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GUILHERME FREDERICO GAZINEU RAFARE

HOMO JURIDICUS: TEORIZAO SOBRE O CONCEITO DE


INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
Dissertao apresentada como
requisito parcial para a obteno do
grau de Mestre em Direito, perante
o Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo,
Departamento de Filosofia e Teoria
Geral do Direito.

Professor Orientador: Doutor Celso
Fernandes Campilongo


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
SO PAULO
2010
GUILHERME FREDERICO GAZINEU RAFARE






HOMO JURIDICUS: TEORIZAO SOBRE O CONCEITO DE
INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
Dissertao apresentada como
requisito parcial para a obteno do
grau de Mestre em Direito, perante
o Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo,
Departamento de Filosofia e Teoria
Geral do Direito.

Professor Orientador: Doutor Celso
Fernandes Campilongo


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
SO PAULO
2010

TERMO DE APROVAO

GUILHERME FREDERICO GAZINEU RAFARE

HOMO JURIDICUS: TEORIZAO SOBRE O CONCEITO DE
INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em
Direito, perante o Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.

Orientador:

Professor Doutor Celso Fernandes Campilongo
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito - USP
_______________________________________


Membros

Professor Doutor
_______________________________________


Professor Doutor
_______________________________________

AGRADECIMENTOS
A idia de desenvolver um trabalho envolvendo Direito e
Economia surgiu no incio da dcada de 90. Havia terminado de concluir a faculdade de
Economia e ingressado na ps-graduao, ocasio em que fui aluno do Prof. Ubirantan
Irio J orge de Souza, o Bira.
Foi por intermdio do Bira que conheci no Instituto Liberal do Rio de
J aneiro o Prof. Og Francisco Leme, um dos maiores pensadores brasileiros, e de quem
tive a honra e privilgio de ser amigo e de conviver por onze anos. Com ele estudei
Economia e Filosofia.
Semanalmente discutamos por horas a fio, desde as obras clssicas at as
mais modernas, s vezes em sua sala no IL, outras em sua casa, em restaurantes, enfim,
em qualquer local que pudssemos conversar. Provavelmente aqueles que sentavam ao
nosso lado, inclusive sua esposa, Maria do Carmo, deveriam achar no mnimo curiosa a
nossa conversa.
Roberto Campos, J oo Paulo dos Reis Velloso, Arthur B. Laffer e
Alberto Oliva foram apenas alguns dos intelectuais brasileiros e estrangeiros que
conheci e dialoguei na presena e olhar atento do Og. Para um jovem, recm-formado
em Economia, no auge dos seus vinte e (muito) poucos anos, poucas experincias
poderiam ser to gratificantes.
Se no fosse por ele muito provavelmente eu teria embarcado para o
J apo com o objetivo de cursar outra ps-graduao, desta vez em Economia. Na poca
tinha sido recomendado para a bolsa do Governo J apons pelo Mario Henrique
Simonsen e por alguns outros professores, mas o Og sempre dizia: se voc quiser
estudar Economia, precisa ir para Universidade de Chicago. No precisou de muito
esforo para que eu mudasse de idia e desistisse da minha inteno inicial. Todavia,
sem desistir de concretiz-la, o que pretendo no futuro.
Com seu incentivo, por volta do ano 2000 comecei a escrever um livro
sobre a histria do mercado financeiro brasileiro em co-autoria com Cludio Haddad.
Infelizmente o projeto foi abandonado alguns meses depois por falta de tempo. Mea
culpa. Estava numa encruzilhada, onde deveria escolher entre abandonar a minha
carreira profissional ou optar pela vida acadmica. Mas a segurana sempre um fator
relevante quando se tem filhos, e o meu segundo estava a caminho.
Foram onze anos de convivncia, dilogo e aprendizado. Arrependo-me
de poucas coisas na vida, uma delas de no ter estado presente na cerimnia de seu
falecimento, em 6 de janeiro de 2004, aos 81 anos de vida.
Paralelamente, em 1999, quase quatro anos depois de ter desembarcado
em So Paulo, fui apresentado aos professores Carlos Alberto de Bragana Pereira
(Carlinhos) e J lio Michael Stern (J ulinho), ambos do Instituto de Matemtica e
Estatstica da Universidade de So Paulo. Na ocasio eu tinha acabado de deixar meu
cargo de Diretor de um grande banco estrangeiro e alado vo prprio.
Em pouco tempo Carlinhos e J ulinho se tornaram meus amigos e
professores. Meu esprito inquieto, aguerrido, briguento e teimoso foi aos poucos sendo
domado (mas no tanto!) por eles.
Aprendi muito com eles, no apenas um pouquinho de Cincia, afinal os
dois so consagrados professores, mas tambm a ter pacincia e agir com parcimnia.
Sou muito grato pelas discusses, broncas, e, sobretudo, pela amizade sincera e
presena constante de vocs ao longo de quase dez anos de convivncia.
H muito tempo j flertava com o Direito. Meu interesse surgiu quando
ganhei do Og o meu primeiro livro sobre o assunto, chamado Origins of the Common
Law, de autoria de Arthr R. Hogue, um dos amigos dele da poca em que cursou a
Universidade de Chicago, juntamente com Milton Friedman e Frank Knight.
Naquela poca, ele sempre mencionava sobre a possibilidade de cursar
em conjunto o PhD em Economia como aluno do programa administrado pelo
Committee on Social Tought, em especial como student at large. Porm, ao contrrio de
meu mentor, eu achava que precisava aprender o Direito de forma sistematizada, mesmo
sob pena de adquirir os vcios de um ensino formal de um curso de graduao.
A mesma falta de tempo que influenciou o abandono do livro como o
Cludio, fez com que eu postergasse o incio da graduao em Direito. Porm, quando
resolvi cursar a faculdade e ingressei em 2006 na Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, no tinha a mais vaga idia de que conheceria aquele que veio a ser o grande
incentivador da minha pesquisa na rea, o Prof. Celso Fernandes Campilongo, meu
orientador, e a quem devo o presente Mestrado.
Ainda no primeiro ano da graduao, mesmo sem conhec-lo, entrei na
sala em que ele estava finalizando a aula, me apresentei e comeamos a conversar sobre
minhas idias, ainda incipientes e desorganizadas.
Em alguns meses, passamos a discutir por e-mail, telefone, em seu
escritrio ou na faculdade, quando coincidia de encontr-lo pelos corredores. Fui
apresentado Teoria dos Sistemas, de Niklas Luhmann, e gradativamente Filosofia e
Teoria do Direito.
No queria perder meu tempo fazendo unicamente a graduao. So
cinco anos que podem ser mais bem aproveitados, e cursar uma ps-graduao em
Direito vinha de encontro com a minha inteno de cursar o PhD no exterior.
Passado algum tempo, fui convidado para cursar como aluno ouvinte a
disciplina Teoria Geral do Direito, ministrada por ele no curso de ps-graduao da
PUC. Uma espcie de pr-requisito para t-lo como meu orientador.
Foi quando tive um vislumbre do esforo que seria necessrio para levar
a cabo a minha inteno de cursar a ps-graduao juntamente com a graduao. No
seria fcil fazer uma graduao com a seriedade que eu necessitava, e a ps-graduao
com o nvel de excelncia pretendida.
Apesar de ter sido aprovado em todas as fases do processo seletivo para o
programa de ps na USP existia o risco de eu no conseguir acompanhar as disciplinas.
Afinal, nunca havia estudado sistematicamente o Direito e acabava de concluir o
primeiro ano da graduao.
Reconheo que no foi fcil. Longe disto. Aprender em to pouco tempo
o contedo necessrio para desfrutar do conhecimento de meus mestres nas disciplinas
cursadas no teria sido possvel sem muito empenho e noites em claro.
Isso s foi possvel pela boa-vontade, sempre presente, disposio de
ajudar, e de discutir (mesmo ouvindo as maiores besteiras!). Celso: sou muito grato pelo
seu apoio, pacincia, presena constante e, sobretudo, por ter apostado em mim. Espero
no ter frustrado suas expectativas.
Ao longo do Mestrado tive a oportunidade de cursar diversas disciplinas,
na sua grande maioria na Faculdade de Economia, Administrao, e Contabilidade e na
Faculdade de Direito, ambas da Universidade de So Paulo.
A primeira disciplina na qual me inscrevi na Faculdade de Direito -
Metodologia de Histria do Pensamento J urdico - contou com uma turma pequena, de
apenas dez alunos. Foi o meu batismo de fogo. Ainda sob o comando do mesmo
professor, cursei outra disciplina, com contedo igualmente instigante. H muito tempo
no estudava tanto, com tanto interesse, e participava de discusses to interessantes.
Nessas duas oportunidades interagi com aquele que, juntamente com o
Celso, foi responsvel por grande parte da minha formao intelectual no Direito.
Foram horas de aula, um nmero maior ainda de horas estudando, discusses e
sugestes de leitura e a oportunidade de participar de debates com outros professores,
seus amigos. O Prof. J os Reinaldo Lima Lopes.
As disciplinas que cursei na FEA tambm foram proveitosas e
intrigantes. O Prof. Ricardo Abramovay me fez refletir muito sobre minha formao
prvia e a influncia que tive resultante de meus estudos de autores pertencentes
Escola Austraca.
A Prof. Ana Maria Bianchi me cativou com os seus conhecimentos em
metodologia econmica e histria do pensamento econmico, clareza na exposio de
idias, franqueza e habilidade em conduzir discusses.
Devo bastante Bianchi e ao Abramovay, mas, certamente, aquele que
mais influenciou minha pesquisa em Economia e Filosofia Poltica foi o Prof. J os
Raymundo Novaes Chiappin, meu professor na disciplina Economia e Direito.
Discutir Bentham, Descartes, Hobbes, J evons e Walras, dentre outros
autores clssicos, pela ptica da Anlise Econmica do Direito, e conduzido por um
professor com formao em Fsica, Filosofia e Economia, foi de grande valia para os
meus estudos.
Sem os ensinamentos do Chiappin e os estudos prvios feitos nas
disciplinas do J os Reinaldo eu no teria encontrado o fio condutor de meu trabalho.
bem verdade que ao Celso coube o papel mais difcil: a orientao necessria para dar
coerncia s idias, com sugestes de leitura e diversas discusses.
No posso deixar de mencionar um professor que se dedica a discutir as
influncias da sociedade moderna e da Economia no Direito. Apesar de ter lido algumas
de suas obras, somente tive a oportunidade de conhec-lo no final do segundo ano do
curso de ps-graduao, quando cursei a disciplina Metodologia do Ensino J urdico.
O dinamismo, vitalidade, conhecimento, clareza de idias e franqueza do
Prof. J os Eduardo Campos de Oliveira Faria so dignos de nota. A ele fao um especial
agradecimento.
Quanto s demais disciplinas, at mesmo aquelas que de alguma forma
corresponderam s minhas expectativas, todas, sem exceo, contriburam para a minha
formao e estudo, pois sempre possvel encontrar em algum texto uma idia,
argumento ou referncia que pode ser aproveitado.
Os meus professores na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
tambm desempenharam um papel imprescindvel. Cursar em paralelo a graduao e a
ps-graduao no fcil e poderia ter sido ainda mais difcil. Sem suas excees,
tolerncia, apoio e condescendncia eu no teria conseguido freqentar as aulas,
encontrar tempo para estudar e fazer trabalhos e seminrios.
Gilson Delgado Miranda, Luiz Antnio Castro de Miranda, Luiz
Guilherme A. Conci, Mairan Gonalves Maia J r., Maurcio Sheinman, Renato Rua de
Almeida, Silvia Saviano Sampaio, Walria Garcelan Loma Garcia, e Yara Stroppa. Sou
grato a vocs. Meu especial agradecimento Prof. Mara Regina de Oliveira, minha
professora do primeiro ano. Sem suas orientaes de leitura e indicaes bibliogrficas,
e reviso e correo de meus resumos, a preparao para a prova especfica do processo
seletivo para a ps-graduao teria sido em muito dificultada.
Agradeo, tambm, s amizades que fiz ao longo do curso. As
interminveis discusses com Andreia Cristina Bagatin, Frederico Lopes de Oliveira
Diehl e Valdemar Bragheto J unqueira muito ajudaram na compreenso de certas idias
e conceitos do Direito e da Filosofia.
Por ltimo, o mais importante. Sem o apoio, carinho e compreenso de
minha mulher, Silviane, que est ao meu lado incansavelmente h 17 anos, e de meus
filhos, J oo Vitor e Luiz Fernando, e da ajuda de minha me, Maria Lcia, no teria
conseguido ingressar no curso de ps-graduao, terminar meus estudos, e concluir o
presente trabalho.


RESUMO
Este trabalho objetiva a discusso acerca da possibilidade de se utilizar uma tese
ontolgica sobre o indivduo no mbito do Direito. Em primeiro lugar, feita uma
anlise histrica de alguns dos conceitos e termos utilizados corriqueiramente pelo
Direito e a presena de incerteza terminolgica. No Captulo 2, discute-se a necessidade
de uma tese ontolgica de indivduo e a separao entre raciocnio e racionalidade. O
Captulo 3 dedicado anlise do arcabouo terico necessrio compreenso do lugar
do Homo juridicus e do Homo oeconomicus. Para este propsito, escolheu-se a teoria
dos Trs Mundos, de Karl Popper.


ABSTRACT
This work aims the discussion about the possibility of using an ontological thesis about
the individual in the Law. First, a historical analysis of some of the concepts and terms
ordinarily used by the Law along with the presence of terminological uncertainty is
made. Chapter 2 discusses the need for an ontological thesis about the individual and
the separation between reasoning and rationality. Chapter 3 is dedicated to the analysis
of the theoretical background needed to understand the place of Homo juridicus and
Homo oeconomicus. For that, Karl Poppers theory of the Three Worlds was chosen.

1

Contedo
INTRODUO. ........................................................................................................... 2
CAPTULO 1: Uma tentativa de reconstruo histrica dos conceitos: do
oikodesptes ao pater familias, at os dias atuais. ....................................................... 5
1.1. Possveis motivos na demora. ........................................................................ 6
1.2. A (re)introduo do oikodesptes. ............................................................... 15
1.3. Do oikodesptes para o pater familias. ........................................................ 23
1.4. Sobre o (bonus) pater familias propriamente dito. ...................................... 27
1.5. A importncia da religio domstica e a origem do Direito Privado. ......... 30
1.6. O pater familias no Direito Ptrio. .............................................................. 33
1.7. A incerteza terminolgica: como se chama o pater familias no Direito
Ptrio? .......................................................................................................... 36
1.8. O Homo oeconomicus historicamente considerado. .................................... 45
CAPTULO 2: A ausncia de um modelo de indivduo na metodologia jurdica e
a sua necessidade. ......................................................................................................... 51
2.1. Homo juridicus: algumas tentativas incompletas. ....................................... 51
2.1.1. As posies de Del Vecchio e de Supiot. ..................................................... 51
2.1.2. Homo juridicus e Homo oeconomicus como entidades comunicativas. ....... 53
2.2. A necessidade de um modelo de indivduo. ................................................ 58
2.3. A pessoa como destinatria do direito posto. .............................................. 67
2

2.4. Raciocnio jurdico versus racionalidade jurdica: plano concreto versus
plano abstrato. .............................................................................................. 71
2.5. Os diferentes tipos de racionalidade jurdica. .............................................. 84
2.6. Os diferentes tipos de deciso. ..................................................................... 93
CAPTULO 3: A teoria de Karl Popper como explicao e demarcao. ......... 105
3.1. Uma ontologia do indivduo. ..................................................................... 106
3.2. O que seria um tipo-ideal? ......................................................................... 106
3.3. O individualismo metodolgico: o tipo-ideal individualizado. ................. 108
3.4. A Lgica Situacional: o autismo acaba aqui. ............................................. 115
3.5. O egosmo tico: o homem deveria ser egosta, mas no . ...................... 116
3.6. Racional, nem que seja de mentirinha. ................................................... 117
3.7. A Teoria dos Trs Mundos. ....................................................................... 125
Concluso. 127
Referncias bibliogrficas. ......................................................................................... 130


2

INTRODUO
Uma breve reviso das obras de metodologia jurdica suficiente para
constatar a inexistncia de meno sobre um modelo de indivduo para o Direito.
Apesar disso, ocupa-se a doutrina jurdica em teorizar sobre a deciso
judicial, empregando grande esforo para discutir a racionalidade atribuvel ao
J ulgador
1
Procura-se, com o presente trabalho, enderear estas situaes e
desenvolv-las, para concluir com a proposta de utilizao do Homo oeconomicus como
tese ontolgica de indivduo para o Direito, pelo menos enquanto outra no tome o seu
lugar.
de carne e osso, e a realizao do Direito, enquanto o legislador edita normas
para regular a vida em sociedade.
Parte-se da hiptese de que a doutrina jurdica no se ocupa em elaborar
qual seria a tese ontolgica de indivduo, a qual nortearia o Direito, quer pela
formulao de teorias, quer pela criao de normas jurdicas no seu sentido mais amplo.
de se estranhar o fato de que, sendo o Direito uma Cincia Humana, tal
como o a Economia, ao contrrio desta ltima, este no possua um modelo de
indivduo que possa ser utilizado como referncia na formulao de enunciados.
Enunciados estes que serviriam para o desenvolvimento de teorias e,
com isso, desenvolver ainda mais o Direito. Reconhece-se, porm, a proposta da Teoria
dos Sistemas e a possibilidade de se teorizar sobre a funo do Direito colocando o ser
humano em segundo plano, o que, de certa forma, conflitaria com o aqui proposto.
Tendo em considerao este vazio deixado pela Teoria do Direito mais
tradicional, a proposta da presente pesquisa envolve investigar quais seriam os modelos
de indivduo que podem ser tradicionalmente encontrados para o Direito, de modo a

1
Para o propsito do presente trabalho, integram o conceito de J ulgador os magistrados, rbitros, rgos
colegiados com poder judicante e todos os demais que exeram a funo judicante pelo Estado ou em seu
lugar. Mesmo quando for representado por uma coletividade, ser sempre um conjunto de indivduos que
pode ser reduzido a sua singularidade. Logo, o J ulgador ser sempre um indivduo.
3

aproxim-los com a tese ontolgica de indivduo em uso pela Economia. Para tanto, o
presente trabalho est dividido em quatro captulos, alm desta introduo e da
concluso.
Em primeiro lugar, feita uma anlise histrica de alguns dos conceitos e
termos utilizados corriqueiramente pelo Direito e a presena de incerteza terminolgica.
So analisados o oikodesptes e o pater familias, bem como, feito um breve sumrio
histrico do Homo oeconomicus. O objetivo apresentar a continuidade histrica entre
os conceitos e as semelhanas existentes eles.
No Captulo 2, discute-se a necessidade de uma tese ontolgica de
indivduo, analisa-se a pessoa como destinatria do Direito e apresentam-se algumas
consideraes acerca do Homo juridicus que podem ser encontradas na literatura.
Busca-se, com isto, demonstrar que os usos em curso do Homo juridicus so
insuficientes para constituir a tese ontolgica de indivduo. O mesmo pode ser dito
sobre a pessoa, que, apesar de ser igualmente uma fico, mas, no caso, jurdica, no
serve para este propsito.
Discute-se tambm a separao entre raciocnio e racionalidade, bem
como, so introduzidos os tipos diferentes de deciso que podem ser encontrados no
Direito. Primeiramente, sustenta-se que o raciocnio se encontra no plano do ser
humano, enquanto racionalidade somente pode ser atribuda a entidades abstratas.
Esta separao importante para aclarar a necessidade de uma tese
ontolgica de indivduo. Alm disto, serve para demonstrar que o prprio legislador se
incumbiu de positivar aspectos metodolgicos essenciais para toda e qualquer tese
ontolgica a ser utilizada no mbito do Direito.
O Captulo 3 dedicado anlise do arcabouo terico necessrio
compreenso do lugar do Homo juridicus e do Homo oeconomicus, duas entidades
abstratas de cunho unicamente metodolgico utilizadas na formulao dos enunciados
que suportaro o desenvolvimento de teorias no mbito do Direito. Para este propsito,
escolheu-se a Teoria dos Trs Mundos, de Karl Popper.
4

Da mesma forma, so apresentadas algumas das caractersticas
necessrias tese ontolgica de indivduo para o Direito e uma forma possvel para se
flexibilizar o autismo caracterstico do Homo oeconomicus. Neste sentido, utiliza-se a
Lgica Situacional, outra teoria de Popper.
Em seguida, apresentada a concluso e, por ltimo, a bibliografia.

5


CAPTULO 1: UMA TENTATIVA DE RECONSTRUO
HISTRICA DOS CONCEITOS: DO OIKODESPTES AO PATER
FAMILIAS, AT OS DIAS ATUAIS.
O presente trabalho comea pela tentativa de reconstruo histrica de
um dos conceitos mais enraizados no Direito de tradio romano-germnica o (bonus)
pater familias e tambm com uma afirmao: o Direito no possui um modelo
2
A dificuldade que se encontrou nesta reconstruo se deve ao carter
essencialmente argumentativo do Direito, o que prejudica a determinao do contedo
de certos conceitos, no apenas deste que se busca reconstruir.
de
indivduo em seu centro.
Para supri-la, buscou-se primeiramente entender a sua evoluo histrica
para, posteriormente, seguir o mesmo caminho trilhado pela Economia at o surgimento
do Homo oeconomicus.
Durante a tarefa de reconstruo, identificou-se a proximidade entre o
pater familias e o Homo oeconomicus por conta de uma raiz comum: o oikodesptes.
Neste sentido, aproveitar-se- da semelhana entre o pater familias e o
oikodesptes, e da semelhana entre estes e o medieval LEconomo prudente. Alm
desta semelhana, far-se- uso da afirmao de que este ltimo seria um ancestral ou
uma antecipao do Homo oeconomicus.
Semelhana e afirmao, juntas, fornecero os elementos necessrios
para permitir argumentar pela possibilidade de utilizao do conceito de Homo
oeconomicus no Direito em substituio do conceito de pater familias.
O Homo oeconomicus assumiria, assim, os contornos de Homo juridicus.

2
Escolheu-se, por enquanto fazer referncia a um modelo de indivduo ou a um tipo-ideal ao invs de
se utilizar tese ontolgica. Esta substituio somente ocorrer no Captulo 3 com a apresentao da
Teoria do Trs Mundos, de Karl Popper.
6

Os argumentos necessrios para criar as ligaes que sustentam a
afirmao acima esto como frutos maduros prontos para serem colhidos, apesar das
poucas fontes disponveis. Mesmo assim, no ser necessrio grande exerccio para
aclarar a ligao existente entre oikodesptes, pater familias, oeconomia e Homo
oeconomicus.
Todavia, necessrio destacar que este novo Homo juridicus de nada
se aproxima de seus antecessores, os quais podem ser encontrados nas obras de Del
Vecchio e Supiot.
Em seguida, sero apresentadas algumas das tentativas que podem ser
encontradas na literatura com o intuito de se criar um modelo de indivduo no Direito
Ptrio. Para esta criao sero utilizados os elementos existentes na doutrina.
1.1. Possveis motivos na demora.
De certa forma, a aproximao entre oikodesptes e pater familias
bastante evidente quando se d um passo atrs e procura-se entender onde estes
surgiram e as funes que desempenhavam nas sociedades de suas pocas.
A principal dimenso decorrente das funes inerentes ao papel social de
ambos a patrimonial; o que permitiria, com certa facilidade, a aproximao com o
Homo oeconomicus. Porm, no foi isto que se verificou na doutrina jurdica mais
tradicional e duas podem ser as justificativas para esta demora.
Em primeiro lugar, tradicionalmente, os autores das obras de Direito
Romano no Brasil do ao conceito de famlia determinada nfase, qual direcionou seu
uso e no expressa toda a complexidade do conceito de famlia para gregos e romanos.
possvel dizer que o uso moderno do termo no corresponde ao seu uso
antigo, o que pode ser explicado. A doutrina estrangeira tambm seguiu este mesmo
caminho, conforme aponta Richard P. Saller.
7

A comprehensive survey of all uses of pater familias in classical texts,
however, reveals a major disjunction between this modern understanding of the term
(rooted in Roman Law) and ancient usage, Saller (1999:182).
O processo de transposio temporal do papel social desempenhado pelo
pater familias no levou em conta a integralidade das funes por ele desempenhadas,
deixando de lado certa dimenso de suas aes, mas dando nfase outra: a jurdica.
Mesmo a dimenso jurdica somente ressaltou os aspectos relacionados ao padro de
conduta para a verificao do dever de indenizar e aos laos familiares.
Houve, assim, um processo de cherry picking empregado pelos
doutrinadores para selecionar algumas caractersticas do pater familias a fim de transp-
lo para a sociedade brasileira, em especial a partir do sculo passado.
Com isto, ocorreu aparente desconsiderao da estrutura social e de
aspectos scio-culturais da sociedade romana e, mais ainda, das influncias exercidas na
formao do Direito em Roma, conforme aponta Max Weber.
Em particular, difcil estabelecer se no s a grande propriedade
imobiliria, mas tambm a economia agrcola em grande escala orientaram as
instituies jurdicas especiais e, se o fizeram, por que caminhos as conduziram,
Weber (1994:186).
No se pode dizer que a determinao do padro de conduta reflete a
dimenso patrimonial das funes do pater familias, por mais que esteja relacionada
com o trato de bens e direitos, os quais possuem obrigatoriamente expresso
econmico-financeira e, conseqentemente, patrimonial.
Esta dimenso, deixada de lado pelos doutrinadores, central ao
entendimento do pater familias; sendo, por assim dizer, a sua essncia. Isto porque, para
ser um pater familias no significava, obrigatoriamente, possuir uma famlia constituda
com descentes.
8

A problemtica acerca da transposio temporal durante a traduo de
obras em outros idiomas e de pocas remotas digna de nota. No raro, equvocos so
cometidos. Isto porque, tradutor e pesquisador sempre enxergaro a poca sob anlise
atravs de lentes que refletem a sociedade na poca em que vivem, por mais isentos e
disciplinados que possam ser neste processo. Ou seja, o ponto de vista ser sempre do
futuro para o passado.
Tais lentes so repletas de conceitos, valores, usos e costumes que esto
sob influncia do referencial temporal e, por maior que seja o esforo para eliminar esta
influncia, ela, em maior ou menor grau, contaminar o resultado final.
Para melhor ilustrar esta problemtica, pede-se licena a Neil
MacCormick. O autor apresenta uma das passagens da obra As Viagens de Gulliver
para discutir o ponto de vista interno e o ponto de vista externo das normas proposto por
H. L. A. Hart.
Nesta passagem, os habitantes de Lilliput desconhecem o que seria um
relgio e interpretam o objeto como sendo um animal desconhecido ou algo divino,
Maccormick (2006:359-381).
Para aqueles que j tiveram algum contato com um relgio, por mais
simples que possa ser o objeto, tal aproximao pode parecer absurda. Porm, no se
pode esquecer que os habitantes daquela ilha no possuam a noo do que seria um
relgio; nunca haviam visto um, nunca haviam usado um.
Se for assumido que Gulliver se encontrava no futuro e os habitantes de
Lilliput no passado ou em alguma sociedade imune aos efeitos do progresso, reaes
similares seriam obtidas se fosse introduzido nesta sociedade qualquer objeto
desenvolvido por uma sociedade mais avanada.
O mesmo pode ser dito de profisses e papeis sociais. Ao passo que,
resqucios do passado podem no parecer to estranhos no futuro. A roda no foi
inventada nos dias atuais. O carpinteiro no surgiu ontem. J fazem parte da memria da
9

sociedade ou do grupo social, a qual foi progressivamente alterada com o progresso
social.
Por sua vez, profisses e objetos recentes no encontrariam
correspondentes naquelas sociedades, mas, eventualmente, poderiam existir outros com
funes similares.
O automvel e os cargos polticos seriam alguns exemplos. Podem at
serem semelhantes se comparadas unicamente com as funes desempenhadas, como
exemplo, com a carroa e os senadores. Mas esta semelhana no expressa a
complexidade de sentidos que possuem e a importncia social de cada um deles.
Conforme dito, equvocos so cometidos, o que acaba por prejudicar o
entendimento e o desenvolvimento. No se discute que certas profisses atuais no
existiam no mundo antigo, mas, mesmo nos dias atuais ainda existem equvocos quanto
sua importncia, funo e dimenso.
Para exemplificar como o futuro contamina o passado no processo de
traduo de um texto que reflete a estrutura social de uma poca pretrita, toma-se, por
exemplo, a traduo da obra Grgias, de Plato, feita por Carlos Alberto Nunes.
452a Scrates que poderias ser assaltado agora mesmo pelos
profissionais dessas coisas elogiadas pelo autor da cantilena, a saber, o mdico, o
pedtriba e o economista, e falasse em primeiro lugar o mdico: Scrates, Grgias te
engana; no sua arte que se ocupa com o melhor bem para os homens, porm a
minha, Plato (2002:134). Em outra passagem, na mesma obra, 471e Scrates
Criatura bem-aventurada! Procuras convencer-me com recursos de oratria, como nos
tribunais costumam fazer os advogados, Plato (2002:163).
Fazendo uma primeira comparao das passagens acima com a
reconhecida traduo de Benjamin J owett.
Na primeira passagem,Soc. I mean to say, that the producers of those
things which the author of the song praises, that is to say, the physician, the trainer, the
10

money-maker, will at once come to you, and first the physician will say: O Socrates,
Grgias is deceiving you, for you my art is concerned with the greatest good of men and
not his, J owett (1892, v.2:331). Na segunda passagem, Soc. Not so, my simple
friend, but because you will refute me after the manner which rhetoricians practice in
courts of law, J owett (1892, v.2:355).
Por ltimo, em outra traduo, desta vez de J ohn M. Cooper, a primeira
passagem teria a seguinte redao.
SOCRATES: Suppose that the producers of the things the songwriter
praised were here with you right now: a doctor, a physical trainer, and a financial
expert. Suppose that the first doctor said, Socrates, Gorgias is telling you a lie. It isnt
his craft that is concerned with the greatest good for humankind, but mine, Cooper
(1997:797). Enquanto a segunda passagem, seria lida da seguinte maneira,
SOCRATES: My wonderful man, you`re trying to refute me in oratorical style, the
way people in law courts do when they think they`re refuting some claim, Cooper
(1997:815).
A despeito das demais diferenas entre a traduo brasileira e as
tradues estrangeiras, sobressaem aos olhos o tratamento dado pela primeira.
Enquanto, nesta, h meno profisso de economista, o primeiro estrangeiro traduziu
por money-maker enquanto o segundo por financial expert. Seguindo a mesma ordem,
novamente feita meno a outra profisso, desta de advogado. Com relao a esta, o
primeiro estrangeiro a traduziu por rhetoricians e o segundo por people in law courts.
Pode-se dizer que o pater familias como visto hoje, fruto de uma
interpretao limitada, ou at mesmo equivocada, por conta do ponto de vista da anlise
feita da sociedade antiga.
Como se no bastasse, tradicionalmente procura-se identificar como so
tratadas situaes, termos, expresses e conceitos em outros pases. Em especial
naqueles que sofreram influncias similares as sofridas pelo Direito Ptrio durante seu
processo de desenvolvimento histrico e formao. Esta seria a ltima justificativa.
11

