NUNO RUIZ Advogado Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

A APLICAO DO DIREITO COMUNITRIO DA CONCORRNCIA EM PORTUGAL*

O presente relatrio foi elaborado para o XVIII Congresso da Federao Internacional de Direito Europeu (F.I.D.E.) em conformidade com o questionrio distribudo aos relatores nacionais. Estando em causa a aplicao do direito comunitrio da concorrncia em Portugal, foi dada uma quase exclusiva ateno aos artigos 85. e 86. do Tratado CE.

O autor deseja agradecer a colaborao do Supremo Tribunal de Justia e do Conselho da Concorrncia e as respostas ao questionrio e contribuies oportunamente apresentadas pela Direco-Geral do Comrcio e da Concorrncia, pelo Gabinete de Direito Europeu do Ministrio da Justia, pela Confederao do Comrcio e Servios de Portugal, pelas Sociedades de Advogados Jardim, Sampaio, Caldas e Associados, Gonalves Pereira, Vinhas, Castelo Branco e Associados e Vieira de Almeida Advogados e ainda pelo Prof. Doutor Pedro Pita Barros.

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A. INTRODUO 1. O direito da concorrncia em Portugal At 1 de Janeiro de 1994 a defesa da concorrncia foi assegurada por dois diplomas legislativos o Decreto-Lei n. 422/83, de 3 de Dezembro, e o Decreto-Lei n. 428/88, de 19 de Novembro o primeiro relativo aos acordos entre empresas, aos abusos de posio dominante e a certas prticas individuais restritivas da concorrncia; o segundo ao controlo das concentraes. A partir de 1 de Janeiro de 1994, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 371/93, de 29 de Outubro, a disciplina dos acordos entre empresas, dos abusos de posio dominante e do controlo de concentraes foi fundida num nico diploma sem que se tivessem verificado profundas alteraes 1. Tal como sucedera com o Decreto-Lei n. 422/83, o regime substantivo estabelecido no Decreto-Lei n. 371/93 foi influenciado, sobretudo, pelos artigos 85. e 86. do Tratado CE 2. Em consequncia, so proibidos os

O mbito de aplicao da lei foi alargado, o processo de controlo de concentraes sofreu alguns aperfeioamentos, as sanes foram agravadas e a nova legislao veio abranger expressamente os casos de abuso de dependncia econmica (cfr. artigo 4. do Decreto-Lei n. 371/93). As prticas individuais restritivas, tais como a aplicao de preos ou de condies de venda discriminatrias, a recusa de venda e a venda com prejuzo, passaram a ser regidas por legislao autnoma o Decreto-Lei n. 370/93, de 29 de Outubro e a ser fiscalizadas por entidades diferentes. Outros diplomas legislativos continuam a reger certos comportamentos empresariais com incidncias na concorrncia, no constituindo, no entanto, verdadeiros instrumentos de defesa da concorrncia. o caso, por exemplo, do Decreto-Lei n. 245/86, de 25 de Agosto, relativo s vendas com reduo de preos. E, tal como no caso da legislao anterior, tambm pelo direito francs e alemo.

acordos entre empresas, as decises de associaes de empresas e as prticas concertadas 3, os abusos de dependncia econmica e os abusos de posio dominante 4, susceptveis de falsear o jogo da concorrncia no mercado portugus 5. As prticas restritivas da concorrncia so punidas com coimas e, alm disso, os acordos restritivos da concorrncia so nulos, podendo contudo beneficiar de uma iseno em condies idnticas s previstas no n. 3 do artigo 85. do Tratado CE (cfr. n. 1 do artigo 5.). O processo conducente aplicao de sanes tem natureza contraditria, sendo instrudo pela Direco-Geral do Comrcio e da Concorrncia (DGCC). Finda a instruo, a DGCC remete o processo ao Conselho da Concorrncia para deciso. O Conselho pode arquivar o processo, conceder isenes 6, ordenar aos arguidos que ponham fim s prticas restritivas e aplicar coimas. O Conselho pode igualmente adoptar providncias cautelares com carcter provisrio e urgente. As decises do Conselho da Concorrncia so comunicadas aos interessados, que podem interpor recurso perante os tribunais, tendo este recurso efeito suspensivo apenas no que se refere ao pagamento das coimas e publicao das decises. O Decreto-Lei n. 371/93 torna obrigatria a notificao prvia das concentraes de empresas que tenham, em conjunto, um volume de negcios igual ou superior a 30 mil milhes de escudos, ou de que resulte a agregao de uma quota do mercado nacional igual ou superior a 30%. Todas as concentraes que ultrapassem esses limites dependem da autorizao do Ministro da Economia. A falta de notificao punvel com coima. O Ministro pode proibir as concentraes que criem ou reforcem uma posio dominante, salvo se preencherem os requisitos normais de iseno ou contriburem para reforar a competitividade internacional dos intervenientes 7.

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Cfr. artigo 2. do Decreto-Lei n. 371/93. Cfr. artigo 3. do Decreto-Lei n. 371/93. Os artigos 2. e 3. do Decreto-Lei n. 371/93 reproduzem, respectivamente, os artigos 85. e 86. do Tratado CE. A Portaria n. 1097/93, de 29 de Outubro, regula as condies em que as empresas podem solicitar ao Conselho a declarao de legalidade, ou a iseno, dos acordos restritivos da concorrncia. A iseno pode tambm ser o resultado de um processo de contra-ordenao. No caso de entender que a concentrao deve ser proibida ou submetida a condies, o Ministro deve obter previamente o parecer do Conselho da Concorrncia. As decises do Ministro so comunicadas aos interessados, que podem interpor recurso de anulao para o Supremo Tribunal Administrativo. Os negcios jurdicos que tenham por objecto a concentrao proibida so nulos, e toda a concentrao que viole as condies de autorizao ou a proibio do Ministro punvel com coima.

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O direito portugus da concorrncia pois muito semelhante ao direito comunitrio. Apesar disso, ao nvel do direito material e do direito processual, algumas diferenas importantes podem ser apontadas: a) A legislao portuguesa condena expressamente os abusos de dependncia econmica 8; b) as prticas restritivas da concorrncia por parte de empresas em posio dominante podem ser objecto de iseno 9; c) as concentraes de empresas que criem ou reforcem uma posio dominante no mercado nacional podem ser autorizadas se preencherem todos os requisitos normais de iseno ou se reforarem a competitividade internacional das empresas participantes 10; d) as sanes no tm natureza administrativa, mas sim contra-ordenacional, o que implica a aplicao subsidiria do direito penal e processual penal; e) a competncia de instruo que cabe DGCC 11 distinta da competncia de deciso, que cabe ao Conselho da Concorrncia 12; f) a iseno pode ser concedida pelo Conselho da Concorrncia sem necessidade de notificao prvia, ou seja, em deciso proferida no mbito de um processo de contra-ordenao; g) das decises do Conselho cabe recurso para os Tribunais com efeito meramente devolutivo, excepto no que se refere aplicao das coimas podendo estes anul-las ou modific-las, inclusive no que respeita concesso ou recusa de iseno 13. Com a condenao dos abusos de dependncia econmica na reforma de 1993 ter havido a inteno de evitar a manipulao excessiva do conceito de posio dominante nos casos em que se tornasse necessrio reprimir as prticas abusivas na parceria obrigatria, em particular ao nvel das grandes cadeias de distribuio. Aparentemente inusitada, a possibilidade de iseno de certos abusos de posio dominante poder justificar-se pela necessidade de
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Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.

artigo 4. do Decreto-Lei n. 371/93. artigo 5. do Decreto-Lei n. 371/93. artigo 10., n. 2, do Decreto-Lei n. 371/93. artigos 12., 23., 25. e 26. do Decreto-Lei n. 371/93. artigos 13., 24. e 27. do Decreto-Lei n. 371/93. artigo 28. do Decreto-Lei n. 371/93.

