contribuio do direito penal para a proteco dos consumidores, o Comit de
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75 ALMEIDA, Lus Duarte de, Direito Penal e Direito Comunitrio O Ordenamento Comunitrio e os Sistemas Juscriminais dos EstadosMembros, Coimbra, Almedina, 2001, pgina 37 e ss; BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, Responsabilidade Penal Econmica e Fiscal dos Entes Colectivos Volta das Sociedades Comerciais e Sociedades Civis sob a Forma Comercial, Coimbra, Almedina, 2004, pgina 305 e ss. e 321 e ss; BOULLANGER, Herv, La Criminalit conomique en Europe, Paris, PUF, 2002, pgina 66 e ss. e 114 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 141 e 142; CAEIRO, Pedro, Perspectivas de Formao de um Direito Penal da Unio Europeia, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 6, Fascculo 2., Abril-Junho, 1996, pgina 189; DANNECKER, Gerhard, Evolucin del Derecho Peanl y Sancionador Comunitrio Europeu, Trad. Carmen Bascn Granados, Madrid, Marcial Pons, 2001; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 73 e ss. 76 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 11.
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Ministros convida, novamente, os Estados-membros a aproveitarem a oportunidade para introduzir, nas respectivas leis nacionais, a punio criminal das pessoas colectivas. Por fim, uma Recomendao muito influente do Conselho da Europa foi a Recomendao n. R (88) 18, sobre a responsabilidade de entidades com personalidade jurdica por infraces cometidas na sua actividade, onde se estabeleceu a importncia de punir penalmente as pessoas colectivas, referindo a necessidade de se ultrapassar as dificuldades de identificao das pessoas fsicas responsveis pelos crimes, garantindo a punio dos verdadeiros agentes e a preveno do aumento da criminalidade.77 Em todas estas Recomendaes, o Conselho da Europa aconselhava os Estados-membros a estenderem a responsabilidade penal s pessoas colectivas, mas sempre ponderando a natureza da infraco, a necessidade de preveno de novos crimes e a adaptao desta nova vertente de punio ao direito penal interno de cada Estado-membro. Mais tarde, a Conveno do Conselho da Europa sobre a Corrupo (1999) e a Conveno do Conselho da Europa sobre o Cibercrime (2001), consagraram, expressa e directamente, a responsabilidade penal das pessoas colectivas, estabelecendo os pressupostos e critrios dessa punio.78 Concluindo, podemos afirmar que a tomada de posio do Conselho da Europa sobre a matria da responsabilidade penal das pessoas colectivas contribuiu, de forma decisiva, para a aceitao do princpio societas delinquere potest por grande parte dos pases europeus. Actualmente, e porque ainda no podemos afirmar que haja um consenso de doutrinas e de sistemas jurdicos no que respeita a esta matria, o Conselho da Europa criou um Comit de Peritos, que conta com a colaborao de KLAUS TIEDEMANN, com competncia para estudar e analisar as diferentes formas possveis de introduzir o princpio da responsabilidade penal das pessoas colectivas no direito positivo dos sistemas jurdicos dos vrios Estados-membros.79
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BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 309 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 132; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 9; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 434; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 80 e ss.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 130 e ss; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 9; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 85 e 86.
78 79 ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 435; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 83.
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4.3. Holanda A Holanda foi o primeiro pas europeu a introduzir na legislao a responsabilidade das pessoas colectivas de uma forma ampla. De facto, a Holanda admite a responsabilidade das pessoas colectivas em matria de direito aduaneiro e fiscal desde o sculo XIX.80 No mbito do direito penal de justia, o Cdigo Penal holands de 1886 consagrava, ainda, o princpio societas delinquere non potest, mas logo na segunda metade do sculo XX optou-se pela consagrao da responsabilidade penal das pessoas colectivas. Nos anos 50, o artigo 15. da Lei dos Delitos Econmicos foi a primeira norma a consagrar a possibilidade das pessoas colectivas serem penalmente punidas cumulativamente com as pessoas singulares que cometessem uma infraco no mbito do direito penal econmico. Mais tarde, foi o artigo 50.A do Cdigo Penal holands que reconheceu a qualidade de autor s pessoas colectivas, apesar de continuar a considerar que as penas eram aplicadas s pessoas fsicas titulares dos rgos que tivessem cometido a infraco. Foi em 1976, com a introduo do artigo 51. no Cdigo Penal da Holanda, que se estendeu o princpio da responsabilidade penal das pessoas colectivas a toda a legislao penal e se passou a admitir a aplicao de sanes criminais s pessoas colectivas ao prever que as infraces podem ser cometidas por pessoas fsicas ou colectivas. Este artigo parece estabelecer que a responsabilidade das entidades colectivas cumulativa com a responsabilidade das pessoas fsicas que figurem como dirigentes ou como responsveis pela deciso de cometer a infraco. Deste modo, a punio criminal das pessoas colectivas no direito holands indirecta, na medida em que depende da responsabilidade individual das pessoas fsicas.81
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BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 274; DOELDER, Hans de, Criminal Liability of Corporations Netherlands, Acadmie Internationale de Droit Compar, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 290; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 151; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 94.
80 81 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 274 e 275; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 151 e 152; DOELDER, Hans de, ob. cit., pgina 304 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 94 e 95; VERVAELE, John A. E., La Responsabilit Pnale de et au sein de la Personne Morale aux Pays-Bas, Mariage entre Pragmatisme et Dogmatisme Juridique, in DELMAS-MARTY, Mireille (direco), La Responsabilit Pnale dans lEntreprise: Vers un Espace Judiciaire Europen Unifi?, Paris, Dalloz, 1997, pgina 325 e ss.
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4.4. Frana A Revoluo Francesa determinou a construo de um direito penal individualista e afastou a responsabilidade penal das pessoas colectivas. S mais tarde, com a reforma do Cdigo Penal de 1974 e o aumento crescente do poder das empresas, esta problemtica voltou a ser debatida pela Comisso de Reforma do Cdigo Penal francs. Desta discusso resultou a aceitao da punio das pessoas colectivas e, actualmente, o Cdigo Penal francs, em vigor desde 1994, consagra expressamente, no seu artigo 121., n. 2, a responsabilidade penal destas entidades. Na aceitao desta vertente da punio criminal, a doutrina francesa foi orientada por princpios pragmticos e o brocardo societas delinquere potest foi aceite sem grandes dvidas de fundamento jurdico, invocando-se a necessidade de acompanhar o direito estrangeiro, a moderao da responsabilidade das pessoas singulares titulares dos rgos das pessoas colectivas, a gravidade dos crimes praticados pelas empresas e o facto das suas decises serem tomadas pelos rgos sociais.82 O artigo 121., n. 2 do Cdigo Penal francs estabelece os requisitos da responsabilidade penal das pessoas colectivas, estabelecendo que as pessoas morais, com excluso do Estado, so responsveis penalmente, segundo as distines dos artigos 121-4 a 121-7 e nos casos previstos pela lei ou regulamento, pelas infraces cometidas, por sua conta, pelos seus rgos ou representantes. Quanto ao conceito de infraco cometida por sua conta, a doutrina tem entendido que esta expresso deve ser interpretada como infraco cometida por ocasio de actividades destinadas a assegurar a organizao e o funcionamento da pessoa colectiva. J no que diz respeito ao pressuposto da culpabilidade, a doutrina e jurisprudncia francesas tm defendido que a responsabilidade penal das pessoas colectivas assenta na culpa dos titulares dos rgos ou representantes da pessoa colectiva. Perante a letra da lei e esta posio da doutrina quanto ao requisito da culpa, podemos
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82 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 242; DESPORTES, Frdric/GUNEHEC, Francis Le, ob. cit., pgina 443 e ss; PRADEL, Jean, A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas no Direito Francs: Ensaio de Resposta a Algumas Questes Chave, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ano 6, N. 24, Outubro-Dezembro, 1998, pgina 51 e ss; PRADEL, Jean, La Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO, Rafael Simons, La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurdicas: Una Perspectiva Comparada, Universidade de Alicante, Valncia, Tirant Lo Blanch, 2001, pgina 133 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 89 e 90.
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afirmar que o Cdigo Penal francs optou por estabelecer uma responsabilidade cumulativa ou delegada, na medida em que se exige uma aco do rgo ou representante para responsabilizar a pessoa colectiva. Apesar de no se exigir a condenao da pessoa fsica, a verdade que a responsabilidade penal das pessoas colectivas subsequente responsabilidade dos titulares dos rgos ou representantes. Assim, se a pessoa fsica titular do rgo for declarada inocente, a pessoa colectiva tambm no ser responsabilizada por esse crime. Pelo contrrio, o artigo 121., n. 3, alnea 2, do Cdigo Penal francs estabelece que a responsabilidade da pessoa colectiva autnoma da responsabilidade da pessoa singular nos crimes negligentes em que a pessoa colectiva no tenha cumprido os especiais deveres de cuidado, exigidos legalmente.83 Por fim, importa reforar a ideia que em Frana que a responsabilidade penal das pessoas colectivas est mais generalizadamente consagrada na lei, sendo poucas as excepes a esta responsabilizao.84 4.5. Blgica A Blgica consagrou o princpio da responsabilidade penal das pessoas colectivas, com a Lei de 4 de Maio de 1999. Antes desta lei, vigorava o princpio societas delinquere potest sed punire non potest, que estabelecia que as penas eram aplicadas s pessoas singulares titulares dos rgos das pessoas colectivas que tivessem o dever de garantir o cumprimento das obrigaes legais e no o cumprissem. Mesmo antes da Lei de 1999, era comum aplicar-se s pessoas colectivas sanes administrativas por condutas ilcitas no mbito da criminalidade empresarial e econmica.85
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83 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 245 e ss; DALMASSO, Thierry, Responsabilit Pnale des Personnes Morales, Paris, Editions EFE, 1996, pgina 59 e ss; ROBERT, Jacques-Henri, La Responsabilit Pnale des Personnes Morale, Droit Pnal Les Mensuels Spcialiss du Jris-Classeur, N. 12 bis, Dezembro, 2000, pgina 22; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 91 e 190. 84
BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina
147. HENNAU-HUBLET, Christiane, La Criminalisation du Comportement Colletif Belgique, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 129 e ss; ROGGEN, Franoise, La Responsabilit Pnale des Personnes Morales, in ROGGEN, Franoise (coordenao), Actualit de Droit Pnal, Bruxelas, Bruylant, 2005, pgina 1 e ss; TERLINDEN, Jean-Franois, Responsabilit Pnal de LEntreprise: Avant et Aprs la Loi du 4 Mai 1999, in Institut des Juristes dEntreprise, Le Droit des
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A filosofia que est na base da aceitao da responsabilidade penal das pessoas colectivas na Blgica traduz-se numa inteno de equiparar as pessoas colectivas s pessoas singulares, defendendo-se que a pessoa colectiva uma realidade independente, capaz de praticar crimes. No que diz respeito problemtica da culpa das pessoas colectivas, esta questo foi deixada apreciao do tribunal. Contudo, a doutrina belga defende que o juiz deve atender culpa das pessoas singulares titulares dos rgos que, actuando funcionalmente, praticaram o crime. Assim, o crime deve resultar, ou de uma deciso intencional tomada no seio da pessoa colectiva, ou de uma conduta negligente praticada no seio da pessoa colectiva e causalmente ligada infraco.86 4.6. Sua Antes de 2003, a legislao Sua no consagrava a responsabilidade penal das pessoas colectivas, com excepo para o mbito do direito fiscal. No entanto, com o novo artigo 100., o Cdigo Penal suo passou a admitir a responsabilidade criminal das empresas em duas modalidades: por um lado, admite-se a punio das pessoas colectivas em alternativa responsabilidade das pessoas singulares quando, por deficincias na organizao que no permitam identificar o agente do crime, no seja possvel imputar o crime a uma pessoa singular; e, por outro lado, admitese uma responsabilidade penal das pessoas colectivas autnoma da responsabilidade dos agentes singulares, para alguns crimes, quando a empresa no tenha cumprido as exigncias de organizao necessrias para impedir os crimes.87 4.7. Alemanha At ao sculo XVIII, o direito alemo admitia a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Com o desaparecimento da necessidade de punir as entidades colectivas, a Alemanha mudou
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Affaires en volution Les Responsabilits de Bruxelas/Anturpia, Bruylant/Kluwer, 2001, pgina 57 e ss. lEntreprise,
86 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 92, 93 e 191. 87 ROTH, Robert, LEntreprise, Nouvel Acteur Pnal, in BERTHOUD, Frdric (edio), Droit Penal des Affaires: la Responsabilit Pnale du Fait dAutrui, Centre du Droit de l'Entreprise de l'Universit de Lausanne, CEDIDAC, 2002, pgina 94; STAUFFACHER, E., La Criminalisation du Comportement Collectif Suisse, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 347 e ss.
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de posio e, actualmente, o direito penal clssico alemo ainda se rege pelo princpio societas delinquere non potest, considerando que a impossibilidade de reprovao tico-social das pessoas colectivas, impede que estas sejam alvo de sanes de direito criminal. Neste sentido, o Cdigo Penal alemo estabelece, como regra principal, a responsabilizao penal dos titulares dos rgos da pessoa colectiva pelos crimes cometidos dentro da empresa, na medida em que o poder de actuao da pessoa colectiva transmitido para os seus rgos e representantes, consagrando o instituto da actuao em nome de outrem para os casos excepcionais. Contudo, este Cdigo prev algumas sanes para as pessoas colectivas, como a possibilidade de confiscar a remunerao e os lucros obtidos de forma ilcita com a actividade criminosa, a possibilidade de confiscar os bens utilizados para o crime e, ainda, a possibilidade de confiscar o produto da infraco.88 No entanto, apesar de o direito penal clssico alemo continuar a recusar a punio das pessoas colectivas, a verdade que vrias leis reguladoras do mercado e da economia consagram sanes para estas entidades. Da mesma forma, tambm no mbito do direito contra-ordenacional existem normas que consagram expressamente a responsabilidade das pessoas colectivas. Por exemplo, o 30. da Lei das Contra-Ordenaes prev a aplicao de uma multa autnoma s pessoas colectivas nos casos em que os rgos ou representantes da pessoa colectiva pratiquem um crime por infraco dos deveres da empresa. E o 130 da mesma lei sanciona as pessoas colectivas por incumprimento do dever de vigilncia do titular da empresa que tenha dado origem prtica de crimes. Porm, estas disposies do direito contra-ordenacional tm sido consideradas insuficientes e ineficazes para garantir a
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88 ACHENBACH, Hans, Sanciones con las que se Puede Castigar a las Empresas y a las Personas que Actan en Su Nombre en el Derecho Alemn, in SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria/SCHNEMANN, Bernd/DIAS, Jorge de Figueiredo (coordenao), Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, Bosch, 1995, pgina 381 e ss; BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 253 e 254; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 150 e 151; DANNECKER, Gerhard, La Responsabilit Pnale dans lEntreprise Vers un Espace Judiciaire Europen Unifi? Les Propositions Espace Judiciaire Europen Confrontes la Situation en Allemagne, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, Paris, N. 2, AbrilJunho, 1997, pgina 275 e ss; HEINE, Gnter, La Responsabilidad Penal de las Empresas: Evolucin Internacional y Consecuencias Nacionales, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO, Rafael Simons, ob. cit., pgina 49 e ss; HIRSCH, Hans Joachim, La Criminalisation du Comportemente Collectif Allemagne, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 77 e ss; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 58 e 59.
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punio das pessoas colectivas e para se alcanarem os fins de preveno da criminalidade empresarial. 89 4.8. Espanha A doutrina, legislao e jurisprudncia espanholas optaram pela defesa do princpio societas delinquere non potest, admitindo apenas que sejam aplicadas medidas de segurana s pessoas colectivas. De facto, a doutrina dominante defende a impossibilidade de aplicao de penas s pessoas colectivas, sendo poucos os autores que defendem uma posio contrria e que invocam razes de poltico-criminal e de imperiosa necessidade de consagrao da responsabilidade penal das sociedades.90 Apesar da recusa da responsabilidade penal das pessoas colectivas, o artigo 129. do Cdigo Penal espanhol permite a aplicao de sanes s entidades colectivas, sanes estas que a doutrina maioritria qualifica como sanes de natureza penal. Deste modo, parece que estamos perante uma norma que admite, ainda que de forma disfarada, a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Para alm desta, existem outras normas que tm vindo a pr em causa o tradicional princpio societas delinquere non potest, como, por exemplo, o artigo 31., n. 2 do Cdigo Penal espanhol, que prev a possibilidade das pessoas colectivas responderem directa e solidariamente pelo pagamento da multa aplicada s pessoas singulares.91
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89 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 254; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 86 e ss. 90 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 143 e 144; PREZ, Carlos Martnez-Bujn, Derecho Penal Econmico y da la Empresa Parte General, 2. Edio, Valncia, Tirant Lo Blanch, 2007, pgina 533 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 454 e ss; SALDAA, Quintiliano, Capacidade Criminal de las Personas Sociales, Madrid, Reus, 1927; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 96; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 43 e ss.
BLASCO, Bernardo del Rosal/VALERO, Ignacio Prez, Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas y Consecuencias Accesorias en el Cdigo Penal Espaol, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO, Rafael Simons, ob. cit., pgina 23 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 144 e ss; DEZ, Carlos Gmez-Jara, La Culpabilidad Penal de la Empresa, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2005, pgina 58 e 59; HONRUBIA, Fernando de la Fuente, Los Entes Colectivos como Sujetos del Derecho Penal: su Tratamiento en el Cdigo Penal, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, Tomo LV, Fascculo I, Janeiro, 2002, pgina 203 e ss; PEREGRN, Crmen Lpez, La Discurssion sobre la Responsabilidad Penal de las
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Pelo exposto, no nos surpreende que no projecto de Lei Orgnica de Reforma do Cdigo Penal espanhol, de 15 de Janeiro de 2007, esteja prevista a admissibilidade da responsabilidade penal das pessoas colectivas.92 4.9. Itlia O artigo 27. da Constituio italiana de 1948 consagra expressamente a natureza pessoal da responsabilidade penal, ao estabelecer que a responsabilidade penal sempre pessoal. Esta norma tem sido interpretada pela doutrina e jurisprudncia constitucional italianas como significando a proibio de responsabilidade por facto de outrem, a exigncia de uma identidade entre os autores da infraco e os destinatrios da pena e a imposio de que apenas a pessoa fsica capaz de culpa e susceptvel da censura tico-social inerente pena. Esta interpretao da norma impe o princpio societas delinquere non potest, admitindo-se apenas, no artigo 197. do Cdigo Penal italiano, a responsabilidade civil subsidiria da pessoa colectiva pelo pagamento da multa em caso de insolvncia do rgo ou representante punido.93
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Personas Jurdicas y las Consecuencias Accesorias del Art. 129 Cp, Once Aos Despus, in MUOZ CONDE, Francisco (organizao), Problemas Actuales del Derecho Penal y de la Criminologia Estudios Penales en Memoria de la Professora Dr. Maria del Mar Diaz Pita, Valncia, Tirant Lo Blanch, 2007, pgina 563 e ss; PREZ, Carlos Martnez-Bujn, ob. cit., pgina 533 e ss; PRATS, Fermn Morales, La Evolucin de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en Derecho Espaol: de lo Accessorio a lo Principal, in MUOZ CONDE, Francisco (organizao), ob. cit., pgina 563 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 455 e 456; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 96; SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria, Responsabilidad Penal de las Empresas y de Sus rganos en Derecho Espaol, in SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria/SCHNEMANN, Bernd/DIAS, Jorge de Figueiredo (coordenao), ob. cit., pgina 357 e ss; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Vigencia del Princpio Societas Delinquere Non Potest en el Moderno Derecho Penal, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO, Rafael Simons, ob. cit., pgina 243 e ss; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, La Responsabilidad Pnal de Empresas, Fundaciones y Associaciones, Valncia, Tirant Lo Blanch, 2008, pgina 15, 56 e 249.
92 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 96.
AMATO, Astolfo di/PISANO, Roberto, Trattato di Diritto Penale dellImpresa, Volume VII I Reati Tributari, Pdua, CEDAM, 2002, pgina 194 e ss; BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 265 e 266; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 153; PALAZZO, Francesco, La Responsabilit Pnale dans lEntreprise en Italie,