Dentre os pases cuja influncia pode ser notada com bastante freqncia
na doutrina nacional mais tradicional, encontram-se os situados na Europa continental,
com destaque Alemanha e Frana. Ambos, juntamente com o Direito brasileiro,
convergem para uma herana comum: o Direito Romano.
Freqentemente, so feitas referncias a diplomas legais, textos
histricos e obras cujo objetivo a criao de certa continuidade histrica. O propsito
desta continuidade atribuir certa aparncia de estabilidade. A estabilidade permitiria o
seu uso em determinado momento, e para determinada finalidade. E este uso faria com
que paulatinamente fossem incorporados pela linguagem e discurso ambos limitados
ao mbito jurdico.
Contudo, ao longo deste processo, alguns aspectos so deixados de lado,
pois, nem todos fazem parte do escopo pretendido inicialmente ou da nfase que se
pretende dar. Isto justificaria o esquecimento da dimenso patrimonial do pater familias
em detrimento de outras, ainda encontradas na doutrina jurdica ptria.
Com o uso ao longo dos anos, o elo histrico criado uma cola por assim
dizer apesar de frgil, se solidifica. Desta forma, assume um carter de quase-dogma,
livre de questionamentos, e a integrar o senso comum do Direito.
A partir deste ponto, raramente h contestao ou reviso, enquanto sua
reconstruo histrica sobremaneira dificultada. neste ponto que a doutrina jurdica
ptria se encontra. O pater familias reina absoluto e eternamente no limbo.
Pode-se dizer que os juristas, especialmente os civilistas, na construo
da doutrina jurdica brasileira depois da edio do Cdigo Civil de 1916 e utilizando-se
de sua erudio caracterstica, buscaram estabelecer relao de correspondncia entre o
antigo (bonus) pater familias e os textos legais de pocas mais modernas.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a mesma busca por
relaes de correspondncia, j solidificadas pelos doutrinadores anteriores, continuou
alimentando a tradio. E o (bonus) pater familias fruto desta tradio.
12

Seria desnecessria a anlise da doutrina de Direito Romano para
facilmente concluir que no h correspondncia entre a sociedade atual e o
conhecimento que trazido pelos romanistas sobre o pater familias. Todavia, ao
contrrio, h grande correspondncia entre romanistas e civilistas. Com relao ao pater
familias, civilistas e romanistas criaram um universo paralelo, longe dos efeitos da
histria e dissociado dos aspectos sociais.
O uso do termo (bonus) pater familias h muito se distanciou de sua
origem, apesar de a sociedade brasileira ter sido fundada e se desenvolvido durantes
sculos por diversos pater familias.
A influncia experimentada pela sociedade brasileira ao longo de seu
processo colonizador vai nesta mesma linha. Decorre de alguns, que aqui vieram e
trouxeram consigo a cultura predominantemente europia carregada da herana romana,
e outros que so genuinamente nacionais, frutos da cultura que surgiu no Brasil colnia
com a mistura e o sincretismo de diversas culturas. Veja-se o que diz Gilberto Freyre.
O absolutismo do pater familias na vida brasileira pater familias que
na sua maior pureza de traos foi o senhor da casa-grande de engenho ou de fazenda
foi se dissolvendo medida que outras figuras de homem criaram prestgio na sociedade
escravocrtica: o mdico, por exemplo; o mestre-rgio; o diretor de colgio; o
presidente de provncia; o chefe de polcia; o juiz; o correspondente comercial, Freyre
(2004:238).
Os doutrinadores brasileiros se esqueceram da essncia do pater familias
a dimenso patrimonial esvaziando-o e limitando-o aos aspectos familiares, mesmo
que para isso seja necessrio esquecer-se das diferenas entre a famlia romana e a
famlia dos tempos atuais, incluindo-se a brasileira.
No se ignora a possibilidade de naes, onde a sociedade patriarcal
ainda hoje presente e a religio exerce grande influncia, possam possuir maior
proximidade com a sociedade romana antiga e, por conseguinte, o pater familias estaria
mais bem preservado, um fssil vivo por assim dizer.
13

Esta seria uma importante conseqncia do processo de formao da
sociedade, em especial por conta do longo e importante papel por ele desempenhado.
Em algumas, tal a sua importncia, que o enfraquecimento de sua influncia no to
simples e direto. o caso da sociedade brasileira, onde ainda existem resqucios do
patriarcalismo e do pater familias, conforme aponta Freyre.
Menos absorvente no s em relao com os poderes da coroa como em
relao aos poderes da Igreja, com os quais passaria a constituir simbioticamente, novo
complexo. Esse novo complexo, menos puramente patriarcal que nos dois ou trs
primeiros sculos de formao brasileira, porm, ainda, predominantemente patriarcal.
Pois a desintegrao de fora to enorme como aquela em torno da qual se constituiu o
Brasil no poderia deixar de ser lenta. To lenta que no nos possvel dizer do
complexo patriarcal que desapareceu do Brasil. Nossas casas ainda so povoadas por
sobrevivncias patriarcais. Nossos hbitos, ainda tocados por elas. Donde no se poder
tentar no Brasil obra de sociologia gentica que no seja um estudo do patriarcalismo ou
do familismo tutelar sob alguma de suas formas, Freyre (2004:100).
Independentemente da existncia de tais diferenas e sendo limitado
famlia, no h mais como sustentar a perpetuao do pater familias nem defender a
manuteno de seu lugar na sociedade brasileira atual.
Dois argumentos seriam suficientes para sustentar esta posio, no
apenas para o Brasil. Primeiro, a retirada do fundamento teolgico do Direito, com sua
substituio pelo Estado. Esta situao comum a outros Pases, em especial naqueles
onde se estabeleceu o Positivismo J urdico.
Segundo, os movimentos sociais que entre outros trouxeram a igualdade
entre o homem e a mulher na sociedade e na famlia e a igualdade entre as raas todas
conquistadas com grande luta. Estas igualdades so reconhecidas pelo Direito Ptrio,
14

em especial estando homem e mulher em p de igualdade com relao a direitos e
deveres da sociedade conjugal
3
Se na sociedade de outrora era um papel social de relevo, nos dias atuais,
possui papel menos nobre e limitado. Pode-se dizer que unicamente retrico.
.
O bonus pater familias um lugar comum ou um topoi, conforme
ressalta Trcio Sampaio Ferraz J r, varivel no tempo e no espao, e cujo contedo e os
limites so mutveis e flexveis. Ele serve como mais um instrumento disposio do
profissional do Direito, Ferraz J r (2003:329).
O estabelecimento de seu contedo e limites fica em grande parte de
responsabilidade de quem dele faz uso. Por sua vez, os seus utilizadores se empenham
constantemente em constru-lo e destru-lo de acordo com seus prprios interesses, mas
cabendo ao J ulgador a ltima palavra, aceitando o que foi trazido ou apresentando a sua
prpria verso.
No haveria, portanto, critrio estvel e confivel para a sua
determinao, posto que o contedo e os limites no seriam estveis, mas sim mutveis
e dependentes de caractersticas prprias de cada J ulgador e conflito. Afinal, no h dois
J ulgadores iguais, como tambm dificilmente h dois conflitos totalmente idnticos.
Como conseqncia desta instabilidade, a priori no seria possvel prever
resultados, o que, ao contrrio, se fosse possvel, ofereceria maior segurana s
decises. Seria decorrente caracterstica ao prprio Direito e que nasce de sua prpria
natureza argumentativa, a qual dificilmente encontra limites, pois no raro extravasa o
prprio contedo dogmtico da norma jurdica, se refugiando em elementos
extrajurdicos e estranhos ao Direito Positivo, respaldando-se na necessidade de
atualizar este ltimo e de a ele conferir maior correspondncia com a realidade social.

3
Constituio Federal de 1988, art. 226, 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
15

Assim, seu papel e uso seriam essencialmente na construo do discurso
com a funo de possibilitar a contraposio de opinies e a deciso judicial com o
intuito de se pr fim ao conflito de interesses sob anlise
Outra forma de ver seria a necessidade de o Direito, enquanto
manifestao de Poder, tratar excees e fornecer respostas sociedade para situaes
que fogem o padro de normalidade para a qual o Direito Positivo foi concebido, e que
igualmente necessitam de resposta do Estado, em especial para manter a sociedade sob
controle. No se ignora a necessidade de se ter uma vlvula de escape.
Entretanto, por mais que se reconhea ser o bonus pater familias um
lugar comum, um topoi ou um conceito aberto, resta-lhe a funo decorrente da
dimenso patrimonial, a qual se encontra presente ainda hoje. esta dimenso que, mais
adiante, fornecer o elo com o Homo oeconomicus.
Mesmo o seu uso estando limitado ao discurso, ao contrrio do que se
esperaria, no h esforo em manter estvel a terminologia utilizada para definir
igualmente o padro de culpa in abstrato. o que se verifica, pois, com o passar dos
anos, surgiram outras terminologias que foram igualmente utilizadas, acarretando em
instabilidade terminolgica.
1.2. A (re)introduo do oikodesptes.
A despeito da reconhecida influncia do pensamento grego no
desenvolvimento das instituies romanas, dentre elas o Direito, e de sua importncia
no pensamento romano e ocidental, a doutrina jurdica ptria, pelo menos nas obras
analisadas, no d a devida ateno ao oikodesptes. O mesmo pode ser dito da ligao
entre o Homo oeconomicus e o pater familias.
Apesar disto, na doutrina jurdica ptria pode ser encontrada ao menos
uma associao entre bonus pater familias e Homo oeconomicus, mas no h indicao
do motivo pelo qual tal associao foi feita.
Veja-se o que disse Alvino Lima, o tipo abstrato, o bonus paterfamilias,
o homem avisado, diligente ou economicus, que o tipo de comparao, deve ser
16

conhecido e apreciado pelo autor do dano, para que se possam pedir contas de seu ato,
uma vez transviado do caminho que segue este (...), Lima (1938:45).
Ficou subentendido o motivo pelo qual foi feita a associao acertada,
diga-se de passagem entre o bonus pater familias e o Homo oeconomicus. Como
relao a esta associao podem ser feitas duas especulaes a respeito.
Primeiro que as funes desempenhadas por um e pelo outro so as
mesmas, ou muito similares, ainda que restritas ao mbito do Direito Civil. Segundo,
traria consigo a premissa de que pater familias e oikodesptes so historicamente
embries do Homo oeconomicus.
Isto se explicaria, pois as duas convergem para um ponto central: a
semelhana entre o papel social ocupado pelo pater familias e o ocupado pelo
oikodesptes nas suas respectivas sociedades. E, na sociedade atual, esta funo seria
abstratamente representada pelo Homo oeconomicus.
Pater familias e oikodesptes tiveram origem no mesmo recinto: o lar, a
casa. Domus para os romanos, onde reinava o primeiro; e oikos para os gregos, onde
imperava o segundo. Tanto em Roma quanto na Grcia a funo decorrente do papel
social desempenhado pelos dois era a gesto (ou administrao) prudente do lar, da
casa.
Dessa gesto prudencial surgiu a oikonomia, dos gregos, ou a oeconomia,
dos romanos, que na Grcia antiga, segundo Marilena Chau, era vista como o estudo
das formas e relaes de propriedade, do trabalho e da produo da riqueza e de sua
circulao (...), Chau (2003:468).
A semelhana na gesto do lar entre gregos e romanos , em parte,
explicada pela incorporao, pelos romanos, da cultura grega durante o perodo
Clssico, o mesmo pode ser dito com relao ao Direito. Este sofreu influncias de
Plato e Aristteles, alm dos esticos, Villey (2005:67).
17

Diversas so as fontes que vo neste mesmo sentido, e Paul Veyne
bastante esclarecedor com relao influncia das instituies gregas no Imprio
Romano.
O Imprio Romano a civilizao helenstica nas mos brutais (...) de
um aparelho de Estado de origem italiana. Em Roma, a civilizao, a cultura, a
literatura, a arte e a prpria religio provieram quase inteiramente dos gregos ao longo
do meio milnio de aculturao; desde sua fundao. Roma, poderosa cidade etrusca,
no era menos helenizada que outras cidades da Etrria. Se o alto aparelho de Estado
imperador e Senado permaneceu, no principal, estranho ao helenismo (tal era a
vontade de poder entre os romanos), em contrapartida o segundo nvel institucional, o
da vida municipal (o Imprio Romano formava um corpo cujas clulas vivas consistiam
em milhares de cidades autnomas), era inteiramente grego. Desde o sculo II antes de
nossa era, a vida de uma cidade do Ocidente latino era idntica de uma cidade da
metade oriental do Imprio. E na essncia essa vida municipal, completamente
helenizada, servia de quadro para a vida privada. (...) Roma tornou-se grega, exatamente
como o J apo contemporneo se tornou um pas do Ocidente, Veyne (2009, v.1:13).
Sculos depois, j na Idade Moderna, os recursos necessrios para a
subsistncia da famlia ainda eram escassos e a economia era fundamentalmente
familiar e patriarcal.
O pater familias continuava todo-poderoso, apesar dos avanos da Igreja,
e os seus poderes, juntamente com o status de chefe, somente eram perdidos com a sua
morte. Os filhos continuavam sob seu poder, da mesma forma que o patrimnio
familiar. Os negcios da famlia eram por ele conduzidos e a mulher continuava a
desempenhar um papel secundrio, salvo se fosse viva ou pertencesse a uma classe
social superior, Castan (2009:409-410).
Assim, como na poca do Imprio Romano e na Grcia Antiga, ele
continuava responsvel pela administrao prudente da casa, do lar. O bom
funcionamento da casa dependia da peas necessrias habitao de seus membros,
18

quase sempre em grande nmero, e dos meios e ferramentas para a produo que
garantiria a subsistncia do grupo familiar, Collomp (2009:503-506).
Pelo lado da Economia, J ean Alois Schumpeter, de certa forma, fez
associao similar. Para isto, ele partiu da funo social desempenhada.
De acordo com ele, I. In the sixteenth century and even later,
Oeconomia still meant household management. This type of literature seems to have
been extremely popular. The no doubt unreliable method of browsing among books of
this sort did not yield anything that would qualify for notice in this history. But two
samples may be mentioned: first, the famous Oeconomia ruralis et domestica (1593
1607) by J ohann Colerus, which lived for over a century and contains all sorts of advice
about housekeeping, including farming, gardening, and domestic medical practice;
second, LEconomo prudente (1629) by B. Frigerio, who defined economia as a certain
prudence with which to govern a family (ch. IX, for instance, deals with the governo of
ones wife) and might conceivably interest some economists because it attempts to
describe national economic behaviorin fact its concept of the economo is a common-
sense forerunner of the concept of the Economic Man. Similarly, B.Keckermann,
Systema disciplinae politicae (1606) defined Oeconomia as disciplina de domo et
familia recte dirigenda, Schumpeter (1986:151).
As obras mencionadas por Schumpeter no so as nicas. Algum tempo
depois da obra de Frigerio, a obra Leconomia del cittadino in villa, de Vicenzo Tanara,
foi publicada, mas precisamente em 1661. A obra de Tanara direcionada ao pai de
famlia, com o propsito de auxili-lo no governo da casa, cobrindo diversos aspectos,
entre eles a agricultura e a conservao de mantimentos.
As obras de Colerus, Keckermann, Frigerio, e Tanara foram publicadas
num curto espao de tempo para a poca e deixam clara a preocupao e a grande
importncia dada gesto da casa. Possivelmente no so as nicas. So obras que no
apenas so direcionadas s funes do pater familias medieval na gesto prudente da
casa, mas que tratam com grande proximidade daquelas funes que posteriormente
foram atribudas ao Homo oeconomicus moderno, ou seja, a gesto de recursos
19

escassos. Conforme o prprio Schumpeter salientou e pode ser visto na passagem
acima.
Tal como o pater familias, o LEconomo prudente era responsvel pela
administrao da casa, estando diretamente ligado com o conceito de Economia vigente,
ao qual, pode-se adicionar, pouco se alterou. Em certos aspectos, mesmo atualmente,
tais funes ainda existem, todavia compartilhadas entre homem e mulher.
Ainda durante o Imprio Romano os poderes do pater familias foram
sendo paulatinamente reduzidos, em parte com o surgimento e desenvolvimento do
catolicismo. Mas foi com o surgimento da Filosofia Poltica e do Estado Moderno que
ele perdeu o seu principal sustentculo: a religio domstica. Ela era que fornecia o
fundamento de validade para os poderes exercidos pelo pater familias e abenoava o
seu patrimnio.
No perodo compreendido entre os sculos XVI e XVII houve a ruptura
com a tradio aristotlica. A mesma que possivelmente influenciou as obras sobre a
gesto do lar. Paralelamente as discusses sobre a origem do Estado e seus fundamentos
ganhavam fora nesta mesma poca.
Neste rumo, Nicolau Maquiavel forneceu o fundamento filosfico da
poltica moderna na obra O Prncipe, publicada em 1513. Com ele, o processo
iniciado com a traduo das obras de Aristteles para o latim chega ao fim. Depois dele,
a poltica se divorcia da sua tradio aristotlica, afastando-se da moral e da tica, e
passa a ser vista como uma disciplina autnoma.
Foi nesta poca de ruptura que surgiu e se consolidou o termo economia
poltica. De acordo com J ames E. King, este termo j havia sido utilizado em 1611 na
obra La monarchie aristodemodmocratique, de Louis de Mayerne-Turquet, apesar de
alguns autores erroneamente terem atribudo o surgimento do termo a Antoine de
Montchrstien, que em 1615, publicou o Trait de l'conomie politique. O fato que a
primeira era um tratado poltico, enquanto o segundo, um tratado de Economia.
20

Thomas Hobbes, ao desenvolver o fundamento filosfico do Estado
Moderno com o seu Leviat, em 1651, retirou o fundamento teolgico do poder.
Deslocou-o para o soberano e fundamentou-o no pacto entre os homens, que concordam
em reduzir a sua liberdade individual em prol das condies necessrias para a obteno
da segurana e para garantir a ordem a ordem poltica da sociedade civil de modo a
evitar o estado de natureza, onde impera a guerra de todos contra todos. A reduo de
um direito (a liberdade) como forma a possibilitar o outro (a vida), para Hobbes, decorre
da razo da escolha racional.
Como conseqncia da argumentao de Hobbes, ao criar o Estado, os
atos do soberano so, em ltima anlise, os atos dos prprios sditos. A segurana, para
Hobbes, no deve ser entendia por uma simples preservao, como tambm todos os
outros confortos da vida, que cada homem, por esforo lcito, sem perigo ou
inconveniente para a repblica adquire para si prprio, Hobbes (2003:283).
Como conseqncia do pacto entre os sditos para criar o Estado, o
Poder que emana deste pacto deve ser superior a toda e qualquer outra fonte de Poder,
em especial da religio domstica.
Conseqentemente, o Estado, ao ser constitudo passa a ser a fonte nica
do Direito e do Poder coativo indispensvel para evitar o estado de natureza. Com isso
substitui o Direito Natural pelo Direito Civil, negando valor e legitimidade s demais
formas de Direito. Hobbes, assim, antecipou a estrutura do Positivismo J urdico.
At ento, no microcosmo da famlia, o pater familias reinava absoluto.
Entretanto, com o advento do Estado, que passa a desempenhar funes antes adstritas
ao mbito privado com o propsito de garantir a segurana e a sobrevivncia de seus
sditos, suas funes e poder foram reduzidos.
Logo, da mesma forma que o lar, o Estado deveria ser governado com o
propsito de prover para os sditos do soberano, este seria o supremo pater familias o
pai de todos os pais de famlias.
21

Rousseau, anos depois de Hobbes, deixou clara a transformao sofrida
pelo papel social do pater familias e da economia domstica ao analisar a Economia
Poltica.
Ele inicia o seu Discurso sobre a Economia Poltica da seguinte
maneira, Economia (...) tendo significado originariamente o sbio e legtimo governo
da casa voltado para o bem comum de toda a famlia. Posteriormente, esse termo teve
seu significado estendido ao governo da grande famlia que o Estado. Para melhor
distinguir as duas concepes, a essa ltima chama-se economia geral ou poltica e
primeira economia domstica ou particular. (....) A respeito da economia domstica,
veja-se PAI DE FAMLIA, Rousseau (1996:21).
Rousseau neste ponto faz referncia entrada de Chevalier de J aucourt
sobre pai de famlia na Enciclopdia organizada por e Diderot e DAlembert. Porm,
na Encyclpdie no existe a citada entrada, mas uma genrica, que tambm trata do pai
de famlia.
Une femme, des enfans, autant d'tages qu'un homme donne la
fortune. Un pere de famille ne peut tre mchant, ni vertueux impunment. Celui qui vit
dans le clibat, devient aisment indiffrent sur l'avenir qui ne doit point l'intresser ;
mais un pere qui doit se survivre dans sa race, tient cet avenir par des liens ternels.
Aussi remarque-t-on en particulier, que les peres qui ont fait la fortune ou l'lvation de
leur famille, aiment plus tendrement leurs enfans; sans doute, parce qu'ils les envisagent
sous deux rapports galement intressans, & comme leurs hritiers, & comme leurs
cratures ; il est beau de se lier ainsi par ses propres bienfaits.
Para J aucourt, cabia ao pai de famlia a gesto do lar com o propsito de
elevar a famlia, o que somente seria possvel por meio da gesto prudente dos recursos.
Ainda nesta poca, Direito, Economia e Poltica estavam interligados
pela tica e pela moral, possuindo estreitos laos para com estas, e caminhavam juntas
h vrios sculos.
22

Freqentemente eram abordados nas mesmas obras. Este fato se explica,
pois, grande parte dos autores era formada por filsofos e pensadores com grande
variedade de objetos de estudos, e que indistintamente abordavam o que conhecemos
hoje por Cincias Naturais e Cincias Humanas, transitando com bastante desenvoltura
entre as duas.
Neste sentido, Macpherson (1991:176-177) bastante esclarecedor.
Quando a economia tornou-se um campo de investigao exclusivo, ela ainda estava
estreitamente associada poltica e filosofia. Os primeiros economistas descreveram
sua matria como aritmtica poltica ou economia poltica, e o mais famoso deles,
Adam Smith, filsofo moral de profisso, sempre considerou a economia e a poltica
como ramos da filosofia moral.
Nesta poca houve o primeiro ensaio para separ-los para depois
caracteriz-las como cincias, na esteira do cientificismo. E o Estado Moderno se
beneficiaria desta especializao, especialmente com o desenvolvimento da Economia
e, porque no, do Direito tambm.
Pode-se dizer, pois, que o Estado Moderno surge de duas vertentes
distintas na compreenso do poder poltico. Uma a viso jurdica, com base na noo
de imprio. A outra a viso econmica, com base na idia de gesto de coisa pbica,
Ferraz J r. (2007:422).
Com a criao do Estado Moderno, a Economia ganha fora e destaque,
pois, de acordo com Michel Foucault (2007:288), foi atravs do desenvolvimento da
cincia do governo que a economia pde centralizar-se em certo nvel de realidade que
ns caracterizamos hoje como econmico: foi atravs do desenvolvimento desta cincia
do governo que se pde isolar os problemas especficos da populao; mas tambm se
pode dizer que foi graas percepo dos problemas especficos da populao, graas
ao isolamento deste nvel de realidade, que chamamos a economia, que o problema do
governo pde enfim ser pensado, sistematizado e calculado fora do quadro jurdico da
soberania.
23

Podemos dizer, ento, que se o Estado foi criado por um pacto entre os
homens no exerccio de seu direito, a Economia viabilizou a sua existncia e
desenvolvimento. Sem esses dois pilares possivelmente no conheceramos o Estado
Moderno.
Um dos grandes desafios enfrentado poca foi administrao do Estado
pelo supremo pater familias, numa poca em que o soberano se confundia com o
prprio Estado por ele governado e personificado. Estado este que freqentemente
sofria com gastos desmedidos, cujo financiamento era feito por meio de abuso dos
prprios sditos, com confiscos e tributos excessivos e com vaidades que terminavam
em longas e onerosas guerras que dizimavam a fora de trabalho e os cofres.
Logo, a transposio da administrao da casa, para administrao do
Estado assume papel de relevncia, pois governar um Estado significar portanto
estabelecer a economia ao nvel geral do Estado, isto , ter em relao aos habitantes, s
riquezas, aos comportamentos individuais e coletivos, uma forma de vigilncia, de
controle to atenta quanto a do pai de famlia, Foucault (2007:281).
1.3. Do oikodesptes para o pater familias.
Na Antiguidade, a famlia era central s sociedades e possua posio de
destaque na estrutura e no desenvolvimento social. No seria surpresa encontrar em
outras sociedades patriarcais da poca, ou at mesmo em perodos anteriores, papel
social similar a do pater familias romano.
o que aponta Fustel de Coulanges (2004:99), segundo ele os latinos
diziam paterfamilias e materfamilias, os gregos oikodesptes e oikodspoina, os hindus
grihapati e grihapatni.
Para buscar compreender o seu significado e papel social na sociedade da
poca, toma-se como ponto de partida a anlise de lxicos e dicionrios.
24

Duas grafias no grego foram encontradas
4
Segundo J ohn Groves (1834:414), o significa (fr. okos a
house, and a master) to manage the house, regulate household affairs; to rule;
have an ascendancy. Igual significado possui (fr. same) the master of a
house,
, o e .
A primeira grafia teria por significado to be master of the house, to rule the
household. A segunda grafia, por seu turno, significaria the master of the house, the
good man of the house.

Vez que oikodesptes formado pelos vocbulos okos e , resta
analisar o significado destas duas palavras. Okos seria A house, mansion, dwelling,
abode; a house of God, temple; a palace, court; an apartment; a home; a family,
household; lineage, descent; property, substance, Groves (1834:414). Enquanto
() significa a lord, master; an owner, proprietor; a ruler, sovereign;
a despot, Groves (1834:136).
Groves (1834:414).
De acordo com Henry George Lidell e Robert Scott (1996:1204),
o -, to be master of a house, or head of a family . - or , master or
steward of a house. - , fit for a pre de famille.
Na mesma linha anterior, okos significaria house, not only of built
houses, but of any dwelling-place; 2. room, chamber; 3. of public buildings, meeting-
house, hall, dining-hall; 4. cage for birds;5. Astrol., domicile of a planet; II. ones
household goods, substance. III.a reigning house, Lidell e Soctt (1996:1204-1205).
Por sua vez, teria por significado master, lord, prop. the
master of the house. 2. Despot, absolute ruler; 3. of the gods; 4. dominant planet; II.
generally, master, lord, owner, Lidell e Soctt (1996:381).

4
De acordo com o lxico do grego disponibilizado na Internet pela Universidade de Tufts
(http://www.perseus.tufts.edu/hopper/).
25

H, portanto, convergncia no significado dos vocbulos o,
o, okos e () entre os autores analisados com exceo de
o que somente consta nos dois ltimos autores.
Estes autores suscitam que o seria, conforme Marcus
Tulius Cicero, correspondente ao pater familias romano. Veja-se o que diz o romano a
este respeito, primeiramente no texto em ingls. You say you are negotiating through
Mustela. He is a very suitable person and very devoted to me since the affair of
Pontianus. So get something settled. But what is wanted except an opening for a
purchaser? And that could be got through any of the heirs. But I think Mustela will
manage that, if you ask him. You will have provided me not only with the very place I
want for my purpose, but a place to grow old in besides. For Silius' and Drusus' places
don't seem to me quite fit for a paterfamilias. Why, I should have to spend whole days
in the country house. So I prefer the others, Otho's first and then Clodia's. If nothing
comes of it, then we must play a trick on Drusus or fall back on the place at Tusculum,
Cicero (1961:93).
E, em latim.Quod per Mustelam agis, habes hominem valde idoneum
meique sane studiosum iam inde a Pontiano. Perfice igitur aliquid. Quid autem aliud,
nisi ut aditus sit emptori? quod per quemvis heredem potest effici. Sed Mustelam id
perfecturum, si rogaris, puto. Mihi vero et locum, quern opto, ad id, quod volumus,
dederis et praeterea . Nam illa Sili et Drusi non satis mihi
videntur. Quid enim? sedere totos dies in villa? Ista igitur malim, primum Othonis,
deinde Clodiae. Si nihil fiet, aut Druso ludus est suggerendus aut utendum Tusculano,
Cicero (1961:92).
De fato, a traduo do latim para o ingls sugere que
tenha o sentido de pater familias. Ou seja, aparentemente h correspondncia entre o
significado de pater familias, no latim, e oikodesptes, no grego.
Conforme dito anteriormente, o lar familiar daquela poca era gerido
com prudncia. A casa no significava apenas uma propriedade. Era tambm um local
produtivo, onde os escravos e as mulheres se ocupavam em produzir e atender as
26

necessidades materiais daqueles que nela residiam e comercializavam o excedente. Seu
principal objetivo era o suprimento dos recursos indispensveis para vida daqueles que
nele residiam, em Roma, os filii familias.
Os poderes do Estado no limitavam os poderes no mbito privado, os
quais eram exercidos pelo oikodesptes e pelo pater familias nos seus respectivos lares.
No seria, portanto, difcil concluir que existia uma bem marcada separao entre o lar
(o privado) e a cidade (o pblico). No primeiro imperava a desigualdade, ao passo que
no segundo, a igualdade, contudo a posio na cidadedependia do status ocupado pelo
gestor da casa.
O lar de antigamente teve que paulatinamente ceder espao s cidades, e
os chefes responsveis por essas reunies de lares, que eram os pais de todos aqueles
que nelas se encontravam, necessitavam igualmente de poder e autoridade. Isto
implicou na reduo e relativizao dos poderes dos senhores da casa. Processo similar
ao do surgimento do Estado Moderno.
O Direito escrito surgiu para regrar a convivncia nas cidades,
estabelecer padres de pesos e medidas, regular relaes entre os indivduos e
solucionar conflitos, especialmente os relacionados propriedade, e punir.
Esperava-se a adoo de certa conduta ao tratar de negcios com outros
pater familias. Os padres de conduta deveriam ser superiores queles empregados ao
lidar com seus prprios negcios. Afinal, o pater familias estava tratando com um igual
e isso somente seria possvel na cidade.
Assim, em Roma, notadamente, surgiram adjetivos para classificar a
conduta do pater famlias
5

5
A discusso acerca do pater familias pode ser encontrada no artigo de Richard P. Saller, Ob. Cit.
em relao ao Direito. O pater familias idoneus, relacionado
administrao do Estado; o diligentissirnus pater familias, no tratamento das coisas; o
prudens et diligens pater familias, no tratamento com outros; e o bonus pater familias.
27

interessante resaltar que the gendered language of standards of
responsibility has a bearing on discussions of gender stereotypes related to economic
behavior and household management. () the positive stereotype of responsible estate
management was gendered as male already in Republican literature through the phrase
bonus or diligens pater familias, Saller (1999:188).
Deu-se, desta forma, um carter axiolgico, moral, a conduta que seria
esperada no tratamento entre iguais.
A possibilidade de se ter condutas bem diferenciadas, e, ao mesmo
tempo, antagnicas para o mbito privado e o mbito pblico, as primeiras irrestritas e
fundadas na religio e as segundas limitadas pelas leis da cidade, por mais que ainda
possuam fundamento religioso, demarcam o imprio do pater familias.
1.4. Sobre o (bonus) pater familias propriamente dito.
possvel identificar duas dimenses na figura do bonus pater famlias.
A primeira dimenso, a dimenso legal, no ser abordada no presente
trabalho, posto que envolve anlise dos textos legais da poca e das obras dos
jurisconsultos romanos. De certa forma, um processo de arqueologia que requer
conhecimentos apropriados, cobrindo desde a filologia sociologia.
Como seria espervel, a doutrina somente faz uso desta dimenso, e que
no Direito Ptrio no est presente nos textos legais, apenas na doutrina. H, porm,
outra dimenso, que no caso do bonus pater familias mais evidente. Esta dimenso
geralmente deixada de lado: a posio social ocupada pelo indivduo.
A segunda, a dimenso social, porm, ser objeto de estudo. Ela
fornecer os argumentos necessrios para concluir que o pater familias dos juristas um
ascendente muito prximo do Homo oeconomicus dos economistas. Esta proximidade
pode causar estranheza aos juristas mais tradicionais, acostumados a ligar o Direito
moral, ou a atribuir ao Direito uma dimenso moral.
28