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apreciar diferentemente a instrumentalizao abusiva do domnio de mercado e a adopo de prticas restritivas ao alcance de qualquer agente econmico. A justificao das concentraes capazes de criar ou reforar posies dominantes tem a sua razo de ser na poltica de apoio ao redimensionamento dos grupos econmicos nacionais face realizao do mercado interno comunitrio e globalizao da economia. Dada a natureza contra-ordenacional das infraces ao direito da concorrncia houve, por parte do legislador, a preocupao de conciliar o sistema de controlo com os princpios do direito penal e do direito processual penal. Por essa razo se preferiu confiar a instruo dos processos DGCC, dependente da tutela do Ministrio da Economia, e atribuir o poder de deciso e de aplicao de sanes ao Conselho da Concorrncia. Por forma a evitar a intil sobrecarga da DGCC e do Conselho, as isenes podem ser concedidas sem que para o efeito seja indispensvel a notificao prvia das prticas restritivas 14. Qualquer arguido pode, na pendncia de um processo de contra-ordenao, demonstrar as vantagens e pressupostos da iseno. Por ltimo, no sendo curial a subordinao do poder judicial s autoridades competentes, muito menos em matria de contra-ordenaes, o sistema jurdico reconhece aos Tribunais o direito de verificar o preenchimento, ou no, dos pressupostos da iseno.

2. A aplicao do direito comunitrio pelas autoridades e pelos tribunais nacionais As autoridades nacionais o Ministro da Economia 15, o Conselho da Concorrncia, a DGCC e os tribunais quando decidam sobre recursos interpostos de decises das referidas autoridades so competentes para aplicar os artigos 85. e 86. do Tratado CE em conformidade com o seu artigo 88. e com o artigo 9. do Regulamento (CEE) n. 17/62, no podendo conceder isenes ao abrigo do disposto no n. 3 do artigo 85., nem prosseguir a instruo dos processos ou adoptar decises a partir do momento em que a Comisso tenha aberto um processo de aplicao das disposies do Tratado 16. As autoridades

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O sistema de controlo prvio facultativo tornou desnecessria a adopo de Portarias de iseno por categoria apesar da sua publicao ter sido inicialmente prevista no n. 2 do artigo 15. do Decreto-Lei n. 422/83. Apenas no caso do controlo das concentraes. Cfr. artigo 9., n.os 1 e 3, do Regulamento n. 17/62.

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nacionais devem, alm disso, fazer respeitar a primazia do direito comunitrio, em especial as Decises e os Regulamentos de iseno, de cada vez que, tendo sido invocada uma disposio do direito nacional, esta probe restries isentas com base no n. 3 do artigo 85. do Tratado CE. Tendo o Decreto-Lei n. 371/93 deixado de considerar restritivas da concorrncia as prticas que como tal fossem qualificadas nas convenes ou acordos internacionais de que Portugal fizesse parte, os casos de aplicao do direito comunitrio da concorrncia pelas autoridades portuguesas so escassos e circunscrevem-se sobretudo ao perodo de vigncia da anterior legislao de defesa da concorrncia 17: a) Em 1986, a propsito do sistema de distribuio de cervejas posto em prtica pela Centralcer, apesar de ter sido invocado pela arguida o benefcio das isenes previstas nos Regulamentos CEE n.os 1983/83 e 1984/83, o Conselho entendeu que no os deveria ter em conta uma vez que os contratos de distribuio em causa no eram susceptveis de afectar de maneira suficientemente sensvel o comrcio entre os Estados membros 18; b) em 1987, relativamente oportunidade de adopo de uma proposta de Portaria de iseno dos contratos relativos distribuio e servio aps venda de veculos automveis, o Conselho entendeu que semelhante medida legislativa era desnecessria porquanto o Regulamento (CEE) n. 123/85 era aplicvel generalidade dos acordos e redes de distribuio de mbito nacional, sendo prefervel efectuar uma aplicao casustica da legislao

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Em dez anos entre 1984 e 1994 o Conselho adoptou 55 decises em processos de contra-ordenao. Nenhuma dessas decises se fundou na violao dos artigos 85. ou 86. do Tratado CE. Esta deciso parece ter sido ditada pelo objectivo de encontrar uma soluo rpida para um potencial problema de acesso ao mercado. Na verdade, se por um lado o Conselho se recusou a aplicar os Regulamentos comunitrios de iseno por categoria, por outro, condenou a proibio de venda de produtos concorrentes imposta pela Centralcer aos distribuidores de modo a permitir a utilizao do circuito de distribuio da Centralcer empresa com 53% da quota de mercado da cerveja por potenciais concorrentes. Dada a importncia da empresa, o conjunto de acordos de distribuio era obviamente susceptvel de dificultar o acesso ao mercado portugus por parte de outros fabricantes. Aparentemente, a recusa da aplicao dos Regulamentos CEE n.os 1983/83 e 1984/83 s pode ser explicada pela vontade de tornear as exigncias de rigor processual que fariam depender a proibio da clusula de no concorrncia da prvia retirada do benefcio da iseno por categoria pela Comisso (cfr. deciso de 17.12.1986 no processo de contra-ordenao n. 5/86 (CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1986, p. 88 e s.).

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portuguesa aos casos de relevncia estritamente domstica, inspirando-a no direito comunitrio 19; c) em 1988, num processo em que a Tabaqueira era acusada de abuso de posio dominante devido celebrao de contratos de exclusividade e imposio de volumes mnimos de compra, o Conselho entendeu que a circunstncia de a Comisso Europeia ter apreciado esta ltima questo luz do direito comunitrio no lhe retirava competncia para julgar a matria na perspectiva do direito nacional 20; d) em 1991, o Conselho considerou que diversas clusulas contratuais includas nos contratos celebrados entre a SIVA representante da Volkswagen em Portugal e os seus concessionrios no podiam beneficiar da iseno prevista no artigo 15., n. 1, do Decreto-Lei n. 422/83, nem do artigo 3., n. 4, do Regulamento (CEE) n. 123/85 21; e) em 1993, a propsito do sistema de distribuio dos produtos Yves Saint Laurent e Givenchy em Portugal, o Conselho adoptou a sua primeira deciso em matria de distribuio selectiva nos mercados dos produtos de perfumaria e cosmtica em conformidade com as decises da Comisso relativas distribuio dessas marcas na Comunidade Europeia, tendo recordado a necessidade de essas decises serem respeitadas a nvel nacional e aproveitando para esclarecer o contedo de algumas das obrigaes nelas impostas 22;

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Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1987, p. 102-107. Neste parecer o Conselho, baseando-se no considerando n. 29 do Regulamento (CEE) n. 123/85, admitiu que a aproximao das polticas de concorrncia a nvel nacional e comunitrio e a prpria primazia do direito comunitrio pudesse ter limites relacionados com exigncias imperativas de defesa da concorrncia no mercado nacional. As diferenas de mercado e de desenvolvimento devem por vezes justificar orientaes de poltica de concorrncia contrrias s preconizadas pela Comisso. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1988, p. 45-67. Foi a primeira e a nica vez em que ao Conselho foi colocada a questo da suspenso do processo ao abrigo do disposto no artigo 9., n. 3, do Regulamento (CEE) n. 17/62. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 37-53. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, p. 43-52.

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f) em 1993, o Conselho reconheceu que o feixe de contratos de mbito nacional celebrados entre a BP e os revendedores de combustveis liquefeitos destinados ao consumo domstico era susceptvel de afectar o comrcio intracomunitrio razo pela qual se lhes devia aplicar o Regulamento (CEE) n. 1984/83 23. No obstante a escassez de decises baseadas nos artigos 85. e 86. do Tratado CE ou no direito deles derivado, a aplicao do direito portugus pelo Conselho da Concorrncia inspirou-se frequentemente, de modo expresso 24, na interpretao que deles tem sido feita pela Comisso e pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias: a) Em 1986, pela primeira vez, o Conselho teve em conta as orientaes seguidas pela Comisso na aplicao do artigo 85., n. 3, do Tratado CE aos acordos de distribuio exclusiva e selectiva quando condenou o sistema de distribuio exclusiva de certos produtos cosmticos em farmcias 25; b) ainda em 1986, a propsito do j citado processo relativo ao sistema de distribuio da Centralcer, o Conselho, embora afastando a aplicao dos Regulamentos comunitrios de iseno dos acordos de compra exclusiva e de distribuio exclusiva, entendeu que dos mesmos derivavam orientaes que deviam influenciar a aplicao do direito nacional 26;
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Nesta deciso em que estava em causa a questo de saber se uma recusa de venda era ou no justificvel por fora do sistema de distribuio posto em prtica pela BP o Conselho concluiu que, mesmo quando a afectao do comrcio intracomunitrio pouco sensvel e o Regulamento (CEE) n. 1984/83 no por isso aplicvel, deve a iseno prevista no artigo 15. do Decreto-Lei n. 422/83 ser decretada em consonncia com a orientao do dito Regulamento (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, p. 97-105). Para alm dos casos em que, nas suas decises ou pareceres, o Conselho se reportou expressamente aplicao do direito nacional em conformidade com a poltica de concorrncia comunitria e com o direito comunitrio originrio e derivado, a generalidade das suas decises apresenta um elevado grau de consonncia com a interpretao do Tratado CE por parte da Comisso e do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Esta sintonia visvel sobretudo no que se refere a conceitos fundamentais do direito da concorrncia tais como os de empresa, de acordo entre empresas, de prtica concertada, de restrio da concorrncia, de posio dominante e de abuso de posio dominante. Cfr. deciso de 12.3.1986 nos processos de contra-ordenao n.os 3/85, 4/85 e 5/85 (CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1986, p. 34 e s.). Cfr. deciso de 17.12.1986 no processo de contra-ordenao n. 5/86 (CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1986, p. 88 e s.). Foi a propsito desta deciso que o Conselho reconheceu pela primeira vez as bases do relacionamento entre o direito nacional e o direito comunitrio autonomia, primado e efeito directo tal como desenhadas pelo