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No entanto, desde os anos 70 que parte da doutrina italiana tem vindo a demonstrar a ineficcia do princpio societas delinquere non potest para cumprir os objectivos de represso e preveno e a acentuar o elevado custo que est associado manuteno da recusa da responsabilidade penal das pessoas colectivas. Nas palavras de CARLO ENRICO PALIERO94, evocar, em poltica criminal, o provrbio societas delinquere non potest resulta hoje em dia mais surrealista que irreal. Neste sentido, algumas leis italianas relativas actividade econmica e, em especial, o Decreto Legislativo 231/2001, de 8 de Junho de 2001, j punem directamente as pessoas colectivas. Porm, esta punio feita atravs de sanes que a maioria da doutrina considera ter a natureza de sanes administrativas, justificando-se, assim, a manuteno da recusa da responsabilidade penal das pessoas colectivas. O que acontece que o legislador tem liberdade para qualificar o mesmo facto como crime para as pessoas singulares e como infraco administrativa para as pessoas colectivas. Desta forma, parece-nos que aquilo que considerada uma responsabilidade administrativa consagrada para as pessoas colectivas constitui, na realidade, uma verdadeira responsabilidade penal, pois as sanes previstas constituem claras sanes penais.95 4.10. Inglaterra e Estados Unidos da Amrica Os pases do Common Law, como os Estados Unidos da Amrica, a Inglaterra, os Pases Escandinavos e a Austrlia, aceitaram, h muito tempo, o princpio societas delinquere postest. A verdade que o direito anglo-saxnico desenvolveu esta problemtica a um ritmo diferente dos restantes pases europeus, passando de uma
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Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compare, Paris, N. 2, AbrilJunho, 1997, pgina 309 e ss. PALIERO, Carlo Enrico, Problemas y Perspectivas de la Responsabilidad Penal de la Personna Jurdica en el Derecho Italiano, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO, Rafael Simons, ob. cit., pgina 109 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 96 e 97; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 55 e 56.
94 In Criminal Liability of Corporations Italy, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 50 e 51. 95 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 266; BRICOLA, Franco, Il Costo del Principio Societas Delinquere Non Potest nellAttuale Dimensione del Fenomeno Societario, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1970, pgina 951 e ss; FELICE, Paolo de, La Responsabilit da Reato Degli Enti Collettivi, Bari, Cacucci, 2002, pgina 25 e ss. e 72 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 97; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 57 e 58.
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responsabilidade objectiva para uma responsabilizao penal directa das pessoas colectivas. E para demonstrar esta evoluo, analisaremos o direito ingls e americano, por serem os pases do Common Law com mais influncia.96 At ao sculo XVIII, a Inglaterra rejeitava a responsabilizao penal das pessoas colectivas justificando a sua posio na famosa deciso de 1701 na qual Lord Holt afirmou que a corporao no responsvel, mas os seus membros sim. Contudo, j no Sculo XIX, a Inglaterra passou a admitir a responsabilidade penal das pessoas colectivas, por fora de uma criao dos tribunais. Mais tarde, um Decreto de 1915, estabeleceu que os actos funcionais praticados pelos dirigentes da sociedade se consideravam praticados pela pessoa colectiva, consagrando, assim, o princpio da identificao que determina que as actuaes dos dirigentes da sociedade so consideradas como actuaes da prpria entidade colectiva. Desta forma, para se responsabilizar penalmente uma pessoa colectiva necessrio que o crime seja praticado, no mbito da actividade social, por uma pessoa fsica que se ocupe dos negcios da pessoa colectiva, de forma a se demonstrar que a pessoa colectiva age atravs dessa pessoa singular. Actualmente, admite-se no direito ingls a responsabilidade penal das pessoas colectivas por qualquer crime, com excepo daqueles que, por natureza, no podem ser cometidos por entidades colectivas (como, por exemplo, o homicdio, adultrio, violao).97 Os Estados Unidos da Amrica seguiram de perto o exemplo ingls e admitem tambm a responsabilidade penal das pessoas colectivas desde o sculo XIX. No entanto, desde o incio do sculo XX que os tribunais americanos abandonaram o princpio da identificao para defender a teoria da vicarious liability, que considera que, no s os dirigentes da sociedade, mas todas as pessoas fsicas que actuem no interesse da empresa, a podem
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FISSE, Brent, The Duality of Corporate and Individual Criminal Liability, in HOCHSTEDLER, Ellen, Corporations as Criminals Perspectives in Criminal Justice, Londres, Sage Publications, 1984, pgina 69 e ss; HERRING, Jonathan, Criminal Law, 2. Edio, Oxford, Oxford University Press, 2006, pgina 799 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 102 e ss.
96 97 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 281; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 448 e 449; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 103; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 74 e ss; SPENCER, John R., La Responsabilit Pnale dans lEntreprise en Angleterre, in DELMAS-MARTY, Mireille (direco), ob. cit., pgina 291; WILSON, William, Criminal Law, Londres/Nova Iorque, Addison Wesley Longman, 1998, pgina 166 e ss.
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responsabilizar criminalmente. Tambm a partir de 1991, com a Federal Sentencing Guideliness, estabeleceu-se que a quantia da multa determinada em razo da culpa da pessoa colectiva, culpa esta aferida em funo das medidas de precauo adoptadas pela sociedade para evitar o crime. A jurisprudncia dos Estados Unidos optou por exigir a culpa da pessoa colectiva, no aceitando a culpa colectiva resultante das deficincias de organizao.98 Aps a anlise dos principais sistemas jurdicos a respeito da responsabilidade penal das pessoas colectivas, podemos afirmar que caminhamos para o afastamento e recusa do princpio societas delinquere non potest. Apesar de haver algumas divergncias, a verdade que a maioria dos pases assume a necessidade de punir criminalmente as entidades colectivas ou, pelo menos, de consagrar uma responsabilidade administrativa. De facto, h uma clara percepo dos riscos que as empresas criam para os bens jurdicos e da urgncia na punio destas entidades. Assim, os doutrinrios dos vrios sistemas jurdicos continuam a debruar-se sobre a problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, procurando agora alcanar formas de adequar a punio criminal das empresas aos princpios tradicionais do direito penal.99 III. A PROBLEMTICA DA CULPA NO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS Como j referimos, a problemtica da culpa penal das pessoas colectivas o principal argumento contrrio aceitao da responsabilidade penal destas entidades. Defendem os seguidores desta teoria que no possvel responsabilizar penalmente uma pessoa colectiva porque o direito penal exige a culpa como requisito essencial da punio, culpa esta que pressupe inteligncia e vontade prprias, consideradas exclusivas das pessoas singulares.
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BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 286 e 287; DE MAGLIE, C., Sanzioni Pecuniarie e Tecnische di Controllo dellimpresa. Crisi e Innovazioni del Diritto Penale Statunitense, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1995, pgina 123 e 124 ; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 104; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 78 e 79; WELLS, Celia, Corporations: Culture, Risk and Criminal Liability, The Criminal Law Review, 1993, pgina 564 e ss.
98 99 BACIGALUPO, Silvina, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Barcelona, Bosch, 1998, pgina 313; BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 240; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 143.
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O estudo deste forte argumento, apresentado pela doutrina contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas, exige que faamos uma especial abordagem da matria da culpabilidade. Neste sentido, iremos analisar os princpios e pressupostos da punio penal, procurar encontrar um conceito de culpa adequado ao universo empresarial, apreciar a soluo encontrada pelo direito civil e referir as vrias teorias formuladas e os vrios modelos de responsabilidade desenvolvidos no mbito da problemtica da culpabilidade das pessoas colectivas. De facto, apesar da clara necessidade social e jurdica de aceitarmos a responsabilidade penal das pessoas colectivas, no podemos deixar de averiguar se o fundamento de tal punio se coaduna com os clssicos princpios do direito penal, em especial, com o princpio da culpa. 1. O princpio da culpa O direito penal assenta no princpio nulla poena sine culpa que estabelece que no pode haver sano criminal sem culpa e que a medida da pena no pode nunca ultrapassar a medida da culpa (artigo 13. e artigo 40., n. 2 do Cdigo Penal). O princpio da culpa considerado o fundamento e o limite de toda a interveno criminal e constitui condio necessria e requisito mnimo de toda a responsabilidade penal, sendo que sem culpa tambm no h crime. No h, assim, responsabilidade penal sem culpa e nenhuma pessoa, singular ou colectiva, pode ser responsabilizada penalmente pela culpa de outra.100 O princpio da culpa significa, ainda, que a culpa funciona como limite mximo e pressuposto da pena, sendo que toda a pena uma pena de culpa. Neste sentido, a sano criminal possui uma dimenso tico-jurdica e a sua aplicao pressupe sempre um elemento de censura pessoal do facto ao seu agente. Ao exigir-se que a responsabilidade penal assente num pressuposto de culpabilidade, impe-se, tambm, que a pessoa que punida criminalmente seja capaz de culpa concreta. Se a sano criminal
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100 COSTA, Jos Faria, Aspectos Fundamentais da Problemtica da Responsabilidade Objectiva, pgina 7; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II, As Consequncias Jurdicas do Crime, Reimpresso, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pgina 73; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume I Introduo e Teoria da Lei Penal, 2. Edio Revista, Lisboa, Verbo, 2001, pgina 91 e 92; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, de 4 de Setembro, Revista do CEJ, N. 8 (Especial), Jornadas sobre a Reviso do Cdigo Penal, 1. Semestre, 2008, pgina 93; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 258.
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pretende proteger bens jurdicos e censurar eticamente quem pratica o crime, no se pode aplicar penas a quem no susceptvel de culpa e de censura.101 Por fora destes argumentos, grande parte da doutrina defendia que no se podia aplicar penas s pessoas colectivas, invocando que, para uma pessoa ser capaz de culpa, tem de ser capaz de conscincia, liberdade e de censura e reprovao ticas, caractersticas incompatveis com a natureza abstracta das pessoas colectivas. Alguns autores chegaram mesmo a defender que a responsabilidade penal das pessoas colectivas s podia funcionar como uma responsabilidade sem culpa e sem conscincia da ilicitude. Porm, os princpios do direito penal so incompatveis com o instituto da responsabilidade objectiva, o que significa que s podemos punir criminalmente as pessoas colectivas se encontrarmos um conceito de culpa compatvel com a natureza destas entidades.102 De facto, na construo de uma responsabilidade penal das pessoas colectivas no podemos afastar as categorias dogmticas da responsabilidade penal individual, correndo o risco de enfraquecer o prprio direito penal. Se afastssemos o princpio da culpa da punio das pessoas colectivas, a interveno penal tornar-se-ia arbitrria, irracional e sem legitimidade constitucional. Devemos antes ser pragmticos e ultrapassar as barreiras tericas que nos impedem de aceitar a capacidade de culpa das pessoas colectivas e ajustar os princpios e conceitos do direito penal tradicional nova realidade da responsabilidade das sociedades.
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101 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 487; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62; DIAS, Jorge de Figueiredo, Breves Consideraes sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicao das Penas em Direito Penal Econmico, in Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios, Volume I Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pgina 378; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume I, pgina 92; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 93; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume III, pgina 47 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 141; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 115 e ss; WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, 8. Edio, Berlim, 1963, pgina 125. 102 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 296; FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de Direito Penal, Parte Geral, Volume I A Lei Penal e a Teoria do Crime no Cdigo Penal de 1982, Lisboa, Verbo, 1992, pgina 268; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume I, pgina 95 e ss; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 19.
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Como referiu LEIGH103, bastante difcil atribuir uma inteno culposa a uma pessoa colectiva. No entanto, se se tiver um esprito pragmtico, pode admitir-se tal hiptese. Por exemplo, na Inglaterra, objeces desse gnero so rejeitadas como pertencendo ao domnio metafsico. Desta forma, devemos optar por aperfeioar os conceitos clssicos da dogmtica penal de forma a adaptarmos a responsabilidade penal individual natureza das entidades colectivas, exigindo sempre o cumprimento do requisito da culpa.104 Concluindo, para responsabilizarmos penalmente uma pessoa colectiva temos de encontrar um critrio que nos permita atribuir culpa s sociedades, pois a lei penal s pune os actos que manifestam uma vontade culpvel prpria, no sendo suficiente a culpa de terceiro para justificar a interveno criminal. Mas duas questes ficam ainda por resolver. Ser possvel atribuir uma verdadeira capacidade de culpa s pessoas colectivas? Como legitimar a responsabilidade penal das pessoas colectivas em sede de culpa? Tentaremos responder a estas questes no desenvolvimento deste trabalho.105 2. A noo de culpa A problemtica da aceitao da culpa das pessoas colectivas est intimamente ligada ao conceito de culpa que se tome como ponto de partida. Neste sentido, podemos afirmar que a culpa um conceito jurdico que liga a vontade da pessoa prtica do acto ilcito, tendo, por isso, de se tratar de uma vontade contrria ao Direito. Assim, a culpabilidade assume-se como um juzo de reprovao ou censura tica dirigido ao agente do crime por este ter praticado actos violadores da lei penal. E esta censura ou reprovao resulta, tanto do valor social do acto, como da revolta voluntria contra a ordem
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Textos da 12. Conferncia de Directores de Institutos de Investigao Criminolgica, realizada em Estrasburgo (Novembro de 1976), reunidos na publicao Aspects Criminologiques de la Dlinquance dAffaires, distribudo pelo Conselho da Europa, 1978, pgina 151.
103
BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 453 e ss e 488; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 219; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 78 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 440; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 93; SOTO, Manuel Juan, La Empresa como Ser Vivo: su Personalidad, su Alma, su Espritu, Barcelona, Granica, 2005, pgina 63 e ss.
104 105 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 78 e 79; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 164, 165 e 258.
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jurdica, o que pressupe conscincia tica, vontade psicolgica e liberdade de vontade do agente do crime, caractersticas exclusivas do ser humano.106 Estando a noo de culpa directamente ligada prtica de um acto volitivo, grande parte da doutrina defendia que, se as pessoas colectivas no possuem vontade, no podem da mesma forma ser susceptveis de culpa nem de responsabilidade penal. No mesmo sentido, estando ainda o significado de culpa relacionado com uma ideia de reprovao tica, alguns autores defendiam, tambm, que as pessoas colectivas eram incapazes de culpa por no possurem o elemento psquico susceptvel de perturbaes, censura e inadaptao tico-social.107 No entanto, a noo de culpa tem vindo a sofrer alteraes ao longo da histria e, de facto, temos de admitir que no se trata de um conceito fcil de esclarecer. A noo de culpabilidade, como se pronunciou MIREILLE DELMAS-MARTY108, uma das mais misteriosas e obscuras da nossa lngua, mesmo para os juristas, no obstante os apaixonados pela clareza e geralmente hbeis em definir.109 Num primeiro momento, a culpa surgiu como um pecado, ligado religio e tica. Mais tarde, KANT considerou que a culpa est ligada a um juzo valorativo dirigido pessoa livre e responsvel. Com o positivismo, a culpa passou a ser vista como perigosidade mas, com a Escola Normativista, o conceito de culpa voltou a figurar como um juzo material dirigido pessoa humana. Por outro lado, a Escola Finalista construiu o conceito de culpa volta da ideia de desvalor de personalidade, entendendo que quem
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BACIGALUPO, Silvina, ob. cit., pgina 157; BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 476; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62 e 63; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 143, 166 e 167; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 18 e 19.
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BACIGALUPO, Silvina, ob. cit., pgina 157; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62 e 63; FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de Direito Penal, pgina 267 e 268; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 19 e 20; HENNAU-HUBLET, Christiane, La Criminalisation du Comportement Colletif Belgique, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 129 e ss; RAFART, Juan C. Bonzn, Responsabilidad Penal e Infraccional de las Personas Jurdicas, Buenos Aires, Depalma, 1993, pgina 13; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 258; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 18 e 19.
107
Les Chemins de la Rpression, Lectures du Code Pnal, Paris, P.U.F., 1980, pgina 139.
108 109 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 80; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 444.
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viola o Direito no o acto, mas sim o autor do acto. Apesar das vrias definies, a verdade que o conceito de culpa esteve sempre ligado a uma matriz individual e preso s caractersticas da aco do ser humano, razo pelo qual se entendia que s as pessoas singulares eram susceptveis de culpa.110 No mbito das vrias consideraes feitas a respeito do significado de culpa, o Professor EDUARDO CORREIA adoptou um entendimento tico do conceito de culpabilidade. Contudo, GNTHER JAKOBS surgiu com uma posio diferente, alertando para uma compreenso funcional da culpa e invocando que a culpa no um juzo valorativo mas apenas uma categoria penal que tem a funo de limitar e legitimar a pena. Assim, contrariando a ideia de que o direito penal assenta num conceito de culpabilidade individual, alguns autores demonstraram que a culpa no possui um cariz ontolgico e no se enquadra no mundo do ser e da realidade. De facto, a culpa no algo que resulte das leis da natureza como caracterstica exclusiva do ser humano, assumindose como um conceito normativo e como algo que se insere no mundo do dever ser e do axiolgico. Deste modo, a culpa funciona apenas como a base filosfica do direito penal que legitima e fundamenta o seu direito de punir criminalmente, orientao compatvel com a capacidade de culpa das pessoas colectivas e a sua responsabilidade penal.111 Mais tarde, defendeu-se a distino entre culpa penal e culpa moral, o que contribuiu para que a culpa ganhasse uma dimenso social. Desta forma, a culpa penal, como fundamento da obrigao do ser social responder pelos seus actos, j no est intimamente ligada moral. Seguindo este conceito de culpa social, as pessoas colectivas podem ser susceptveis de culpa, apesar da sua neutralidade moral. No entanto, alguns autores chegaram mesmo a defender que nem o conceito de culpa moral nem o conceito de culpa social podem adequar-se natureza das pessoas colectivas porque a culpa est sempre ligada liberdade da pessoa
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110 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 476; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 232. 111 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 476 e 477; DIAS, Jorge de Figueiredo, Pressupostos da Punio e Causas que Excluem a Ilicitude e a Culpa, in Jornadas de Direito Criminal, Centro de Estudos Judicirios, Lisboa, Livraria Petrony, 1983, pgina 50; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 22; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 442; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 32 e ss.
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fsica e funciona como uma reprovao, seja tica ou social, ligada forosamente pessoa humana.112 Uma outra teoria formulada a respeito do conceito de culpa foi defendida por ROXIN. Entendia, este autor, que a culpa no deve funcionar como pressuposto de uma censura tica, devendo antes estar ligada aos fins das penas e preveno. A verdade que a ideia de reprovao moral que est, tradicionalmente, na base do conceito de culpa, estar sempre ligada liberdade da vontade da pessoa humana, o que nos limita a um conceito de culpa individual. Ao excluirmos do contedo da culpa a ideia de reprovao e ao ligarmos a culpa ideia de preveno, j no haveria obstculos aceitao da capacidade de culpa das pessoas colectivas.113 Por fim, a culpa, apesar do seu fundamento utilitarista, estar sempre ligada a uma ideia de exigibilidade, ideia esta que significa que a pessoa actua com culpa quando lhe for exigvel que actue conforme o Direito e no o tenha feito. E esta exigncia tambm se pode dirigir s pessoas colectivas.114 Pelo exposto, parece que nos devemos afastar do conceito tradicional de culpa de natureza individual, ligado s caractersticas da actividade do homem, pois, de facto, este conceito no adequado realidade social da pessoa colectiva. Se estamos perante realidades jurdicas diferentes, como o caso das pessoas singulares e das pessoas colectivas, devemos adoptar um conceito aberto e amplo de culpa, onde pode estar presente uma imputao social com fundamentos poltico-criminais e onde a culpa ajustvel estrutura social e abstracta das pessoas colectivas. S desta forma podemos admitir a capacidade de culpa das pessoas colectivas e a consequente responsabilidade penal destas entidades.115
