INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO. Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, perante o Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Professor Orientador: Doutor Celso Fernandes Campilongo
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo SO PAULO 2010 GUILHERME FREDERICO GAZINEU RAFARE
HOMO JURIDICUS: TEORIZAO SOBRE O CONCEITO DE INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO. Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, perante o Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Professor Orientador: Doutor Celso Fernandes Campilongo
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo SO PAULO 2010
TERMO DE APROVAO
GUILHERME FREDERICO GAZINEU RAFARE
HOMO JURIDICUS: TEORIZAO SOBRE O CONCEITO DE INDIVDUO NO MBITO DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, perante o Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Orientador:
Professor Doutor Celso Fernandes Campilongo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito - USP _______________________________________
Membros
Professor Doutor _______________________________________
Professor Doutor _______________________________________
AGRADECIMENTOS A idia de desenvolver um trabalho envolvendo Direito e Economia surgiu no incio da dcada de 90. Havia terminado de concluir a faculdade de Economia e ingressado na ps-graduao, ocasio em que fui aluno do Prof. Ubirantan Irio J orge de Souza, o Bira. Foi por intermdio do Bira que conheci no Instituto Liberal do Rio de J aneiro o Prof. Og Francisco Leme, um dos maiores pensadores brasileiros, e de quem tive a honra e privilgio de ser amigo e de conviver por onze anos. Com ele estudei Economia e Filosofia. Semanalmente discutamos por horas a fio, desde as obras clssicas at as mais modernas, s vezes em sua sala no IL, outras em sua casa, em restaurantes, enfim, em qualquer local que pudssemos conversar. Provavelmente aqueles que sentavam ao nosso lado, inclusive sua esposa, Maria do Carmo, deveriam achar no mnimo curiosa a nossa conversa. Roberto Campos, J oo Paulo dos Reis Velloso, Arthur B. Laffer e Alberto Oliva foram apenas alguns dos intelectuais brasileiros e estrangeiros que conheci e dialoguei na presena e olhar atento do Og. Para um jovem, recm-formado em Economia, no auge dos seus vinte e (muito) poucos anos, poucas experincias poderiam ser to gratificantes. Se no fosse por ele muito provavelmente eu teria embarcado para o J apo com o objetivo de cursar outra ps-graduao, desta vez em Economia. Na poca tinha sido recomendado para a bolsa do Governo J apons pelo Mario Henrique Simonsen e por alguns outros professores, mas o Og sempre dizia: se voc quiser estudar Economia, precisa ir para Universidade de Chicago. No precisou de muito esforo para que eu mudasse de idia e desistisse da minha inteno inicial. Todavia, sem desistir de concretiz-la, o que pretendo no futuro. Com seu incentivo, por volta do ano 2000 comecei a escrever um livro sobre a histria do mercado financeiro brasileiro em co-autoria com Cludio Haddad. Infelizmente o projeto foi abandonado alguns meses depois por falta de tempo. Mea culpa. Estava numa encruzilhada, onde deveria escolher entre abandonar a minha carreira profissional ou optar pela vida acadmica. Mas a segurana sempre um fator relevante quando se tem filhos, e o meu segundo estava a caminho. Foram onze anos de convivncia, dilogo e aprendizado. Arrependo-me de poucas coisas na vida, uma delas de no ter estado presente na cerimnia de seu falecimento, em 6 de janeiro de 2004, aos 81 anos de vida. Paralelamente, em 1999, quase quatro anos depois de ter desembarcado em So Paulo, fui apresentado aos professores Carlos Alberto de Bragana Pereira (Carlinhos) e J lio Michael Stern (J ulinho), ambos do Instituto de Matemtica e Estatstica da Universidade de So Paulo. Na ocasio eu tinha acabado de deixar meu cargo de Diretor de um grande banco estrangeiro e alado vo prprio. Em pouco tempo Carlinhos e J ulinho se tornaram meus amigos e professores. Meu esprito inquieto, aguerrido, briguento e teimoso foi aos poucos sendo domado (mas no tanto!) por eles. Aprendi muito com eles, no apenas um pouquinho de Cincia, afinal os dois so consagrados professores, mas tambm a ter pacincia e agir com parcimnia. Sou muito grato pelas discusses, broncas, e, sobretudo, pela amizade sincera e presena constante de vocs ao longo de quase dez anos de convivncia. H muito tempo j flertava com o Direito. Meu interesse surgiu quando ganhei do Og o meu primeiro livro sobre o assunto, chamado Origins of the Common Law, de autoria de Arthr R. Hogue, um dos amigos dele da poca em que cursou a Universidade de Chicago, juntamente com Milton Friedman e Frank Knight. Naquela poca, ele sempre mencionava sobre a possibilidade de cursar em conjunto o PhD em Economia como aluno do programa administrado pelo Committee on Social Tought, em especial como student at large. Porm, ao contrrio de meu mentor, eu achava que precisava aprender o Direito de forma sistematizada, mesmo sob pena de adquirir os vcios de um ensino formal de um curso de graduao. A mesma falta de tempo que influenciou o abandono do livro como o Cludio, fez com que eu postergasse o incio da graduao em Direito. Porm, quando resolvi cursar a faculdade e ingressei em 2006 na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, no tinha a mais vaga idia de que conheceria aquele que veio a ser o grande incentivador da minha pesquisa na rea, o Prof. Celso Fernandes Campilongo, meu orientador, e a quem devo o presente Mestrado. Ainda no primeiro ano da graduao, mesmo sem conhec-lo, entrei na sala em que ele estava finalizando a aula, me apresentei e comeamos a conversar sobre minhas idias, ainda incipientes e desorganizadas. Em alguns meses, passamos a discutir por e-mail, telefone, em seu escritrio ou na faculdade, quando coincidia de encontr-lo pelos corredores. Fui apresentado Teoria dos Sistemas, de Niklas Luhmann, e gradativamente Filosofia e Teoria do Direito. No queria perder meu tempo fazendo unicamente a graduao. So cinco anos que podem ser mais bem aproveitados, e cursar uma ps-graduao em Direito vinha de encontro com a minha inteno de cursar o PhD no exterior. Passado algum tempo, fui convidado para cursar como aluno ouvinte a disciplina Teoria Geral do Direito, ministrada por ele no curso de ps-graduao da PUC. Uma espcie de pr-requisito para t-lo como meu orientador. Foi quando tive um vislumbre do esforo que seria necessrio para levar a cabo a minha inteno de cursar a ps-graduao juntamente com a graduao. No seria fcil fazer uma graduao com a seriedade que eu necessitava, e a ps-graduao com o nvel de excelncia pretendida. Apesar de ter sido aprovado em todas as fases do processo seletivo para o programa de ps na USP existia o risco de eu no conseguir acompanhar as disciplinas. Afinal, nunca havia estudado sistematicamente o Direito e acabava de concluir o primeiro ano da graduao. Reconheo que no foi fcil. Longe disto. Aprender em to pouco tempo o contedo necessrio para desfrutar do conhecimento de meus mestres nas disciplinas cursadas no teria sido possvel sem muito empenho e noites em claro. Isso s foi possvel pela boa-vontade, sempre presente, disposio de ajudar, e de discutir (mesmo ouvindo as maiores besteiras!). Celso: sou muito grato pelo seu apoio, pacincia, presena constante e, sobretudo, por ter apostado em mim. Espero no ter frustrado suas expectativas. Ao longo do Mestrado tive a oportunidade de cursar diversas disciplinas, na sua grande maioria na Faculdade de Economia, Administrao, e Contabilidade e na Faculdade de Direito, ambas da Universidade de So Paulo. A primeira disciplina na qual me inscrevi na Faculdade de Direito - Metodologia de Histria do Pensamento J urdico - contou com uma turma pequena, de apenas dez alunos. Foi o meu batismo de fogo. Ainda sob o comando do mesmo professor, cursei outra disciplina, com contedo igualmente instigante. H muito tempo no estudava tanto, com tanto interesse, e participava de discusses to interessantes. Nessas duas oportunidades interagi com aquele que, juntamente com o Celso, foi responsvel por grande parte da minha formao intelectual no Direito. Foram horas de aula, um nmero maior ainda de horas estudando, discusses e sugestes de leitura e a oportunidade de participar de debates com outros professores, seus amigos. O Prof. J os Reinaldo Lima Lopes. As disciplinas que cursei na FEA tambm foram proveitosas e intrigantes. O Prof. Ricardo Abramovay me fez refletir muito sobre minha formao prvia e a influncia que tive resultante de meus estudos de autores pertencentes Escola Austraca. A Prof. Ana Maria Bianchi me cativou com os seus conhecimentos em metodologia econmica e histria do pensamento econmico, clareza na exposio de idias, franqueza e habilidade em conduzir discusses. Devo bastante Bianchi e ao Abramovay, mas, certamente, aquele que mais influenciou minha pesquisa em Economia e Filosofia Poltica foi o Prof. J os Raymundo Novaes Chiappin, meu professor na disciplina Economia e Direito. Discutir Bentham, Descartes, Hobbes, J evons e Walras, dentre outros autores clssicos, pela ptica da Anlise Econmica do Direito, e conduzido por um professor com formao em Fsica, Filosofia e Economia, foi de grande valia para os meus estudos. Sem os ensinamentos do Chiappin e os estudos prvios feitos nas disciplinas do J os Reinaldo eu no teria encontrado o fio condutor de meu trabalho. bem verdade que ao Celso coube o papel mais difcil: a orientao necessria para dar coerncia s idias, com sugestes de leitura e diversas discusses. No posso deixar de mencionar um professor que se dedica a discutir as influncias da sociedade moderna e da Economia no Direito. Apesar de ter lido algumas de suas obras, somente tive a oportunidade de conhec-lo no final do segundo ano do curso de ps-graduao, quando cursei a disciplina Metodologia do Ensino J urdico. O dinamismo, vitalidade, conhecimento, clareza de idias e franqueza do Prof. J os Eduardo Campos de Oliveira Faria so dignos de nota. A ele fao um especial agradecimento. Quanto s demais disciplinas, at mesmo aquelas que de alguma forma corresponderam s minhas expectativas, todas, sem exceo, contriburam para a minha formao e estudo, pois sempre possvel encontrar em algum texto uma idia, argumento ou referncia que pode ser aproveitado. Os meus professores na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo tambm desempenharam um papel imprescindvel. Cursar em paralelo a graduao e a ps-graduao no fcil e poderia ter sido ainda mais difcil. Sem suas excees, tolerncia, apoio e condescendncia eu no teria conseguido freqentar as aulas, encontrar tempo para estudar e fazer trabalhos e seminrios. Gilson Delgado Miranda, Luiz Antnio Castro de Miranda, Luiz Guilherme A. Conci, Mairan Gonalves Maia J r., Maurcio Sheinman, Renato Rua de Almeida, Silvia Saviano Sampaio, Walria Garcelan Loma Garcia, e Yara Stroppa. Sou grato a vocs. Meu especial agradecimento Prof. Mara Regina de Oliveira, minha professora do primeiro ano. Sem suas orientaes de leitura e indicaes bibliogrficas, e reviso e correo de meus resumos, a preparao para a prova especfica do processo seletivo para a ps-graduao teria sido em muito dificultada. Agradeo, tambm, s amizades que fiz ao longo do curso. As interminveis discusses com Andreia Cristina Bagatin, Frederico Lopes de Oliveira Diehl e Valdemar Bragheto J unqueira muito ajudaram na compreenso de certas idias e conceitos do Direito e da Filosofia. Por ltimo, o mais importante. Sem o apoio, carinho e compreenso de minha mulher, Silviane, que est ao meu lado incansavelmente h 17 anos, e de meus filhos, J oo Vitor e Luiz Fernando, e da ajuda de minha me, Maria Lcia, no teria conseguido ingressar no curso de ps-graduao, terminar meus estudos, e concluir o presente trabalho.
RESUMO Este trabalho objetiva a discusso acerca da possibilidade de se utilizar uma tese ontolgica sobre o indivduo no mbito do Direito. Em primeiro lugar, feita uma anlise histrica de alguns dos conceitos e termos utilizados corriqueiramente pelo Direito e a presena de incerteza terminolgica. No Captulo 2, discute-se a necessidade de uma tese ontolgica de indivduo e a separao entre raciocnio e racionalidade. O Captulo 3 dedicado anlise do arcabouo terico necessrio compreenso do lugar do Homo juridicus e do Homo oeconomicus. Para este propsito, escolheu-se a teoria dos Trs Mundos, de Karl Popper.
ABSTRACT This work aims the discussion about the possibility of using an ontological thesis about the individual in the Law. First, a historical analysis of some of the concepts and terms ordinarily used by the Law along with the presence of terminological uncertainty is made. Chapter 2 discusses the need for an ontological thesis about the individual and the separation between reasoning and rationality. Chapter 3 is dedicated to the analysis of the theoretical background needed to understand the place of Homo juridicus and Homo oeconomicus. For that, Karl Poppers theory of the Three Worlds was chosen.
1
Contedo INTRODUO. ........................................................................................................... 2 CAPTULO 1: Uma tentativa de reconstruo histrica dos conceitos: do oikodesptes ao pater familias, at os dias atuais. ....................................................... 5 1.1. Possveis motivos na demora. ........................................................................ 6 1.2. A (re)introduo do oikodesptes. ............................................................... 15 1.3. Do oikodesptes para o pater familias. ........................................................ 23 1.4. Sobre o (bonus) pater familias propriamente dito. ...................................... 27 1.5. A importncia da religio domstica e a origem do Direito Privado. ......... 30 1.6. O pater familias no Direito Ptrio. .............................................................. 33 1.7. A incerteza terminolgica: como se chama o pater familias no Direito Ptrio? .......................................................................................................... 36 1.8. O Homo oeconomicus historicamente considerado. .................................... 45 CAPTULO 2: A ausncia de um modelo de indivduo na metodologia jurdica e a sua necessidade. ......................................................................................................... 51 2.1. Homo juridicus: algumas tentativas incompletas. ....................................... 51 2.1.1. As posies de Del Vecchio e de Supiot. ..................................................... 51 2.1.2. Homo juridicus e Homo oeconomicus como entidades comunicativas. ....... 53 2.2. A necessidade de um modelo de indivduo. ................................................ 58 2.3. A pessoa como destinatria do direito posto. .............................................. 67 2
2.4. Raciocnio jurdico versus racionalidade jurdica: plano concreto versus plano abstrato. .............................................................................................. 71 2.5. Os diferentes tipos de racionalidade jurdica. .............................................. 84 2.6. Os diferentes tipos de deciso. ..................................................................... 93 CAPTULO 3: A teoria de Karl Popper como explicao e demarcao. ......... 105 3.1. Uma ontologia do indivduo. ..................................................................... 106 3.2. O que seria um tipo-ideal? ......................................................................... 106 3.3. O individualismo metodolgico: o tipo-ideal individualizado. ................. 108 3.4. A Lgica Situacional: o autismo acaba aqui. ............................................. 115 3.5. O egosmo tico: o homem deveria ser egosta, mas no . ...................... 116 3.6. Racional, nem que seja de mentirinha. ................................................... 117 3.7. A Teoria dos Trs Mundos. ....................................................................... 125 Concluso. 127 Referncias bibliogrficas. ......................................................................................... 130
2
INTRODUO Uma breve reviso das obras de metodologia jurdica suficiente para constatar a inexistncia de meno sobre um modelo de indivduo para o Direito. Apesar disso, ocupa-se a doutrina jurdica em teorizar sobre a deciso judicial, empregando grande esforo para discutir a racionalidade atribuvel ao J ulgador 1 Procura-se, com o presente trabalho, enderear estas situaes e desenvolv-las, para concluir com a proposta de utilizao do Homo oeconomicus como tese ontolgica de indivduo para o Direito, pelo menos enquanto outra no tome o seu lugar. de carne e osso, e a realizao do Direito, enquanto o legislador edita normas para regular a vida em sociedade. Parte-se da hiptese de que a doutrina jurdica no se ocupa em elaborar qual seria a tese ontolgica de indivduo, a qual nortearia o Direito, quer pela formulao de teorias, quer pela criao de normas jurdicas no seu sentido mais amplo. de se estranhar o fato de que, sendo o Direito uma Cincia Humana, tal como o a Economia, ao contrrio desta ltima, este no possua um modelo de indivduo que possa ser utilizado como referncia na formulao de enunciados. Enunciados estes que serviriam para o desenvolvimento de teorias e, com isso, desenvolver ainda mais o Direito. Reconhece-se, porm, a proposta da Teoria dos Sistemas e a possibilidade de se teorizar sobre a funo do Direito colocando o ser humano em segundo plano, o que, de certa forma, conflitaria com o aqui proposto. Tendo em considerao este vazio deixado pela Teoria do Direito mais tradicional, a proposta da presente pesquisa envolve investigar quais seriam os modelos de indivduo que podem ser tradicionalmente encontrados para o Direito, de modo a
1 Para o propsito do presente trabalho, integram o conceito de J ulgador os magistrados, rbitros, rgos colegiados com poder judicante e todos os demais que exeram a funo judicante pelo Estado ou em seu lugar. Mesmo quando for representado por uma coletividade, ser sempre um conjunto de indivduos que pode ser reduzido a sua singularidade. Logo, o J ulgador ser sempre um indivduo. 3
aproxim-los com a tese ontolgica de indivduo em uso pela Economia. Para tanto, o presente trabalho est dividido em quatro captulos, alm desta introduo e da concluso. Em primeiro lugar, feita uma anlise histrica de alguns dos conceitos e termos utilizados corriqueiramente pelo Direito e a presena de incerteza terminolgica. So analisados o oikodesptes e o pater familias, bem como, feito um breve sumrio histrico do Homo oeconomicus. O objetivo apresentar a continuidade histrica entre os conceitos e as semelhanas existentes eles. No Captulo 2, discute-se a necessidade de uma tese ontolgica de indivduo, analisa-se a pessoa como destinatria do Direito e apresentam-se algumas consideraes acerca do Homo juridicus que podem ser encontradas na literatura. Busca-se, com isto, demonstrar que os usos em curso do Homo juridicus so insuficientes para constituir a tese ontolgica de indivduo. O mesmo pode ser dito sobre a pessoa, que, apesar de ser igualmente uma fico, mas, no caso, jurdica, no serve para este propsito. Discute-se tambm a separao entre raciocnio e racionalidade, bem como, so introduzidos os tipos diferentes de deciso que podem ser encontrados no Direito. Primeiramente, sustenta-se que o raciocnio se encontra no plano do ser humano, enquanto racionalidade somente pode ser atribuda a entidades abstratas. Esta separao importante para aclarar a necessidade de uma tese ontolgica de indivduo. Alm disto, serve para demonstrar que o prprio legislador se incumbiu de positivar aspectos metodolgicos essenciais para toda e qualquer tese ontolgica a ser utilizada no mbito do Direito. O Captulo 3 dedicado anlise do arcabouo terico necessrio compreenso do lugar do Homo juridicus e do Homo oeconomicus, duas entidades abstratas de cunho unicamente metodolgico utilizadas na formulao dos enunciados que suportaro o desenvolvimento de teorias no mbito do Direito. Para este propsito, escolheu-se a Teoria dos Trs Mundos, de Karl Popper. 4
Da mesma forma, so apresentadas algumas das caractersticas necessrias tese ontolgica de indivduo para o Direito e uma forma possvel para se flexibilizar o autismo caracterstico do Homo oeconomicus. Neste sentido, utiliza-se a Lgica Situacional, outra teoria de Popper. Em seguida, apresentada a concluso e, por ltimo, a bibliografia.
5
CAPTULO 1: UMA TENTATIVA DE RECONSTRUO HISTRICA DOS CONCEITOS: DO OIKODESPTES AO PATER FAMILIAS, AT OS DIAS ATUAIS. O presente trabalho comea pela tentativa de reconstruo histrica de um dos conceitos mais enraizados no Direito de tradio romano-germnica o (bonus) pater familias e tambm com uma afirmao: o Direito no possui um modelo 2 A dificuldade que se encontrou nesta reconstruo se deve ao carter essencialmente argumentativo do Direito, o que prejudica a determinao do contedo de certos conceitos, no apenas deste que se busca reconstruir. de indivduo em seu centro. Para supri-la, buscou-se primeiramente entender a sua evoluo histrica para, posteriormente, seguir o mesmo caminho trilhado pela Economia at o surgimento do Homo oeconomicus. Durante a tarefa de reconstruo, identificou-se a proximidade entre o pater familias e o Homo oeconomicus por conta de uma raiz comum: o oikodesptes. Neste sentido, aproveitar-se- da semelhana entre o pater familias e o oikodesptes, e da semelhana entre estes e o medieval LEconomo prudente. Alm desta semelhana, far-se- uso da afirmao de que este ltimo seria um ancestral ou uma antecipao do Homo oeconomicus. Semelhana e afirmao, juntas, fornecero os elementos necessrios para permitir argumentar pela possibilidade de utilizao do conceito de Homo oeconomicus no Direito em substituio do conceito de pater familias. O Homo oeconomicus assumiria, assim, os contornos de Homo juridicus.
2 Escolheu-se, por enquanto fazer referncia a um modelo de indivduo ou a um tipo-ideal ao invs de se utilizar tese ontolgica. Esta substituio somente ocorrer no Captulo 3 com a apresentao da Teoria do Trs Mundos, de Karl Popper. 6
Os argumentos necessrios para criar as ligaes que sustentam a afirmao acima esto como frutos maduros prontos para serem colhidos, apesar das poucas fontes disponveis. Mesmo assim, no ser necessrio grande exerccio para aclarar a ligao existente entre oikodesptes, pater familias, oeconomia e Homo oeconomicus. Todavia, necessrio destacar que este novo Homo juridicus de nada se aproxima de seus antecessores, os quais podem ser encontrados nas obras de Del Vecchio e Supiot. Em seguida, sero apresentadas algumas das tentativas que podem ser encontradas na literatura com o intuito de se criar um modelo de indivduo no Direito Ptrio. Para esta criao sero utilizados os elementos existentes na doutrina. 1.1. Possveis motivos na demora. De certa forma, a aproximao entre oikodesptes e pater familias bastante evidente quando se d um passo atrs e procura-se entender onde estes surgiram e as funes que desempenhavam nas sociedades de suas pocas. A principal dimenso decorrente das funes inerentes ao papel social de ambos a patrimonial; o que permitiria, com certa facilidade, a aproximao com o Homo oeconomicus. Porm, no foi isto que se verificou na doutrina jurdica mais tradicional e duas podem ser as justificativas para esta demora. Em primeiro lugar, tradicionalmente, os autores das obras de Direito Romano no Brasil do ao conceito de famlia determinada nfase, qual direcionou seu uso e no expressa toda a complexidade do conceito de famlia para gregos e romanos. possvel dizer que o uso moderno do termo no corresponde ao seu uso antigo, o que pode ser explicado. A doutrina estrangeira tambm seguiu este mesmo caminho, conforme aponta Richard P. Saller. 7
A comprehensive survey of all uses of pater familias in classical texts, however, reveals a major disjunction between this modern understanding of the term (rooted in Roman Law) and ancient usage, Saller (1999:182). O processo de transposio temporal do papel social desempenhado pelo pater familias no levou em conta a integralidade das funes por ele desempenhadas, deixando de lado certa dimenso de suas aes, mas dando nfase outra: a jurdica. Mesmo a dimenso jurdica somente ressaltou os aspectos relacionados ao padro de conduta para a verificao do dever de indenizar e aos laos familiares. Houve, assim, um processo de cherry picking empregado pelos doutrinadores para selecionar algumas caractersticas do pater familias a fim de transp- lo para a sociedade brasileira, em especial a partir do sculo passado. Com isto, ocorreu aparente desconsiderao da estrutura social e de aspectos scio-culturais da sociedade romana e, mais ainda, das influncias exercidas na formao do Direito em Roma, conforme aponta Max Weber. Em particular, difcil estabelecer se no s a grande propriedade imobiliria, mas tambm a economia agrcola em grande escala orientaram as instituies jurdicas especiais e, se o fizeram, por que caminhos as conduziram, Weber (1994:186). No se pode dizer que a determinao do padro de conduta reflete a dimenso patrimonial das funes do pater familias, por mais que esteja relacionada com o trato de bens e direitos, os quais possuem obrigatoriamente expresso econmico-financeira e, conseqentemente, patrimonial. Esta dimenso, deixada de lado pelos doutrinadores, central ao entendimento do pater familias; sendo, por assim dizer, a sua essncia. Isto porque, para ser um pater familias no significava, obrigatoriamente, possuir uma famlia constituda com descentes. 8
A problemtica acerca da transposio temporal durante a traduo de obras em outros idiomas e de pocas remotas digna de nota. No raro, equvocos so cometidos. Isto porque, tradutor e pesquisador sempre enxergaro a poca sob anlise atravs de lentes que refletem a sociedade na poca em que vivem, por mais isentos e disciplinados que possam ser neste processo. Ou seja, o ponto de vista ser sempre do futuro para o passado. Tais lentes so repletas de conceitos, valores, usos e costumes que esto sob influncia do referencial temporal e, por maior que seja o esforo para eliminar esta influncia, ela, em maior ou menor grau, contaminar o resultado final. Para melhor ilustrar esta problemtica, pede-se licena a Neil MacCormick. O autor apresenta uma das passagens da obra As Viagens de Gulliver para discutir o ponto de vista interno e o ponto de vista externo das normas proposto por H. L. A. Hart. Nesta passagem, os habitantes de Lilliput desconhecem o que seria um relgio e interpretam o objeto como sendo um animal desconhecido ou algo divino, Maccormick (2006:359-381). Para aqueles que j tiveram algum contato com um relgio, por mais simples que possa ser o objeto, tal aproximao pode parecer absurda. Porm, no se pode esquecer que os habitantes daquela ilha no possuam a noo do que seria um relgio; nunca haviam visto um, nunca haviam usado um. Se for assumido que Gulliver se encontrava no futuro e os habitantes de Lilliput no passado ou em alguma sociedade imune aos efeitos do progresso, reaes similares seriam obtidas se fosse introduzido nesta sociedade qualquer objeto desenvolvido por uma sociedade mais avanada. O mesmo pode ser dito de profisses e papeis sociais. Ao passo que, resqucios do passado podem no parecer to estranhos no futuro. A roda no foi inventada nos dias atuais. O carpinteiro no surgiu ontem. J fazem parte da memria da 9
sociedade ou do grupo social, a qual foi progressivamente alterada com o progresso social. Por sua vez, profisses e objetos recentes no encontrariam correspondentes naquelas sociedades, mas, eventualmente, poderiam existir outros com funes similares. O automvel e os cargos polticos seriam alguns exemplos. Podem at serem semelhantes se comparadas unicamente com as funes desempenhadas, como exemplo, com a carroa e os senadores. Mas esta semelhana no expressa a complexidade de sentidos que possuem e a importncia social de cada um deles. Conforme dito, equvocos so cometidos, o que acaba por prejudicar o entendimento e o desenvolvimento. No se discute que certas profisses atuais no existiam no mundo antigo, mas, mesmo nos dias atuais ainda existem equvocos quanto sua importncia, funo e dimenso. Para exemplificar como o futuro contamina o passado no processo de traduo de um texto que reflete a estrutura social de uma poca pretrita, toma-se, por exemplo, a traduo da obra Grgias, de Plato, feita por Carlos Alberto Nunes. 452a Scrates que poderias ser assaltado agora mesmo pelos profissionais dessas coisas elogiadas pelo autor da cantilena, a saber, o mdico, o pedtriba e o economista, e falasse em primeiro lugar o mdico: Scrates, Grgias te engana; no sua arte que se ocupa com o melhor bem para os homens, porm a minha, Plato (2002:134). Em outra passagem, na mesma obra, 471e Scrates Criatura bem-aventurada! Procuras convencer-me com recursos de oratria, como nos tribunais costumam fazer os advogados, Plato (2002:163). Fazendo uma primeira comparao das passagens acima com a reconhecida traduo de Benjamin J owett. Na primeira passagem,Soc. I mean to say, that the producers of those things which the author of the song praises, that is to say, the physician, the trainer, the 10
money-maker, will at once come to you, and first the physician will say: O Socrates, Grgias is deceiving you, for you my art is concerned with the greatest good of men and not his, J owett (1892, v.2:331). Na segunda passagem, Soc. Not so, my simple friend, but because you will refute me after the manner which rhetoricians practice in courts of law, J owett (1892, v.2:355). Por ltimo, em outra traduo, desta vez de J ohn M. Cooper, a primeira passagem teria a seguinte redao. SOCRATES: Suppose that the producers of the things the songwriter praised were here with you right now: a doctor, a physical trainer, and a financial expert. Suppose that the first doctor said, Socrates, Gorgias is telling you a lie. It isnt his craft that is concerned with the greatest good for humankind, but mine, Cooper (1997:797). Enquanto a segunda passagem, seria lida da seguinte maneira, SOCRATES: My wonderful man, you`re trying to refute me in oratorical style, the way people in law courts do when they think they`re refuting some claim, Cooper (1997:815). A despeito das demais diferenas entre a traduo brasileira e as tradues estrangeiras, sobressaem aos olhos o tratamento dado pela primeira. Enquanto, nesta, h meno profisso de economista, o primeiro estrangeiro traduziu por money-maker enquanto o segundo por financial expert. Seguindo a mesma ordem, novamente feita meno a outra profisso, desta de advogado. Com relao a esta, o primeiro estrangeiro a traduziu por rhetoricians e o segundo por people in law courts. Pode-se dizer que o pater familias como visto hoje, fruto de uma interpretao limitada, ou at mesmo equivocada, por conta do ponto de vista da anlise feita da sociedade antiga. Como se no bastasse, tradicionalmente procura-se identificar como so tratadas situaes, termos, expresses e conceitos em outros pases. Em especial naqueles que sofreram influncias similares as sofridas pelo Direito Ptrio durante seu processo de desenvolvimento histrico e formao. Esta seria a ltima justificativa. 11
Dentre os pases cuja influncia pode ser notada com bastante freqncia na doutrina nacional mais tradicional, encontram-se os situados na Europa continental, com destaque Alemanha e Frana. Ambos, juntamente com o Direito brasileiro, convergem para uma herana comum: o Direito Romano. Freqentemente, so feitas referncias a diplomas legais, textos histricos e obras cujo objetivo a criao de certa continuidade histrica. O propsito desta continuidade atribuir certa aparncia de estabilidade. A estabilidade permitiria o seu uso em determinado momento, e para determinada finalidade. E este uso faria com que paulatinamente fossem incorporados pela linguagem e discurso ambos limitados ao mbito jurdico. Contudo, ao longo deste processo, alguns aspectos so deixados de lado, pois, nem todos fazem parte do escopo pretendido inicialmente ou da nfase que se pretende dar. Isto justificaria o esquecimento da dimenso patrimonial do pater familias em detrimento de outras, ainda encontradas na doutrina jurdica ptria. Com o uso ao longo dos anos, o elo histrico criado uma cola por assim dizer apesar de frgil, se solidifica. Desta forma, assume um carter de quase-dogma, livre de questionamentos, e a integrar o senso comum do Direito. A partir deste ponto, raramente h contestao ou reviso, enquanto sua reconstruo histrica sobremaneira dificultada. neste ponto que a doutrina jurdica ptria se encontra. O pater familias reina absoluto e eternamente no limbo. Pode-se dizer que os juristas, especialmente os civilistas, na construo da doutrina jurdica brasileira depois da edio do Cdigo Civil de 1916 e utilizando-se de sua erudio caracterstica, buscaram estabelecer relao de correspondncia entre o antigo (bonus) pater familias e os textos legais de pocas mais modernas. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a mesma busca por relaes de correspondncia, j solidificadas pelos doutrinadores anteriores, continuou alimentando a tradio. E o (bonus) pater familias fruto desta tradio. 12
Seria desnecessria a anlise da doutrina de Direito Romano para facilmente concluir que no h correspondncia entre a sociedade atual e o conhecimento que trazido pelos romanistas sobre o pater familias. Todavia, ao contrrio, h grande correspondncia entre romanistas e civilistas. Com relao ao pater familias, civilistas e romanistas criaram um universo paralelo, longe dos efeitos da histria e dissociado dos aspectos sociais. O uso do termo (bonus) pater familias h muito se distanciou de sua origem, apesar de a sociedade brasileira ter sido fundada e se desenvolvido durantes sculos por diversos pater familias. A influncia experimentada pela sociedade brasileira ao longo de seu processo colonizador vai nesta mesma linha. Decorre de alguns, que aqui vieram e trouxeram consigo a cultura predominantemente europia carregada da herana romana, e outros que so genuinamente nacionais, frutos da cultura que surgiu no Brasil colnia com a mistura e o sincretismo de diversas culturas. Veja-se o que diz Gilberto Freyre. O absolutismo do pater familias na vida brasileira pater familias que na sua maior pureza de traos foi o senhor da casa-grande de engenho ou de fazenda foi se dissolvendo medida que outras figuras de homem criaram prestgio na sociedade escravocrtica: o mdico, por exemplo; o mestre-rgio; o diretor de colgio; o presidente de provncia; o chefe de polcia; o juiz; o correspondente comercial, Freyre (2004:238). Os doutrinadores brasileiros se esqueceram da essncia do pater familias a dimenso patrimonial esvaziando-o e limitando-o aos aspectos familiares, mesmo que para isso seja necessrio esquecer-se das diferenas entre a famlia romana e a famlia dos tempos atuais, incluindo-se a brasileira. No se ignora a possibilidade de naes, onde a sociedade patriarcal ainda hoje presente e a religio exerce grande influncia, possam possuir maior proximidade com a sociedade romana antiga e, por conseguinte, o pater familias estaria mais bem preservado, um fssil vivo por assim dizer. 13
Esta seria uma importante conseqncia do processo de formao da sociedade, em especial por conta do longo e importante papel por ele desempenhado. Em algumas, tal a sua importncia, que o enfraquecimento de sua influncia no to simples e direto. o caso da sociedade brasileira, onde ainda existem resqucios do patriarcalismo e do pater familias, conforme aponta Freyre. Menos absorvente no s em relao com os poderes da coroa como em relao aos poderes da Igreja, com os quais passaria a constituir simbioticamente, novo complexo. Esse novo complexo, menos puramente patriarcal que nos dois ou trs primeiros sculos de formao brasileira, porm, ainda, predominantemente patriarcal. Pois a desintegrao de fora to enorme como aquela em torno da qual se constituiu o Brasil no poderia deixar de ser lenta. To lenta que no nos possvel dizer do complexo patriarcal que desapareceu do Brasil. Nossas casas ainda so povoadas por sobrevivncias patriarcais. Nossos hbitos, ainda tocados por elas. Donde no se poder tentar no Brasil obra de sociologia gentica que no seja um estudo do patriarcalismo ou do familismo tutelar sob alguma de suas formas, Freyre (2004:100). Independentemente da existncia de tais diferenas e sendo limitado famlia, no h mais como sustentar a perpetuao do pater familias nem defender a manuteno de seu lugar na sociedade brasileira atual. Dois argumentos seriam suficientes para sustentar esta posio, no apenas para o Brasil. Primeiro, a retirada do fundamento teolgico do Direito, com sua substituio pelo Estado. Esta situao comum a outros Pases, em especial naqueles onde se estabeleceu o Positivismo J urdico. Segundo, os movimentos sociais que entre outros trouxeram a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade e na famlia e a igualdade entre as raas todas conquistadas com grande luta. Estas igualdades so reconhecidas pelo Direito Ptrio, 14
em especial estando homem e mulher em p de igualdade com relao a direitos e deveres da sociedade conjugal 3 Se na sociedade de outrora era um papel social de relevo, nos dias atuais, possui papel menos nobre e limitado. Pode-se dizer que unicamente retrico. . O bonus pater familias um lugar comum ou um topoi, conforme ressalta Trcio Sampaio Ferraz J r, varivel no tempo e no espao, e cujo contedo e os limites so mutveis e flexveis. Ele serve como mais um instrumento disposio do profissional do Direito, Ferraz J r (2003:329). O estabelecimento de seu contedo e limites fica em grande parte de responsabilidade de quem dele faz uso. Por sua vez, os seus utilizadores se empenham constantemente em constru-lo e destru-lo de acordo com seus prprios interesses, mas cabendo ao J ulgador a ltima palavra, aceitando o que foi trazido ou apresentando a sua prpria verso. No haveria, portanto, critrio estvel e confivel para a sua determinao, posto que o contedo e os limites no seriam estveis, mas sim mutveis e dependentes de caractersticas prprias de cada J ulgador e conflito. Afinal, no h dois J ulgadores iguais, como tambm dificilmente h dois conflitos totalmente idnticos. Como conseqncia desta instabilidade, a priori no seria possvel prever resultados, o que, ao contrrio, se fosse possvel, ofereceria maior segurana s decises. Seria decorrente caracterstica ao prprio Direito e que nasce de sua prpria natureza argumentativa, a qual dificilmente encontra limites, pois no raro extravasa o prprio contedo dogmtico da norma jurdica, se refugiando em elementos extrajurdicos e estranhos ao Direito Positivo, respaldando-se na necessidade de atualizar este ltimo e de a ele conferir maior correspondncia com a realidade social.