Isso porque, possivelmente a primeira impresso que se tem do termo
bonus pater familias estaria relacionada com a sua carga valorativa. Por seu turno,
tradicionalmente o Homo oeconomicus foi construdo como sendo amoral e calcado no
auto-interesse.
Porm, os juristas mais tradicionais deixam de lado uma das principais
funes do Direito: a de limitar coativamente o auto-interesse individual por meio do
estabelecimento de parmetros de referncia aceitveis para o convvio entre os
indivduos na sociedade. Logo, o prprio Direito teria por funo limitar a atuao do
Homo oeconomicus.
Assim, ao contrrio de rejeitar e suprimir o auto-interesse, o Direito
reconhece a sua existncia como caracterstica marcante do indivduo. Uma resposta
condio de amoral e ausncia de limites do Homo oeconomicus dos economistas,
somente possvel por meio do Direito. Neste sentido, o Homo oeconomicus quando
utilizado no mbito do Direito estaria sob total domnio deste ltimo.
Entender e contextualizar o pater familias no tarefa das mais fceis.
Mesmo entre os romanistas e pesquisadores da sociedade daquela poca ainda existem
divergncias. Por mais que existem documentos, somente seria possvel ter o correto
entendimento do pater familias, sua origem e desenvolvimento, se, de alguma forma
fosse possvel voltar no tempo. E mesmo se isto fosse possvel, a sociedade da poca
seria vista pelas lentes do arcabouo terico atual, dos usos, costumes e da moral
vigentes. Portanto, esse entendimento seria, de certa maneira, incompleto.
Com o passar dos sculos, as sociedades foram se desenvolvendo e
aumentando em complexidade, e os indivduos, por sua vez, passaram a exercer um
nmero cada vez maior de papis sociais. Alguns destes papis foram progressivamente
surgindo e se diferenciando, outros desaparecendo.
Segundo Ralf Dahrendorf (1991:52), A diferenciao das posies
sociais uma das poucas caractersticas evidentes de desenvolvimento social (o termo
no tem a conotao valorativa de progresso. Processos como por exemplo
separao entre a Igreja e o Estado (na Revoluo Francesa) ou separao entre a
29

esfera familiar e a profissional (na revoluo Industrial) indicam exemplos recorrentes
de tais diferenciaes, que se fazem sentir em outros setores da sociedade. Sobre os
mecanismos que possam explicar essa forma de mudana social muito pouco sabemos.
Condutas que outrora eram aceitas, passaram a ser condenadas pela
moral vigente na sociedade, tendo, o Direito as incorporado e reprimido. Outras vezes,
foi o prprio Direito o fundamento de validade para atrocidades que a prpria moral
condenaria. Pode-se dizer que o processo que deu origem aos papeis scias teve incio
na unidade mais bsica da estrutura social e precursora das sociedades complexas de
hoje em dia: a famlia.
Mesmo assim, no possvel afirmar que a famlia de outrora e a atual
possuem significado e importncia social semelhantes. No caso de Roma, ainda mais
gritante, devido s particularidades da sociedade no perodo em que o pater familias era
o soberano do lar, podendo legislar, julgar e executar suas decises sem interferncia
externa, tal era a separao entre o privado e o pblico.
A posio social do pater familias era uma dentre as diversas ocupadas
pelo indivduo, porm era a mais importante, devido ao processo de formao da
sociedade da poca. Foi a famlia quem deu origem fundao de Roma, e sua
populao esta constituda por trs elementos bsicos: a gens, a clientela e a plebe
6
De acordo com J os Carlos Moreira Alves, no existe uma nica teoria
para explicar a formao de Roma, mas a Teoria Gentilcia, de Bonfante, seria a teoria
mais robusta, porm no isenta de crticas.
.
Esta teoria defende que a gens era um agrupamento de famlias com
carter poltico, situada num territrio (pagus), tendo chefe (pater ou magister gentis),
instituies e costumes prprios, assemblia (concio) e regras de conduta (decreta
gentis). Seus membros se denominavam gentiles, e julgavam descender de um
antepassado comum, lendrio e imemorvel, do qual recebiam o nome gentilcio, que,

6
Foi identificada posio diversa quanto a formao da sociedade romana. Neste caso, seriam apenas
dois, a famlia e a gens. TELLEGEN-COUPERUS, Olga. A short history of roman law. Nova Iorque:
Routledge, 2003, p.p.6-9.
30

portanto, era comum a todos os gentiles. E era esse nome comum, e no
necessariamente o parentesco consangneo, que os vinculava. Os gentiles das diversas
gentes, quando surgiu o Estado Romano (ciuitas), formaram o patriciado. E na realeza,
somente os patrcios gozavam de todos os direitos civis e polticos, Alves (2008:9-11).
Por seu turno, a clientela era uma espcie de vassalagem de existncia
antiqssima na qual incidiam indivduos ou famlias que eram reduzidos, ou se
sujeitavam espontaneamente, dependncia de uma gens, desta recebendo proteo,
Alves (2008:10).
Por ltimo, a plebe, era constituda pelos plebeus, uma turba no
organizada que no integrava a cidade, no tinham ptria e, a princpio, no possuam
direitos polticos nem civis.
No obstante a constituio inicial da sociedade romana, os poderes do
pater familias e a prpria famlia sofreram alteraes ao longo da histria com a
transformao da sociedade.
Novos usos e costumes foram introduzidos, outros esquecidos ou
sofreram alteraes. Desta forma, no seria possvel dizer que a famlia de antigamente
possui o mesmo significado da famlia de atualmente, apesar de a famlia continuar a ser
base da estrutura social. Especialmente quando comparada com a sua importncia no
Direito Romano.
1.5. A importncia da religio domstica e a origem do Direito Privado.
O papel da religio tambm foi sendo paulatinamente reduzido. Apesar
de nos dias atuais ainda existirem sociedades e comunidades onde a religio tem grande
importncia para os indivduos, este papel e importncia no podem ser comparados
com os do mundo antigo. Isso porque o mundo antigo era comandado pela religio.
O poder e a autoridade familiar eram exercidos pelo patriarca, e tinham
seus fundamentos de validade na religio. Essa posio era ocupada por um ser humano
do sexo masculino, que possua as funes de chefe e de sacerdote da famlia. Era um
soberano domstico e desptico com amplos poderes derivados da religio.
31

A ele cabia as funes de congregar, organizar e de controlar a famlia,
mantendo-a unida e produtiva; de administrao da casa, incluindo o provimento dos
meios necessrios para garantir o sustento e a prosperidade do lar; e do exerccio do
sacerdcio domstico.
Ele se subordinava, apenas, ao lar familiae pater uma entidade
espiritual que representava o senhor do lar da religio domstica. Em toda casa existia
um altar, que possua fogo, brasas e cinzas. A obrigao de mant-lo cabia ao dono da
casa, no podendo deixar esse fogo o fogo sagrado se extinguir. Ele s se extinguia
quando toda a famlia havia se extinguido, Fustel de Coulanges (2004:8-19).
Apenas o homem, no caso o pater familias, poderia exercer o sacerdcio
do lar, e cada lar tinha sua prpria religio, com regras, ritos e moral prprios. A
religio era transmitida de pai para filho. O pater familias era o depositrio das
mscaras morturias e do sobrenome dos antepassados, estes forneciam personalidade
ao pater familias. A nica plena no Direito Romano.
Os demais ou eram tratados como coisas (como os escravos) ou
partilhavam da personalidade do pater familias, pois no a possuam inteiramente. Era o
nico na famlia que poderia ser ao mesmo tempo livre, cidado romano e,
independente do ptrio poder. Desta forma, somente ele era capaz de contrair direitos e
obrigaes, Marky (1974:179), de acordo com o Direito Privado da poca, Tellegen-
Couperus (2003:6).
O pater familias era dotado de patria potestas. Um conjunto de poderes
absolutos e vitalcios que o pater familias detinha sobre os filli famlias, que aos poucos
foram sendo diminudos e abrandados, em especial com a intromisso do Estado no
domnio familiar. Essa conduta refletia padres de zelo, cuidado e diligncia que foi aos
poucos e com o passar do tempo incorporada ao Direito da poca.
Apenas depois do advento do cristianismo que a personalidade tornou-se
atributo reconhecido a todo ser humano. At ento, no existia um conceito genrico de
pessoa, mas graus de personalidade, (Supiot, 2007:27).
32

Os poderes e autoridade do pater familias precisavam ser absolutos, no
reconhecendo influncia nem sofrendo limitaes externas, nem mesmo o Estado podia
intervir no seio do lar. Este aspecto, para os padres atuais, aclara um lado mais
sombrio do pater familias. Ele podia dispor sobre a propriedade, inclusive daquela
adquirida por seus filhos
7
, a vida e determinar a morte daqueles que habitavam o seu
lar
8
Com relao propriedade, foi a religio presente no lar quem primeiro
garantiu o direito de propriedade, sendo este direito protegido pelas divindades
domsticas, Fustel de Coulanges (2004:64). Desta mesma religio, ou seja, do lar e do
ambiente familiar, que nasceu o Direito, mais exatamente o Direito Privado.
, sem prestar contas.
Apesar de seu fundamento ltimo de validade ser a religio, no se trata
de um Direito revelado por Deus, mas de uma construo humana como a prpria
religio que o legitimava.
Neste sentido o ensinamento de Fustel de Coulanges esclarecedor. A
famlia no recebeu da cidade as suas leis. Se a cidade tivesse estabelecido o direito
privado provvel que institusse normas diferentes (...). O direito privado existiu antes
da cidade. Quando a cidade principiou a escrever suas leis, achou esse direito j
estabelecido, vivendo enraizado nos costumes, fortalecido pelo unnime consenso dos
povos. O direito antigo no obra do legislador; o direito, pelo contrrio, imps-se ao
legislador. Teve sua origem na famlia, Fustel de Coulanges (2004:85).
Esta construo conflita com o que o mundo moderno est acostumado,
pois atualmente no h participao direta da famlia, sendo os usos, costumes e leis
impostas igualmente aos seus membros quando nascem. Trata-se de uma herana social,
juntamente com a cultura e a lngua, que exercem importante papel na formao e
manuteno da personalidade individual.

7
Segundo Marky (1974, p.180) J ustiniano teria modificado essa prtica, pois a qualificou de desumana.
8
De acordo com Marky (1974, p179) a prtica de matar o filho ou abandon-lo foi proibida por
Valentiano I e Valncio.
33

A funo do Direito Privado nascente era bem definida e refletia as
prprias necessidades familiares e as funes do pater familias. Os direitos patrimoniais
estavam nele centralizados, sendo ele a nica pessoa com personalidade; somente ele
podia dispor sobre ela, mesmo se adquirida pelos filii familias. Esta capacidade de
contrair direitos e obrigaes com relao a direitos patrimoniais se chamava
commercium, Correia e Sciascia (196:35)
Tem-se, assim, de acordo com J os Reinaldo de Lima Lopes (2000:59),
que o direito privado, quando bem analisado, um sistema de regras pelo qual se
mantm unida a famlia como unidade produtiva.
Corroborando com esta opinio, Saller (1999:184) aponta a principal
autoridade decorrente do poder do pater familias. A capacidade de ter propriedade
(dominium) e exerc-la, dotando-a de funo marcantemente econmica.
Para o citado autor, a paternidade no era o aspecto essencial do pater
familias, pois poderia ter propriedade sobre escravos, casas, terras e utenslios para fazer
do lar uma unidade produtiva. Ele continua, neste aspecto, a mulher romana a matter
familias se igualava ao pater familias. Especialmente a mulher sui iuris pertencente
aos estratos sociais mais elevados da sociedade
9
Ser um pater familias no significava ter idade suficiente (como ser
maior de idade nos dias atuais ou emancipado); possuir laos sanguneos com uma
determinada famlia; ou, ainda, possuir descendentes. Isso porque o poder do pater
familias poderia ter origem de diferentes formas, sendo elas pela morte do pater
familias, a adrogatio, a adoptio e aconventio in manum, Correia e Sciascia (1961:100-
101).
.
1.6. O pater familias no Direito Ptrio.
No raro os cursos de Direito Civil, os trabalhos sobre direito das
obrigaes; as obras sobre responsabilidade civil; e os tratados de direito privado fazem

9
Neste ponto Fustel de Coulanges e Saller divergem, conforme pode ser visto em Fustel de Coulanges
(2004, p.p 86-87).
34

meno ao pater familias do Direito Romano
10
De certa forma poderia ser dito que o bonus pater familias sofreu
processo similar conforme ao que correu com a palavra Politicus
. Geralmente o adjetivam como bonus
pater familias o bom pai de famlia.
11
Porm, no foi o que ocorreu com o bonus pater familias, pois no h
estabilidade de referncia para o padro utilizado na determinao da culpa in abstrato,
e foi deixada margem a dimenso patrimonial.
. Para isto, ambos
deveriam ter sofrido alteraes de significado e uso, mas mantendo estveis seus
ncleos.
Para melhor evidenciar a meno ao bonus pater familias feita pelos
civilistas brasileiros mais tradicionais, veja-se, por exemplo, o que diz Clvis
Bevilaqua, em pelo menos duas passagens ao comentar o Cdigo Civil de 1916.
Ao analisar as obrigaes do comodatrio (art. 1251), observa, Deve o
comodatrio zelar a coisa emprestada como se sua prpria fra, diz o Cdigo, para
significar o cuidado extremo, e no para sujeitar a coisa alheia s vicissitudes de
possveis desleixos de perdulrios. Alis o comodatrio, como se v do art. 1.253, deve
ainda maior solicitude ao objeto do comodato do que s suas prprias coisas. In rebus
commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentssimus pater
familias, suis rebus adhibet (D. 13, 6, fr. 18. pr.), Bevilaqua (1980, t.2:356).
Com relao s obrigaes do depositrio ele faz outra observao, desta
vez mencionando o pai de famlia. Segundo a distinco classica, a culpa in
abstracto, quando se toma por typo de comparao, um diligente pae de famlia, e in
concreto, quando se tem em vista o prprio indivduo (obs. 1 ao art. 1057); mas o
Cdigo Civil no se ateve a estas e outras distinces, para tirar dellas consequencias
jurdicas. Limita-se a determinar a culpa, segundo as circunstancias, em que se acha a
pessoa, Bevilaqua (1980, t.2:379).

10
Ver, por exemplo, J os Carlos Moreira Alves, Direito Romano, p.621.
11
O processo de evoluo do termo Politicus pode ser mais bem analisado em Rubinstein, 1990.
35

Outro autor de reconhecida importncia, Manuel Incio de Carvalho de
Mendona, da mesma forma, faz meno ao pai de famlia ao analisar a culpa. Para
qualific-la de leve, toma-se a por tipo a diligncia que emprega um pai de famlia
cuidadoso, Carvalho de Mendona (1956, t.2:18).
Nesta mesma toada, para Orlando Gomes (2006:109), No adimplemento
da obrigao, o devedor est adstrito a comportar-se como bom pai de famlia, isto ,
com a diligncia usual do homem que cuida de seus interesses com exao.
Algumas linhas depois o citado autor faz nova referncia. No ato de
executar a prestao o devedor tem de agir igualmente com a diligncia do bom pai de
famlia, evitando pagar a outrem que no o credor ou a pessoa que no o represente ou
no tenha qualidade para receber, Gomes (2006:109).
E, ainda, mais adiante, uma vez mais. Como, entretanto, o devedor
inadimplente responde por perdas e danos, a doutrina tradicional funda sua
responsabilidade no comportamento que tenha, referindo-se ao tipo abstrato do bom pai
de famlia, eis que deve conduzir-se com diligncia normal, Gomes (2006:169).
As obras jurdicas esto repletas de referncias como essas. Todavia,
dificilmente encontrado o seu conceito ou descrio, como se a prpria invocao do
termo fosse suficiente para despertar no leitor todo o seu significado na linguagem
jurdica, tendo formao ou no na rea. Algo como um dever-saber.
Parte da influncia do Direito Romano no Direito Ptrio advm do
Direito Germnico, outra, possivelmente, pelo prprio processo de formao da
doutrina pelos juristas brasileiros, sobretudo a partir da edio do Cdigo Civil de 1916.
Apoiando-se em J os de Aguiar Dias, nesse sentindo possvel
vislumbrar um dos possveis caminhos que o bonus pater familias poderia ter trilhado
at o Direito Ptrio.
Segundo o citado autor, o sistema alemo foi o que mais fielmente
permaneceu ao Direito J ustinianeu, devido expanso e influncia do Direito Romano
36

na Alemanha durante o sc. XIX. Neste sistema se desenvolveu a tendncia subjetivista
que sustenta a aplicao individual da culpa no Direito Penal, e, por analogia, foi trazida
para o Direito Civil, Dias (2006:61).
Foi o legislador alemo que, embora mantendo a noo de culpa
determinada pelo grau de diligncia do bonus pater familias, no somente nas relaes
contratuais, mas tambm nos casos da chamada responsabilidade delitual em lugar de
procurar dissimular sob a capa da culpa pelo emprego de presunes (...). Dias
(2006:65). a doutrina alem, para proporcionar medida estvel da culpa, se serve do
critrio Justiniano do bonus paterfamilias; a literatura e a jurisprudncia imputam ao
agente as conseqncias de seu ato, mesmo que nas aos possa prever (...), Dias
(2006:138)
Com isso, naquele sistema, o grau de diligncia do bonus pater familias
passou a ser adotado como o padro para a verificao da culpa in abstrato, objetivando
(ou desejando) proporcionar uma medida estvel de culpa.
Ao contrrio do que existia em Roma, primeiramente na poca da
Repblica e posteriormente na poca do Imprio, no h qualquer meno do legislador
ptrio ao bonus pater familias.
Mesmo sendo um recurso discursivo, no possuindo estabilidade de
contedo e de limites, falta-lhe, ainda, estabilidade de nomenclatura. Seria
minimamente desejvel que se convencionasse qual nomenclatura seria utilizada para
no prejudicar a estabilidade do conceito nem dificultar o entendimento decorrente de
seu uso.
1.7. A incerteza terminolgica: como se chama o pater familias no Direito Ptrio?
No difcil encontrar exemplos na doutrina que aclaram essa ausncia
de conveno, pois outros termos tambm so encontrados nas obras dos juristas
brasileiros. Algumas de origem menos evidente, mas com uso claramente influenciado
pelo bonus pater familias de outrora.
37

Em alguns casos o bonus pater familias seria o homem mdio, o homem
padro, Wald (2001:571)
12
; e, em outros, seria o homem diligente, o homem diligente e
probo, o homem prudente e diligente
13
Existe, portanto, incerteza terminolgica entre os juristas os prprios
responsveis pela produo discursiva e desenvolvimento da linguagem jurdica. Afinal,
qual seria a denominao apropriada? E mais, seria o bonus pater familias o Homo
oeconomicus? possvel argumentar neste sentido.
, Dias (2006:142); o homem razovel ou o
homem avisado. E, conforme dito, em pelo menos um caso o bonus pater familias teria
por sinnimo o Homo oeconomicus.
O homem mdio seria, por assim dizer, o equivalente do bonus pater
familias no Direito Penal, onde surge com mais freqncia, no obstante ser, tambm,
mencionado no Direito Civil, Dias (2006:72)
14
Contudo, nem de longe o homem mdio poderia ser considerado
sinnimo do bonus pater familias. Alm disto, os civilistas cometeram o equvoco de
transpor um possvel padro mdio de pater familias para um padro mdio
representativo do cidado comum, deixando de lado as particularidades do primeiro e a
sua dimenso patrimonial, conforme dito.
.
Da mesma forma que o legislador no faz meno ao bonus pater
familias, tambm no o faz dos demais termos. Porm, ao contrrio do afirmado sobre o
bonus pater familias, as origens destes termos no Direito Ptrio so menos claras, sendo
tarefa nada simples identificar como e quando foram incorporados pela linguagem

12
A apreciao da culpa pode ser decorrente da conduta do agente no caso especfico com a conduta que
geralmente costuma ter (critrio concreto), ou com a do bom pai de famlia considerando como homem
padro (critrio abstrato). (...). Ao contrrio, a conduta do motorista deve ser o do bom pater familias
(art.159).
13
Ora, ao homem prudente e diligente, ao bom pai de famlia, admite-se que erre, porque condio do
homem a falibilidade. Aquilo que um homem prudente faria, se colocando nas condies do imputado,
pode, muitas vezes, ser o ato que o coloque em culpa, digamos, leve.
14
Que se pode censurar, por exemplo, ao homem que, por uma fatalidade da natureza, no to destro,
to prudente, de raciocnio to pronto, de vista e ouvidos to bons como o average man? Ainda, na nota
246 da p. 145, O homem prudente, average man, o bom pai de famlia e outros que tais s o so
enquanto no pratiquem um ato de culpa mnima, que desfaz todo o seu passado.
38

jurdica e pelo discurso jurdico. Desses termos, o de origem menos obscura, conforme
poder ser visto, o homem mdio.
Seria de se esperar que, por conta das referncias feitas ao Direito
Romano, a doutrina tradicional, especialmente a brasileira, abordasse com mais detalhe
o conceito de bonus pater familias. Contudo, esta pressuposio no est correta.
J os Carlos Moreira Alves (2008:406), ao debater os graus de culpa no
inadimplemento das obrigaes diz o seguinte, culpa leuis: que pode ser in abstracto
(quando o devedor no se utiliza da diligncia do bonus pater familias tipo mdio de
pater familias) ou in concreto (quando para se apurar se o devedor agiu com culpa em
sentido restrito se confronta sua atuao, no com um tipo abstrato como o bonus pater
familias, mas, sim, com a atitude que o prprio devedor toma com relao s suas coisas
e aos seus interesses.
Esta culpa seria, juntamente com a culpa lata, as nicas encontradas nos
textos romanos, sendo esperado, e at mesmo estipulado, que o devedor, responsvel
pelo adimplemento da obrigao, se comportasse (ou devesse se comportar) como o
bonus pater familias.
Thomas Marky (1974:134), ao tratar da culpa, tem a seguinte posio: O
dolo no tem graduaes, mas a culpa tem: distingue-se a culpa levis da culpa lata. A
primeira a negligncia leve, em comparao diligncia e cuidado do homem mdio
(bonus paterfamilias). A segunda a negligncia exorbitante; no agir com o cuidado
que todos tm (non intelligere, quod omnes intelligunt).
Como possvel notar, neste trecho o autor associa o bonus paterfamilias
ao homem mdio. Mais adiante ele continua, A culpa levis referida normalmente a
uma medida objetiva: ao cuidado do bonus paterfamilias. [...] A culpa levis, cuja
medida tem como referncia a diligncia do bonus paterfamilias, chamada de culpa
levis in abstracto; e a culpa que se reporta conduta costumeira do prprio devedor, a
denominada culpa levis in concreto. Se a impossibilidade da prestao no podia ser
evitada nem pela diligncia ou cuidado de um bonus paterfamilias, o acontecimento
havido considerado casus, acaso, caso fortuito, Marky (1974:134).
39

Os autores Alexnadre Correia e Gaetano Sciascia (1961:174) tratam de
forma similar a culpa. Culpa levis consiste em no observar, no cumprimento da
obrigao, o cuidado que teria um homem mdio e normal, o tipo abstrato do bonus
paterfamilias. sse grau de culpa chamado tambm culpa in abstrato, em
contraposio culpa in concreto a qual medida pelo cuidado que, na espcie, o
indivduo costuma aplicar s suas coisas (diligentia quam suis rebus).
O ltimo dos autores consultados, Ebert Chamoun (1950:109), ao
analisar os atos ilcitos, explicita os tipos de culpa da seguinte forma. O direito
justinineo classifica a culpa, segundo a gravidade, em culpa lata e culpa laevis, e
conforme a pessoa, em culpa in asbtracto e culpa in concreto. A culpa lata consiste em
no usar a diligncia que at o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste
em no usa a diligncia que s tem o diligens paterfamilias, a culpa in concreto ocorre
quando sse comportamento nem se nivela com a diligncia que a pessoa costuma ter
com os prprios negcios.
Conforme pode ser visto, pouco se agrega ao consultar as doutrinas mais
tradicionais de Direito Romano. Essas doutrinas se limitam a definir a culpa e a conduta
esperada do pater familias. Por sua vez, as doutrinas de Direito Civil se aliam
integralmente ao tratamento dado conduta culposa pelas doutrinas de Direito Romano.
Ao fazer isto, os doutrinadores acabam por incorrer no mesmo erro, pois
no fornecem o contedo e os limites do conceito, e se equivocam ao transpor um
possvel tipo mdio de pater familias para o tipo mdio do cidado comum.
Depois de verificar como o Direito Romano e o Direito Civil tratam a
conduta culposa na expectativa de encontrar o conceito do bonus pater familias, ou pelo
menos algum tipo de contedo e limites, ainda que tnues, o prximo passo busc-los
nos dicionrios e enciclopdias.
40

O Oxford Latin Dictionary fornece nada menos do que oito usos para o
vocbulo pater. Uma delas diz respeito posio dentro da famlia. 4 a ~ter familias (-
ae), The head of a family, a householder.
15
Para se compreender o significado de pater familias necessrio
entender o significado do vocbulo famlia. De acordo com o mesmo dicionrio,
famlia

16
Dois usos dizem respeito s relaes de parentesco. 1 All persons
subject to the control of one man, whether relations, freedmen, or slaves, a household. b
PATER, MATER, FILIVUS, FILIA ~as or ~ae, the master, mistress, son or daughter of
a household.() 4 A body of person closely associated by blood or affinity, family.
possua seis usos distintos e que podem ser agrupados da seguinte forma.
Trs usos dizem respeito ao patrimnio, sendo importante notar que os
escravos naquela poca eram considerados coisas, podendo ser adquiridos e alienados,
e, por sua vez, integravam o patrimnio da famlia.


Um dos usos, o uso legal (leg.), salienta que na linguagem jurdica
significava, em termos abrangentes, a propriedade onde se morava. 2 The slaves of a
household, servants. 3 A group of servants domiciled in one place; esp. a gang used for
a particular purpose. b ones personal servants, retinue. () 6 (leg.) Estate (consisting
of the household and household property); (sts. dist. from pecunia, and possibly
restricted to res mancipi).
Na obra A Latin Dictionary, de Lewis e Short, famlia significa II.
Transf. A. With the idea of house predominating. 1. In gen., a house and all belonging
to it, a family, estate, family property, fortune.
A origem do bonus pater familias clara. Tambm clara a origem do
homem mdio, ao contrrio das origens das demais terminologias, que no so to
evidentes.

15
Oxford Latin Dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1968, p.1308.
16
Oxford Latin Dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1968, p.p. 674-675.
41

O pater familias era a denominao romana para uma posio social que
de fato teve existncia concreta numa sociedade. Seu significado somente pode ser
entendido se remetido ao contexto do processo de desenvolvimento daquela sociedade.
Entretanto, por mais que certos aspectos e caractersticas tenham se
exaurido na atualidade das sociedades ocidentais, alguns traos herdados dessa figura
antiga ainda podem ser identificados, mas que no justificam a imortalidade do bonus
pater familias no Direito Ptrio.
Ao contrrio, o homem-mdio (bem como os demais: homem diligente,
homem diligente e probo, homem prudente e diligente, homem razovel e homem
avisado) um tipo abstrato que no pode ser verificado em nenhuma sociedade.
Na histria da Estatstica encontrada uma figura com a mesma
terminologia daquela encontrada no Direito: LHomme moyen ou homem-mdio na
lngua materna.
O conceito de homem-mdio foi criado por Lambert Adolphe J aques
Quetelet no bojo de sua Fsica Social e como critrio de comparao para permitir a
anlise de diversos dados estatsticos coletados da sociedade.
Segundo Stigler (1986:170), The average man was a fictional being in
his creators eye, but such was his appeal that he underwent a transformation, like
Pinocchio or Pygmalions statue, so that he still lives in headlines of our daily papers.
Actually, despite his exclusive use of the singular masculine noun, there was in
Quetelets work not just one average man, but a whole species of average men and
average women. The concept initially came about as Quetelet sought to summarize
anthropometric data for the purpose of investigating the relationships between and
differences among groups of people.
A inteno de Quetelet era estabelecer os fundamentos de sua Fsica
Social. Deste modo permitiria uma anlise criteriosa dos dados da sociedade e, com
isto, descobrir as leis que nela incidiriam e determinariam o comportamento e as aes
humanas.
42

Assim, partindo da posio social ocupada na sociedade, analisou dados
relacionados com as caractersticas e qualidades, atravs de um trip: as fsicas, as
intelectuais e, as que de alguma forma indicassem, as morais.
inevitvel dizer que os dados por ele coletados e utilizados eram
objetivos e esta objetividade permitiria a matematizao das cincias sociais.
Pelo trabalho de Quetelet, possvel concluir que existiriam diversos
homens-mdios, de acordo com idade, sexo, raa, pas, escolaridade, posio social e
assim por diante. Inclusive com combinaes entre as diversas caractersticas
encontradas ou passveis de serem encontradas na sociedade, as quais poderiam variar
no tempo e no espao, e forneceriam ao cientista a flexibilidade necessria para seus
estudos.
Invariavelmente estes estudos buscavam a determinao das relaes de
causalidade existentes. O nmero de nascimento em determinada data comparado com o
nmero de casamentos em poca anterior; as caractersticas fsicas dos condenados por
determinado crime; as taxas de suicdio; as taxas de condenao e assim por diante.
Estas relaes de causalidade indicariam, quando persistentes e estveis, uma tendncia
social, da qual poderiam ser extradas leis.
O trabalho de Quetelet foi bastante influente em sua poca a partir de sua
publicao em 1835. A Sociologia, a Cincia Poltica bem como as demais cincias
ditas morais naquela poca, dele se aproveitaram de alguma forma. Quer pelos recursos
retrico-argumentativos que dele obtiveram; quer como subsdios para construir seus
prprios fundamentos centrados num indivduo ficcional.
No sculo XIX, durante o perodo em que se desenvolvia o seu padro de
indivduo, a prpria Economia foi influenciada pelo trabalho de Quetelet.
Exemplo disto a meno feita por Leon Walras (1989:170), Nous
renverrons ceux de nos lecteurs qui voudraient tre fixs sur cette question la Physique
sociale, l'Anthropomtrie de Qutelet que reproduit aussi la Bibliothque de
l'conomiste. Par le parti que la statistique a dj tire des procds mathmatiques, ils
43

jugeront de celui qu'elle en tirerait encore si elle tait guide dans cette voie par
l'conomie politique..
Tal como em Walras, em J evons, na obra publicada em 1877 possvel
encontrar vrias referncias explcitas obra de Quetelet. Eis algumas delas.
This theory of comparative frequency of divergence from an average,
was first adequately noticed by Quetelet, and has lately been employed in a very
interesting and bold manner by Mr. Francis Galton, in his remarkable work on
Hereditary Genius", J evons (1913:188).
Quetelet also tested the theory in a rather more complete manner, by
placing 20 black and 20 white balls in an urn and drawing a ball out time after time in
an indifferent manner, each ball being replaced before a drawing was made, J evons
(1877:208).
To ensure all possible accuracy each reversal ought to be combined with
each other reversal, so that the needle will be observed in eight different positions by
sixteen readings, the mean of the whole of which will give the required inclination free
from all eliminable errors, J evons (1877:356).
Roger Cotes, the editor of the Principia, appears to have had some
insight into the value of the mean; .but profound mathematicians such as De Moivre,
Daniel Bcrnoulli, Laplace, Lagrange, Gauss, Quetelet, De Morgan, Airy, Leslie Ellis,
Boole, G1aisher, and others, have hardly exhausted the subject, J evons (1877:359).
A obra de J evons possui, ainda, algumas outras passagens fazendo
meno Quetelet. inegvel que o autor ingls conhecia a obra dele e foi por ela
influenciado. Karl Marx, mile Durkheim, foram alguns outros autores que tiveram
acesso as obras e de alguma forma foram influenciados por Quetelet.
Da mesma forma que influenciou a Economia, a influncia do trabalho
de Quetelet pelo uso de seu homem-mdio no Direito ainda mais gritante. Ele serviria
para determinar a propenso ao suicdio e ao crime, ou a probabilidade de o indivduo
44

comet-los de acordo com o clima, estao do ano, idade, sexo e posio social, alm de
levar em conta aspectos morais e psicolgicos.
Cesare Lombroso e Quetelet eram contemporneos, e o primeiro
publicou sua primeira obra sobre criminologia positiva, o Homem Delinqente
(1876), anos mais tarde que Quetelet, publicou sua obra.
Veja-se algumas passagens na obra de Quetelet, primeiramente com
relao ao suicdio e, depois, relacionada com a propenso ao crime e, por ltimo, ao
crime propriamente dito.
"Suicides present, in both sexes, a very remarkable contrariety, according
to the results furnished by tables. Thus, the month of April, attended with the greatest
number of suicides among men, is only so in the fifth degree among women; with the
latter, the month of August occupies the same rank as April does for men, Quetelet
(1842:82).
There is still another important distinction to be made; namely, that two
individuals may have the same propensity to crime, without being equally criminal, if
one, for example, were inclined to theft, and the other to assassination, Quetelet
(1842:82).
Society includes within itself the germs of all the crimes committed, and
at the same time the necessary facilities for their development. It is the social state, in
some measure, which prepares these crimes, and the criminal is merely the instrument
to execute them. Every social state supposes, then, a certain number and a certain order
of crimes, these being merely the necessary consequences of its organisation, Quetelet
(1842:6).
No so poucos os trabalhos sobre a influncia da obra de Quetelet, mas
dois chamam a ateno. O primeiro, centrado na metodologia econmica, de Bert
Mosselmans, e, o segundo, no Direito, especialmente no Direito Penal, por Piers Berine.
45