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CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 62 e 63; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 145 e 146.
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BACIGALUPO, Silvina, ob. cit., pgina 195; CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 69.
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CONTE, Philippe, La Responsabilit Pnale des Personnes Morales au Regard de la Philosophie du Droit Pnal, in ROBERT, JacquesHenri/TZITZIS, Stamatios (direco), La Personne Juridique dans la Philosophie du Droit Pnal, Paris, Editions Panthon Assas, 2003, pgina 114; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 145 e 146.
114 115 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 123; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 36.
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3. A culpa das pessoas colectivas no mbito da responsabilidade civil A responsabilidade civil impe a obrigao, a quem causa prejuzos a outrem, de colocar o lesado na situao em que estaria se a leso no tivesse existido. Enquanto o direito penal tem em considerao principalmente o agente do crime e se orienta por juzos de justia retributiva, a responsabilidade civil tem em considerao sobretudo os interesses do lesado e a aplicao da sano civil orienta-se por critrios de justia distributiva. O que distingue, efectivamente, a responsabilidade civil da responsabilidade penal que apenas a sano criminal possui uma dimenso tica. No entanto, tambm a responsabilidade civil assenta a obrigao de reparar o prejuzo no pressuposto da culpa do lesante.116 A soluo encontrada pelo direito civil para resolver a problemtica da responsabilidade civil das sociedades passou por considerar que a vontade da pessoa colectiva se manifesta atravs da vontade dos seus rgos. Como as pessoas colectivas no possuem culpa por lhes faltar a personalidade natural e real, os civilistas entenderam que deveria converter-se a culpa dos rgos da pessoa colectiva em culpa da prpria pessoa colectiva. Assim, a responsabilidade civil das pessoas colectivas justifica-se pela ligao que existe entre o rgo da sociedade e a prpria sociedade, o que permite imputar a culpa do rgo pessoa colectiva e responsabilizar civilmente a pessoa colectiva. Nas palavras de MANUEL DE ANDRADE117, se a noo de culpa inaplicvel s pessoas colectivas, quando tomada ao p da letra, como culpa dessas prprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou natural, j se concebe que possa falar-se de culpa de uma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus rgos ou agentes.118 Pelo exposto, podemos concluir que a problemtica da culpa no mbito do direito civil no muito diversa da problemtica da
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LAUFER, William S./STRUDER, Alan, Corporate Intentionality, Desert and Variants of Vicarious Liability, American Criminal Law Review, Volume 37, N. 4, 2000, pgina 1292; PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 4. Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pgina 128 e ss; SANTOS, Jos Beleza dos, Ensaio sobre a Introduo ao Direito Criminal, Coimbra, Atlntida, 1968, pgina 72 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 141 e 142.
116 117
Ob. cit., pgina 135.
118 CUNHA, Paulo, Teoria Geral do Direito Civil, I, Apontamentos Policopiados, 1961/1962, pgina 225; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 441; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Volume I, pgina 96; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 142 e ss. e 160 e 161.
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culpa penal. Mas tero a culpa penal e a culpa civil o mesmo significado? H autores que defendem que no h qualquer diferena entre o conceito de culpa civil e culpa penal119. Contudo, Figueiredo Dias120 entende que, apesar de partilharem o mesmo fundamento e de ambas assentarem no exerccio condenvel da vontade do agente do crime, a culpa civil e a culpa penal no possuem o mesmo contedo.121 No que diz respeito relao entre a responsabilidade civil das sociedades e a responsabilidade penal destas entidades, vrios autores referem que, se o direito civil admite a culpa e a responsabilidade das pessoas colectivas, no h razo para que o direito penal no siga o mesmo caminho. No entanto, temos de admitir que o direito penal possui um fundamento tico mais exigente do que o direito civil, o que justifica uma maior cautela na aceitao da capacidade de culpa penal das pessoas colectivas. Contudo, nada impede que possamos ter em considerao a soluo encontrada pelo direito civil para esta problemtica e retirar as concepes e concluses que forem relevantes para o direito penal.122 4. As principais teorias sobre a culpa penal das pessoas colectivas Afirmada a clara necessidade de aceitao da culpa das pessoas colectivas para se poder consagrar a responsabilidade penal destas entidades, a doutrina formulou vrias teorias na tentativa de encontrar uma soluo para esta problemtica e admitir a susceptibilidade de culpa das sociedades. As principias teorias a este respeito foram apresentadas por FIGUEIREDO DIAS, FARIA
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FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Direito Penal Portugus, Parte Geral, I, Lisboa, Verbo, 1981, pgina 411; JORGE, Fernando Pessoa, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Coimbra, Almedina, 1999, pgina 315 e ss; SILVA, Manuel Gomes da, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, Lisboa, 1944, pgina 107 e ss.
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DIAS, Jorge de Figueiredo Dias, Sobre a Reparao de Perdas e Danos Arbitrada em Processo Penal, Coimbra, Almedina, 1967, pgina 46; DIAS, Jorge de Figueiredo, Liberdade/Culpa/Direito Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1976, pgina 180.
120 121 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 167 e 168. 122 CARVALHO, Antnio Crespo Simes de, ob. cit., Justia Portuguesa, Ano 5., N. 59, Novembro, 1938, pgina 169; DIAS, Jorge de Figueiredo, Liberdade/Culpa/Direito Penalpgina 188; MESTRE, Achille, Les Personnes Morales et le Problme de leur Responsabilit Pnale, Paris, A. Rousseau, 1899, pgina 284; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Sociedades, pgina 169.
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COSTA e KLAUS TIEDEMANN, teorias que iremos analisar mais pormenorizadamente. A par destas teorias so tambm defendidas outras posies por parte da doutrina que iremos referir superficialmente. 4.1. A teoria do pensamento analgico Constatada a necessidade poltico-criminal de punio das pessoas colectivas, a teoria do pensamento analgico, protagonizada por FIGUEIREDO DIAS e seguida por GNTER HEINE, justifica a capacidade de aco e de culpa das sociedades atravs de um pensamento analgico, materialmente fundado.123 Apesar da culpabilidade possuir uma vertente tico-social e concentrar a sua ateno no ser humano, FIGUEIREDO DIAS entende que as pessoas colectivas, por serem constitudas por pessoas singulares, devem ser consideradas como obras de liberdade ou realizaes do indivduo. Assim, deve admitir-se, em alguns casos especiais, que o homem individual possa ser substitudo pelas suas obras ou realizaes colectivas, como o caso das sociedades para efeitos de imputao jurdico-penal.124 FIGUEIREDO DIAS parte desta premissa para construir uma responsabilidade penal das pessoas colectivas com base num procedimento analgico, defendendo que os princpios do direito penal tradicional devem aplicar-se, por analogia, s pessoas colectivas, na medida em que a pessoa singular e a entidade colectiva possuem caractersticas comuns. Deste modo, admite-se que a pessoa colectiva uma entidade analgica ao homem individual, pois depende dos seres humanos para existir e actua por intermdio dos seus rgos.125
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123 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 227; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 44, 122 e 123; COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade JurdicoPenal da Empresa e dos seus rgos, pgina 549; DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, pgina 7 e ss; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 22. 124 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 22; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 25, 44 e 123; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 72; COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-Penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 549; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 298; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 24; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 23 e 24; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 16 e 17; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, 169. 125 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 406 e 499 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal,
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Neste sentido, atravs de um pensamento analgico, os actos dos rgos das pessoas colectivas so considerados como actos prprios das sociedades e a culpa dos seus rgos tambm se assume como culpa das entidades colectivas, sendo, ento, possvel aplicar o princpio da aco e da culpa s prprias colectividades. Desta forma, respondendo s exigncias poltico-criminais, podemos reformular o modelo de responsabilidade penal individual atravs da analogia e adequ-lo punio criminal das pessoas colectivas, de forma a criar uma terceira via do direito penal, situada ao lado das penas individuas e das medidas de segurana.126 4.2. A teoria da racionalidade material dos lugares inversos FARIA COSTA defende a teoria da racionalidade material dos lugares inversos, chamando a ateno para o facto de que, frequentemente, os ordenamentos jurdicos, ao regularem certas matrias, abrem espaos onde as finalidades poltico-criminais podem exercer a sua influncia e adaptam as categorias jurdicas s necessidades sociais.127 Esta teoria legitima a responsabilidade penal das pessoas colectivas atravs de um raciocnio inverso quele que justifica o instituto da inimputabilidade em razo da idade. Assim, de acordo com FARIA COSTA, enquanto que na categoria da menoridade o direito penal afasta a liberdade do homem e retira relevncia jurdica ao menor, no mbito da responsabilidade penal das pessoas colectivas, o direito criminal, de forma inversa, deve
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pgina 227; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 44 e 123; COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-Penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 549 e 550; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 298; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 24; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 23; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, 169. BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 406, 407, 499 e ss; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 23; HEINE, Gnter, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen Von Individuellen Fehlverhalten zu Kollektiven Fehlenwicklungen, Insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1995, pgina 241 e ss., 256 e ss. e 271 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 169; VOGEL, Joachim, La Responsabilidad Penal por el Producto en Alemania: Situacin Actual y Perspectivas de Futuro, Revista Penale 8, 2001, pgina 104.
126 127 COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-Penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 551.
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atribuir valor jurdico vontade prpria das pessoas colectivas e, nesta medida, ter legitimidade para as responsabilizar penalmente. Atravs de um raciocnio inverso, defende esta teoria que, se o direito criminal afasta justificadamente o juzo de censura penal do tratamento dos menores, da mesma forma, em matria de responsabilidade penal das pessoas colectivas, o direito deve ter liberdade para reconstruir uma noo de culpa adequada natureza das sociedades e transformar a pessoa colectiva num verdadeiro centro de imputao. De facto, se, no mbito da inimputabilidade resultante da idade, o direito penal tem legitimidade para restringir o grupo de destinatrios das normas legais, ento, o direito penal tambm deve ter poder para alargar o universo da punibilidade criminal s pessoas colectivas e admitir a sua capacidade de culpa.128 Concluindo, atravs desta teoria, FARIA COSTA entende que o direito criminal deve responder s necessidades polticocriminais e, baseando-se na racionalidade material dos lugares inversos e fazendo uma comparao com a inimputabilidade em razo da menoridade, deve alargar o seu mbito de imputao penal, admitindo a culpa das pessoas colectivas e responsabilizando-as criminalmente. 4.3. A teoria da culpa pela organizao A teoria da culpa pela organizao defendida, especialmente, por KLAUS TIEDEMANN e fundamenta-se na elaborao de um conceito social de culpa pela organizao, baseada numa vertente poltico-criminal. Neste sentido, esta teoria defende que deve admitir-se a capacidade de culpa das pessoas colectivas atravs da adopo de um conceito de culpa prpria destas entidades, que resulta do facto das pessoas colectivas serem destinatrias de normas de conduta e susceptveis de serem objecto de exigncias de organizao, cuja violao tem de significar uma culpa pela organizao.129
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128 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 227 e 228; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 45, 46 e 123; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 72 e 73; COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-Penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 551 e ss; COSTA, Jos de Faria, La Responsabilidad Jurdico Penal de la Empresa, in SILVA SNCHEZ, JesusMaria/SCHNEMANN, Bernd/DIAS, Jorge de Figueiredo (coordenao), ob. cit., pgina 425 e ss; GONALVES, Joaquim Jos Brigas, ob. cit., pgina 24 e ss; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 17. 129 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 406; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 73;
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Segundo KLAUS TIEDEMANN, as pessoas colectivas esto obrigadas a adoptar medidas de organizao, cuidado, controlo e vigilncia de forma a evitar a prtica de crimes pelos seus membros. Desta forma, perante a prtica de um crime, esta teoria defende que as infraces criminais das pessoas singulares devem ser consideradas como infraces da prpria pessoa colectiva, na medida em que esta no adoptou os deveres de controlo e precauo, capazes de assegurar o legal desenvolvimento da sua actividade. De acordo com este entendimento, qualquer infraco criminal resulta, independentemente do seu agente, de uma omisso dos deveres de cuidado a que a sociedade estava obrigada, omisso esta que constitui a base material da censura social. Deste modo, a correcta organizao da pessoa colectiva uma obrigao da prpria colectividade e no apenas dos seus membros singulares e a culpa da empresa resulta de uma incapacidade desta em se auto-organizar de forma a impedir a prtica de crimes.130 Ainda no seguimento da teoria da culpa pela organizao, entende-se que o funcionamento de uma empresa assente numa poltica defeituosa tende a desenvolver um clima empresarial propcio ao cometimento de crimes. De facto, a falta de organizao e de vigilncia incentivam a criao de uma atitude criminal de grupo, onde os membros da pessoa colectiva tm tendncia a lesar bens jurdicos e a praticar infraces criminais. TIEDEMANN defende, assim, uma culpa especfica da pessoa colectiva, assente na teoria criminolgica da atitude criminal de grupo, que funciona como legitimao da responsabilidade penal da pessoa colectiva,
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CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 60 e 61; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 21; TIEDEMANN, Klaus, Die Bebubung von Unternehmen nach dem 2.Gestuz zur Bekmpfung der Wirtschaftkriminalitt, in Neue Juristische Wochenschrift, 19, 1988, pgina 1169 e ss; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 45; TIEDEMANN, Klaus, Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, outras Agrupaciones y Empresas en Derecho Comparado, in COLOMER, Juan Luis Gomez/CUSSAL, Jos-Luiz Gonzales (coordenao), La Reforma de la Justicia Penal, Estudios en Homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Castello de la Plana, Publicaciones de la Universitat Jaume I, 1997, pgina 25 e ss.
130 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 489 e 490; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 228; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 71 e 124; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 21; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 184 e 185; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 43; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 45.
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permitindo a imputao da culpa individual dos rgos prpria sociedade.131 No entanto, a teoria da culpa pela organizao alvo de algumas crticas. Por um lado, parte da doutrina entende que a teoria de KLAUS TIEDEMANN no aceitvel por assentar numa concepo de culpa autnoma e desenvolver uma responsabilidade penal dos entes colectivos independente da responsabilidade individual dos membros da sociedade que tenham actuado em nome desta. Por outro lado, alguns autores defendem que a teoria da culpa pela organizao no assenta numa culpa prpria das pessoas colectivas mas, sim, numa responsabilizao por facto alheio. TIEDEMANN responde a esta crtica esclarecendo que, de acordo com a sua teoria, a responsabilidade penal das pessoas colectivas no assenta num acto alheio mas num acto anterior prtica do crime, assemelhando-se actio libera in causa, na medida em que a culpa pela organizao se refere omisso por parte da pessoa colectiva, num momento anterior prtica do crime, das medidas sociais capazes de impedir a prtica de infraces. Por fim, ainda questionvel se pode responsabilizar-se penalmente uma pessoa colectiva com base na atitude criminal de grupo, na medida em que, como refere JOACHIM VOGEL, os verdadeiros portadores desta atitude criminal de grupo so os membros singulares da pessoa colectiva.132 Apesar das crticas e dificuldades apresentadas, no podemos deixar de considerar que a teoria da culpa pela organizao de KLAUS TIEDEMANN foi um importante contributo e trouxe um grande avano para a problemtica da aceitao da culpabilidade das pessoas colectivas. 4.4. Outras teorias Ao lado destas trs principais teorias formuladas a respeito da capacidade de culpa da pessoa colectiva, existem outras teorias apresentadas pela doutrina que no podemos deixar de referir.
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BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 406 e 488; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299; VOGEL, Joachim, ob. cit, pgina 104.
131 132 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 406 e 492 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 228; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 124; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 21 e 22; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 43; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 45; VOGEL, Joachim, ob. cit, pgina 104.
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A teoria da identificao, baseada no princpio do alter ego, surgiu no direito anglo-saxnico e estabelece que os elementos subjectivos e os actos dos rgos ou representantes das pessoas colectivas so considerados como elementos ou actos da prpria entidade colectiva. No mbito desta teoria, que consagra uma responsabilidade directa das pessoas colectivas, s os actos das pessoas singulares, dotadas de poderes para representar a vontade ou a poltica da empresa, so considerados como actos da prpria colectividade. Neste sentido, a pessoa colectiva considerada pessoal e directamente responsvel pelos crimes cometidos no seu seio, na medida em que os actos ilcitos dos seus rgos so considerados como actos da prpria colectividade e a culpa das pessoas singulares directamente imputvel sociedade. 133 Muito prxima da teoria da identificao est a teoria da vicarious liability, proveniente tambm do direito anglo-saxnico. Baseada no princpio respondeat superior, a teoria da vicarious liability assenta na ideia de que a pessoa colectiva responde penalmente pelo crime cometido por um qualquer seu membro, abrangendo tambm os seus trabalhadores subordinados e colaboradores e no apenas os titulares dos rgos e os seus representantes. Aqui, estamos perante uma responsabilidade delegada ou indirecta, na medida em que a pessoa colectiva responde por um acto e pela culpa dos seus membros.134 Outra teoria formulada a respeito da culpa das pessoas colectivas a teoria da culpa orgnica, que fundamenta a culpa da sociedade na sua estrutura decisria e na sua organizao administrativa. Deste modo, a culpa da pessoa colectiva forma-se atravs de uma manifestao de vontade colectiva, constituda pelo conjunto das vontades dos seus rgos representativos e manifestada de acordo com os requisitos legais e 135 regulamentares. Segundo a teoria da corporate culture, defendida na Austrlia e nos Estados Unidos da Amrica, as pessoas colectivas so destinatrias de normas jurdicas com base tica e tm capacidade para as violar. Assim, as prprias entidades colectivas, e no apenas os seus membros individuais, esto obrigadas ao cumprimento das normas que estabelecem uma correcta
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ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 435 e 436; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 19.
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ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 435 e 436; SILVA, Paulo Gomes da, ob. cit., pgina 13 e 14.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 71 e ss.