3 Constituio Federal de 1988, art. 226, 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 15
Assim, seu papel e uso seriam essencialmente na construo do discurso com a funo de possibilitar a contraposio de opinies e a deciso judicial com o intuito de se pr fim ao conflito de interesses sob anlise Outra forma de ver seria a necessidade de o Direito, enquanto manifestao de Poder, tratar excees e fornecer respostas sociedade para situaes que fogem o padro de normalidade para a qual o Direito Positivo foi concebido, e que igualmente necessitam de resposta do Estado, em especial para manter a sociedade sob controle. No se ignora a necessidade de se ter uma vlvula de escape. Entretanto, por mais que se reconhea ser o bonus pater familias um lugar comum, um topoi ou um conceito aberto, resta-lhe a funo decorrente da dimenso patrimonial, a qual se encontra presente ainda hoje. esta dimenso que, mais adiante, fornecer o elo com o Homo oeconomicus. Mesmo o seu uso estando limitado ao discurso, ao contrrio do que se esperaria, no h esforo em manter estvel a terminologia utilizada para definir igualmente o padro de culpa in abstrato. o que se verifica, pois, com o passar dos anos, surgiram outras terminologias que foram igualmente utilizadas, acarretando em instabilidade terminolgica. 1.2. A (re)introduo do oikodesptes. A despeito da reconhecida influncia do pensamento grego no desenvolvimento das instituies romanas, dentre elas o Direito, e de sua importncia no pensamento romano e ocidental, a doutrina jurdica ptria, pelo menos nas obras analisadas, no d a devida ateno ao oikodesptes. O mesmo pode ser dito da ligao entre o Homo oeconomicus e o pater familias. Apesar disto, na doutrina jurdica ptria pode ser encontrada ao menos uma associao entre bonus pater familias e Homo oeconomicus, mas no h indicao do motivo pelo qual tal associao foi feita. Veja-se o que disse Alvino Lima, o tipo abstrato, o bonus paterfamilias, o homem avisado, diligente ou economicus, que o tipo de comparao, deve ser 16
conhecido e apreciado pelo autor do dano, para que se possam pedir contas de seu ato, uma vez transviado do caminho que segue este (...), Lima (1938:45). Ficou subentendido o motivo pelo qual foi feita a associao acertada, diga-se de passagem entre o bonus pater familias e o Homo oeconomicus. Como relao a esta associao podem ser feitas duas especulaes a respeito. Primeiro que as funes desempenhadas por um e pelo outro so as mesmas, ou muito similares, ainda que restritas ao mbito do Direito Civil. Segundo, traria consigo a premissa de que pater familias e oikodesptes so historicamente embries do Homo oeconomicus. Isto se explicaria, pois as duas convergem para um ponto central: a semelhana entre o papel social ocupado pelo pater familias e o ocupado pelo oikodesptes nas suas respectivas sociedades. E, na sociedade atual, esta funo seria abstratamente representada pelo Homo oeconomicus. Pater familias e oikodesptes tiveram origem no mesmo recinto: o lar, a casa. Domus para os romanos, onde reinava o primeiro; e oikos para os gregos, onde imperava o segundo. Tanto em Roma quanto na Grcia a funo decorrente do papel social desempenhado pelos dois era a gesto (ou administrao) prudente do lar, da casa. Dessa gesto prudencial surgiu a oikonomia, dos gregos, ou a oeconomia, dos romanos, que na Grcia antiga, segundo Marilena Chau, era vista como o estudo das formas e relaes de propriedade, do trabalho e da produo da riqueza e de sua circulao (...), Chau (2003:468). A semelhana na gesto do lar entre gregos e romanos , em parte, explicada pela incorporao, pelos romanos, da cultura grega durante o perodo Clssico, o mesmo pode ser dito com relao ao Direito. Este sofreu influncias de Plato e Aristteles, alm dos esticos, Villey (2005:67). 17
Diversas so as fontes que vo neste mesmo sentido, e Paul Veyne bastante esclarecedor com relao influncia das instituies gregas no Imprio Romano. O Imprio Romano a civilizao helenstica nas mos brutais (...) de um aparelho de Estado de origem italiana. Em Roma, a civilizao, a cultura, a literatura, a arte e a prpria religio provieram quase inteiramente dos gregos ao longo do meio milnio de aculturao; desde sua fundao. Roma, poderosa cidade etrusca, no era menos helenizada que outras cidades da Etrria. Se o alto aparelho de Estado imperador e Senado permaneceu, no principal, estranho ao helenismo (tal era a vontade de poder entre os romanos), em contrapartida o segundo nvel institucional, o da vida municipal (o Imprio Romano formava um corpo cujas clulas vivas consistiam em milhares de cidades autnomas), era inteiramente grego. Desde o sculo II antes de nossa era, a vida de uma cidade do Ocidente latino era idntica de uma cidade da metade oriental do Imprio. E na essncia essa vida municipal, completamente helenizada, servia de quadro para a vida privada. (...) Roma tornou-se grega, exatamente como o J apo contemporneo se tornou um pas do Ocidente, Veyne (2009, v.1:13). Sculos depois, j na Idade Moderna, os recursos necessrios para a subsistncia da famlia ainda eram escassos e a economia era fundamentalmente familiar e patriarcal. O pater familias continuava todo-poderoso, apesar dos avanos da Igreja, e os seus poderes, juntamente com o status de chefe, somente eram perdidos com a sua morte. Os filhos continuavam sob seu poder, da mesma forma que o patrimnio familiar. Os negcios da famlia eram por ele conduzidos e a mulher continuava a desempenhar um papel secundrio, salvo se fosse viva ou pertencesse a uma classe social superior, Castan (2009:409-410). Assim, como na poca do Imprio Romano e na Grcia Antiga, ele continuava responsvel pela administrao prudente da casa, do lar. O bom funcionamento da casa dependia da peas necessrias habitao de seus membros, 18
quase sempre em grande nmero, e dos meios e ferramentas para a produo que garantiria a subsistncia do grupo familiar, Collomp (2009:503-506). Pelo lado da Economia, J ean Alois Schumpeter, de certa forma, fez associao similar. Para isto, ele partiu da funo social desempenhada. De acordo com ele, I. In the sixteenth century and even later, Oeconomia still meant household management. This type of literature seems to have been extremely popular. The no doubt unreliable method of browsing among books of this sort did not yield anything that would qualify for notice in this history. But two samples may be mentioned: first, the famous Oeconomia ruralis et domestica (1593 1607) by J ohann Colerus, which lived for over a century and contains all sorts of advice about housekeeping, including farming, gardening, and domestic medical practice; second, LEconomo prudente (1629) by B. Frigerio, who defined economia as a certain prudence with which to govern a family (ch. IX, for instance, deals with the governo of ones wife) and might conceivably interest some economists because it attempts to describe national economic behaviorin fact its concept of the economo is a common- sense forerunner of the concept of the Economic Man. Similarly, B.Keckermann, Systema disciplinae politicae (1606) defined Oeconomia as disciplina de domo et familia recte dirigenda, Schumpeter (1986:151). As obras mencionadas por Schumpeter no so as nicas. Algum tempo depois da obra de Frigerio, a obra Leconomia del cittadino in villa, de Vicenzo Tanara, foi publicada, mas precisamente em 1661. A obra de Tanara direcionada ao pai de famlia, com o propsito de auxili-lo no governo da casa, cobrindo diversos aspectos, entre eles a agricultura e a conservao de mantimentos. As obras de Colerus, Keckermann, Frigerio, e Tanara foram publicadas num curto espao de tempo para a poca e deixam clara a preocupao e a grande importncia dada gesto da casa. Possivelmente no so as nicas. So obras que no apenas so direcionadas s funes do pater familias medieval na gesto prudente da casa, mas que tratam com grande proximidade daquelas funes que posteriormente foram atribudas ao Homo oeconomicus moderno, ou seja, a gesto de recursos 19
escassos. Conforme o prprio Schumpeter salientou e pode ser visto na passagem acima. Tal como o pater familias, o LEconomo prudente era responsvel pela administrao da casa, estando diretamente ligado com o conceito de Economia vigente, ao qual, pode-se adicionar, pouco se alterou. Em certos aspectos, mesmo atualmente, tais funes ainda existem, todavia compartilhadas entre homem e mulher. Ainda durante o Imprio Romano os poderes do pater familias foram sendo paulatinamente reduzidos, em parte com o surgimento e desenvolvimento do catolicismo. Mas foi com o surgimento da Filosofia Poltica e do Estado Moderno que ele perdeu o seu principal sustentculo: a religio domstica. Ela era que fornecia o fundamento de validade para os poderes exercidos pelo pater familias e abenoava o seu patrimnio. No perodo compreendido entre os sculos XVI e XVII houve a ruptura com a tradio aristotlica. A mesma que possivelmente influenciou as obras sobre a gesto do lar. Paralelamente as discusses sobre a origem do Estado e seus fundamentos ganhavam fora nesta mesma poca. Neste rumo, Nicolau Maquiavel forneceu o fundamento filosfico da poltica moderna na obra O Prncipe, publicada em 1513. Com ele, o processo iniciado com a traduo das obras de Aristteles para o latim chega ao fim. Depois dele, a poltica se divorcia da sua tradio aristotlica, afastando-se da moral e da tica, e passa a ser vista como uma disciplina autnoma. Foi nesta poca de ruptura que surgiu e se consolidou o termo economia poltica. De acordo com J ames E. King, este termo j havia sido utilizado em 1611 na obra La monarchie aristodemodmocratique, de Louis de Mayerne-Turquet, apesar de alguns autores erroneamente terem atribudo o surgimento do termo a Antoine de Montchrstien, que em 1615, publicou o Trait de l'conomie politique. O fato que a primeira era um tratado poltico, enquanto o segundo, um tratado de Economia. 20
Thomas Hobbes, ao desenvolver o fundamento filosfico do Estado Moderno com o seu Leviat, em 1651, retirou o fundamento teolgico do poder. Deslocou-o para o soberano e fundamentou-o no pacto entre os homens, que concordam em reduzir a sua liberdade individual em prol das condies necessrias para a obteno da segurana e para garantir a ordem a ordem poltica da sociedade civil de modo a evitar o estado de natureza, onde impera a guerra de todos contra todos. A reduo de um direito (a liberdade) como forma a possibilitar o outro (a vida), para Hobbes, decorre da razo da escolha racional. Como conseqncia da argumentao de Hobbes, ao criar o Estado, os atos do soberano so, em ltima anlise, os atos dos prprios sditos. A segurana, para Hobbes, no deve ser entendia por uma simples preservao, como tambm todos os outros confortos da vida, que cada homem, por esforo lcito, sem perigo ou inconveniente para a repblica adquire para si prprio, Hobbes (2003:283). Como conseqncia do pacto entre os sditos para criar o Estado, o Poder que emana deste pacto deve ser superior a toda e qualquer outra fonte de Poder, em especial da religio domstica. Conseqentemente, o Estado, ao ser constitudo passa a ser a fonte nica do Direito e do Poder coativo indispensvel para evitar o estado de natureza. Com isso substitui o Direito Natural pelo Direito Civil, negando valor e legitimidade s demais formas de Direito. Hobbes, assim, antecipou a estrutura do Positivismo J urdico. At ento, no microcosmo da famlia, o pater familias reinava absoluto. Entretanto, com o advento do Estado, que passa a desempenhar funes antes adstritas ao mbito privado com o propsito de garantir a segurana e a sobrevivncia de seus sditos, suas funes e poder foram reduzidos. Logo, da mesma forma que o lar, o Estado deveria ser governado com o propsito de prover para os sditos do soberano, este seria o supremo pater familias o pai de todos os pais de famlias. 21
Rousseau, anos depois de Hobbes, deixou clara a transformao sofrida pelo papel social do pater familias e da economia domstica ao analisar a Economia Poltica. Ele inicia o seu Discurso sobre a Economia Poltica da seguinte maneira, Economia (...) tendo significado originariamente o sbio e legtimo governo da casa voltado para o bem comum de toda a famlia. Posteriormente, esse termo teve seu significado estendido ao governo da grande famlia que o Estado. Para melhor distinguir as duas concepes, a essa ltima chama-se economia geral ou poltica e primeira economia domstica ou particular. (....) A respeito da economia domstica, veja-se PAI DE FAMLIA, Rousseau (1996:21). Rousseau neste ponto faz referncia entrada de Chevalier de J aucourt sobre pai de famlia na Enciclopdia organizada por e Diderot e DAlembert. Porm, na Encyclpdie no existe a citada entrada, mas uma genrica, que tambm trata do pai de famlia. Une femme, des enfans, autant d'tages qu'un homme donne la fortune. Un pere de famille ne peut tre mchant, ni vertueux impunment. Celui qui vit dans le clibat, devient aisment indiffrent sur l'avenir qui ne doit point l'intresser ; mais un pere qui doit se survivre dans sa race, tient cet avenir par des liens ternels. Aussi remarque-t-on en particulier, que les peres qui ont fait la fortune ou l'lvation de leur famille, aiment plus tendrement leurs enfans; sans doute, parce qu'ils les envisagent sous deux rapports galement intressans, & comme leurs hritiers, & comme leurs cratures ; il est beau de se lier ainsi par ses propres bienfaits. Para J aucourt, cabia ao pai de famlia a gesto do lar com o propsito de elevar a famlia, o que somente seria possvel por meio da gesto prudente dos recursos. Ainda nesta poca, Direito, Economia e Poltica estavam interligados pela tica e pela moral, possuindo estreitos laos para com estas, e caminhavam juntas h vrios sculos. 22
Freqentemente eram abordados nas mesmas obras. Este fato se explica, pois, grande parte dos autores era formada por filsofos e pensadores com grande variedade de objetos de estudos, e que indistintamente abordavam o que conhecemos hoje por Cincias Naturais e Cincias Humanas, transitando com bastante desenvoltura entre as duas. Neste sentido, Macpherson (1991:176-177) bastante esclarecedor. Quando a economia tornou-se um campo de investigao exclusivo, ela ainda estava estreitamente associada poltica e filosofia. Os primeiros economistas descreveram sua matria como aritmtica poltica ou economia poltica, e o mais famoso deles, Adam Smith, filsofo moral de profisso, sempre considerou a economia e a poltica como ramos da filosofia moral. Nesta poca houve o primeiro ensaio para separ-los para depois caracteriz-las como cincias, na esteira do cientificismo. E o Estado Moderno se beneficiaria desta especializao, especialmente com o desenvolvimento da Economia e, porque no, do Direito tambm. Pode-se dizer, pois, que o Estado Moderno surge de duas vertentes distintas na compreenso do poder poltico. Uma a viso jurdica, com base na noo de imprio. A outra a viso econmica, com base na idia de gesto de coisa pbica, Ferraz J r. (2007:422). Com a criao do Estado Moderno, a Economia ganha fora e destaque, pois, de acordo com Michel Foucault (2007:288), foi atravs do desenvolvimento da cincia do governo que a economia pde centralizar-se em certo nvel de realidade que ns caracterizamos hoje como econmico: foi atravs do desenvolvimento desta cincia do governo que se pde isolar os problemas especficos da populao; mas tambm se pode dizer que foi graas percepo dos problemas especficos da populao, graas ao isolamento deste nvel de realidade, que chamamos a economia, que o problema do governo pde enfim ser pensado, sistematizado e calculado fora do quadro jurdico da soberania. 23
Podemos dizer, ento, que se o Estado foi criado por um pacto entre os homens no exerccio de seu direito, a Economia viabilizou a sua existncia e desenvolvimento. Sem esses dois pilares possivelmente no conheceramos o Estado Moderno. Um dos grandes desafios enfrentado poca foi administrao do Estado pelo supremo pater familias, numa poca em que o soberano se confundia com o prprio Estado por ele governado e personificado. Estado este que freqentemente sofria com gastos desmedidos, cujo financiamento era feito por meio de abuso dos prprios sditos, com confiscos e tributos excessivos e com vaidades que terminavam em longas e onerosas guerras que dizimavam a fora de trabalho e os cofres. Logo, a transposio da administrao da casa, para administrao do Estado assume papel de relevncia, pois governar um Estado significar portanto estabelecer a economia ao nvel geral do Estado, isto , ter em relao aos habitantes, s riquezas, aos comportamentos individuais e coletivos, uma forma de vigilncia, de controle to atenta quanto a do pai de famlia, Foucault (2007:281). 1.3. Do oikodesptes para o pater familias. Na Antiguidade, a famlia era central s sociedades e possua posio de destaque na estrutura e no desenvolvimento social. No seria surpresa encontrar em outras sociedades patriarcais da poca, ou at mesmo em perodos anteriores, papel social similar a do pater familias romano. o que aponta Fustel de Coulanges (2004:99), segundo ele os latinos diziam paterfamilias e materfamilias, os gregos oikodesptes e oikodspoina, os hindus grihapati e grihapatni. Para buscar compreender o seu significado e papel social na sociedade da poca, toma-se como ponto de partida a anlise de lxicos e dicionrios. 24
Duas grafias no grego foram encontradas 4 Segundo J ohn Groves (1834:414), o significa (fr. okos a house, and a master) to manage the house, regulate household affairs; to rule; have an ascendancy. Igual significado possui (fr. same) the master of a house, , o e . A primeira grafia teria por significado to be master of the house, to rule the household. A segunda grafia, por seu turno, significaria the master of the house, the good man of the house.
Vez que oikodesptes formado pelos vocbulos okos e , resta analisar o significado destas duas palavras. Okos seria A house, mansion, dwelling, abode; a house of God, temple; a palace, court; an apartment; a home; a family, household; lineage, descent; property, substance, Groves (1834:414). Enquanto () significa a lord, master; an owner, proprietor; a ruler, sovereign; a despot, Groves (1834:136). Groves (1834:414). De acordo com Henry George Lidell e Robert Scott (1996:1204), o -, to be master of a house, or head of a family . - or , master or steward of a house. - , fit for a pre de famille. Na mesma linha anterior, okos significaria house, not only of built houses, but of any dwelling-place; 2. room, chamber; 3. of public buildings, meeting- house, hall, dining-hall; 4. cage for birds;5. Astrol., domicile of a planet; II. ones household goods, substance. III.a reigning house, Lidell e Soctt (1996:1204-1205). Por sua vez, teria por significado master, lord, prop. the master of the house. 2. Despot, absolute ruler; 3. of the gods; 4. dominant planet; II. generally, master, lord, owner, Lidell e Soctt (1996:381).