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c) em 1993, a propsito do sistema de distribuio de diversos produtos de perfumaria e cosmtica, incluindo os da marca Lancme, e em consonncia com a deciso adoptada nesse mesmo ano relativamente distribuio dos produtos Yves Saint Laurent e Givenchy, o Conselho confirmou a sua poltica nesta matria aplicando o direito nacional da concorrncia em sintonia com a poltica de iseno dos sistemas de distribuio selectiva vigente na Comunidade 27; d) em 1993, na sua primeira deciso relativa a um sistema de franquia, o Conselho tomou como paradigma o Regulamento (CEE) n. 4087/88 para considerar que o contrato em causa no deveria ser qualificado como de franquia em sentido prprio 28; e) em 1994, a propsito dos sistemas de distribuio dos produtos de perfumaria e cosmtica das marcas Stendhal, Chanel e Clarins, o Conselho aprofundou em duas decises distintas a sua avaliao das condies de iseno dos sistemas de distribuio selectiva aplicando o direito nacional da concorrncia em sintonia com a poltica de iseno seguida pela Comisso relativamente Comunidade 29; f) em 1994, semelhana do que j havia acontecido nas decises SIVA e BP, o Conselho reiterou a ideia de que a poltica de concorrncia em matria de contratos de distribuio exclusiva em especial no caso do sector automvel deveria ser harmonizada

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Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no acrdo Walt Wilhelm, e afirmou que as decises da Comisso, os Regulamentos de iseno e os acrdos do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias contm ... orientaes de poltica de concorrncia s quais no pode ser indiferente a aplicao do direito nacional nos casos em que, no se suscitando o primado do direito comunitrio, no se impe uma soluo uniforme (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1986, p. 25-28). A deciso anloga relativa UNICER a outra empresa cervejeira presente no mercado nacional adoptada em 1985, antes da adeso, foi impugnada judicialmente por haver afastado a aplicao do direito comunitrio, em especial o Regulamento (CEE) n. 1983/83 (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1984-1985, p. 26-33). Sobre esta questo pronunciou-se o Tribunal Constitucional em acrdo de 2.7.1997, afirmando que, sem prejuzo da primazia do direito comunitrio da concorrncia, a aplicao divergente do direito nacional, em funo das caractersticas prprias do mercado portugus, no viola o princpio da no discriminao em funo da nacionalidade previsto no artigo 13., n. 2, da Constituio da Repblica (cfr. Dirio da Repblica, II Srie, n. 240, de 16.10.1997, p. 12 727 a 12 732). Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, p. 67-76. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, p. 121-125. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1994, p. 39-52 e p. 73-81.

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com a vigente na Comunidade Europeia na generalidade dos casos e, muito em particular, naqueles em que a fronteira entre a aplicao do direito nacional e do direito comunitrio duvidosa 30; g) em 1996, nas trs decises que proferiu relativamente aos contratos de franquia Multipticas, Optiviso e Institutptico , o Conselho tornou a socorrer-se dos critrios de iseno fixados no Regulamento (CEE) n. 4087/88 para fundamentar a sua avaliao luz do artigo 5. do Decreto-Lei n. 371/93 31. Das decises do Conselho da Concorrncia cabe recurso para os tribunais 32. Foram raras as decises judiciais proferidas neste contexto que abordaram a questo da aplicao do direito comunitrio da concorrncia. em todo o caso til notar os aspectos mais relevantes das que o fizeram: a) O direito comunitrio da concorrncia directamente aplicvel em Portugal e prevalece sobre o direito nacional, sendo esse o caso, designadamente, das decises de iseno adoptadas pela Comisso das Comunidades Europeias 33; b) no caso de um acordo entre empresas estar abrangido por um regulamento comunitrio de iseno por categoria no se lhe pode aplicar o direito nacional por forma a prejudicar o efeito dessa iseno 34; c) certas entidades administrativas podem ser consideradas como empresas para efeitos de aplicao das regras da concorrncia em consonncia com o disposto nos artigos 85. e 90. do Tratado CE 35.

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Cfr. deciso no processo de contra-ordenao n. 12/93 em que era arguida a SAME Tractores (Portugal), L. da (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1994, p. 39-52 e p. 83-92). Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 209-218. Entre 1984 e 1996 o Conselho da Concorrncia adoptou 75 decises em processos de contra-ordenao, das quais 47 foram condenatrias. Foram interpostos 33 recursos, tendo 10 sido julgados improcedentes, outros 10 considerados procedentes e 4 recusados por extemporaneidade ou irrecorribilidade da deciso (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 21-26 e Relatrio de Actividade, 1993, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 195-197). Cfr. deciso do Tribunal de Polcia de Lisboa de 28.11.1991 no processo n. 157/91 SIVA. Cfr. deciso do Tribunal de Polcia de Lisboa de 28.11.1991 no processo n. 157/91 SIVA. Cfr. deciso do Tribunal Cvel da Comarca de Lisboa de 31.1.1992 no processo Dragapor.

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Os tribunais portugueses podem igualmente aplicar o direito comunitrio da concorrncia a ttulo incidental, quando tenham de pronunciar-se sobre as consequncias cveis do no respeito das regras de concorrncia 36. A competncia dos tribunais no est nesta perspectiva limitada nos mesmos termos em que se encontra a das autoridades nacionais 37. Em face da crescente tendncia para a descentralizao da aplicao do direito comunitrio da concorrncia, o papel dos tribunais portugueses tambm reforado pelo facto de o Decreto-Lei n. 371/93 ter vedado s autoridades nacionais a possibilidade de instrurem processos de contra-ordenao por infraco aos artigos 85. e 86. do Tratado CE e de aplicarem sanes aos prevaricadores 38. No obstante o interesse de que se pode revestir a aplicao do direito comunitrio da concorrncia a ttulo incidental, as decises dos tribunais portugueses so escassas. At hoje nenhum dos acrdos proferidos pelos tribunais superiores aprofundou a interpretao das regras de concorrncia materiais e processuais da Comunidade, tendo a jurisprudncia afirmado apenas que os artigos 85. e 86. do Tratado CE s visam os acordos e abusos relativamente aos quais seja possvel determinar, com um grau suficiente de probabilidade, a susceptibilidade de virem a exercer uma influncia directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre as correntes de trocas entre Estados membros 39, e reco-