Tal a influncia de Quetelet na poca, no seria de todo inaceitvel inferir
que o homem-mdio do Direito teve origem no homem-mdio da Estatstica, este
encontrado nas obras sobre criminologia e sociologia na poca.
Em alguma poca, ainda incerta, foi tomado emprestado pelos juristas
ptrios com o propsito de incorporar determinadas caractersticas e influncias scio-
culturais de uma dada poca e de certo lugar.
Mesmo considerando-se as diferentes origens possvel notar que nos
dias atuais essas duas figuras o homem-mdio e o bonus pater familias possuem a
mesma funo quando utilizadas pelo Direito: estabelecer o padro de conduta que seria
esperado em determinada situao para, assim, depois de subsumir ao texto legal,
concluir se h culpa imputvel ao indivduo.
Portanto, fazer referncia ao homem mdio, ao bonus pater familias ou a
qualquer outra nomenclatura apresentada acima invocaria a mesma funo e finalidade,
o que, numa anlise superficial, tornaria indiferente o uso de uma ou de outra figura,
levando a confuso terminolgica encontrada na doutrina.
1.8. O Homo oeconomicus historicamente considerado.
Invariavelmente crticas so direcionadas ao pretenso irrealismo dos
pressupostos utilizados pela Economia. Geralmente, quando no so decorrentes de
conflitos ideolgicos, tm por objetivo trazer luz a distncia que existiria entre os
seres humanos e a representao destes. Representao esta que serve como padro de
indivduo para avaliar situaes em que se defronta com um problema de alocao de
recursos e deve decidir entre as alternativas disponveis, qual deveria escolher.
Aparentemente, a distncia seria grande o suficiente para incomodar
acadmicos e proeminentes pesquisadores no apenas da Economia, mas tambm de
outras Cincias Humanas. Os prprios juristas direcionam suas armas para certos
pressupostos e conceitos da Economia, entre eles o Homo oeconomicus.
A defesa pela utilizao do Homo oeconomicus no Direito seria alvo das
mesmas crticas, ainda mais se for considerada a viso tradicional presente no Direito de
46

que o clculo, qualquer que seja ele, dificultado por conta do excesso de subjetividade
inerente prpria disciplina.
Mas ser que essa distncia, por maior que seja, relevante para o papel
do Homo oeconomicus na Economia ou no Direito? Acredita-se que no. Isso porque as
crticas buscam aproximar da realidade um ser fictcio, que, devido sua prpria
natureza uma fico metodolgica , torna irrelevante o questionamento acerca de se
os seus pressupostos so subumanos, humanos ou super-humanos.
Os motivos que levam os crticos a acreditar ser indispensvel humanizar
o Homo oeconomicus no so poucos, e teriam objetivos nobres: aproximar a Economia
da realidade e, com isso, evolu-la. Mas ser possvel humaniz-lo de modo a reduzir a
pretensa distncia? A tentativa, por mais que paulatinamente venha se tornando cada
vez mais completa e prxima, sempre ser incompleta e guardar alguma distncia da
realidade.
Portanto, a resposta negativa. Entende-se que no h como humanizar
um ser fictcio, nem ao menos aproxim-lo do seu correspondente no mundo real. No
porque o Pato Donald fala, anda sobre duas pernas, se veste, e possui algumas outras
caractersticas inspiradas nos seres humanos, que o personagem da Disney pode ser
considerado um Homo sapiens.
O que se pretende com a utilizao do Homo oeconomicus no Direito o
caminho inverso advogado por estes crticos, ou seja, reduzir o excesso de subjetividade
do Direito por meio do estabelecimento de critrios mais objetivos quanto ao indivduo.
Utilizando-se a metfora do Pato Donald, seria equivalente a aproxim-lo dos patos.
Mas, primeiro, um pouco de histria do termo Homo oeconomicus.
O termo latino surgiu com Maffeo Pantaleoni e posteriormente foi
introduzido na obra de uma pessoa de seu relacionamento e com a qual freqentemente
se correspondia, Vilfredo Pareto.
47

Segundo Pantaleoni (1889:11), facile intendere come siasi venuto a
considerare quale caratteristica specifica dellhomo oeconomicus la soddisfazione pi
completa dei suoi bisogni al costo minimo possible, inquantoch um problema
economico, in senso lato, si presenta ounque trattasi di conseguire un risultato
determinato com mezzi relativamente minimi, ouvero, viceversa, un resultato quasiasi
massimo com mezzi dati.
Depois, em 1909, na obra de Pareto (2007:13-15), na qual o autor
menciona a influncia da obra de Pantaleoni no seu trabalho,The new school considers
a homo oeconomicus that is a perfect hedonist, and studies the Political Economy of this
abstract being. This method is logically irreprehensible, provided one does not forget
that every time we revert to the real world, we have to show that the laws we have
found in the case of the abstract men we studied are valid in it. Pure Political Economy
is somewhat similar to theoretical mechanics. The latter defines the abstract entity it
calls material point, and then the other entity that goes by the name of rigid system, or
solid body; these definitions are enough to warn us that the conclusions of that science
will apply to a natural phenomenon only to the extent that the quality studied by
theoretical mechanics is paramount in it. As we progressively want to consider other
properties of natural bodies, we are forced to create new abstractions. The perfect elastic
body has no more real existence than the perfect rigid body. In nature, there are some
bodies that are almost isotropic, but none that is perfectly so. () The second remark is
that it is not enough to givehomo oeconomicus the quality of being a perfect hedonist,
but it is also necessary to decide what qualities of foresight, reasonableness, etc. are to
be granted to him. We shall see that he is implicitly supposed to be endowed with such
qualities to a certain extent. And we do not think this is right, since postulates must
always be stated in an explicit way.
Conforme dito, Schumpeter considera o LEconomo Prudente, mesmo
que ainda influenciado pela tradio aristotlica, como seu precursor. Porm, de certo
modo podemos dizer que as razes do Homo oeconomicus remontam a Galileu, Hobbes,
Descartes, J ulien Offray De La Mettrie, Quetelet, e J ohn Stuart Mill, mas que somente
foram consolidadas por Frigerio e culminaram em Pantaleoni.
48

Galileu introduziu os experimentos mentais na Fsica, enquanto
Descartes colocou o mtodo no centro da cincia com o propsito de analisar problemas
complexos, e separou a mente do corpo a razo das emoes dando origem ao que
se convencionou chamar de dualismo cartesiano.
Hobbes, tal como Galileu e Descartes, empregou o mtodo matemtico,
mais especificamente a geometria euclidiana, para solucionar problemas. Tanto Hobbes
quanto Descartes fizeram uso do mtodo para conciliar recursos escassos com recursos
aparentemente ilimitados.
Se, por um lado, Descartes o fez como uma forma de abstrair as emoes
da racionalidade, Hobbes, por outro, tinha a inteno de retirar o homem do estado de
natureza e constituir o Estado (um ser artificial, o machina machinarum, cuja funo
defender e proteger os homens).
O homem decidiria racionalmente por manter a sua vida e as partes do
seu corpo em troca de sua liberdade e paz. To logo sasse do estado de natureza, o
homem hobbesiano praticaria o comrcio.
A argumentao hobbesiana parte da construo de objetos ficcionais, de
situaes irreais, e do individualismo metodolgico criado por ele (mas no
expressamente formalizado) para extrair o homem de influncias sociais, reduzindo-o a
propenses de comportamento.
A concepo utilizada por Hobbes lembra, em certos aspectos, o Homo
oeconomicus que foi construdo a partir do sculo XIX. Racional e interessado na sua
auto-preservao, isolado socialmente, e capaz de calcular faculdade que Hobbes
denominou de computao. de se notar, tambm, que Hobbes antes de J eremy
Bentham j via o homem como um ser utilitarista.
Hobbes lanou a semente do que no sculo seguinte De La Mettrie
denominou de Lhomme machine (o homem-mquina). Para De La Mettrie, o homem
seria uma mquina deveras complexa para ser definida e descrita a priori, apenas
posteriormente isso seria possvel e de forma unicamente objetiva.
49

Assim, o homem e suas aes, tal como os animais e demais seres, coisas
e eventos do mundo fsico, seriam vistos puramente como objetos, no tendo espao
para consideraes subjetivas ou morais acerca de seu comportamento. O homem passa
a ser visto como matria e pode ser explicado da mesma forma que os fenmenos
fsicos.
O processo de coisificao do homem tambm teve seu impulso na
Estatstica, conforme apresentado anteriormente. A tradio mecanicista e racionalista
iniciada pelos gemetras Galileu, Descartes e Hobbes, continuada por De La Mettrie e
Quetelet teve outros adeptos, pois freqentemente inspiravam-se nos avanos da Fsica
para desenvolver suas teorias.
Mill, tal como Hobbes, reduziu o homem a um ser cujo desejo seria
possuir riqueza e capaz de julgar a eficcia comparativa dos meios para obter o fim
desejado (a riqueza). Ele se utilizou de uma abstrao ao isolar os motivos que
interessavam sua anlise e para a definio do objeto da Economia os motivos
econmicos que levariam a ao humana com o propsito de transform-la em cincia
autnoma.
Mill, da mesma forma que Bentham antes dele, procurou formular
princpios (ou leis gerais) explicativos de fenmenos, de forma similar Fsica, mas que
seriam utilizados pela Economia. E para isso necessitava de elementos observveis no
mundo real.
Pantaleoni e Pareto seguiram a mesma tradio. Ambos fizeram
abstraes e Pareto, mais precisamente, realizou comparaes com o que ele chamou de
mecnica racional, bem como com a Fsica e a Qumica.
Na sua argumentao o comportamento econmico, tal como o enxofre e
o oxignio, no seria encontrado de forma pura no ambiente. Enquanto o
comportamento econmico seria influenciado pela convivncia do homem em
sociedade; na natureza os elementos qumicos estariam combinados com outros
elementos e impurezas. A pureza s existiria se fosse produzida pelo intelecto humano.
50

Foram essas mesmas simplificaes e abstraes que levariam aproximao da
Economia com a Matemtica.
Pelo resumo apresentado por Gary Becker com relao s definies do
escopo da Economia, fcil concluir que a Economia envolve, sobretudo, a deciso.
Let us turn for guidance first to the definitions of different fields. At least three
conflicting definitions of economics are still common. Economics is said to be the study
of (1) the allocation of material goods to satisfy material wants, (2) the market sector,
and (3) the allocation of scarce means to satisfy competing ends, Becker (1990:3).
O Homo oeconomicus, na qualidade de modelo de indivduo da
Economia, serviria de ponto de partida de modo a permitir a construo terica
necessria para avaliar uma das diversas facetas, ou papis, que os seres humanos
representamos diariamente quando tm que decidir como empregar os recursos sua
disposio.
Mas isso no significa que todas as situaes e restries utilizadas na
construo da heurstica que seria utilizada na tarefa de decidir seriam encontradas na
ocasio da deciso e, ainda, se eventualmente poderiam vir a ser encontradas.
A deciso do Homo oeconomicus ser sempre uma ao no futuro do
pretrito (rectius a ao somente ter lugar no mundo real se as mesmas circunstncias
idealizadas em abstrato forem verificadas). Isto porque, por mais que a tcnica seja
empregada corretamente, existir a probabilidade de, na poca de transpor do planejado
e do calculado para a ao, as condicionantes utilizadas no se comprovarem, ou
surgirem outras no previstas. No raro, o planejado inclui a antecipao ou a previso
de outras aes.
Como isso dificilmente ser verdade, ser sempre uma ao que
ocorreria, mas que no necessariamente ocorrer. Existe, portanto, uma clara distino
entre o agente, aquele que praticar a ao, e o Homo oeconomicus, aquele que a
praticaria.
51


CAPTULO 2: A AUSNCIA DE UM MODELO DE INDIVDUO
NA METODOLOGIA JURDICA E A SUA NECESSIDADE.
Pode-se dizer que a ausncia de estabilidade histrica no conceito de
indivduo possui reflexos na metodologia jurdica. So reflexos ainda mais profundos,
pois acabam por permear o Direito como um todo, e a causa uma s: a ausncia de um
modelo de indivduo.
Por mais estranho que possa parecer, afinal, tal como a Economia o
Direito uma Cincia Humana, a metodologia jurdica no emprega esforos para
definir qual seria o modelo de indivduo que a ela seria central. Duas so as perguntas
que acabam deixadas ao relento: quais so as caractersticas do indivduo? Qual a sua
racionalidade?
A doutrina j abordou os modelos de indivduo do Direito e a influncia
deste, naquele, fornecendo tratamentos distintos para o modelo de indivduo e
reiterando a problemtica acerca da incerteza terminolgica e o tratamento conceitual.
2.1. Homo juridicus: algumas tentativas incompletas.
2.1.1. As posies de Del Vecchio e de Supiot.
Da mesma forma que podem ser encontrados na doutrina os termos
apresentados no captulo anterior, tambm podem ser encontradas anlises do Homo
juridicus nas obras de dois autores. Contudo, no se encontra nos dois casos qualquer
aspirao em utiliz-lo no centro de uma metodologia jurdica. So eles Giorgio Del
Vecchio e Alain Supiot.
Seguindo o desenvolvimento da Economia, conforme afirma, Del
Vecchio questiona a necessidade de se construir para o Direito o Homo juridicus, que
seria o equivalente ao Homo oeconomicus.
O Homo juridicus seria um homem hipottico cuja conduta se pautaria (i)
pela observncia do Direito, mantendo-se dentro de seus limites sem violar nenhuma
52

norma; (ii) pelo exerccio de todos e qualquer direitos a ele conferidos, sem abrir mo
de nenhum, levando-os ao limite e sem se deixar influenciar por outras normas alm das
jurdicas, como no caso da moral; (iii) pela defesa do Direito contra qualquer ameaa
que possa surgir. Nas trs hipteses, o Direito seria o motivo fundamental de sua ao.
A concluso do autor que o Direito unicamente no suficiente para
regular a vida em sociedade, posto que existem outras normas que devem ser
obedecidas. Ao observar unicamente o Direito, o Homo juridicus no aspiraria valores
maiores, limitando-se a um comportamento tico mnimo. Alm do que, defender
unicamente o Direito representaria o abandono de todas as suas demais funes na
sociedade, o que no seria um modelo a ser seguido.
Isto ocorreria porque todos os padres ticos e morais seriam reduzidos
norma escrita, similarmente as leis que regulam a Fsica e a Qumica, perdendo a
dimenso que faria com que o Homo juridicus abandonasse a sua essncia humana. A
viso de Del Vecchio, neste sentido, parecida com a de Amartya Sen, que aponta um
abandono da tica, e se aproximaria do canalha legalista, de Andr Comte-Sponville.
Del Vecchio incorre no mesmo erro que os dois autores apontados acima
ao desconsiderar suas principais funes. Primeiro, que o Homo juridicus um modelo
de indivduo e, por conseguinte, abstrato, sem qualquer relao social. Da mesma
forma, o Homo oeconomicus um recurso metodolgico da Economia, e no uma um
padro de conduta que deve ser obrigatoriamente observado pelos seres humanos.
Segundo, pautar-se de acordo com o Direito ou com a Economia no
significa relegar ao limbo todas as demais influncias que so exercidas no processo
decisrio e na ao individual. No existe impedimento em privilegiar-se o
comportamento tico ou moral em detrimento da maximizao de benefcios. Basta,
para isso, que ao determinar a preferncia individual determine qual deve ser buscada.
Nestes termos a ao seria igualmente racional.
A viso de Supiot tambm no compatvel com o que se pretende. O
autor centra sua anlise na relao entre Direito e J ustia, do ponto do vazio deixado
pela perda da fonte moral comumente aceita. A perda decorrente da dificuldade de se
53

garantir sua observncia especialmente pelo avano da sociedade e o afastamento
contnuo entre Direito e moral.
A conseqncia da perda da fonte moral seria a reduo do Direito a um
conjunto de normas basicamente negociais que servem de substrato para os diversos
tipos de contrato que regram as relaes entre indivduos e entre eles e as diversas
instituies. Estas normas estariam reduzidas tcnica e seriam desprovidas de valor e
significado.
O Homo juridicus de Supiot um ser racional, sujeito de direitos, que
produz e depende de certos dogmas culturais e crenas que esto sujeito as diferenas
entre as diversas culturas. Mas no pode-se dizer que seja um modelo de indivduo ou
que possua conotao metodolgica.
Portanto, nem Del Vecchio nem Supiot se encarregaram de fornecer,
alm de crticas contextualizadas, as caractersticas do Homo juridicus para fins
metodolgicos.
2.1.2. Homo juridicus e Homo oeconomicus como entidades comunicativas.
Fugindo a tradio humanstica, mas fornecendo uma alternativa de
tratamento do Homo juridicus e do Homo oeconomicus como modelos de indivduo,
poder-se-ia consider-los como entidades comunicativas.
Foi isto o que Gunther Teubner e Michael Hutter, simpatizantes da
Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, propuseram. Neste sentido o Homo
oeconomicus e o Homo jurdicus seriam fices comunicativas, Teubner e Hutter
(2000:569-584)
Para esta teoria, contrariando a viso sociolgica mais tradicional, o
homem no integraria o sistema social (ou qualquer um dos diversos sistemas sociais
parciais), mas faria parte do ambiente e seria capaz de emitir comunicao, sendo,
assim, uma entidade comunicativa.
54

Logo, Homo juridicus e Homo oeconomicos seriam entidades
comunicativas que emitiriam as comunicaes caractersticas de seus sistemas parciais
correspondentes.
Uma das formas de diferenciar e demarcar suas funes resulta do
tratamento da Economia e do Direito como sistemas sociais. Neste caso, a sociedade
seria vista como um sistema social global fechado composto por diversos sistemas
sociais parciais, autopoiticos e auto-referenciais, operacionalmente fechados e
cognitivamente abertos ao mesmo tempo.
Cada sistema social parcial pode estar estruturalmente acoplado a outros
sistemas sociais, todos passveis de serem identificados e diferenciados entre si e em
relao ao ambiente de acordo com a comunicao que ocorre no interior de cada um.
O processo de identificao e diferenciao da comunicao prpria de
um sistema social feito por um observador segundo estrutura, cdigo, funo,
programa e meio de comunicao simbolicamente generalizado, que so especficos
para cada sistema social.
Assim, pode-se dizer que ao identificar e diferenciar as comunicaes o
que est sendo feito a identificao e diferenciao dos diversos sistemas sociais, pois
a comunicao caracterstica de cada um confere a sua unidade. E cada sistema possui
um cdigo binrio caracterstico da comunicao empregada pelo sistema, juntamente
com operaes de reproduo especficas que conferem o fechamento operativo
essencial a sua unidade, e sua abertura ao ambiente.
Os sistemas poltico, religioso, econmico e jurdico so alguns
exemplos de sistemas sociais parciais que podem ser encontrados na sociedade, posto
que cada um, no seu interior, possui certo tipo de comunicao e realiza determinada
operao caracterstica.
Conforme dito, cada sistema social parcial possui o seu prprio cdigo
particular e invarivel. Ele serve para definir as condies sob as quais os participantes
de um sistema podem nele participar, bem como para definir quem pode promover
55

comunicao. E, ao comunicar, movimentam e reproduzem a operao tpica do
sistema. Alm disso, o cdigo reduz a complexidade das informaes recebidas do
ambiente.
Para o sistema econmico, os preos so programas de deciso e de
variabilidade interna os meios de comunicao que ocorrem no seu interior, e
fornecem orientao sob a forma de informao a todos aqueles que a consideram
relevante. Por sua vez, no sistema jurdico, os preos so substitudos pelas normas
jurdicas.
O sistema econmico pode ser encarado como uma cadeia seqencial de
pagamentos e ao longo desta cadeia transferido o seu sinal caracterstico: o dinheiro.
Por conta disto, em seu centro encontra-se o banco central. o dinheiro que determina o
seu cdigo caracterstico, sendo este ter/no-ter.
Por sua vez, no sistema jurdico, os pagamentos so substitudos pela
aplicao das normas jurdicas aos casos concretos a determinao do que ou no
Direito e, conseqentemente, os tribunais so substitudos pelo banco central, e o
cdigo passa a ser lcito/ilcito (direito/no-direito).
desta forma que o sistema garante a sua continuidade. Pagamentos
geram pagamentos por meio de pagamentos. As normas jurdicas geram normas
jurdicas por meio de normas jurdicas.
Os preos permitem que os participantes observem os comportamentos
dos demais e decidam a forma que atuaro. Neste sentido, fornecem as informaes
necessrias para a deciso, influenciando os pagamentos que so realizados no sistema
econmico. No sistema jurdico, este papel exercido pelas normas jurdicas
17

17
Neste caso, adota-se o sentido amplo, no qual se entende como sendo norma jurdica os atos de vontade
direcionados a conduta de outrem, o que inclui as normas contidas no ordenamento jurdico e os negcios
jurdicos celebrados entre as partes. Poder-se-ia, inclusive, incluir neste conceito os costumes, os
princpios gerais do Direito e a norma fundamental de Kelsen.
.
56

O sistema social reage em relao ao seu ambiente. Assim sendo, se
houver uma variao no preo de um bem ou servio porque aqueles que podem
promover comunicao escolheram em faz-lo desta forma.
Existe, por conseguinte, um filtro no ato de selecionar a comunicao
relevante o Homo oeconomicus selecionar, apenas, a comunicao relativa ao
sistema econmico. O mesmo pode ser dito com relao ao sistema jurdico, cujo filtro
exercido pelo Homo juridicus.
O homem o Homo oeconomicus ou o Homo juridicus de acordo com
a Teoria dos Sistemas, passa a ser parte do ambiente deixando de ser o elemento
essencial da sociedade, sem, contudo, ser conduzido pelo sistema.
O sistema social seleciona a informao que ir comunicar de acordo
com a sua relevncia, para depois process-la. A mensagem, que nasce do ato de
comunicar, atua como veculo de transporte da informao.
No h impedimento para que a informao selecionada seja diferente da
informao emitida, vez que no h transmisso de informao e sim construo da
informao pelo receptor, no processo de diferenciao entre mensagem e informao.
Conseqentemente, a comunicao precedente pode ser diferente da
nova comunicao. Contudo, para ocorrer comunicao necessria a existncia de
uma comunicao anterior.
A adoo das premissas de racionalidade e de aspectos negativos do
comportamento humano no rejeita a hiptese de comportamentos irracionais e
positivos. A questo no parece ser essa e sim a presena do elemento subjetivo que
impossibilita a constatao objetiva do comportamento verdadeiro.
Isto porque dado que os seres humanos so racionais, e, portanto, podem
agir estrategicamente tomando por base o conhecimento prvio sobre o comportamento
do outro, podem, de posse desta informao, simplesmente propositadamente adotar um
57

determinado comportamento. No h, porm, garantia de que a inteno decorrente da
anlise subjetiva deste comportamento seja idntica a inteno pretendida pelo agente.
Essa uma questo que aparentemente no possui soluo, pois mesmo
que seja possvel mensurar objetivamente o comportamento do agente, a prpria
mensurao afeta o resultado, distorcendo-o, tal qual prev o Princpio da Incerteza de
Heisenberg.
A criao de modelos de indivduo e mundos hipotticos permite, se
respeitado o seu ambiente, a hermetizao necessria ao estudo da disciplina. Uma
forma de eliminar a problemtica relacionada com o Homo economicus e com Homo
juridicus seria por meio da modificao de sua condio de centralidade e
transformando-os em entidades de comunicao, como prope a Teoria dos Sistemas.
Ao se fazer isto, a previso ser to mais bem feita quanto a situao
(no o modelo de indivduo) for mais bem conhecida, dada a impossibilidade de se
conhecer os aspectos subjetivos de todos aqueles que so representados pelos seus
respectivos modelos ficcionais, ou mesmo de uma amostra representativa.
O Homo oeconomicus e, da mesma forma, o Homo juridicus, ao
mesmo tempo modelo de indivduo e fico necessria ao aspecto positivo das duas
disciplinas, Economia e Direito, respectivamente. O propsito de cada um
desempenhar o comportamento padro esperado que constitui o objeto da ao. Ao agir
em relao ao objeto a comunicao produzida.
No caso do sistema econmico o sinal o dinheiro. o dinheiro que
quantifica a utilidade calculada pelo Homo oeconomicus. Contudo, os aspectos
psicolgicos, ou subjetivos, que levaram a ao no so conhecidos dos demais. Isto
porque so dissociados da ao, perdendo a relevncia no ato de comunicar. Assim, a
comunicao passa a ser a quantificao da utilidade.
Para J ens Beckert (2002:9), the strength of economic theory resides in
the normative postulation of the connection between the action model of homo
oeconomicus and a model of order derived from it in which efficient allocation
58

equilibria prevail. Normative here means that recommendations for action can be
derived from the theoretical models that imply how actors have to act if they want to
optimize their individual utility, while the invisible hand of the market at the same time
produces an equilibrium with optimal allocation of resources.
Por outro lado, in the complex situation of concrete human action, a
transitive utility function would not be rational because it is too rigid and does not
correspond to the conditions of meaningful value orientation, Beckert (2002:209).
E, ainda, in Luhmann, giving up the rational-actor model, however,
goes along with abandoning action theory itself and conceptualizing sociological theory
as systems theory, Beckert (2002:211).
A transformao do Homo juridicus e do Homo oeconomicus em
entidades comunicativas resolve um dos pontos focais da problemtica caracterstica s
Cincias Humanas: A subjetividade.
As preocupaes acerca da racionalidade passam a ser secundrias e
assumem aspecto mais objetivo. A comunicao foi realizada por quem poderia e no
momento mais oportuno. Por outro lado, pelo abandono da subjetividade, no h como
se utilizar uma entidade comunicativa como parmetro para a medio de condutas. O
mesmo pode ser dito com relao ao seu uso como modelo de indivduo com intuito
metodolgico.
Possivelmente, Luhmann no tinha em mente ao idealizar a sua teoria a
utilizao de entidades comunicativas com este propsito.
2.2. A necessidade de um modelo de indivduo.
Nunca demais relembrar: o Direito uma Cincia Humana e tem no seu
centro o ser humano. Se este fato no for suficiente para concluir ser necessrio um
modelo de indivduo, basta trazer discusso a seguinte pergunta: quem o destinatrio
do Direito posto?
59

Se o acima for verdadeiro, no seria demais assumir que definir o modelo
de indivduo seria pr-condio para a formulao de enunciados e teoria e,
conseqentemente, para definir se definir a sua racionalidade. O mesmo poderia ser
dito das normas jurdicas.
O processo de produo da norma jurdica no termina com o ato de
vontade do legislador. Ele continua, passando pelo indivduo e terminando no J ulgador,
provocado previamente para pr fim a um conflito.
Pode-se dizer que quanto maior o conhecimento do Direito, maior a
capacidade de o indivduo controlar a possibilidade de surgimento de conflitos de
interesse, ficando tais conflitos unicamente expostos ao auto-interesse, sendo este
regulado pelo prprio Direito.
O motivo simples. O Direito presume a oniscincia. A oniscincia
engloba costumes, princpios gerais do Direito e, por extenso, a jurisprudncia e os
fatos que envolvem a conduta. Isso significaria que a informao disponvel para a
deciso e, conseqentemente, para a sua ao tenderia a ser perfeita
18
De modo a obrigar a realizao do Direito, o legislador atribuiu ao
J ulgador, tal como o fez com o indivduo, qualidades que somente poderiam ser
encontradas em entidades ficcionais. Presumiu que o J ulgador de carne e osso deve
conhecer todo o ordenamento jurdico, estando obrigado decidir. Assim, o raciocnio e
racionalidade seriam a ele inerentes.
. Neste sentido,
no haveria erros nas decises.

18
Somente ser informao se esta alterar a percepo do agente com relao a determinado estado da
natureza (uma situao). Os conceitos de informao perfeita, de informao completa e de certa
informao para uma melhor compreenso, devem ser vistos no mbito da Teoria dos J ogos. Quando os
agentes (jogadores) possurem a priori todas as informaes necessrias antes de agir (jogar) incluindo-
se: (i) a as regras, (ii) a estrutura do jogo, contendo as aes anteriores (no h perda de informaes
assadas) e as opes possveis para agir a partir daquele ponto (informaes futuras). Nesta situao, dize-
se que o jogador possui informao perfeita, Por sua vez, se os agentes possurem, alm das informaes
includas no conceito de informao perfeita, conhecimento das preferncias (e do resultado esperado) do
outro jogador, diz-se informao completa.
60

A oniscincia o conhecimento perfeito abrange todo o Direito.
Abraa o ordenamento jurdico e os princpios gerais que o aliceram e se estende para
toda a sociedade, onde se encontram presentes os costumes, at atingir os indivduos,
que regulam suas condutas intersubjetivas.
uma concluso lgica que decorre da prescrio em diversos
dispositivos, conforme pode ser visto no Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de
1942, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC):
Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
De forma parecida pode ser visto no Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio
de 1942, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT):
Art. 8 - As autoridades administrativas e a J ustia do Trabalho, na
falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito
do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os
princpios fundamentais deste.
Similarmente, na Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Cdigo
Tributrio Nacional (CTN), pode ser encontrado dispositivo similar.
Art. 108 - Na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princpios gerais de direito tributrio;
III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a eqidade.
1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de
tributo no previsto em lei.
61

2 O emprego da eqidade no poder resultar na dispensa do
pagamento de tributo devido.
E, ainda, na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC), possui dispositivo nesta mesma linha.
Art. 7- Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros
decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do
direito, analogia, costumes e eqidade.
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas
normas de consumo.
O J ulgador dever ser onisciente para decidir. Mas no s. Deve
empregar o raciocnio por analogia um dos tipos possveis de raciocnio. Esta
oniscincia tem duplo sentido: evitar a omisso e determinar se houve omisso prvia.
A sua capacidade cognitiva, alm de compatvel com a pressuposta
oniscincia, deve ser livre de erros. No por menos que Dworkin formulou o J uiz
Hrcules para criticar a imposio do legislador
19
Da mesma forma, h previso semelhante para o indivduo no Direito
Ptrio, tanto do Direito Civil quanto no Direito Penal. Primeiramente, veja-se o contido
na LICC:
ao J ulgador. Adicionalmente, deve
procurar seguir a jurisprudncia, evitando contradies e contrariedades que emanariam
que seriam incompatveis com o Poder originado do Estado.
Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a
conhece.
E, no Direito Penal, no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
o Cdigo Penal (CP).
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder
diminu-la de um sexto a um tero.