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organizao da colectividade, cuja violao acarreta uma punio criminal.136 Por fim, conforme dispe a teoria da imputao, podemos imputar pessoa colectiva a aco e a culpa dos seus rgos responsveis. Entendem os defensores desta teoria que esta imputao no nos remete para uma responsabilidade por facto de outrem, mas para uma verdadeira responsabilidade prpria, na medida em que a pessoa jurdica constitui um centro autnomo de imputao.137 Todas estas teorias contriburam, de alguma forma, para a progressiva aceitao da capacidade de culpa das pessoas colectivas e correspondente consagrao da responsabilidade penal destas entidades. De facto, no podemos punir criminalmente as sociedades afastando as categorias tradicionais da teoria penal e sem encontrar um fundamento e uma explicao dogmtica para a sua capacidade de culpa, requisito essencial da responsabilidade penal. 5. Os modelos de responsabilidade penal das pessoas colectivas Existem dois modelos principais de responsabilidade penal das pessoas colectivas: o modelo de responsabilidade indirecta ou por substituio e o modelo de responsabilidade directa. Apesar de consagrarem posies distintas no que diz respeito aos requisitos da responsabilidade penal das pessoas colectivas, ambos os modelos assentam numa punio da sociedade por facto prprio.138 Numa breve referncia, podemos dizer que o modelo de responsabilidade indirecta exige uma anlise do comportamento individual das pessoas humanas que compem a pessoa colectiva e imputa a actuao e a reprovao da actuao dessas pessoas singulares prpria sociedade. Por outro lado, o modelo de responsabilidade directa pune directamente a pessoa colectiva sem exigir a interveno das pessoas singulares que compem a colectividade. Apesar de divergentes, estes dois modelos no se excluem mutuamente, sendo, at, possvel considerar que se complementam e se reforam.139
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BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 490.
BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 405 e 406; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299.
138 CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 77; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 174.
ROTH, Robert, Responsabilidad Penal de la Empresa: Modelos de Reflexin, in POZO, Jos Hurtado/BLASCO, Bernardo del Rosal/VALLEJO,
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5.1. O modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas O modelo de responsabilidade indirecta, tambm denominado de modelo de responsabilidade por substituio ou por representao ou modelo vicarial, o modelo mais antigo e mais comum entre os sistemas jurdicos, tendo resultado de uma adaptao da soluo encontrada pelo direito civil para resolver a problemtica da culpa das pessoas colectivas no mbito da responsabilidade civil.140 No mbito do modelo de responsabilidade indirecta, a punio criminal das pessoas colectivas resulta da actividade e da culpa das pessoas singulares que actuam em representao da sociedade. Assim, este modelo de responsabilidade imputa s colectividades as infraces cometidas pelos seus rgos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo. A aco e a culpa das pessoas colectivas constituem-se atravs da aco e da culpa das pessoas singulares que actuam em representao da sociedade, sendo que a actuao destas pessoas singulares considerada como uma verdadeira actuao da prpria pessoa colectiva. Para que os comportamentos das pessoas singulares sejam considerados como praticados pela pessoa colectiva, necessrio o reconhecimento da aco e da culpa das pessoas humanas e a posterior imputao dessa actuao e culpa pessoa colectiva. Devido exigncia destes dois requisitos, h autores que se referem responsabilidade indirecta como a responsabilidade por reflexo ou ricochete.141 5.1.1. Os agentes singulares que podem responsabilizar a pessoa colectiva segundo o modelo de responsabilidade indirecta De grande importncia para o modelo de responsabilidade indirecta, revela-se a questo da determinao do crculo de
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Rafael Simons, ob. cit., pgina 128 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 175 e 176. COFFEE, John C., Corporate Criminal Responsibility, in ORLAND, Leonard (edio), Corporate and White Collar Crime: an Anthology, Ohio, Anderson Publishing Company, 1995, pgina 166; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 73; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 177.
140 141 CONTE, Philippe, ob. cit., pgina 112; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 73; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 177.
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agentes singulares que podem responsabilizar penalmente a pessoa colectiva. Neste sentido, para delimitar o grupo de pessoas cuja actuao responsabiliza a pessoa colectiva, importa determinar o critrio da relao existente entre o agente singular e a sociedade. E o critrio mais eficaz parece ser aquele que atende relao funcional entre a infraco e o domnio da actividade na empresa.142 Segundo a perspectiva do grupo de pessoas singulares que podem comprometer a pessoa colectiva, o modelo de responsabilidade indirecta pode assumir duas modalidades. Por um lado, temos o managerial mens rea onde a aco e a culpa das pessoas colectivas constituem-se atravs da aco e culpa dos titulares dos rgos da colectividade que actuem no mbito dos seus poderes funcionais. Nesta modalidade, s as pessoas singulares que exeram actividades de direco da sociedade que podem responsabilizar a pessoas colectiva, pois s estes representam a poltica empresarial e a vontade social da colectividade. Por outro lado, temos o composite mens rea que considera que a aco e a culpa das pessoas colectivas se forma atravs da aco e culpa de todos os elementos que compem a sociedade, abrangendo, para alm dos administradores e gerentes, tambm os trabalhadores subordinados e os colaboradores, desde que estes actuem em benefcio da pessoa colectiva, no exerccio da sua funo e de acordo com as orientaes e poltica geral da empresa.143 Actualmente, o crculo de agentes que podem responsabilizar a pessoa colectiva tem vindo a aumentar progressivamente de forma a garantir a eficcia da punio criminal. Desta forma, as pessoas singulares com poderes de administrao e representao das pessoas colectivas esto, naturalmente, abrangidas pelo grupo de pessoas fsicas cuja actuao responsabiliza a pessoa colectiva. Mais recentemente, parte da doutrina e algumas legislaes penais tm vindo a incluir neste grupo tambm os trabalhadores subordinados e os colaboradores da sociedade.144
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HIRSCH, Hans Joachim, La Criminalisation du Comportement Collectif Allemagne, pgina 58; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 178.
142 143 COFFEE, John C., ob. cit., pgina 161; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 178 e 179. 144 ROTH, Robert, Responsabilidad Penal de la Empresapgina 201; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 177 e 178.
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5.1.2 As dificuldades do modelo de responsabilidade indirecta Apesar da aparente eficcia e simplicidade do modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas, a verdade que este modelo no est isento de dificuldades. Por um lado, nem todas as infraces praticadas pelas pessoas singulares que compem a pessoa colectiva resultam de uma deciso, vontade social ou poltica geral da empresa. Assim, a transferncia da culpa das pessoas singulares para a pessoa colectiva no pode ser automtica, sob pena de estarmos perante uma falsa culpabilidade.145 Por outro lado, perante a prtica de uma infraco criminal, nem sempre possvel identificar as pessoas fsicas que cometem o crime. Neste sentido, outra crtica formulada a este modelo prendese com o facto da responsabilidade indirecta no prever uma soluo de punio para os casos em que no possvel identificar a pessoa fsica que cometeu o crime, conduzindo, na maioria das vezes, impunidade tanto da pessoa fsica como da pessoa colectiva. Perante esta ineficcia do modelo de responsabilidade indirecta, o Cdigo Penal suo encontrou uma soluo para estes casos, ao consagrar uma responsabilidade subsidiria ou alternativa que pune a pessoa colectiva se for cometido um crime por uma pessoa singular impossvel de identificar, assentando esta punio na deficiente organizao da pessoa colectiva. Mas esta soluo do Cdigo Penal suo parece estabelecer uma pura responsabilidade independente de culpa, incompatvel com os princpios do ordenamento jurdico-penal portugus.146 Por fim, o modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas tambm apresenta dificuldades no que respeita prtica de actos pelas pessoas singulares considerados actos praticados fora do exerccio dos seus poderes. A tendncia generalizada a de considerar que os actos praticados por pessoas singulares que ultrapassem as suas funes, atribuies e competncias, no podem ser imputados pessoa colectiva. Da mesma forma, os actos aberrantes praticados por pessoas singulares que no correspondem a orientaes ou actividades da empresa, tambm no podem responsabilizar a colectividade. Contudo, a doutrina tem vindo a considerar que os actos das pessoas singulares que figurem apenas como excessos de exerccio da funo, j podem ser
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145 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 180 e 181. 146 ROTH, Robert, LEntreprise, Nouvel Acteur Pnal, pgina 94; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 177.
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imputados s pessoas colectivas e podem conduzir sua responsabilizao criminal.147 Pelo exposto, podemos concluir que a responsabilidade penal indirecta das pessoas colectivas encontra o seu fundamento na analogia entre a vontade e a culpa das pessoas singulares que representam a pessoa colectiva e a vontade e a culpa da prpria sociedade. No entanto, muitas vezes este modelo no exige apenas que o comportamento criminoso seja praticado por determinadas pessoas singulares, impondo ainda a condio de que o crime seja praticado em nome e no interesse da pessoa colectiva.148 5.2. O modelo de responsabilidade directa das pessoas colectivas A responsabilidade directa das pessoas colectivas, ao contrrio da responsabilidade indirecta ou por substituio, pune as pessoas colectivas sem recorrer a uma transferncia da aco e da culpa das pessoas singulares para a colectividade. De forma a dar consagrao efectiva a este modelo de responsabilidade, foram formuladas algumas teorias de imputao directa dos factos e da culpa pessoa colectiva, entre as quais se destacam a teoria defendida por TIEDEMANN, a teoria construda por HEINE e, por fim, a teoria composta por LAMPE. A teoria da culpabilidade pela organizao de KLAUS TIEDEMANN, que j foi referida e analisada, um claro exemplo de uma teoria de responsabilidade directa das pessoas colectivas. De facto, esta teoria defende ser possvel responsabilizar directamente as pessoas colectivas atravs de um conceito de culpa orientado por categorias sociais. Deixando de lado a reprovao tica, TIEDEMANN elaborou um conceito de culpabilidade pela organizao, defendendo que a pessoa colectiva responsvel pelos actos criminosos praticados pelos seus rgos ou representantes, em virtude da pessoa colectiva no ter sido capaz de garantir uma actuao conforme a lei. A teoria da culpabilidade pela organizao consagra uma responsabilidade directa das pessoas colectivas ao entender que os crimes cometidos pelos membros da pessoa colectiva resultam de deficincias de organizao e de omisses de controlo e preveno, considerando que o acto praticado pela pessoa singular configura um acto da prpria pessoa colectiva.
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147 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 182 e 183. 148 CONTE, Philippe, ob. cit., pgina 114; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 183; VINCIGUERRA, Srgio/CERESA-GASTALDO, Massimo/ROSSI, Alessandra, La Responsabilit dellEnte per il Reato Comesso nel suo Interesse, Pdua, CEDAM, 2004, pgina 22 e ss.
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TIEDEMANN defende ser ainda necessrio a existncia de uma norma de imputao, de forma a admitir a culpa da pessoa colectiva, ainda que o acto tenha de ser praticado por uma pessoa singular.149 Outra teoria de responsabilidade directa das pessoas colectivas foi apresentada por HEINE, que optou por uma ideia de culpabilidade pela conduo da actividade e defendeu a teoria do domnio de organizao funcional-sistemtico. De acordo com esta teoria, em oposio ao domnio de aco do direito penal individual, a pessoa colectiva tem a obrigao de controlar os riscos criados pelo funcionamento da colectividade. Assim, h um domnio de organizao defeituoso quando a sociedade no adopta as medidas necessrias para prevenir a prtica de infraces criminais. Neste sentido, as infraces cometidas pela empresa resultam da acumulao de erros de administrao e da sua organizao defeituosa, o que impossibilita o controlo da legalidade da actividade empresarial. Deste modo, HEINE prope um conceito de culpabilidade ligado culpa pela conduo da actividade empresarial e apresenta uma teoria de responsabilidade penal directa da pessoa colectiva.150 Uma terceira teoria relevante de responsabilidade directa das pessoas colectivas foi proposta por LAMPE, que partiu da dogmtica dos sistemas de ilcito para justificar a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Os sistemas de ilcito so sistemas sociais porque se baseiam na relao existente entre os comportamentos ilcitos e a sociedade e so compostos por indivduos que comunicam e interagem. E estes sistemas podem ser de dois tipos: por um lado, temos os sistemas de ilcito simples, fundados no conhecimento pessoal dos seus elementos e, por outro, temos os sistemas de ilcito organizado, caracterizado por um grupo autnomo das pessoas que o integram. Desta forma, os sistemas de ilcito organizado na empresa so todos os actos que violam o Direito, compatveis com a poltica da empresa e incentivados pela sua organizao. LAMPE entende que, sendo a funo do Direito proteger os bens jurdicos, deve admitir-se que um sistema social
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 184 e 185; TIEDEMANN, Klaus, Die Bebubung von Unternehmen nach dem 2.Gestuz zur Bekmpfung der Wirtschaftkriminalitt, pgina 1169 e ss; TIEDEMANN, Klaus, La Criminalisation du Comportement Collectif, in DOELDER, Hans de/TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., pgina 11 e ss.
149 150 CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 65 e ss; HEINE, Gnter, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen..., pgina 211; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 185 e 186.
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tambm pode ser alvo de uma censura tico-social. Com esta teoria, defende-se a responsabilidade penal das pessoas colectivas baseada numa culpabilidade social, ligada a uma filosofia de mau carcter empresarial, na medida em que as empresas tambm devem adaptar a sua organizao s exigncias ticas da sociedade e ser censuradas nos casos de no cumprimento das suas obrigaes sociais. Assim, a responsabilidade pelas infraces praticadas no mbito da empresa deve ser imputada directamente pessoa colectiva porque resultam de um sistema de m organizao empresarial.151 Mais tarde, DANNECKER aproveitou as teorias de HEINE e de LAMPE e defendeu que a culpa das pessoas colectivas se baseia em falhas de organizao e deficincias ticas da empresa e, tambm, no facto do ente colectivo no adoptar as condies necessrias preveno da prtica de crimes.152 A ttulo de exemplo, importa referir alguns sistemas jurdicos que consagram o modelo de responsabilidade directa das pessoas colectivas. O artigo 100., n. 2 do Cdigo Penal suo estabelece que, em alguns crimes, a pessoa colectiva responsabilizada, independentemente da responsabilidade das pessoas singulares, se no tiver adoptado as medidas empresariais e organizacionais necessrias para evitar a prtica dos crimes. Tambm o artigo 121., n. 3, alnea 2 do Cdigo Penal francs dispe que as pessoas colectivas so responsveis, independentemente da punibilidade das pessoas singulares, pelos crimes negligentes, nos casos em que a sociedade no adoptou os deveres de cuidado legais e incorreu em vcios de organizao. Por fim, o sistema jurdico belga estabelece que a culpa das pessoas colectivas deve ser apurada, independentemente da culpa das pessoas singulares, consagrando um modelo de responsabilidade directa das pessoas colectivas.153
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CAVALCANTI, Cristvo Tadeu de Sousa, ob. cit., pgina 67 e ss; LAMPE, Ernst-Joachim, Systemunrecht und Unrechtsysteme, ZStW 106, 1994; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 186 e ss.
151 152 DANNECKER, Gerhard, Das Unternehmen als Good Corporate Citizen ein Leitbild Europischen Rechtsentwicklung?, in ALWART, Heiner (edio), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, Munique/Mering, Hampp Verlag, 1998, pgina 6 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 188.
BOULOC, Bernard, La Responsabilit du Fait dAutrui en Droit Franais, in BERTHOUD, Frdric (edio), Droit Penal des Affaires: la Responsabilit Pnale du Fait dAutrui, Centre du Droit de l'Entreprise de l'Universit de Lausanne, CEDIDAC, 2002, pgina 125 e ss ; ROGGEN, Franoise, La Responsabilit pnale des Personnes Morales, pgina 13 e ss;
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5.2.1. Os agentes singulares que podem responsabilizar a pessoa colectiva segundo o modelo de responsabilidade directa Apesar da responsabilidade directa das pessoas colectivas no estar dependente da aco e culpa das pessoas singulares, a verdade que sempre necessrio que algum pratique um crime para haver responsabilidade penal. Neste sentido, e pelo facto dos crimes serem sempre cometidos por pessoas fsicas, temos de fazer uma anlise do conjunto de agentes cujos actos podem comprometer a pessoa colectiva.154 A maioria dos sistemas jurdicos tem vindo a considerar que a pessoa colectiva s se manifesta atravs dos seus rgos ou representantes. No entanto, tambm h doutrinas e legislaes que entendem que as pessoas colectivas se manifestam atravs de todos os seus membros, incluindo os seus colaboradores e trabalhadores subordinados. De facto, no mbito da qualificao dos agentes que podem comprometer a sociedade, no h grandes divergncias entre o modelo de responsabilidade indirecta e o modelo de responsabilidade directa das pessoas colectivas.155 5.2.2 As dificuldades do modelo de responsabilidade directa O modelo de responsabilidade directa fundamenta a culpa das pessoas colectivas na ausncia de adopo de medidas de organizao capazes de evitar a prtica de crimes. Ora, este tipo de culpa est mais prximo da negligncia, sendo mais difcil a sua justificao luz dos crimes dolosos. Para haver dolo, seria necessrio provar que a pessoa colectiva tinha conhecimento dos deveres de cuidado e das medidas preventivas da prtica de infraces e que esta optou, voluntria e conscientemente, por no adoptar esses deveres e essas medidas, prevendo e aceitando as consequncias da sua omisso.156
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 189 e 190; TERLINDEN, Jean-Franois, Responsabilit Pnal de LEntreprise, pgina 76 e 77. SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 189; TIEDEMANN, Klaus, La Criminalisation du Comportement Collectif, pgina 29.
154 155 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 189. 156 ROTH, Robert, Responsabilidad Penal de la Empresa: Modelos de Reflexin, pgina 200; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 191.
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Para afastar esta dificuldade, a doutrina e a jurisprudncia dos sistemas jurdicos que adoptam o modelo de responsabilidade directa tendem a fazer uma adaptao do instituto do dolo e da negligncia, defendendo que a negligncia se funda na falta de organizao da empresa e o dolo eventual se baseia na omisso de adopo de medidas capazes de evitar a prtica de crimes. Porm, no nos parece que esta soluo resolva a dificuldade em aceitar que a culpa pela omisso de deveres de organizao se compatibiliza com a culpa dolosa.157 Uma outra dificuldade apontada ao modelo de responsabilidade directa prende-se com a teoria da culpa pela organizao, na medida em que esta teoria fundamenta a responsabilidade penal das pessoas colectivas numa culpa anterior prtica do crime e no numa culpa existente no momento da sua prtica. TIEDEMANN tentou ultrapassar esta dificuldade estabelecendo uma equivalncia entre a responsabilidade penal das pessoas colectivas e o instituto da actio libera in causa, instituto este que admite a separao do momento da culpabilidade do momento da aco. Contudo, no concordamos com esta posio e tendemos a considerar que se a pessoa colectiva no susceptvel de culpa no momento da prtica do crime, tambm no se deve admitir a sua culpabilidade em momento anterior.158 Da mesma forma, as teorias apresentadas por HEINE, LAMPE e DANNECKER tambm no alcanam o nosso apoio, na medida em que consideram que os elementos subjectivos tpicos da responsabilidade penal individual no so aplicveis s pessoas colectivas, optando pela construo de novos sistemas dogmticos.159 Concluindo, parece-nos que o modelo de imputao directa no o mais adequado para fundamentar a responsabilidade penal das pessoas colectivas. De facto, temos de admitir que os crimes praticados pelas pessoas colectivas nem sempre resultam de falhas de organizao empresarial e que este modelo acaba, muitas vezes,
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CASSANI, rsula, Infraction Socieale, Responsabilit Individuelle: de la Tet, des Organes et des Petites Mains, in BERTHOUD, Frdric (edio), Droit Penal des Affaires: la Responsabilit Pnale du Fait dAutrui, Centre du Droit de l'Entreprise de l'Universit de Lausanne, CEDIDAC, 2002, pgina 69; ROTH, Robert, LEntreprise, Nouvel Acteur Pnal, pgina 98; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 192.
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 192.
158 159 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 192 e 193.