4 De acordo com o lxico do grego disponibilizado na Internet pela Universidade de Tufts (http://www.perseus.tufts.edu/hopper/). 25
H, portanto, convergncia no significado dos vocbulos o, o, okos e () entre os autores analisados com exceo de o que somente consta nos dois ltimos autores. Estes autores suscitam que o seria, conforme Marcus Tulius Cicero, correspondente ao pater familias romano. Veja-se o que diz o romano a este respeito, primeiramente no texto em ingls. You say you are negotiating through Mustela. He is a very suitable person and very devoted to me since the affair of Pontianus. So get something settled. But what is wanted except an opening for a purchaser? And that could be got through any of the heirs. But I think Mustela will manage that, if you ask him. You will have provided me not only with the very place I want for my purpose, but a place to grow old in besides. For Silius' and Drusus' places don't seem to me quite fit for a paterfamilias. Why, I should have to spend whole days in the country house. So I prefer the others, Otho's first and then Clodia's. If nothing comes of it, then we must play a trick on Drusus or fall back on the place at Tusculum, Cicero (1961:93). E, em latim.Quod per Mustelam agis, habes hominem valde idoneum meique sane studiosum iam inde a Pontiano. Perfice igitur aliquid. Quid autem aliud, nisi ut aditus sit emptori? quod per quemvis heredem potest effici. Sed Mustelam id perfecturum, si rogaris, puto. Mihi vero et locum, quern opto, ad id, quod volumus, dederis et praeterea . Nam illa Sili et Drusi non satis mihi videntur. Quid enim? sedere totos dies in villa? Ista igitur malim, primum Othonis, deinde Clodiae. Si nihil fiet, aut Druso ludus est suggerendus aut utendum Tusculano, Cicero (1961:92). De fato, a traduo do latim para o ingls sugere que tenha o sentido de pater familias. Ou seja, aparentemente h correspondncia entre o significado de pater familias, no latim, e oikodesptes, no grego. Conforme dito anteriormente, o lar familiar daquela poca era gerido com prudncia. A casa no significava apenas uma propriedade. Era tambm um local produtivo, onde os escravos e as mulheres se ocupavam em produzir e atender as 26
necessidades materiais daqueles que nela residiam e comercializavam o excedente. Seu principal objetivo era o suprimento dos recursos indispensveis para vida daqueles que nele residiam, em Roma, os filii familias. Os poderes do Estado no limitavam os poderes no mbito privado, os quais eram exercidos pelo oikodesptes e pelo pater familias nos seus respectivos lares. No seria, portanto, difcil concluir que existia uma bem marcada separao entre o lar (o privado) e a cidade (o pblico). No primeiro imperava a desigualdade, ao passo que no segundo, a igualdade, contudo a posio na cidadedependia do status ocupado pelo gestor da casa. O lar de antigamente teve que paulatinamente ceder espao s cidades, e os chefes responsveis por essas reunies de lares, que eram os pais de todos aqueles que nelas se encontravam, necessitavam igualmente de poder e autoridade. Isto implicou na reduo e relativizao dos poderes dos senhores da casa. Processo similar ao do surgimento do Estado Moderno. O Direito escrito surgiu para regrar a convivncia nas cidades, estabelecer padres de pesos e medidas, regular relaes entre os indivduos e solucionar conflitos, especialmente os relacionados propriedade, e punir. Esperava-se a adoo de certa conduta ao tratar de negcios com outros pater familias. Os padres de conduta deveriam ser superiores queles empregados ao lidar com seus prprios negcios. Afinal, o pater familias estava tratando com um igual e isso somente seria possvel na cidade. Assim, em Roma, notadamente, surgiram adjetivos para classificar a conduta do pater famlias 5
5 A discusso acerca do pater familias pode ser encontrada no artigo de Richard P. Saller, Ob. Cit. em relao ao Direito. O pater familias idoneus, relacionado administrao do Estado; o diligentissirnus pater familias, no tratamento das coisas; o prudens et diligens pater familias, no tratamento com outros; e o bonus pater familias. 27
interessante resaltar que the gendered language of standards of responsibility has a bearing on discussions of gender stereotypes related to economic behavior and household management. () the positive stereotype of responsible estate management was gendered as male already in Republican literature through the phrase bonus or diligens pater familias, Saller (1999:188). Deu-se, desta forma, um carter axiolgico, moral, a conduta que seria esperada no tratamento entre iguais. A possibilidade de se ter condutas bem diferenciadas, e, ao mesmo tempo, antagnicas para o mbito privado e o mbito pblico, as primeiras irrestritas e fundadas na religio e as segundas limitadas pelas leis da cidade, por mais que ainda possuam fundamento religioso, demarcam o imprio do pater familias. 1.4. Sobre o (bonus) pater familias propriamente dito. possvel identificar duas dimenses na figura do bonus pater famlias. A primeira dimenso, a dimenso legal, no ser abordada no presente trabalho, posto que envolve anlise dos textos legais da poca e das obras dos jurisconsultos romanos. De certa forma, um processo de arqueologia que requer conhecimentos apropriados, cobrindo desde a filologia sociologia. Como seria espervel, a doutrina somente faz uso desta dimenso, e que no Direito Ptrio no est presente nos textos legais, apenas na doutrina. H, porm, outra dimenso, que no caso do bonus pater familias mais evidente. Esta dimenso geralmente deixada de lado: a posio social ocupada pelo indivduo. A segunda, a dimenso social, porm, ser objeto de estudo. Ela fornecer os argumentos necessrios para concluir que o pater familias dos juristas um ascendente muito prximo do Homo oeconomicus dos economistas. Esta proximidade pode causar estranheza aos juristas mais tradicionais, acostumados a ligar o Direito moral, ou a atribuir ao Direito uma dimenso moral. 28
Isso porque, possivelmente a primeira impresso que se tem do termo bonus pater familias estaria relacionada com a sua carga valorativa. Por seu turno, tradicionalmente o Homo oeconomicus foi construdo como sendo amoral e calcado no auto-interesse. Porm, os juristas mais tradicionais deixam de lado uma das principais funes do Direito: a de limitar coativamente o auto-interesse individual por meio do estabelecimento de parmetros de referncia aceitveis para o convvio entre os indivduos na sociedade. Logo, o prprio Direito teria por funo limitar a atuao do Homo oeconomicus. Assim, ao contrrio de rejeitar e suprimir o auto-interesse, o Direito reconhece a sua existncia como caracterstica marcante do indivduo. Uma resposta condio de amoral e ausncia de limites do Homo oeconomicus dos economistas, somente possvel por meio do Direito. Neste sentido, o Homo oeconomicus quando utilizado no mbito do Direito estaria sob total domnio deste ltimo. Entender e contextualizar o pater familias no tarefa das mais fceis. Mesmo entre os romanistas e pesquisadores da sociedade daquela poca ainda existem divergncias. Por mais que existem documentos, somente seria possvel ter o correto entendimento do pater familias, sua origem e desenvolvimento, se, de alguma forma fosse possvel voltar no tempo. E mesmo se isto fosse possvel, a sociedade da poca seria vista pelas lentes do arcabouo terico atual, dos usos, costumes e da moral vigentes. Portanto, esse entendimento seria, de certa maneira, incompleto. Com o passar dos sculos, as sociedades foram se desenvolvendo e aumentando em complexidade, e os indivduos, por sua vez, passaram a exercer um nmero cada vez maior de papis sociais. Alguns destes papis foram progressivamente surgindo e se diferenciando, outros desaparecendo. Segundo Ralf Dahrendorf (1991:52), A diferenciao das posies sociais uma das poucas caractersticas evidentes de desenvolvimento social (o termo no tem a conotao valorativa de progresso. Processos como por exemplo separao entre a Igreja e o Estado (na Revoluo Francesa) ou separao entre a 29
esfera familiar e a profissional (na revoluo Industrial) indicam exemplos recorrentes de tais diferenciaes, que se fazem sentir em outros setores da sociedade. Sobre os mecanismos que possam explicar essa forma de mudana social muito pouco sabemos. Condutas que outrora eram aceitas, passaram a ser condenadas pela moral vigente na sociedade, tendo, o Direito as incorporado e reprimido. Outras vezes, foi o prprio Direito o fundamento de validade para atrocidades que a prpria moral condenaria. Pode-se dizer que o processo que deu origem aos papeis scias teve incio na unidade mais bsica da estrutura social e precursora das sociedades complexas de hoje em dia: a famlia. Mesmo assim, no possvel afirmar que a famlia de outrora e a atual possuem significado e importncia social semelhantes. No caso de Roma, ainda mais gritante, devido s particularidades da sociedade no perodo em que o pater familias era o soberano do lar, podendo legislar, julgar e executar suas decises sem interferncia externa, tal era a separao entre o privado e o pblico. A posio social do pater familias era uma dentre as diversas ocupadas pelo indivduo, porm era a mais importante, devido ao processo de formao da sociedade da poca. Foi a famlia quem deu origem fundao de Roma, e sua populao esta constituda por trs elementos bsicos: a gens, a clientela e a plebe 6 De acordo com J os Carlos Moreira Alves, no existe uma nica teoria para explicar a formao de Roma, mas a Teoria Gentilcia, de Bonfante, seria a teoria mais robusta, porm no isenta de crticas. . Esta teoria defende que a gens era um agrupamento de famlias com carter poltico, situada num territrio (pagus), tendo chefe (pater ou magister gentis), instituies e costumes prprios, assemblia (concio) e regras de conduta (decreta gentis). Seus membros se denominavam gentiles, e julgavam descender de um antepassado comum, lendrio e imemorvel, do qual recebiam o nome gentilcio, que,
6 Foi identificada posio diversa quanto a formao da sociedade romana. Neste caso, seriam apenas dois, a famlia e a gens. TELLEGEN-COUPERUS, Olga. A short history of roman law. Nova Iorque: Routledge, 2003, p.p.6-9. 30
portanto, era comum a todos os gentiles. E era esse nome comum, e no necessariamente o parentesco consangneo, que os vinculava. Os gentiles das diversas gentes, quando surgiu o Estado Romano (ciuitas), formaram o patriciado. E na realeza, somente os patrcios gozavam de todos os direitos civis e polticos, Alves (2008:9-11). Por seu turno, a clientela era uma espcie de vassalagem de existncia antiqssima na qual incidiam indivduos ou famlias que eram reduzidos, ou se sujeitavam espontaneamente, dependncia de uma gens, desta recebendo proteo, Alves (2008:10). Por ltimo, a plebe, era constituda pelos plebeus, uma turba no organizada que no integrava a cidade, no tinham ptria e, a princpio, no possuam direitos polticos nem civis. No obstante a constituio inicial da sociedade romana, os poderes do pater familias e a prpria famlia sofreram alteraes ao longo da histria com a transformao da sociedade. Novos usos e costumes foram introduzidos, outros esquecidos ou sofreram alteraes. Desta forma, no seria possvel dizer que a famlia de antigamente possui o mesmo significado da famlia de atualmente, apesar de a famlia continuar a ser base da estrutura social. Especialmente quando comparada com a sua importncia no Direito Romano. 1.5. A importncia da religio domstica e a origem do Direito Privado. O papel da religio tambm foi sendo paulatinamente reduzido. Apesar de nos dias atuais ainda existirem sociedades e comunidades onde a religio tem grande importncia para os indivduos, este papel e importncia no podem ser comparados com os do mundo antigo. Isso porque o mundo antigo era comandado pela religio. O poder e a autoridade familiar eram exercidos pelo patriarca, e tinham seus fundamentos de validade na religio. Essa posio era ocupada por um ser humano do sexo masculino, que possua as funes de chefe e de sacerdote da famlia. Era um soberano domstico e desptico com amplos poderes derivados da religio. 31
A ele cabia as funes de congregar, organizar e de controlar a famlia, mantendo-a unida e produtiva; de administrao da casa, incluindo o provimento dos meios necessrios para garantir o sustento e a prosperidade do lar; e do exerccio do sacerdcio domstico. Ele se subordinava, apenas, ao lar familiae pater uma entidade espiritual que representava o senhor do lar da religio domstica. Em toda casa existia um altar, que possua fogo, brasas e cinzas. A obrigao de mant-lo cabia ao dono da casa, no podendo deixar esse fogo o fogo sagrado se extinguir. Ele s se extinguia quando toda a famlia havia se extinguido, Fustel de Coulanges (2004:8-19). Apenas o homem, no caso o pater familias, poderia exercer o sacerdcio do lar, e cada lar tinha sua prpria religio, com regras, ritos e moral prprios. A religio era transmitida de pai para filho. O pater familias era o depositrio das mscaras morturias e do sobrenome dos antepassados, estes forneciam personalidade ao pater familias. A nica plena no Direito Romano. Os demais ou eram tratados como coisas (como os escravos) ou partilhavam da personalidade do pater familias, pois no a possuam inteiramente. Era o nico na famlia que poderia ser ao mesmo tempo livre, cidado romano e, independente do ptrio poder. Desta forma, somente ele era capaz de contrair direitos e obrigaes, Marky (1974:179), de acordo com o Direito Privado da poca, Tellegen- Couperus (2003:6). O pater familias era dotado de patria potestas. Um conjunto de poderes absolutos e vitalcios que o pater familias detinha sobre os filli famlias, que aos poucos foram sendo diminudos e abrandados, em especial com a intromisso do Estado no domnio familiar. Essa conduta refletia padres de zelo, cuidado e diligncia que foi aos poucos e com o passar do tempo incorporada ao Direito da poca. Apenas depois do advento do cristianismo que a personalidade tornou-se atributo reconhecido a todo ser humano. At ento, no existia um conceito genrico de pessoa, mas graus de personalidade, (Supiot, 2007:27). 32
Os poderes e autoridade do pater familias precisavam ser absolutos, no reconhecendo influncia nem sofrendo limitaes externas, nem mesmo o Estado podia intervir no seio do lar. Este aspecto, para os padres atuais, aclara um lado mais sombrio do pater familias. Ele podia dispor sobre a propriedade, inclusive daquela adquirida por seus filhos 7 , a vida e determinar a morte daqueles que habitavam o seu lar 8 Com relao propriedade, foi a religio presente no lar quem primeiro garantiu o direito de propriedade, sendo este direito protegido pelas divindades domsticas, Fustel de Coulanges (2004:64). Desta mesma religio, ou seja, do lar e do ambiente familiar, que nasceu o Direito, mais exatamente o Direito Privado. , sem prestar contas. Apesar de seu fundamento ltimo de validade ser a religio, no se trata de um Direito revelado por Deus, mas de uma construo humana como a prpria religio que o legitimava. Neste sentido o ensinamento de Fustel de Coulanges esclarecedor. A famlia no recebeu da cidade as suas leis. Se a cidade tivesse estabelecido o direito privado provvel que institusse normas diferentes (...). O direito privado existiu antes da cidade. Quando a cidade principiou a escrever suas leis, achou esse direito j estabelecido, vivendo enraizado nos costumes, fortalecido pelo unnime consenso dos povos. O direito antigo no obra do legislador; o direito, pelo contrrio, imps-se ao legislador. Teve sua origem na famlia, Fustel de Coulanges (2004:85). Esta construo conflita com o que o mundo moderno est acostumado, pois atualmente no h participao direta da famlia, sendo os usos, costumes e leis impostas igualmente aos seus membros quando nascem. Trata-se de uma herana social, juntamente com a cultura e a lngua, que exercem importante papel na formao e manuteno da personalidade individual.
7 Segundo Marky (1974, p.180) J ustiniano teria modificado essa prtica, pois a qualificou de desumana. 8 De acordo com Marky (1974, p179) a prtica de matar o filho ou abandon-lo foi proibida por Valentiano I e Valncio. 33
A funo do Direito Privado nascente era bem definida e refletia as prprias necessidades familiares e as funes do pater familias. Os direitos patrimoniais estavam nele centralizados, sendo ele a nica pessoa com personalidade; somente ele podia dispor sobre ela, mesmo se adquirida pelos filii familias. Esta capacidade de contrair direitos e obrigaes com relao a direitos patrimoniais se chamava commercium, Correia e Sciascia (196:35) Tem-se, assim, de acordo com J os Reinaldo de Lima Lopes (2000:59), que o direito privado, quando bem analisado, um sistema de regras pelo qual se mantm unida a famlia como unidade produtiva. Corroborando com esta opinio, Saller (1999:184) aponta a principal autoridade decorrente do poder do pater familias. A capacidade de ter propriedade (dominium) e exerc-la, dotando-a de funo marcantemente econmica. Para o citado autor, a paternidade no era o aspecto essencial do pater familias, pois poderia ter propriedade sobre escravos, casas, terras e utenslios para fazer do lar uma unidade produtiva. Ele continua, neste aspecto, a mulher romana a matter familias se igualava ao pater familias. Especialmente a mulher sui iuris pertencente aos estratos sociais mais elevados da sociedade 9 Ser um pater familias no significava ter idade suficiente (como ser maior de idade nos dias atuais ou emancipado); possuir laos sanguneos com uma determinada famlia; ou, ainda, possuir descendentes. Isso porque o poder do pater familias poderia ter origem de diferentes formas, sendo elas pela morte do pater familias, a adrogatio, a adoptio e aconventio in manum, Correia e Sciascia (1961:100- 101). . 1.6. O pater familias no Direito Ptrio. No raro os cursos de Direito Civil, os trabalhos sobre direito das obrigaes; as obras sobre responsabilidade civil; e os tratados de direito privado fazem
9 Neste ponto Fustel de Coulanges e Saller divergem, conforme pode ser visto em Fustel de Coulanges (2004, p.p 86-87). 34
meno ao pater familias do Direito Romano 10 De certa forma poderia ser dito que o bonus pater familias sofreu processo similar conforme ao que correu com a palavra Politicus . Geralmente o adjetivam como bonus pater familias o bom pai de famlia. 11 Porm, no foi o que ocorreu com o bonus pater familias, pois no h estabilidade de referncia para o padro utilizado na determinao da culpa in abstrato, e foi deixada margem a dimenso patrimonial. . Para isto, ambos deveriam ter sofrido alteraes de significado e uso, mas mantendo estveis seus ncleos. Para melhor evidenciar a meno ao bonus pater familias feita pelos civilistas brasileiros mais tradicionais, veja-se, por exemplo, o que diz Clvis Bevilaqua, em pelo menos duas passagens ao comentar o Cdigo Civil de 1916. Ao analisar as obrigaes do comodatrio (art. 1251), observa, Deve o comodatrio zelar a coisa emprestada como se sua prpria fra, diz o Cdigo, para significar o cuidado extremo, e no para sujeitar a coisa alheia s vicissitudes de possveis desleixos de perdulrios. Alis o comodatrio, como se v do art. 1.253, deve ainda maior solicitude ao objeto do comodato do que s suas prprias coisas. In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentssimus pater familias, suis rebus adhibet (D. 13, 6, fr. 18. pr.), Bevilaqua (1980, t.2:356). Com relao s obrigaes do depositrio ele faz outra observao, desta vez mencionando o pai de famlia. Segundo a distinco classica, a culpa in abstracto, quando se toma por typo de comparao, um diligente pae de famlia, e in concreto, quando se tem em vista o prprio indivduo (obs. 1 ao art. 1057); mas o Cdigo Civil no se ateve a estas e outras distinces, para tirar dellas consequencias jurdicas. Limita-se a determinar a culpa, segundo as circunstancias, em que se acha a pessoa, Bevilaqua (1980, t.2:379).
10 Ver, por exemplo, J os Carlos Moreira Alves, Direito Romano, p.621. 11 O processo de evoluo do termo Politicus pode ser mais bem analisado em Rubinstein, 1990. 35
Outro autor de reconhecida importncia, Manuel Incio de Carvalho de Mendona, da mesma forma, faz meno ao pai de famlia ao analisar a culpa. Para qualific-la de leve, toma-se a por tipo a diligncia que emprega um pai de famlia cuidadoso, Carvalho de Mendona (1956, t.2:18). Nesta mesma toada, para Orlando Gomes (2006:109), No adimplemento da obrigao, o devedor est adstrito a comportar-se como bom pai de famlia, isto , com a diligncia usual do homem que cuida de seus interesses com exao. Algumas linhas depois o citado autor faz nova referncia. No ato de executar a prestao o devedor tem de agir igualmente com a diligncia do bom pai de famlia, evitando pagar a outrem que no o credor ou a pessoa que no o represente ou no tenha qualidade para receber, Gomes (2006:109). E, ainda, mais adiante, uma vez mais. Como, entretanto, o devedor inadimplente responde por perdas e danos, a doutrina tradicional funda sua responsabilidade no comportamento que tenha, referindo-se ao tipo abstrato do bom pai de famlia, eis que deve conduzir-se com diligncia normal, Gomes (2006:169). As obras jurdicas esto repletas de referncias como essas. Todavia, dificilmente encontrado o seu conceito ou descrio, como se a prpria invocao do termo fosse suficiente para despertar no leitor todo o seu significado na linguagem jurdica, tendo formao ou no na rea. Algo como um dever-saber. Parte da influncia do Direito Romano no Direito Ptrio advm do Direito Germnico, outra, possivelmente, pelo prprio processo de formao da doutrina pelos juristas brasileiros, sobretudo a partir da edio do Cdigo Civil de 1916. Apoiando-se em J os de Aguiar Dias, nesse sentindo possvel vislumbrar um dos possveis caminhos que o bonus pater familias poderia ter trilhado at o Direito Ptrio. Segundo o citado autor, o sistema alemo foi o que mais fielmente permaneceu ao Direito J ustinianeu, devido expanso e influncia do Direito Romano 36
na Alemanha durante o sc. XIX. Neste sistema se desenvolveu a tendncia subjetivista que sustenta a aplicao individual da culpa no Direito Penal, e, por analogia, foi trazida para o Direito Civil, Dias (2006:61). Foi o legislador alemo que, embora mantendo a noo de culpa determinada pelo grau de diligncia do bonus pater familias, no somente nas relaes contratuais, mas tambm nos casos da chamada responsabilidade delitual em lugar de procurar dissimular sob a capa da culpa pelo emprego de presunes (...). Dias (2006:65). a doutrina alem, para proporcionar medida estvel da culpa, se serve do critrio Justiniano do bonus paterfamilias; a literatura e a jurisprudncia imputam ao agente as conseqncias de seu ato, mesmo que nas aos possa prever (...), Dias (2006:138) Com isso, naquele sistema, o grau de diligncia do bonus pater familias passou a ser adotado como o padro para a verificao da culpa in abstrato, objetivando (ou desejando) proporcionar uma medida estvel de culpa. Ao contrrio do que existia em Roma, primeiramente na poca da Repblica e posteriormente na poca do Imprio, no h qualquer meno do legislador ptrio ao bonus pater familias. Mesmo sendo um recurso discursivo, no possuindo estabilidade de contedo e de limites, falta-lhe, ainda, estabilidade de nomenclatura. Seria minimamente desejvel que se convencionasse qual nomenclatura seria utilizada para no prejudicar a estabilidade do conceito nem dificultar o entendimento decorrente de seu uso. 1.7. A incerteza terminolgica: como se chama o pater familias no Direito Ptrio? No difcil encontrar exemplos na doutrina que aclaram essa ausncia de conveno, pois outros termos tambm so encontrados nas obras dos juristas brasileiros. Algumas de origem menos evidente, mas com uso claramente influenciado pelo bonus pater familias de outrora. 37
Em alguns casos o bonus pater familias seria o homem mdio, o homem padro, Wald (2001:571) 12 ; e, em outros, seria o homem diligente, o homem diligente e probo, o homem prudente e diligente 13 Existe, portanto, incerteza terminolgica entre os juristas os prprios responsveis pela produo discursiva e desenvolvimento da linguagem jurdica. Afinal, qual seria a denominao apropriada? E mais, seria o bonus pater familias o Homo oeconomicus? possvel argumentar neste sentido. , Dias (2006:142); o homem razovel ou o homem avisado. E, conforme dito, em pelo menos um caso o bonus pater familias teria por sinnimo o Homo oeconomicus. O homem mdio seria, por assim dizer, o equivalente do bonus pater familias no Direito Penal, onde surge com mais freqncia, no obstante ser, tambm, mencionado no Direito Civil, Dias (2006:72) 14 Contudo, nem de longe o homem mdio poderia ser considerado sinnimo do bonus pater familias. Alm disto, os civilistas cometeram o equvoco de transpor um possvel padro mdio de pater familias para um padro mdio representativo do cidado comum, deixando de lado as particularidades do primeiro e a sua dimenso patrimonial, conforme dito. . Da mesma forma que o legislador no faz meno ao bonus pater familias, tambm no o faz dos demais termos. Porm, ao contrrio do afirmado sobre o bonus pater familias, as origens destes termos no Direito Ptrio so menos claras, sendo tarefa nada simples identificar como e quando foram incorporados pela linguagem
12 A apreciao da culpa pode ser decorrente da conduta do agente no caso especfico com a conduta que geralmente costuma ter (critrio concreto), ou com a do bom pai de famlia considerando como homem padro (critrio abstrato). (...). Ao contrrio, a conduta do motorista deve ser o do bom pater familias (art.159). 13 Ora, ao homem prudente e diligente, ao bom pai de famlia, admite-se que erre, porque condio do homem a falibilidade. Aquilo que um homem prudente faria, se colocando nas condies do imputado, pode, muitas vezes, ser o ato que o coloque em culpa, digamos, leve. 14 Que se pode censurar, por exemplo, ao homem que, por uma fatalidade da natureza, no to destro, to prudente, de raciocnio to pronto, de vista e ouvidos to bons como o average man? Ainda, na nota 246 da p. 145, O homem prudente, average man, o bom pai de famlia e outros que tais s o so enquanto no pratiquem um ato de culpa mnima, que desfaz todo o seu passado. 38
jurdica e pelo discurso jurdico. Desses termos, o de origem menos obscura, conforme poder ser visto, o homem mdio. Seria de se esperar que, por conta das referncias feitas ao Direito Romano, a doutrina tradicional, especialmente a brasileira, abordasse com mais detalhe o conceito de bonus pater familias. Contudo, esta pressuposio no est correta. J os Carlos Moreira Alves (2008:406), ao debater os graus de culpa no inadimplemento das obrigaes diz o seguinte, culpa leuis: que pode ser in abstracto (quando o devedor no se utiliza da diligncia do bonus pater familias tipo mdio de pater familias) ou in concreto (quando para se apurar se o devedor agiu com culpa em sentido restrito se confronta sua atuao, no com um tipo abstrato como o bonus pater familias, mas, sim, com a atitude que o prprio devedor toma com relao s suas coisas e aos seus interesses. Esta culpa seria, juntamente com a culpa lata, as nicas encontradas nos textos romanos, sendo esperado, e at mesmo estipulado, que o devedor, responsvel pelo adimplemento da obrigao, se comportasse (ou devesse se comportar) como o bonus pater familias. Thomas Marky (1974:134), ao tratar da culpa, tem a seguinte posio: O dolo no tem graduaes, mas a culpa tem: distingue-se a culpa levis da culpa lata. A primeira a negligncia leve, em comparao diligncia e cuidado do homem mdio (bonus paterfamilias). A segunda a negligncia exorbitante; no agir com o cuidado que todos tm (non intelligere, quod omnes intelligunt). Como possvel notar, neste trecho o autor associa o bonus paterfamilias ao homem mdio. Mais adiante ele continua, A culpa levis referida normalmente a uma medida objetiva: ao cuidado do bonus paterfamilias. [...] A culpa levis, cuja medida tem como referncia a diligncia do bonus paterfamilias, chamada de culpa levis in abstracto; e a culpa que se reporta conduta costumeira do prprio devedor, a denominada culpa levis in concreto. Se a impossibilidade da prestao no podia ser evitada nem pela diligncia ou cuidado de um bonus paterfamilias, o acontecimento havido considerado casus, acaso, caso fortuito, Marky (1974:134). 39
Os autores Alexnadre Correia e Gaetano Sciascia (1961:174) tratam de forma similar a culpa. Culpa levis consiste em no observar, no cumprimento da obrigao, o cuidado que teria um homem mdio e normal, o tipo abstrato do bonus paterfamilias. sse grau de culpa chamado tambm culpa in abstrato, em contraposio culpa in concreto a qual medida pelo cuidado que, na espcie, o indivduo costuma aplicar s suas coisas (diligentia quam suis rebus). O ltimo dos autores consultados, Ebert Chamoun (1950:109), ao analisar os atos ilcitos, explicita os tipos de culpa da seguinte forma. O direito justinineo classifica a culpa, segundo a gravidade, em culpa lata e culpa laevis, e conforme a pessoa, em culpa in asbtracto e culpa in concreto. A culpa lata consiste em no usar a diligncia que at o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste em no usa a diligncia que s tem o diligens paterfamilias, a culpa in concreto ocorre quando sse comportamento nem se nivela com a diligncia que a pessoa costuma ter com os prprios negcios. Conforme pode ser visto, pouco se agrega ao consultar as doutrinas mais tradicionais de Direito Romano. Essas doutrinas se limitam a definir a culpa e a conduta esperada do pater familias. Por sua vez, as doutrinas de Direito Civil se aliam integralmente ao tratamento dado conduta culposa pelas doutrinas de Direito Romano. Ao fazer isto, os doutrinadores acabam por incorrer no mesmo erro, pois no fornecem o contedo e os limites do conceito, e se equivocam ao transpor um possvel tipo mdio de pater familias para o tipo mdio do cidado comum. Depois de verificar como o Direito Romano e o Direito Civil tratam a conduta culposa na expectativa de encontrar o conceito do bonus pater familias, ou pelo menos algum tipo de contedo e limites, ainda que tnues, o prximo passo busc-los nos dicionrios e enciclopdias. 40
O Oxford Latin Dictionary fornece nada menos do que oito usos para o vocbulo pater. Uma delas diz respeito posio dentro da famlia. 4 a ~ter familias (- ae), The head of a family, a householder. 15 Para se compreender o significado de pater familias necessrio entender o significado do vocbulo famlia. De acordo com o mesmo dicionrio, famlia
16 Dois usos dizem respeito s relaes de parentesco. 1 All persons subject to the control of one man, whether relations, freedmen, or slaves, a household. b PATER, MATER, FILIVUS, FILIA ~as or ~ae, the master, mistress, son or daughter of a household.() 4 A body of person closely associated by blood or affinity, family. possua seis usos distintos e que podem ser agrupados da seguinte forma. Trs usos dizem respeito ao patrimnio, sendo importante notar que os escravos naquela poca eram considerados coisas, podendo ser adquiridos e alienados, e, por sua vez, integravam o patrimnio da famlia.
Um dos usos, o uso legal (leg.), salienta que na linguagem jurdica significava, em termos abrangentes, a propriedade onde se morava. 2 The slaves of a household, servants. 3 A group of servants domiciled in one place; esp. a gang used for a particular purpose. b ones personal servants, retinue. () 6 (leg.) Estate (consisting of the household and household property); (sts. dist. from pecunia, and possibly restricted to res mancipi). Na obra A Latin Dictionary, de Lewis e Short, famlia significa II. Transf. A. With the idea of house predominating. 1. In gen., a house and all belonging to it, a family, estate, family property, fortune. A origem do bonus pater familias clara. Tambm clara a origem do homem mdio, ao contrrio das origens das demais terminologias, que no so to evidentes.