19
Neste caso no seria o Legislador Racional que busca o seu igual?
62

Se o desconhecimento da lei inescusvel, resta ao indivduo conhec-la
para ter cincia de seus efeitos e guiar conscientemente suas aes e minimizar a
probabilidade de determinada sano.
Para minimizar essa probabilidade, o indivduo dever ser capaz de
raciocinar da mesma forma que o J ulgador, tendo, portanto, a mesma oniscincia. Mas
no s. Se o contrrio fosse possvel, a conseqncia obrigatria seria admitir a
possibilidade de formao de uma sociedade formada por indivduos que possivelmente
agiriam contrariamente ao ordenamento jurdico, contrariando o pressuposto do
indivduo racional e impossibilitando o controle social por meio do Direito.
Se o legislador (no caso, o Legislador Racional que ser apresentado
mais adiante) buscou consolo sua solido no J ulgador, pode-se dizer que, ao
prescrever desta forma, o legislador igualou J ulgador e indivduo.
Os dois possuiriam as mesmas informaes, como conseqncia da
publicidade obrigatria das normas jurdicas. E o processamento de todas estas
informaes requer capacidade cognitiva ilimitada. O Direito seria, assim, formado por
entidades ficcionais.
A oniscincia do J ulgador e do indivduo com relao ao ordenamento
jurdico pode ser vista, para o primeiro, como sendo o pressuposto necessrio para
decidir os conflitos sociais, e, para o segundo, como uma forma de evit-los. No seria
factvel admitir falha cognitiva para o J ulgador e para o indivduo sem prejudicar a
realizao do Direito ou afrontar o pressuposto da razo.
Alm disso, sem esse pressuposto seria aberto o espao para o
surgimento dos problemas advindos do relativismo quanto ignorncia, pela exata
impossibilidade de se graduar o nvel de conhecimento individual.
Adicionalmente, ao se enfraquecer o pressuposto da oniscincia a
incerteza de deciso e at mesmo a omisso passariam a ser admitidas. Estas,
incompatveis com a necessidade de realizao do Direito. Nesse caso, o carter
probabilstico do Direito se somaria a incerteza de deciso.
63

J ulgador e indivduo agem. A ao, neste caso, vista como uma
conseqncia obrigatria da deciso consciente nos moldes da lei e por esta
impulsionada.
O ordenamento jurdico determina que o J ulgador decida, despache e
tome providncia no curso do processo e para o andamento deste. Da mesma forma, que
o individuo, amparado pelo Princpio da Legalidade insculpido no art. 5, II, da
Constituio Federal de 1988, faa ou deixe de fazer alguma coisa.
No caso do J ulgador, a obrigatoriedade da deciso vedao ao non
liquet no novidade no sistema de Direito Romano-Germnico. Pode-se dizer que
surgiu no Direito Positivo brasileiro por influncia do Cdigo Francs de 1804, mais
precisamente do seu artigo quarto.
Segundo este artigo, o juiz poderia ser processado por denegao de
justia caso no decidisse. Afinal o juiz seria como ainda hoje - onisciente.
Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de
l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi
comme coupable de dni de justice.
, como ainda e hoje, uma tarefa herclea e somente seria possvel se o
juiz fosse onisciente
20
Ao presumir a oniscincia tanto para o J ulgador quanto para o indivduo,
o legislador presumiu uma sociedade com um mnimo de assimetria de informaes e
de conflitos sociais. Isso porque os indivduos levariam em conta ao decidir
, uma dentre outras qualidades. O conhecimento prvio da
informao condio necessria vedao do non liquet. No h deciso consciente
sem o conhecimento prvio da informao necessria, e a deciso no mbito do Direito
precisa ser consciente, caso contrrio no produzir efeitos ou a sano decorrente
poder ser afastada.

20
Apesar de oniscientes, as oniscincias do indivduo, do legislador e do magistrado possuem origens
distintas.

64

conscientemente todas as informaes necessrias e relevantes. Quando houvesse
infrao ao Direito, os conflitos sociais seriam resolvidos da mesma forma, de acordo
com os mesmos diplomas legais. Logo, oniscincia e obrigatoriedade de deciso
caminham juntas.
De modo a instrumentalizar a oniscincia, a obrigatoriedade de deciso
est igualmente prevista no ordenamento jurdico. Na LICC, expressamente, o mesmo
artigo que trata a obrigatoriedade de oniscincia, trata da obrigatoriedade de deciso:
Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Textualmente na Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Cdigo de
Processo Civil (CPC), com modificao introduzida pela Lei n 5.925, de 1 de outubro
de1973:
Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
E, ao contrrio do que se esperaria, pois recai sobre a liberdade
individual, no Processo Penal no h previso legal expressa sobre o non liquet. A
obrigatoriedade de deciso implcita e decorre da necessidade de absolvio do ru
quando no for possvel conden-lo. Dito de outra forma, na inexistncia de informao
suficiente que prejudique a deciso contrria ao ru, este deve ser absolvido.
Nos dois casos, absolvio e condenao pressupem uma deciso por
parte do J ulgador. o que se depreende do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de
1941, o Cdigo de Processo Penal (CPP), com as alteraes introduzidas pela Lei n
11.690, de 2008 e pela Lei n 11.719, de 2008.
Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
65

IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o
ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do
Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia;
VII no existir prova suficiente para a condenao.
Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas;
III - aplicar medida de segurana, se cabvel.
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o
acusado quando verificar:
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
O pressuposto da oniscincia uma condio metodolgica necessria a
vedao ao non liquet, sem ela qualquer teorizao sobre a dogmtica da deciso estaria
prejudicada. Mas esta mesma condio representa um paradoxo.
Isto porque admitir que J ulgador, indivduo e legislador podem conhecer
todas as verdades sobre tudo aquilo que j existe e venha a existir uma
impossibilidade mesmo em se tratando de entidades abstratamente consideradas. Trata-
se de um paradoxo o Paradoxo da Oniscincia (Paradox of Oniscience).
Segundo Patrick Grim, so os seguintes, de forma resumida, os
argumentos contra a possibilidade de oniscincia.
66

Primeiro, que no h um conjunto contendo todas as verdades, Grim
(1984:206-207) e Grim (1988a:356). Segundo, que este ser onisciente seria auto-
reflexivo, Grim (1988a:354). Terceiro, que se existir um ser onisciente, este ser
constituiria um conjunto de todas as verdades, Grim (1988a:356). A concluso do autor,
que no possvel haver um ser onisciente, nem mesmo abstrato.
Como exemplificar este paradoxo? Suponha-se a existncia de um livro
contendo todas as verdades sobre um determinado assunto. Existiriam tantos livros
quanto o nmero de assuntos existentes. Um livro conteria as verdades contidas nos
demais livros. Mas qual livro conteria as verdades contidas no livro que contm todas as
verdades, visto que ele , tambm, um livro? Assim, seria sempre necessrio outro livro
para conter as verdades do livro que contm todas as verdades, caso contrrio o mesmo
livro deveria conter todas as verdades dos demais livros e as contidas em si mesmo.
Um ser ou uma entidade abstrata, para ser onisciente, deveria ser capaz
de conter todas as verdades existentes, inclusive sobre si mesmo. O que representa uma
impossibilidade.
Outro paradoxo que deixa ainda mais clara a impossibilidade de
oniscincia o chamado Paradoxo do Conhecedor (Paradox of the Knower, ou
simplesmente, The Knower, ou, ainda The Epistemic Paradox), e Grim tambm
forneceu uma verso para ele, demonstrando ser, da mesma forma, impossvel admitir a
possibilidade de oniscincia.
Uma forma de exemplificar este paradoxo a seguinte: I cannot know
that J ane is not married unless it is true that she is not married. And I cannot but know
that, if I know J ane is not married, then she is not married. Anyone who understands
what knowing is knows that what is known is true, Clark (2007:107).
No h como se admitir a oniscincia nem a possibilidade de um ser
onisciente, ainda que ficcional. Nestes termos, a proibio do non liquet, visto que a
oniscincia uma condio necessria, no se sustenta, sendo, por conseguinte, apenas
uma fico jurdica necessria ao controle social.
67

Com relao ao indivduo basta, por enquanto, dizer que juntamente com
a pressuposio de ele ser racional, que a oniscincia necessria para o controle social
a ele exercido, pois permite a previso das aes individuais. Alm disto, tais
pressupostos so indispensveis para que a lei seja cumprida. O mesmo pode ser dito
com relao ao J ulgador, porm, por outro ngulo. Eles seriam necessrios para a
aplicao da lei e soluo dos conflitos.
Por conta do acima, o prprio Direito segrega ao tratar diferenciadamente
aqueles cuja capacidade cognitiva no perfeita, levando interpretao errnea ou ao
desconhecimento do Direito. O error juris seria o reconhecimento de falha no processo
cognitivo.
O J ulgador possui abrigo semelhante. A inafastabilidade do controle pelo
J udicirio, a sistemtica recursal e o duplo grau de jurisdio permitem correes no
processo cognitivo do J ulgador.
Logo, a igualdade cognitiva com que o Direito trata indivduo e J ulgador
corrobora com a determinao dos destinatrios do prprio Direito.
2.3. A pessoa como destinatria do direito posto.
O ordenamento jurdico cria e conceitua os sujeitos que sero titulares de
direitos e obrigaes, e o faz centrando o Direito na pessoa, uma fico por ele criada.
No todo ser humano que capaz de ser titular de direitos e obrigaes,
somente aqueles que o Direito diz serem que so. E o Direito faz isto atravs da
pessoa, mas trata casos excepcionais. O nascituro, uma expectativa no realizada de
vida, ainda no uma pessoa juridicamente considerada, mas seus direitos so
preservados.
Um primeiro passo e, tambm, fonte de confuso, seria entender que o
modelo de indivduo do Direito seria a pessoa, conceito criado pelo prprio Direito.
Primeiramente, pessoa, indivduo, sujeito e ser biolgico o ser humano no se
confundem.
68

Para o momento interessa o conceito de pessoa, no caso o de pessoa
fsica ou natural dotada de personalidade. A pessoa fsica o comeo de tudo, a unidade
bsica, pois sem ela no se pode conceber a pluralidade a pessoa jurdica, a
coletividade e, at mesmo, o Estado.
Ela uma criao do Direito resultante da intercesso de diversas normas
presentes no ordenamento jurdico. Ou, como disse Kelsen, a chamada pessoa fsica
no , portanto, um indivduo, mas a unidade personificada das normas jurdicas que
obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivduo. No uma realidade natural, mas
uma construo jurdica criada pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na
descrio de fatos juridicamente relevantes, Kelsen (2003:194).
Para Gustav Radbruch o conceito de pessoa traz consigo a noo de
igualdade. Pois todos, independentemente do papel social ocupado, seriam iguais
perante o Direito. Esta igualdade serviria de denominador comum, e sem ela no seria
possvel qualquer considerao de J ustia. E, na mesma linha de Kelsen, A igualdade
jurdica, a mesma capacidade jurdica que forma a essncia da pessoa, no inerente
aos homens e s associaes humanas, mas lhes atribuda posteriormente pelo
ordenamento jurdico. (...) Ser pessoa resultado de um ato de personificao da ordem
jurdica. Todas as pessoas, tanto as fsicas quanto as jurdicas, so criaes da ordem
jurdica, Radbruch (2004:191). E adiciona-se: so fices jurdicas.
o ordenamento jurdico posto pelo Estado ou, melhor, o discurso
jurdico que determina o conceito de pessoa. No seria necessrio ressaltar a
necessidade de estabilidade e a obrigatria proteo deste conceito contra ideologias e
interesses dominantes.
Alteraes no conceito de pessoa permitiram desde a sua coisificao
at atrocidades.
Historicamente os escravos no eram reconhecidos como pessoas pelas
diversas legislaes, no tendo, por conseguinte, direitos, e sendo tratados como coisas.
69

Na primeira metade do sculo XX, a chamada Soluo Final, colocada
em prtica pelos nazistas durante a 2 Grande Guerra, seguiu caminho parecido. Sua
origem pode ser traada s diversas modificaes do conceito de pessoa que, ao longo
do tempo, foram introduzidas na Alemanha hitlerista.
Ainda no sculo passado, a mulher no podia votar, no tinha capacidade
jurdica plena, estando sujeita ao marido, chefe da casa um resqucio do pater familias
de outrora.
Pela fragilidade e impossibilidade de unificar o conceito de pessoa nos
diversos ordenamentos jurdicos vigentes nos diferentes pases, de modo a permitir a
atribuio de um conjunto mnimo de direitos reconhecido universalmente, que os
Direitos Humanos tm sua eficcia questionvel. Ou ser que uma mulher vivendo em
algum pas do Oriente Mdio possui os mesmos direitos e tratamento de sua igual
vivendo no Ocidente?
So todas possibilidades e reflexos que decorrem da fragilidade do
conceito de pessoa, cujas alteraes so conseqncias de influncias externas ao
Direito, as quais resultam em instabilidade. Influncias, por assim dizer, que podem ser
traduzidas por interesses econmicos, morais, religiosos e disputas de poder.
O conceito de pessoa instvel, mutvel e frgil no pode (pelo
menos no deveria) ser utilizado com finalidade metodolgica, servindo de base para
construir um modelo de indivduo dotado de racionalidade jurdica. Mas, ao mesmo
tempo, no se pode deixar de lado que o Direito influencia na criao do modelo de
indivduo.
Ser que um garoto de dez anos, uma criana, que sozinha gasta o
dinheiro mensalmente recebido dos pais e avs na compra de figurinhas ou brinquedos,
pode ser considerada um Homo oeconomicus? Afinal, nesta situao, ele desempenhou
o papel de agente econmico: a criana est alocando seus recursos entre fins
alternativos (aquisio de figurinhas ou brinquedos), mas decerto no possui o mesmo
discernimento que um adulto, nem mesmo capacidade jurdica para tal.
70

O Direito impe os limites para determinar quem seria, ou deveria ser
considerado um agente econmico
21
. Homo oeconomicus
22
No h, no Direito atual, qualquer limitao para que a mulher conclua
negcios jurdicos e administre seu patrimnio, ou mesmo qualquer diferenciao entre
os sexos neste sentido, tal como existia durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916,
espelhando a moral vigente poca.
. E mais, ser que apenas o
Homo homem pode ser considerado um agente econmico? Onde estaria a Femina
oeconomica?
Que o Direito uma instituio social, no h dvida. S possvel
conceber Direito numa sociedade que o reconhece como uma de suas instituies. Se,
por um lado, ele exerce o papel de restrio s aes, direcionando-as por meio de
influncia no processo de decisrio, por outro ele determina a criao de modelo de
indivduo.
No seria admissvel a construo de um modelo de indivduo que
confrontasse com o Direito, da mesma forma que no h como conceber o agente
econmico onde no h Economia ou comrcio.
Veja-se o que disse Walter Bagehot (1908:105-106), On the other hand,
no intellectual attempt can be more absurd than the attempt to apply the conclusions of
our Political Economy to the lives of nations at a non-commercial stage of their
existence. () The money-getting element is a most subordinate one in their minds; its
effects are very subordinate ones in their lives. () But only in communities where the
commercial element is the greatest element, will these effects be the greatest. In so far
as nations are occupied in "buying and selling" in so far will Political Economy, the
exclusive theory of men buying and selling, come outright, and be true of them.

21
Agente econmico seria espcie, da qual so gneros, no masculino, Homo oeconomicus (economic
man ou homem econmico) e, no feminino Femina oeconomicus (economic woman ou mulher
econmica). O conceito de agente econmico reuniria os dois gneros.
22
Segundo a crtica feita pela Feminist Economics, os modelos econmicos refletem o gnero masculino,
no incorporando o feminino. Neste sentido ver: NELSON, J ulie. Feminism and economics. J ournal of
Economic Perspectives, v.9, n.2, 1995, p. 131-148.
71

E, novamente, At first sight it would seem that this limitation of abstract
Political Economy would exclude it from much of the real world .() The nature of the
man" who first occupied new countries did not "conform" to the standard of economic
man; the being of reality was not the being of the hypothesis. The first men, all
researches justify us in assuming, nearly approached in nature to the present savage
man, Bagehot (1908: 109).
Direito e Economia no se confundem. So duas disciplinas autnomas
do conhecimento humano, mas que se influenciam mutuamente. No se adquire um
bem sem um negcio jurdico; no se aliena um bem sem um negcio jurdico. o
Direito que garante a propriedade e permite a sua transferncia a outrem.
2.4. Raciocnio jurdico versus racionalidade jurdica: plano concreto versus
plano abstrato.
Mesmo na ausncia de modelos de indivduo, a metodologia jurdica
procura teorizar sobre a racionalidade jurdica. Ao fazer isto, racionalidade e raciocnio
so muitas vezes utilizados como sinnimos e a linha que separa ambos apagada.
De modo a teorizar sobre a racionalidade, indispensvel que se aborde a
deciso e o mtodo que a esta antecede. O mtodo indispensvel na soluo de
problemas e, porque no, de controvrsias.
Os problemas so apresentados em mbitos especficos e devem ser
solucionados pelos diversos agentes que neles se encontram envolvidos. Logo, a deciso
particular. No pode ser genrica e atribuvel a todos os agentes que podem ser
encontrados no Direito.
Apesar disto, grande esforo dedicado pela metodologia jurdica ao
teorizar sobre a realizao do Direito. Esta, por sua vez, se encontra indissociavelmente
ligada ao fenmeno do Poder por meio de uma racionalidade jurdica reduzida
basicamente argumentao (a argumentao jurdica) direcionada a uma finalidade.
Devido ao seu carter argumentativo, grande nfase dada tcnica retrica.
Racionalidade seria, assim, sinnimo de raciocnio.
72

Neste aspecto, racionalidade confundida com raciocnio, mas a
finalidade da metodologia jurdica invariavelmente a anlise do processo decisrio do
J ulgador.
Por exemplo, de acordo com Trcio Sampaio Ferraz J r. (2003:316), a
doutrina costuma, tradicionalmente, encarar a deciso jurdica, sobretudo, como
problema da construo do juzo deliberativo pelo juiz, mas tambm pelo administrador,
pelo legislador, pela autoridade em geral.
Em termos parecidos, encontra-se em Antonio Castanheira Neves
(1993:17) que metodologia jurdica compete refletir criticamente o mtodo da
judicativo-decisria realizao do direito.
Apoiado em dois renomados doutrinadores no seria imprudente assumir
que a metodologia jurdica emprega grande esforo em teorizar sobre a deciso judicial,
sendo esta central quela.
Um dos primeiros equvocos decorrentes da falta de um modelo de
indivduo seria confundir raciocnio de racionalidade. So dois vocbulos distintos, mas
que esto relacionados. Segundo o Novo Dicionrio Aurlio:
raciocnio. [do lat. ratiociniu.] S. m. 1. Ato ou efeito de
raciocinar. [Sin., p. us.: racionalizao e raciocinamento.] 2.
Encadeamento, aparentemente lgico, de juzos ou pensamentos.
3. Capacidade de raciocinar; juzo, razo; racionalidade: (...) 4.
Lg. Processo discursivo pelo qual se passa de proposies
conhecidas ou assumidas (as premissas) a outra proposio (a
concluso) qual so atribudos graus diversos de assentimento;
argumento. (...)
racionalidade. [do lat. tard. rationalitate.] S. f. 1. Qualidade de
racionvel ou de racional. 2. V. raciocnio (3). 3. Filos. Numa
perspectiva dialtica, a qualidade, socialmente construda, da
atividade humana que adequada s finalidades visadas. [Sin. ger.:
racionabilidade]
E, tambm, de acordo com o Dicionrio Houaiss,
raciocnio. [ lat. raciocinum,i 'clculo, avaliao'; ver rat-] S. m.
1 ato ou efeito de raciocinar. 2. Exerccio da razo atravs do
qual se procura alcanar o entendimento de atos e fatos, se
formulam idias, e elaboram juzos, se deduz algo a partir de uma
73

ou mais premissas, se tiram concluses. 3. capacidade de
raciocinar. 4. Rubrica: lgica. atividade mental que, por meio de
instrumentos indutivos ou dedutivos, fundamenta o encadeamento
lgico e necessrio de um processo argumentativo, esp. no interior
de demonstraes cientficas, filosficas ou matemticas.
racionalidade. [lat. rationaltas,tis 'faculdade de raciocinar'; ver
rat-; f.hist. 1813 racionalidde] S. f. 1. qualidade ou carter do que
racional, lgico. 2. capacidade de exercer a prpria razo (...). 3.
propenso para encarar fatos e idias de um ponto de vista
puramente racional (...). 4. Rubrica: matemtica. propriedade de
um ser racional (falando-se de um nmero, varivel ou funo).
Na lngua portuguesa, ambos os vocbulos no se confundem e possuem,
inclusive, origem etimolgica distinta. Todavia, possvel dizer que raciocnio poderia
ser utilizado no sentido de racionalidade, por ser mais amplo, pois o primeiro possui
como um de seus sentidos, o segundo, mas sempre num mbito restrito o domnio
puro da razo.
Para afastar qualquer dvida, veja-se que a mesma distino mantida
em pelo menos trs outras lnguas neolatinas.
Na lngua francesa, raciocnio pode ser traduzido por raisonnement e
racionalidade por rationalit. Assim sendo, de acordo com o dicionrio Grand Robert,
na lngua francesa, os vocbulos possuem respectivamente os seguintes sentidos:
raisonnement (...) n. m. TYM. 1380 au sens 1; dr. de raison.
Lactiviv, lexercice de la raison (I., A., 1) discursive.
Composition (des concepts), logique, mthode, raison. 2; (1636)
Un, des raisonnements. Activit de lesprit qui pass, selo des
principles determines, dun jugement un autre, pour aboutir une
conclusion (...).
rationalit () n. f. TYM. 1834; racionalit << activut
rationnelle>>, fin XIII; du latin. rationalis<<rationnel >>. Didact.
Caractre de ce qui est rationnel.
Na lngua espanhola, raciocnio pode ser traduzido por raciocnio, razn,
razonamiento, deduccin, ponderacin. Destes, o mais prximo dos sentidos
verificados nos idiomas anteriores raciocnio. Por sua vez, racionalidade possui, como
nos predecessores, uma nica traduo, sendo ela racionalidad. Conforme encontrado
no Diccionario de La Lengua Espaola, os vocbulos possuem os seguintes sentidos:
74

raciocnio. (Del lat. ratiocinium) 1.m. Facultad de raciocinar.
2.m. Accin y efecto de raciocinar. 3.m. Argumento o discurso.
racionalidad. (Del lat. rationalitas, -atis) 1.f. Cualidade de
racional.
Na lngua italiana o mesmo se repete. Raciocnio uma vez mais possui
diversas tradues possveis, sendo elas raziocinio, ragionamento, logica, ragione.
Dentre elas, a traduo mais prxima e que mantm semelhana de sentido com os
demais raziocinio. Racionalidade, mais uma vez, possui uma nica traduo possvel:
razionalit. De acordo com o Dizionario Interativo Etimologico Zanichelli, os
sentidos possveis so:
raziocinio. s. m. facolt di esercitare la ragione in modo
equilibrato (av. 1600, G. Bruno), est. ragione (av. 1712, L.
Magalotti), ragionamento (av. 1600, G. Bruno). (...) Vc. dotta,
lat. ratiociniu(m), der. dal v. ratiocinari, propr. far di conto (ratio)
col suff. proprio di parecchi n. d'azione -cinium (-cinari per il v.):
A. Ernout, Des composs latines en -cen, -cinium, et -cino(r), in
Philologica, Paris, 1946, pp. 73-82. Per la fortuna della famiglia
nel Settecento V. Fogarasi Parole passim.
razionalit. s. f. facolt di ragionare (1588, L. Salviati), l'essere
razionale, comprensibile dalla ragione (av. 1406, F. Buti),
l'essere concepito con un criterio razionale, perfettamente
rispondente allo scopo (1959, Diz. enc.), (mat.) propriet di una
grandezza di essere esprimibile con un numero razionale (1959,
Diz. enc.), (...) Vc. dotta, lat. rationale(m), da ratione(m) nel
doppio sign. di conto e ragione (cfr. le accez. mat., che si
rifanno al valore di ratio, come rapporto). L'aggettivo
ragionevole esprime una sfumatura troppo caratterizzata (capace
di ragionare) per poter servire di aggettivo di relazione a ragione
in una lingua piuttosto precisa; i filosofi debbono ricorrere a
razionale, e vi sono ricorsi fino dal Duecento (B. Migliorini in
Ml. Bally 254). Di qui il razionalismo con i suoi der., entrati nella
terminologia filos. intern. a partire dal Settecento. Rationalitate(m)
appartiene al lat. tardo (av. 240 d.C., Tertulliano). Razionalizzare
ripete il fr. rationaliser, il quale, peraltro, nel senso di applicare i
metodi della razionalizzazione ad un'impresa, non risale al 1907,
come dichiara il FEW (Travaux de ling. XXIV [1986] 230).
Como se no bastassem possurem razes etimolgicas distintas, tambm
possvel dizer que o sentido do vocbulo raciocnio mais amplo do que o sentido do
vocbulo racionalidade, tendo este ltimo sentido especfico.
O sentido de racionalidade est diretamente relacionado com o processo
desenvolvido por aquele que tem capacidade de empregar a razo, de forma lgica,
75

coerente e direcionada determinada finalidade, no admitindo influncias outras ditas
no racionais, apenas o emprego da razo puramente considerada e isolada. Para faz-
lo, necessita estar associada a um determinado mtodo.
Assim, ser assumido que raciocnio espcie, enquanto racionalidade
gnero, e esta pode ser dividida ao menos em dois tipos. Racionalidade terica (ou
epistmica) e racionalidade prtica.
A primeira diz respeito ao que racional acreditar, enquanto a segunda
com o que racional fazer, envolvendo normas para a realizao de escolhas. Mele e
Rawlings (2004:3-5). Adicionalmente possvel identificar um subtipo de racionalidade
prtica, a chamada racionalidade instrumental, melhor identificada com a Economia.
Dificilmente, mesmo com o avanar da Medicina, ser encontrado na
natureza um ser humano puramente racional, que consiga isolar completamente razo de
emoo.
Esta pureza da razo, a qual permitiria o decidir sem qualquer
interferncia no racional, um mero exerccio de abstrao e que serve a propsitos
unicamente metodolgicos para a construo dos alicerces de determinadas cincias, em
especial nas Cincias Humanas.
Portanto, para admitir a possibilidade de emprego da racionalidade
necessrio vincul-la a um modelo de indivduo abstrato, uma fico de ser humano. Na
Economia, o Homo oeconomicus este modelo de indivduo, o qual dotado de
racionalidade instrumental, e cuja existncia foi concebida para o desenvolvimento de
teorias envolvendo a deciso ou o propsito decisrio.
Ao contrrio do que atualmente defende a Sociologia Econmica ao
criticar a correspondncia entre o Homo oeconomicus e a sua contrapartida no mundo
real, e a aplicao da racionalidade econmica em outros ramos do conhecimento
humano alm da Economia, entende-se que o Homo oeconomicus est presente no
Direito. Todavia, a sua transposio para o Direito somente seria possvel se certos
pressupostos tradicionalmente utilizados na Economia forem flexibilizados.
76

No se pode afirmar que o ser humano pura e unicamente racional,
porm esta afirmao, ou melhor, esta pressuposio uma necessidade das Cincias
Humanas, em especial naquelas que tem por fundamento prescrever, determinar ou
normatizar as condutas humanas com o propsito de possibilitar o direcionamento do
comportamento humano, e com isto prev-lo. Previso esta indispensvel para o
exerccio de qualquer forma de controle social.
Raciocnio e racionalidade, apesar de relacionados, esto em planos
distintos. O raciocnio somente pode ser admitido para o ser humano existente na
natureza, sendo imprescindvel a presena de atividade mental.
Por seu turno, a racionalidade marcantemente uma atividade de clculo,
sendo, portanto, dispensvel a presena de atividade mental
23
No campo unicamente do Direito, o raciocnio marcantemente
argumentativo, enquanto a racionalidade somente seria concebvel se vinculada a um
modelo de indivduo.
. Conseqentemente, pode
ser concebida abstratamente e vinculada a um modelo de indivduo. Modelo este que
ser utilizado para alguma finalidade relacionada ao mundo real, mas cuja principal
virtude a simplificao. Assim, a racionalidade precederia uma ao no futuro do
pretrito, pois esta est condicionada verificao da presena ou ausncia das
condies inicialmente estipuladas.
Este modelo de indivduo serviria ao mesmo tempo como ponto de
partida para a deciso e como instrumento argumentativo na construo de raciocnios,
e tambm garantir a estabilidade de seu uso. Algo que no se pode garantir pela
ausncia de mecanismos de controle de consistncia da argumentao e da aplicao
dos conceitos.