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por se traduzir numa clara responsabilidade objectiva ou por conduzir impunidade.160 6. A responsabilidade penal das pessoas colectivas independentemente de culpa Apesar das vrias teorias formuladas e dos modelos apresentados que apontam para a aceitao da capacidade de culpa das pessoas colectivas, a verdade que alguns autores no conseguem ultrapassar o argumento da incapacidade de culpa destas entidades e continuam a defender que a responsabilidade penal das sociedades deve ser uma responsabilidade objectiva, isto , independentemente de culpa. Assim, perante a necessidade poltico-criminal de reconhecer a responsabilidade penal das pessoas colectivas, a dificuldade de prova da culpa destas entidades e o reconhecimento de que as categorias dogmticas tradicionais do direito penal no se adequam sua punio, entende parte da doutrina que se deve afastar o princpio da culpa e admitir uma responsabilidade penal baseada noutros critrios, como seja o critrio da necessidade ou o da perigosidade.161 SCHNEMANN foi o protagonista da teoria que consagrou a possibilidade de responsabilizar penalmente as pessoas colectivas atravs de um critrio de estado de necessidade de proteco do bem jurdico. De acordo com este autor, possvel responsabilizar penalmente uma pessoa colectiva quando h uma verdadeira necessidade de prevenir a violao do bem jurdico que no pode ser protegido de outra forma, por exemplo, devido dificuldade em encontrar o agente singular do crime. Neste sentido, possvel aplicar uma pena s pessoas colectivas porque se considera que a violao do bem jurdico mais grave, em termos de violao dos princpios do Estado de Direito, do que a aplicao de uma sano criminal a uma sociedade. Desta forma, a responsabilidade penal das pessoas colectivas seria uma verdadeira responsabilidade sem culpa, mas fundada num estado de necessidade de proteco do bem jurdico. No entanto, a teoria de SCHNEMANN no pode ser por ns apoiada porque a responsabilidade penal objectiva no compatvel com os princpios clssicos do nosso Cdigo Penal.162
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160 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 193. 161 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 18, 171 e 172.
BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 408; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 299; DRESSLER, Joshua, Understanding Criminal Law, 2. Edio, EUA, 1995, pgina 125 e ss; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 18 e 19;
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No que diz respeito responsabilidade penal das pessoas colectivas baseada na perigosidade, entendem alguns autores que, perante a incapacidade de culpa das sociedades, deve optar-se por punir as pessoas colectivas atravs da aplicao de medidas de segurana ou sanes administrativas. Para responder s necessidades poltico-criminais de responsabilizar as pessoas colectivas, parte da doutrina entende que devem aplicar-se-lhes medidas de segurana, mesmo que seja necessrio atribuir-lhes fins de preveno geral, como defendeu STRATENWERTH.163 Contudo, como referiu JEAN CONSTANT164 preciso no perder de vista que, substituindo as penas propriamente ditas por medidas apresentadas com o aspecto de sanes administrativas desprovidas, a priori, de colorao moral, se refora a lamentvel impresso de que as infraces sancionadas por tais medidas constituem infraces de pura forma cujos autores no merecem a reprovao da opinio pblica. No sistema jurdico-penal italiano aplicam-se sanes de natureza administrativa s pessoas colectivas que alguns autores consideraram tratar-se de verdadeiras penas disfaradas. Neste sentido, parece-nos que a posio que defende a aplicao de penas criminais disfaradas de medidas de segurana ou sanes administrativas s pessoas colectivas no configura uma soluo vivel para resolver o problema da incapacidade de culpa das sociedades.165
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SCHNEMANN, Bernd, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Unternehmen und ihrer Fhrungskrfte nach Geltendem und Geplanten Straf und Ordnungswidrigkeitenrecht, Colnia/Berlim/Bona/Munique, 1979, pgina 234 e ss; SCHNEMANN, Bernd, Die Strafbarkeit der Juristischen Personen aus Deutscher und Europischer Sicht, in SCHNEMANN, Bernd/SUAREZ, Carlos Gonzlez (organizao), Bausteine des Europischen Wirtschaftsstrafrechts, Madrid-Symponsium fr Klaus Tiedemann, 1994, pgina 265; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 172. HIRSCH, Hans Joachim, Die Frage der Straffhigkeit von Personenverbnden, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1993, pgina 13; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 447; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 172 e ss; STRATENWERTH, Gnter, Strafrechtliche Unternehmenshaftung, in TULKENS, Franois/BOSLY, Henri D. (direco), ob. cit., pgina 295 e ss.
163 164 CONSTANT, Jean, La Responsabilit Pnale non Individuelle, X Congresso Internacional de Direito Comparado, Budapeste, 1978, pgina 20. 165 FELICE, Paolo de, ob. cit., pgina 72 e ss; GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 19 e 20; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 447; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 172 e ss.
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Assim, apesar de alguma doutrina continuar a defender que a punio criminal das pessoas colectivas deve assentar em critrios como o da necessidade e da perigosidade, recusamo-nos a aceitar a responsabilidade penal objectiva das pessoas colectivas, essencialmente pelo facto de no admitirmos, no nosso sistema jurdico-penal, a responsabilidade criminal sem culpa. Admitir a responsabilidade objectiva das sociedades seria violar a prpria Constituio da Repblica Portuguesa, que impe o respeito pelo princpio da culpa, princpio este que regula, legitima e fundamenta toda a responsabilidade penal e garante o respeito pelos direitos fundamentais. Deste modo, como referiu LOPES ROCHA, parece no valer a pena construir complicadas teorias e modelos que assentam na incapacidade de culpa das pessoas colectivas e que do lugar a injustias, apenas com o objectivo de salvaguardar a essncia do princpio tradicional da culpa individual. Devemos, antes, optar por adaptar os critrios subjectivos da responsabilizao tradicional punio das pessoas colectivas.166 IV. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS NA LEI PORTUGUESA Para concluir o estudo da responsabilidade penal das pessoas colectivas importa dedicar um captulo anlise da consagrao da punio criminal das sociedades no mbito da lei portuguesa, analisando, em especial, o Cdigo Penal e referindo outras importantes leis que prevejam a responsabilidade criminal destas entidades. 1. O Cdigo Penal portugus O Cdigo Penal o diploma fundamental da responsabilidade criminal. Desta forma, importa comear por analisar o regime de punio criminal das pessoas colectivas adoptado pelo Cdigo Penal portugus. No entanto, como at 2007 o nosso Cdigo Penal no consagrava directamente a responsabilidade penal das pessoas colectivas, torna-se necessrio fazer uma anlise da sua evoluo relativa a esta matria.
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166 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 445 e 446; COSTA, Jos Faria, Aspectos Fundamentais da Problemtica da Responsabilidade Objectiva, pgina 3 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 485; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 173 e 174.
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1.1. A evoluo do Cdigo Penal portugus relativa ao regime de responsabilidade criminal das pessoas colectivas O Cdigo Penal portugus de 1852 estabelecia, no seu artigo 22., que somente podem ser criminosos os indivduos que tm a necessria inteligncia e liberdade, afirmando a individualidade da responsabilidade penal. Da mesma forma, o artigo 26. do Cdigo Penal de 1886 insistiu em considerar que s a pessoa singular podia ser sujeito activo de infraces criminais, pois s esta possui a necessria inteligncia e liberdade. No mesmo sentido, o artigo 28. impunha que a responsabilidade criminal recai nica e individualmente nos agentes dos crimes, e o artigo 123. estabelecia que as penas no passaro, em caso algum, da pessoa do delinquente, evidenciandose o carcter individual da punio criminal.167 Mais tarde, com o Cdigo Penal de 1982, o artigo 11., sob a epgrafe carcter pessoal da responsabilidade, passou a estabelecer que salvo disposio em contrrio, s as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade. Esta norma, ao retirar as pessoas colectivas do mbito de aplicao do direito penal comum, estabelecia que estas entidades s podiam ser punidas por lei especial que previsse a punio criminal das sociedades. Assim, este artigo imps, como regra, o princpio da natureza pessoal da responsabilidade criminal, admitindo, contudo, excepes a este princpio.168 Apesar do Cdigo Penal de 1982 no ter consagrado directamente a responsabilidade penal das pessoas colectivas, o artigo 12. deste Cdigo regulava o instituto da actuao em nome de outrem, punindo criminalmente o titular do rgo e o representante que actuasse em nome da pessoa colectiva. Esta norma derivou do artigo 9. do Projecto Eduardo Correia e foi justificada luz da recusa da responsabilidade penal das sociedades. Todavia, o instituto da punibilidade da actuao em
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167 AREZ, Mrio Corra, ob. cit., pgina 510; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 163. 168 BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 225; GONALVES, Manuel Maia, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado, 15. Edio, Coimbra, Almedina, 2002, pgina 93; LEALHENRIQUES, Manuel de Oliveira/SANTOS, Manuel Jos Carrilho de Simas, Cdigo Penal Anotado, I Volume, 3. Edio, Lisboa, Editora Rei dos Livros, 2002, pgina 195; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 24 e 25; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 225 e 226.
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nome de outrem no afastava a necessidade da lei penal responsabilizar directamente as pessoas colectivas.169 Em 2007, o regime relativo responsabilidade penal das pessoas colectivas veio a ser profundamente alterado com a reviso do Cdigo Penal portugus, levada a cabo pela Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro. Esta lei trouxe uma grande novidade ao admitir o instituto da punio criminal das pessoas colectivas no direito penal de justia, dando resposta conscincia da necessidade poltico-criminal de aceitao da responsabilidade penal destas entidades.170 Apesar da regra continuar a ser a da responsabilidade individual, uma vez que o n. 1 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus estabelece que salvo o disposto no nmero seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, s as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade penal, a verdade que o direito penal comum j pune, directa e expressamente, as pessoas colectivas, admitindo a sua capacidade de aco e de culpa e salvaguardando os princpios tradicionais do direito penal.171 Por um lado, com a Lei n. 59/2007, o artigo 11. do Cdigo Penal portugus passou a estabelecer, no seu n. 2, que as pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepo do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas e de organizaes internacionais de direito pblico, so responsveis pelos crimes previstos nos artigos, consagrando o critrio expresso em algumas DecisesQuadro da Unio Europeia. Esta norma consagra, directa e expressamente, a responsabilidade penal das pessoas colectivas, mas limita essa responsabilidade a um catlogo restrito de crimes, no admitindo a punio criminal das pessoas colectivas em todas as reas de incriminao do direito penal comum. 172
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169 Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, I, pgina 110 e ss; LEAL-HENRIQUES, Manuel de Oliveira/SANTOS, Manuel Jos Carrilho de Simas, ob. cit., pgina 195; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 25, 26 e 211. 170 BRANDO, Nuno, O Regime Sancionatrio das Pessoas Colectivas na Reviso do Cdigo Penal, Revista do CEJ, N. 8 (Especial), Jornadas sobre a Reviso do Cdigo Penal, 1. Semestre, 2008, pgina 41 e 42; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 70.
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 81; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 188 e 189; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 35; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 28.
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 82; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 126 e 189; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 35; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 28.
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Por outro lado, o actual artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus exige que se verifique o cumprimento de dois requisitos, de forma a ser possvel a imputao dos crimes s pessoas colectivas. Neste sentido, as sociedades s sero punidas quando os crimes forem cometidos a) em seu nome e no interesse colectivo por pessoa que nelas ocupem uma posio de liderana; ou b) por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alnea anterior em virtude de uma violao dos deveres de vigilncia ou controlo que lhes incumbem. Desta forma, a responsabilidade criminal das pessoas colectivas pode assentar em dois critrios distintos: ou a pessoa colectiva punida por um crime cometido em seu nome e no interesse da sociedade por uma pessoa singular colocada numa posio de liderana; ou a pessoa colectiva punida por um crime cometido por uma pessoa singular que ocupe uma posio subordinada e a prtica dessa infraco tenha sido possvel pelo facto das pessoas singulares que ocupem posies de liderana no terem cumprido os seus deveres de controlo e vigilncia sobre os membros subordinados.173 Concluindo, podemos afirmar que no mbito do direito penal comum portugus o tradicional princpio societas delinquere non postest foi definitivamente afastado pela Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro. Assim, actualmente, est expressa e directamente consagrada a possibilidade de responsabilizar criminalmente as pessoas colectivas por alguns crimes punidos pelo direito penal de justia, desde que se cumpram os requisitos exigidos no artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal.174 1.2. O mbito de aplicao subjectiva do artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus No que diz respeito ao mbito de aplicao subjectiva da norma que consagra a responsabilidade penal das pessoas colectivas, diz-nos o n. 2 do artigo 11. do Cdigo Penal que o Estado, outras pessoas colectivas pblicas e as organizaes internacionais de direito pblico, no esto sujeitas a este regime. No mesmo sentido, vem o n. 3 deste artigo esclarecer que esto abrangidas no conceito de pessoas colectivas pblicas, as pessoas colectivas de direito pblico, onde se incluem as entidades pblicas empresariais; as entidades concessionrias de servios pblicos, independentemente da sua
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 82; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 28.
173 174 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 300.
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titularidade; e, ainda, as demais pessoas colectivas que exeram prerrogativas de poder pblico. A excluso do Estado e das demais organizaes internacionais de direito pblico do regime de responsabilidade criminal, uma opo que no acarreta grandes dvidas. De facto, esta excluso impe-se por fora da natureza destes rgos de soberania, visto que estamos perante entidades originariamente insusceptveis de aco criminosa e de vontade delituosa. Por outro lado, ao Estado no podem ser aplicadas penas porque tal aplicao iria conduzir a uma confuso entre a entidade que comete infraces e a entidade que pune as infraces. Sendo o Estado o detentor do poder punitivo, entende-se que a sua actuao esteja isenta de responsabilidade criminal. E o mesmo se diga em relao s organizaes internacionais.175 No entanto, a deciso de no incluir as pessoas colectivas pblicas no mbito de aplicao do artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal tem sido muito debatida e discutida por toda a doutrina. Assim, a favor desta excluso invoca-se, por um lado, o facto das pessoas colectivas pblicas no poderem ter uma inteno criminosa porque toda a actuao da administrao pblica visa a realizao dos interesses e dos fins lcitos do Estado. Por outro lado, defende-se, ainda, que as pessoas colectivas pblicas no podem ser alvo de alguns tipos de penas por fora da sua natureza, invocandose o exemplo das penas de multa que seriam sempre pagas com o patrimnio pblico, o que comprometeria as finalidades das penas.176 Contudo, estas razes no nos parecem suficientes para excluir todas as pessoas colectivas pblicas do mbito de aplicao da norma que dispe sobre a responsabilidade penal das sociedades. A verdade que existem pessoas colectivas pblicas de carcter empresarial que possuem um estatuto anlogo s pessoas colectivas de direito privado e que deveriam estar abrangidas pela responsabilidade penal, no havendo razes para as excluir. o que acontece, principalmente, com as entidades pblicas empresariais, as entidades concessionrias de servios pblicos e as pessoas colectivas que exercem prerrogativas de poder pblico.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 180 e ss; MEIRELES, Mrio Pedro, A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas ou Entidades Equiparadas na Recente Alterao ao Cdigo Penal ditada pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro: Algumas Notas, Revista Julgar, Associao Sindical dos Juzes Portugueses, N. 5, Maio-Agosto, 2008, pgina 124.
175 176 MEIRELES, Mrio Pedro, ob. cit.,, pgina 124 e 125; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 212 e ss.
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A verdade que a actuao das pessoas colectivas de direito privado no muito divergente da actuao da maioria das pessoas colectivas pblicas, o que demonstra que esta excluso conduz a uma grave violao do princpio constitucional da igualdade. Por fim, e em termos de eficcia do regime, parece-nos que a responsabilizao das pessoas colectivas pblicas contribuiria para uma diminuio da criminalidade e para uma maior transparncia econmica.177 Concluindo, e ainda no que diz respeito ao mbito de aplicao subjectiva do artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus, importa referir que, ao lado da responsabilidade penal das pessoas colectivas, a lei penal admite tambm, no seu artigo 11., n. 5, a responsabilidade penal das entidades equiparadas s pessoas colectivas, onde se incluem as meras associaes de facto e as sociedades civis. Esta norma demonstra, claramente, que a personalidade jurdica no requisito da responsabilizao penal, o que permite que se punam criminalmente as sociedades civis e as associaes de facto, ambas entidades sem personalidade jurdica.178 1.3. O catlogo de crimes imputveis s pessoas colectivas Ao contrrio do sistema penal francs, onde a responsabilidade penal das pessoas colectivas se admite em relao a qualquer comportamento delituoso, o Cdigo Penal portugus optou por limitar o elenco de crimes em relao aos quais se pode responsabilizar criminalmente uma sociedade. 179 Assim sendo, as sociedades podem ser criminalmente punidas pelo crime de maus tratos (artigo 152.-A), violao de regras de segurana (artigo 152.-B), escravido (artigo 159.), trfico de pessoas (artigo 160.), coaco sexual (artigo 163.), violao (artigo 164.), abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia (artigo 165.), abuso sexual de pessoa internada (artigo 166.), procriao artificial no consentida (artigo 168.), lenocnio (artigo 169.), abuso sexual de crianas (artigo 171.), abuso sexual
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 179; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 85 e 86; MEIRELES, Mrio Pedro, ob. cit.,, pgina 125 e 126; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 212 e ss.
177
QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 38; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 216 e ss.
178 179 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 202 e 203.
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de menores dependentes (artigo 172.), actos sexuais com adolescentes (artigo 173.), recurso prostituio de menores (artigo 174.), lenocnio de menores (artigo 175.), pornografia de menores (artigo 176.), burla (artigo 217.), burla qualificada (artigo 218.), burla relativa a seguros (artigo 219.), burla para obteno de alimentos, bebidas ou servios (artigo 220.), burla informtica e nas comunicaes (artigo 221.), burla relativa a trabalho ou emprego (artigo 222.), discriminao racial, religiosa ou sexual (artigo 240.), falsificao ou contrafaco de documento (artigo 256.), falsificao de notao tcnica (258.), contrafaco de moeda (artigo 262.), depreciao do valor de moeda metlica (artigo 263.), passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador (artigo 264.), passagem de moeda falsa (artigo 265.), aquisio de moeda falsa para ser posta em circulao (artigo 266.), ttulos equiparados a moeda (artigo 267.), contrafaco de valores selados (artigo 268.), contrafaco de selos, cunhos, marcas ou chancelas (artigo 269.), pesos e medidas falsos (artigo 270.), actos preparatrios (artigo 271.), incndios, exploses e outras condutas especialmente perigosas (artigo 272.), energia nuclear (artigo 273.), incndio florestal (artigo 274.), actos preparatrios (artigo 275.), instrumentos de escuta telefnica (artigo 276.), infraco de regras de construo, dano em instalaes e perturbao de servios (artigo 277.), danos contra a natureza (artigo 278.), poluio (artigo 279.), poluio com perigo comum (artigo 280.), perigo relativo a animais ou vegetais (artigo 281.), corrupo de substncias alimentares ou medicinais (artigo 282.), propagao de doena, alterao de anlise ou de receiturio (artigo 283.), agravao pelo resultado nos crimes previstos nos artigos 272. a 274., 277., 280., ou 282. a 284. (artigo 285.), associao criminosa (artigo 299.), trfico de influncia (artigo 335.), desobedincia (artigo 348.), violao de imposies, proibies ou interdies (artigo 353.), suborno (artigo 363.), favorecimento pessoal (artigo 367.), branqueamento (artigo 368.-A), corrupo passiva para acto ilcito (artigo 372.), corrupo passiva para acto lcito (artigo 373.) e corrupo activa (artigo 374.). Este catlogo de crimes, enunciado no artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus, no est isento de crticas. Pelo facto de no existir uma criminalidade especfica das pessoas colectivas, temos de admitir que o conjunto de crimes previsto no Cdigo Penal para a punio criminal das sociedades resulta de uma pura opo legislativa e de meras orientaes poltico-criminais nacionais e internacionais. Contudo, no se entende a opo do legislador em deixar de fora deste catlogo, os crimes contra o patrimnio, como por exemplo o furto, e de incluir crimes que