15 Oxford Latin Dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1968, p.1308. 16 Oxford Latin Dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1968, p.p. 674-675. 41
O pater familias era a denominao romana para uma posio social que de fato teve existncia concreta numa sociedade. Seu significado somente pode ser entendido se remetido ao contexto do processo de desenvolvimento daquela sociedade. Entretanto, por mais que certos aspectos e caractersticas tenham se exaurido na atualidade das sociedades ocidentais, alguns traos herdados dessa figura antiga ainda podem ser identificados, mas que no justificam a imortalidade do bonus pater familias no Direito Ptrio. Ao contrrio, o homem-mdio (bem como os demais: homem diligente, homem diligente e probo, homem prudente e diligente, homem razovel e homem avisado) um tipo abstrato que no pode ser verificado em nenhuma sociedade. Na histria da Estatstica encontrada uma figura com a mesma terminologia daquela encontrada no Direito: LHomme moyen ou homem-mdio na lngua materna. O conceito de homem-mdio foi criado por Lambert Adolphe J aques Quetelet no bojo de sua Fsica Social e como critrio de comparao para permitir a anlise de diversos dados estatsticos coletados da sociedade. Segundo Stigler (1986:170), The average man was a fictional being in his creators eye, but such was his appeal that he underwent a transformation, like Pinocchio or Pygmalions statue, so that he still lives in headlines of our daily papers. Actually, despite his exclusive use of the singular masculine noun, there was in Quetelets work not just one average man, but a whole species of average men and average women. The concept initially came about as Quetelet sought to summarize anthropometric data for the purpose of investigating the relationships between and differences among groups of people. A inteno de Quetelet era estabelecer os fundamentos de sua Fsica Social. Deste modo permitiria uma anlise criteriosa dos dados da sociedade e, com isto, descobrir as leis que nela incidiriam e determinariam o comportamento e as aes humanas. 42
Assim, partindo da posio social ocupada na sociedade, analisou dados relacionados com as caractersticas e qualidades, atravs de um trip: as fsicas, as intelectuais e, as que de alguma forma indicassem, as morais. inevitvel dizer que os dados por ele coletados e utilizados eram objetivos e esta objetividade permitiria a matematizao das cincias sociais. Pelo trabalho de Quetelet, possvel concluir que existiriam diversos homens-mdios, de acordo com idade, sexo, raa, pas, escolaridade, posio social e assim por diante. Inclusive com combinaes entre as diversas caractersticas encontradas ou passveis de serem encontradas na sociedade, as quais poderiam variar no tempo e no espao, e forneceriam ao cientista a flexibilidade necessria para seus estudos. Invariavelmente estes estudos buscavam a determinao das relaes de causalidade existentes. O nmero de nascimento em determinada data comparado com o nmero de casamentos em poca anterior; as caractersticas fsicas dos condenados por determinado crime; as taxas de suicdio; as taxas de condenao e assim por diante. Estas relaes de causalidade indicariam, quando persistentes e estveis, uma tendncia social, da qual poderiam ser extradas leis. O trabalho de Quetelet foi bastante influente em sua poca a partir de sua publicao em 1835. A Sociologia, a Cincia Poltica bem como as demais cincias ditas morais naquela poca, dele se aproveitaram de alguma forma. Quer pelos recursos retrico-argumentativos que dele obtiveram; quer como subsdios para construir seus prprios fundamentos centrados num indivduo ficcional. No sculo XIX, durante o perodo em que se desenvolvia o seu padro de indivduo, a prpria Economia foi influenciada pelo trabalho de Quetelet. Exemplo disto a meno feita por Leon Walras (1989:170), Nous renverrons ceux de nos lecteurs qui voudraient tre fixs sur cette question la Physique sociale, l'Anthropomtrie de Qutelet que reproduit aussi la Bibliothque de l'conomiste. Par le parti que la statistique a dj tire des procds mathmatiques, ils 43
jugeront de celui qu'elle en tirerait encore si elle tait guide dans cette voie par l'conomie politique.. Tal como em Walras, em J evons, na obra publicada em 1877 possvel encontrar vrias referncias explcitas obra de Quetelet. Eis algumas delas. This theory of comparative frequency of divergence from an average, was first adequately noticed by Quetelet, and has lately been employed in a very interesting and bold manner by Mr. Francis Galton, in his remarkable work on Hereditary Genius", J evons (1913:188). Quetelet also tested the theory in a rather more complete manner, by placing 20 black and 20 white balls in an urn and drawing a ball out time after time in an indifferent manner, each ball being replaced before a drawing was made, J evons (1877:208). To ensure all possible accuracy each reversal ought to be combined with each other reversal, so that the needle will be observed in eight different positions by sixteen readings, the mean of the whole of which will give the required inclination free from all eliminable errors, J evons (1877:356). Roger Cotes, the editor of the Principia, appears to have had some insight into the value of the mean; .but profound mathematicians such as De Moivre, Daniel Bcrnoulli, Laplace, Lagrange, Gauss, Quetelet, De Morgan, Airy, Leslie Ellis, Boole, G1aisher, and others, have hardly exhausted the subject, J evons (1877:359). A obra de J evons possui, ainda, algumas outras passagens fazendo meno Quetelet. inegvel que o autor ingls conhecia a obra dele e foi por ela influenciado. Karl Marx, mile Durkheim, foram alguns outros autores que tiveram acesso as obras e de alguma forma foram influenciados por Quetelet. Da mesma forma que influenciou a Economia, a influncia do trabalho de Quetelet pelo uso de seu homem-mdio no Direito ainda mais gritante. Ele serviria para determinar a propenso ao suicdio e ao crime, ou a probabilidade de o indivduo 44
comet-los de acordo com o clima, estao do ano, idade, sexo e posio social, alm de levar em conta aspectos morais e psicolgicos. Cesare Lombroso e Quetelet eram contemporneos, e o primeiro publicou sua primeira obra sobre criminologia positiva, o Homem Delinqente (1876), anos mais tarde que Quetelet, publicou sua obra. Veja-se algumas passagens na obra de Quetelet, primeiramente com relao ao suicdio e, depois, relacionada com a propenso ao crime e, por ltimo, ao crime propriamente dito. "Suicides present, in both sexes, a very remarkable contrariety, according to the results furnished by tables. Thus, the month of April, attended with the greatest number of suicides among men, is only so in the fifth degree among women; with the latter, the month of August occupies the same rank as April does for men, Quetelet (1842:82). There is still another important distinction to be made; namely, that two individuals may have the same propensity to crime, without being equally criminal, if one, for example, were inclined to theft, and the other to assassination, Quetelet (1842:82). Society includes within itself the germs of all the crimes committed, and at the same time the necessary facilities for their development. It is the social state, in some measure, which prepares these crimes, and the criminal is merely the instrument to execute them. Every social state supposes, then, a certain number and a certain order of crimes, these being merely the necessary consequences of its organisation, Quetelet (1842:6). No so poucos os trabalhos sobre a influncia da obra de Quetelet, mas dois chamam a ateno. O primeiro, centrado na metodologia econmica, de Bert Mosselmans, e, o segundo, no Direito, especialmente no Direito Penal, por Piers Berine. 45
Tal a influncia de Quetelet na poca, no seria de todo inaceitvel inferir que o homem-mdio do Direito teve origem no homem-mdio da Estatstica, este encontrado nas obras sobre criminologia e sociologia na poca. Em alguma poca, ainda incerta, foi tomado emprestado pelos juristas ptrios com o propsito de incorporar determinadas caractersticas e influncias scio- culturais de uma dada poca e de certo lugar. Mesmo considerando-se as diferentes origens possvel notar que nos dias atuais essas duas figuras o homem-mdio e o bonus pater familias possuem a mesma funo quando utilizadas pelo Direito: estabelecer o padro de conduta que seria esperado em determinada situao para, assim, depois de subsumir ao texto legal, concluir se h culpa imputvel ao indivduo. Portanto, fazer referncia ao homem mdio, ao bonus pater familias ou a qualquer outra nomenclatura apresentada acima invocaria a mesma funo e finalidade, o que, numa anlise superficial, tornaria indiferente o uso de uma ou de outra figura, levando a confuso terminolgica encontrada na doutrina. 1.8. O Homo oeconomicus historicamente considerado. Invariavelmente crticas so direcionadas ao pretenso irrealismo dos pressupostos utilizados pela Economia. Geralmente, quando no so decorrentes de conflitos ideolgicos, tm por objetivo trazer luz a distncia que existiria entre os seres humanos e a representao destes. Representao esta que serve como padro de indivduo para avaliar situaes em que se defronta com um problema de alocao de recursos e deve decidir entre as alternativas disponveis, qual deveria escolher. Aparentemente, a distncia seria grande o suficiente para incomodar acadmicos e proeminentes pesquisadores no apenas da Economia, mas tambm de outras Cincias Humanas. Os prprios juristas direcionam suas armas para certos pressupostos e conceitos da Economia, entre eles o Homo oeconomicus. A defesa pela utilizao do Homo oeconomicus no Direito seria alvo das mesmas crticas, ainda mais se for considerada a viso tradicional presente no Direito de 46
que o clculo, qualquer que seja ele, dificultado por conta do excesso de subjetividade inerente prpria disciplina. Mas ser que essa distncia, por maior que seja, relevante para o papel do Homo oeconomicus na Economia ou no Direito? Acredita-se que no. Isso porque as crticas buscam aproximar da realidade um ser fictcio, que, devido sua prpria natureza uma fico metodolgica , torna irrelevante o questionamento acerca de se os seus pressupostos so subumanos, humanos ou super-humanos. Os motivos que levam os crticos a acreditar ser indispensvel humanizar o Homo oeconomicus no so poucos, e teriam objetivos nobres: aproximar a Economia da realidade e, com isso, evolu-la. Mas ser possvel humaniz-lo de modo a reduzir a pretensa distncia? A tentativa, por mais que paulatinamente venha se tornando cada vez mais completa e prxima, sempre ser incompleta e guardar alguma distncia da realidade. Portanto, a resposta negativa. Entende-se que no h como humanizar um ser fictcio, nem ao menos aproxim-lo do seu correspondente no mundo real. No porque o Pato Donald fala, anda sobre duas pernas, se veste, e possui algumas outras caractersticas inspiradas nos seres humanos, que o personagem da Disney pode ser considerado um Homo sapiens. O que se pretende com a utilizao do Homo oeconomicus no Direito o caminho inverso advogado por estes crticos, ou seja, reduzir o excesso de subjetividade do Direito por meio do estabelecimento de critrios mais objetivos quanto ao indivduo. Utilizando-se a metfora do Pato Donald, seria equivalente a aproxim-lo dos patos. Mas, primeiro, um pouco de histria do termo Homo oeconomicus. O termo latino surgiu com Maffeo Pantaleoni e posteriormente foi introduzido na obra de uma pessoa de seu relacionamento e com a qual freqentemente se correspondia, Vilfredo Pareto. 47
Segundo Pantaleoni (1889:11), facile intendere come siasi venuto a considerare quale caratteristica specifica dellhomo oeconomicus la soddisfazione pi completa dei suoi bisogni al costo minimo possible, inquantoch um problema economico, in senso lato, si presenta ounque trattasi di conseguire un risultato determinato com mezzi relativamente minimi, ouvero, viceversa, un resultato quasiasi massimo com mezzi dati. Depois, em 1909, na obra de Pareto (2007:13-15), na qual o autor menciona a influncia da obra de Pantaleoni no seu trabalho,The new school considers a homo oeconomicus that is a perfect hedonist, and studies the Political Economy of this abstract being. This method is logically irreprehensible, provided one does not forget that every time we revert to the real world, we have to show that the laws we have found in the case of the abstract men we studied are valid in it. Pure Political Economy is somewhat similar to theoretical mechanics. The latter defines the abstract entity it calls material point, and then the other entity that goes by the name of rigid system, or solid body; these definitions are enough to warn us that the conclusions of that science will apply to a natural phenomenon only to the extent that the quality studied by theoretical mechanics is paramount in it. As we progressively want to consider other properties of natural bodies, we are forced to create new abstractions. The perfect elastic body has no more real existence than the perfect rigid body. In nature, there are some bodies that are almost isotropic, but none that is perfectly so. () The second remark is that it is not enough to givehomo oeconomicus the quality of being a perfect hedonist, but it is also necessary to decide what qualities of foresight, reasonableness, etc. are to be granted to him. We shall see that he is implicitly supposed to be endowed with such qualities to a certain extent. And we do not think this is right, since postulates must always be stated in an explicit way. Conforme dito, Schumpeter considera o LEconomo Prudente, mesmo que ainda influenciado pela tradio aristotlica, como seu precursor. Porm, de certo modo podemos dizer que as razes do Homo oeconomicus remontam a Galileu, Hobbes, Descartes, J ulien Offray De La Mettrie, Quetelet, e J ohn Stuart Mill, mas que somente foram consolidadas por Frigerio e culminaram em Pantaleoni. 48
Galileu introduziu os experimentos mentais na Fsica, enquanto Descartes colocou o mtodo no centro da cincia com o propsito de analisar problemas complexos, e separou a mente do corpo a razo das emoes dando origem ao que se convencionou chamar de dualismo cartesiano. Hobbes, tal como Galileu e Descartes, empregou o mtodo matemtico, mais especificamente a geometria euclidiana, para solucionar problemas. Tanto Hobbes quanto Descartes fizeram uso do mtodo para conciliar recursos escassos com recursos aparentemente ilimitados. Se, por um lado, Descartes o fez como uma forma de abstrair as emoes da racionalidade, Hobbes, por outro, tinha a inteno de retirar o homem do estado de natureza e constituir o Estado (um ser artificial, o machina machinarum, cuja funo defender e proteger os homens). O homem decidiria racionalmente por manter a sua vida e as partes do seu corpo em troca de sua liberdade e paz. To logo sasse do estado de natureza, o homem hobbesiano praticaria o comrcio. A argumentao hobbesiana parte da construo de objetos ficcionais, de situaes irreais, e do individualismo metodolgico criado por ele (mas no expressamente formalizado) para extrair o homem de influncias sociais, reduzindo-o a propenses de comportamento. A concepo utilizada por Hobbes lembra, em certos aspectos, o Homo oeconomicus que foi construdo a partir do sculo XIX. Racional e interessado na sua auto-preservao, isolado socialmente, e capaz de calcular faculdade que Hobbes denominou de computao. de se notar, tambm, que Hobbes antes de J eremy Bentham j via o homem como um ser utilitarista. Hobbes lanou a semente do que no sculo seguinte De La Mettrie denominou de Lhomme machine (o homem-mquina). Para De La Mettrie, o homem seria uma mquina deveras complexa para ser definida e descrita a priori, apenas posteriormente isso seria possvel e de forma unicamente objetiva. 49
Assim, o homem e suas aes, tal como os animais e demais seres, coisas e eventos do mundo fsico, seriam vistos puramente como objetos, no tendo espao para consideraes subjetivas ou morais acerca de seu comportamento. O homem passa a ser visto como matria e pode ser explicado da mesma forma que os fenmenos fsicos. O processo de coisificao do homem tambm teve seu impulso na Estatstica, conforme apresentado anteriormente. A tradio mecanicista e racionalista iniciada pelos gemetras Galileu, Descartes e Hobbes, continuada por De La Mettrie e Quetelet teve outros adeptos, pois freqentemente inspiravam-se nos avanos da Fsica para desenvolver suas teorias. Mill, tal como Hobbes, reduziu o homem a um ser cujo desejo seria possuir riqueza e capaz de julgar a eficcia comparativa dos meios para obter o fim desejado (a riqueza). Ele se utilizou de uma abstrao ao isolar os motivos que interessavam sua anlise e para a definio do objeto da Economia os motivos econmicos que levariam a ao humana com o propsito de transform-la em cincia autnoma. Mill, da mesma forma que Bentham antes dele, procurou formular princpios (ou leis gerais) explicativos de fenmenos, de forma similar Fsica, mas que seriam utilizados pela Economia. E para isso necessitava de elementos observveis no mundo real. Pantaleoni e Pareto seguiram a mesma tradio. Ambos fizeram abstraes e Pareto, mais precisamente, realizou comparaes com o que ele chamou de mecnica racional, bem como com a Fsica e a Qumica. Na sua argumentao o comportamento econmico, tal como o enxofre e o oxignio, no seria encontrado de forma pura no ambiente. Enquanto o comportamento econmico seria influenciado pela convivncia do homem em sociedade; na natureza os elementos qumicos estariam combinados com outros elementos e impurezas. A pureza s existiria se fosse produzida pelo intelecto humano. 50
Foram essas mesmas simplificaes e abstraes que levariam aproximao da Economia com a Matemtica. Pelo resumo apresentado por Gary Becker com relao s definies do escopo da Economia, fcil concluir que a Economia envolve, sobretudo, a deciso. Let us turn for guidance first to the definitions of different fields. At least three conflicting definitions of economics are still common. Economics is said to be the study of (1) the allocation of material goods to satisfy material wants, (2) the market sector, and (3) the allocation of scarce means to satisfy competing ends, Becker (1990:3). O Homo oeconomicus, na qualidade de modelo de indivduo da Economia, serviria de ponto de partida de modo a permitir a construo terica necessria para avaliar uma das diversas facetas, ou papis, que os seres humanos representamos diariamente quando tm que decidir como empregar os recursos sua disposio. Mas isso no significa que todas as situaes e restries utilizadas na construo da heurstica que seria utilizada na tarefa de decidir seriam encontradas na ocasio da deciso e, ainda, se eventualmente poderiam vir a ser encontradas. A deciso do Homo oeconomicus ser sempre uma ao no futuro do pretrito (rectius a ao somente ter lugar no mundo real se as mesmas circunstncias idealizadas em abstrato forem verificadas). Isto porque, por mais que a tcnica seja empregada corretamente, existir a probabilidade de, na poca de transpor do planejado e do calculado para a ao, as condicionantes utilizadas no se comprovarem, ou surgirem outras no previstas. No raro, o planejado inclui a antecipao ou a previso de outras aes. Como isso dificilmente ser verdade, ser sempre uma ao que ocorreria, mas que no necessariamente ocorrer. Existe, portanto, uma clara distino entre o agente, aquele que praticar a ao, e o Homo oeconomicus, aquele que a praticaria. 51
CAPTULO 2: A AUSNCIA DE UM MODELO DE INDIVDUO NA METODOLOGIA JURDICA E A SUA NECESSIDADE. Pode-se dizer que a ausncia de estabilidade histrica no conceito de indivduo possui reflexos na metodologia jurdica. So reflexos ainda mais profundos, pois acabam por permear o Direito como um todo, e a causa uma s: a ausncia de um modelo de indivduo. Por mais estranho que possa parecer, afinal, tal como a Economia o Direito uma Cincia Humana, a metodologia jurdica no emprega esforos para definir qual seria o modelo de indivduo que a ela seria central. Duas so as perguntas que acabam deixadas ao relento: quais so as caractersticas do indivduo? Qual a sua racionalidade? A doutrina j abordou os modelos de indivduo do Direito e a influncia deste, naquele, fornecendo tratamentos distintos para o modelo de indivduo e reiterando a problemtica acerca da incerteza terminolgica e o tratamento conceitual. 2.1. Homo juridicus: algumas tentativas incompletas. 2.1.1. As posies de Del Vecchio e de Supiot. Da mesma forma que podem ser encontrados na doutrina os termos apresentados no captulo anterior, tambm podem ser encontradas anlises do Homo juridicus nas obras de dois autores. Contudo, no se encontra nos dois casos qualquer aspirao em utiliz-lo no centro de uma metodologia jurdica. So eles Giorgio Del Vecchio e Alain Supiot. Seguindo o desenvolvimento da Economia, conforme afirma, Del Vecchio questiona a necessidade de se construir para o Direito o Homo juridicus, que seria o equivalente ao Homo oeconomicus. O Homo juridicus seria um homem hipottico cuja conduta se pautaria (i) pela observncia do Direito, mantendo-se dentro de seus limites sem violar nenhuma 52
norma; (ii) pelo exerccio de todos e qualquer direitos a ele conferidos, sem abrir mo de nenhum, levando-os ao limite e sem se deixar influenciar por outras normas alm das jurdicas, como no caso da moral; (iii) pela defesa do Direito contra qualquer ameaa que possa surgir. Nas trs hipteses, o Direito seria o motivo fundamental de sua ao. A concluso do autor que o Direito unicamente no suficiente para regular a vida em sociedade, posto que existem outras normas que devem ser obedecidas. Ao observar unicamente o Direito, o Homo juridicus no aspiraria valores maiores, limitando-se a um comportamento tico mnimo. Alm do que, defender unicamente o Direito representaria o abandono de todas as suas demais funes na sociedade, o que no seria um modelo a ser seguido. Isto ocorreria porque todos os padres ticos e morais seriam reduzidos norma escrita, similarmente as leis que regulam a Fsica e a Qumica, perdendo a dimenso que faria com que o Homo juridicus abandonasse a sua essncia humana. A viso de Del Vecchio, neste sentido, parecida com a de Amartya Sen, que aponta um abandono da tica, e se aproximaria do canalha legalista, de Andr Comte-Sponville. Del Vecchio incorre no mesmo erro que os dois autores apontados acima ao desconsiderar suas principais funes. Primeiro, que o Homo juridicus um modelo de indivduo e, por conseguinte, abstrato, sem qualquer relao social. Da mesma forma, o Homo oeconomicus um recurso metodolgico da Economia, e no uma um padro de conduta que deve ser obrigatoriamente observado pelos seres humanos. Segundo, pautar-se de acordo com o Direito ou com a Economia no significa relegar ao limbo todas as demais influncias que so exercidas no processo decisrio e na ao individual. No existe impedimento em privilegiar-se o comportamento tico ou moral em detrimento da maximizao de benefcios. Basta, para isso, que ao determinar a preferncia individual determine qual deve ser buscada. Nestes termos a ao seria igualmente racional. A viso de Supiot tambm no compatvel com o que se pretende. O autor centra sua anlise na relao entre Direito e J ustia, do ponto do vazio deixado pela perda da fonte moral comumente aceita. A perda decorrente da dificuldade de se 53
garantir sua observncia especialmente pelo avano da sociedade e o afastamento contnuo entre Direito e moral. A conseqncia da perda da fonte moral seria a reduo do Direito a um conjunto de normas basicamente negociais que servem de substrato para os diversos tipos de contrato que regram as relaes entre indivduos e entre eles e as diversas instituies. Estas normas estariam reduzidas tcnica e seriam desprovidas de valor e significado. O Homo juridicus de Supiot um ser racional, sujeito de direitos, que produz e depende de certos dogmas culturais e crenas que esto sujeito as diferenas entre as diversas culturas. Mas no pode-se dizer que seja um modelo de indivduo ou que possua conotao metodolgica. Portanto, nem Del Vecchio nem Supiot se encarregaram de fornecer, alm de crticas contextualizadas, as caractersticas do Homo juridicus para fins metodolgicos. 2.1.2. Homo juridicus e Homo oeconomicus como entidades comunicativas. Fugindo a tradio humanstica, mas fornecendo uma alternativa de tratamento do Homo juridicus e do Homo oeconomicus como modelos de indivduo, poder-se-ia consider-los como entidades comunicativas. Foi isto o que Gunther Teubner e Michael Hutter, simpatizantes da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, propuseram. Neste sentido o Homo oeconomicus e o Homo jurdicus seriam fices comunicativas, Teubner e Hutter (2000:569-584) Para esta teoria, contrariando a viso sociolgica mais tradicional, o homem no integraria o sistema social (ou qualquer um dos diversos sistemas sociais parciais), mas faria parte do ambiente e seria capaz de emitir comunicao, sendo, assim, uma entidade comunicativa. 54
Logo, Homo juridicus e Homo oeconomicos seriam entidades comunicativas que emitiriam as comunicaes caractersticas de seus sistemas parciais correspondentes. Uma das formas de diferenciar e demarcar suas funes resulta do tratamento da Economia e do Direito como sistemas sociais. Neste caso, a sociedade seria vista como um sistema social global fechado composto por diversos sistemas sociais parciais, autopoiticos e auto-referenciais, operacionalmente fechados e cognitivamente abertos ao mesmo tempo. Cada sistema social parcial pode estar estruturalmente acoplado a outros sistemas sociais, todos passveis de serem identificados e diferenciados entre si e em relao ao ambiente de acordo com a comunicao que ocorre no interior de cada um. O processo de identificao e diferenciao da comunicao prpria de um sistema social feito por um observador segundo estrutura, cdigo, funo, programa e meio de comunicao simbolicamente generalizado, que so especficos para cada sistema social. Assim, pode-se dizer que ao identificar e diferenciar as comunicaes o que est sendo feito a identificao e diferenciao dos diversos sistemas sociais, pois a comunicao caracterstica de cada um confere a sua unidade. E cada sistema possui um cdigo binrio caracterstico da comunicao empregada pelo sistema, juntamente com operaes de reproduo especficas que conferem o fechamento operativo essencial a sua unidade, e sua abertura ao ambiente. Os sistemas poltico, religioso, econmico e jurdico so alguns exemplos de sistemas sociais parciais que podem ser encontrados na sociedade, posto que cada um, no seu interior, possui certo tipo de comunicao e realiza determinada operao caracterstica. Conforme dito, cada sistema social parcial possui o seu prprio cdigo particular e invarivel. Ele serve para definir as condies sob as quais os participantes de um sistema podem nele participar, bem como para definir quem pode promover 55
comunicao. E, ao comunicar, movimentam e reproduzem a operao tpica do sistema. Alm disso, o cdigo reduz a complexidade das informaes recebidas do ambiente. Para o sistema econmico, os preos so programas de deciso e de variabilidade interna os meios de comunicao que ocorrem no seu interior, e fornecem orientao sob a forma de informao a todos aqueles que a consideram relevante. Por sua vez, no sistema jurdico, os preos so substitudos pelas normas jurdicas. O sistema econmico pode ser encarado como uma cadeia seqencial de pagamentos e ao longo desta cadeia transferido o seu sinal caracterstico: o dinheiro. Por conta disto, em seu centro encontra-se o banco central. o dinheiro que determina o seu cdigo caracterstico, sendo este ter/no-ter. Por sua vez, no sistema jurdico, os pagamentos so substitudos pela aplicao das normas jurdicas aos casos concretos a determinao do que ou no Direito e, conseqentemente, os tribunais so substitudos pelo banco central, e o cdigo passa a ser lcito/ilcito (direito/no-direito). desta forma que o sistema garante a sua continuidade. Pagamentos geram pagamentos por meio de pagamentos. As normas jurdicas geram normas jurdicas por meio de normas jurdicas. Os preos permitem que os participantes observem os comportamentos dos demais e decidam a forma que atuaro. Neste sentido, fornecem as informaes necessrias para a deciso, influenciando os pagamentos que so realizados no sistema econmico. No sistema jurdico, este papel exercido pelas normas jurdicas 17
17 Neste caso, adota-se o sentido amplo, no qual se entende como sendo norma jurdica os atos de vontade direcionados a conduta de outrem, o que inclui as normas contidas no ordenamento jurdico e os negcios jurdicos celebrados entre as partes. Poder-se-ia, inclusive, incluir neste conceito os costumes, os princpios gerais do Direito e a norma fundamental de Kelsen. . 56
O sistema social reage em relao ao seu ambiente. Assim sendo, se houver uma variao no preo de um bem ou servio porque aqueles que podem promover comunicao escolheram em faz-lo desta forma. Existe, por conseguinte, um filtro no ato de selecionar a comunicao relevante o Homo oeconomicus selecionar, apenas, a comunicao relativa ao sistema econmico. O mesmo pode ser dito com relao ao sistema jurdico, cujo filtro exercido pelo Homo juridicus. O homem o Homo oeconomicus ou o Homo juridicus de acordo com a Teoria dos Sistemas, passa a ser parte do ambiente deixando de ser o elemento essencial da sociedade, sem, contudo, ser conduzido pelo sistema. O sistema social seleciona a informao que ir comunicar de acordo com a sua relevncia, para depois process-la. A mensagem, que nasce do ato de comunicar, atua como veculo de transporte da informao. No h impedimento para que a informao selecionada seja diferente da informao emitida, vez que no h transmisso de informao e sim construo da informao pelo receptor, no processo de diferenciao entre mensagem e informao. Conseqentemente, a comunicao precedente pode ser diferente da nova comunicao. Contudo, para ocorrer comunicao necessria a existncia de uma comunicao anterior. A adoo das premissas de racionalidade e de aspectos negativos do comportamento humano no rejeita a hiptese de comportamentos irracionais e positivos. A questo no parece ser essa e sim a presena do elemento subjetivo que impossibilita a constatao objetiva do comportamento verdadeiro. Isto porque dado que os seres humanos so racionais, e, portanto, podem agir estrategicamente tomando por base o conhecimento prvio sobre o comportamento do outro, podem, de posse desta informao, simplesmente propositadamente adotar um 57
determinado comportamento. No h, porm, garantia de que a inteno decorrente da anlise subjetiva deste comportamento seja idntica a inteno pretendida pelo agente. Essa uma questo que aparentemente no possui soluo, pois mesmo que seja possvel mensurar objetivamente o comportamento do agente, a prpria mensurao afeta o resultado, distorcendo-o, tal qual prev o Princpio da Incerteza de Heisenberg. A criao de modelos de indivduo e mundos hipotticos permite, se respeitado o seu ambiente, a hermetizao necessria ao estudo da disciplina. Uma forma de eliminar a problemtica relacionada com o Homo economicus e com Homo juridicus seria por meio da modificao de sua condio de centralidade e transformando-os em entidades de comunicao, como prope a Teoria dos Sistemas. Ao se fazer isto, a previso ser to mais bem feita quanto a situao (no o modelo de indivduo) for mais bem conhecida, dada a impossibilidade de se conhecer os aspectos subjetivos de todos aqueles que so representados pelos seus respectivos modelos ficcionais, ou mesmo de uma amostra representativa. O Homo oeconomicus e, da mesma forma, o Homo juridicus, ao mesmo tempo modelo de indivduo e fico necessria ao aspecto positivo das duas disciplinas, Economia e Direito, respectivamente. O propsito de cada um desempenhar o comportamento padro esperado que constitui o objeto da ao. Ao agir em relao ao objeto a comunicao produzida. No caso do sistema econmico o sinal o dinheiro. o dinheiro que quantifica a utilidade calculada pelo Homo oeconomicus. Contudo, os aspectos psicolgicos, ou subjetivos, que levaram a ao no so conhecidos dos demais. Isto porque so dissociados da ao, perdendo a relevncia no ato de comunicar. Assim, a comunicao passa a ser a quantificao da utilidade. Para J ens Beckert (2002:9), the strength of economic theory resides in the normative postulation of the connection between the action model of homo oeconomicus and a model of order derived from it in which efficient allocation 58
equilibria prevail. Normative here means that recommendations for action can be derived from the theoretical models that imply how actors have to act if they want to optimize their individual utility, while the invisible hand of the market at the same time produces an equilibrium with optimal allocation of resources. Por outro lado, in the complex situation of concrete human action, a transitive utility function would not be rational because it is too rigid and does not correspond to the conditions of meaningful value orientation, Beckert (2002:209). E, ainda, in Luhmann, giving up the rational-actor model, however, goes along with abandoning action theory itself and conceptualizing sociological theory as systems theory, Beckert (2002:211). A transformao do Homo juridicus e do Homo oeconomicus em entidades comunicativas resolve um dos pontos focais da problemtica caracterstica s Cincias Humanas: A subjetividade. As preocupaes acerca da racionalidade passam a ser secundrias e assumem aspecto mais objetivo. A comunicao foi realizada por quem poderia e no momento mais oportuno. Por outro lado, pelo abandono da subjetividade, no h como se utilizar uma entidade comunicativa como parmetro para a medio de condutas. O mesmo pode ser dito com relao ao seu uso como modelo de indivduo com intuito metodolgico. Possivelmente, Luhmann no tinha em mente ao idealizar a sua teoria a utilizao de entidades comunicativas com este propsito. 2.2. A necessidade de um modelo de indivduo. Nunca demais relembrar: o Direito uma Cincia Humana e tem no seu centro o ser humano. Se este fato no for suficiente para concluir ser necessrio um modelo de indivduo, basta trazer discusso a seguinte pergunta: quem o destinatrio do Direito posto? 59
Se o acima for verdadeiro, no seria demais assumir que definir o modelo de indivduo seria pr-condio para a formulao de enunciados e teoria e, conseqentemente, para definir se definir a sua racionalidade. O mesmo poderia ser dito das normas jurdicas. O processo de produo da norma jurdica no termina com o ato de vontade do legislador. Ele continua, passando pelo indivduo e terminando no J ulgador, provocado previamente para pr fim a um conflito. Pode-se dizer que quanto maior o conhecimento do Direito, maior a capacidade de o indivduo controlar a possibilidade de surgimento de conflitos de interesse, ficando tais conflitos unicamente expostos ao auto-interesse, sendo este regulado pelo prprio Direito. O motivo simples. O Direito presume a oniscincia. A oniscincia engloba costumes, princpios gerais do Direito e, por extenso, a jurisprudncia e os fatos que envolvem a conduta. Isso significaria que a informao disponvel para a deciso e, conseqentemente, para a sua ao tenderia a ser perfeita 18 De modo a obrigar a realizao do Direito, o legislador atribuiu ao J ulgador, tal como o fez com o indivduo, qualidades que somente poderiam ser encontradas em entidades ficcionais. Presumiu que o J ulgador de carne e osso deve conhecer todo o ordenamento jurdico, estando obrigado decidir. Assim, o raciocnio e racionalidade seriam a ele inerentes. . Neste sentido, no haveria erros nas decises.