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Ser esse o caso da declarao da nulidade dos acordos restritivos da concorrncia (cfr. artigo 85., n. 2, do Tratado CEE e artigo 294. do Cdigo Civil), da declarao da responsabilidade civil do causador da restrio e da sua condenao a indemnizar os danos causados (cfr. artigo 483. e seguintes do Cdigo Civil) e da determinao das providncias cautelares adequadas a prevenir leses graves e dificilmente reparveis decorrentes da infraco (artigos 381. e seguintes do Cdigo de Processo Civil). Cfr. artigo 9., n. 3, do Regulamento (CEE) n. 17/62. O n. 2 do artigo 13. do Decreto-Lei n. 422/83 considerava restritivas da concorrncia as prticas que como tal fossem qualificadas nas convenes ou acordos internacionais de que Portugal fizesse parte. Esta disposio conferia por isso ao Conselho da Concorrncia, enquanto rgo administrativo responsvel pela defesa da concorrncia a ttulo principal, e aos tribunais de recurso, a possibilidade de fazerem respeitar os artigos 85. e 86. do Tratado CE. O Decreto-Lei n. 371/93 no contm porm qualquer norma semelhante e as atribuies da DGCC, decorrentes da Lei Orgnica do Ministrio da Economia, no colmatam a lacuna (cfr. artigo 14., n. 2, alnea e), do Decreto-Lei n. 222/96, de 25 de Novembro). A ausncia de uma disposio equivalente ao n. 2 do artigo 13. do Decreto-Lei n. 422/83 torna assim impossvel a aplicao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE pelas autoridades portuguesas uma vez que o artigo 2. do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, em consonncia com o princpio da legalidade, estabelece que s ser punido como contra-ordenao o facto descrito e declarado passvel de coima por lei anterior ao momento da sua prtica. Cfr. acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Julho de 1992 no recurso n. 28 316 e acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 31 de Maro de 1993 no recurso n. 81 441. Neste ltimo o Supremo Tribunal de Justia entendeu que estando excluda a aplicao do direito comunitrio da concorrncia no havia qualquer fundamento para lanar mo do artigo 177. do

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nhecido a nulidade dos acordos proibidos pelo artigo 85., n. 1, do Tratado CE enquanto negcios jurdicos contrrios lei 40.

3. Obstculos aplicao do direito comunitrio Dificuldades de diversa ordem tm caracterizado a aplicao do direito comunitrio da concorrncia e justificado que a ele no se recorra mais vezes. A este respeito h, uma vez mais, que distinguir a aplicao do direito comunitrio da concorrncia pelas autoridades nacionais, da que feita pelos tribunais nacionais. Como vimos, a DGCC e o Conselho da Concorrncia confrontam-se com uma limitao decisiva: nem o Decreto-Lei n. 371/93, nem qualquer outra disposio do direito portugus, estabelece sanes para a violao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE e reconhece s autoridades portuguesas competncia para as aplicar. pois natural que, por falta dos meios efectivos de coero, o direito comunitrio da concorrncia no seja para as autoridades nacionais mais do que uma fonte de inspirao na aplicao do direito nacional anlogo. No entanto, ainda que este obstculo de direito interno no existisse, outras razes justificariam a pouca aplicao do direito comunitrio pelas autoridades nacionais e pelas jurisdies nacionais: a) O direito comunitrio da concorrncia no porventura ainda suficientemente conhecido pelas empresas, pelos advogados e pelos magistrados, ou, pelo menos, no to conhecido quanto o direito nacional; b) dada a dimenso do mercado portugus e das empresas portuguesas, a maioria das prticas restritivas da concorrncia tm

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Tratado CEE parecendo assim dar a entender que no tem obrigao de efectuar o reenvio para esclarecer dvidas sobre a questo de saber se determinado comportamento , ou no, susceptvel de afectar o comrcio entre Estados membros. Esta posio foi confirmada em acrdo de 3 de Julho de 1993 que se pronunciou sobre a arguio de nulidades da sentena. Note-se que a jurisprudncia evoluiu positivamente uma vez que em acrdo de 6 de Abril de 1992 relativo ao processo n. 79 744, sobre factualidade semelhante, o Supremo Tribunal de Justia havia afirmado que os acordos entre empresas sediadas em Portugal e relativos ao comrcio interno portugus no eram susceptveis de afectar o comrcio entre Estados membros. Em acrdo de 14 de Janeiro de 1993, a propsito da arguio de nulidade por razes anlogas, o Supremo Tribunal de Justia entendeu que a errada aplicao dos artigos 85. e 86. constitui to-somente um erro de deciso insusceptvel de determinar a nulidade da sentena. Cfr. acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Abril de 1991 no recurso n. 4404.

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c)

d)

e)

f)

efeitos essencialmente domsticos, carecendo de dimenso comunitria e encontrando-se abrangidas pela comunicao de minimis; a aplicao do direito comunitrio pode revelar-se bastante mais complexa do que a do direito nacional, no apenas em virtude de depender da verificao do requisito suplementar da afectao do comrcio entre Estados membros, mas tambm devido circunstncia de qualquer interessado poder suscitar questes que necessitem de esclarecimento pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias ou de avaliao pela Comisso 41, muitas vezes apenas com intuitos dilatrios; a dependncia interpretativa dos tribunais nacionais no que respeita aplicao do direito comunitrio leva-os frequentemente a preferir a aplicao do direito nacional, e a tomar o direito comunitrio apenas como fonte de inspirao; a autonomia relativa do direito nacional e do direito comunitrio da concorrncia e a possibilidade de ambos serem simultaneamente aplicveis 42, justifica uma preferncia natural pela aplicao do direito interno; por ltimo, no sendo clara a repartio de competncias entre as autoridades nacionais e a Comisso, a circunstncia de esta poder chamar a si a exclusividade de aplicao do direito comunitrio sempre que o entenda conveniente e mediante a simples abertura de um processo dissuade a colocao da questo da aplicao do direito comunitrio DGCC e ao Conselho da Concorrncia.

Alguns dos factores que inibem a aplicao do direito da concorrncia comunitrio em Portugal poderiam ser removidos mediante a alterao dos ordenamentos material e processual vigentes. No que se refere ao direito portugus afigura-se-nos, sobretudo, indispensvel ressuscitar o disposto no artigo 13., n. 2, do Decreto-Lei n. 422/83 que considerava igualmente
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Em Portugal, apesar de no serem muitos os casos de aplicao do direito comunitrio pelas autoridades e jurisdies nacionais, foram detectadas situaes em que as partes podero ter suscitado a questo da necessidade de um reenvio prejudicial com o objectivo de atrasar a deciso judicial ou de impedir a aplicao do direito nacional (cfr. acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 31 de Maro de 1993 no recurso n. 81 441) e em que os arguidos pretenderam afastar a aplicao do direito nacional e o arquivamento dos processos de contra-ordenao com fundamento na circunstncia de a matria ter sido entretanto submetida aplicao do direito comunitrio (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1988, p. 45-67). Com a excepo apenas do artigo 85., n. 3, do Tratado CE e do controlo das concentraes.

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restritivas da concorrncia todas as prticas como tal qualificadas nas convenes ou acordos internacionais de que Portugal fosse parte. Por esta via se estabelecia a ilicitude contra-ordenacional da violao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE e se reconhecia DGCC e ao Conselho da Concorrncia competncia para instruir os necessrios processos de contra-ordenao e aplicar as coimas previstas no direito interno.

4. A harmonizao do direito nacional relativo aplicao do direito comunitrio Do ponto de vista substantivo o direito portugus da concorrncia muito semelhante ao direito comunitrio, no havendo necessidade de adaptao nesta matria. Do ponto de vista processual, uma vez restabelecida a competncia das autoridades nacionais para a aplicao do direito comunitrio, seguir-se- o procedimento previsto no Decreto-Lei n. 371/93 e no Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, que tem para o direito comunitrio os mesmos inconvenientes que para o direito nacional. Na perspectiva do direito comunitrio, o esclarecimento da repartio das competncias entre a Comisso e as autoridades nacionais, tal como proposto na comunicao da Comisso sobre a matria 43, poder contribuir para incentivar uma maior aplicao dos artigos 85. e 86. pela DGCC e pelo Conselho da Concorrncia 44. Apesar das afinidades existentes entre o direito nacional e o direito comunitrio, em diversos aspectos o processo de aplicao das regras de concorrncia portuguesas deveria ser melhorado: a) Ao Conselho deveria ser assegurada a possibilidade de acompanhar a fase instrutria por forma a que esta se adapte melhor perspectiva da deciso; b) at ao envio do relatrio final ao Conselho da Concorrncia, a DGCC deveria ter a possibilidade de arquivar os processos de contra-ordenao mediante o acordo dos queixosos para os compromissos de cessao das infraces obtidos dos arguidos, uma vez ouvido o Conselho;

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Cfr. JO C 262, de 10.9.1996, p. 5-13. Algumas das entidades e profissionais consultados notaram tambm que a circunstncia de o artigo 85., n. 3, s poder ser aplicado pela Comisso desincentivaria a aplicao do direito comunitrio pelas autoridades e, sobretudo, pelas jurisdies nacionais.