23
Poder-se-ia dizer em contrrio que para uma mquina executar um determinado clculo necessrio
que algum a tenha programado para faz-lo. E esta programao requer atividade mental. Portanto, todo
clculo, ainda que executado por uma mquina requereria em algum momento atividade mental. Neste
aspecto se igualaria ao raciocnio, vez que tanto a racionalidade quanto o raciocnio seriam dependentes
de atividade mental. Contudo, a atividade mental empregada para a programao do clculo pode ter
origem em outra pessoa, no necessariamente naquela que, em tese, faria o clculo. J no raciocnio isto
no seria possvel, pois inerente quele que raciocina.
77

Partindo desta diviso, as atividades exercidas ou desenvolvidas pelo
J ulgador, indivduo e legislador esto limitadas ao raciocnio jurdico. Neste, a razo
no predominante apesar de o raciocnio ser exerccio da razo e sofre outras
influncias. Alm do que, a coerncia lgica das premissas secundria e a manuteno
da estabilidade dos sentidos no observada em todos os raciocnios.
Esta demarcao entre raciocnio e racionalidade ressalta a discusso
sobre ser o Direito fundamentalmente argumentativo ou se seria passvel de nele ser
aplicado o mtodo hipottico-dedutivo, tal como feito na Economia. As duas hipteses
esto diretamente ligadas ao tipo de raciocnio predominante e os limites de cada um,
mas ambas pressupe atividade mental direcionada e realizada em primeira pessoa.
A atividade mental est sujeita influncia de elementos extrajurdicos e
subjetivos, como s limitaes particulares ao J ulgador e do indivduo. Sofre, ainda, a
interferncia de teses, ideologias, impulsos, valores morais, e, porque no dizer de suas
preferncias, tendo em vista a possibilidade de escolha.
Para Chaim Perelman (2004:1), a palavra raciocnio designa tanto uma
atividade da mente quanto ao produto dessa atividade. A atividade mental de quem
raciocina pode ser objeto de estudos psicolgicos, filosficos, sociais e culturais. Estes
podero revelar as intenes, os mbeis de quem elaborou um raciocnio, as influncias
de toda espcie que ele sofreu e que permitem situar o fenmeno em seu contexto.
Segundo este autor, o raciocnio pode ser de dois tipos. Analtico ou
dialtico. Os raciocnios analticos so aqueles que, partindo de premissas necessrias,
ou pelo menos indiscutivelmente verdadeiras, redundam, graas a inferncias vlidas,
em concluses igualmente necessrias ou vlidas. Os raciocnios analticos transferem
concluso a necessidade e a verdade das premissas: impossvel que a concluso seja
falsa, se o raciocnio foi feito corretamente, a partir de premissas corretas, Perelman
(2004:1).
Por sua vez, os raciocnios dialticos (...) se referem, no s
demonstraes cientficas, mas s deliberaes e s controvrsias. Dizem respeito ao
meio de persuadir e de convencer pelo discurso, de criticar as tese dos adversrios, de
78

defender e justificar as suas prprias, valendo-se de argumentos mais ou menos fortes,
Perelman (2004:2).
Soma-se ao raciocnio analtico e ao raciocnio dialtico, o silogismo
dialtico. Neste, no so enunciadas todas as premissas subentende-se que so
conhecidas ou aceitas pelo auditrio e aquelas em que nos fundamentamos seriam
apenas verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialtica seria, quanto ao
resto, a do silogismo, Perelman (2004:2).
Assim, concluso e deciso no se confundem. A concluso o resultado
obrigatrio do raciocnio desenvolvido por meio de silogismos formulados com
premissas necessrias ou verdadeiras. marcante, portanto, no raciocnio analtico,
podendo estar da mesma forma presente na racionalidade.
A deciso, ao contrrio, no parte do mesmo tipo de premissas
(necessrias ou verdadeiras) para a construo de silogismos, mas de opinies
formuladas argumentativamente por meio de inferncias. Inferncias estas que, no
mbito do Direito, podem ser questionveis na maioria das vezes, ou pela sua
consistncia lgica ou pela obedincia a regras preestabelecidas que permitam a
deduo, e pelas duas anteriores.
A deciso, no seu mago, uma escolha, uma manifestao de Poder que
possui gradaes de influncia diversas de acordo com limites objetivos e subjetivos
inerentes a quem decide.
A influncia pode estar limitada apenas quele que decidiu ou pode
abranger um grande nmero de pessoas. A escolha de um argumento em detrimento do
outro; da aprovao ou reprovao de uma tese; e da aplicao ou no de determinada
lei. E est escolha subjetiva, por mais que se argumente ser o ordenamento jurdico
norteador de toda e qualquer deciso. Em certos aspectos, to subjetiva quanto o
gostar e, neste sentido, ntima a quem julga, estando prxima ao paladar e o olfato
24

24
Neste sentido ver Hanna Arendt, The life of the mind, pp.254-272.
.
79

O intuito da argumentao o de persuadir, de levar o J ulgador a tomar
gosto e escolher, levando-o deciso favorvel no mbito de uma determinada
situao especfica e particular. Apesar de esta situao estar adstrita, ela poder
influenciar outras situaes particulares, mas somente por escolha (deciso) daquele do
mesmo ou de outro J ulgador, a despeito de o legislador buscar a convergncia das
decises.
A convergncia das decises uma necessidade. So vrios os
J ulgadores, mas o Poder judicante, a competncia para julgar, origina de uma nica
fonte: o Estado.
Estado e Poder no esto sujeitos a subjetividades, preferncias ou
idiossincrasias pessoais, pois so fices. A fico no tem gosto, no tem
subjetividade. Logo, no seria coerente admitir que, perante situaes idnticas ou
semelhantes, h espao para divergncias. O gosto do J ulgador no deveria sobrepor-
se ao Estado, embora isto no se verifique na prtica.
Dito de outra forma, aquele que recebe e exerce o Poder no deveria
sobrepor-se quele de quem o Poder originou, ao contrrio, deveria possuir o mesmo
sentido e direo, variando, apenas, na intensidade.
Se, com relao concluso, a rigidez e o formalismo do raciocnio
analtico e da racionalidade podem repelir contrariedades e contradies, no se pode
dizer o mesmo quanto deciso.
A deciso admite a influncia de fatores externos que faro parte do
desenvolvimento argumentativo das premissas que comporo os silogismos, permitindo,
inclusive, o estabelecimento de pontos de partida para a sua criao e a estipulao de
condies e restries conforme o caso em anlise.
Na deciso, os pontos de partida sero determinados por um processo de
seleo das normas que sero aplicadas, dos fatos e das provas integrantes do conjunto
probatrio e das teorias e das decises anteriores que com elas corroboraro.
80

Este processo influenciado e guiado por caractersticas e aspectos
subjetivos inerentes a quem decidir, conforme dito acima, mas o que no se disse que
este mesmo processo sofre por influncias inerentemente metafsicas que se equiparam
a eureca ou a um palpite (hunch). A influncia do palpite na deciso judicial
defendida por J oseph Hutcheson J r, conforme apresentado mais adiante.
Apesar de o autor escrever sobre sua experincia nos tribunais da
common law, no seria absurdo admitir que os J ulgadores em geral seguem seus
palpites, sua intuio por assim dizer, da mesma forma que os advogados e os cientistas.
Segundo ele, and not only do I set down boldly that I, even as your
other worships do, invoke and employ hunches in decisions, but I do affirm, and will
presently show, that it is that tiptoe faculty of the mind which can feel and follow a
hunch which makes not only the best gamblers, the best detectives, the best lawyers, the
best judges, the materials of whose trades are the most chancey because most human,
and the results of whose activities are for the same cause the most subject to uncertainty
and the best attained by approximation, but it is that same faculty which has guided and
will continue to guide the great scientists of the world , and even those august dealers in
certitude, the mathematicians themselves, to their most difficult solutions, which have
opened and will continue to open hidden doors; which have widened and will ever
widen man's horizon, Hutcheson J r. (1998:894-895).
Aproveitando o gancho do autor anterior, da mesma forma que no
Direito poderia ser admitida a presena do hunch como ponto de partida para o processo
decisrio, na Economia a matemtica teria a funo de intuition pump para alguns
economistas, conforme afirma Paul Krugman.
What is true, however, is that many economists use mathematics not
merely as a way to check the internal consistency of their ideas, but as an intuition
pump; they start with a vaguely formulated Idea, try to build a model that conveys that
Idea, and allow the developing model in turn to alter their intuitions, Krugman
(1998:1833).
81

A funo do hunch e da matemtica seriam as mesmas: determinar o
ponto de partida e permitir a construo argumentativa, mas, na Economia, a prpria
matemtica, para aqueles mais adeptos ao formalismo, serviria de argumento retrico e
como uma forma de segregar a audincia entre os pertencentes da chamada main stream
economics e outros adeptos aos demais ramos da Economia.
No demrito algum reconhecer a existncia ou a possibilidade de os
raciocnios (jurdico e econmico) terem incio em algo que pode ser considerado
menos nobre para os formalistas e mais tradicionais. O problema que se pe como
verificar a consistncia da argumentao quando os recursos nela utilizados so
empregados menos formalmente, de modo a amoldar-se a situaes particulares.
Existe uma falsa percepo de que o Direito seria mais formal do que a
Economia, pois est limitado a dogmas positivados de observncia obrigatria, os quais
colocariam limites ao raciocnio. Por outro lado, poder-se-ia dizer que a Economia,
especialmente quando calcada no emprego da matemtica no raciocnio, seria mais
formal do que o Direito, vez que a matemtica no admite inconsistncias.
Direito e Economia so formais dentro dos limites impostos a cada um
deles e dos instrumentos que podem ser utilizados na elaborao de sues raciocnios.
Tanto no Direito quanto na Economia a consistncia da argumentao empregada no
raciocnio uma necessidade; e esta consistncia deve ser analisada do ponto de vista de
suas caractersticas internas, independentemente de ser o ponto final a concluso ou a
deciso. nesta hora que se questiona a aplicao do mtodo-hipottico dedutivo no
Direito.
A opinio de J ohn Bell vai neste mesmo sentido. Even if one can draw
from the logic of legal reasoning and from the social practice of the legal profession a
place for the notion of canons of acceptable arguments, it remains to be seen how far
this is able to provide an adequate explanation of the limits on legal arguments. Once
the simple deductive model of legal reasoning has been abandoned and the true place of
value-judgments in the characterization of facts and the interpretation of rules is
appreciated, then an explanation has to be provided of how the decisions reached are not
82

just at the whim of the decision-maker and his idiosyncratic perceptions of what is
right, Bell (1986:59-60).
A impossibilidade (ou o abandono) do mtodo dedutivo no Direito pode
ter mais de uma explicao. Talvez, a mais contundente que no h certeza de Direito,
pois no h verdades e sim probabilidade e crena. Inclusive estas (probabilidade e
crena) esto sujeitas ao arbtrio do J ulgador que impe pelo Poder coativamente sua
opinio e vontade e, conseqentemente, a sua deciso. Nem mesmo a deciso pode ser
considerada uma verdade, mas sim um comando que produzir efeitos na medida em
que produzirem alteraes nos seus destinatrios.
Para permitir sua comparao com os dogmas do Direito constitudos
pelas normas positivadas, poder-se-ia dizer que nas cincias ditas duras, como a
Fsica, certas leis tenderiam a se aproximar da verdade devido ao seu
desenvolvimento e constante questionamento e refutao. Seriam, assim, quase-dogmas,
ainda que temporrios (ou mesmo precrios) de amplo reconhecimento por um
determinado grupo de pessoas.
Nas normas positivadas, ao contrrio do que ocorre na natureza, apesar
de existirem dogmas de eficcia contnua
25
Apesar de a deciso ser uma certeza, o Direito no o . Max Weber j
havia apontado o carter probabilstico do Direito e o seu apoio na crena individual.
Uma ordem denominada (...) direito, quando est garantida externamente pela
probabilidade de coao (fsica ou psquica) exercida por um determinado quadro de
pessoas cuja funo especfica consiste em forar a observao dessa ordem ou castigar
sua violao, Weber (2004, v.1, p.21).
no h nem de perto certeza. As normas so
interpretadas e sua probabilidade de incidncia pode ser afastada argumentativamente.
Algo como se a Lei da Gravidade pudesse ser aplicada apenas aos corpos vermelhos em
queda, mas no aos corpos azuis. Por outro lado, h certeza de deciso, e est uma
exigncia do Direito.

25
A eficcia contnua somente seria possvel de ser concebida abstratamente. Seria equivalente ao
movimento contnuo e perptuo.
83

Em outra passagem, A forma de legitimidade hoje mais corrente a
crena na legalidade: a submisso a estatutos estabelecidos pelo procedimento habitual
e formalmente correto, Weber (2004, v1:23).
A crena pode ser entendida como uma opinio particular resultante tanto
da persuaso quanto da convico. tomar algo como verdade, ainda que
temporariamente. Pode ser reduzida probabilidade; a esperana de que algo ocorrer
ou deveria ocorrer.
Por exemplo, o crdito uma crena. A crena de que se receber de
volta o que foi emprestado, caso contrrio no se emprestaria. A garantia funciona como
reforo desta crena na hiptese de o julgamento de quem empresta estar errado.
Mesmo o exerccio da garantia depende da crena de que o J ulgador acatar os
argumentos apresentados.
Em outros termos, s se empresta se a probabilidade de restituio for
maior do que a probabilidade de no ser restitudo o emprestado, quer pela boa
vontade
26
Com o ordenamento jurdico ocorre o mesmo. Enquanto o indivduo
acreditar que a probabilidade de sano for superior, tender a no agir fora dos limites
da legalidade, salvo se o incentivo para faz-lo for superior.
daquele que recebeu, quer pela probabilidade de deciso judicial favorvel a
respeito da garantia.
Portanto, nos dois casos a deciso est indissociavelmente atrelada
noo de probabilidade subjetiva. O indivduo decide acreditando que est dentro da lei;
o J ulgador decide acreditando que est de acordo com o Direito, fazendo Direito ou
atribuindo J ustia.

26
Prefere-se assumir que o a restituio decorre da boa-vontade e no de uma obrigao moral ou legal.
Isto porque h muito se debate sobre a proximidade entre o Direito e a moral, e entende-se que por mais
que ambos sejam construes humanas e a moral possa interferir ao longo do processo de nomognese
jurdica, no h como defender esta vinculao sem discutir a relativizao da moral e a sua problemtica.
Com relao a ser uma obrigao legal, esta somente pode ser considerada se admitida a inafastabilidade
da fico jurdica positivada na presuno absoluta da impossibilidade de alegao de desconhecimento
do ordenamento jurdico. Mesmo esta fico pode ser relativizada tendo em vista o padro do homem-
mdio, ou de outro termo que busca ser uma fico de indivduo para avaliar condutas.
84

2.5. Os diferentes tipos de racionalidade jurdica.
Conforme dito anteriormente, a racionalidade inerente a uma entidade
abstrata, ao contrrio do raciocnio. Ela serviria para auxiliar na resoluo de problemas
que, apesar de se apresentarem na sua maioria no mundo real, requerem simplificao e
abstrao.
Neste sentido, a racionalidade deve ser vista de acordo com o
correspondente fictcio daquele que tomar a deciso, cujos efeitos sero sentidos no
mundo real. Da mesma forma deve ser adequada ao problema que se busca resolver.
Assim, parte-se do pressuposto que, tal como Gunther Teubner
(2005:233-268) defendeu, no possvel adotar indistintamente um nico tipo de
racionalidade para todos os ramos do Direito, sobretudo se considerada a sociedade
globalizada onde o pluralismo desafia o monismo jurdico com formas mais flexveis e
geis de produo normativa.
Concorda-se com esta opinio, e vai-se alm. No basta defender a
possibilidade de diferentes racionalidades. Antes disto necessrio determinar qual ser
o indivduo que far uso de cada uma destas racionalidades.
Vincular um tipo de racionalidade a um modelo de indivduo uma etapa
importante. Tendo em vista a possibilidade de existncia de diferentes racionalidades,
conforme afirmado pelo autor alemo e com a qual concorda-se, no poderia ser
defendida a existncia de um nico modelo de indivduo que pudesse ser empregado no
Direito, considerando-o com um todo, sem considerar as particularidades de cada um de
seus ramos.
Para o que interessa no momento, no seria absurdo assumir que no
Direito Ptrio estariam presentes elementos suficientes para construir ao menos um
modelo de indivduo o qual permitiria a criao de uma entidade abstrata.
Sua funo seria fazer s vezes de personagem central quela disciplina
do conhecimento humano (ou um de seus ramos ou vertentes), a qual seria utilizada no
85

mbito de uma ou de vrias metodologias aplicveis e com estas compatveis e, por
conseguinte, seria central racionalidade que destas resultaria.
Estes elementos no esto na sua totalidade expressos e aparentes no
ordenamento jurdico, na jurisprudncia e na doutrina. Muitos deles se encontrem
difusos ou so obtidos por raciocnio. Mas antes de prosseguir necessrio voltar um
passo e identificar os diferentes agentes que podem ser encontrado no Direito.
No Direito defende-se que podem ser encontrados quatro agentes
diferentes, cada um possui funes bem definidas e diferentes dos demais.
Conseqentemente, no mundo real e no mundo abstrato possuem, respectivamente,
raciocnios e racionalidades distintas. Os quatro agentes so: legislador, J ulgador,
indivduo e, por ltimo o advogado. So agentes, pois suas aes seriam sentidas no
mundo real.
Conforme alertado anteriormente, a racionalidade pressupe o domnio
puro da razo e conseqentemente a criao de um modelo de indivduo que guarde em
alguma proporo correspondncia com o que seria seu equivalente no mundo real.
Assim, reconhecendo-se a possibilidade de construo dos modelos
correspondentes, possuiriam cada um deles, respectivamente, as seguintes
racionalidades: racionalidade jurdica-legislativa, racionalidade jurdica-jurisprudencial,
racionalidade jurdica-individual, e racionalidade jurdica-advocatcia.
Na doutrina possvel encontrar trs dos quatro modelos necessrios,
cada um possuindo ao menos um modelo de indivduo distinto. Para o primeiro,
encontra-se o Legislador Racional, cujas propriedades foram sistematizadas por Carlos
Santiago Nino, e o aproximam de uma divindade ocidental. Sabe-se que as propriedades
do Legislador Racional tm sido questionadas e no so de fcil aceitao.
Tais propriedades so necessrias metodologicamente para se presumir a
inexistncia de contradies no ordenamento jurdico. Resumidamente, o Legislador
Racional tem por propriedades ser singular, permanente, nico, consciente, finalista,
86

omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico, operativo e
preciso, Ferraz J r. (2003:280-281).
Para o segundo, o J uiz Hrcules
27
No seria demais relembrar que, dependendo do papel desempenhado, a
conduta que se esperaria do indivduo ser distinta. Por exemplo, a conduta esperada do
autor no ser a mesma do ru, apesar de as duas condutas serem direcionadas por
princpios processuais que devem ser observados por ambos.
, que parte de uma crtica feita por
Ronald Dworkin. Para o terceiro, ainda que no se concorde com a construo feita pela
doutrina, podem ser encontrados, por conta da incerteza terminolgica presente no
discurso jurdico, conforme j apresentado, o homem diligente, homem diligente e
probo, homem prudente e diligente, homem razovel, homem avisado homem-mdio e
o (bonus) pater familias.
Apesar destas nuances, todos os modelos de indivduos podem ser
substitudos por uma nica terminologia: Homo juridicus. O seu ancestral, afirma-se,
o (bonus) pater familias. A persona, do trip romano res, persona, actio.
Todas as demais terminologias so tentativas frustradas de se criar um
padro de pessoa, varivel no tempo e no espao, mas ajustvel ao caso concreto com o
propsito de avaliao de conduta.
No caso particular do Homo juridicus, poder-se-ia argumentar pela
existncia de elementos suficiente para defender a existncia de ao menos trs
28

27
Elaborado como uma crtica, em duas obras RONALD DWORKIN delineia as caractersticas do J uiz
Hrcules. Na primeira, Levando os direitos a srio, p 165, inventei um jurista de capacidade, sabedoria,
pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules. Na outra, O imprio do direito, p.
287, um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como
integridade. No desnecessrio lembrar que o J uiz Hrcules foi inventado, nas palavras do prprio
autor, para o mbito dos sistemas judicirio e legal norte-americanos e, portanto, est sujeito s
particularidades daqueles sistemas.

modelos de indivduo, ou de Homo juridicus diferentes. Tipos (ou gneros), por assim
28
Outras teses poderiam ser criadas de acordo com o papel a ser desempenhado, em alguns casos
representados em plos opostos. Por exemplo, autor e ru; empregado e empregador; contribuinte;
empresrio; comerciante e assim por diante.
87

dizer, de Homo juridicus. Uma para o Direito Civil, outra para o Direito Penal e a
ltima para o Direito do Consumidor.
Estes trs modelos possuem elementos comuns e outros, prprios, os
quais so inerentes a cada um dos diferentes ramos
29
Seria possvel reduzir o conjunto de elementos de cada modelo a um
subconjunto de elementos comuns, compartilhados, na busca de um modelo nico de
indivduo para todos os ramos do Direito Ptrio. A criao de um nico Homo juridicus
que teria aplicao em todos os ramos.
do Direito Positivo Ptrio nos
quais esto inseridas.
Todavia, ao se fazer isto no seriam levados em considerao aspectos
nicos e inerentes a cada um e que ao mesmo tempo contribuem para diferenciar esses
ramos do Direito. Decerto, se este caminho fosse escolhido seriam perdidos os aspectos
individualizadores e as nuances inerentes que os demarcam e separaram.
Mesmo assim, afirmar pela presena de um modelo de indivduo para
todos os ramos do Direito Ptrio (ou para o Direito Positivo de qualquer outro pas) ou
de uma particular para cada um deles acarretaria em implicaes metodolgicas para o
Direito Positivo como um todo.
Isso porque traria implicitamente consigo a pressuposio de que os
produtores das normas jurdicas levariam em conta durante o processo de sua criao o
modelo de indivduo referente ao ramo no qual quela matria que est sendo tratada
estaria inserida. Este processo de criao normativa obedeceria algum mtodo.
Na falta de um modelo de indivduo especfica para um determinado
ramo, seria utilizada em seu lugar uma genrica que abrangesse todas as caractersticas
essenciais quele ramo ou ao Direito Positivo visto como uma unidade.

29
Um ramo do Direito, como o Direito do Consumidor, tambm pode ser entendido como sendo um ou
micro-sistema, um pequeno mundo normativo autnomo (cujas normas podem, at mesmo, contrariar
normas de sistemas mais abrangentes) para o qual podem ser identificados princpios gerais e lgica,
ambos particulares para ele. O conceito de micro-sistema foi originariamente proposto por NATALINO
IRTI na obra Let della decodificazione.
88

Todavia, no se pode afirmar pela existncia de qualquer modelo de
indivduo em uso pelo Legislador. De fato, no se pode afirmar que o Legislador faa
uso de algum modelo ou mtodo. O mesmo pode ser dito modelo sobre o advogado,
pois este entendido como uma extenso do indivduo, mas que com ele no se
confunde, porm, como regra, indispensvel defesa de Direitos.
Voltando, o primeiro agente, o Legislador Racional, busca, de acordo
com sua convenincia e oportunidade, regular a vida em sociedade reduzindo a entropia
(a desordem, ou o grau de desinformao) por meio da edio de normas jurdicas. Estas
normas conduziriam o sistema para a eficincia, conforme buscada pelos defensores da
Anlise Econmica do Direito.
Descreve de forma abstrata e ampla as situaes, prescrevendo condutas,
mas deixando de lado consideraes especficas quanto ao indivduo, e,
conseqentemente, sem trabalhar com um modelo de indivduo.
Um motivo plausvel para no fazer uso de um modelo de indivduo a
necessidade de se manter correspondncia entre a realidade (o ser) e o abstrato (dever-
se), permitindo que o J ulgador crie (ou adapte) um modelo de indivduo para cada caso
concreto sob anlise.
A implicao direta a necessria adequao do indivduo norma e no
a adequao da norma ao indivduo, o que deixa espao para a livre criao da
correspondncia entre o real e o abstrato pelo J ulgador.
Com relao ao J ulgador, a racionalidade jurdica-jurisprudencial est
presente durante a soluo de conflitos de interesses resultantes das interaes entre os
diversos agentes, e entre estes e o prprio Estado.
No se pode, nem mesmo, dizer que a racionalidade jurdica-
jurisprudencial nica. Ressalta-se a divergncia com relao ao desempenho da funo
judicante. Para a tradio mais liberal, deve-se apenas dizer o direito aplicvel ao caso
concreto sem inovar, aplicando o disposto no ordenamento jurdico. O ordenamento
89

jurdico seria, por assim dizer, fonte redutora de assimetria de informaes, aumentando
a previsibilidade dos resultados.
Para aqueles que questionam essa tradio, deve-se considerar outros
fatores, sem se restringir letra da lei, aceitando influncias extrapositivas e, por assim
dizer, maior flexibilidade ao decidir. Em contrapartida, seriam aumentadas a assimetria
e a imprevisibilidade.
So pressupostos de atuao diferentes que no admitem a utilizao de
uma nica racionalidade jurdica-jurisprudencial, comportando subtipos conforme a
viso adotada.
Tendo em vista o indivduo, tradicionalmente o raciocnio jurdico
concebido para o intrprete, no caso o advogado
30
Com relao ao indivduo, pode-se dizer que o Direito visa regular o
auto-interesse, estabelecendo limites para a sua manifestao e, ao mesmo tempo,
obrigando a cooperao e a solidariedade, tal como pode ser verificado nos casos da
omisso de socorro e da gesto de negcios.
representando seu cliente. Logo, no
toma por padro o ponto de vista do indivduo um dos destinatrios do Direito
juntamente com o J ulgador. Isto porque o indivduo tradicionalmente visto como o
titular de direitos e de deveres. Assim, a tcnica jurdica empregada pelo advogado e
pelo J ulgador seria a mesma, o que no se pode conceber ao se falar de racionalidade.
Em tese, Legislador e J ulgador, na qualidade de responsveis pelo
controle social, deveriam levar em conta, ao longo do processo de criao da norma
jurdica (nomognese jurdica), certas condutas que poderiam ser assumidas como
possveis de adoo por um dos diferentes modelos de indivduo no agir individual
como conseqncia das caractersticas a elas atribudas.

30
O advogado antes de tudo um indivduo. Porm, ao exercer a funo de defender os interesses de seu
cliente, no se pode dizer que haja superposio entre ambos. So papis distintos dentro da sociedade.
Ao exercer seus direitos enquanto prestador de servios jurdicos, o advogado no se confunde com o
indivduo. Em outros momentos, ao defender seus prprios direitos, seria o prprio indivduo.
90

Se, por um lado, teriam interesse em desestimular a adoo de certas
condutas, por outro teriam interesse em estimular outras sinalizando, por intermdio das
normas criadas, as suas preferncias. Mas para fazer isso seria necessrio determinar o
modelo de indivduo para a qual a norma est sendo produzida.
A despeito da dimenso moral e dos problemas que desta surgem, o
Legislador Racional ao formular leis e o J ulgador ao se deparar com uma situao de
desestmulo poderia decidir tendo em vista, conforme props Oliver Wendell Holmes
J r., um bad man.
Nas palavras dele, If you want to know the law and nothing else, you
must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such
knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct,
whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience, Holmes
J r. (1897:459). O bad man guiaria suas aes tendo por objetivo o ganho (ou evitar a
perda) material, no se preocupando em estar dentro ou fora da lei.
De forma parecida ao bad man, Andr Comte-Sponsville cunhou o termo
canalha legalista. De modo que nosso indivduo perfeitamente legalista poder, em
plena conformidade com a legalidade republicana, ser mentiroso, egosta, cheio de dio
e desprezo, numa palavra, mau. O que ele seria, ento, seno um canalha legalista? (...)
Ora, vocs ho de entender que no temos nada, nessa segunda ordem, para escapar do
que chamarei de espectro do canalha legalista j que ele se define pelo respeito
completo, escrupuloso, intransigente de toda a legalidade, Comte-Sponsville (2005:54-
55).
O canalha legalista seria um indivduo que viveria de acordo com o
Direito, adaptando suas aes conforme seus interesses sem, contudo, viol-lo. Dito,
conforme o autor, ele mentir, desprezar, ter dio e agir maldosamente sem,
contudo, agir ilegalmente.
Rudolf Von J hering anos antes chamou ateno para o direcionamento
artificial do interesse alheio pelo indivduo. A prpria natureza indicou ao homem o
caminho que deve tomar para aliciar outrem para seus fins: trata-se da ligao do
91

objetivo individual com o interesse alheio. Toda a nossa vida humana repousa sobre
esta frmula: o estado, a sociedade, o comrcio e as relaes. Uma cooperao de
diversos homens, visando o mesmo fim, s se efetua na medida em que os interesses de
todos convirjam para o mesmo ponto. (...) Onde a priori inexiste tal interesse, importa
cri-lo artificialmente, J hering (2002, t.I:37).
Novamente, o direcionamento artificial do interesse alheio, se pautado
pelo Direito, seria dificilmente alcanado pelo J ulgador. Os trs autores (Holmes,
Comte-Sponsville e J hering) apontam para a mesma direo. O interesse individual, ou
o auto-interesse, faz parte do Direito e no h como alcan-lo, sem incorrer no
relativismo moral, se no houver ilegalidade.
A m-f, vista como sendo a conseqncia da criao proposital de
assimetria de informaes entre as partes, seria uma das formas de surgimento da
ilegalidade decorrente da manifestao excessiva do auto-interesse. Estando,
conseqentemente, no campo de viso do J ulgador. O mesmo pode ser dito dos delitos
patrimoniais, do abuso de direito, do aambarcamento e da formao de cartel, por
exemplo.
J ulgador e Legislador tambm tm interesse em estimular a adoo ou o
mimetismo de certas caractersticas. Assim, o Direito estimularia a adoo de
determinadas condutas, fornecendo incentivos, muito embora dependa do interesse
individual para, de fato, se concretizar e ter o efeito pretendido. Esta outra faceta mais
simples de ser vista sob o aspecto econmico. O estabelecimento de empresas em
determinada regio e a movimentao de capitais do estrangeiro para o Pas
exemplificam.
Tanto o desestmulo quanto o estmulo so inerentes ao controle social
exercido por intermdio do Direito. Para admitir esta possibilidade de controle
necessrio pressupor que o indivduo seja capaz de, compreender o contedo da norma
posta e ao menos, ordenar logicamente suas preferncias.
Os seres humanos so dotados de razo, mesmo que esta no seja
determinante na sua conduta. A razo permite o raciocnio e a compreenso do contedo
92

da norma e por conta dela que se exige a observncia de determinada conduta
prescrita. Mas nem sempre foi assim, como aponta Hans Kelsen.
No Direito primitivo, os animais e mesmos as plantas e objetos
inanimados so muitas vezes tratados da mesma maneira que os seres humanos e,
particularmente, punidos. Contudo, o fato deve ser visto em sua conexo com o
animismo do homem primitivo. Ele considera os animais, as plantas e os objetos
inanimados como providos de uma alma, porquanto lhes atribui faculdades mentais
humanas e, s vezes, sobre-humanas. A diferena fundamental entre o ser humano e os
outros seres, que faz parte da perspectiva o homem civilizado, no existe para o homem
primitivo. E ele aplica seu Direito tambm a seres no humanos porque, a seu ver, eles
so humanos ou, pelo menos, similares ao homem. Neste sentido, o Direito primitivo
tambm uma ordem da conduta humana, Kelsen (2000:6).
O Direito, nos tempos atuais, no apenas faz distino entre os seres
humanos e os animais, plantas e objetos inanimados. O Direito faz distino entre os
prprios seres humanos de acordo com a presena de razo ao adotar critrios como o
biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico para determinar se o agente possui, ou
possua na ocasio do evento, capacidade de entender e/ou compreender as
conseqncias resultantes de sua conduta e, com, isso afastar ou atenuar a culpa do
agente.
Em outras situaes, determina idade mnima para que o agente tenha a
capacidade para a prtica de determinados atos. Em outras palavras, a razo, apesar de
ser um fato natural, uma caracterstica que define e diferencia os seres humanos dos
animais, somente ter conseqncias de acordo com os limites prescritos pelo Direito.
Aqueles que estiverem fora destes limites so afastados do convvio em
sociedade; tm a sano de suas condutas abrandadas ou at mesmo afastadas; no
sofrem qualquer sano; so impedidos de praticar determinados atos; e, ainda, quando
praticam certos atos, estes no produzem efeitos.
Logo, a prescrio legal somente se aplica queles que a prpria lei
considera como sendo dotados de razo (em alguns casos, razo entendida como
93

conscincia) suficiente para compreender as conseqncias da prpria lei que as
prescreveu. Assim, a deciso deve sempre emanar de uma pessoa dotada de razo.
A vida margem da lei , antes de ser um problema social, uma escolha
que traz consigo uma preferncia. Ningum obrigado a praticar ilegalidades, a roubar
um banco ou a furtar um livro. Mas h casos em que a nica opo a adoo de uma
conduta que pode ser tipificada como sendo ilegal. Trata-se de exceo.
O Direito no controla a sociedade pela exceo, e sim por aquilo que
seria esperado em condies de normalidade. E dentro desta normalidade h que se
encontrar a pressuposio de que o destinatrio do Direito, na sua mdia, seja racional.
Uma nao composta na sua maioria por irracionais, loucos e insanos de
todo o gnero ingovernvel, pois seus atos no so previsveis e eles so incapazes de
reconhecer a autoridade do Estado. Afinal, do Estado que so emanadas as leis e para
conhec-las a razo indispensvel.
2.6. Os diferentes tipos de deciso.
A problemtica acerca da deciso afeta os quatro tipos de deciso que
podem ser encontradas no Direito. A legislativa, a do advogado, a individual, e a do
J ulgador. So decises que no se confundem e seguem propsitos diferentes.
A deciso legislativa procura estabelecer o controle social por meio de
um conjunto de normas. As normas emanadas do Poder do Estado so transformadas
em fatos que refletem no ordenamento jurdico. No se discute porque certa norma foi
positivada ou determinada conduta foi escolhida pelo Legislador em detrimento de
outras. Apenas reconhece-se a sua existncia.
A deciso do indivduo e a deciso do advogado no se confundem
apesar de as duas refletirem na esfera jurdica do indivduo. O ordenamento jurdico
estipula como regra que o indivduo deve ser representado por advogado para ser parte
em processo, e, como exceo, o jus postulandi.
94

O indivduo representado por advogado ou exercendo o jus postulandi
perante o J ulgador, os dois (advogado e indivduo) visam unicamente a vitria. No
seria racional buscar a derrota, salvo se a derrota fornecesse incentivos sob a forma de
benefcios e, desta forma, seria racional. Para sarem vitoriosos construiro
argumentativamente suas teses, podendo, inclusive, construir um modelo sobre o
indivduo que minimize os incmodos da aplicao do Direito.
E este modelo dificilmente corresponder com o indivduo propriamente
dito, mas ressaltar ou incorporar as caractersticas necessrias. Logo, suas decises,
aos olhos do J ulgador, so convergentes e tm por objetivo uma deciso favorvel, ou
seja, a minimizao dos efeitos de uma possvel condenao
31
Nesta situao a referncia feita a uma ao tomada pelo indivduo no
passado e que, por algum motivo, foi considerada afrontosa ao Direito durante o
processo decisrio que o levou ao ou que decorreu da ao. Existia, pois, poca, a
necessidade de antever as possveis situaes que poderiam se desdobrar da ao.
.
Por outro lado, em menor magnitude o advogado experimentar a mesma
desvantagem que o J ulgador. Existir sempre, por mais que seja eficiente a
comunicao entre indivduo e advogado, assimetria de informaes por conta do
aspecto temporal e da seleo prvia, intencional ou no, feita pelo indivduo das
informaes que sero transmitidas ao advogado.
Portanto, enquanto nos casos em que permitido o jus postulandi haver
apenas uma situao de assimetria de informaes (entre o indivduo e o J ulgador), nos
casos em que obrigatria a representao por advogado haver dupla assimetria de
informaes, a primeira entre indivduo e advogado, e a segunda entre advogado e
J ulgador.
As relaes indivduo-advogado, indivduo-J ulgador e advogado-
J ulgador serviram, apenas, para distinguir as situaes que no so relevantes para o