18 Somente ser informao se esta alterar a percepo do agente com relao a determinado estado da natureza (uma situao). Os conceitos de informao perfeita, de informao completa e de certa informao para uma melhor compreenso, devem ser vistos no mbito da Teoria dos J ogos. Quando os agentes (jogadores) possurem a priori todas as informaes necessrias antes de agir (jogar) incluindo- se: (i) a as regras, (ii) a estrutura do jogo, contendo as aes anteriores (no h perda de informaes assadas) e as opes possveis para agir a partir daquele ponto (informaes futuras). Nesta situao, dize- se que o jogador possui informao perfeita, Por sua vez, se os agentes possurem, alm das informaes includas no conceito de informao perfeita, conhecimento das preferncias (e do resultado esperado) do outro jogador, diz-se informao completa. 60
A oniscincia o conhecimento perfeito abrange todo o Direito. Abraa o ordenamento jurdico e os princpios gerais que o aliceram e se estende para toda a sociedade, onde se encontram presentes os costumes, at atingir os indivduos, que regulam suas condutas intersubjetivas. uma concluso lgica que decorre da prescrio em diversos dispositivos, conforme pode ser visto no Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC): Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. De forma parecida pode ser visto no Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1942, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT): Art. 8 - As autoridades administrativas e a J ustia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Similarmente, na Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Cdigo Tributrio Nacional (CTN), pode ser encontrado dispositivo similar. Art. 108 - Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a eqidade. 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. 61
2 O emprego da eqidade no poder resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. E, ainda, na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), possui dispositivo nesta mesma linha. Art. 7- Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. O J ulgador dever ser onisciente para decidir. Mas no s. Deve empregar o raciocnio por analogia um dos tipos possveis de raciocnio. Esta oniscincia tem duplo sentido: evitar a omisso e determinar se houve omisso prvia. A sua capacidade cognitiva, alm de compatvel com a pressuposta oniscincia, deve ser livre de erros. No por menos que Dworkin formulou o J uiz Hrcules para criticar a imposio do legislador 19 Da mesma forma, h previso semelhante para o indivduo no Direito Ptrio, tanto do Direito Civil quanto no Direito Penal. Primeiramente, veja-se o contido na LICC: ao J ulgador. Adicionalmente, deve procurar seguir a jurisprudncia, evitando contradies e contrariedades que emanariam que seriam incompatveis com o Poder originado do Estado. Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. E, no Direito Penal, no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Cdigo Penal (CP). Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
19 Neste caso no seria o Legislador Racional que busca o seu igual? 62
Se o desconhecimento da lei inescusvel, resta ao indivduo conhec-la para ter cincia de seus efeitos e guiar conscientemente suas aes e minimizar a probabilidade de determinada sano. Para minimizar essa probabilidade, o indivduo dever ser capaz de raciocinar da mesma forma que o J ulgador, tendo, portanto, a mesma oniscincia. Mas no s. Se o contrrio fosse possvel, a conseqncia obrigatria seria admitir a possibilidade de formao de uma sociedade formada por indivduos que possivelmente agiriam contrariamente ao ordenamento jurdico, contrariando o pressuposto do indivduo racional e impossibilitando o controle social por meio do Direito. Se o legislador (no caso, o Legislador Racional que ser apresentado mais adiante) buscou consolo sua solido no J ulgador, pode-se dizer que, ao prescrever desta forma, o legislador igualou J ulgador e indivduo. Os dois possuiriam as mesmas informaes, como conseqncia da publicidade obrigatria das normas jurdicas. E o processamento de todas estas informaes requer capacidade cognitiva ilimitada. O Direito seria, assim, formado por entidades ficcionais. A oniscincia do J ulgador e do indivduo com relao ao ordenamento jurdico pode ser vista, para o primeiro, como sendo o pressuposto necessrio para decidir os conflitos sociais, e, para o segundo, como uma forma de evit-los. No seria factvel admitir falha cognitiva para o J ulgador e para o indivduo sem prejudicar a realizao do Direito ou afrontar o pressuposto da razo. Alm disso, sem esse pressuposto seria aberto o espao para o surgimento dos problemas advindos do relativismo quanto ignorncia, pela exata impossibilidade de se graduar o nvel de conhecimento individual. Adicionalmente, ao se enfraquecer o pressuposto da oniscincia a incerteza de deciso e at mesmo a omisso passariam a ser admitidas. Estas, incompatveis com a necessidade de realizao do Direito. Nesse caso, o carter probabilstico do Direito se somaria a incerteza de deciso. 63
J ulgador e indivduo agem. A ao, neste caso, vista como uma conseqncia obrigatria da deciso consciente nos moldes da lei e por esta impulsionada. O ordenamento jurdico determina que o J ulgador decida, despache e tome providncia no curso do processo e para o andamento deste. Da mesma forma, que o individuo, amparado pelo Princpio da Legalidade insculpido no art. 5, II, da Constituio Federal de 1988, faa ou deixe de fazer alguma coisa. No caso do J ulgador, a obrigatoriedade da deciso vedao ao non liquet no novidade no sistema de Direito Romano-Germnico. Pode-se dizer que surgiu no Direito Positivo brasileiro por influncia do Cdigo Francs de 1804, mais precisamente do seu artigo quarto. Segundo este artigo, o juiz poderia ser processado por denegao de justia caso no decidisse. Afinal o juiz seria como ainda hoje - onisciente. Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. , como ainda e hoje, uma tarefa herclea e somente seria possvel se o juiz fosse onisciente 20 Ao presumir a oniscincia tanto para o J ulgador quanto para o indivduo, o legislador presumiu uma sociedade com um mnimo de assimetria de informaes e de conflitos sociais. Isso porque os indivduos levariam em conta ao decidir , uma dentre outras qualidades. O conhecimento prvio da informao condio necessria vedao do non liquet. No h deciso consciente sem o conhecimento prvio da informao necessria, e a deciso no mbito do Direito precisa ser consciente, caso contrrio no produzir efeitos ou a sano decorrente poder ser afastada.
20 Apesar de oniscientes, as oniscincias do indivduo, do legislador e do magistrado possuem origens distintas.
64
conscientemente todas as informaes necessrias e relevantes. Quando houvesse infrao ao Direito, os conflitos sociais seriam resolvidos da mesma forma, de acordo com os mesmos diplomas legais. Logo, oniscincia e obrigatoriedade de deciso caminham juntas. De modo a instrumentalizar a oniscincia, a obrigatoriedade de deciso est igualmente prevista no ordenamento jurdico. Na LICC, expressamente, o mesmo artigo que trata a obrigatoriedade de oniscincia, trata da obrigatoriedade de deciso: Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Textualmente na Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Cdigo de Processo Civil (CPC), com modificao introduzida pela Lei n 5.925, de 1 de outubro de1973: Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. E, ao contrrio do que se esperaria, pois recai sobre a liberdade individual, no Processo Penal no h previso legal expressa sobre o non liquet. A obrigatoriedade de deciso implcita e decorre da necessidade de absolvio do ru quando no for possvel conden-lo. Dito de outra forma, na inexistncia de informao suficiente que prejudique a deciso contrria ao ru, este deve ser absolvido. Nos dois casos, absolvio e condenao pressupem uma deciso por parte do J ulgador. o que se depreende do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Cdigo de Processo Penal (CPP), com as alteraes introduzidas pela Lei n 11.690, de 2008 e pela Lei n 11.719, de 2008. Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; 65
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a condenao. Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz: I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III - aplicar medida de segurana, se cabvel. Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. O pressuposto da oniscincia uma condio metodolgica necessria a vedao ao non liquet, sem ela qualquer teorizao sobre a dogmtica da deciso estaria prejudicada. Mas esta mesma condio representa um paradoxo. Isto porque admitir que J ulgador, indivduo e legislador podem conhecer todas as verdades sobre tudo aquilo que j existe e venha a existir uma impossibilidade mesmo em se tratando de entidades abstratamente consideradas. Trata- se de um paradoxo o Paradoxo da Oniscincia (Paradox of Oniscience). Segundo Patrick Grim, so os seguintes, de forma resumida, os argumentos contra a possibilidade de oniscincia. 66
Primeiro, que no h um conjunto contendo todas as verdades, Grim (1984:206-207) e Grim (1988a:356). Segundo, que este ser onisciente seria auto- reflexivo, Grim (1988a:354). Terceiro, que se existir um ser onisciente, este ser constituiria um conjunto de todas as verdades, Grim (1988a:356). A concluso do autor, que no possvel haver um ser onisciente, nem mesmo abstrato. Como exemplificar este paradoxo? Suponha-se a existncia de um livro contendo todas as verdades sobre um determinado assunto. Existiriam tantos livros quanto o nmero de assuntos existentes. Um livro conteria as verdades contidas nos demais livros. Mas qual livro conteria as verdades contidas no livro que contm todas as verdades, visto que ele , tambm, um livro? Assim, seria sempre necessrio outro livro para conter as verdades do livro que contm todas as verdades, caso contrrio o mesmo livro deveria conter todas as verdades dos demais livros e as contidas em si mesmo. Um ser ou uma entidade abstrata, para ser onisciente, deveria ser capaz de conter todas as verdades existentes, inclusive sobre si mesmo. O que representa uma impossibilidade. Outro paradoxo que deixa ainda mais clara a impossibilidade de oniscincia o chamado Paradoxo do Conhecedor (Paradox of the Knower, ou simplesmente, The Knower, ou, ainda The Epistemic Paradox), e Grim tambm forneceu uma verso para ele, demonstrando ser, da mesma forma, impossvel admitir a possibilidade de oniscincia. Uma forma de exemplificar este paradoxo a seguinte: I cannot know that J ane is not married unless it is true that she is not married. And I cannot but know that, if I know J ane is not married, then she is not married. Anyone who understands what knowing is knows that what is known is true, Clark (2007:107). No h como se admitir a oniscincia nem a possibilidade de um ser onisciente, ainda que ficcional. Nestes termos, a proibio do non liquet, visto que a oniscincia uma condio necessria, no se sustenta, sendo, por conseguinte, apenas uma fico jurdica necessria ao controle social. 67
Com relao ao indivduo basta, por enquanto, dizer que juntamente com a pressuposio de ele ser racional, que a oniscincia necessria para o controle social a ele exercido, pois permite a previso das aes individuais. Alm disto, tais pressupostos so indispensveis para que a lei seja cumprida. O mesmo pode ser dito com relao ao J ulgador, porm, por outro ngulo. Eles seriam necessrios para a aplicao da lei e soluo dos conflitos. Por conta do acima, o prprio Direito segrega ao tratar diferenciadamente aqueles cuja capacidade cognitiva no perfeita, levando interpretao errnea ou ao desconhecimento do Direito. O error juris seria o reconhecimento de falha no processo cognitivo. O J ulgador possui abrigo semelhante. A inafastabilidade do controle pelo J udicirio, a sistemtica recursal e o duplo grau de jurisdio permitem correes no processo cognitivo do J ulgador. Logo, a igualdade cognitiva com que o Direito trata indivduo e J ulgador corrobora com a determinao dos destinatrios do prprio Direito. 2.3. A pessoa como destinatria do direito posto. O ordenamento jurdico cria e conceitua os sujeitos que sero titulares de direitos e obrigaes, e o faz centrando o Direito na pessoa, uma fico por ele criada. No todo ser humano que capaz de ser titular de direitos e obrigaes, somente aqueles que o Direito diz serem que so. E o Direito faz isto atravs da pessoa, mas trata casos excepcionais. O nascituro, uma expectativa no realizada de vida, ainda no uma pessoa juridicamente considerada, mas seus direitos so preservados. Um primeiro passo e, tambm, fonte de confuso, seria entender que o modelo de indivduo do Direito seria a pessoa, conceito criado pelo prprio Direito. Primeiramente, pessoa, indivduo, sujeito e ser biolgico o ser humano no se confundem. 68
Para o momento interessa o conceito de pessoa, no caso o de pessoa fsica ou natural dotada de personalidade. A pessoa fsica o comeo de tudo, a unidade bsica, pois sem ela no se pode conceber a pluralidade a pessoa jurdica, a coletividade e, at mesmo, o Estado. Ela uma criao do Direito resultante da intercesso de diversas normas presentes no ordenamento jurdico. Ou, como disse Kelsen, a chamada pessoa fsica no , portanto, um indivduo, mas a unidade personificada das normas jurdicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivduo. No uma realidade natural, mas uma construo jurdica criada pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na descrio de fatos juridicamente relevantes, Kelsen (2003:194). Para Gustav Radbruch o conceito de pessoa traz consigo a noo de igualdade. Pois todos, independentemente do papel social ocupado, seriam iguais perante o Direito. Esta igualdade serviria de denominador comum, e sem ela no seria possvel qualquer considerao de J ustia. E, na mesma linha de Kelsen, A igualdade jurdica, a mesma capacidade jurdica que forma a essncia da pessoa, no inerente aos homens e s associaes humanas, mas lhes atribuda posteriormente pelo ordenamento jurdico. (...) Ser pessoa resultado de um ato de personificao da ordem jurdica. Todas as pessoas, tanto as fsicas quanto as jurdicas, so criaes da ordem jurdica, Radbruch (2004:191). E adiciona-se: so fices jurdicas. o ordenamento jurdico posto pelo Estado ou, melhor, o discurso jurdico que determina o conceito de pessoa. No seria necessrio ressaltar a necessidade de estabilidade e a obrigatria proteo deste conceito contra ideologias e interesses dominantes. Alteraes no conceito de pessoa permitiram desde a sua coisificao at atrocidades. Historicamente os escravos no eram reconhecidos como pessoas pelas diversas legislaes, no tendo, por conseguinte, direitos, e sendo tratados como coisas. 69
Na primeira metade do sculo XX, a chamada Soluo Final, colocada em prtica pelos nazistas durante a 2 Grande Guerra, seguiu caminho parecido. Sua origem pode ser traada s diversas modificaes do conceito de pessoa que, ao longo do tempo, foram introduzidas na Alemanha hitlerista. Ainda no sculo passado, a mulher no podia votar, no tinha capacidade jurdica plena, estando sujeita ao marido, chefe da casa um resqucio do pater familias de outrora. Pela fragilidade e impossibilidade de unificar o conceito de pessoa nos diversos ordenamentos jurdicos vigentes nos diferentes pases, de modo a permitir a atribuio de um conjunto mnimo de direitos reconhecido universalmente, que os Direitos Humanos tm sua eficcia questionvel. Ou ser que uma mulher vivendo em algum pas do Oriente Mdio possui os mesmos direitos e tratamento de sua igual vivendo no Ocidente? So todas possibilidades e reflexos que decorrem da fragilidade do conceito de pessoa, cujas alteraes so conseqncias de influncias externas ao Direito, as quais resultam em instabilidade. Influncias, por assim dizer, que podem ser traduzidas por interesses econmicos, morais, religiosos e disputas de poder. O conceito de pessoa instvel, mutvel e frgil no pode (pelo menos no deveria) ser utilizado com finalidade metodolgica, servindo de base para construir um modelo de indivduo dotado de racionalidade jurdica. Mas, ao mesmo tempo, no se pode deixar de lado que o Direito influencia na criao do modelo de indivduo. Ser que um garoto de dez anos, uma criana, que sozinha gasta o dinheiro mensalmente recebido dos pais e avs na compra de figurinhas ou brinquedos, pode ser considerada um Homo oeconomicus? Afinal, nesta situao, ele desempenhou o papel de agente econmico: a criana est alocando seus recursos entre fins alternativos (aquisio de figurinhas ou brinquedos), mas decerto no possui o mesmo discernimento que um adulto, nem mesmo capacidade jurdica para tal. 70
O Direito impe os limites para determinar quem seria, ou deveria ser considerado um agente econmico 21 . Homo oeconomicus 22 No h, no Direito atual, qualquer limitao para que a mulher conclua negcios jurdicos e administre seu patrimnio, ou mesmo qualquer diferenciao entre os sexos neste sentido, tal como existia durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, espelhando a moral vigente poca. . E mais, ser que apenas o Homo homem pode ser considerado um agente econmico? Onde estaria a Femina oeconomica? Que o Direito uma instituio social, no h dvida. S possvel conceber Direito numa sociedade que o reconhece como uma de suas instituies. Se, por um lado, ele exerce o papel de restrio s aes, direcionando-as por meio de influncia no processo de decisrio, por outro ele determina a criao de modelo de indivduo. No seria admissvel a construo de um modelo de indivduo que confrontasse com o Direito, da mesma forma que no h como conceber o agente econmico onde no h Economia ou comrcio. Veja-se o que disse Walter Bagehot (1908:105-106), On the other hand, no intellectual attempt can be more absurd than the attempt to apply the conclusions of our Political Economy to the lives of nations at a non-commercial stage of their existence. () The money-getting element is a most subordinate one in their minds; its effects are very subordinate ones in their lives. () But only in communities where the commercial element is the greatest element, will these effects be the greatest. In so far as nations are occupied in "buying and selling" in so far will Political Economy, the exclusive theory of men buying and selling, come outright, and be true of them.
21 Agente econmico seria espcie, da qual so gneros, no masculino, Homo oeconomicus (economic man ou homem econmico) e, no feminino Femina oeconomicus (economic woman ou mulher econmica). O conceito de agente econmico reuniria os dois gneros. 22 Segundo a crtica feita pela Feminist Economics, os modelos econmicos refletem o gnero masculino, no incorporando o feminino. Neste sentido ver: NELSON, J ulie. Feminism and economics. J ournal of Economic Perspectives, v.9, n.2, 1995, p. 131-148. 71
E, novamente, At first sight it would seem that this limitation of abstract Political Economy would exclude it from much of the real world .() The nature of the man" who first occupied new countries did not "conform" to the standard of economic man; the being of reality was not the being of the hypothesis. The first men, all researches justify us in assuming, nearly approached in nature to the present savage man, Bagehot (1908: 109). Direito e Economia no se confundem. So duas disciplinas autnomas do conhecimento humano, mas que se influenciam mutuamente. No se adquire um bem sem um negcio jurdico; no se aliena um bem sem um negcio jurdico. o Direito que garante a propriedade e permite a sua transferncia a outrem. 2.4. Raciocnio jurdico versus racionalidade jurdica: plano concreto versus plano abstrato. Mesmo na ausncia de modelos de indivduo, a metodologia jurdica procura teorizar sobre a racionalidade jurdica. Ao fazer isto, racionalidade e raciocnio so muitas vezes utilizados como sinnimos e a linha que separa ambos apagada. De modo a teorizar sobre a racionalidade, indispensvel que se aborde a deciso e o mtodo que a esta antecede. O mtodo indispensvel na soluo de problemas e, porque no, de controvrsias. Os problemas so apresentados em mbitos especficos e devem ser solucionados pelos diversos agentes que neles se encontram envolvidos. Logo, a deciso particular. No pode ser genrica e atribuvel a todos os agentes que podem ser encontrados no Direito. Apesar disto, grande esforo dedicado pela metodologia jurdica ao teorizar sobre a realizao do Direito. Esta, por sua vez, se encontra indissociavelmente ligada ao fenmeno do Poder por meio de uma racionalidade jurdica reduzida basicamente argumentao (a argumentao jurdica) direcionada a uma finalidade. Devido ao seu carter argumentativo, grande nfase dada tcnica retrica. Racionalidade seria, assim, sinnimo de raciocnio. 72
Neste aspecto, racionalidade confundida com raciocnio, mas a finalidade da metodologia jurdica invariavelmente a anlise do processo decisrio do J ulgador. Por exemplo, de acordo com Trcio Sampaio Ferraz J r. (2003:316), a doutrina costuma, tradicionalmente, encarar a deciso jurdica, sobretudo, como problema da construo do juzo deliberativo pelo juiz, mas tambm pelo administrador, pelo legislador, pela autoridade em geral. Em termos parecidos, encontra-se em Antonio Castanheira Neves (1993:17) que metodologia jurdica compete refletir criticamente o mtodo da judicativo-decisria realizao do direito. Apoiado em dois renomados doutrinadores no seria imprudente assumir que a metodologia jurdica emprega grande esforo em teorizar sobre a deciso judicial, sendo esta central quela. Um dos primeiros equvocos decorrentes da falta de um modelo de indivduo seria confundir raciocnio de racionalidade. So dois vocbulos distintos, mas que esto relacionados. Segundo o Novo Dicionrio Aurlio: raciocnio. [do lat. ratiociniu.] S. m. 1. Ato ou efeito de raciocinar. [Sin., p. us.: racionalizao e raciocinamento.] 2. Encadeamento, aparentemente lgico, de juzos ou pensamentos. 3. Capacidade de raciocinar; juzo, razo; racionalidade: (...) 4. Lg. Processo discursivo pelo qual se passa de proposies conhecidas ou assumidas (as premissas) a outra proposio (a concluso) qual so atribudos graus diversos de assentimento; argumento. (...) racionalidade. [do lat. tard. rationalitate.] S. f. 1. Qualidade de racionvel ou de racional. 2. V. raciocnio (3). 3. Filos. Numa perspectiva dialtica, a qualidade, socialmente construda, da atividade humana que adequada s finalidades visadas. [Sin. ger.: racionabilidade] E, tambm, de acordo com o Dicionrio Houaiss, raciocnio. [ lat. raciocinum,i 'clculo, avaliao'; ver rat-] S. m. 1 ato ou efeito de raciocinar. 2. Exerccio da razo atravs do qual se procura alcanar o entendimento de atos e fatos, se formulam idias, e elaboram juzos, se deduz algo a partir de uma 73
ou mais premissas, se tiram concluses. 3. capacidade de raciocinar. 4. Rubrica: lgica. atividade mental que, por meio de instrumentos indutivos ou dedutivos, fundamenta o encadeamento lgico e necessrio de um processo argumentativo, esp. no interior de demonstraes cientficas, filosficas ou matemticas. racionalidade. [lat. rationaltas,tis 'faculdade de raciocinar'; ver rat-; f.hist. 1813 racionalidde] S. f. 1. qualidade ou carter do que racional, lgico. 2. capacidade de exercer a prpria razo (...). 3. propenso para encarar fatos e idias de um ponto de vista puramente racional (...). 4. Rubrica: matemtica. propriedade de um ser racional (falando-se de um nmero, varivel ou funo). Na lngua portuguesa, ambos os vocbulos no se confundem e possuem, inclusive, origem etimolgica distinta. Todavia, possvel dizer que raciocnio poderia ser utilizado no sentido de racionalidade, por ser mais amplo, pois o primeiro possui como um de seus sentidos, o segundo, mas sempre num mbito restrito o domnio puro da razo. Para afastar qualquer dvida, veja-se que a mesma distino mantida em pelo menos trs outras lnguas neolatinas. Na lngua francesa, raciocnio pode ser traduzido por raisonnement e racionalidade por rationalit. Assim sendo, de acordo com o dicionrio Grand Robert, na lngua francesa, os vocbulos possuem respectivamente os seguintes sentidos: raisonnement (...) n. m. TYM. 1380 au sens 1; dr. de raison. Lactiviv, lexercice de la raison (I., A., 1) discursive. Composition (des concepts), logique, mthode, raison. 2; (1636) Un, des raisonnements. Activit de lesprit qui pass, selo des principles determines, dun jugement un autre, pour aboutir une conclusion (...). rationalit () n. f. TYM. 1834; racionalit << activut rationnelle>>, fin XIII; du latin. rationalis<<rationnel >>. Didact. Caractre de ce qui est rationnel. Na lngua espanhola, raciocnio pode ser traduzido por raciocnio, razn, razonamiento, deduccin, ponderacin. Destes, o mais prximo dos sentidos verificados nos idiomas anteriores raciocnio. Por sua vez, racionalidade possui, como nos predecessores, uma nica traduo, sendo ela racionalidad. Conforme encontrado no Diccionario de La Lengua Espaola, os vocbulos possuem os seguintes sentidos: 74
raciocnio. (Del lat. ratiocinium) 1.m. Facultad de raciocinar. 2.m. Accin y efecto de raciocinar. 3.m. Argumento o discurso. racionalidad. (Del lat. rationalitas, -atis) 1.f. Cualidade de racional. Na lngua italiana o mesmo se repete. Raciocnio uma vez mais possui diversas tradues possveis, sendo elas raziocinio, ragionamento, logica, ragione. Dentre elas, a traduo mais prxima e que mantm semelhana de sentido com os demais raziocinio. Racionalidade, mais uma vez, possui uma nica traduo possvel: razionalit. De acordo com o Dizionario Interativo Etimologico Zanichelli, os sentidos possveis so: raziocinio. s. m. facolt di esercitare la ragione in modo equilibrato (av. 1600, G. Bruno), est. ragione (av. 1712, L. Magalotti), ragionamento (av. 1600, G. Bruno). (...) Vc. dotta, lat. ratiociniu(m), der. dal v. ratiocinari, propr. far di conto (ratio) col suff. proprio di parecchi n. d'azione -cinium (-cinari per il v.): A. Ernout, Des composs latines en -cen, -cinium, et -cino(r), in Philologica, Paris, 1946, pp. 73-82. Per la fortuna della famiglia nel Settecento V. Fogarasi Parole passim. razionalit. s. f. facolt di ragionare (1588, L. Salviati), l'essere razionale, comprensibile dalla ragione (av. 1406, F. Buti), l'essere concepito con un criterio razionale, perfettamente rispondente allo scopo (1959, Diz. enc.), (mat.) propriet di una grandezza di essere esprimibile con un numero razionale (1959, Diz. enc.), (...) Vc. dotta, lat. rationale(m), da ratione(m) nel doppio sign. di conto e ragione (cfr. le accez. mat., che si rifanno al valore di ratio, come rapporto). L'aggettivo ragionevole esprime una sfumatura troppo caratterizzata (capace di ragionare) per poter servire di aggettivo di relazione a ragione in una lingua piuttosto precisa; i filosofi debbono ricorrere a razionale, e vi sono ricorsi fino dal Duecento (B. Migliorini in Ml. Bally 254). Di qui il razionalismo con i suoi der., entrati nella terminologia filos. intern. a partire dal Settecento. Rationalitate(m) appartiene al lat. tardo (av. 240 d.C., Tertulliano). Razionalizzare ripete il fr. rationaliser, il quale, peraltro, nel senso di applicare i metodi della razionalizzazione ad un'impresa, non risale al 1907, come dichiara il FEW (Travaux de ling. XXIV [1986] 230). Como se no bastassem possurem razes etimolgicas distintas, tambm possvel dizer que o sentido do vocbulo raciocnio mais amplo do que o sentido do vocbulo racionalidade, tendo este ltimo sentido especfico. O sentido de racionalidade est diretamente relacionado com o processo desenvolvido por aquele que tem capacidade de empregar a razo, de forma lgica, 75
coerente e direcionada determinada finalidade, no admitindo influncias outras ditas no racionais, apenas o emprego da razo puramente considerada e isolada. Para faz- lo, necessita estar associada a um determinado mtodo. Assim, ser assumido que raciocnio espcie, enquanto racionalidade gnero, e esta pode ser dividida ao menos em dois tipos. Racionalidade terica (ou epistmica) e racionalidade prtica. A primeira diz respeito ao que racional acreditar, enquanto a segunda com o que racional fazer, envolvendo normas para a realizao de escolhas. Mele e Rawlings (2004:3-5). Adicionalmente possvel identificar um subtipo de racionalidade prtica, a chamada racionalidade instrumental, melhor identificada com a Economia. Dificilmente, mesmo com o avanar da Medicina, ser encontrado na natureza um ser humano puramente racional, que consiga isolar completamente razo de emoo. Esta pureza da razo, a qual permitiria o decidir sem qualquer interferncia no racional, um mero exerccio de abstrao e que serve a propsitos unicamente metodolgicos para a construo dos alicerces de determinadas cincias, em especial nas Cincias Humanas. Portanto, para admitir a possibilidade de emprego da racionalidade necessrio vincul-la a um modelo de indivduo abstrato, uma fico de ser humano. Na Economia, o Homo oeconomicus este modelo de indivduo, o qual dotado de racionalidade instrumental, e cuja existncia foi concebida para o desenvolvimento de teorias envolvendo a deciso ou o propsito decisrio. Ao contrrio do que atualmente defende a Sociologia Econmica ao criticar a correspondncia entre o Homo oeconomicus e a sua contrapartida no mundo real, e a aplicao da racionalidade econmica em outros ramos do conhecimento humano alm da Economia, entende-se que o Homo oeconomicus est presente no Direito. Todavia, a sua transposio para o Direito somente seria possvel se certos pressupostos tradicionalmente utilizados na Economia forem flexibilizados. 76
No se pode afirmar que o ser humano pura e unicamente racional, porm esta afirmao, ou melhor, esta pressuposio uma necessidade das Cincias Humanas, em especial naquelas que tem por fundamento prescrever, determinar ou normatizar as condutas humanas com o propsito de possibilitar o direcionamento do comportamento humano, e com isto prev-lo. Previso esta indispensvel para o exerccio de qualquer forma de controle social. Raciocnio e racionalidade, apesar de relacionados, esto em planos distintos. O raciocnio somente pode ser admitido para o ser humano existente na natureza, sendo imprescindvel a presena de atividade mental. Por seu turno, a racionalidade marcantemente uma atividade de clculo, sendo, portanto, dispensvel a presena de atividade mental 23 No campo unicamente do Direito, o raciocnio marcantemente argumentativo, enquanto a racionalidade somente seria concebvel se vinculada a um modelo de indivduo. . Conseqentemente, pode ser concebida abstratamente e vinculada a um modelo de indivduo. Modelo este que ser utilizado para alguma finalidade relacionada ao mundo real, mas cuja principal virtude a simplificao. Assim, a racionalidade precederia uma ao no futuro do pretrito, pois esta est condicionada verificao da presena ou ausncia das condies inicialmente estipuladas. Este modelo de indivduo serviria ao mesmo tempo como ponto de partida para a deciso e como instrumento argumentativo na construo de raciocnios, e tambm garantir a estabilidade de seu uso. Algo que no se pode garantir pela ausncia de mecanismos de controle de consistncia da argumentao e da aplicao dos conceitos.