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c) os queixosos deveriam ser informados do andamento do processo e deveriam poder consult-lo pelo menos a partir do momento em que o arguido fosse notificado da nota de ilicitude; d) tanto os arguidos como os queixosos deveriam ser notificados do relatrio final da DGCC remetido ao Conselho para sobre o mesmo se pronunciarem; e) as sanes deveriam contemplar a possibilidade de clculo com base no volume de negcios; f) das decises do Conselho deveria caber recurso por parte do arguido ou do queixoso apenas para o Tribunal da Relao e, subsequentemente, para o Supremo Tribunal de Justia.

B . A APLICAO DO DIREITO COMUNITRIO PELOS TRIBUNAIS NACIONAIS 1. Durao dos processos No existindo estatsticas disponveis sobre a durao mdia dos processos em primeira instncia, as concluses relativas a esta matria baseiam-se sobretudo na experincia, muito variada, dos advogados e das sociedades de advogados. Antes de mais, no direito processual portugus os processos podem, ou no, ter um carcter urgente. As aces declarativas sejam de simples apreciao 45 ou de condenao 46 seguem normalmente a forma de processo comum ordinrio 47 e no so qualificadas como urgentes. Diversamente, as providncias cautelares tm carcter urgente, precedendo os respectivos actos sobre o restante servio judicial 48. Das sentenas e despachos judiciais que conheam do mrito da causa pode apelar-se para o Tribunal da Relao 49 e do acrdo desta pode em regra interpor-se recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justia 50.
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Em que se vise, por exemplo, apenas a declarao de nulidade de uma clusula contratual restritiva da concorrncia por incompatvel com o artigo 85. do Tratado CE. Em que se pretenda que a outra parte seja condenada a cessar determinada conduta, ou a pagar uma indemnizao pelos prejuzos derivados de uma prtica restritiva da concorrncia. S excepcionalmente se empregar a forma sumria ou sumarssima do processo de declarao uma vez que, pela natureza dos litgios, o valor da causa exceder normalmente a alada da Relao (cfr. artigo 462. do CPC). Cfr. artigo 382. do CPC. Cfr. artigo 691. do CPC. Cfr. artigo 721. do CPC.

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A experincia demonstra ser muito difcil prever a durao de um processo comum ordinrio em primeira instncia. Na prtica o ritmo e a rapidez com que se desenrola a marcha do processo dependem em larga medida da complexidade do caso, dos incidentes que a propsito do mesmo se suscitam, da personalidade do juiz, do volume de trabalho que lhe distribudo e da eficincia da secretaria. No mesmo tribunal h juzos e seces onde as diversas fases so percorridas com aprecivel rapidez, e outros onde o processo se pode arrastar por diversos anos, ou onde a dactilografia de um simples despacho capaz de levar meses. No obstante, entre a propositura da aco e a sentena pode considerar-se normal, no existindo incidentes ou outros percalos, o decurso de ano e meio. So contudo porventura mais frequentes as situaes em que este prazo ultrapassado do que aquelas em que reduzido.

2. Providncias cautelares Os artigos 381. e seguintes do Cdigo do Processo Civil admitem a possibilidade de se requererem ao tribunal as providncias cautelares adequadas a assegurar a efectividade do direito ameaado. Para tanto necessrio que se verifique a existncia de fundado receio de que outrem cause uma leso grave e dificilmente reparvel de um direito do requerente. As providncias cautelares podem ser decretadas mesmo antes da propositura da aco principal 51. Apesar de o procedimento respeitar normalmente o princpio do contraditrio 52 admitindo oposio escrita e audincia a deciso final pode ser obtida no espao de dois a seis meses. At ao momento, no h porm jurisprudncia dos tribunais portugueses relativa determinao de providncias cautelares fundadas na violao do direito da concorrncia, seja ele nacional ou comunitrio. A jurisprudncia tem entendido que quatro pressupostos devem estar reunidos para que uma providncia cautelar seja ordenada: a existncia de um fumus boni juris, ou seja, da forte probabilidade da existncia de um direito; o risco srio de que, na ausncia da providncia, seja causada leso grave e dificilmente reparvel; o periculum in mora, isto , a necessidade da providncia para prevenir a leso e assegurar a efectividade do direito; a pro-

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Cfr. artigo 383. do CPC. Cfr. artigo 385. do CPC.

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porcionalidade da providncia, ou, por outras palavras, no ser ela causadora de dano maior do que aquele que visa prevenir. Os tribunais portugueses tm sido porventura demasiado exigentes na avaliao dos requisitos relacionados com o nexo de causalidade, com a natureza irreparvel da leso 53 e com a aplicao do critrio da proporcionalidade, ignorando o real periculum in mora decorrente da excessiva durao dos processos.

3. Acatamento das providncias cautelares Estando a providncia sempre dependente de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado 54, caso seja ordenada antes de proposta a aco principal, o requerente deve instaur-la no prazo de trinta dias sob pena de caducidade. As decises que decretam as providncias cautelares so normalmente acatadas pelos destinatrios uma vez que, caso contrrio, incorrem em crime de desobedincia, cominao aplicvel tambm aos representantes das pessoas colectivas 55. As providncias cautelares podem ser substitudas por cauo adequada desde que esta se mostre suficiente para prevenir a leso ou repar-la integralmente 56 e a deciso que as defira susceptvel de recurso de agravo, embora sem efeito suspensivo. Na prtica, os destinatrios da providncia, embora a respeitem, solicitam normalmente a sua substituio por cauo e recorrem para o Tribunal da Relao.

4. Questes em aberto na aplicao do direito comunitrio da concorrncia pelos tribunais nacionais At 1996 parece ter constitudo jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal de Justia que a violao do direito portugus da concorrncia no pode fundamentar qualquer pretenso indemnizatria decorrente de responsabilidade civil por facto ilcito. Apesar de ser incumbncia prioritria do Estado assegurar a equilibrada concorrncia entre agentes econmicos 57 e de o artigo 1. do Decreto-Lei n. 422/83 ter esclarecido que a defesa da concor53

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Os tribunais tm tendncia para considerar como no sendo dificilmente reparveis os danos indemnizveis. Cfr. artigo 383. do CPC. Cfr. artigo 391. do CPC. Cfr. artigo 387. do CPC. Cfr. artigo 81., alnea f), da Constituio da Repblica.

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rncia visa garantir a sua liberdade de acesso ao mercado, o Supremo Tribunal de Justia vem entendendo que o reconhecimento desse interesse particular no confere aos respectivos titulares qualquer direito subjectivo 58. Uma inflexo desta jurisprudncia ser certamente bem-vinda e poder ter sido j anunciada em acrdo de 20.5.1997 que, admitindo os demais pressupostos da responsabilidade delitual, mandou baixar os autos para novo julgamento da causa destinado a ampliar a deciso de facto relativa questo do nexo causal 59. A manter-se a corrente jurisprudencial que vem entendendo o Decreto-Lei n. 371/93 apenas como um instrumento de regulao da economia na perspectiva do interesse pblico, ou seja, incapaz de conferir aos agentes econmicos qualquer direito subjectivo 60, tambm possvel que venham a levantar-se obstculos determinao de providncias cautelares adequadas a prevenir os danos causados pela violao do direito da concorrncia. A determinao da suspenso ou modificao cautelar das prticas restritivas da concorrncia ficar assim reservada ao Conselho da Concorrncia, ao abrigo do artigo 24. do Decreto-Lei n. 371/93, limitao que tanto mais absurda quanto o Conselho pode justamente ordenar medidas preventivas, no apenas no interesse do desenvolvimento econmico e social, mas tambm no interesse dos agentes econmicos 61.

5. A cooperao entre a Comisso e os tribunais nacionais Os tribunais portugueses podem ordenar a suspenso da instncia por qualquer motivo justificado 62, designadamente, devido pendncia de uma causa prejudicial, ou em virtude de qualquer outra situao similar. O direito processual nacional permite, consequentemente, a implementao dos mecanismos de cooperao com a Comisso previstos na Comunicao de 13 de Fevereiro de 1993, ou seja, que os tribunais aguardem que a Comisso se pronuncie, tanto no que respeita confirmao do carcter ilcito de acordos e

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Cfr. acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Junho de 1995 no recurso n. 86 365 e de 21 de Maro de 1996 no recurso n. 87 823. Cfr. acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20.5.1997 no recurso n. 916/96. Cfr. acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Junho de 1995 no recurso n. 86 365 e de 21 de Maro de 1996 no recurso n. 87 823. Cfr. artigo 24., n. 1, do Decreto-Lei n. 371/93. Cfr. artigo 279. do CPC.