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usualmente seriam praticados por indivduos, nomeadamente no que diz respeito aos crimes contra a liberdade sexual.180 Concluindo, apesar de no se entender o critrio utilizado pelo legislador para elaborar o catlogo de crimes previsto no Cdigo Penal, no nos parece que tal catlogo carea de legitimidade constitucional. E, de facto, cumprindo o princpio da legalidade, a responsabilidade criminal das pessoas colectivas s se pode verificar em relao aos crimes previstos no artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal e em legislao penal avulsa.181 1.4. Os requisitos da imputao jurdico-penal dos crimes s pessoas colectivas De acordo com a letra da lei, o Cdigo Penal portugus pune as pessoas colectivas em duas situaes: ou pelas infraces que sejam praticadas por uma pessoa singular que, actuando em nome e no interesse da pessoa colectiva, ocupe uma posio de liderana; ou por crimes praticados por pessoas singulares que ajam sob a autoridade das pessoas que ocupem uma posio de liderana, em virtude de uma violao dos seus deveres de vigilncia ou controlo. Pelo exposto, podemos afirmar que o Cdigo Penal portugus adoptou dois critrios de imputao jurdico-penal: o critrio formal e o critrio material. Por um lado, requisito formal da responsabilidade penal das pessoas colectivas que a infraco seja praticada por pessoas fsicas que ocupem, dentro da organizao e estrutura das sociedades, uma posio de liderana ou que a infraco seja praticada por pessoas fsicas que actuem sob a autoridade das pessoas com poderes de liderana. Por outro lado, requisito material da punio criminal das pessoas colectivas, que os actos sejam praticados em seu nome e no interesse colectivo ou, ainda, que o crime tenho sido cometido em virtude da violao dos deveres de vigilncia ou controlo.182
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 201 e ss; CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 75 e ss; MEIRELES, Mrio Pedro, ob. cit.,, pgina 128 e 129; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 73.
180
BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 207; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 73.
181 182 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 44 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 224, 255 e ss e 277.
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Neste sentido, para imputar pessoa colectiva os crimes praticados pelas pessoas fsicas que esto em posio de liderana, a lei exige que a infraco seja praticada em nome da sociedade e no interesse colectivo, pois s desta forma se pode afirmar que o facto fruto da vontade prpria da pessoa colectiva. Assim, na actuao da pessoa fsica que ocupa uma posio de liderana est em causa o domnio directo da organizao. Noutros casos, ainda, o crime ser imputado pessoa colectiva se o facto for praticado por uma qualquer pessoa singular subordinada, em virtude da violao dos deveres de vigilncia ou controlo. Aqui parece estarmos perante um domnio indirecto da organizao, em virtude do facto ser praticado por uma qualquer pessoa singular que actua sob a autoridade de quem est numa posio de liderana. Ao lado destes requisitos, o Cdigo Penal portugus exige ainda que a vontade da pessoa colectiva seja formada pelas pessoas que ocupam uma posio de liderana no seio da sociedade e com respeito pelas regras legais ou estatutrias que regulam os requisitos de formao dessa vontade colectiva. Deste modo, para imputar o crime pessoa colectiva, preciso provar que o facto ilcito resulta da vontade da colectividade, vontade esta que tem de respeitar as condies legais e estatutrias de formao da vontade das sociedades.183 Por fim, os princpios do nosso Cdigo Penal impem ainda que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas seja uma responsabilidade por facto e culpa prpria. 184 A complexidade dos requisitos exigidos pelo artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus impe uma anlise dos conceitos de posio de liderana, factos praticados em nome da sociedade, factos praticados no interesse colectivo e violao dos deveres de vigilncia ou controlo, anlise que desenvolveremos de seguida.185
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ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito Civil/Teoria Geral, I, 2. Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pgina 272; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 95; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 259 e 277.
183 184 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 256. 185 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 44 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 224, 255 e ss e 277.
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1.4.1. A posio de liderana O conceito de posio de liderana est explicado no n. 4 do artigo 11. do Cdigo Penal, onde se estabelece que entende-se que ocupam uma posio de liderana os rgos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade. Retira-se desta norma que as pessoas que ocupam uma posio de liderana so aquelas que desempenham funes de direco, administrao ou fiscalizao da actividade empresarial e, ainda, as pessoas que so membros dos rgos de direco, administrao ou fiscalizao. A escolha destas figuras singulares para ocupar uma posio de liderana e vincular a pessoa colectiva resulta do facto de serem estas as pessoas qualificadas para manifestar a vontade social da empresa. Estamos, neste caso, perante uma comisso directa do crime.186 No entanto, os conceitos de rgo e de representante no esto isentos de dvidas, o que conduziu a alguma discusso por parte da doutrina. No que diz respeito ao conceito de representante, tende a concordar-se que, para efeitos de responsabilidade penal das pessoas colectivas, este conceito deve seguir a orientao adoptada pelo direito civil, sem assumir grandes especificidades no mbito da lei penal. Desta forma, entende-se que a representao o instituto atravs do qual os efeitos de um acto jurdico praticado por uma pessoa (representante) so imputados a outra pessoa que vista como o verdadeiro agente jurdico do acto (representado). Neste sentido, um dos elementos da representao, e aquele que nos interessa para efeitos de responsabilizao criminal das pessoas colectivas, a substituio de vontades, sendo que, o representante, ao manifestar a sua vontade, deve estar, efectivamente, a manifestar a vontade da pessoa colectiva.187 No entanto, o conceito de representante coincide, muitas vezes, com o conceito de titular de rgo, na medida em que as organizaes empresariais possuem rgos de representao. Por regra, os representantes legais da pessoa colectiva so os titulares dos rgos, nomeadamente o gerente, o administrador e o director.188
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 83; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 196; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 47 e 48; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 209.
186
Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 237 e ss.
187 188 Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 237.
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Relativamente ao conceito de rgo, este assume-se como o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivduo ou colgio de indivduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputvel a essa pessoa colectiva189 . De facto, a imputao do crime pessoa colectiva depende da vontade formada pelos titulares dos rgos, enquanto manifestao da vontade da colectividade. E, apesar da lei se referir ao rgo, o que verdadeiramente a lei quer mencionar so as pessoas fsicas titulares do rgo.190 Contudo, a principal incerteza relativamente ao conceito de rgo assenta na discusso sobre a distino entre rgos de direito e rgos de facto. Por um lado, os titulares dos rgos meramente de direito so aqueles que no exercem as funes para que foram designados e que lhes compete legalmente ou por fora dos estatutos da sociedade. Por outro lado, os rgos meramente de facto so aqueles que efectivamente exercem a funo e os poderes dos titulares dos rgos, mas juridicamente no so titulares desses poderes nem desses rgos. A grande dificuldade a respeito desta distino punha-se em relao questo de saber se deveria abranger-se apenas os rgos e representantes de direito ou tambm os rgos e representantes de facto no grupo de pessoas fsicas que ocupam uma posio de liderana e que so capazes de vincular a pessoa colectiva. Houve autores que defenderam a excluso da responsabilidade das sociedades nos casos em que estivesse um rgo ou representante de facto na posio de liderana. Porm, a posio dominante concluiu que os rgos e representantes de facto devem ser equiparados aos rgos e representantes de direito e que tambm devem estar includos no conceito de rgo e no grupo de pessoas que ocupam uma posio de liderana dentro da pessoa colectiva.191 De facto, parece-nos mais correcta a posio do direito comunitrio da concorrncia, do direito ingls e do direito alemo, que optaram por considerar que a actuao de quaisquer pessoas que actuem de facto em representao da sociedade equivalente actuao dos rgos e representantes de direito. E esta posio
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FERNANDES, Lus Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, I, 3. Edio, Lisboa, Lex, 2001, pgina 432.
189 190 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 227. 191 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 83; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 74; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 231 e ss.
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maioritria justifica-se luz da luta contra a impunidade injustificada resultante da existncia de pessoas colectivas cujos rgos e representantes de direito no so mais do que testas de ferro e onde os verdadeiros rgos e representantes que cometem os crimes nunca so responsabilizados. Assim, consideramos que os rgos e os representantes de facto tambm ocupam posies de liderana quando a sua actuao consentida pelos rgos e representantes de direito, que delegam os seus poderes e aceitam a sua substituio. No entanto, temos de encarar os rgos de facto ou titulares de facto dos rgos da pessoa colectiva como representantes da empresa, titulares de mandato tcito de quem de direito. 192 Neste sentido, ocupam uma posio de liderana as pessoas singulares a quem tenham sido atribudos poderes de representao pela pessoa colectiva e as pessoas singulares que pertenam a um rgo da pessoa colectiva com poderes para tomar decises em nome da sociedade ou com poderes para fiscalizar aquelas decises.193 Ainda no que diz respeito ao conceito de posio de liderana, estabelece-se, no final do n. 4 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus, que ocupam uma posio de liderana as pessoas com autoridade para exercer o controlo da actividade da pessoa colectiva. Apesar de possurem poderes de direco e controlo, estas pessoas no so titulares de rgos nem representantes da pessoa colectiva, pois no tm poder para formar a vontade da colectividade.194 Por um lado, consideramos que esto abrangidas no conceito de pessoas com autoridade para exercer o controlo da actividade da pessoa colectiva, as pessoas a quem a administrao da sociedade delega poderes de autoridade, atribuindo-lhes funes de domnio sobre determinados sectores da actividade empresarial para, em situaes concretas, decidirem em nome da pessoa colectiva. Por
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 74 e 75; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 233 e 234.
192 193
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 82.
194 BRITO, Teresa Quintela, Responsabilidade Criminal das Pessoas Jurdicas e Equiparadas: Algumas Pistas para a Articulao da Responsabilidade Individual e Colectiva, in Estudos em Honra do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso, Volume II, Coimbra, Almedina, 2008, pgina 1432; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 76 e 77; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 246.
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outro lado, pode tambm tratar-se de pessoas com poder para fiscalizar a actividade empresarial e exercer funes de controlo e vigilncia sobre a pessoa colectiva. Por fim, parece-nos que tambm esto includas neste grupo as pessoas cujos poderes de autoridade resultam expressamente da lei. Assim, inclui-se no grupo de pessoas com autoridade para exercer o controlo da actividade da pessoa colectiva, por exemplo, o responsvel por um sector de produo, por um estabelecimento ou por um departamento da sociedade.195 Concluindo, a lei exige como pressuposto formal da responsabilidade penal das pessoas colectivas que o crime seja cometido por uma pessoa fsica que ocupe uma posio de liderana. Desta forma, no se punem as pessoas colectivas por actos praticados em nome e no interesse da sociedade, se as pessoas singulares no possurem a qualidade de rgo, representante ou pessoa com autoridade para exercer o controlo da actividade empresarial.196 1.4.2. Os factos praticados em nome da pessoa colectiva Para que possam ser imputados crimes pessoa colectiva e responsabiliz-la penalmente, o Cdigo Penal portugus exige, como requisito material, que os factos praticados pelas pessoas singulares sejam factos praticados em nome da sociedade. No entanto, a actuao em nome da sociedade no se assume como um elemento constitutivo do crime, mas apenas como condio da sua imputao pessoa colectiva.197 De facto, os actos dos rgos, dos representantes e das demais pessoas que ocupem uma posio de liderana tm de ser funcionais para serem considerados factos praticados em nome da pessoa colectiva. O que se pretende que o rgo ou representante actue dentro do contexto das suas funes e que os actos praticados pelo agente singular tenham uma relao com as suas competncias e atribuies, de forma a serem vistos como actos da
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BRITO, Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1432; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 77; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 246.
195 196 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 247. 197 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 92; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 255.
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prpria sociedade. Porm, a referncia expressa ao nome da pessoa colectiva no momento da actuao da pessoa singular que ocupe uma posio de liderana no parece ser necessria, bastando que a relao do acto com a sociedade resulte implicitamente.198 Neste sentido, o acto tem de ser praticado no exerccio das funes e no mbito da competncia do agente singular, no podendo tratar-se de um acto pessoal. Para efeitos de responsabilidade penal das pessoas colectivas, consideram-se funcionais os actos ilcitos praticados durante o exerccio das funes da pessoa singular e por causa do exerccio dessas funes. Contrariamente, consideram-se pessoais os actos ilcitos praticados fora do exerccio das funes do agente singular ou que, apesar de praticados durante o exerccio das funes, no so praticados por causa desse exerccio. Pelo exposto, logo conclumos que a pessoa colectiva responsvel apenas pelos actos funcionais ilcitos e que pelos actos pessoais ilcitos s pode responder pessoalmente o agente singular, no sendo possvel imputar tais actos sociedade. Torna-se, ento, de grande importncia prtica, delimitar objectivamente as funes dos rgos, dos representantes e todos os que tiverem autoridade para exercer o controlo actividade empresarial, na medida em que a pessoa colectiva s ser punida penalmente pelos crimes praticados pelos rgos ou representantes no exerccio das suas funes, dentro das suas competncias e se a actuao destes no ultrapassar as suas atribuies e os fins da pessoa colectiva.199 Deste modo, a pessoa colectiva no pode ser responsabilizada quando os crimes resultem de actuaes dos rgos e representantes que vo para alm das suas funes, competncias e atribuies. A pessoa colectiva s fica vinculada quando o rgo ou representante agir dentro do seu poder funcional, pois, fora do mbito das suas funes, estes carecem de poderes de representao da pessoa colectiva. A verdade que no poderamos responsabilizar a pessoa colectiva por qualquer acto praticado pelo rgo ou representante.200
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QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 49; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 255 e ss.
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 80; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 249 e ss.
199 200 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 78 e 79; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 247 e ss.
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1.4.3. Os factos praticados no interesse colectivo Ao lado do requisito anteriormente analisado, o Cdigo Penal portugus exige, tambm como requisito material, que os actos dos rgos e representantes sejam praticados no interesse colectivo. Mais uma vez, semelhana do que sucede com o requisito da actuao em nome da sociedade, a exigncia da actuao no interesse colectivo no funciona como um elemento constitutivo do crime, mas apenas como requisito ou condio da imputao do crime sociedade. A noo de interesse pode ser interpretada por diversas perspectivas, no havendo consenso na doutrina sobre se o seu significado se reduz ideia de interesse econmico ou se est mais direccionado para um conceito de interesse relacionado com o crime. Na nossa opinio, actuar no interesse colectivo significa actuar tendo em vista o funcionamento e prossecuo dos fins da sociedade, mesmo que da prtica desse facto no advenha qualquer proveito lucrativo ou econmico para a empresa. Assim, o acto praticado no interesse colectivo quando a sua prtica tem em vista a realizao dos objectivos sociais da pessoa colectiva e no o benefcio prprio do agente ou de terceiros externos pessoa colectiva. De facto, o crime s ser imputado pessoa colectiva se o acto ilcito se assumir como o meio para realizar o interesse colectivo, isto , se o agente decidir sacrificar o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora para prosseguir o interesse da sociedade.201 Concluindo, o interesse colectivo tudo aquilo que garante a organizao e o funcionamento empresarial, tudo o que assegura o desenvolvimento da actividade e tudo o que importa ao objecto social e aos fins da colectividade. Pelo contrrio, no so considerados factos praticados no interesse colectivo, as infraces ligadas vida privada dos agentes singulares, as infraces cometidas no interesse particular dos scios e as infraces praticadas contra o interesse da sociedade. Neste sentido, o interesse colectivo pode ser classificado como o interesse pessoal e social da pessoa colectiva e a infraco praticada no interesse
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201 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 50; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 91 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 257 e ss.
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colectivo pode ser entendida como aquela que visa produzir um benefcio para a colectividade.202 1.4.4. A violao dos deveres de vigilncia ou controlo A alnea b) do n. 2 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus prev a responsabilidade penal das pessoas colectivas quando a prtica de um crime por uma qualquer pessoa singular tenha sido possvel em virtude da violao dos deveres de vigilncia ou controlo de quem exerce poderes de liderana, autoridade e direco. No entanto, importa advertir para o facto de que o elemento de conexo nestes casos no a pessoa singular subordinada, mas continua a ser a pessoa que ocupa uma posio de liderana e que violou os seus deveres de vigilncia ou controlo. E isto, porque quem ocupa uma posio de liderana tem o dever de controlar e vigiar a actividade empresarial, protegendo os bens jurdicos que podem ser violados com a actividade social e impedindo que se cometam crimes. De facto, a pessoa singular que esteja numa posio de liderana e que tenha o domnio da organizao tem a obrigao de evitar a prtica de factos ilcitos pelos seus membros subordinados.203 Desta forma, no assume especial relevncia o trabalhador subordinado que praticou o crime, mas o rgo, o representante ou a pessoa com autoridade para exercer o controlo da actividade que no cumpriu os seus deveres de vigilncia ou controlo, porque s as pessoas que esto em posio de liderana tm poder para vincular a pessoa colectiva. Mesmo que se consiga identificar o agente subordinado que praticou o crime, s se poder responsabilizar a pessoa colectiva se for possvel imputar o facto pessoa singular que ocupe uma posio de liderana, atravs da comprovao de que a prtica do crime foi possvel em virtude do incumprimento dos deveres de vigilncia ou controlo que incumbiam pessoa com autoridade. Assim, a pessoa colectiva ser responsabilizada pelos crimes que forem praticados por no terem sido cumpridos os deveres de vigilncia ou controlo.204
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ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 467; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 262 e 263.
202 203 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 83; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 198 e ss; BRITO, Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1431; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 78. 204 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 83; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 198 e ss; BRITO,