23 Poder-se-ia dizer em contrrio que para uma mquina executar um determinado clculo necessrio que algum a tenha programado para faz-lo. E esta programao requer atividade mental. Portanto, todo clculo, ainda que executado por uma mquina requereria em algum momento atividade mental. Neste aspecto se igualaria ao raciocnio, vez que tanto a racionalidade quanto o raciocnio seriam dependentes de atividade mental. Contudo, a atividade mental empregada para a programao do clculo pode ter origem em outra pessoa, no necessariamente naquela que, em tese, faria o clculo. J no raciocnio isto no seria possvel, pois inerente quele que raciocina. 77
Partindo desta diviso, as atividades exercidas ou desenvolvidas pelo J ulgador, indivduo e legislador esto limitadas ao raciocnio jurdico. Neste, a razo no predominante apesar de o raciocnio ser exerccio da razo e sofre outras influncias. Alm do que, a coerncia lgica das premissas secundria e a manuteno da estabilidade dos sentidos no observada em todos os raciocnios. Esta demarcao entre raciocnio e racionalidade ressalta a discusso sobre ser o Direito fundamentalmente argumentativo ou se seria passvel de nele ser aplicado o mtodo hipottico-dedutivo, tal como feito na Economia. As duas hipteses esto diretamente ligadas ao tipo de raciocnio predominante e os limites de cada um, mas ambas pressupe atividade mental direcionada e realizada em primeira pessoa. A atividade mental est sujeita influncia de elementos extrajurdicos e subjetivos, como s limitaes particulares ao J ulgador e do indivduo. Sofre, ainda, a interferncia de teses, ideologias, impulsos, valores morais, e, porque no dizer de suas preferncias, tendo em vista a possibilidade de escolha. Para Chaim Perelman (2004:1), a palavra raciocnio designa tanto uma atividade da mente quanto ao produto dessa atividade. A atividade mental de quem raciocina pode ser objeto de estudos psicolgicos, filosficos, sociais e culturais. Estes podero revelar as intenes, os mbeis de quem elaborou um raciocnio, as influncias de toda espcie que ele sofreu e que permitem situar o fenmeno em seu contexto. Segundo este autor, o raciocnio pode ser de dois tipos. Analtico ou dialtico. Os raciocnios analticos so aqueles que, partindo de premissas necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente verdadeiras, redundam, graas a inferncias vlidas, em concluses igualmente necessrias ou vlidas. Os raciocnios analticos transferem concluso a necessidade e a verdade das premissas: impossvel que a concluso seja falsa, se o raciocnio foi feito corretamente, a partir de premissas corretas, Perelman (2004:1). Por sua vez, os raciocnios dialticos (...) se referem, no s demonstraes cientficas, mas s deliberaes e s controvrsias. Dizem respeito ao meio de persuadir e de convencer pelo discurso, de criticar as tese dos adversrios, de 78
defender e justificar as suas prprias, valendo-se de argumentos mais ou menos fortes, Perelman (2004:2). Soma-se ao raciocnio analtico e ao raciocnio dialtico, o silogismo dialtico. Neste, no so enunciadas todas as premissas subentende-se que so conhecidas ou aceitas pelo auditrio e aquelas em que nos fundamentamos seriam apenas verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialtica seria, quanto ao resto, a do silogismo, Perelman (2004:2). Assim, concluso e deciso no se confundem. A concluso o resultado obrigatrio do raciocnio desenvolvido por meio de silogismos formulados com premissas necessrias ou verdadeiras. marcante, portanto, no raciocnio analtico, podendo estar da mesma forma presente na racionalidade. A deciso, ao contrrio, no parte do mesmo tipo de premissas (necessrias ou verdadeiras) para a construo de silogismos, mas de opinies formuladas argumentativamente por meio de inferncias. Inferncias estas que, no mbito do Direito, podem ser questionveis na maioria das vezes, ou pela sua consistncia lgica ou pela obedincia a regras preestabelecidas que permitam a deduo, e pelas duas anteriores. A deciso, no seu mago, uma escolha, uma manifestao de Poder que possui gradaes de influncia diversas de acordo com limites objetivos e subjetivos inerentes a quem decide. A influncia pode estar limitada apenas quele que decidiu ou pode abranger um grande nmero de pessoas. A escolha de um argumento em detrimento do outro; da aprovao ou reprovao de uma tese; e da aplicao ou no de determinada lei. E est escolha subjetiva, por mais que se argumente ser o ordenamento jurdico norteador de toda e qualquer deciso. Em certos aspectos, to subjetiva quanto o gostar e, neste sentido, ntima a quem julga, estando prxima ao paladar e o olfato 24
24 Neste sentido ver Hanna Arendt, The life of the mind, pp.254-272. . 79
O intuito da argumentao o de persuadir, de levar o J ulgador a tomar gosto e escolher, levando-o deciso favorvel no mbito de uma determinada situao especfica e particular. Apesar de esta situao estar adstrita, ela poder influenciar outras situaes particulares, mas somente por escolha (deciso) daquele do mesmo ou de outro J ulgador, a despeito de o legislador buscar a convergncia das decises. A convergncia das decises uma necessidade. So vrios os J ulgadores, mas o Poder judicante, a competncia para julgar, origina de uma nica fonte: o Estado. Estado e Poder no esto sujeitos a subjetividades, preferncias ou idiossincrasias pessoais, pois so fices. A fico no tem gosto, no tem subjetividade. Logo, no seria coerente admitir que, perante situaes idnticas ou semelhantes, h espao para divergncias. O gosto do J ulgador no deveria sobrepor- se ao Estado, embora isto no se verifique na prtica. Dito de outra forma, aquele que recebe e exerce o Poder no deveria sobrepor-se quele de quem o Poder originou, ao contrrio, deveria possuir o mesmo sentido e direo, variando, apenas, na intensidade. Se, com relao concluso, a rigidez e o formalismo do raciocnio analtico e da racionalidade podem repelir contrariedades e contradies, no se pode dizer o mesmo quanto deciso. A deciso admite a influncia de fatores externos que faro parte do desenvolvimento argumentativo das premissas que comporo os silogismos, permitindo, inclusive, o estabelecimento de pontos de partida para a sua criao e a estipulao de condies e restries conforme o caso em anlise. Na deciso, os pontos de partida sero determinados por um processo de seleo das normas que sero aplicadas, dos fatos e das provas integrantes do conjunto probatrio e das teorias e das decises anteriores que com elas corroboraro. 80
Este processo influenciado e guiado por caractersticas e aspectos subjetivos inerentes a quem decidir, conforme dito acima, mas o que no se disse que este mesmo processo sofre por influncias inerentemente metafsicas que se equiparam a eureca ou a um palpite (hunch). A influncia do palpite na deciso judicial defendida por J oseph Hutcheson J r, conforme apresentado mais adiante. Apesar de o autor escrever sobre sua experincia nos tribunais da common law, no seria absurdo admitir que os J ulgadores em geral seguem seus palpites, sua intuio por assim dizer, da mesma forma que os advogados e os cientistas. Segundo ele, and not only do I set down boldly that I, even as your other worships do, invoke and employ hunches in decisions, but I do affirm, and will presently show, that it is that tiptoe faculty of the mind which can feel and follow a hunch which makes not only the best gamblers, the best detectives, the best lawyers, the best judges, the materials of whose trades are the most chancey because most human, and the results of whose activities are for the same cause the most subject to uncertainty and the best attained by approximation, but it is that same faculty which has guided and will continue to guide the great scientists of the world , and even those august dealers in certitude, the mathematicians themselves, to their most difficult solutions, which have opened and will continue to open hidden doors; which have widened and will ever widen man's horizon, Hutcheson J r. (1998:894-895). Aproveitando o gancho do autor anterior, da mesma forma que no Direito poderia ser admitida a presena do hunch como ponto de partida para o processo decisrio, na Economia a matemtica teria a funo de intuition pump para alguns economistas, conforme afirma Paul Krugman. What is true, however, is that many economists use mathematics not merely as a way to check the internal consistency of their ideas, but as an intuition pump; they start with a vaguely formulated Idea, try to build a model that conveys that Idea, and allow the developing model in turn to alter their intuitions, Krugman (1998:1833). 81
A funo do hunch e da matemtica seriam as mesmas: determinar o ponto de partida e permitir a construo argumentativa, mas, na Economia, a prpria matemtica, para aqueles mais adeptos ao formalismo, serviria de argumento retrico e como uma forma de segregar a audincia entre os pertencentes da chamada main stream economics e outros adeptos aos demais ramos da Economia. No demrito algum reconhecer a existncia ou a possibilidade de os raciocnios (jurdico e econmico) terem incio em algo que pode ser considerado menos nobre para os formalistas e mais tradicionais. O problema que se pe como verificar a consistncia da argumentao quando os recursos nela utilizados so empregados menos formalmente, de modo a amoldar-se a situaes particulares. Existe uma falsa percepo de que o Direito seria mais formal do que a Economia, pois est limitado a dogmas positivados de observncia obrigatria, os quais colocariam limites ao raciocnio. Por outro lado, poder-se-ia dizer que a Economia, especialmente quando calcada no emprego da matemtica no raciocnio, seria mais formal do que o Direito, vez que a matemtica no admite inconsistncias. Direito e Economia so formais dentro dos limites impostos a cada um deles e dos instrumentos que podem ser utilizados na elaborao de sues raciocnios. Tanto no Direito quanto na Economia a consistncia da argumentao empregada no raciocnio uma necessidade; e esta consistncia deve ser analisada do ponto de vista de suas caractersticas internas, independentemente de ser o ponto final a concluso ou a deciso. nesta hora que se questiona a aplicao do mtodo-hipottico dedutivo no Direito. A opinio de J ohn Bell vai neste mesmo sentido. Even if one can draw from the logic of legal reasoning and from the social practice of the legal profession a place for the notion of canons of acceptable arguments, it remains to be seen how far this is able to provide an adequate explanation of the limits on legal arguments. Once the simple deductive model of legal reasoning has been abandoned and the true place of value-judgments in the characterization of facts and the interpretation of rules is appreciated, then an explanation has to be provided of how the decisions reached are not 82
just at the whim of the decision-maker and his idiosyncratic perceptions of what is right, Bell (1986:59-60). A impossibilidade (ou o abandono) do mtodo dedutivo no Direito pode ter mais de uma explicao. Talvez, a mais contundente que no h certeza de Direito, pois no h verdades e sim probabilidade e crena. Inclusive estas (probabilidade e crena) esto sujeitas ao arbtrio do J ulgador que impe pelo Poder coativamente sua opinio e vontade e, conseqentemente, a sua deciso. Nem mesmo a deciso pode ser considerada uma verdade, mas sim um comando que produzir efeitos na medida em que produzirem alteraes nos seus destinatrios. Para permitir sua comparao com os dogmas do Direito constitudos pelas normas positivadas, poder-se-ia dizer que nas cincias ditas duras, como a Fsica, certas leis tenderiam a se aproximar da verdade devido ao seu desenvolvimento e constante questionamento e refutao. Seriam, assim, quase-dogmas, ainda que temporrios (ou mesmo precrios) de amplo reconhecimento por um determinado grupo de pessoas. Nas normas positivadas, ao contrrio do que ocorre na natureza, apesar de existirem dogmas de eficcia contnua 25 Apesar de a deciso ser uma certeza, o Direito no o . Max Weber j havia apontado o carter probabilstico do Direito e o seu apoio na crena individual. Uma ordem denominada (...) direito, quando est garantida externamente pela probabilidade de coao (fsica ou psquica) exercida por um determinado quadro de pessoas cuja funo especfica consiste em forar a observao dessa ordem ou castigar sua violao, Weber (2004, v.1, p.21). no h nem de perto certeza. As normas so interpretadas e sua probabilidade de incidncia pode ser afastada argumentativamente. Algo como se a Lei da Gravidade pudesse ser aplicada apenas aos corpos vermelhos em queda, mas no aos corpos azuis. Por outro lado, h certeza de deciso, e est uma exigncia do Direito.
25 A eficcia contnua somente seria possvel de ser concebida abstratamente. Seria equivalente ao movimento contnuo e perptuo. 83
Em outra passagem, A forma de legitimidade hoje mais corrente a crena na legalidade: a submisso a estatutos estabelecidos pelo procedimento habitual e formalmente correto, Weber (2004, v1:23). A crena pode ser entendida como uma opinio particular resultante tanto da persuaso quanto da convico. tomar algo como verdade, ainda que temporariamente. Pode ser reduzida probabilidade; a esperana de que algo ocorrer ou deveria ocorrer. Por exemplo, o crdito uma crena. A crena de que se receber de volta o que foi emprestado, caso contrrio no se emprestaria. A garantia funciona como reforo desta crena na hiptese de o julgamento de quem empresta estar errado. Mesmo o exerccio da garantia depende da crena de que o J ulgador acatar os argumentos apresentados. Em outros termos, s se empresta se a probabilidade de restituio for maior do que a probabilidade de no ser restitudo o emprestado, quer pela boa vontade 26 Com o ordenamento jurdico ocorre o mesmo. Enquanto o indivduo acreditar que a probabilidade de sano for superior, tender a no agir fora dos limites da legalidade, salvo se o incentivo para faz-lo for superior. daquele que recebeu, quer pela probabilidade de deciso judicial favorvel a respeito da garantia. Portanto, nos dois casos a deciso est indissociavelmente atrelada noo de probabilidade subjetiva. O indivduo decide acreditando que est dentro da lei; o J ulgador decide acreditando que est de acordo com o Direito, fazendo Direito ou atribuindo J ustia.
26 Prefere-se assumir que o a restituio decorre da boa-vontade e no de uma obrigao moral ou legal. Isto porque h muito se debate sobre a proximidade entre o Direito e a moral, e entende-se que por mais que ambos sejam construes humanas e a moral possa interferir ao longo do processo de nomognese jurdica, no h como defender esta vinculao sem discutir a relativizao da moral e a sua problemtica. Com relao a ser uma obrigao legal, esta somente pode ser considerada se admitida a inafastabilidade da fico jurdica positivada na presuno absoluta da impossibilidade de alegao de desconhecimento do ordenamento jurdico. Mesmo esta fico pode ser relativizada tendo em vista o padro do homem- mdio, ou de outro termo que busca ser uma fico de indivduo para avaliar condutas. 84
2.5. Os diferentes tipos de racionalidade jurdica. Conforme dito anteriormente, a racionalidade inerente a uma entidade abstrata, ao contrrio do raciocnio. Ela serviria para auxiliar na resoluo de problemas que, apesar de se apresentarem na sua maioria no mundo real, requerem simplificao e abstrao. Neste sentido, a racionalidade deve ser vista de acordo com o correspondente fictcio daquele que tomar a deciso, cujos efeitos sero sentidos no mundo real. Da mesma forma deve ser adequada ao problema que se busca resolver. Assim, parte-se do pressuposto que, tal como Gunther Teubner (2005:233-268) defendeu, no possvel adotar indistintamente um nico tipo de racionalidade para todos os ramos do Direito, sobretudo se considerada a sociedade globalizada onde o pluralismo desafia o monismo jurdico com formas mais flexveis e geis de produo normativa. Concorda-se com esta opinio, e vai-se alm. No basta defender a possibilidade de diferentes racionalidades. Antes disto necessrio determinar qual ser o indivduo que far uso de cada uma destas racionalidades. Vincular um tipo de racionalidade a um modelo de indivduo uma etapa importante. Tendo em vista a possibilidade de existncia de diferentes racionalidades, conforme afirmado pelo autor alemo e com a qual concorda-se, no poderia ser defendida a existncia de um nico modelo de indivduo que pudesse ser empregado no Direito, considerando-o com um todo, sem considerar as particularidades de cada um de seus ramos. Para o que interessa no momento, no seria absurdo assumir que no Direito Ptrio estariam presentes elementos suficientes para construir ao menos um modelo de indivduo o qual permitiria a criao de uma entidade abstrata. Sua funo seria fazer s vezes de personagem central quela disciplina do conhecimento humano (ou um de seus ramos ou vertentes), a qual seria utilizada no 85
mbito de uma ou de vrias metodologias aplicveis e com estas compatveis e, por conseguinte, seria central racionalidade que destas resultaria. Estes elementos no esto na sua totalidade expressos e aparentes no ordenamento jurdico, na jurisprudncia e na doutrina. Muitos deles se encontrem difusos ou so obtidos por raciocnio. Mas antes de prosseguir necessrio voltar um passo e identificar os diferentes agentes que podem ser encontrado no Direito. No Direito defende-se que podem ser encontrados quatro agentes diferentes, cada um possui funes bem definidas e diferentes dos demais. Conseqentemente, no mundo real e no mundo abstrato possuem, respectivamente, raciocnios e racionalidades distintas. Os quatro agentes so: legislador, J ulgador, indivduo e, por ltimo o advogado. So agentes, pois suas aes seriam sentidas no mundo real. Conforme alertado anteriormente, a racionalidade pressupe o domnio puro da razo e conseqentemente a criao de um modelo de indivduo que guarde em alguma proporo correspondncia com o que seria seu equivalente no mundo real. Assim, reconhecendo-se a possibilidade de construo dos modelos correspondentes, possuiriam cada um deles, respectivamente, as seguintes racionalidades: racionalidade jurdica-legislativa, racionalidade jurdica-jurisprudencial, racionalidade jurdica-individual, e racionalidade jurdica-advocatcia. Na doutrina possvel encontrar trs dos quatro modelos necessrios, cada um possuindo ao menos um modelo de indivduo distinto. Para o primeiro, encontra-se o Legislador Racional, cujas propriedades foram sistematizadas por Carlos Santiago Nino, e o aproximam de uma divindade ocidental. Sabe-se que as propriedades do Legislador Racional tm sido questionadas e no so de fcil aceitao. Tais propriedades so necessrias metodologicamente para se presumir a inexistncia de contradies no ordenamento jurdico. Resumidamente, o Legislador Racional tem por propriedades ser singular, permanente, nico, consciente, finalista, 86
omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico, operativo e preciso, Ferraz J r. (2003:280-281). Para o segundo, o J uiz Hrcules 27 No seria demais relembrar que, dependendo do papel desempenhado, a conduta que se esperaria do indivduo ser distinta. Por exemplo, a conduta esperada do autor no ser a mesma do ru, apesar de as duas condutas serem direcionadas por princpios processuais que devem ser observados por ambos. , que parte de uma crtica feita por Ronald Dworkin. Para o terceiro, ainda que no se concorde com a construo feita pela doutrina, podem ser encontrados, por conta da incerteza terminolgica presente no discurso jurdico, conforme j apresentado, o homem diligente, homem diligente e probo, homem prudente e diligente, homem razovel, homem avisado homem-mdio e o (bonus) pater familias. Apesar destas nuances, todos os modelos de indivduos podem ser substitudos por uma nica terminologia: Homo juridicus. O seu ancestral, afirma-se, o (bonus) pater familias. A persona, do trip romano res, persona, actio. Todas as demais terminologias so tentativas frustradas de se criar um padro de pessoa, varivel no tempo e no espao, mas ajustvel ao caso concreto com o propsito de avaliao de conduta. No caso particular do Homo juridicus, poder-se-ia argumentar pela existncia de elementos suficiente para defender a existncia de ao menos trs 28
27 Elaborado como uma crtica, em duas obras RONALD DWORKIN delineia as caractersticas do J uiz Hrcules. Na primeira, Levando os direitos a srio, p 165, inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules. Na outra, O imprio do direito, p. 287, um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade. No desnecessrio lembrar que o J uiz Hrcules foi inventado, nas palavras do prprio autor, para o mbito dos sistemas judicirio e legal norte-americanos e, portanto, est sujeito s particularidades daqueles sistemas.
modelos de indivduo, ou de Homo juridicus diferentes. Tipos (ou gneros), por assim 28 Outras teses poderiam ser criadas de acordo com o papel a ser desempenhado, em alguns casos representados em plos opostos. Por exemplo, autor e ru; empregado e empregador; contribuinte; empresrio; comerciante e assim por diante. 87
dizer, de Homo juridicus. Uma para o Direito Civil, outra para o Direito Penal e a ltima para o Direito do Consumidor. Estes trs modelos possuem elementos comuns e outros, prprios, os quais so inerentes a cada um dos diferentes ramos 29 Seria possvel reduzir o conjunto de elementos de cada modelo a um subconjunto de elementos comuns, compartilhados, na busca de um modelo nico de indivduo para todos os ramos do Direito Ptrio. A criao de um nico Homo juridicus que teria aplicao em todos os ramos. do Direito Positivo Ptrio nos quais esto inseridas. Todavia, ao se fazer isto no seriam levados em considerao aspectos nicos e inerentes a cada um e que ao mesmo tempo contribuem para diferenciar esses ramos do Direito. Decerto, se este caminho fosse escolhido seriam perdidos os aspectos individualizadores e as nuances inerentes que os demarcam e separaram. Mesmo assim, afirmar pela presena de um modelo de indivduo para todos os ramos do Direito Ptrio (ou para o Direito Positivo de qualquer outro pas) ou de uma particular para cada um deles acarretaria em implicaes metodolgicas para o Direito Positivo como um todo. Isso porque traria implicitamente consigo a pressuposio de que os produtores das normas jurdicas levariam em conta durante o processo de sua criao o modelo de indivduo referente ao ramo no qual quela matria que est sendo tratada estaria inserida. Este processo de criao normativa obedeceria algum mtodo. Na falta de um modelo de indivduo especfica para um determinado ramo, seria utilizada em seu lugar uma genrica que abrangesse todas as caractersticas essenciais quele ramo ou ao Direito Positivo visto como uma unidade.
29 Um ramo do Direito, como o Direito do Consumidor, tambm pode ser entendido como sendo um ou micro-sistema, um pequeno mundo normativo autnomo (cujas normas podem, at mesmo, contrariar normas de sistemas mais abrangentes) para o qual podem ser identificados princpios gerais e lgica, ambos particulares para ele. O conceito de micro-sistema foi originariamente proposto por NATALINO IRTI na obra Let della decodificazione. 88
Todavia, no se pode afirmar pela existncia de qualquer modelo de indivduo em uso pelo Legislador. De fato, no se pode afirmar que o Legislador faa uso de algum modelo ou mtodo. O mesmo pode ser dito modelo sobre o advogado, pois este entendido como uma extenso do indivduo, mas que com ele no se confunde, porm, como regra, indispensvel defesa de Direitos. Voltando, o primeiro agente, o Legislador Racional, busca, de acordo com sua convenincia e oportunidade, regular a vida em sociedade reduzindo a entropia (a desordem, ou o grau de desinformao) por meio da edio de normas jurdicas. Estas normas conduziriam o sistema para a eficincia, conforme buscada pelos defensores da Anlise Econmica do Direito. Descreve de forma abstrata e ampla as situaes, prescrevendo condutas, mas deixando de lado consideraes especficas quanto ao indivduo, e, conseqentemente, sem trabalhar com um modelo de indivduo. Um motivo plausvel para no fazer uso de um modelo de indivduo a necessidade de se manter correspondncia entre a realidade (o ser) e o abstrato (dever- se), permitindo que o J ulgador crie (ou adapte) um modelo de indivduo para cada caso concreto sob anlise. A implicao direta a necessria adequao do indivduo norma e no a adequao da norma ao indivduo, o que deixa espao para a livre criao da correspondncia entre o real e o abstrato pelo J ulgador. Com relao ao J ulgador, a racionalidade jurdica-jurisprudencial est presente durante a soluo de conflitos de interesses resultantes das interaes entre os diversos agentes, e entre estes e o prprio Estado. No se pode, nem mesmo, dizer que a racionalidade jurdica- jurisprudencial nica. Ressalta-se a divergncia com relao ao desempenho da funo judicante. Para a tradio mais liberal, deve-se apenas dizer o direito aplicvel ao caso concreto sem inovar, aplicando o disposto no ordenamento jurdico. O ordenamento 89
jurdico seria, por assim dizer, fonte redutora de assimetria de informaes, aumentando a previsibilidade dos resultados. Para aqueles que questionam essa tradio, deve-se considerar outros fatores, sem se restringir letra da lei, aceitando influncias extrapositivas e, por assim dizer, maior flexibilidade ao decidir. Em contrapartida, seriam aumentadas a assimetria e a imprevisibilidade. So pressupostos de atuao diferentes que no admitem a utilizao de uma nica racionalidade jurdica-jurisprudencial, comportando subtipos conforme a viso adotada. Tendo em vista o indivduo, tradicionalmente o raciocnio jurdico concebido para o intrprete, no caso o advogado 30 Com relao ao indivduo, pode-se dizer que o Direito visa regular o auto-interesse, estabelecendo limites para a sua manifestao e, ao mesmo tempo, obrigando a cooperao e a solidariedade, tal como pode ser verificado nos casos da omisso de socorro e da gesto de negcios. representando seu cliente. Logo, no toma por padro o ponto de vista do indivduo um dos destinatrios do Direito juntamente com o J ulgador. Isto porque o indivduo tradicionalmente visto como o titular de direitos e de deveres. Assim, a tcnica jurdica empregada pelo advogado e pelo J ulgador seria a mesma, o que no se pode conceber ao se falar de racionalidade. Em tese, Legislador e J ulgador, na qualidade de responsveis pelo controle social, deveriam levar em conta, ao longo do processo de criao da norma jurdica (nomognese jurdica), certas condutas que poderiam ser assumidas como possveis de adoo por um dos diferentes modelos de indivduo no agir individual como conseqncia das caractersticas a elas atribudas.