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abusos de posio dominante relativamente aos quais a Comisso tenha dado incio a um processo, como no que se refere a acordos notificados normalmente susceptveis de iseno. At ao momento no h notcia de que os tribunais portugueses se tenham prevalecido da Comunicao de 13 de Fevereiro de 1993 sobre a cooperao entre a Comisso e as jurisdies nacionais relativamente aplicao dos artigos 85., n. 1, e 86. do Tratado CE. Nada impede, porm, que tal venha a suceder no futuro. No obstante, convir realar que, contrariamente ao que na dita Comunicao se d a entender, as jurisdies portuguesas no tm, em nenhuma circunstncia, qualquer obrigao de suspender a instncia 63. Efectivamente o sistema do Regulamento n. 17/62 continua a ser o de controlo prvio obrigatrio pelo que os tribunais nacionais podem com absoluta justificao entender que o prosseguimento do processo em nada viola o dever de cooperao do artigo 5. do Tratado CE. Alm disso sem prejuzo das vantagens da cooperao com a Comisso, designadamente quanto avaliao das probabilidades de iseno, e das perspectivas do seu desenvolvimento e melhoramento que em muito dependero da capacidade e rapidez de resposta s solicitaes das jurisdies nacionais as solues preconizadas pela Comunicao suscitam algumas reservas 64 porquanto podem ofender a concepo civilista tradicional da nulidade dos negcios jurdicos 65 e, alm disso, o estatuto de independncia do poder judicial, privilegiando o esclarecimento trazido por uma autoridade administrativa em matrias que no so da sua competncia exclusiva, cooperao com o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no mbito do reenvio prejudicial 66.

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Cfr. pargrafo 30. Cfr. Parecer do Conselho da Concorrncia (CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1992, p. 107-112). Insanvel, invocvel a todo o tempo e declarvel oficiosamente pelo tribunal com efeito retroactivo (cfr. artigos 285. e seguintes do Cdigo Civil). Esta crtica no abrange, pois, a cooperao com a Comisso no mbito da aferio da probabilidade de iseno.

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C. A APLICAO DO DIREITO COMUNITRIO PELAS AUTORIDADES NACIONAIS 1. Poderes das autoridades nacionais Como foi anteriormente referido, com a publicao do Decreto-Lei n. 371/93 a DGCC e o Conselho da Concorrncia deixaram de ter competncia para aplicar quaisquer sanes relacionadas com a violao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE. Por essa razo o direito comunitrio da concorrncia no hoje, para as autoridades nacionais, mais do que uma fonte de inspirao na aplicao do direito nacional. Este factor de inibio pode ser removido mediante a alterao da actual legislao, consagrando-se de novo a ilicitude contra-ordenacional da violao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE e reconhecendo-se DGCC e ao Conselho da Concorrncia competncia para instrurem os necessrios processos de contra-ordenao e aplicarem as coimas previstas no direito interno.

2. A aplicao do direito comunitrio pelas autoridades nacionais Como acima se indicou, no obstante ter sido possvel desde o incio da vigncia do Decreto-Lei n. 422/83 e at entrada em vigor do Decreto-Lei n. 371/93 a determinao de sanes pela violao do direito comunitrio, as decises do Conselho da Concorrncia relativas aos artigos 85. e 86. do Tratado CE pronunciaram-se apenas sobre a aplicao dessas disposies aos casos sub judice e nunca usaram a referida faculdade. Foi o que sucedeu a propsito da no aplicao dos Regulamentos CEE n.os 1983/83 e 1984/83 ao sistema de distribuio de cervejas 67, aplicao do Regulamento (CEE)

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Esta deciso parece ter sido ditada pelo objectivo de encontrar uma soluo rpida para um potencial problema de acesso ao mercado. Na verdade, se por um lado o Conselho se recusou a aplicar os Regulamentos comunitrios de iseno por categoria, por outro, condenou a proibio de venda de produtos concorrentes imposta pela Centralcer aos distribuidores de modo a permitir a utilizao do circuito de distribuio da Centralcer empresa com 53% da quota de mercado da cerveja por potenciais concorrentes. Dada a importncia da empresa, o conjunto de acordos de distribuio era obviamente susceptvel de dificultar o acesso ao mercado portugus por parte de outros fabricantes. Aparentemente, a recusa da aplicao dos Regulamentos CEE n.os 1983/83 e 1984/83 s pode ser explicada pela vontade de tornear as exigncias de rigor processual que fariam depender a proibio da clusula de no concorrncia da prvia retirada do benefcio da iseno por categoria pela Comisso (cfr. deciso de 17.12.1986 no processo de contra-ordenao n. 5/86 (CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1986, p. 88 e s.).

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n. 123/85 generalidade dos acordos e redes de distribuio de mbito nacional 68, no aplicao do Regulamento (CEE) n. 123/85 aos contratos de distribuio dos veculos Volkswagen 69, e aplicao do Regulamento (CEE) n. 1984/83 aos contratos entre a BP e os revendedores de combustveis liquefeitos destinados ao consumo domstico 70.

3. Experincia das autoridades nacionais O Conselho da Concorrncia foi institudo pelo Decreto-Lei n. 422/83, de 3 de Dezembro, os seus membros foram nomeados pelo Primeiro-Ministro em 21.5.1984 e o incio dos seus trabalhos teve lugar em 6.6.1984, ainda antes da posse pblica. As primeiras medidas de organizao de processo datam ainda de 1984, ano em que foram tambm emitidos 7 pareceres. A primeira deciso foi proferida em 13.2.1985 71. Foi tambm o Decreto-Lei n. 422/83 que cometeu actual DGCC as diversas competncias de que dispe no mbito do direito e da poltica de concorrncia, designadamente a de identificar as prticas restritivas susceptveis de infringir a lei e a de proceder organizao e instruo dos respectivos processos de contra-ordenao.

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Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1987, p. 102-107. Neste parecer o Conselho, baseando-se no considerando n. 29 do Regulamento (CEE) n. 123/85, admitiu que a aproximao das polticas de concorrncia a nvel nacional e comunitrio e a prpria primazia do direito comunitrio possa ter limites relacionados com exigncias imperativas de defesa da concorrncia no mercado nacional. As diferenas de mercado e de desenvolvimento podem por vezes justificar orientaes de poltica de concorrncia contrrias s preconizadas pela Comisso. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 37-53. Neste caso em que estava em causa a questo de saber se uma recusa de venda era ou no justificvel por fora do sistema de distribuio posto em prtica pela BP o Conselho concluiu que, mesmo no caso de a afectao do comrcio intracomunitrio ser pouco sensvel e de o Regulamento (CEE) n. 1984/83 no ser por isso aplicvel, deveria a iseno prevista no artigo 15. do Decreto-Lei n. 422/83 ser decretada em consonncia com a orientao do dito Regulamento (cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1993, p. 97-105). Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1984-1985, p. 7 e 26-33.

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4. Harmonizao do direito processual de aplicao das regras de concorrncia A aplicao do direito da concorrncia em Portugal segue duas vias processuais distintas consoante esteja em causa um processo de contra-ordenao regulado por processo prprio em conformidade com o Decreto-Lei n. 433/82 ou um processo de controlo prvio regulado simultaneamente pela Portaria n. 1097/93, de 29 de Outubro, e pelo Cdigo de Procedimento Administrativo. No caso do processo de contra-ordenao pretende-se na sequncia de uma queixa ou por iniciativa das autoridades competentes apurar a existncia de uma infraco punvel com coima. No caso do processo de controlo prvio so as prprias empresas que, ao abrigo de um diploma especial 72, solicitam ao Conselho da Concorrncia que se pronuncie sobre a legalidade de determinado acordo ou sobre a possibilidade da sua iseno. Antes de aberta a instruo pela DGCC, ou seja, antes de iniciado o processo de contra-ordenao propriamente dito, o procedimento tem natureza estritamente administrativa, aplicando-se-lhe o Cdigo de Procedimento Administrativo (CPA). Admite-se que, nesta fase, o queixoso possa eventualmente prevalecer-se de certos direitos tais como o direito informao sobre o andamento do processo e o direito de considerar tacitamente indeferido o pedido de interveno da DGCC caso esta no seja iniciada no prazo legal de 90 dias (cfr. artigo 109. do CPA). Nestas condies o queixoso pode, pelo menos teoricamente, socorrer-se dos meios legais de oposio carncia da administrao, tais como a reclamao, ou a impugnao por via de recurso hierrquico. Uma vez iniciado o processo de contra-ordenao, o arguido tem os direitos de audincia e defesa constitucionalmente garantidos 73. O processo contra-ordenacional rege-se subsidiariamente pelas disposies do processo penal 74 e reconhece expressamente ao arguido o direito de se fazer acompanhar por advogado 75 e o direito de audio e defesa antes de ser determinada qualquer sano 76. A deciso do Conselho da Concorrncia que aplicar sanes tem de ser fundamentada 77 e susceptvel de impugnao judi-

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Cfr. a Portaria n. 1097/93, de 29 de Outubro. Cfr. artigo 32., n. 10, da Constituio da Repblica. Cfr. artigo 41. do Decreto-Lei n. 433/82. Cfr. artigo 53., n. 1, do Decreto-Lei n. 433/82. Cfr. artigo 50. do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, e artigo 25. do Decreto-Lei n. 371/93. Cfr. artigo 58. do Decreto-Lei n. 433/82.