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Esta ideia de imputao pessoa colectiva dos crimes cometidos em razo da violao dos deveres de vigilncia ou controlo parece aproximar-se da teoria protagonizada por KLAUS TIEDEMANN que assentava numa concepo de culpa pela organizao, embora o Cdigo Penal portugus faa sempre referncia s pessoas singulares que estejam em posio de liderana. No esprito da lei penal portuguesa, parece que esta norma pretende significar que a punio criminal das sociedades se baseia na violao dos deveres de vigilncia ou controlo das pessoas singulares que ocupam posies de liderana, o que conduz a uma culpa pela m organizao da sociedade que permite a prtica de crimes.205 Concluindo, a violao dos deveres de vigilncia ou controlo constitui mais um critrio material de imputao do crime pessoa colectiva, segundo o qual a sociedade deve ser responsabilizada quando a prtica de uma infraco por parte de um trabalhador subordinado estiver relacionada com o deficiente cumprimento ou incumprimento dos deveres de vigilncia ou controlo que incumbem s pessoas singulares que ocupam uma posio de liderana.206 Pelo exposto, podemos afirmar que o agente do facto de conexo tem sempre de actuar como parte da pessoa colectiva ou manifestar no facto uma vontade imputvel a esta entidade. Contudo, por estarem em causa organizaes empresariais complexas, com muitos nveis de actuao e deciso, , por vezes, muito difcil encontrar quem praticou o crime em nome da sociedade e no interesse colectivo, quem detm a posio de liderana e quem violou os deveres de vigilncia ou controlo.207 1.5. A excluso da responsabilidade penal da pessoa colectiva em virtude da actuao dos agentes contra ordens ou instrues expressas de quem de direito No n. 6 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus exclui-se a responsabilidade penal das pessoas colectivas quando o agente tiver actuado contra ordens ou instrues expressas de quem de
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Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1431; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 78. SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 78.
205 206 207
QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 52 e 53. MEIRELES, Mrio Pedro, ob. cit., pgina 131.
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direito. Assim, quando o agente singular actuar, contrariando ordens ou instrues expressas da pessoa colectiva e praticar um crime, tal crime no pode ser imputado sociedade e no pode conduzir punio criminal da entidade colectiva.208 A expresso quem de direito, adoptada pela lei, deve ser entendida como abrangendo os rgos da sociedade com poderes para expressar a vontade colectiva. De facto, o nosso Cdigo Penal determinou a excluso da responsabilidade das sociedades nos casos em que o agente actuar contra ordens ou instrues de quem de direito, pressupondo que esta actuao no manifesta a vontade da pessoa colectiva e que, por isso, no lhe pode ser imputada.209 O n. 6 do artigo 11. do Cdigo Penal exclui a responsabilidade da pessoa colectiva, referindo-se actuao do agente contrria s ordens ou instrues de quem de direito. Podemos presumir que a lei pretendeu excluir a responsabilidade das pessoas colectivas tanto nos casos em que um agente em posio de autoridade a cometer um crime, como nos casos em que esse crime praticado por um agente subordinado, em virtude da violao dos deveres de vigilncia ou controlo da pessoa em posio de autoridade, bastando que essa actuao seja contrria s ordens ou instrues da pessoa colectiva. Nestes casos, a pessoa singular ser pessoalmente responsabilizada pelo crime.210 No que diz respeito ao significado de ordens ou instrues expressas, tendemos a considerar que no relevante a forma como o agente conhece as ordens ou instrues. Importante que o agente conhea e entenda essas ordens ou instrues, que estas sejam transmitidas por quem de direito, que sejam objectivas e concretas e que representem um comando e no um conselho ou recomendao.211
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CARVALHO, Jos Manuel Costa Galo Tom de, ob. cit., pgina 83; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 83; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 265.
208
Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 84; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 266.
210 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 84; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 84 e 85; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 266 e 267. 211 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N.
209SILVA,
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Podemos concluir que a responsabilidade penal das pessoas colectivas ser excluda nos casos em que a pessoa singular que ocupe uma posio de liderana actue contra a vontade expressa da pessoa colectiva ou quando o agente subordinado actue contra ordens ou instrues expressas pelas pessoas que ocupem uma posio de liderana. A verdade que no se pode considerar que o agente actua no interesse colectivo quando este pratica actos que vo contra as ordens e instrues de quem tem poder para determinar e manifestar o interesse da pessoa colectiva.212 1.6. O princpio da responsabilidade cumulativa O n. 7 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus estabelece o princpio da responsabilidade penal cumulativa das pessoas colectivas e dos agentes individuais ao determinar que a responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes. Este artigo decorre dos projectos do Cdigo Penal francs que pretendiam consagrar o princpio de que a punio das pessoas colectivas no substitui a punio dos agentes singulares.213 O princpio da responsabilidade cumulativa visa, por um lado, garantir a igualdade dos cidados perante a lei. E isto, porque a actuao do agente em representao de terceiros no motivo de excluso da sua prpria responsabilidade, na medida em que todos os agentes devem responder de modo igual pelos crimes que cometem. Por outro lado, quando o agente pratica um crime em nome e no interesse da colectividade, estamos perante uma dupla vontade e uma dupla culpabilidade. Apesar da infraco ser praticada por conta de terceiro, a vontade e a culpa do agente singular tm de conduzir sua responsabilizao penal. Por ltimo, s punindo a sociedade e o agente singular se alcanam os fins de preveno criminal, na medida em que o crime praticado pelo agente singular tanto da responsabilidade deste como da pessoa colectiva porque, apesar do acto ser s um, existe uma culpa do agente singular diversa e autnoma da culpa da sociedade. Desta
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59/2007, pgina 85; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 268.
212
ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 472.
213 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 195; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 86; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 278.
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forma, parece que as duas responsabilidades se complementam e reforam mutuamente.214 Por fim, importa referir que h autores que defendem que o princpio da responsabilidade cumulativa conduz violao do princpio constitucional do non bis in idem, consagrado no artigo 29., n. 5 da Constituio da Repblica Portuguesa, onde se dispe que ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime. Contudo, este princpio no probe que mais do que uma pessoa possa ser responsabilizada pelo mesmo crime, como sucede nos casos de responsabilidade cumulativa. De facto, a punio da pessoa colectiva no uma punio automtica, estando sempre dependente do cumprimento dos requisitos de imputao da actuao da pessoa singular sociedade. A verdade que, nestes casos, existem vrios responsveis pelo crime, o que exige que se punam criminalmente todos os intervenientes.215 Concluindo, o princpio da responsabilidade cumulativa, consagrado no artigo 11., n. 7 do Cdigo Penal, refora a concepo de que, para se punir criminalmente a sociedade, necessrio averiguar a responsabilidade individual dos agentes singulares, para, a partir dessa responsabilidade, se imputar o crime pessoa colectiva.216 1.7. A independncia da responsabilidade penal das pessoas colectivas da responsabilidade individual dos agentes singulares O n. 7 do artigo 11. do Cdigo Penal portugus, para alm de consagrar o regime de responsabilidade cumulativa, prev ainda a independncia da responsabilidade das sociedades em relao responsabilidade individual dos agentes singulares, dispondo que a responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas no depende da responsabilizao dos respectivos agentes singulares. No entanto, preciso interpretar devidamente esta norma, na medida em que o nosso Cdigo Penal exclui, por regra, a responsabilidade da pessoa colectiva quando no for possvel responsabilizar o respectivo agente singular do crime, exigindo sempre um nexo de imputao do acto a um elemento da sociedade
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 86 e 87; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 198 e ss. e 278.
214
SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 200 e 201.
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e evidenciando o carcter dependente da punio das sociedades em relao punio dos rgos e representantes.217 Para responsabilizar penalmente a pessoa colectiva, o nosso Cdigo Penal exige, expressamente, que os crimes sejam cometidos por um agente singular que ocupe uma posio de liderana ou por um agente singular subordinado, em virtude da violao dos deveres de vigilncia ou controlo por parte de quem ocupe uma posio de liderana. Desta forma, se no for possvel imputar o crime a um destes agentes, a sociedade no pode ser penalmente responsabilizada, em virtude de faltar um requisito fundamental da imputao do crime pessoa colectiva.218 Porm, o n. 7 do artigo 11. do Cdigo Penal vem estabelecer a independncia da responsabilidade da sociedade relativamente punio dos agentes singulares, parecendo contrariar o carcter dependente da responsabilidade inerente exigncia do requisito formal. Contudo, esta norma visa, apenas, salvaguardar os casos em que o tribunal comprova que o acto foi praticado por um membro da sociedade, mas no consegue individualizar o verdadeiro agente do facto. Se ficarem provados todos os restantes requisitos da imputao, entende-se que s a dificuldade em individualizar o agente singular do crime de entre os elementos da pessoa colectiva no pode impedir a responsabilidade penal da sociedade. Nestes casos, apesar do agente singular no ser punido, a pessoa colectiva responsabilizada, independentemente da impunidade individual. De facto, este artigo permite assegurar a eficcia da responsabilidade penal das pessoas colectivas nos casos em que no possvel imputar os crimes cometidos no seio de uma sociedade a uma pessoa singular em particular.219 Concluindo, o n. 7 do artigo 11. do Cdigo Penal mostra-nos que possvel, em determinadas situaes, responsabilizar o agente singular sem responsabilizar a sociedade (como nos casos em que o agente actua contra ordens ou instrues expressas de quem de direito) e que tambm possvel responsabilizar a pessoa colectiva sem responsabilizar o agente individual (nomeadamente
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 85; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 274 e 275.
217 218 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 274. 219 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 86 e ss; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 274 e 275.
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nos casos em que no for possvel individualizar o agente singular do crime).220 1.8. O modelo de imputao jurdico-penal Numa primeira leitura do artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal portugus parece bastar que o crime seja praticado por um rgo ou representante da sociedade para que seja possvel imput-lo pessoa colectiva. Assumiria, assim, principal importncia a funo da pessoa singular que pratica o facto, para se admitir a responsabilidade penal da pessoa colectiva. Como referiu FARIA COSTA221, a pessoa colectiva funda-se e encontra a sua razo de ser em uma relao interna com o outroe, neste sentido, s pelo outro (rgo ou representante) que tambm um elemento estrutural da sua natureza construda a pessoa colectiva ascende discursividade jurdico-penalmente relevante. Neste sentido, a responsabilidade penal das pessoas colectivas basear-se-ia na aco e culpa das pessoas fsicas que ocupassem uma posio de liderana, pressupondo que, quando os rgos e representantes da sociedade actuam, actua a prpria pessoa colectiva.222 No entanto, ao lado deste requisito formal, o Cdigo Penal portugus exige, ainda, que o acto do rgo e do representante da sociedade seja praticado em nome e no interesse colectivo. De facto, para responsabilizar penalmente uma pessoa colectiva, o Cdigo Penal exige o cumprimento de dois requisitos cumulativos: por um lado, exige o requisito formal ligado qualidade do agente do crime, impondo que o crime seja praticado por quem ocupe uma posio de liderana; e, por outro, exige o requisito material ligado a actuao funcional, impondo que o facto seja praticado em nome e no interesse da sociedade.223
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 87 e 88.
220
COSTA, Jos de Faria, A Responsabilidade Jurdico-penal da Empresa e dos seus rgos, pgina 557.
221
BRITO, Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1427 e ss; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 36; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 94; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 268 e 269.
222
SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 92 e 94; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 208 e 269.
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Esta exigncia da actuao em nome e no interesse colectivo no representa um elemento constitutivo do crime, mas a razo da imputao do crime praticado pelo rgo ou representante prpria pessoa colectiva, na medida em que se presume que esta actuao corresponde vontade da sociedade. Se o crime no for praticado em nome e no interesse colectivo, a pessoa colectiva no pode ser responsabilizada por ele, pois tal facto no constitui uma manifestao da vontade da sociedade. Assim, no artigo 11., n. 6 do Cdigo Penal exclui-se a responsabilidade das pessoas colectivas pelos crimes praticados contra ordens e instrues expressas de quem de direito, precisamente por estes actos no corresponderem vontade da sociedade.224 Desta forma, o fundamento da responsabilidade da pessoa colectiva parece assentar na relao interna existente entre a sociedade e o acto cometido pelo agente singular. Todavia, o facto de no se confundir a vontade e a culpa dos agentes singulares com a vontade e a culpa dos entes colectivos, demonstra que estas vontades culpveis e as respectivas responsabilidades so autnomas e distintas.225 O requisito formal exigido pela lei, onde se determina que o crime tem de ser praticado por pessoas que ocupem uma posio de liderana, estabelece que a aco e a culpa do crime devem ser analisadas, em primeiro lugar, nas pessoas fsicas que praticaram a infraco pois, s em razo da qualidade funcional em que as pessoas fsicas agem, possvel imputar o crime sociedade. Antes de mais, tem de se averiguar se quem cometeu o crime ocupa uma posio de liderana e, s depois, se a resposta for afirmativa e se se verificarem as demais condies exigidas por lei para a imputao, poder responsabilizar-se a pessoa colectiva. 226 Apesar da culpa do agente singular ser a base da constituio da culpa da sociedade, o Cdigo Penal portugus responsabiliza a pessoa colectiva por facto e culpa prpria. Como sabemos, no h punio criminal sem culpa e ningum pode ser punido pela culpa de outrem. Deste modo, a responsabilidade das sociedades no pode assentar na culpa das pessoas singulares que a compem, assentando, antes, na culpa prpria da pessoa
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224
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 81; BRITO, Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1427; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 95.
225 226 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 209.
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colectiva, construda atravs da culpa das pessoas fsicas que ocupam uma posio de liderana e que actuam em nome e no interesse colectivo, representando a vontade da sociedade.227 Esta ligao entre a responsabilidade penal da pessoa colectiva e a responsabilidade das pessoas fsicas que a compem, demonstra claramente que o nosso modelo de imputao jurdicopenal se aproxima do modelo de responsabilidade indirecta ou responsabilidade por substituio ou representao. Ainda no que diz respeito ao modelo de imputao, importa referir que a responsabilidade penal das pessoas colectivas assume uma vertente de dependncia em relao s pessoas que ocupam uma posio de liderana, na medida em que a aco e a culpa das pessoas colectivas configurada atravs da aco e da culpa das pessoas fsicas, afirmando-se a natureza indirecta da responsabilidade das sociedades. No entanto, como estabelece o artigo 11., n. 7 do Cdigo Penal, a responsabilidade das pessoas colectivas no depende da responsabilizao das pessoas fsicas, o que evidencia a autonomia da punio das sociedades em relao punio dos agentes singulares. Neste sentido, podemos afirmar que o facto cometido pelo agente singular constitui o objecto da imputao, mas no fundamenta a punio criminal das sociedades, uma vez que o princpio da responsabilidade pessoal impe a autonomizao e a distino da responsabilidade colectiva em relao responsabilidade singular.228 De facto, a lei penal no exige que as pessoas singulares sejam condenadas para que o crime possa ser imputado pessoa colectiva. Bastar, apenas, que se apure a culpa do agente singular que actuou em nome e no interesse colectivo e que praticou o crime. Logo, se se concluir que o agente singular actuou com culpa, aceitase que h culpa da pessoa singular e culpa da pessoa colectiva. Por outro lado, se se concluir que o agente singular actuou sem culpa, a pessoa colectiva tambm no ser responsabilizada. Contudo, apesar da culpa do agente singular ser condio necessria da punio da pessoa colectiva, no condio suficiente desta punio, sendo ainda de exigir que o crime seja praticado por quem
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 93; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 256, 257 e 277.
227 228 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 189 e ss; BRITO, Teresa Quintela, ob. cit., pgina 1427; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 94; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 209 e 210.
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ocupe uma posio de liderana e em nome da sociedade e no interesse colectivo.229 Pelo exposto, podemos concluir que a lei penal portuguesa optou pelo modelo de responsabilidade indirecta ou por representao ou substituio para definir a responsabilidade penal das pessoas colectivas, distanciando-se do modelo de responsabilidade directa. Assim, o Cdigo Penal s pode punir as pessoas colectivas quando o crime for cometido atravs de uma aco ou omisso de pessoa qualificada, exigindo-se ainda que o facto seja praticado em nome e no interesse da pessoa colectiva. Atravs desta exigncia cumulativa do requisito formal e material, o nosso Cdigo Penal aplica a teoria da vontade prpria da pessoa colectiva dirigida para a prtica do acto criminoso, consagrando uma responsabilidade penal da pessoa colectiva que assenta na capacidade de agir e de querer da prpria pessoa colectiva.230 Por outro lado, o artigo 11., n. 2 do Cdigo Penal tambm utiliza a expresso violao dos deveres de vigilncia ou controlo, o que nos aproxima da teoria da culpa pela organizao, apresentada por KLAUS TIEDEMANN. Desta forma, podemos admitir que o Cdigo Penal portugus adoptou um modelo misto de imputao que combina o modelo tradicional de responsabilidade indirecta (previsto na alnea a) do n. 2 do artigo 11. do Cdigo Penal) e o modelo de culpa pela organizao (previsto na alnea b) do n. 2 do artigo 11. do Cdigo Penal).231 Porm, este modelo no est isento de dificuldades, pois, muitas vezes, no possvel identificar a pessoa singular que ocupa uma posio de liderana, quem viola os deveres de vigilncia ou controlo e quem, efectivamente, comete o crime. Por isso, muitos sistemas jurdicos optaram por dispensar a exigncia de identificao da pessoa fsica agente do crime ou por consagrar um modelo de responsabilidade directa onde no se exige a imputao do crime a uma pessoa fsica. Actualmente, as recomendaes do Conselho da Europa vo no sentido de prescindir da identificao da pessoa singular que tenha praticado as
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SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 94 e 95; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 270 e ss.
229
QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 37; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 73, 74 e 92; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 210, 211 e 269.
230 231 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 196 e 201; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 38.