30 O advogado antes de tudo um indivduo. Porm, ao exercer a funo de defender os interesses de seu cliente, no se pode dizer que haja superposio entre ambos. So papis distintos dentro da sociedade. Ao exercer seus direitos enquanto prestador de servios jurdicos, o advogado no se confunde com o indivduo. Em outros momentos, ao defender seus prprios direitos, seria o prprio indivduo. 90
Se, por um lado, teriam interesse em desestimular a adoo de certas condutas, por outro teriam interesse em estimular outras sinalizando, por intermdio das normas criadas, as suas preferncias. Mas para fazer isso seria necessrio determinar o modelo de indivduo para a qual a norma est sendo produzida. A despeito da dimenso moral e dos problemas que desta surgem, o Legislador Racional ao formular leis e o J ulgador ao se deparar com uma situao de desestmulo poderia decidir tendo em vista, conforme props Oliver Wendell Holmes J r., um bad man. Nas palavras dele, If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct, whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience, Holmes J r. (1897:459). O bad man guiaria suas aes tendo por objetivo o ganho (ou evitar a perda) material, no se preocupando em estar dentro ou fora da lei. De forma parecida ao bad man, Andr Comte-Sponsville cunhou o termo canalha legalista. De modo que nosso indivduo perfeitamente legalista poder, em plena conformidade com a legalidade republicana, ser mentiroso, egosta, cheio de dio e desprezo, numa palavra, mau. O que ele seria, ento, seno um canalha legalista? (...) Ora, vocs ho de entender que no temos nada, nessa segunda ordem, para escapar do que chamarei de espectro do canalha legalista j que ele se define pelo respeito completo, escrupuloso, intransigente de toda a legalidade, Comte-Sponsville (2005:54- 55). O canalha legalista seria um indivduo que viveria de acordo com o Direito, adaptando suas aes conforme seus interesses sem, contudo, viol-lo. Dito, conforme o autor, ele mentir, desprezar, ter dio e agir maldosamente sem, contudo, agir ilegalmente. Rudolf Von J hering anos antes chamou ateno para o direcionamento artificial do interesse alheio pelo indivduo. A prpria natureza indicou ao homem o caminho que deve tomar para aliciar outrem para seus fins: trata-se da ligao do 91
objetivo individual com o interesse alheio. Toda a nossa vida humana repousa sobre esta frmula: o estado, a sociedade, o comrcio e as relaes. Uma cooperao de diversos homens, visando o mesmo fim, s se efetua na medida em que os interesses de todos convirjam para o mesmo ponto. (...) Onde a priori inexiste tal interesse, importa cri-lo artificialmente, J hering (2002, t.I:37). Novamente, o direcionamento artificial do interesse alheio, se pautado pelo Direito, seria dificilmente alcanado pelo J ulgador. Os trs autores (Holmes, Comte-Sponsville e J hering) apontam para a mesma direo. O interesse individual, ou o auto-interesse, faz parte do Direito e no h como alcan-lo, sem incorrer no relativismo moral, se no houver ilegalidade. A m-f, vista como sendo a conseqncia da criao proposital de assimetria de informaes entre as partes, seria uma das formas de surgimento da ilegalidade decorrente da manifestao excessiva do auto-interesse. Estando, conseqentemente, no campo de viso do J ulgador. O mesmo pode ser dito dos delitos patrimoniais, do abuso de direito, do aambarcamento e da formao de cartel, por exemplo. J ulgador e Legislador tambm tm interesse em estimular a adoo ou o mimetismo de certas caractersticas. Assim, o Direito estimularia a adoo de determinadas condutas, fornecendo incentivos, muito embora dependa do interesse individual para, de fato, se concretizar e ter o efeito pretendido. Esta outra faceta mais simples de ser vista sob o aspecto econmico. O estabelecimento de empresas em determinada regio e a movimentao de capitais do estrangeiro para o Pas exemplificam. Tanto o desestmulo quanto o estmulo so inerentes ao controle social exercido por intermdio do Direito. Para admitir esta possibilidade de controle necessrio pressupor que o indivduo seja capaz de, compreender o contedo da norma posta e ao menos, ordenar logicamente suas preferncias. Os seres humanos so dotados de razo, mesmo que esta no seja determinante na sua conduta. A razo permite o raciocnio e a compreenso do contedo 92
da norma e por conta dela que se exige a observncia de determinada conduta prescrita. Mas nem sempre foi assim, como aponta Hans Kelsen. No Direito primitivo, os animais e mesmos as plantas e objetos inanimados so muitas vezes tratados da mesma maneira que os seres humanos e, particularmente, punidos. Contudo, o fato deve ser visto em sua conexo com o animismo do homem primitivo. Ele considera os animais, as plantas e os objetos inanimados como providos de uma alma, porquanto lhes atribui faculdades mentais humanas e, s vezes, sobre-humanas. A diferena fundamental entre o ser humano e os outros seres, que faz parte da perspectiva o homem civilizado, no existe para o homem primitivo. E ele aplica seu Direito tambm a seres no humanos porque, a seu ver, eles so humanos ou, pelo menos, similares ao homem. Neste sentido, o Direito primitivo tambm uma ordem da conduta humana, Kelsen (2000:6). O Direito, nos tempos atuais, no apenas faz distino entre os seres humanos e os animais, plantas e objetos inanimados. O Direito faz distino entre os prprios seres humanos de acordo com a presena de razo ao adotar critrios como o biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico para determinar se o agente possui, ou possua na ocasio do evento, capacidade de entender e/ou compreender as conseqncias resultantes de sua conduta e, com, isso afastar ou atenuar a culpa do agente. Em outras situaes, determina idade mnima para que o agente tenha a capacidade para a prtica de determinados atos. Em outras palavras, a razo, apesar de ser um fato natural, uma caracterstica que define e diferencia os seres humanos dos animais, somente ter conseqncias de acordo com os limites prescritos pelo Direito. Aqueles que estiverem fora destes limites so afastados do convvio em sociedade; tm a sano de suas condutas abrandadas ou at mesmo afastadas; no sofrem qualquer sano; so impedidos de praticar determinados atos; e, ainda, quando praticam certos atos, estes no produzem efeitos. Logo, a prescrio legal somente se aplica queles que a prpria lei considera como sendo dotados de razo (em alguns casos, razo entendida como 93
conscincia) suficiente para compreender as conseqncias da prpria lei que as prescreveu. Assim, a deciso deve sempre emanar de uma pessoa dotada de razo. A vida margem da lei , antes de ser um problema social, uma escolha que traz consigo uma preferncia. Ningum obrigado a praticar ilegalidades, a roubar um banco ou a furtar um livro. Mas h casos em que a nica opo a adoo de uma conduta que pode ser tipificada como sendo ilegal. Trata-se de exceo. O Direito no controla a sociedade pela exceo, e sim por aquilo que seria esperado em condies de normalidade. E dentro desta normalidade h que se encontrar a pressuposio de que o destinatrio do Direito, na sua mdia, seja racional. Uma nao composta na sua maioria por irracionais, loucos e insanos de todo o gnero ingovernvel, pois seus atos no so previsveis e eles so incapazes de reconhecer a autoridade do Estado. Afinal, do Estado que so emanadas as leis e para conhec-las a razo indispensvel. 2.6. Os diferentes tipos de deciso. A problemtica acerca da deciso afeta os quatro tipos de deciso que podem ser encontradas no Direito. A legislativa, a do advogado, a individual, e a do J ulgador. So decises que no se confundem e seguem propsitos diferentes. A deciso legislativa procura estabelecer o controle social por meio de um conjunto de normas. As normas emanadas do Poder do Estado so transformadas em fatos que refletem no ordenamento jurdico. No se discute porque certa norma foi positivada ou determinada conduta foi escolhida pelo Legislador em detrimento de outras. Apenas reconhece-se a sua existncia. A deciso do indivduo e a deciso do advogado no se confundem apesar de as duas refletirem na esfera jurdica do indivduo. O ordenamento jurdico estipula como regra que o indivduo deve ser representado por advogado para ser parte em processo, e, como exceo, o jus postulandi. 94
O indivduo representado por advogado ou exercendo o jus postulandi perante o J ulgador, os dois (advogado e indivduo) visam unicamente a vitria. No seria racional buscar a derrota, salvo se a derrota fornecesse incentivos sob a forma de benefcios e, desta forma, seria racional. Para sarem vitoriosos construiro argumentativamente suas teses, podendo, inclusive, construir um modelo sobre o indivduo que minimize os incmodos da aplicao do Direito. E este modelo dificilmente corresponder com o indivduo propriamente dito, mas ressaltar ou incorporar as caractersticas necessrias. Logo, suas decises, aos olhos do J ulgador, so convergentes e tm por objetivo uma deciso favorvel, ou seja, a minimizao dos efeitos de uma possvel condenao 31 Nesta situao a referncia feita a uma ao tomada pelo indivduo no passado e que, por algum motivo, foi considerada afrontosa ao Direito durante o processo decisrio que o levou ao ou que decorreu da ao. Existia, pois, poca, a necessidade de antever as possveis situaes que poderiam se desdobrar da ao. . Por outro lado, em menor magnitude o advogado experimentar a mesma desvantagem que o J ulgador. Existir sempre, por mais que seja eficiente a comunicao entre indivduo e advogado, assimetria de informaes por conta do aspecto temporal e da seleo prvia, intencional ou no, feita pelo indivduo das informaes que sero transmitidas ao advogado. Portanto, enquanto nos casos em que permitido o jus postulandi haver apenas uma situao de assimetria de informaes (entre o indivduo e o J ulgador), nos casos em que obrigatria a representao por advogado haver dupla assimetria de informaes, a primeira entre indivduo e advogado, e a segunda entre advogado e J ulgador. As relaes indivduo-advogado, indivduo-J ulgador e advogado- J ulgador serviram, apenas, para distinguir as situaes que no so relevantes para o
31 A vitria a minimizao, por excelncia, dos efeitos de uma possvel condenao. a minimizao por completo. 95
momento, apesar de ter sido feita distino superficial entre elas. Isto porque a deciso tomada sempre tendo em vista a vitria perante o J ulgador. Passa-se, a partir de agora, a tratar dos dois outros tipos de deciso, os quais interessam ao presente trabalho. Neste caso, a separao entre a deciso do indivduo e a deciso do J ulgador imperativa para, inicialmente, aclarar os diferentes momentos em que acontecem e quais so seus propsitos. Conforme dito, a deciso perante o J ulgador tem por objetivo a minimizao de efeitos de uma possvel condenao, sempre com relao a uma ao anterior tomada como conseqncia de uma deciso. O que interessa neste ponto exatamente esta deciso, sempre vista do eu para o outro. Do ponto de vista do indivduo, enquanto este (o eu, ou o indivduo A) deveria levar em conta o modelo do outro indivduo (o outro, ou o indivduo B) durante o processo que antecede a sua deciso, o J ulgador constri argumentativamente dois modelos de indivduos, um sobre o indivduo A e outro sobre o indivduo B. Estes modelos serviro de premissas para justificar sua deciso depois da verificao das condutas adotadas em certa situao. Enquanto as construes feitas pelo J ulgador no so modelos de indivduo, apenas aproximaes da realidade tendo por base as provas carreadas ao processo, o modelo formulado pelo indivduo A sobre o indivduo B um marcador de expectativas que determinaria a conduta que seria minimamente admissvel pelo indivduo A e esta no obrigatoriamente compatvel com o prescrito pelo Direito, ou seja, pelo Legislador. A atuao do J ulgador est em comparar a conduta dos indivduos com a prescrita pelo Direito e com a expectativa de conduta de um em relao ao outro. A viso do J ulgador est limitada ao que a ele apresentado pelos dois indivduos, quando deveria alcanar as expectativas poca. Tarefa reconhecidamente difcil de ser levada a cabo por conta da presena de assimetria de informaes, vez que o J ulgador est limitado ao que os dois indivduos a ele apresentam e as suas prprias limitaes subjetivas. Afinal, este no o J ulgador ficcional e est sujeito ao erro. 96
O erro uma falsa percepo da realidade, ou como disse Sren Kierkegaard, (...) o erro consiste em no compreendermos correctamente o enunciado (...), Kierkegaard (2007:10). A forma encontrada para escapar da possibilidade de erro por meio da criao de entidades ficcionais, abstradas da realidade e dot-las de racionalidade, deixando o raciocnio para os seres de carne e osso estes, falveis. Para reduzir a chance de erro e, ainda, fornecer um marcador comparativo, a conduta prescrita pelo Direito deveria levar em conta um modelo de indivduo consistente para determinado ramo do Direito ou, no limite, para todos os seus ramos. Atualmente, na ausncia deste marcador, fica cada J ulgador incumbido de criar um modelo de indivduo para o caso concreto. Indivduo e J ulgador empregam o raciocnio jurdico para decidir, no h debate sobre isto, mas com propsitos diferentes e a deciso tomada em momentos distintos e com informaes desiguais. Num processo judicial, as partes, com exceo nos casos de hipossuficincia, possuem acesso igual jurisprudncia e doutrina. Podem contratar especialistas para assessor-las. A diferena est apenas na qualidade dos servios, a qual se reflete nos preos praticados estando limitada, conseqentemente, pelo oramento disponvel para o litgio. Pode-se dizer que, com relao a estas informaes, o J ulgador, por seu turno, est em p de igualdade com as partes, com os indivduos. Invariavelmente construdo um modelo de indivduo com o objetivo de ressaltar certa conduta, ampliando a diferena entre a conduta prescrita e a conduta efetivamente verificada. Ao se fazer isso, o comportamento inicialmente antecipado sofre um processo de degradao ou de majorao para aumentar, no primeiro, e reduzir, no segundo, seus efeitos. Porm, com relao verdade sobre o fato em si dificilmente ela ser de conhecimento do J ulgador. Isto porque as partes somente trazem ao conhecimento do 97
J ulgador e da outra parte aquilo que a interessa, no prejudique e que corrobore com a tese formulada. Conseqentemente, alm da verdade propriamente dita, h a possibilidade de construo de mais trs, por assim dizer, outras verdades. A de uma parte, a da outra, e a do J ulgador, que pode ser diferente de todas as outras trs, pois estar adstrito aos pedidos formulados no significa corroborar com a tese defendida. O conflito se resume, ento, na assimetria de informaes. Aquela parte que estiver em desvantagem com relao ao acesso s informaes, ter menores chances de sucesso no litgio. O que abre espao para a seguinte pergunta: como entender a boa-f e a lealdade processual se no h como garantir a todas as partes e ao J ulgador igualdade no conhecimento dos fatos? A soluo adotada pelo Direito est na criao de um mundo ficcional e paralelo ao mundo real muito mais restrito e pobre se comparado com a realidade. Um mundo processual com data de incio e com certeza quanto ao seu trmino, onde os fatos e as provas trazidas pelas partes so os nicos que realmente tm importncia. Ao fazer isto, o Direito possibilita a reduo da assimetria. A deciso do indivduo anterior ao envolvimento do J ulgador. Ela envolve um nmero maior de informaes, fatos e situaes, sendo sempre contempornea a estes, e seus efeitos se prolongam no sentido do tempo, ou seja, do presente para o futuro. Alm disso, parte de uma presuno de conduta a ser adotada futuramente pelo outro. A deciso do J ulgador, por sua vez, no contempornea as informaes, fatos e situaes. Ela tomada no futuro (quando no possui intuito preventivo), e busca analisar o passado, com o propsito de reparar ou confirmar seus efeitos. Segue sentido contrrio ao do tempo, indo do futuro para o passado. Uma de suas tarefas verificar a distncia entre a conduta esperada e a conduta prescrita. So dois pontos de vista temporais que evidenciam a diferena entre os tipos de deciso. Por conta disso, a deciso do J ulgador ser sempre mais precria do 98
que a do indivduo se for considerado unicamente o ponto de vista dos elementos disponveis para a deciso. Obrigatoriamente o J ulgador dever fazer consideraes quanto conduta esperada. O J ulgador est livre para decidir desde que justifique (motive) a sua deciso. Ele pode valorar o que inclui descartar (ou desconsiderar) provas, selecionar o Direito aplicvel ao caso, buscar subsdios na jurisprudncia, enfim, selecionar os argumentos necessrios que suportaro sua deciso. Mas em que momento ele valora, seleciona e busca subsdios? Depois de decidir. No h alternativa se a deciso tiver que delas decorrer logicamente. A pressuposio que a deciso j est tomada pelo J ulgador e o processo cognitivo que a antecede j foi finalizado. Dito de outra forma, ele primeiro decide e depois motiva (justifica) sua deciso. E, neste processo, constri seu modelo de indivduo, comeando pela conduta. O enfoque do J ulgador contraria aquilo que se esperaria, ou pelo menos est na contramo do que pode ser visto na Economia 32 Como admitir que o J ulgador seguir o caminho iniciado pela determinao das premissas, desenvolvimento, e, apenas por ltimo, a concluso? Poderia, inclusive, no haver deciso o que no admissvel no ordenamento jurdico pela vedao ao non liquet ou decidir contra legem, sabendo que sua deciso correr o risco de ser questionada e reformada. , onde o mtodo hipottico- dedutivo aplicado. No Direito marcante a deciso e esta a priori. Desenvolvimento e premissas a posteriori, nesta seqencia. As teses desenvolvidas para amparar a racionalidade na deciso pelo rgo judicante vo neste sentido. Antnio Castanheira Neves aponta trs tipos distintos de racionalidade jurdica. Teortica (normativo-dogmtica e emprica), Tecnolgico- social, e Prtico-jurisprudencial, Castanheira Neves (1993:49-81).
32 Se a Economia ou no cincia, no faz parte da discusso. Para isto seria necessrio, primeiro, definir o que cincia e quais os requisitos para considerar cincia uma determinada disciplina do conhecimento humano. 99
Trcio Sampaio Ferraz J r. dedica um captulo inteiro de seu livro 33 As teses sobre a deciso do J ulgador que so encontrveis na doutrina no so poucas, mas este trabalho no visa fazer uma reviso ou anlise das obras de metodologia jurdica ou de lgica jurdica. a dogmtica da deciso. Entretanto, no h teoria que resista quando a deciso possuir grande repercusso social ou poltica. Por mais que o juiz esteja adstrito lei e seja obrigado a decidir. Fato a grande importncia dada pela doutrina deciso pelo J ulgador e funo jurisdicional. Isto porque a deciso judicial uma resposta necessria a sociedade, pois sem ela o cidado no se sentir amparado e coloca-se em risco o controle social pela autoridade, restando unicamente fora. O que colocaria em risco os Princpios que suportam o Estado de Direito. O J ulgador deve decidir em todos os casos concretos como se tivesse conhecimento da totalidade das normas existentes no ordenamento jurdico, mas no s isso. Deve conhecer os costumes, princpios gerais do direito e, ainda, ser capaz de identificar semelhanas para poder aplicar o raciocnio por analogia. Como se no bastasse, precisa decidir em conformidade com a jurisprudncia vigente de modo que as decises sejam convergentes sempre que possvel. Em suma, deve ser onisciente em relao ao ordenamento jurdico e sociedade. Trata-se de uma oniscincia obrigatria, um dever-se. Crticas so freqentemente direcionadas concepo de juiz, por conta de seus necessrios poderes sobre-humanos. O J uiz Hrcules, de Ronald Dworkin , possivelmente, a caricatura mais conhecida, e pode ser estendida da common law para o sistema Romano-Germnico.
33 Captulo 6 do livro Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 100
O fenmeno do poder indissocivel do Direito, no h dvida, mas ser que a nica deciso que de fato importa a de quem tem poder para impor coercitivamente uma deciso? Dificilmente. Por mais crtico que se possa ser, no se ignora a importncia dada pela doutrina deciso judicial e a necessidade de atribuir caractersticas irrealistas ao julgador com o intuito de obrigar a deciso. Apenas se advoga pelo indivduo. Entende-se que uma empresa, ou qualquer outra coletividade de indivduos estabelecida por um negcio jurdico, pode, da mesma forma que a sociedade, ser reduzida a sua unidade mais bsica: o indivduo. No h empresa sem uma pluralidade de indivduos (com exceo das sociedades unipessoais), nem sociedade. A parte vem antes do todo. A deciso sempre do indivduo. Uma deciso colegiada seguir o somatrio das decises individuais. Uma eleio segue a mesma sistemtica. Da mesma forma que o julgador, o indivduo tambm justifica sua deciso, mas em momento distinto. Veja-se, por exemplo, o caso de uma empresa que possui duas alternativas de investimento. A primeira, mais segura, mas cujos retornos so inferiores. A segunda, ao contrrio, possui retornos maiores, mas existe o risco de o resultado deste investimento ser considerado uma infrao lei. O que a empresa far? Contratar servios de bons profissionais, como contadores, advogados, especialistas na rea, e de posse da opinio de todos avaliar as duas alternativas levando em considerao os riscos existentes. Somente depois de ponderar, decidir sobre o que fazer. Nesta situao, o Direito, juntamente com as demais informaes recebidas, exerce o papel de mais uma informao deciso, mas no para justificar a deciso. A principal motivao, a justificativa por assim dizer, ser econmico- financeira. 101
Continuando, feito o investimento na segunda alternativa, ocorre o questionamento de sua legalidade, conforme antevisto. A empresa apresentar sua defesa, argumentando juridicamente com o intuito de justificar sua deciso, discorrendo sobre a inexistncia de ilcito. No poupar esforos nem recursos para fornecer informaes que possam influenciar o julgador, tornando-o simptico ao seu ponto de vista. Esgotadas todas as vias e se condenada for, ainda far de tudo para minimizar os efeitos da sano a ela atribuda. No se nega a caracterstica argumentativa do Direito, onde impera o juzo qualitativo. Mas ser que esta tradio do Direito no ofuscou aspectos mais importantes da metodologia e, por conseguinte, da racionalidade? A racionalidade no deve ser centrada no J ulgador, e sim o raciocnio, fazer isto considerar apenas um dos destinatrios do Direito, subjugando o outro, o indivduo em si. Decidir escolher, no necessariamente agir. Todos podem exercer dentro de suas esferas jurdicas este poder individual. Ele inerente ao ser humano e est diretamente relacionado com o exerccio livre da autonomia, do livre arbtrio. Os conflitos de interesse surgem por diversos motivos. E seu destino final o J udicirio. No raro, atribui-se o aumento do nmero de conflitos ampliao do acesso ao J udicirio, em especial pelas camadas mais baixas da sociedade. A sociedade avana e as leis so adequadas, ajustadas, nova realidade social pela hermenutica. Algumas so ultrapassadas e caem em desuso, passando a ser letras mortas, mas nem por isso deixam de ser Direito. Quando no eivadas de vcios, elas ficam aguardando o Legislador jogar uma p de cal no sepultamento conduzido pelo avano social, revogando-a ou derrogando-a. Pouco se fala da inadequao das leis ao indivduo, apenas da adequao do indivduo s leis trabalho realizado pela hermenutica e pela argumentao jurdicas e para isso so usados modelos histricos de comportamento individual. Mulher honesta, bonus pater familias, so expresses que remontam a uma sociedade onde a mulher de Cesar devia no apenas ser honesta, mas tambm 102
parecer honesta. Como se honestidade fosse to abundante nos dias de hoje que no mais necessrio estabelecer este padro, ou atualmente um conceito to vago, aberto, que comporta diversos nveis e padres de honestidade. O Legislador sepultou a mulher honesta, mas a doutrina perpetua o bonus pater familias, desptico, senhor de escravos, soberano, capaz de regular, julgar e executar. H um descompasso. Como exigir de um homem da atualidade este comportamento? Senhor juiz, ele puniu sua empregada domstica com cinqenta chibatadas, um pater familias completo, por qual motivo foi condenado? Como estender mulher, que exerce o mesmo papel social do homem na atualidade, o conceito de bonus pater famlias? Afinal, a raiz histrica se encontra numa sociedade patriarcal, onde a mulher deveria cuidar dos jardins e embelezar a sala. A mulher da atualidade encontra-se desamparada de um padro de conduta, como cobr-la juridicamente? Esta prtica de buscar adequar o indivduo lei ofusca um problema metodolgico que poderia ser contornado (ou mitigado) se uma pequena parte dos esforos empregados em formular teorias sobre a deciso do J ulgador e fosse aplicada na fonte das controvrsias: no indivduo. Mas o que dizer sobre o ponto de vista do indivduo, como ele decide?A resposta a esta pergunta no to complexa, basta uma anlise interior. Decide levando em conta o tempo, o custo, o resultado, a moral, combinaes destes ou vrios outros. Variadas sero as respostas, podendo classific-las entre quantitativas e qualitativas. Todas so respostas possveis, mas quanto maior a diversidade de pessoas, maior o nmero de respostas. Se todas as respostas fossem padronizadas e colocadas para os indivduos escolherem, tendo em vista indivduos com as mesmas caractersticas, possivelmente em algum ponto haveria maior concentrao, denotando algum tipo de convergncia. Mesmo as respostas de cunho predominantemente qualitativo e relativista podem ser analisadas numericamente. Ao menos trs grandes economistas defendem 103
esta posio. So eles: Thomas Robert Malthus, William Stanley J evons e Oskar Morgenstern. Para o primeiro, "many of the questions, both in morals and politics, seem to be of the nature of the problems de maximis et minimis in Fluxions; in which there is always a point where a certain effect is the greatest, while on either side of this point it gradually diminishes", Malthus (1814:30). Para o segundo, It is clear that Economies, if it is to be a science at all, must be a mathematical science. There exists much prejudice against attempts to introduce the methods and language of mathematics into any branch of the moral sciences. Many persons seem to think that the physical sciences form the proper sphere of mathematical method, and that the moral sciences demand some other method, - I know not of what, J evons (1888:3). Para o terceiro, to eliminate some apparent obstacles to the uses of mathematics which are still frequently mentioned, I shall state a few properties of mathematics by implication: There is no limitation because economics deals with psychological entities, sometimes with non-quantitative data, with expectations, or with mixtures of qualitative and quantitative entities in the same argument. Mathematics is not a science of quantities only; it does not require measurement, there is no fundamental difference between a simple addition with integers and that expressed by an integral. Mathematics does not necessarily need symbols other than words which, up to some degree of complication, can adequately express mathematical ideas, state theorems, formulate proofs. Mathematics is not only a deductive science, it also uses (logical) induction for proof, Morgenstern (1963:3). Os trs autores acima reconhecem o utilitarismo de Bentham o mesmo autor que impulsionou o movimento de codificao na Europa e resultou no Cdigo Francs, cuja influncia no Cdigo Civil de 1916 marcante. O citado Cdigo Francs resultante do movimento de codificao que surgiu no continente europeu. Ele no foi o primeiro cdigo surgido, pois na segunda 104
metade do sculo XVIII os cdigos da Baviera (1756), Prssia (1792) e da Galcia (1797) j haviam sido publicados, mas foi, possivelmente, o mais influente. Ao contrrio do que se costuma pensar tradicionalmente na Economia, pode ser adotada uma opinio diferente, a que Bentham possua forte inclinao intervencionista, contrariamente a viso de que suas idias seriam unicamente liberais, como pode ser observado na New Poor Law de 1834. As idias de codificao de Bentham palavra por ele criada tambm no fogem a essa viso. O cdigo pode ser visto como manifestao do Poder estatal na sociedade, impondo um conjunto normativo e exaustivo de comandos legais e normas de interpretao de conhecimento pblico e em linguagem acessvel com o propsito de evitar (ou reduzir) a ignorncia das pessoas e, com isto, direcionar as aes permitindo assumir certa previsibilidade de conduta. Deste ponto em diante, assume-se que as questes de ordem moral podem ser analisadas objetivamente, da mesma forma que os primeiros economistas fizeram. Decorre, assim, que a moral pode ser transformada em um valor numrico, da mesma forma como que os mdicos modernamente fazem para graduar a dor por meio de escalas numricas hierarquizadas, permitindo sua avaliao quantitativa. Ao fazer isso, atribui-se a um critrio subjetivo (como o gosto ou a dor), uma escala objetiva. Permitindo, assim, calcular o mximo de bem-estar.
105
CAPTULO 3: A TEORIA DE KARL POPPER COMO EXPLICAO E DEMARCAO. Nos captulos anteriores procurou-se argumentar sobre a ausncia de um modelo de indivduo no Direito, apesar de o prprio Legislador traar determinadas caractersticas que dele seriam esperadas, e a doutrina criar fices, ora como crtica, ora para auxiliar na hermenutica. Tendo por premissa a falta de um modelo de indivduo e considerando que o Direito alm de ser uma Cincia Humana tambm uma instituio social cuja funo direcionar as aes sociais, buscou-se na literatura teoria que pudesse levar em considerao todos estes aspectos. Karl Popper desenvolveu duas teorias que podem auxiliar na demarcao e na reduo do autismo do qual sofre o Homo oeconomicus, permitindo trazer outras informaes 34 Ao se fazer isto, Homo oeconomicus e Homo juridicus estariam em p de igualdade, o que possibilitaria o uso do primeiro como ferramenta metodolgica no mbito do Direito. - alm dos preos como o ordenamento jurdico, os costumes, a jurisprudncia e os princpios gerais de Direito, para a deciso que antecede sua ao. Estas teorias a Lgica Situacional e a Teoria dos Trs Mundos so compatveis entre si, no requerendo nenhum esforo adicional para trabalh-las em conjunto. Mas antes de chegar at elas, necessrio percorrer um caminho terico que permitir compreender a sua funo.