31
A vitria a minimizao, por excelncia, dos efeitos de uma possvel condenao. a minimizao
por completo.
95

momento, apesar de ter sido feita distino superficial entre elas. Isto porque a deciso
tomada sempre tendo em vista a vitria perante o J ulgador.
Passa-se, a partir de agora, a tratar dos dois outros tipos de deciso, os
quais interessam ao presente trabalho. Neste caso, a separao entre a deciso do
indivduo e a deciso do J ulgador imperativa para, inicialmente, aclarar os diferentes
momentos em que acontecem e quais so seus propsitos.
Conforme dito, a deciso perante o J ulgador tem por objetivo a
minimizao de efeitos de uma possvel condenao, sempre com relao a uma ao
anterior tomada como conseqncia de uma deciso. O que interessa neste ponto
exatamente esta deciso, sempre vista do eu para o outro.
Do ponto de vista do indivduo, enquanto este (o eu, ou o indivduo A)
deveria levar em conta o modelo do outro indivduo (o outro, ou o indivduo B)
durante o processo que antecede a sua deciso, o J ulgador constri argumentativamente
dois modelos de indivduos, um sobre o indivduo A e outro sobre o indivduo B. Estes
modelos serviro de premissas para justificar sua deciso depois da verificao das
condutas adotadas em certa situao.
Enquanto as construes feitas pelo J ulgador no so modelos de
indivduo, apenas aproximaes da realidade tendo por base as provas carreadas ao
processo, o modelo formulado pelo indivduo A sobre o indivduo B um marcador de
expectativas que determinaria a conduta que seria minimamente admissvel pelo
indivduo A e esta no obrigatoriamente compatvel com o prescrito pelo Direito, ou
seja, pelo Legislador.
A atuao do J ulgador est em comparar a conduta dos indivduos com a
prescrita pelo Direito e com a expectativa de conduta de um em relao ao outro. A
viso do J ulgador est limitada ao que a ele apresentado pelos dois indivduos, quando
deveria alcanar as expectativas poca. Tarefa reconhecidamente difcil de ser levada
a cabo por conta da presena de assimetria de informaes, vez que o J ulgador est
limitado ao que os dois indivduos a ele apresentam e as suas prprias limitaes
subjetivas. Afinal, este no o J ulgador ficcional e est sujeito ao erro.
96

O erro uma falsa percepo da realidade, ou como disse Sren
Kierkegaard, (...) o erro consiste em no compreendermos correctamente o enunciado
(...), Kierkegaard (2007:10).
A forma encontrada para escapar da possibilidade de erro por meio da
criao de entidades ficcionais, abstradas da realidade e dot-las de racionalidade,
deixando o raciocnio para os seres de carne e osso estes, falveis.
Para reduzir a chance de erro e, ainda, fornecer um marcador
comparativo, a conduta prescrita pelo Direito deveria levar em conta um modelo de
indivduo consistente para determinado ramo do Direito ou, no limite, para todos os
seus ramos. Atualmente, na ausncia deste marcador, fica cada J ulgador incumbido de
criar um modelo de indivduo para o caso concreto.
Indivduo e J ulgador empregam o raciocnio jurdico para decidir, no h
debate sobre isto, mas com propsitos diferentes e a deciso tomada em momentos
distintos e com informaes desiguais.
Num processo judicial, as partes, com exceo nos casos de
hipossuficincia, possuem acesso igual jurisprudncia e doutrina. Podem contratar
especialistas para assessor-las. A diferena est apenas na qualidade dos servios, a
qual se reflete nos preos praticados estando limitada, conseqentemente, pelo
oramento disponvel para o litgio. Pode-se dizer que, com relao a estas informaes,
o J ulgador, por seu turno, est em p de igualdade com as partes, com os indivduos.
Invariavelmente construdo um modelo de indivduo com o objetivo de
ressaltar certa conduta, ampliando a diferena entre a conduta prescrita e a conduta
efetivamente verificada. Ao se fazer isso, o comportamento inicialmente antecipado
sofre um processo de degradao ou de majorao para aumentar, no primeiro, e
reduzir, no segundo, seus efeitos.
Porm, com relao verdade sobre o fato em si dificilmente ela ser de
conhecimento do J ulgador. Isto porque as partes somente trazem ao conhecimento do
97

J ulgador e da outra parte aquilo que a interessa, no prejudique e que corrobore com a
tese formulada.
Conseqentemente, alm da verdade propriamente dita, h a
possibilidade de construo de mais trs, por assim dizer, outras verdades. A de uma
parte, a da outra, e a do J ulgador, que pode ser diferente de todas as outras trs, pois
estar adstrito aos pedidos formulados no significa corroborar com a tese defendida.
O conflito se resume, ento, na assimetria de informaes. Aquela parte
que estiver em desvantagem com relao ao acesso s informaes, ter menores
chances de sucesso no litgio. O que abre espao para a seguinte pergunta: como
entender a boa-f e a lealdade processual se no h como garantir a todas as partes e ao
J ulgador igualdade no conhecimento dos fatos?
A soluo adotada pelo Direito est na criao de um mundo ficcional e
paralelo ao mundo real muito mais restrito e pobre se comparado com a realidade. Um
mundo processual com data de incio e com certeza quanto ao seu trmino, onde os
fatos e as provas trazidas pelas partes so os nicos que realmente tm importncia. Ao
fazer isto, o Direito possibilita a reduo da assimetria.
A deciso do indivduo anterior ao envolvimento do J ulgador. Ela
envolve um nmero maior de informaes, fatos e situaes, sendo sempre
contempornea a estes, e seus efeitos se prolongam no sentido do tempo, ou seja, do
presente para o futuro. Alm disso, parte de uma presuno de conduta a ser adotada
futuramente pelo outro.
A deciso do J ulgador, por sua vez, no contempornea as informaes,
fatos e situaes. Ela tomada no futuro (quando no possui intuito preventivo), e
busca analisar o passado, com o propsito de reparar ou confirmar seus efeitos. Segue
sentido contrrio ao do tempo, indo do futuro para o passado. Uma de suas tarefas
verificar a distncia entre a conduta esperada e a conduta prescrita.
So dois pontos de vista temporais que evidenciam a diferena entre os
tipos de deciso. Por conta disso, a deciso do J ulgador ser sempre mais precria do
98

que a do indivduo se for considerado unicamente o ponto de vista dos elementos
disponveis para a deciso. Obrigatoriamente o J ulgador dever fazer consideraes
quanto conduta esperada.
O J ulgador est livre para decidir desde que justifique (motive) a sua
deciso. Ele pode valorar o que inclui descartar (ou desconsiderar) provas, selecionar o
Direito aplicvel ao caso, buscar subsdios na jurisprudncia, enfim, selecionar os
argumentos necessrios que suportaro sua deciso.
Mas em que momento ele valora, seleciona e busca subsdios? Depois de
decidir. No h alternativa se a deciso tiver que delas decorrer logicamente. A
pressuposio que a deciso j est tomada pelo J ulgador e o processo cognitivo que a
antecede j foi finalizado. Dito de outra forma, ele primeiro decide e depois motiva
(justifica) sua deciso. E, neste processo, constri seu modelo de indivduo, comeando
pela conduta.
O enfoque do J ulgador contraria aquilo que se esperaria, ou pelo menos
est na contramo do que pode ser visto na Economia
32
Como admitir que o J ulgador seguir o caminho iniciado pela
determinao das premissas, desenvolvimento, e, apenas por ltimo, a concluso?
Poderia, inclusive, no haver deciso o que no admissvel no ordenamento jurdico
pela vedao ao non liquet ou decidir contra legem, sabendo que sua deciso correr o
risco de ser questionada e reformada.
, onde o mtodo hipottico-
dedutivo aplicado. No Direito marcante a deciso e esta a priori. Desenvolvimento
e premissas a posteriori, nesta seqencia.
As teses desenvolvidas para amparar a racionalidade na deciso pelo
rgo judicante vo neste sentido. Antnio Castanheira Neves aponta trs tipos distintos
de racionalidade jurdica. Teortica (normativo-dogmtica e emprica), Tecnolgico-
social, e Prtico-jurisprudencial, Castanheira Neves (1993:49-81).

32
Se a Economia ou no cincia, no faz parte da discusso. Para isto seria necessrio, primeiro, definir
o que cincia e quais os requisitos para considerar cincia uma determinada disciplina do conhecimento
humano.
99

Trcio Sampaio Ferraz J r. dedica um captulo inteiro de seu livro
33
As teses sobre a deciso do J ulgador que so encontrveis na doutrina
no so poucas, mas este trabalho no visa fazer uma reviso ou anlise das obras de
metodologia jurdica ou de lgica jurdica.
a
dogmtica da deciso. Entretanto, no h teoria que resista quando a deciso possuir
grande repercusso social ou poltica. Por mais que o juiz esteja adstrito lei e seja
obrigado a decidir.
Fato a grande importncia dada pela doutrina deciso pelo J ulgador e
funo jurisdicional. Isto porque a deciso judicial uma resposta necessria a
sociedade, pois sem ela o cidado no se sentir amparado e coloca-se em risco o
controle social pela autoridade, restando unicamente fora. O que colocaria em risco
os Princpios que suportam o Estado de Direito.
O J ulgador deve decidir em todos os casos concretos como se tivesse
conhecimento da totalidade das normas existentes no ordenamento jurdico, mas no s
isso. Deve conhecer os costumes, princpios gerais do direito e, ainda, ser capaz de
identificar semelhanas para poder aplicar o raciocnio por analogia.
Como se no bastasse, precisa decidir em conformidade com a
jurisprudncia vigente de modo que as decises sejam convergentes sempre que
possvel. Em suma, deve ser onisciente em relao ao ordenamento jurdico e
sociedade. Trata-se de uma oniscincia obrigatria, um dever-se.
Crticas so freqentemente direcionadas concepo de juiz, por conta
de seus necessrios poderes sobre-humanos. O J uiz Hrcules, de Ronald Dworkin ,
possivelmente, a caricatura mais conhecida, e pode ser estendida da common law para o
sistema Romano-Germnico.

33
Captulo 6 do livro Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
100

O fenmeno do poder indissocivel do Direito, no h dvida, mas ser
que a nica deciso que de fato importa a de quem tem poder para impor
coercitivamente uma deciso? Dificilmente.
Por mais crtico que se possa ser, no se ignora a importncia dada pela
doutrina deciso judicial e a necessidade de atribuir caractersticas irrealistas ao
julgador com o intuito de obrigar a deciso. Apenas se advoga pelo indivduo.
Entende-se que uma empresa, ou qualquer outra coletividade de
indivduos estabelecida por um negcio jurdico, pode, da mesma forma que a
sociedade, ser reduzida a sua unidade mais bsica: o indivduo. No h empresa sem
uma pluralidade de indivduos (com exceo das sociedades unipessoais), nem
sociedade. A parte vem antes do todo.
A deciso sempre do indivduo. Uma deciso colegiada seguir o
somatrio das decises individuais. Uma eleio segue a mesma sistemtica.
Da mesma forma que o julgador, o indivduo tambm justifica sua
deciso, mas em momento distinto. Veja-se, por exemplo, o caso de uma empresa que
possui duas alternativas de investimento. A primeira, mais segura, mas cujos retornos
so inferiores. A segunda, ao contrrio, possui retornos maiores, mas existe o risco de o
resultado deste investimento ser considerado uma infrao lei.
O que a empresa far? Contratar servios de bons profissionais, como
contadores, advogados, especialistas na rea, e de posse da opinio de todos avaliar as
duas alternativas levando em considerao os riscos existentes. Somente depois de
ponderar, decidir sobre o que fazer.
Nesta situao, o Direito, juntamente com as demais informaes
recebidas, exerce o papel de mais uma informao deciso, mas no para justificar a
deciso. A principal motivao, a justificativa por assim dizer, ser econmico-
financeira.
101

Continuando, feito o investimento na segunda alternativa, ocorre o
questionamento de sua legalidade, conforme antevisto. A empresa apresentar sua
defesa, argumentando juridicamente com o intuito de justificar sua deciso, discorrendo
sobre a inexistncia de ilcito. No poupar esforos nem recursos para fornecer
informaes que possam influenciar o julgador, tornando-o simptico ao seu ponto de
vista. Esgotadas todas as vias e se condenada for, ainda far de tudo para minimizar os
efeitos da sano a ela atribuda.
No se nega a caracterstica argumentativa do Direito, onde impera o
juzo qualitativo. Mas ser que esta tradio do Direito no ofuscou aspectos mais
importantes da metodologia e, por conseguinte, da racionalidade? A racionalidade no
deve ser centrada no J ulgador, e sim o raciocnio, fazer isto considerar apenas um dos
destinatrios do Direito, subjugando o outro, o indivduo em si.
Decidir escolher, no necessariamente agir. Todos podem exercer
dentro de suas esferas jurdicas este poder individual. Ele inerente ao ser humano e
est diretamente relacionado com o exerccio livre da autonomia, do livre arbtrio.
Os conflitos de interesse surgem por diversos motivos. E seu destino
final o J udicirio. No raro, atribui-se o aumento do nmero de conflitos ampliao
do acesso ao J udicirio, em especial pelas camadas mais baixas da sociedade.
A sociedade avana e as leis so adequadas, ajustadas, nova realidade
social pela hermenutica. Algumas so ultrapassadas e caem em desuso, passando a ser
letras mortas, mas nem por isso deixam de ser Direito. Quando no eivadas de vcios,
elas ficam aguardando o Legislador jogar uma p de cal no sepultamento conduzido
pelo avano social, revogando-a ou derrogando-a.
Pouco se fala da inadequao das leis ao indivduo, apenas da adequao
do indivduo s leis trabalho realizado pela hermenutica e pela argumentao
jurdicas e para isso so usados modelos histricos de comportamento individual.
Mulher honesta, bonus pater familias, so expresses que remontam a
uma sociedade onde a mulher de Cesar devia no apenas ser honesta, mas tambm
102

parecer honesta. Como se honestidade fosse to abundante nos dias de hoje que no
mais necessrio estabelecer este padro, ou atualmente um conceito to vago, aberto,
que comporta diversos nveis e padres de honestidade.
O Legislador sepultou a mulher honesta, mas a doutrina perpetua o bonus
pater familias, desptico, senhor de escravos, soberano, capaz de regular, julgar e
executar. H um descompasso. Como exigir de um homem da atualidade este
comportamento? Senhor juiz, ele puniu sua empregada domstica com cinqenta
chibatadas, um pater familias completo, por qual motivo foi condenado?
Como estender mulher, que exerce o mesmo papel social do homem na
atualidade, o conceito de bonus pater famlias? Afinal, a raiz histrica se encontra numa
sociedade patriarcal, onde a mulher deveria cuidar dos jardins e embelezar a sala. A
mulher da atualidade encontra-se desamparada de um padro de conduta, como cobr-la
juridicamente?
Esta prtica de buscar adequar o indivduo lei ofusca um problema
metodolgico que poderia ser contornado (ou mitigado) se uma pequena parte dos
esforos empregados em formular teorias sobre a deciso do J ulgador e fosse aplicada
na fonte das controvrsias: no indivduo.
Mas o que dizer sobre o ponto de vista do indivduo, como ele decide?A
resposta a esta pergunta no to complexa, basta uma anlise interior. Decide levando
em conta o tempo, o custo, o resultado, a moral, combinaes destes ou vrios outros.
Variadas sero as respostas, podendo classific-las entre quantitativas e qualitativas.
Todas so respostas possveis, mas quanto maior a diversidade de pessoas, maior o
nmero de respostas.
Se todas as respostas fossem padronizadas e colocadas para os indivduos
escolherem, tendo em vista indivduos com as mesmas caractersticas, possivelmente
em algum ponto haveria maior concentrao, denotando algum tipo de convergncia.
Mesmo as respostas de cunho predominantemente qualitativo e relativista
podem ser analisadas numericamente. Ao menos trs grandes economistas defendem
103

esta posio. So eles: Thomas Robert Malthus, William Stanley J evons e Oskar
Morgenstern.
Para o primeiro, "many of the questions, both in morals and politics,
seem to be of the nature of the problems de maximis et minimis in Fluxions; in which
there is always a point where a certain effect is the greatest, while on either side of this
point it gradually diminishes", Malthus (1814:30).
Para o segundo, It is clear that Economies, if it is to be a science at all,
must be a mathematical science. There exists much prejudice against attempts to
introduce the methods and language of mathematics into any branch of the moral
sciences. Many persons seem to think that the physical sciences form the proper sphere
of mathematical method, and that the moral sciences demand some other method, - I
know not of what, J evons (1888:3).
Para o terceiro, to eliminate some apparent obstacles to the uses of
mathematics which are still frequently mentioned, I shall state a few properties of
mathematics by implication: There is no limitation because economics deals with
psychological entities, sometimes with non-quantitative data, with expectations, or with
mixtures of qualitative and quantitative entities in the same argument. Mathematics is
not a science of quantities only; it does not require measurement, there is no
fundamental difference between a simple addition with integers and that expressed by
an integral. Mathematics does not necessarily need symbols other than words which, up
to some degree of complication, can adequately express mathematical ideas, state
theorems, formulate proofs. Mathematics is not only a deductive science, it also uses
(logical) induction for proof, Morgenstern (1963:3).
Os trs autores acima reconhecem o utilitarismo de Bentham o mesmo
autor que impulsionou o movimento de codificao na Europa e resultou no Cdigo
Francs, cuja influncia no Cdigo Civil de 1916 marcante.
O citado Cdigo Francs resultante do movimento de codificao que
surgiu no continente europeu. Ele no foi o primeiro cdigo surgido, pois na segunda
104

metade do sculo XVIII os cdigos da Baviera (1756), Prssia (1792) e da Galcia
(1797) j haviam sido publicados, mas foi, possivelmente, o mais influente.
Ao contrrio do que se costuma pensar tradicionalmente na Economia,
pode ser adotada uma opinio diferente, a que Bentham possua forte inclinao
intervencionista, contrariamente a viso de que suas idias seriam unicamente liberais,
como pode ser observado na New Poor Law de 1834.
As idias de codificao de Bentham palavra por ele criada tambm
no fogem a essa viso. O cdigo pode ser visto como manifestao do Poder estatal na
sociedade, impondo um conjunto normativo e exaustivo de comandos legais e normas
de interpretao de conhecimento pblico e em linguagem acessvel com o propsito de
evitar (ou reduzir) a ignorncia das pessoas e, com isto, direcionar as aes permitindo
assumir certa previsibilidade de conduta.
Deste ponto em diante, assume-se que as questes de ordem moral
podem ser analisadas objetivamente, da mesma forma que os primeiros economistas
fizeram.
Decorre, assim, que a moral pode ser transformada em um valor
numrico, da mesma forma como que os mdicos modernamente fazem para graduar a
dor por meio de escalas numricas hierarquizadas, permitindo sua avaliao
quantitativa. Ao fazer isso, atribui-se a um critrio subjetivo (como o gosto ou a dor),
uma escala objetiva. Permitindo, assim, calcular o mximo de bem-estar.

105

CAPTULO 3: A TEORIA DE KARL POPPER COMO
EXPLICAO E DEMARCAO.
Nos captulos anteriores procurou-se argumentar sobre a ausncia de um
modelo de indivduo no Direito, apesar de o prprio Legislador traar determinadas
caractersticas que dele seriam esperadas, e a doutrina criar fices, ora como crtica,
ora para auxiliar na hermenutica.
Tendo por premissa a falta de um modelo de indivduo e considerando
que o Direito alm de ser uma Cincia Humana tambm uma instituio social cuja
funo direcionar as aes sociais, buscou-se na literatura teoria que pudesse levar em
considerao todos estes aspectos.
Karl Popper desenvolveu duas teorias que podem auxiliar na demarcao
e na reduo do autismo do qual sofre o Homo oeconomicus, permitindo trazer outras
informaes
34
Ao se fazer isto, Homo oeconomicus e Homo juridicus estariam em p de
igualdade, o que possibilitaria o uso do primeiro como ferramenta metodolgica no
mbito do Direito.
- alm dos preos como o ordenamento jurdico, os costumes, a
jurisprudncia e os princpios gerais de Direito, para a deciso que antecede sua ao.
Estas teorias a Lgica Situacional e a Teoria dos Trs Mundos so
compatveis entre si, no requerendo nenhum esforo adicional para trabalh-las em
conjunto.
Mas antes de chegar at elas, necessrio percorrer um caminho terico
que permitir compreender a sua funo.

34
Somente ser considerada informao se houver alterao na percepo de um determinado estado da
natureza, fato ou situao.
106

At o momento no foi utilizado o termo ontologia ou tese
ontolgica, salvo na Introduo do trabalho. Preferiu-se, conforme indicado
previamente, utilizar em o temo modelo de indivduo.
Para seguir adiante necessrio, daqui at a Concluso, que est
prxima, incluir os termos corretos.
3.1. Uma ontologia do indivduo.
Discorrer sobre a necessidade de uma tese ontolgica para o Direito com
o propsito de criar uma entidade abstrata com correspondncia a uma entidade
concreta , tambm, discorrer sobre o plano de sua existncia e de suas caractersticas.
discorrer sobre o ser que est sob anlise.
mile Durkheim e Max Weber tinham traado os contornos de uma
entidade abstrata, cujas caractersticas de seu ser seriam atribudas pelo cientista.
Menos sistematicamente foi o que fez Pareto ao justificar a utilizao do
Homo oeconomicus de Pantaleoni. Afinal, as caractersticas deste modelo de indivduo
eram isoladas numa entidade abstrata, tornando-a pura, tal como o oxignio o enxofre
na tabela peridica de elementos.
Muito se debate na Filosofia sobre os conceitos metafsicos de existncia
e realidade. Neste sentido Popper com a Teoria dos Trs Mundos fornece uma
abordagem adequada, mas no a nica.
3.2. O que seria um tipo-ideal?
O tipo-ideal uma fico criada pelo cientista que serve de recurso
metodolgico para investigar e expor fenmenos que podem ser encontrados na
sociedade, permitindo a sua mensurao. Por se tratar de uma fico, amolda-se a
necessidade do cientista.
Para criar o tipo-ideal ele seleciona os aspectos relevantes dos papeis
sociais que os seres humanos desempenham na vida real. Ele delimita os limites
objetivos de sua anlise ao abstrair do contexto social e isolar os aspectos relevantes,
107

dando-os o destaque necessrio. Tambm possvel incorporar no tipo-ideal aspectos,
comportamentos e caractersticas no observveis nos seres humanos.
Apesar de uma possvel relao de correspondncia entre o real e a
fico, no h confuso entre ambas. O tipo-ideal no tem por propsito replicar a
complexidade de sua contraparte na realidade, se fosse assim, perderia toda a vantagem
decorrente da simplificao obtida com o seu uso.
Por se tratar de uma abstrao, de uma construo, o tipo-ideal pode ser
dotado de caracterstica puramente lgicas, racionais, por assim dizer, mas sem,
contudo, pretender lanar qualquer juzo de valor ao seu correspondente no mundo real.
O tipo-ideal tambm necessrio, pois empiricamente no possvel
encontrar um tipo nico e puro que possua e represente todas as caractersticas dos mais
diversos seres humanos.
Isto porque, segundo mile Durkheim, com a existncia de apenas uma
nica espcie social, as sociedades particulares no podem diferir entre si a no ser em
graus, conforme apresentem mais ou menos completamente os traos constitutivos
dessa espcie nica, conforme *exprimam* mais ou menos perfeitamente a
humanidade, Durkheim (2007:79).
Alm disto, conforme o mesmo autor, a criao de um nmero restrito de
tipos e a substituio da multiplicidade indefinida de tipos abrevia o trabalho cientfico.
Mas ainda que uma classificao fosse possvel com base nesse mtodo,
ela teria o grande defeito de no prestar os servios que so sua razo de ser. Com
efeito, ela deve, antes de tudo, ter por objeto abreviar o trabalho cientfico ao substituir a
multiplicidade indefinida dos indivduos por um nmero restrito de tipos. Mas ela perde
essa vantagem se esses tipos s forem constitudos aps todos os indivduos terem sido
passados em revista e analisados inteiramente, Durkheim (2007:81).
A multiplicidade de tipos ideais nas cincias sociais para a resoluo de
seus problemas cientficos fruto da necessidade imposta pela delimitao dos objetos
108

de estudo. Porque, segundo Dahrendorf, o homem total no s foge das dimenses de
uma nica disciplina, como provavelmente dever permanecer sempre uma figura
esquemtica ao fundo do esforo cientfico. Devido preciso e comprobabilidade de
suas afirmaes, toda a disciplina cientfica obrigada a reduzir seu amplo objeto a
determinados elementos, a partir dos quais pode ser sistematicamente reconstrudo se
no apenas como portrait da realidade experimental ingnua, ento pelo menos como
estrutura em cuja tessitura se pode captar um aspecto da realidade, Dahrendorf
(1991:39).
A necessidade de se criar tipos-ideais com papeis especficos evidente.
Homo sociologicus, Homo oeconomicus, Homo juridicus, Homo politicus,
psychological man so apenas alguns das criaturas ficcionais abstratamente construdas
pela necessidade de se explicar os fenmenos sociais de mbito das teorias cientficas
desenvolvidas pela Sociologia, Economia, Direito, Poltica e Psicologia,
respectivamente.
O tipo-ideal , portanto, uma abstrao que somente pode fazer parte de
um mundo abstrato e somente pode ser concebido no mbito dos enunciados tericos
que lhe deram origem.
Apesar de existir neste mundo, no dotado de existncia fsica ou
psicolgica, estando, desde sua construo, dissociado de aspectos factuais, morais,
ticos, psicolgicos, sociais, polticos e de vrios outros que permeiam o mundo real.
Permite, assim, testar hipteses e simular comportamentos por meio da criao de
modelos tericos.
3.3. O individualismo metodolgico: o tipo-ideal individualizado.
Depois de construdo o tipo-ideal este ser utilizado como o indivduo de
referncia para explicar os fenmenos sociais, utilizando uma das verses de
individualismo metodolgico. Segundo J . W. N. Watkins (1952b:43), Individualistic
ideal types of explanatory power are constructed by first discerning the form of typical,
socially significant, dispositions, and then by demonstrating how, in various typical
situations, these lead to certain principles of social behaviour.
109

O individualismo metodolgico um mtodo filosfico que busca a
compreenso de um todo divisvel pela compreenso das suas partes componentes, e
que os fenmenos verificados no todo tm individualmente suas causas delimitadas nas
partes, tendo nestas a sua explicao. Conseqentemente o ponto de partida da anlise
encontra-se no nvel subjacente ao nvel de ocorrncia (ou de verificao) dos
fenmenos observados.
A tese central do individualismo metodolgico, de acordo com o mesmo
autor, a deduo e reduo dos enunciados a propsito de grupos e coletividades a
enunciados a respeito de partes individuais e de suas inter-relaes. The investigator of
a system of interacting components would have abandoned methodological
individualism if he did not believe that the system's overall behaviour could be deduced
from (a) principles governing the behaviour of its components, and (b) descriptions of
their situations ; or, to put it positively, if he believed that the behavior of its
components could be deduced from (a) macroscopic laws which are sui generis and
which apply to the system as an organic whole, and (b) descriptions of the positions (or
functions) of the components within the whole, Watkins (1952a:187).
A reduo ao indivduo permite a construo terica das cincias sociais
com o objetivo de explicar os fenmenos sociais identificados pelo observador e
descrever a situao de ocorrncia destes. E, ao explicar, d origem a regras.
Lars Udehn (2002:497) entende que, estritamente falando, o
individualismo metodolgico () a principle, rule, or program telling historians and
social scientists how to define collective concepts, explain social phenomena, and/or
reduce macro to micro. Methodology is normative.
A sociedade formada por grupos sociais, e um grupo social por uma
coletividade de pessoas (no caso, seres humanos). Sociedade e grupos sociais so
coletividades que servem de referncia lgica para representar a mesma unidade bsica:
o individuo. Resta claro, portanto, o carter divisvel, e que torna possvel a reduo.
Segundo Mrio Bunge (2000:384), um indivduo (), of course, an
object, whether concrete or abstract, that is undivided or is treated as a unit in some
110

context or on some level. For instance, persons are individuals in social science but not
in biology, which treats them as highly complex systems. Again, chemical and
biological species are taxonomic units but not ontological individuals. As for
individualism, it is the view that, in the last analysis, everything is either an individual
or a collection of individuals. This is a strong and pervasive ontological thesis.
As pessoas so unidades indivduos para as cincias sociais, pois so
vistas como as entidades mais bsicas do sistema. So estes que produzem as causas e
experimentam as conseqncias das interaes ocorridas na coletividade de indivduos.
Por conseguinte, as interaes sociais podem ser explicadas pelas interaes entre
indivduos.
De acordo com Kenneth J . Arrow (1994:3), The starting point for the
individualist paradigm is the simple fact that all social interactions are after all
interactions among individuals. The individual in the economy or in the society is like
the atom in chemistry; whatever happens can ultimately be described exhaustively in
terms of the individuals involved.
Presume-se que o indivduo ao interagir e como conseqncia de sua
interao produza e tenha acesso s informaes relevantes e necessrias para que
racionalmente possa empreender suas aes nas mais variadas situaes. Avalia a
situao, observa o ambiente, e identifica as informaes de seu interesse e delas faz
uso. So as mesmas informaes que integraro o processo decisrio que est no mago
da Economia e do Direito.
Ao empreender uma ao, no h restrio das fontes de onde o
indivduo coleta as informaes que considera relevantes. Isto o obriga a reconhecer a
importncia das instituies sociais, como o mercado e o Direito. Muitas das
instituies sociais so regras que governam e determinam o comportamento individual
em determinadas situaes e, em muitos casos, do origem a certos padres de interao
social.
Invariavelmente, as instituies so restries formais e informais
inventadas pelos seres humanos para estruturar as diversas formas de interao que
111

ocorrem na sociedade. So fontes constantes e dinmicas de informaes e, por no
serem homogeneamente difundidas entre os indivduos, tambm so fontes de
assimetria informacional.
Como a influncia das instituies real, no basta querer agir,
necessrio poder agir. Agir, em conformidade com as prticas das instituies
reconhecidas, as quais determinam condies, restries e incentivos ao e impem
sanes quando tais prticas no so observadas.
A existncia de instituies na sociedade e o reconhecimento da
influncia que exercem, faz com que os indivduos procurem racionalmente se informar
sobre estas. O objetivo adotar um comportamento esperado para a situao
apresentada, tendo em vista alcanar um determinado fim: a prtica da ao.
A estrutura social, assim, explica o comportamento do individuo: reflete,
provavelmente, relaes de poder, competio e conflito. Weber (2004:42-45) tratou
assim as medidas tpicas da gesto econmica racional, especialmente as associaes.
Tendo em conta que no existe uma nica instituio, de se esperar que
diferentes estruturas institucionais dem origem a diferentes tipos de comportamentos
esperados. Nada impede que o indivduo participe simultaneamente de mais de uma
estrutura social, o que o obriga a adotar diferentes tipos de comportamentos; cada um
compatvel com as instituies em considerao.
No existe apenas uma nica verso de individualismo metodolgico,
conforme salienta Udehn (2002:499-450). Uma destas verses o individualismo
institucional, cujo conceito foi criado por Agassi utilizando-se da anlise situacional de
Popper. Para Agassi, as instituies afetam o comportamento do indivduo. O
comportamento adequado ao objetivo de acordo com as circunstncias, Agassi
(1960:247).
A diferena entre os individualismos, metodolgico e institucional,
marcante. No primeiro, as instituies sociais (o todo) devem ser explicadas pelos
indivduos que dela fazem parte (as partes) e aparecem somente como conseqncias da
112

explicao. No segundo, as instituies sociais fazem parte da explicao, aparecendo
nos seus antecedentes.
Enquanto no individualismo metodolgico as aes individuais no
sofrem influncia externa e tm suas causas restritas aos indivduos, no individualismo
institucional passam a ser limitadas pelas instituies e por outros indivduos: isto ,
pela situao. Este ltimo restringe as possveis quelas que no violam os limites
institucionais.
Uma forma particular de individualismo institucional o individualismo
estrutural. Tal como na sociedade, instituies podem surgir de organizaes.
Organizaes so fices dotadas de estruturas sociais igualmente compostas por
indivduos que ocupam transitoriamente posies socialmente definidas e exercem
papis essenciais para a existncia e funcionamento da prpria organizao.
Todo individuo ocupa uma posio na sociedade. Seu comportamento
deve ser compatvel com o papel a ele atribudo. Devendo estar em conformidade com
as regras existentes. Assim, a prpria formao da organizao determina o
comportamento esperado do indivduo dentro do mbito de atuao da organizao.
A tradio do individualismo metodolgico na Economia Neoclssica
trabalha com pressupostos mais restritos. Knight (1957:78) fez uma boa sntese. Every
member of the society must act as an individual only, in entire independence of all
others. To complete his independence he must be free from social wants, prejudices,
preferences, or repulsions, or any values which are not completely manifested in market
dealing.
A restrio exposta por Knight fruto do psicologismo e da tentativa de
se construir uma cincia econmica inspirada nas cincias naturais. Pareto (1909:14)
usou de analogia para exemplificar a abstrao necessria para determinar o que, no seu
entendimento, seria o objeto de estudo da Economia: a ao econmica.
Afirmou que isolar a ao econmica, abstraindo-a de todas as demais
influncias, equivalente, na Qumica, ao estudo do enxofre ou do oxignio
113

quimicamente puros. uma abstrao porque esses elementos qumicos no so
encontrados na sua forma pura na natureza, e sim misturados com outros elementos.
A origem do psicologismo na Economia como explicao da ao
econmica pelos interesses e preferncias do indivduo est nas obras de J ohn Stuart
Mill e de Carl Menger, Swedberg (2005:84). Entretanto, nenhum dos dois elaborou
completamente o conceito do individualismo metodolgico utilizado pela Economia,
(Arrow, 1994:2).
Mill (1844:137) limitou-se a apresentar as caractersticas e os
comportamentos que considerava relevantes. Para ele, a Economia deveria centrar-se no
desejo de possuir riqueza e na capacidade de julgar a eficcia comparativa dos meios
para obt-la, a despeito de todos os demais comportamentos humanos. Assim, a
Economia deveria limitar-se ao comportamento auto-interessado economicamente
orientado.
Smith (1983:50), antes de Mill, j havia registrado que o homem realiza
trocas mutuamente vantajosas no mercado motivado por interesse e no pela
benevolncia. Entretanto, o interesse para Smith diferente da noo de auto-interesse
presente nas obras dos economistas que o sucederam. Ele reconhece o comportamento
auto-interessado e o defende em situaes especficas, mas nem de longe o considera
como preponderante e indispensvel para o homem, Sen (2006:38-44).
Segundo Oliva (1994:19-20), o individualismo propugnado por Smith,
Mill e outros britnicos aos olhos de alguns autores da Sociologia pareceu descambar
para uma espcie de implausvel egocentrismo atomista: os cursos de ao
empreendidos pelos indivduos so frutos do exerccio de seu pensamento e de sua
vontade em contextos de troca simblica e material; so determinados por fatores
imanentes ao clculo de seus interesses em situaes especficas de interao; o campo
ontolgico da ao individual intranscendvel, j que a novidade da vida social reside
na gerao do efeito agregativo e na promoo de finalidades que no faziam parte das
intenes isoladamente acalentadas pelos indivduos.
114