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infraces e, assim, tornar o regime de punio criminal das pessoas colectivas mais eficaz.232 1.9. As penas aplicveis s pessoas colectivas Para concluir a anlise do regime de responsabilidade penal das pessoas colectivas consagrado no Cdigo Penal portugus, importa referir as penas aplicveis a estas entidades. Desta forma, s pessoas colectivas podem ser aplicadas as penas principais de multa (artigo 90.-B) e de dissoluo (artigo 90.-F). No que diz respeito s penas de substituio, podem ser aplicadas s sociedades as penas de admoestao (artigo 90.-C), de cauo de boa conduta (artigo 90.-D) e de vigilncia judiciria (artigo 90.-E). Por fim, em relao s penas acessrias, podem ser aplicadas s colectividades as penas de injuno judiciria (artigo 90.-G), de proibio de celebrar contratos (artigo 90.-H), de privao do direito a subsdios, subvenes ou incentivos (artigo 90.-I), de interdio do exerccio de actividade (artigo 90.-J), de encerramento de estabelecimento (artigo 90.-L) e, por fim, a pena acessria de publicidade da deciso condenatria (artigo 90.-M). De facto, apesar de no poderem ser aplicadas penas privativas da liberdade s pessoas colectivas, existe uma grande variedade de penas que se adequam natureza destas entidades. 2. A legislao penal avulsa portuguesa Ao lado da anlise do instituto da responsabilidade penal das pessoas colectivas, estabelecido no Cdigo Penal portugus, assume especial relevncia a referncia aos regimes consagrados nas leis penais avulsas mais importantes, uma vez que estas leis foram as primeiras a consagrar a punio criminal das sociedades. 2.1. O Diploma sobre as Infraces contra a Economia e Contra a Sade Pblica Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro Numa altura em que o nosso Cdigo Penal consagrava a responsabilidade penal das pessoas colectivas como uma excepo regra da responsabilidade individual, surgiu o Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, com a consagrao da responsabilidade penal das sociedades como regra. Este Decreto-Lei o diploma avulso mais importante em matria de responsabilidade penal das
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232 Anexo Recomendao do Conselho da Europa n. R (18) 88, de 20 de Outubro de 1988; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 224.
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pessoas colectivas, na medida em que foi uma das primeiras consagraes da punio criminal destas entidades na lei penal portuguesa.233 Nos termos do artigo 3., n. 1, do Decreto-Lei n. 28/84, sob a epgrafe responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas, dispe-se que as pessoas colectivas, sociedades e meras associaes de facto so responsveis pelas infraces previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus rgos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo. Este diploma opta, assim, por consagrar um modelo de responsabilidade indirecta e por punir, ao lado das pessoas colectivas, tambm as sociedades e as meras associaes de facto, opes idnticas s consagradas, mais tarde, no Cdigo Penal portugus.234 Por outro lado, no n. 2 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 28/84 prev-se a excluso da responsabilidade da pessoa colectiva quando o agente tiver actuado contra ordens ou instrues expressas de quem de direito. E, por fim, este diploma consagra o princpio de responsabilidade cumulativa ao estabelecer, no n. 3 do seu artigo 3., que a responsabilidade das pessoas colectivas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.235 Como este diploma trouxe uma grande novidade para a lei portuguesa, o Tribunal Constitucional foi chamado a analisar o regime de responsabilidade penal das pessoas colectivas consagrado no artigo 3. do Decreto-Lei n. 28/84, pronunciando-se, no Acrdo n. 213/95, pela sua constitucionalidade e considerando no haver qualquer oposio constitucional responsabilidade penal das pessoas colectivas, pelo menos no mbito do direito penal econmico.236
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 258 e ss; ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 470 e ss.
233
BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 238; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 125; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 55; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 29; SOUSA, Joo Castro e, ob. cit., pgina 230 e ss; VARALDA, Renato Baro, ob. cit., pgina 59.
234
SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 29.
235 236 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 81; DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pgina 300.
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2.2. O Regime Geral das Infraces Tributrias Lei n. 15/2001, de 5 de Julho O artigo 7. do Regime Geral das Infraces Tributrias regula o instituto da responsabilidade penal das pessoas colectivas, dispondo que as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constitudas, e outras entidades fiscalmente equiparadas so responsveis pelas infraces previstas na presente lei quando cometidas pelos seus rgos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo. Desta forma, no mbito do direito penal tributrio, adoptou-se o modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas, seguindo a opo consagrada no Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro.237 O Regime Geral das Infraces Tributrias prev tambm a excluso da responsabilidade da pessoa colectiva quando o agente tiver actuado contra ordens ou instrues expressas de quem de direito (artigo 7., n. 2) e consagra, ainda, o princpio de responsabilidade cumulativa ao estabelecer que a responsabilidade das pessoas colectivas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes (artigo 7., n. 3). De facto, o Regime Geral das Infraces Tributrias adoptou disposies similares s previstas no artigo 3. do Decreto-Lei n. 28/84, seguindo o seu exemplo e o seu regime. 2.3. O Cdigo de Propriedade Industrial Decreto-Lei n. 36/2003, de 5 de Maro O artigo 320. do Cdigo de Propriedade Industrial, ao regular o direito subsidirio, dispe que aplicam-se subsidiariamente as normas do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, designadamente no que respeita responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e responsabilidade por actuao em nome de outrem, sempre que o contrrio no resulte das disposies deste Cdigo. Neste sentido, as pessoas colectivas sero criminalmente punidas pelas infraces previstas no Cdigo da Propriedade
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237 BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 409 e ss; BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 242; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 125 e 268 e ss; QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 55; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 30 e ss.
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Industrial nos termos do regime consagrado pelo Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro.238 2.4. A Lei de Combate ao Terrorismo Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto Aps a concluso de que a mera responsabilidade individual dos rgos e representantes das sociedades no era eficaz no mbito da criminalidade ligada ao terrorismo, a Lei n. 52/2003, de 22 de Agosto, seguiu de perto as Decises-Quadro da Unio Europeia e previu a responsabilidade penal das pessoas colectivas no mbito da luta contra terrorismo, alargando esta responsabilidade ao direito penal de justia.239 No artigo 6. da Lei n. 52/2003 estabelecia-se que as pessoas colectivas, sociedades e meras associaes de facto eram responsveis pelos crimes previstos no diploma, quando cometidos em seu nome e no interesse colectivo pelos seus rgos ou representantes, ou por uma pessoa sob a autoridade destes quando o cometimento do crime se tenha tornado possvel em virtude de uma violao dolosa dos deveres de vigilncia ou controlo que lhes incumbem. Este foi, de facto, o primeiro diploma a prever a responsabilidade penal das pessoas colectivas em virtude da prtica de infraces cometidas por pessoas sob a autoridade dos rgos e representantes, tendo sido tambm esta a soluo consagrada, mais tarde, no Cdigo Penal portugus. 240 No entanto, este artigo foi alterado pela Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro e, actualmente, estabelece-se que as pessoas colectivas e entidades equiparadas so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei. Deste modo, as pessoas colectivas sero criminalmente punidas pelos crimes previstos na Lei do Combate ao Terrorismo de acordo com as regras consagradas no artigo 11. do Cdigo Penal. 2.5. O Regime Jurdico de Entrada, Permanncia, Sada e Afastamento de Estrangeiros do Territrio Nacional Lei n. 23/2007, de 4 de Julho
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 240; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 34 e 35.
238
ANTUNES, Maria Joo, A Responsabilidade Criminal das Pessoas Colectivas entre o Direito Penal Tradicional e o Novo Direito Penal, Revista Lusada, Universidade Lusada do Porto, Ns 1 e 2, 2003, pgina 361.
239 240 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 55; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 34.
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O Regime Jurdico de Entrada, Permanncia, Sada e Afastamento de Estrangeiros do Territrio Nacional actualmente regulado pela Lei n. 23/2007, de 24 de Julho. E nos termos do artigo 182. deste diploma as pessoas colectivas e entidades equiparadas so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei.241 Apesar de, na data de entrada em vigor da Lei n. 23/2007, ainda no estar em vigor o regime jurdico do actual artigo 11. do Cdigo Penal, entendemos que esta remisso para os termos gerais prevista no artigo 182. da Lei n. 23/2007 significa, actualmente, que as pessoas colectivas sero responsabilizadas criminalmente pelos crimes previstos naquele diploma, segundo as regras estabelecidas no nosso Cdigo Penal.242 2.6. O Regime de Responsabilidade Penal por Comportamentos Antidesportivos Lei n. 50/2007, de 31 de Agosto Antes da entrada em vigor da Lei n. 50/2007, de 31 de Agosto, as pessoas colectivas de natureza desportiva ou ligadas prtica de actividades desportivas no eram susceptveis de punio criminal. Com o surgimento do artigo 3. deste regime de responsabilidade penal por comportamentos antidesportivos passou a prever-se que as pessoas colectivas e entidades equiparadas, incluindo as pessoas colectivas desportivas, so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos na presente lei. Neste sentido, atravs de um sistema de remisso, as pessoas colectivas passaram a ser responsveis criminalmente pelos crimes previstos na Lei n. 50/2007, aplicando-se as regras constantes do artigo 11. do Cdigo Penal.243 O n. 2 do artigo 3. deste diploma reala o facto de que o estatuto de utilidade pblica ou de utilidade pblica desportiva no exclui a responsabilidade penal das pessoas colectivas desportivas. Contudo, por fora da excepo prevista no n. 2 do artigo 11. do Cdigo Penal, entendemos que as pessoas colectivas de direito pblico no podem ser responsabilizadas pelos crimes previstos na Lei n. 50/2007. Neste sentido, entendemos que o n. 2 do artigo 3. deste diploma pretendeu referir-se apenas s pessoas colectivas
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BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 270.
241
BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 270 e ss.
100 A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS
desportivas particulares, nomeadamente s sociedades desportivas e s associaes desportivas ou cooperativas.244 2.7. O Cdigo do Trabalho Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro Nos termos do antigo Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto, o artigo 607. estabelecia, apenas, que as pessoas colectivas respondiam pela prtica dos crimes previstos no mesmo diploma. Atravs desta disposio, que no estabelecia qual o direito subsidirio a aplicar, no se consagravam as regras do regime de responsabilidade penal das sociedades nem o modelo de imputao jurdico-penal.245 Porm, com a Lei n. 59/2007 colmatou-se esta lacuna atravs de uma nova redaco do artigo 607., passando a prever-se que as pessoas colectivas e entidades equiparadas eram responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos no Cdigo do Trabalho. Neste sentido, as pessoas colectivas seriam criminalmente punidas nos termos das regras previstas no artigo 11. do Cdigo Penal.246 Actualmente, dando consagrao Lei n. 59/2007, o artigo 546. do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro, dispe que as pessoas colectivas e as entidades equiparadas so responsveis, nos termos gerais, pelos crimes previstos no presente Cdigo. Assim, aplicam-se as regras do Cdigo Penal para responsabilizar penalmente as pessoas colectivas pelos crimes previstos no Cdigo do Trabalho. 2.8. A Lei da Criminalidade Informtica Lei N. 109/2009, de 15 de Setembro que revogou a Lei N. 109/91, de 17 de Agosto A necessidade de responsabilizar penalmente as pessoas colectivas foi fortemente sentida no mbito da criminalidade informtica. Por esta razo, logo em 1991, o legislador consagrou a responsabilidade criminal das pessoas colectivas aquando da aprovao do regime punitivo dos crimes informticos (Lei n. 109/91, de 17 de Agosto).247
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244 BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 274. 245 SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, pgina 35 e 36.
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BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 242; BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina 263.
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Actualmente, o artigo 9. da nova lei da criminalidade informtica (Lei n. 109/2009, de 15 de Setembro que revogou a Lei n. 109/91) dispe que as pessoas colectivas e entidades equiparadas so penalmente responsveis pelos crimes previstos na presente lei nos termos e limites do regime de responsabilizao previsto no Cdigo Penal. Desta forma, as pessoas colectivas sero punidas pelos crimes informticos nos termos do regime de punio criminal consagrado no artigo 11. do Cdigo Penal. Pelo exposto, podemos concluir que a maioria das leis penais avulsas portuguesas consagram um regime de responsabilidade penal das pessoas colectivas dependente da actuao do rgo ou representante que pratica um crime em nome e no interesse colectivo. Por outro lado, estas leis optaram tambm por excluir a responsabilidade da sociedade quando o agente singular tenha actuado contra ordens e instrues expressas de quem de direito e, ainda, por cumular a responsabilidade penal das pessoas colectivas com a responsabilidade dos agentes singulares. De facto, quer seja atravs da enunciao dos critrios de imputao, quer seja atravs da remisso para o regime geral consagrado no Cdigo Penal, a verdade que maioria das leis penais avulsas adoptou o modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas e o princpio da responsabilidade cumulativa. Por fim, resta referir que, dando cumprimento ao artigo 8. do Cdigo Penal que consagra a aplicao subsidiria do Cdigo Penal, as regras constantes do artigo 11., n. 2 deste diploma aplicam-se subsidiariamente legislao penal avulsa, salvo disposio em contrrio da legislao especial. No entanto, pelo facto da lei penal comum ter consagrado o instituto de responsabilidade penal das pessoas colectivas depois de algumas leis especiais o terem feito, tal conduziu a algumas diferenas de regime e de critrios de imputao. E esta falta de concordncia das regras constantes do Cdigo Penal e das regras constantes da legislao penal avulsa poder conduzir a dificuldades de interpretao e aplicao do regime de responsabilidade criminal das pessoas colectivas.248 V. CONCLUSO O regime de responsabilidade penal das pessoas colectivas tem vindo a evoluir e a adaptar-se ao ambiente social e econmico das
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248 QUELHAS, Filipa Marta de Figueiroa, ob. cit., pgina 54; SILVA, Germano Marques da, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Alteraes ao Cdigo Penal Introduzidas pela Lei N. 59/2007, pgina 72.
sociedades modernas. Apesar da Revoluo Francesa ter acentuado o carcter individual da responsabilidade penal, a verdade que, actualmente, a globalizao e a crescente criminalidade econmica evidenciam a necessidade de punir criminalmente as pessoas colectivas e exigem a aceitao do princpio societas delinquere potest. De facto, no podemos ficar presos aos princpios tradicionais da dogmtica penal e concordar com os argumentos apresentados contrrios aceitao da responsabilidade criminal das pessoas colectivas. Pelo contrrio, devemos antes adoptar uma posio mais pragmtica e lutar por encontrar uma soluo que concilie a necessidade jurdico-social de punir as pessoas colectivas e o respeito pelos princpios do direito penal clssico. O principal obstculo aceitao da responsabilidade penal das pessoas colectivas est ligado ao princpio da culpa. Neste sentido, entendia-se que no era possvel punir criminalmente uma pessoa colectiva porque a culpa um pressuposto da responsabilidade penal e uma categoria exclusiva das pessoas individuais. A respeito desta problemtica foram elaboradas vrias teorias, com destaque para a teoria do pensamento analgico, formulada por Figueiredo Dias, que defende, essencialmente, que os actos e a culpa dos rgos das pessoas colectivas devem considerar-se actos e culpa das prprias entidades colectivas. Ainda no que concerne questo da culpabilidade, foram formulados dois modelos de responsabilidade penal das pessoas colectivas: o modelo de responsabilidade directa e o modelo de responsabilidade indirecta, que no esto isentos de crticas. Por todas estas razes, a maioria dos principais sistemas jurdicos do Mundo tem vindo a consagrar legalmente o regime de responsabilidade criminal das pessoas colectivas. No mbito dos pases do Common Law, a Inglaterra e os Estados Unidos da Amrica aceitam a responsabilidade penal das empresas desde o sculo XIX. No nosso continente, a Unio Europeia e o Conselho da Europa tambm incentivaram os sistemas jurdicos europeus a aceitar a responsabilidade penal das sociedades. Seguindo as recomendaes europeias, a Holanda e a Frana foram os primeiros pases a aceitar a punio das pessoas colectivas, orientao que seguiu a maioria dos pases europeus, com excepo para a Alemanha, Espanha e Itlia. Em Portugal, a possibilidade de responsabilizar as pessoas colectivas no mbito do direito penal secundrio existe h mais de vinte anos, na medida em que um dos primeiros diplomas a prever a possibilidade de punir criminalmente as sociedades foi o DecretoLei n. 28/84, de 20 de Janeiro, que regula as infraces contra a economia e contra a sade pblica. Posteriormente, entraram em
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vigor diversos diplomas penais avulsos que seguiram a soluo prevista no Decreto-Lei n. 28/84 e que tambm admitem a responsabilidade penal das pessoas colectivas. No entanto, s com a Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, se aceitou a punio criminal das sociedades no direito penal de justia portugus. Assim, no actual artigo 11., n. 2 do nosso Cdigo Penal admite-se a responsabilizao das pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepo do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas e de organizaes internacionais de direito pblico, por um catlogo limitado de crimes previstos na lei penal. Contudo, para punir criminalmente as colectividades, o Cdigo Penal portugus exige, por um lado, um requisito formal ligado qualidade do agente que comete o crime e, por outro, um requisito material ligado s caractersticas da conduta que conduzem prtica do crime. Por fora destes pressupostos, podemos hoje afirmar que o nosso Cdigo Penal optou por adoptar o modelo de responsabilidade indirecta das pessoas colectivas, uma vez que baseia a aco e a culpa das pessoas colectivas na aco e culpa dos titulares dos seus rgos e representantes. Ao lado deste modelo, o artigo 11. do Cdigo Penal consagra o princpio da excluso da responsabilidade da pessoa colectiva em virtude da actuao dos agentes contra ordens ou instrues da sociedade, o princpio da responsabilidade cumulativa e, ainda, o sistema de independncia da responsabilidade penal das pessoas colectivas em relao responsabilidade individual dos agentes singulares. Concluindo, podemos afirmar que a investigao feita a respeito da evoluo da problemtica da responsabilidade penal das pessoas colectivas, o estudo dos argumentos a favor e contra a punio destas entidades e a anlise dos regimes consagrados noutros sistemas jurdicos, permitiram uma melhor compreenso do instituto da responsabilidade penal das sociedades previsto na lei penal portuguesa. De facto, todas as teorias e modelos de responsabilidade formulados e sugeridos pela doutrina, principalmente a respeito do princpio da culpa, contriburam, de forma decisiva, para uma melhor interpretao do artigo 11. do Cdigo Penal e uma clara compreenso dos seus requisitos e princpios. Resta saber se, na prtica, este regime eficiente para controlar a crescente criminalidade econmica protagonizada pelas pessoas colectivas.
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CATLICA DISSERTATIONS No. 1/2013

A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas Em Especial a Problemtica da Culpa

Filipa Vasconcelos de Assuno

Esta dissertao pode ser descarregada gratuitamente em: www.fd.lisboa.ucp.pt/research

Universidade Catlica Portuguesa Faculdade de Direito Escola de Lisboa

A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas Em Especial a Problemtica da Culpa

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas Em Especial a Problemtica da Culpa

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

Lies de Direito Penal, 1936-1937, pgina 297.

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

GONTIJO, Sophia Costa, ob. cit., pgina 6 e 7.

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

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ob. cit., Justia

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ob. cit., Justia

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A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

Artigo 83., n. 2 do Tratado de Roma que institui a Comunidade

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 77.

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

BRAVO, Jorge dos Reis, Direito Penal de Entes Colectivos..., pgina

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Ob. cit., pgina 135.

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A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

BRAVO, Jorge dos Reis, Critrios de Imputao Jurdico-Penal, pgina 71 e ss.

BANDEIRA, Gonalo N. C. Sopas de Melo, ob. cit., pgina 490.

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

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A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

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A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., pgina 82.

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

ROCHA, Manuel Antnio Lopes, ob. cit., pgina 472.