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cial 78, sendo neste caso proibida a reformatio in pejus 79. A consulta do processo por parte do arguido limitada pelo dever de sigilo e de proteco dos segredos de negcio 80 e as disposies do Cdigo de Processo Penal em matria de segredo de justia restringem a consulta do auto e a obteno de certides antes de concluda a instruo 81. O processo de controlo prvio ao abrigo da Portaria n. 1097/93, de 29 de Outubro, tem ndole estritamente administrativa sendo-lhe aplicveis as disposies do Cdigo de Procedimento Administrativo. As empresas que solicitarem a apreciao graciosa dos seus comportamentos tm o direito de consultar o processo e de obter certides do mesmo com excepo das partes que revelem segredos industriais ou comerciais 82. Uma vez concluda a instruo, as empresas interessadas tm ainda o direito de ser ouvidas antes de ser tomada a deciso final 83. Os terceiros directamente interessados podem tambm apresentar as suas observaes relativamente ao contedo essencial do pedido obrigatoriamente publicado no Dirio da Repblica e num jornal de expanso nacional 84. Os requerentes podem tambm, nos termos gerais, reclamar da deciso ou impugn-la. O aspecto mais frgil do sistema processual vigente em Portugal diz respeito aos direitos do queixoso no processo de contra-ordenao. A DGCC tem-lhe reconhecido o direito de ser informado sobre o andamento do processo em conformidade com o disposto no artigo 61. do Cdigo de Procedimento Administrativo. Contudo os direitos de que dispe parecem no ir alm disso. Em geral o procedimento indiferente posio do queixoso. Feita a queixa, o denunciante no v assegurada qualquer articulao entre a sua interveno e as diversas fases do processo. Pode certamente carrear aos autos os elementos de informao e as apreciaes que bem entender. Mas no pode estabelecer qualquer relao dialctica entre essa contribuio, os resultados da instruo e a tendncia decisria do Conselho. Acresce que o Decreto-Lei n. 371/93 no contm qualquer referncia legitimidade para recorrer de uma deciso de arquivamento. O artigo 59., n. 2, do Decreto-Lei n. 433/82 expressamente afirma que a deciso sancionatria

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Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.

artigos 59. e seguintes do Decreto-Lei n. 433/82, e artigo 28. do Decreto-Lei n. 371/93. artigo 72. do Decreto-Lei n. 433/82. artigos 19. e 25., n. 2, do Decreto-Lei n. 371/93. artigos 86. e 89. do Cdigo de Processo Penal. artigo 62. do Cdigo de Procedimento Administrativo. artigo 100. do Cdigo de Procedimento Administrativo. artigo 11. da Portaria n. 1097/93.

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pode ser impugnada pelo arguido ou pelo seu defensor. A constituio do queixoso como assistente ou como parte civil no processo de contra-ordenao duvidosa 85 pondo consequentemente em causa a sua legitimidade para recorrer luz das disposies do processo penal subsidiariamente aplicveis 86. Por outro lado, os tribunais tm perspectivado restritivamente a legitimidade do queixoso enquanto pessoa directa e efectivamente prejudicada pela deciso nos termos do artigo 680. do Cdigo de Processo Civil. Na prtica o Conselho da Concorrncia tem, por norma, admitido o recurso, mas as decises judiciais tm sido desencontradas 87.

5. Actividade e eficcia das autoridades nacionais O quadro de pessoal da DGCC actualmente composto por cerca de 200 funcionrios dos quais apenas cerca de 70 podem ser qualificados como quadros tcnicos superiores. A Direco-Geral exerce porm diversos tipos de atribuies para alm das que lhe so cometidas pelo Decreto-Lei n. 371/93. Cabe-lhe, em especial, aplicar e fiscalizar os diversos regimes de controlo de preos e superintender em vrios domnios relacionados com o acesso e exerccio das actividades comerciais. O Conselho da Concorrncia, composto por um presidente e seis vogais, apoiado por um secretariado administrativo e assessorado apenas por dois tcnicos superiores. O Conselho, sendo um rgo independente, no tem qualquer relao hierrquica, nem com o Ministro da Economia, nem com a Direco-Geral. Esta procede instruo dos processos, elabora um relatrio final sobre os mesmos, e remete-os ao Conselho da Concorrncia para deciso. O Conselho pode solicitar a realizao de diligncias complementares de instruo, ou efectu-las ele mesmo, no existindo qualquer outro mecanismo de coordenao com a Direco-Geral durante a fase de instruo. A escassez de recursos humanos e tcnicos qualificados e a sua deficiente organizao, a inexistncia de mecanismos de coordenao que assegurem uma maior sintonia entre a Direco-Geral e o Conselho e a subordinao das prioridades instrutrias da Direco-Geral s convenincias polticas do
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Cfr. artigos 68. e 74. do Cdigo de Processo Penal. Cfr. artigo 401. do Cdigo de Processo Penal. Assim o acrdo da 6. Seco do Tribunal da Relao de Lisboa de 3.12.1991, no Proc. n. 2482 julgou o queixoso carecido de legitimidade para recorrer. Em contrapartida, a sentena do Tribunal de Pequena Instncia Criminal de Lisboa, de 2.5.1994, no Proc. n. 1/93, reconheceu legitimidade ao queixoso e admitiu o recurso.

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Governo so porventura as principais causas de uma irregular eficcia da poltica de concorrncia em Portugal. Se certo que em inmeros casos a actuao das autoridades pode ter sido julgada acertada e oportuna, e que, inclusivamente, nos ltimos anos, se assistiram a alguns episdios de pragmatismo e informalismo por parte da Direco-Geral, tambm verdade que foram diversos os processos que as convenincias polticas votaram ao esquecimento e alguns aqueles em que as autoridades competentes se mostraram incapazes de intervir atempadamente deixando a resoluo dos problemas nas mos do Governo e, inclusivamente, da Assembleia da Repblica. Entre 1984 e 1996 o Conselho da Concorrncia adoptou 75 decises em processos de contra-ordenao, 40 relativas a acordos entre empresas e 12 relativas a abusos de posio dominante, sendo as restantes decises sobre prticas individuais restritivas 88. Destes 75 processos, 49 tiveram origem em queixas submetidas directa ou indirectamente por interessados de diversa ordem e 26 em iniciativas da Direco-Geral do Comrcio e Concorrncia e, por vezes, do prprio Conselho da Concorrncia. Durante o mesmo perodo, apenas 9 processos de controlo prvio foram abertos a pedido de empresas interessadas na declarao de legalidade ou na iseno de acordos restritivos da concorrncia 89. Das 75 decises adoptadas pelo Conselho entre 1984 e 1996, apenas 47 proibiram as prticas em causa ou exigiram a sua modificao 90.

6. Iniciativa das autoridades nacionais Os dados anteriormente referidos permitem concluir que apenas cerca de 35% dos processos de contra-ordenao teve origem na iniciativa das autoridades competentes. Se tivermos em conta que, normalmente, os processos relativos s prticas individuais so de iniciativa particular, a DGCC abriu oficiosamente apenas cerca de 22% dos processos com base nos quais foram adoptadas decises relativas a acordos entre empresas e a abusos de posio dominante.