Diferentemente dos seus antecessores, Weber (2004: 15) forneceu os
aspectos metodolgicos do individualismo para as cincias sociais com o
desenvolvimento do conceito de ao social. Contudo, foi Schumpeter, ex-aluno de
Weber, quem cunhou o termo individualismo metodolgico.
Para Schumpeter (1909:231), o individualismo metodolgico descreve
um modo de procedimento cientifico o qual naturalmente no leva a nenhuma
concepo errnea dos fenmenos econmicos.
De acordo com Swedberg (2005:46), para Weber, a unidade bsica da
sociologia o individuo ou, mais precisamente, as aes sociais do individuo. O
individualismo weberiano possui contedo subjetivista, pois est diretamente ligado
idia de sociologia interpretativa que busca a compreenso das causas da ao social.
As causas, tal como o interesse, tm origens nos aspectos psicolgicos de
cada individuo. Somente podem ser conhecidas indiretamente pela anlise e
compreenso dos meios utilizados para a ao e da ao em si, pois a mente
inacessvel. Esta inacessibilidade origina a necessria presuno de que todas as aes
so racionais sem, contudo, negar a existncia de aes irracionais.
As diversas estruturas sociais determinam os limites para a ao
econmica. Em alguns casos, o indivduo adotar um comportamento
predominantemente atomista, valorizando seus interesses. Em outros, o comportamento
valorizar as influncias de suas relaes sociais. Independentemente do
comportamento adotado, necessrio que este seja compatvel com as instituies
sociais.
Ao contrrio de toda a evoluo e amadurecimento metodolgico
experimentado pela Economia, o Direito ainda se pretende a conceitos imprprios para
esta finalidade.
Apesar de serem construes deliberadas, no so destinadas ao uso
metodolgico, no se pode dizer que o bonus pater familias, o homem mdio do Direito
115

e o Homo juridicus de Supiot e Del Vecchio sejam tipos-ideais ou mesmo sigam o
individualismo metodolgico.
3.4. A Lgica Situacional: o autismo acaba aqui.
Para que o Homo oeconomicus seja transposto para o Direito, adotando o
pseudnimo de Homo juridicus necessrio flexibilizar, ou relaxar uma de sua
hipteses. Neste sentido importante que ele esteja aberto e sofra outras influncias,
no se prendendo apenas aos preos ou, no Direito, s normas jurdicas.
Popper da opinio de que possvel a compreenso objetiva das aes
dos indivduos deixando de lado o psicologismo. Ao invs de explicar os fenmenos
sociais partindo de idias subjetivas ou psicolgicas, como faz o psicologismo, ele
sugere um mtodo individualista que as rejeita: a anlise situacional.
A anlise situacional permite considerar a influncia de aspectos
histricos e institucionais responsveis pela situao social dos indivduos no momento
em que suas aes foram empreendidas para a busca de alvos objetivos. Isto permite
ressaltar a importncia das instituies. A compreenso objetiva consiste em
considerar que a ao foi objetivamente apropriada situao, Popper (2004:31).
Instituies so produtos dos indivduos. Algumas nascem consciente e
intencionalmente delineadas, e outras como produtos involuntrios do resultado de suas
aes. Para Popper (1998:101), a estrutura de nosso ambiente social feita pelo
homem em certo sentido; no de que suas instituies e tradies nem so obras de Deus
nem da natureza, mas resultados das aes e decises humanas, alterveis por aes e
decises humanas.
A concepo de individualismo existente na anlise situacional difere da
concepo do individualismo tradicional. O indivduo passa a influenciar e ser
influenciado pelo ambiente tendo suas aes por este delimitadas. A incapacidade de o
individuo se auto-suficiente o leva a interagir socialmente. Desta interao surgem
limites que restringem as aes do individuo, sobrepondo-se aos motivos psicolgicos
que o levariam a agir.
116

Segundo Popper (2004:33), a lgica situacional tambm deve admitir
um mundo social, habitado por outro povo, de cujas metas sabemos alguma coisa
(muito pouco), e, deve admitir, alm de tudo, as instituies sociais. Essas instituies
sociais determinam o peculiar carter social de nosso meio social. Essas instituies
sociais consistem de todas as realidades sociais do mundo social, realidades que, em
algum grau, correspondem s coisas do mundo fsico.
De acordo com Hedstrm, Swedberg e Udehn (1998:350), o mtodo de
anlise situacional de Popper similar ao de Max Weber, em especial porque
concordam que a ao humana adequada situao pelo indivduo.
Tal como na obra de Weber, Popper entende que as aes so sempre
desempenhadas pelos indivduos, nunca pelas instituies. As instituies no agem;
ao invs, s os indivduos agem, dentro ou para ou atravs das instituies. A lgica
situacional geral destas aes ser a teoria das quase-aes das instituies Popper
(2004:33).
3.5. O egosmo tico: o homem deveria ser egosta, mas no .
A definio de egosmo, em sentido amplo, abrange o egosmo
psicolgico e o egosmo tico. O egosmo de difcil constatao emprica, pois est
relacionado com aspectos psicolgicos que direcionam a conduta do individuo. No
seria verdadeiro, pois, assumir que todos os indivduos so a priori egostas, mas
possvel supor que os indivduos, buscam o aumento do seu bem-estar tendo em vista o
interesse na prpria sobrevivncia.
Seria justo supor, tambm, que nem sempre o individuo age
racionalmente de acordo com seu auto-interesse ou busca a mxima eficincia na
alocao de seus recursos. Deixando de lado aspectos subjetivos, como preferncias,
gostos, averses e valores, e aspectos objetivos, tais como mtodos de clculo e critrios
de escolha.
Contudo, se o indivduo busca a sua sobrevivncia, deveria agir de
acordo com o seu auto-interesse e em busca da mxima eficincia na alocao de seus
117

recursos. Este tipo de comportamento, que rejeita o domnio do psicologismo,
chamado de egosmo tico.
Dawkins apresentou as definies de comportamento egosta e altrusta,
considerando apenas os aspectos comportamentais sem preocupar-se com a psicologia
dos motivos do comportamento. Segundo Dawkins (2001:24), uma entidade, tal como
um babuno, dita altrusta se ela se comporta de maneira a aumentar o bem-estar de
outra entidade semelhante, s suas prprias custas. O comportamento egosta tem
exatamente o efeito contrrio. Bem-estar definido como possibilidades de
sobrevivncia, mesmo se o efeito sobre a expectativa de vida e de morte for to
pequeno que parea desprezvel.
A predominncia do egosmo tico no comportamento pode ser
explicada pela busca de bem-estar e aumento da sobrevivncia do individuo. , pois, um
comportamento que pode ser presumido e no impede o comportamento altrusta ou
cooperativo, nem mesmo o desenvolvimento de relaes baseadas em confiana ou
reciprocidade.
Altrusmo, cooperao, confiana e reciprocidade podem ter como
origem o comportamento auto-interessado, servindo de meios para alcanar um fim
especfico. Para o observador, que desconhece os verdadeiros motivos que levaram o
individuo a adotar tais comportamentos, o comportamento observado ser compatvel
com o que o individuo permitiu transparecer.
3.6. Racional, nem que seja de mentirinha.
A Filosofia ocidental, pelo menos a partir do sculo XVII, pressupe que
o cientista racional. O Homo oeconomicus e o agente compartilham com o cientista a
mesma caracterstica. So ambos racionais. O problema reside no fato do que significa
ser racional. Racional, como normalmente tratado nos livros de Teoria da Deciso,
significa uma pessoa capaz de fazer uma escolha coerente e racional. Nesse sentido
racional significa ser coerente, lgico.
118

We therefore use instead the term coherent and refer to coherence as a
desirable property in choosing a decision, Lindley (1975:3).
A qualidade de ser racional indispensvel ao Direito, da mesma forma
que o para a Economia.
O comportamento racional dos agentes econmicos sempre o
pressuposto inicial de qualquer anlise ou estudo e elaborao de estratgia de
investimento. Assume-se que a medio sempre prevalece sobre a intuio e que
portanto os indivduos racionais escolhem as alternativas baseados em informaes, e
no com base na emoo, no capricho, no tino administrativo ou no hbito. Quando
todas as informaes so analisadas, esses indivduos tomam decises de acordo com
preferncias bem definidas, Souza (2007:32).
Se o indivduo no for racional, alm de rapidamente esgotar seus
recursos, colocando em risco a sua sobrevivncia, ele no conseguir viver em
sociedade, pois o Direito no apenas segrega os seres humanos pela sua razo, mas
tambm sem esta ele no conseguir o contedo das normas jurdicas e,
conseqentemente no conseguir interagir socialmente.
Ser racional, no caso obedecendo unicamente a razo, somente pode ser
considerado abstratamente. A lgica, neste aspecto a principal ferramenta que
compor sua racionalidade e permitir a deciso mais isenta.
I am about to build up a highly idealized theory of behavior of a
rational person with respect to decisions. I am doing so I will of course, have to ask
you to agree with me that such maxims of behavior are rational. In so far as rational
means logical, there is no live question; and if I ask your leave there at all, it is only a
matter of form, Savage (1972:7).
O pressuposto comum ao Homo oeconomicus e ao Homo juridicus ser
racional, sem isso no seria possvel admitir qualquer forma de racionalidade, para
compreend-la apresenta-se o entendimento que parece ser pertinente acerca do ser
119

racional em relao a condutas, sem, contudo, discutir outros possveis
entendimentos.
A premissa do ser racional necessria s cincias sociais, pois se as
pessoas no se comportam de maneiras previsveis, ento a idia de que podemos
regulamentar a sociedade por meio de leis e incentivos se torna impraticvel (...). Esse
uso da hiptese de racionalidade considera o homem econmico como mdia ponderada
do grupo de indivduos em exame. Permite, assim, a existncia de marcantes nas
reaes individuais, Veljanovski (1994:47). Esta premissa, apesar de formulada e
direcionada a Economia, por extenso, pode ser aplicada ao Homo juridicus.
Segundo W. M. Sibley (1953:555-556), o uso do termo racional
possui as seguintes implicaes: (i) With regard to the ends I propose to myself, it
entails: (a) that I should have an informed awareness of the nature of the ends I am
proposing to achieve, including in this awareness a realization of their significance as
they affect other ends, not only of myself, but also of others affected by my actions; and
(b) that in case of a conflict between two of my proposed ends, I select that end which I
really prefer, i.e., that end which, after informed and careful reflection, taking into
account my own experience and what I know of the experience of others, I judge to be
of more value to me than its competitor. (ii) With regard to the means proposed to reach
these rationally chosen ends, it entails that I select those means which, on the best
available evidence, are the most effective way of realizing those ends; and that I take
cognizance of all other measures lying in my power which are necessary to safeguard
the attainment of my ends. (B) With regard to my will, it entails that I act in accordance
with the decisions reached by this process of reflection, not allowing any emotional
influences to persuade me to a contrary course. To fail in any or all of these respects is
to be irrational, in the sense of being foolish, absurd, unintelligent. Thus, I behave
irrationally when I do not bother to ascertain the true nature of the ends I set myself; or
when I heedlessly sacrifice one end to a second, which when attained I find to be of less
worth to me than the first would have been; or when I select unrealistic means; or when,
having reached a rational enough decision, I fail to implement that decision in practice.
Rationality-in these senses of the word at any rate-is essentially an intellectual virtue,
though it includes secondarily a reference to the will as well.
120

Uma possvel interpretao da utilizao do termo racional
poderia levar a pressuposio de que os atos (ou comportamentos) racionais so
utilitaristas, contudo o prprio Sibley (1953:559-560) explica.
A man who is rational, then, is not ipso facto a utilitarian. Qua rational,
he will act so as to achieve what is to him a greater value; he will do what he really
prefers to do. But this fact sheds no light on what he really prefers to do. If, however, he
does prefer to act reasonably, then he will necessarily, in reasoning out his conduct,
heed the sense of the utilitarian maxim.
Mesmo que a Psicologia advogue no sentido de relativizar a condio de
racional do ser humano, fato mesmo que o homem no aja racionalmente pelo menos
na grande maioria das situaes que experimenta ao longo da sua existncia, consider-
lo como tal uma necessidade. Caso contrrio, conforme j dito, como seria possvel
regular a vida em sociedade?
O comportamento no-racional traz consigo a imprevisibilidade, no
apenas em relao ao comportamento, mas tambm em relao ao resultado desse
comportamento. A imprevisibilidade decorre da impossibilidade de aprendizado
consciente e deliberado.
Portanto, se se pretende minimamente reduzir a entropia na sociedade,
necessrio que o homem abstratamente considerado seja considerado racional, capaz de
aprender, deliberar e conscientemente direcionar seus desejos e crenas para agir em
direo a um determinado objetivo. Deve, assim, ser dotado de alguma racionalidade
prtica.
No processo de deliberao consciente o homem busca informaes e
dados, e adqua-se ao ambiente. Tal como Karl Popper sugere com a Anlise
Situacional. Ao invs de explicar os fenmenos sociais partindo de idias subjetivas ou
psicolgicas, como faz o psicologismo, a anlise situacional permite considerar a
influncia de aspectos histricos e institucionais responsveis pela situao social dos
indivduos no momento em que suas aes foram apropriadamente empreendidas para a
busca de alvos objetivos. E se a ao compatvel com a situao.
121

Apenas abstratamente podemos conceber uma ao desprendida do
ambiente e das relaes sociais. No processo decisrio, buscam-se dados e informaes
para decidir. Quanto maior o volume e o nmero de fontes de informaes que
modifiquem a opinio sobre um determinado estado da natureza (ou evento), melhor.
Mas essa busca envolve tempo, custo, processamento e aprendizado. E o
homem possui restries em todos eles. Por isso, o homem busca aquilo que considera
ideal, ou suficiente, para a situao que se encontra, de acordo com a conseqncia que
a sua ao ter.
Assim, no seria razovel procurar em todas as lojas e supermercados da
cidade aquele que possui o menor preo de uma mesma barra de chocolate antes de
compr-la, para com isso maximizar os recursos disponveis (ou a sua dotao inicial de
recursos).
Da mesma forma, no seria razovel conceber que a deciso por comprar
uma empresa no valor de R$ 100 milhes seja tomada em 15 minutos e apenas com
base numa conversa informal com os acionistas da empresa, sem qualquer informao
ou dado adicional que corrobore com a verso dos acionistas. So dois extremos do
mesmo problema. Como a deciso tomada?
Na primeira situao, a maioria das pessoas sequer entrar numa segunda
loja, mesmo que para isso tenha que andar apenas mseros 100 metros. Mas na segunda,
dificilmente ser encontrado um investidor que concluir o negcio sem antes ter se
cercado de informaes e dados suficientes para analisar a empresa.
E mesmo assim existiro aqueles que, por algum motivo desconhecido,
no estavam disponveis no momento, ou, ainda, situaes imprevisveis que fogem ao
controle tanto do investidor quanto do acionista. Isto porque toda deciso mais
complexa, que envolve um nmero maior de variveis, tomada com informaes
incompletas. Cabe ao indivduo decidir da melhor forma sem que disponha de todas as
informaes que seriam necessrias. Ser inteligente , assim, tomar a melhor deciso
com poucas informaes ou informaes incompletas.
122

No possvel dizer que nos dois casos o homem busca maximizar seus
recursos, ou que no busca. Ou, ainda, que no agir racionalmente se buscar o preo do
chocolate em todos os supermercados, ou mesmo se fechar o negcio nos 15 minutos de
conversa informal, celebrando a compra por meio de um simples contrato que acabou de
redigir de prprio punho num pedao de papel.
O que se pode dizer que racionalmente o homem busca a sua auto-
preservao, e os recursos que dispe o ajudam nesta tarefa. Conseqentemente buscar
utiliz-los de modo a atender todas as suas necessidades prementes e essenciais, afinal
seus recursos so limitados, mas as necessidades (e, porque no, desejos), so
ilimitadas.
Toda e qualquer deciso feita em primeira pessoa. o indivduo quem
decide e escolhe. Mesmo numa empresa, uma fico jurdica dotada de personalidade
prpria, quem decide uma nica pessoa ou um grupo de pessoas em consenso.
A deciso do outro, apesar de tambm ser em primeira pessoa, a
deciso dele. Por isso ao encarar a deciso do outro sempre em terceira pessoa
invariavelmente so encontradas situaes nas quais no se dispe de informaes sobre
a outra pessoa (i.e. seu comportamento, gostos, formao, carter), e mesmo quando
possvel obt-las, devido impossibilidade de se ler a mente do outro, no h certeza do
que ele far. Assim, como fazer?
Se o indivduo considerar o outro como um igual, poder estar
inadvertidamente supervalorizando as suas prprias caractersticas e atributos e sub-
valorizando as do outro. O resultado ser, portanto, potencialmente negativo. Se, por
outro lado, subjugar o outro, novamente o resultado poder ser ruim. Uma soluo
considerar que o outro superior, possuindo os atributos e caractersticas que tendem a
prejudicar o resultado que poder advir da ao que ser tomada.
Mas isso implica na sub-valorizao do eu, algo com o qual os
indivduos no esto nem de longe acostumados a fazer: reconhecer humildemente a
prpria inferioridade frente a terceiros. Portanto, por mais que o ser humano no seja
racional todo tempo, buscando maximizar seus recursos, precisa considerar que o seu
123

opositor agir desta forma. Pelo menos ao deliberar hipoteticamente. O que no impede
que eventuais concesses possam vir a ser feitas ao interagir com o outro no mundo
real. Se o Homo oeconomicus no altrusta, nada impede que a ao do homem real
seja tomada nesse sentido.
Portanto, se o homem no age de acordo com valores ticos ou morais,
no por causa do Homo oeconomicus e sim porque o prprio homem colocou em
segundo plano os valores que para terceiros podem parecer, segundo Amartya Sen uma
rejeio do papel da tica na real tomada de deciso, Sen (2006:31).
Admitir que o outro hipoteticamente agir buscando maximizar suas
preferncias no significa assumir que o homem tem nesta conduta a nica fonte
motivadora de suas aes, longe disso. Mas por ser capaz de agir neste sentido e t-la
como motivadora, e sendo o auto-interesse do outro prejudicial aos interesses do
indivduo, prudentemente prefervel assumi-la hipoteticamente como caracterstica
dominante. Pois havendo discrepncia entre a hiptese e a realidade, sempre a realidade
prevalecer.
importante notar que o auto-interesse somente relevante nas
discusses de carter tico ou moral do comportamento humano ao decidir. Nos livros
de Microeconomia ele encontrado como um axioma de preferncias juntamente com o
pressuposto da maximizao.
O mesmo pode ser dito nos livros de Teoria da Deciso. Ser encontrada
a busca pela maximizao dos interesses prprios, e para isso ordenam-se as
preferncias individuais. Basta, para isso, atribuir a certos bens uma dimenso tica ou
moral.
Por exemplo, escolher entre implantar uma siderrgica prxima a um rio
e lanar os dejetos sem tratamento em suas guas, ou incluir uma estao de tratamento
de resduos. Como a deciso tomada em primeira pessoa, e os interesses so do
prprio agente, qualquer considerao sobre a motivao pelo auto-interesse
irrelevante. Alm do que, nunca se saber se um comportamento altrusta no faz parte
de uma estratgia previamente deliberada e de cunho auto-interessado.
124

Sen (1977:25) preocupa-se desnecessariamente com a escolha e a
utilizao de pressupostos que sabidamente no so verdadeiros. Por outro lado, a
pergunta feita por ele pode ser formulada de outra forma. Por qual motivo deve-se
utilizar caractersticas que sabidamente serem verdadeiras e fazem parte das limitaes
do ser humano?
No difcil concluir que o homem no age apenas movido pelo auto-
interesse. Se isso fosse verdade no emergiria a cooperao e estado de natureza
prevaleceria, onde haveria a guerra de todos contra todos. Mas tambm fcil concluir
que o homem no age somente altruisticamente, pois ao se comportar freqentemente
desta forma aumentaria a possibilidade de sobrevivncia da outra s suas prprias
custas, e no limite, o levaria morte. Um aparentemente altrusta aquele que parece,
superficialmente, tender a aumentar (no importa quo ligeiramente) a probabilidade do
altrusta morrer e do favorecido sobreviver, Dawkins (2001:24).
Essa uma escolha tica ou moral, a qual est, a princpio, margem da
Economia positiva, e de qualquer outra cincia positiva, como, por exemplo, do Direito
Positivo.
A tentativa de considerar valores ticos ou morais como padres (ou
guias) para a ao no produtiva. A comear pelas questes tradicionais. tica ou
moral de quem? De quando? Da onde? possvel um conjunto abrangente de critrios
morais que contemple todas as diversas situaes as quais os homens esto expostos e
que surgiro no futuro e, ao mesmo tempo, possua validade universal e no esteja
exposto contraditoriedade? Dificilmente.
So perguntas que devem ser respondidas antes de tentar utilizar tica e
moral como argumentos contra ou a favor de hipteses e pressupostos do Homo
oeconomicus ou do Homo juridicus em especial porque somente possuem significados
quando atrelados ao mundo real em casos concretos. No possvel, portanto,
generalizar e abstrair certas nuances que fazem parte do comportamento humano e que
servem como limitadores da ao humana.
125

3.7. A Teoria dos Trs Mundos.
Para melhor situar o Homo juridicus e o Homo oeconomicus necessrio
restringir o seu plano de existncia. No seria racional esperar encontrar com o primeiro
nos corredores do frum, nas caladas ou em qualquer o outro lugar. O segundo
tambm no ser encontrado nas instituies financeiras e nas empresas.
Isto porque so entidades abstratas, fices metodolgicas, tipos-ideais
construdos com fins determinados. Sua existncia somente pode ser concebida no que
Popper denominou terceiro mundo.
Karl Popper
35
De acordo com Popper, o primeiro mundo (o mundo fsico) consiste dos
corpos materiais, com existncia fsica, e pode ser dividido em dois sub-mundos: o
mundo dos objetos fsicos vivos unidades vivas, por exemplo, plantas e animais e o
mundo dos objetos fsicos no-vivos unidades no vivas, por exemplo, materiais
inanimados, radiao e outras formas de energia fsica.
elaborou uma teoria que permite identificar e compreender
os diferentes mundos com os quais os seres humanos interagem, partindo da tradicional
separao entre corpo e mente.
O segundo mundo (o mental ou psicolgico) consiste de estados ou
processos mentais ou psicolgicos, ou de experincias subjetivas, por exemplo, dor,
prazer, pensamentos, observaes e decises. Conseqentemente este mundo pode ser
dividido de vrias formas, por exemplo, o mundo das experincias conscientes e o
mundo das experincias subconscientes.
O terceiro mundo (o dos produtos da abstrao da mente humana)
composto por objetos abstratos, tais como: linguagem, contos e estrias, mitos
religiosos, conjecturas e teorias cientificas, construes matemticas, e outras criaes
da mente humana. Estas so ferramentas que permitem a realizao de mudanas no
primeiro mundo. Note-se que alguns dos produtos da mente humana fazem parte do

35
Popper (1999:151-179), Popper e Eccles (1986:36-50), e Popper (1978).
126

primeiro mundo, como esculturas, pinturas e livros. Tal como nos dois primeiros, o
terceiro mundo pode ser dividido em outros, como fico e cincia, arte e engenharia.
A interao entre os mundos evidente e necessria, pois existe relao
entre os objetos do primeiro mundo e os objetos do terceiro mundo. Os objetos do
terceiro mundo somente podem produzir efeitos no primeiro mundo atravs da
interveno humana. natural que a interao entre o primeiro mundo e o terceiro
mundo sofra necessariamente a interveno dos processos mentais que ocorrem no
segundo mundo
36
Da exposio acima, pode-se concluir que os seres humanos esto
situados no primeiro mundo, e nele que os relacionamentos sociais acontecem,
enquanto as entidades abstratas encontram-se no terceiros, visto que so criaes da
mente humana.
.
Ao demarcar o plano de existncia do Homo Juridicus e do Homo
oeconomicus fica clara a sua finalidade. Evidente, tambm, o seu uso e o motivo pelo
qual o homem mdio do Direito e o bonus pater familias so insustentveis
metodologicamente.


36
Popper e Eccles (1986:47) e Popper (1999:152)
127

CONCLUSO.
Partindo da anlise da evoluo histrica de alguns termos
corriqueiramente utilizados no Direito e comparando-os com a evoluo do Homo
oeconomicus e a abordagem de Supiot, Del Vecchio e, ainda, da alternativa proposta
pela Teoria dos Sistemas, fica claro que nenhum deles tem finalidade metodolgica.
Este fato sustenta a afirmao feita de que a metodologia jurdica no emprega esforos
em teorizar sobre o indivduo.
Da discusso entre raciocnio e da racionalidade possvel vislumbrar a
necessidade de uma tese ontolgica para o Direito. Apesar das discusses acerca da
racionalidade (ou razo) prtica, em voga na doutrina jusfilosfica, entende-se que antes
de se empregar grande esforo na anlise das decises judiciais e na realizao do
Direito faz-se necessrio determinar qual figura a tese ontolgica sobre o indivduo -
ser central metodologia jurdica e que possibilitar a construo sistemtica da teoria
necessria para efetuar tais anlises. Sem a teoria fica prejudicada toda e qualquer
anlise mais consistente.
Procurou-se apresentar a dificuldade acerca dessa discusso por meio da
apresentao de dois pressupostos bastante fortes que so utilizados pelo Legislador.
Pressupostos estes devem ser considerados na construo da tese ontolgica. A primeira
vista indicariam que o prprio Legislador delineou intencionalmente algumas das
caractersticas necessrias construo desta tese. So caractersticas individuais que
integram os pressupostos necessrios para garantir a realizao do Direito e permitir que
a sociedade esteja sob o controle por meio das decises judiciais.
Contudo, ainda que presentes, tais caractersticas so insuficientes sendo
necessrio complement-las. A razo, necessria para que se possibilite o controle
social por intermdio do direcionamento das condutas dos indivduos, outra destas
caractersticas. O prprio Direito segrega aqueles que no agem racionalmente.
Outra considerao importante diz respeito ao conceito de pessoa. A
debilidade e fragilidade com que foram historicamente tratadas e ainda continuam
128

sendo, permite o surgimento de inconsistncias no prprio sistema jurdico. O
tratamento de excees para agasalhar eventuais diferenas tnicas, sociais, e
preferncias sexuais e assim por diante, longe de permitir uma melhor realizao do
Direito, enfraquecem o conceito de pessoa. A pessoa nica e independe de sexo, raa,
religio e preferncias.
Uma tese ontolgica, qualquer que seja, deve ser suficientemente robusta
e incluir todos estes aspectos, no permitindo espao para incertezas terminolgicas que
dificultam o uso e prejudica a atribuio de sentido e significado. Estes so problemas
que decorrem da caracterstica excessivamente argumentativa do Direito, que acabou
por transform-los em lugares comuns, instveis e indefinidos.
A soluo apresentada foi a substituio destes conceitos por uma tese
ontolgica que possui razes histricas similares e cujo papel social se confunde com o
prprio Direito e com o uso dado pelo Direito se considerada todas as suas dimenses,
no apenas aquelas que so encontradas na doutrina jurdica.
O Homo oeconomicus como resultado evolutivo do oikodesptes e do
pater familias assumiria este papel. As principais vantagens de utiliz-lo so:
(a) permite a continuidade histrica e evolutiva do conceito de pater
familias. Se o oikodesptes o ancestral do pater familias ele tambm o com relao
ao Homo oeconomicus. Inexistiria, assim, ruptura;
(b) o estgio evolutivo atual do Homo oeconomicus, como conseqncia
de diversas crticas sofridas, possibilita o reconhecimento de suas limitaes bem como
das vantagens de seu uso. No se nega as imperfeies deste tipo-ideal, elas so
inerentes ao prprio conceito de tipo-ideal;
(c) por se tratar de um tipo-ideal, diferentemente dos demais conceitos
apresentados, devido sua flexibilidade inerente abstrao, permite que sejam
realizados ajustes em suas caractersticas de modo a melhor adequ-lo ao Direito. Prova
disso o individualismo institucional em uso na Economia Institucional que considera o
prprio Direito como informao para a ao e, para isso, o exps a outras informaes
129

que podem ser encontradas na sociedade, no somente nos preos verificados nos
mercados. Com relao racionalidade, quer seja ela econmica ou jurdica, pouco
importa. A nfase deve ser dada na determinao das preferncias, pois so elas que
sero conciliadas com os fins pretendidos. E estes fins podem ser puramente
econmicos ou considerar a moral, a tica;
(d) possibilita que seja criado um mediador para estabilizar o ajuste da
norma ao indivduo, evitando, assim, que o indivduo seja ajustado norma. Ao se fazer
isso, reduz-se o a instabilidade resultante da determinao do contedo e limite do
modelo de indivduo utilizado, a qual realizada para cada caso concreto. O papel de
mediador no estabilizar por definitivo como ocorre na Economia com relao s suas
teorias e ao seu uso, mas reduzir sobremaneira a instabilidade atualmente existente.
Este trabalho, longe de esgotar o tema, buscou trazer discusso a
necessidade de se criar uma tese ontolgica sobre o indivduo prpria para o Direito. Na
falta desta, no haveria objeo utilizao do Homo oeoconomicus em seu lugar.
130

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