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Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 21-26 e Relatrio de Actividade 1996, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 195-197. Concluses extradas dos relatrios de actividade do Conselho da Concorrncia de 1984 a 1996. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 21-26 e Relatrio de Actividade, 1996, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 195-197. Em mdia, contando com os pedidos de controlo prvio, o Conselho adopta 6 a 7 decises por ano, 3 a 4 das quais so condenatrias.

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7. Controlo jurisdicional das decises das autoridades nacionais Como vimos, das decises do Conselho da Concorrncia cabe recurso para o tribunal judicial da comarca de Lisboa 91. O recurso tem efeito meramente devolutivo excepto no que respeita aplicao de coimas, matria relativamente qual o efeito suspensivo. O tribunal pode anular ou reduzir as coimas e pode tambm anular ou modificar a deciso que ordene a cessao das prticas restritivas. A deciso do Conselho no pode todavia ser modificada em prejuzo dos arguidos 92. Entre 1984 e 1996 o Conselho da Concorrncia adoptou 47 decises condenatrias em processos de contra-ordenao. Destas decises foram interpostos 33 recursos, tendo 10 sido julgados improcedentes, outros 10 considerados procedentes e 4 recusados por extemporaneidade ou irrecorribilidade da deciso 93. Um dos aspectos mais justamente criticados do sistema processual portugus prende-se com o controlo jurisdicional das decises do Conselho da Concorrncia. Com efeito, se as decises do Conselho da Concorrncia aplicarem coimas, cabe recurso para o Tribunal de Pequena Instncia Criminal de Lisboa 94, e da deciso deste cabe ainda recurso para o Tribunal da Relao de Lisboa. Todavia, se a deciso se limitar a ordenar a cessao ou a modificao da prtica restritiva da concorrncia, cabe recurso para o Tribunal Cvel da Comarca de Lisboa e da deciso deste para o Tribunal da Relao de Lisboa. Acresce que, se a questo da aplicao do direito da concorrncia for suscitada incidentalmente em processo cvel, a matria pode vir a ser decidida pelo Supremo Tribunal de Justia em ltima instncia. Na prtica, o sistema de recurso para qualquer dos tribunais de primeira instncia no contribui para dignificar as decises do Conselho nem para assegurar a uniformidade da jurisprudncia. Por outro lado, criticvel que uma questo de direito da concorrncia no possa ser apreciada pelo Supremo Tribunal de Justia quando se suscita a propsito do recurso de uma deciso do Conselho, e possa s-lo a propsito de um litgio entre particulares.

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Cfr. artigo 59. do Decreto-Lei n. 433/82 e artigo 28. do Decreto-Lei n. 371/93. Cfr. artigo 72. do Decreto-Lei n. 433/82. Cfr. CONSELHO DA CONCORRNCIA, Lisboa Relatrio de Actividade, 1991, p. 21-26 e Relatrio de Actividade, 1996, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 195-197. Trata-se de uma categoria de tribunais com competncia em matria de pequenos delitos e de modo algum vocacionados para a anlise de questes com o grau de complexidade das que se colocam a propsito da aplicao do direito da concorrncia.

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8. Cooperao entre as autoridades nacionais e a Comisso No existem, aparentemente, mecanismos especiais de coordenao entre a actividade das autoridades portuguesas, em especial a DGCC, e a da Comisso Europeia. A DGCC considera, no obstante, que at aqui as relaes com a Comisso se vm articulando de uma forma positiva ao nvel da transmisso da documentao e de informaes relativas aos processos. Admite todavia que poderia ser til alargar o mbito das discusses preparatrias dos assuntos objecto de discusso formal obrigatria por forma a facilitar o seu acompanhamento por parte das autoridades nacionais competentes. No caso portugus, a cooperao entre as autoridades competentes e a Comisso Europeia, designadamente no mbito da execuo das orientaes resultantes da Comunicao sobre o assunto, pode vir a confrontar-se com alguns problemas adicionais. Na realidade no pode esquecer-se que s a DGCC tem assento nos comits consultivos. Ora a competncia da Direco-Geral esgota-se na instruo e apenas o Conselho da Concorrncia tem poderes de deciso. At hoje o Conselho tem sido mantido afastado do relacionamento com a Comisso. Neste contexto pode perguntar-se que garantias pode a Direco-Geral dar Comisso relativamente repartio de tarefas e cessao das prticas restritivas.

D. A APLICAO DO DIREITO COMUNITRIO PELOS INSTITUTOS REGULADORES NACIONAIS 1. Poderes dos institutos reguladores nacionais A DGCC e o Conselho da Concorrncia so as nicas entidades competentes para aplicao do direito da concorrncia. No obstante, em certos casos o Conselho da Concorrncia no pode adoptar decises sem prvia consulta dos institutos reguladores. o que sucede no que se refere s medidas de suspenso preventiva das prticas proibidas que no podem ser determinadas sem ter sido ouvido, consoante os casos, o Banco de Portugal, a Comisso do Mercado dos Valores Mobilirios ou o Instituto de Seguros de Portugal 95.

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Cfr. artigo 24. do Decreto-Lei n. 371/93.

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Alguns diplomas relativos ao exerccio de determinadas actividades econmicas, fazendo uso de uma tcnica legislativa de duvidoso interesse, prevem expressamente o dever de respeito pelo direito da concorrncia, mas no conferem aos institutos reguladores qualquer competncia nesse domnio 96. Outros, determinam expressamente a excluso da aplicao das regras de concorrncia a certas prticas 97.

2. Regimes de homologao convencionados

administrativa

de

preos

Com a publicao da Portaria n. 450/83, de 19 de Abril, foi institudo em Portugal, para os produtos ou sectores determinados pelo Governo, um regime de controlo de preos nos termos do qual os aumentos mximos so acordados entre a DGCC e associaes empresariais, ou entre a DGCC e certas empresas. Uma vez subscrita a conveno de preos podem a ela aderir empresas no associadas e a prtica de preos superiores ao acordado considerada crime de especulao. Em alguns casos os organismos reguladores intervm nestas convenes que por vezes so tambm ratificadas pelos Ministrios da tutela. Em 1997, por exemplo, foram concludas convenes de preos com a EDP Electricidade de Portugal, com a GDL Sociedade Distribuidora de Gs Natural de Lisboa, S.A., com a APEL Associao Portuguesa de Editores e Livreiros, com a ANTRAL Associao Nacional dos Transportadores Rodovirios em Automveis Ligeiros 98. Tambm em 1997 foram convencionados entre a DGCC o Instituto das Comunicaes de Portugal e a Portugal Telecom, S.A., os aumentos de diversos servios de telecomunicaes 99. O Conselho da Concorrncia tem reiteradamente defendido que a aprovao ou ratificao governamental de um acordo restritivo da concorrncia no o coloca ao abrigo da disciplina do Decreto-Lei n. 371/93, nem das

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Cfr. artigo 16. do Decreto-Lei n. 91/97, de 1 de Agosto, que define as bases gerais a que obedece o estabelecimento, gesto e explorao de redes de telecomunicaes e a prestao de servios de telecomunicaes. Cfr. artigo 87. do Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro, que instituiu o Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras. Cfr. DGCC, Lisboa Boletim Concorrncia, n. 1, Abril, 1997, p. 137-145. Cfr. DGCC, Lisboa Boletim Concorrncia, n. 2, Agosto, 1997, p. 117-123.

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sanes nele previstas, a menos que essa autorizao seja dada com base em disposies que permitam essas restries e que se configurem como excepes decorrentes de lei especial na acepo do artigo 1., n. 3, do Decreto-Lei n. 371/93 100. O regime de preos convencionados encontra-se justificado nessa perspectiva. Todavia, atendendo jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no Processo 66/86 Tarifas Areas 101, a implementao desse regime de preos pode em certos casos revelar-se contrria s obrigaes decorrentes dos artigos 5. e 90. do Tratado CE, sobretudo quando as convenes de preos se aplicam na importao e na comercializao em todo o territrio nacional e so celebradas com as associaes de empresas ou com o conjunto das empresas mais representativas de determinado sector, sendo posteriormente ratificadas pelos Ministrios da tutela.

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Cfr. deciso no Processo n. 8/95, CONSELHO DA CONCORRNCIA, Relatrio de Actividade, 1996, Dirio da Repblica, II Srie, de 31.12.1996, p. 197-203. Cfr. acrdo de 11.4.1989, Colectnea, 1989, p. 803 e s.

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