34 Somente ser considerada informao se houver alterao na percepo de um determinado estado da natureza, fato ou situao. 106
At o momento no foi utilizado o termo ontologia ou tese ontolgica, salvo na Introduo do trabalho. Preferiu-se, conforme indicado previamente, utilizar em o temo modelo de indivduo. Para seguir adiante necessrio, daqui at a Concluso, que est prxima, incluir os termos corretos. 3.1. Uma ontologia do indivduo. Discorrer sobre a necessidade de uma tese ontolgica para o Direito com o propsito de criar uma entidade abstrata com correspondncia a uma entidade concreta , tambm, discorrer sobre o plano de sua existncia e de suas caractersticas. discorrer sobre o ser que est sob anlise. mile Durkheim e Max Weber tinham traado os contornos de uma entidade abstrata, cujas caractersticas de seu ser seriam atribudas pelo cientista. Menos sistematicamente foi o que fez Pareto ao justificar a utilizao do Homo oeconomicus de Pantaleoni. Afinal, as caractersticas deste modelo de indivduo eram isoladas numa entidade abstrata, tornando-a pura, tal como o oxignio o enxofre na tabela peridica de elementos. Muito se debate na Filosofia sobre os conceitos metafsicos de existncia e realidade. Neste sentido Popper com a Teoria dos Trs Mundos fornece uma abordagem adequada, mas no a nica. 3.2. O que seria um tipo-ideal? O tipo-ideal uma fico criada pelo cientista que serve de recurso metodolgico para investigar e expor fenmenos que podem ser encontrados na sociedade, permitindo a sua mensurao. Por se tratar de uma fico, amolda-se a necessidade do cientista. Para criar o tipo-ideal ele seleciona os aspectos relevantes dos papeis sociais que os seres humanos desempenham na vida real. Ele delimita os limites objetivos de sua anlise ao abstrair do contexto social e isolar os aspectos relevantes, 107
dando-os o destaque necessrio. Tambm possvel incorporar no tipo-ideal aspectos, comportamentos e caractersticas no observveis nos seres humanos. Apesar de uma possvel relao de correspondncia entre o real e a fico, no h confuso entre ambas. O tipo-ideal no tem por propsito replicar a complexidade de sua contraparte na realidade, se fosse assim, perderia toda a vantagem decorrente da simplificao obtida com o seu uso. Por se tratar de uma abstrao, de uma construo, o tipo-ideal pode ser dotado de caracterstica puramente lgicas, racionais, por assim dizer, mas sem, contudo, pretender lanar qualquer juzo de valor ao seu correspondente no mundo real. O tipo-ideal tambm necessrio, pois empiricamente no possvel encontrar um tipo nico e puro que possua e represente todas as caractersticas dos mais diversos seres humanos. Isto porque, segundo mile Durkheim, com a existncia de apenas uma nica espcie social, as sociedades particulares no podem diferir entre si a no ser em graus, conforme apresentem mais ou menos completamente os traos constitutivos dessa espcie nica, conforme *exprimam* mais ou menos perfeitamente a humanidade, Durkheim (2007:79). Alm disto, conforme o mesmo autor, a criao de um nmero restrito de tipos e a substituio da multiplicidade indefinida de tipos abrevia o trabalho cientfico. Mas ainda que uma classificao fosse possvel com base nesse mtodo, ela teria o grande defeito de no prestar os servios que so sua razo de ser. Com efeito, ela deve, antes de tudo, ter por objeto abreviar o trabalho cientfico ao substituir a multiplicidade indefinida dos indivduos por um nmero restrito de tipos. Mas ela perde essa vantagem se esses tipos s forem constitudos aps todos os indivduos terem sido passados em revista e analisados inteiramente, Durkheim (2007:81). A multiplicidade de tipos ideais nas cincias sociais para a resoluo de seus problemas cientficos fruto da necessidade imposta pela delimitao dos objetos 108
de estudo. Porque, segundo Dahrendorf, o homem total no s foge das dimenses de uma nica disciplina, como provavelmente dever permanecer sempre uma figura esquemtica ao fundo do esforo cientfico. Devido preciso e comprobabilidade de suas afirmaes, toda a disciplina cientfica obrigada a reduzir seu amplo objeto a determinados elementos, a partir dos quais pode ser sistematicamente reconstrudo se no apenas como portrait da realidade experimental ingnua, ento pelo menos como estrutura em cuja tessitura se pode captar um aspecto da realidade, Dahrendorf (1991:39). A necessidade de se criar tipos-ideais com papeis especficos evidente. Homo sociologicus, Homo oeconomicus, Homo juridicus, Homo politicus, psychological man so apenas alguns das criaturas ficcionais abstratamente construdas pela necessidade de se explicar os fenmenos sociais de mbito das teorias cientficas desenvolvidas pela Sociologia, Economia, Direito, Poltica e Psicologia, respectivamente. O tipo-ideal , portanto, uma abstrao que somente pode fazer parte de um mundo abstrato e somente pode ser concebido no mbito dos enunciados tericos que lhe deram origem. Apesar de existir neste mundo, no dotado de existncia fsica ou psicolgica, estando, desde sua construo, dissociado de aspectos factuais, morais, ticos, psicolgicos, sociais, polticos e de vrios outros que permeiam o mundo real. Permite, assim, testar hipteses e simular comportamentos por meio da criao de modelos tericos. 3.3. O individualismo metodolgico: o tipo-ideal individualizado. Depois de construdo o tipo-ideal este ser utilizado como o indivduo de referncia para explicar os fenmenos sociais, utilizando uma das verses de individualismo metodolgico. Segundo J . W. N. Watkins (1952b:43), Individualistic ideal types of explanatory power are constructed by first discerning the form of typical, socially significant, dispositions, and then by demonstrating how, in various typical situations, these lead to certain principles of social behaviour. 109
O individualismo metodolgico um mtodo filosfico que busca a compreenso de um todo divisvel pela compreenso das suas partes componentes, e que os fenmenos verificados no todo tm individualmente suas causas delimitadas nas partes, tendo nestas a sua explicao. Conseqentemente o ponto de partida da anlise encontra-se no nvel subjacente ao nvel de ocorrncia (ou de verificao) dos fenmenos observados. A tese central do individualismo metodolgico, de acordo com o mesmo autor, a deduo e reduo dos enunciados a propsito de grupos e coletividades a enunciados a respeito de partes individuais e de suas inter-relaes. The investigator of a system of interacting components would have abandoned methodological individualism if he did not believe that the system's overall behaviour could be deduced from (a) principles governing the behaviour of its components, and (b) descriptions of their situations ; or, to put it positively, if he believed that the behavior of its components could be deduced from (a) macroscopic laws which are sui generis and which apply to the system as an organic whole, and (b) descriptions of the positions (or functions) of the components within the whole, Watkins (1952a:187). A reduo ao indivduo permite a construo terica das cincias sociais com o objetivo de explicar os fenmenos sociais identificados pelo observador e descrever a situao de ocorrncia destes. E, ao explicar, d origem a regras. Lars Udehn (2002:497) entende que, estritamente falando, o individualismo metodolgico () a principle, rule, or program telling historians and social scientists how to define collective concepts, explain social phenomena, and/or reduce macro to micro. Methodology is normative. A sociedade formada por grupos sociais, e um grupo social por uma coletividade de pessoas (no caso, seres humanos). Sociedade e grupos sociais so coletividades que servem de referncia lgica para representar a mesma unidade bsica: o individuo. Resta claro, portanto, o carter divisvel, e que torna possvel a reduo. Segundo Mrio Bunge (2000:384), um indivduo (), of course, an object, whether concrete or abstract, that is undivided or is treated as a unit in some 110
context or on some level. For instance, persons are individuals in social science but not in biology, which treats them as highly complex systems. Again, chemical and biological species are taxonomic units but not ontological individuals. As for individualism, it is the view that, in the last analysis, everything is either an individual or a collection of individuals. This is a strong and pervasive ontological thesis. As pessoas so unidades indivduos para as cincias sociais, pois so vistas como as entidades mais bsicas do sistema. So estes que produzem as causas e experimentam as conseqncias das interaes ocorridas na coletividade de indivduos. Por conseguinte, as interaes sociais podem ser explicadas pelas interaes entre indivduos. De acordo com Kenneth J . Arrow (1994:3), The starting point for the individualist paradigm is the simple fact that all social interactions are after all interactions among individuals. The individual in the economy or in the society is like the atom in chemistry; whatever happens can ultimately be described exhaustively in terms of the individuals involved. Presume-se que o indivduo ao interagir e como conseqncia de sua interao produza e tenha acesso s informaes relevantes e necessrias para que racionalmente possa empreender suas aes nas mais variadas situaes. Avalia a situao, observa o ambiente, e identifica as informaes de seu interesse e delas faz uso. So as mesmas informaes que integraro o processo decisrio que est no mago da Economia e do Direito. Ao empreender uma ao, no h restrio das fontes de onde o indivduo coleta as informaes que considera relevantes. Isto o obriga a reconhecer a importncia das instituies sociais, como o mercado e o Direito. Muitas das instituies sociais so regras que governam e determinam o comportamento individual em determinadas situaes e, em muitos casos, do origem a certos padres de interao social. Invariavelmente, as instituies so restries formais e informais inventadas pelos seres humanos para estruturar as diversas formas de interao que 111
ocorrem na sociedade. So fontes constantes e dinmicas de informaes e, por no serem homogeneamente difundidas entre os indivduos, tambm so fontes de assimetria informacional. Como a influncia das instituies real, no basta querer agir, necessrio poder agir. Agir, em conformidade com as prticas das instituies reconhecidas, as quais determinam condies, restries e incentivos ao e impem sanes quando tais prticas no so observadas. A existncia de instituies na sociedade e o reconhecimento da influncia que exercem, faz com que os indivduos procurem racionalmente se informar sobre estas. O objetivo adotar um comportamento esperado para a situao apresentada, tendo em vista alcanar um determinado fim: a prtica da ao. A estrutura social, assim, explica o comportamento do individuo: reflete, provavelmente, relaes de poder, competio e conflito. Weber (2004:42-45) tratou assim as medidas tpicas da gesto econmica racional, especialmente as associaes. Tendo em conta que no existe uma nica instituio, de se esperar que diferentes estruturas institucionais dem origem a diferentes tipos de comportamentos esperados. Nada impede que o indivduo participe simultaneamente de mais de uma estrutura social, o que o obriga a adotar diferentes tipos de comportamentos; cada um compatvel com as instituies em considerao. No existe apenas uma nica verso de individualismo metodolgico, conforme salienta Udehn (2002:499-450). Uma destas verses o individualismo institucional, cujo conceito foi criado por Agassi utilizando-se da anlise situacional de Popper. Para Agassi, as instituies afetam o comportamento do indivduo. O comportamento adequado ao objetivo de acordo com as circunstncias, Agassi (1960:247). A diferena entre os individualismos, metodolgico e institucional, marcante. No primeiro, as instituies sociais (o todo) devem ser explicadas pelos indivduos que dela fazem parte (as partes) e aparecem somente como conseqncias da 112
explicao. No segundo, as instituies sociais fazem parte da explicao, aparecendo nos seus antecedentes. Enquanto no individualismo metodolgico as aes individuais no sofrem influncia externa e tm suas causas restritas aos indivduos, no individualismo institucional passam a ser limitadas pelas instituies e por outros indivduos: isto , pela situao. Este ltimo restringe as possveis quelas que no violam os limites institucionais. Uma forma particular de individualismo institucional o individualismo estrutural. Tal como na sociedade, instituies podem surgir de organizaes. Organizaes so fices dotadas de estruturas sociais igualmente compostas por indivduos que ocupam transitoriamente posies socialmente definidas e exercem papis essenciais para a existncia e funcionamento da prpria organizao. Todo individuo ocupa uma posio na sociedade. Seu comportamento deve ser compatvel com o papel a ele atribudo. Devendo estar em conformidade com as regras existentes. Assim, a prpria formao da organizao determina o comportamento esperado do indivduo dentro do mbito de atuao da organizao. A tradio do individualismo metodolgico na Economia Neoclssica trabalha com pressupostos mais restritos. Knight (1957:78) fez uma boa sntese. Every member of the society must act as an individual only, in entire independence of all others. To complete his independence he must be free from social wants, prejudices, preferences, or repulsions, or any values which are not completely manifested in market dealing. A restrio exposta por Knight fruto do psicologismo e da tentativa de se construir uma cincia econmica inspirada nas cincias naturais. Pareto (1909:14) usou de analogia para exemplificar a abstrao necessria para determinar o que, no seu entendimento, seria o objeto de estudo da Economia: a ao econmica. Afirmou que isolar a ao econmica, abstraindo-a de todas as demais influncias, equivalente, na Qumica, ao estudo do enxofre ou do oxignio 113
quimicamente puros. uma abstrao porque esses elementos qumicos no so encontrados na sua forma pura na natureza, e sim misturados com outros elementos. A origem do psicologismo na Economia como explicao da ao econmica pelos interesses e preferncias do indivduo est nas obras de J ohn Stuart Mill e de Carl Menger, Swedberg (2005:84). Entretanto, nenhum dos dois elaborou completamente o conceito do individualismo metodolgico utilizado pela Economia, (Arrow, 1994:2). Mill (1844:137) limitou-se a apresentar as caractersticas e os comportamentos que considerava relevantes. Para ele, a Economia deveria centrar-se no desejo de possuir riqueza e na capacidade de julgar a eficcia comparativa dos meios para obt-la, a despeito de todos os demais comportamentos humanos. Assim, a Economia deveria limitar-se ao comportamento auto-interessado economicamente orientado. Smith (1983:50), antes de Mill, j havia registrado que o homem realiza trocas mutuamente vantajosas no mercado motivado por interesse e no pela benevolncia. Entretanto, o interesse para Smith diferente da noo de auto-interesse presente nas obras dos economistas que o sucederam. Ele reconhece o comportamento auto-interessado e o defende em situaes especficas, mas nem de longe o considera como preponderante e indispensvel para o homem, Sen (2006:38-44). Segundo Oliva (1994:19-20), o individualismo propugnado por Smith, Mill e outros britnicos aos olhos de alguns autores da Sociologia pareceu descambar para uma espcie de implausvel egocentrismo atomista: os cursos de ao empreendidos pelos indivduos so frutos do exerccio de seu pensamento e de sua vontade em contextos de troca simblica e material; so determinados por fatores imanentes ao clculo de seus interesses em situaes especficas de interao; o campo ontolgico da ao individual intranscendvel, j que a novidade da vida social reside na gerao do efeito agregativo e na promoo de finalidades que no faziam parte das intenes isoladamente acalentadas pelos indivduos. 114
Diferentemente dos seus antecessores, Weber (2004: 15) forneceu os aspectos metodolgicos do individualismo para as cincias sociais com o desenvolvimento do conceito de ao social. Contudo, foi Schumpeter, ex-aluno de Weber, quem cunhou o termo individualismo metodolgico. Para Schumpeter (1909:231), o individualismo metodolgico descreve um modo de procedimento cientifico o qual naturalmente no leva a nenhuma concepo errnea dos fenmenos econmicos. De acordo com Swedberg (2005:46), para Weber, a unidade bsica da sociologia o individuo ou, mais precisamente, as aes sociais do individuo. O individualismo weberiano possui contedo subjetivista, pois est diretamente ligado idia de sociologia interpretativa que busca a compreenso das causas da ao social. As causas, tal como o interesse, tm origens nos aspectos psicolgicos de cada individuo. Somente podem ser conhecidas indiretamente pela anlise e compreenso dos meios utilizados para a ao e da ao em si, pois a mente inacessvel. Esta inacessibilidade origina a necessria presuno de que todas as aes so racionais sem, contudo, negar a existncia de aes irracionais. As diversas estruturas sociais determinam os limites para a ao econmica. Em alguns casos, o indivduo adotar um comportamento predominantemente atomista, valorizando seus interesses. Em outros, o comportamento valorizar as influncias de suas relaes sociais. Independentemente do comportamento adotado, necessrio que este seja compatvel com as instituies sociais. Ao contrrio de toda a evoluo e amadurecimento metodolgico experimentado pela Economia, o Direito ainda se pretende a conceitos imprprios para esta finalidade. Apesar de serem construes deliberadas, no so destinadas ao uso metodolgico, no se pode dizer que o bonus pater familias, o homem mdio do Direito 115
e o Homo juridicus de Supiot e Del Vecchio sejam tipos-ideais ou mesmo sigam o individualismo metodolgico. 3.4. A Lgica Situacional: o autismo acaba aqui. Para que o Homo oeconomicus seja transposto para o Direito, adotando o pseudnimo de Homo juridicus necessrio flexibilizar, ou relaxar uma de sua hipteses. Neste sentido importante que ele esteja aberto e sofra outras influncias, no se prendendo apenas aos preos ou, no Direito, s normas jurdicas. Popper da opinio de que possvel a compreenso objetiva das aes dos indivduos deixando de lado o psicologismo. Ao invs de explicar os fenmenos sociais partindo de idias subjetivas ou psicolgicas, como faz o psicologismo, ele sugere um mtodo individualista que as rejeita: a anlise situacional. A anlise situacional permite considerar a influncia de aspectos histricos e institucionais responsveis pela situao social dos indivduos no momento em que suas aes foram empreendidas para a busca de alvos objetivos. Isto permite ressaltar a importncia das instituies. A compreenso objetiva consiste em considerar que a ao foi objetivamente apropriada situao, Popper (2004:31). Instituies so produtos dos indivduos. Algumas nascem consciente e intencionalmente delineadas, e outras como produtos involuntrios do resultado de suas aes. Para Popper (1998:101), a estrutura de nosso ambiente social feita pelo homem em certo sentido; no de que suas instituies e tradies nem so obras de Deus nem da natureza, mas resultados das aes e decises humanas, alterveis por aes e decises humanas. A concepo de individualismo existente na anlise situacional difere da concepo do individualismo tradicional. O indivduo passa a influenciar e ser influenciado pelo ambiente tendo suas aes por este delimitadas. A incapacidade de o individuo se auto-suficiente o leva a interagir socialmente. Desta interao surgem limites que restringem as aes do individuo, sobrepondo-se aos motivos psicolgicos que o levariam a agir. 116
Segundo Popper (2004:33), a lgica situacional tambm deve admitir um mundo social, habitado por outro povo, de cujas metas sabemos alguma coisa (muito pouco), e, deve admitir, alm de tudo, as instituies sociais. Essas instituies sociais determinam o peculiar carter social de nosso meio social. Essas instituies sociais consistem de todas as realidades sociais do mundo social, realidades que, em algum grau, correspondem s coisas do mundo fsico. De acordo com Hedstrm, Swedberg e Udehn (1998:350), o mtodo de anlise situacional de Popper similar ao de Max Weber, em especial porque concordam que a ao humana adequada situao pelo indivduo. Tal como na obra de Weber, Popper entende que as aes so sempre desempenhadas pelos indivduos, nunca pelas instituies. As instituies no agem; ao invs, s os indivduos agem, dentro ou para ou atravs das instituies. A lgica situacional geral destas aes ser a teoria das quase-aes das instituies Popper (2004:33). 3.5. O egosmo tico: o homem deveria ser egosta, mas no . A definio de egosmo, em sentido amplo, abrange o egosmo psicolgico e o egosmo tico. O egosmo de difcil constatao emprica, pois est relacionado com aspectos psicolgicos que direcionam a conduta do individuo. No seria verdadeiro, pois, assumir que todos os indivduos so a priori egostas, mas possvel supor que os indivduos, buscam o aumento do seu bem-estar tendo em vista o interesse na prpria sobrevivncia. Seria justo supor, tambm, que nem sempre o individuo age racionalmente de acordo com seu auto-interesse ou busca a mxima eficincia na alocao de seus recursos. Deixando de lado aspectos subjetivos, como preferncias, gostos, averses e valores, e aspectos objetivos, tais como mtodos de clculo e critrios de escolha. Contudo, se o indivduo busca a sua sobrevivncia, deveria agir de acordo com o seu auto-interesse e em busca da mxima eficincia na alocao de seus 117
recursos. Este tipo de comportamento, que rejeita o domnio do psicologismo, chamado de egosmo tico. Dawkins apresentou as definies de comportamento egosta e altrusta, considerando apenas os aspectos comportamentais sem preocupar-se com a psicologia dos motivos do comportamento. Segundo Dawkins (2001:24), uma entidade, tal como um babuno, dita altrusta se ela se comporta de maneira a aumentar o bem-estar de outra entidade semelhante, s suas prprias custas. O comportamento egosta tem exatamente o efeito contrrio. Bem-estar definido como possibilidades de sobrevivncia, mesmo se o efeito sobre a expectativa de vida e de morte for to pequeno que parea desprezvel. A predominncia do egosmo tico no comportamento pode ser explicada pela busca de bem-estar e aumento da sobrevivncia do individuo. , pois, um comportamento que pode ser presumido e no impede o comportamento altrusta ou cooperativo, nem mesmo o desenvolvimento de relaes baseadas em confiana ou reciprocidade. Altrusmo, cooperao, confiana e reciprocidade podem ter como origem o comportamento auto-interessado, servindo de meios para alcanar um fim especfico. Para o observador, que desconhece os verdadeiros motivos que levaram o individuo a adotar tais comportamentos, o comportamento observado ser compatvel com o que o individuo permitiu transparecer. 3.6. Racional, nem que seja de mentirinha. A Filosofia ocidental, pelo menos a partir do sculo XVII, pressupe que o cientista racional. O Homo oeconomicus e o agente compartilham com o cientista a mesma caracterstica. So ambos racionais. O problema reside no fato do que significa ser racional. Racional, como normalmente tratado nos livros de Teoria da Deciso, significa uma pessoa capaz de fazer uma escolha coerente e racional. Nesse sentido racional significa ser coerente, lgico. 118
We therefore use instead the term coherent and refer to coherence as a desirable property in choosing a decision, Lindley (1975:3). A qualidade de ser racional indispensvel ao Direito, da mesma forma que o para a Economia. O comportamento racional dos agentes econmicos sempre o pressuposto inicial de qualquer anlise ou estudo e elaborao de estratgia de investimento. Assume-se que a medio sempre prevalece sobre a intuio e que portanto os indivduos racionais escolhem as alternativas baseados em informaes, e no com base na emoo, no capricho, no tino administrativo ou no hbito. Quando todas as informaes so analisadas, esses indivduos tomam decises de acordo com preferncias bem definidas, Souza (2007:32). Se o indivduo no for racional, alm de rapidamente esgotar seus recursos, colocando em risco a sua sobrevivncia, ele no conseguir viver em sociedade, pois o Direito no apenas segrega os seres humanos pela sua razo, mas tambm sem esta ele no conseguir o contedo das normas jurdicas e, conseqentemente no conseguir interagir socialmente. Ser racional, no caso obedecendo unicamente a razo, somente pode ser considerado abstratamente. A lgica, neste aspecto a principal ferramenta que compor sua racionalidade e permitir a deciso mais isenta. I am about to build up a highly idealized theory of behavior of a rational person with respect to decisions. I am doing so I will of course, have to ask you to agree with me that such maxims of behavior are rational. In so far as rational means logical, there is no live question; and if I ask your leave there at all, it is only a matter of form, Savage (1972:7). O pressuposto comum ao Homo oeconomicus e ao Homo juridicus ser racional, sem isso no seria possvel admitir qualquer forma de racionalidade, para compreend-la apresenta-se o entendimento que parece ser pertinente acerca do ser 119
racional em relao a condutas, sem, contudo, discutir outros possveis entendimentos. A premissa do ser racional necessria s cincias sociais, pois se as pessoas no se comportam de maneiras previsveis, ento a idia de que podemos regulamentar a sociedade por meio de leis e incentivos se torna impraticvel (...). Esse uso da hiptese de racionalidade considera o homem econmico como mdia ponderada do grupo de indivduos em exame. Permite, assim, a existncia de marcantes nas reaes individuais, Veljanovski (1994:47). Esta premissa, apesar de formulada e direcionada a Economia, por extenso, pode ser aplicada ao Homo juridicus. Segundo W. M. Sibley (1953:555-556), o uso do termo racional possui as seguintes implicaes: (i) With regard to the ends I propose to myself, it entails: (a) that I should have an informed awareness of the nature of the ends I am proposing to achieve, including in this awareness a realization of their significance as they affect other ends, not only of myself, but also of others affected by my actions; and (b) that in case of a conflict between two of my proposed ends, I select that end which I really prefer, i.e., that end which, after informed and careful reflection, taking into account my own experience and what I know of the experience of others, I judge to be of more value to me than its competitor. (ii) With regard to the means proposed to reach these rationally chosen ends, it entails that I select those means which, on the best available evidence, are the most effective way of realizing those ends; and that I take cognizance of all other measures lying in my power which are necessary to safeguard the attainment of my ends. (B) With regard to my will, it entails that I act in accordance with the decisions reached by this process of reflection, not allowing any emotional influences to persuade me to a contrary course. To fail in any or all of these respects is to be irrational, in the sense of being foolish, absurd, unintelligent. Thus, I behave irrationally when I do not bother to ascertain the true nature of the ends I set myself; or when I heedlessly sacrifice one end to a second, which when attained I find to be of less worth to me than the first would have been; or when I select unrealistic means; or when, having reached a rational enough decision, I fail to implement that decision in practice. Rationality-in these senses of the word at any rate-is essentially an intellectual virtue, though it includes secondarily a reference to the will as well. 120
Uma possvel interpretao da utilizao do termo racional poderia levar a pressuposio de que os atos (ou comportamentos) racionais so utilitaristas, contudo o prprio Sibley (1953:559-560) explica. A man who is rational, then, is not ipso facto a utilitarian. Qua rational, he will act so as to achieve what is to him a greater value; he will do what he really prefers to do. But this fact sheds no light on what he really prefers to do. If, however, he does prefer to act reasonably, then he will necessarily, in reasoning out his conduct, heed the sense of the utilitarian maxim. Mesmo que a Psicologia advogue no sentido de relativizar a condio de racional do ser humano, fato mesmo que o homem no aja racionalmente pelo menos na grande maioria das situaes que experimenta ao longo da sua existncia, consider- lo como tal uma necessidade. Caso contrrio, conforme j dito, como seria possvel regular a vida em sociedade? O comportamento no-racional traz consigo a imprevisibilidade, no apenas em relao ao comportamento, mas tambm em relao ao resultado desse comportamento. A imprevisibilidade decorre da impossibilidade de aprendizado consciente e deliberado. Portanto, se se pretende minimamente reduzir a entropia na sociedade, necessrio que o homem abstratamente considerado seja considerado racional, capaz de aprender, deliberar e conscientemente direcionar seus desejos e crenas para agir em direo a um determinado objetivo. Deve, assim, ser dotado de alguma racionalidade prtica. No processo de deliberao consciente o homem busca informaes e dados, e adqua-se ao ambiente. Tal como Karl Popper sugere com a Anlise Situacional. Ao invs de explicar os fenmenos sociais partindo de idias subjetivas ou psicolgicas, como faz o psicologismo, a anlise situacional permite considerar a influncia de aspectos histricos e institucionais responsveis pela situao social dos indivduos no momento em que suas aes foram apropriadamente empreendidas para a busca de alvos objetivos. E se a ao compatvel com a situao. 121
Apenas abstratamente podemos conceber uma ao desprendida do ambiente e das relaes sociais. No processo decisrio, buscam-se dados e informaes para decidir. Quanto maior o volume e o nmero de fontes de informaes que modifiquem a opinio sobre um determinado estado da natureza (ou evento), melhor. Mas essa busca envolve tempo, custo, processamento e aprendizado. E o homem possui restries em todos eles. Por isso, o homem busca aquilo que considera ideal, ou suficiente, para a situao que se encontra, de acordo com a conseqncia que a sua ao ter. Assim, no seria razovel procurar em todas as lojas e supermercados da cidade aquele que possui o menor preo de uma mesma barra de chocolate antes de compr-la, para com isso maximizar os recursos disponveis (ou a sua dotao inicial de recursos). Da mesma forma, no seria razovel conceber que a deciso por comprar uma empresa no valor de R$ 100 milhes seja tomada em 15 minutos e apenas com base numa conversa informal com os acionistas da empresa, sem qualquer informao ou dado adicional que corrobore com a verso dos acionistas. So dois extremos do mesmo problema. Como a deciso tomada? Na primeira situao, a maioria das pessoas sequer entrar numa segunda loja, mesmo que para isso tenha que andar apenas mseros 100 metros. Mas na segunda, dificilmente ser encontrado um investidor que concluir o negcio sem antes ter se cercado de informaes e dados suficientes para analisar a empresa. E mesmo assim existiro aqueles que, por algum motivo desconhecido, no estavam disponveis no momento, ou, ainda, situaes imprevisveis que fogem ao controle tanto do investidor quanto do acionista. Isto porque toda deciso mais complexa, que envolve um nmero maior de variveis, tomada com informaes incompletas. Cabe ao indivduo decidir da melhor forma sem que disponha de todas as informaes que seriam necessrias. Ser inteligente , assim, tomar a melhor deciso com poucas informaes ou informaes incompletas. 122
No possvel dizer que nos dois casos o homem busca maximizar seus recursos, ou que no busca. Ou, ainda, que no agir racionalmente se buscar o preo do chocolate em todos os supermercados, ou mesmo se fechar o negcio nos 15 minutos de conversa informal, celebrando a compra por meio de um simples contrato que acabou de redigir de prprio punho num pedao de papel. O que se pode dizer que racionalmente o homem busca a sua auto- preservao, e os recursos que dispe o ajudam nesta tarefa. Conseqentemente buscar utiliz-los de modo a atender todas as suas necessidades prementes e essenciais, afinal seus recursos so limitados, mas as necessidades (e, porque no, desejos), so ilimitadas. Toda e qualquer deciso feita em primeira pessoa. o indivduo quem decide e escolhe. Mesmo numa empresa, uma fico jurdica dotada de personalidade prpria, quem decide uma nica pessoa ou um grupo de pessoas em consenso. A deciso do outro, apesar de tambm ser em primeira pessoa, a deciso dele. Por isso ao encarar a deciso do outro sempre em terceira pessoa invariavelmente so encontradas situaes nas quais no se dispe de informaes sobre a outra pessoa (i.e. seu comportamento, gostos, formao, carter), e mesmo quando possvel obt-las, devido impossibilidade de se ler a mente do outro, no h certeza do que ele far. Assim, como fazer? Se o indivduo considerar o outro como um igual, poder estar inadvertidamente supervalorizando as suas prprias caractersticas e atributos e sub- valorizando as do outro. O resultado ser, portanto, potencialmente negativo. Se, por outro lado, subjugar o outro, novamente o resultado poder ser ruim. Uma soluo considerar que o outro superior, possuindo os atributos e caractersticas que tendem a prejudicar o resultado que poder advir da ao que ser tomada. Mas isso implica na sub-valorizao do eu, algo com o qual os indivduos no esto nem de longe acostumados a fazer: reconhecer humildemente a prpria inferioridade frente a terceiros. Portanto, por mais que o ser humano no seja racional todo tempo, buscando maximizar seus recursos, precisa considerar que o seu 123
opositor agir desta forma. Pelo menos ao deliberar hipoteticamente. O que no impede que eventuais concesses possam vir a ser feitas ao interagir com o outro no mundo real. Se o Homo oeconomicus no altrusta, nada impede que a ao do homem real seja tomada nesse sentido. Portanto, se o homem no age de acordo com valores ticos ou morais, no por causa do Homo oeconomicus e sim porque o prprio homem colocou em segundo plano os valores que para terceiros podem parecer, segundo Amartya Sen uma rejeio do papel da tica na real tomada de deciso, Sen (2006:31). Admitir que o outro hipoteticamente agir buscando maximizar suas preferncias no significa assumir que o homem tem nesta conduta a nica fonte motivadora de suas aes, longe disso. Mas por ser capaz de agir neste sentido e t-la como motivadora, e sendo o auto-interesse do outro prejudicial aos interesses do indivduo, prudentemente prefervel assumi-la hipoteticamente como caracterstica dominante. Pois havendo discrepncia entre a hiptese e a realidade, sempre a realidade prevalecer. importante notar que o auto-interesse somente relevante nas discusses de carter tico ou moral do comportamento humano ao decidir. Nos livros de Microeconomia ele encontrado como um axioma de preferncias juntamente com o pressuposto da maximizao. O mesmo pode ser dito nos livros de Teoria da Deciso. Ser encontrada a busca pela maximizao dos interesses prprios, e para isso ordenam-se as preferncias individuais. Basta, para isso, atribuir a certos bens uma dimenso tica ou moral. Por exemplo, escolher entre implantar uma siderrgica prxima a um rio e lanar os dejetos sem tratamento em suas guas, ou incluir uma estao de tratamento de resduos. Como a deciso tomada em primeira pessoa, e os interesses so do prprio agente, qualquer considerao sobre a motivao pelo auto-interesse irrelevante. Alm do que, nunca se saber se um comportamento altrusta no faz parte de uma estratgia previamente deliberada e de cunho auto-interessado. 124
Sen (1977:25) preocupa-se desnecessariamente com a escolha e a utilizao de pressupostos que sabidamente no so verdadeiros. Por outro lado, a pergunta feita por ele pode ser formulada de outra forma. Por qual motivo deve-se utilizar caractersticas que sabidamente serem verdadeiras e fazem parte das limitaes do ser humano? No difcil concluir que o homem no age apenas movido pelo auto- interesse. Se isso fosse verdade no emergiria a cooperao e estado de natureza prevaleceria, onde haveria a guerra de todos contra todos. Mas tambm fcil concluir que o homem no age somente altruisticamente, pois ao se comportar freqentemente desta forma aumentaria a possibilidade de sobrevivncia da outra s suas prprias custas, e no limite, o levaria morte. Um aparentemente altrusta aquele que parece, superficialmente, tender a aumentar (no importa quo ligeiramente) a probabilidade do altrusta morrer e do favorecido sobreviver, Dawkins (2001:24). Essa uma escolha tica ou moral, a qual est, a princpio, margem da Economia positiva, e de qualquer outra cincia positiva, como, por exemplo, do Direito Positivo. A tentativa de considerar valores ticos ou morais como padres (ou guias) para a ao no produtiva. A comear pelas questes tradicionais. tica ou moral de quem? De quando? Da onde? possvel um conjunto abrangente de critrios morais que contemple todas as diversas situaes as quais os homens esto expostos e que surgiro no futuro e, ao mesmo tempo, possua validade universal e no esteja exposto contraditoriedade? Dificilmente. So perguntas que devem ser respondidas antes de tentar utilizar tica e moral como argumentos contra ou a favor de hipteses e pressupostos do Homo oeconomicus ou do Homo juridicus em especial porque somente possuem significados quando atrelados ao mundo real em casos concretos. No possvel, portanto, generalizar e abstrair certas nuances que fazem parte do comportamento humano e que servem como limitadores da ao humana. 125
3.7. A Teoria dos Trs Mundos. Para melhor situar o Homo juridicus e o Homo oeconomicus necessrio restringir o seu plano de existncia. No seria racional esperar encontrar com o primeiro nos corredores do frum, nas caladas ou em qualquer o outro lugar. O segundo tambm no ser encontrado nas instituies financeiras e nas empresas. Isto porque so entidades abstratas, fices metodolgicas, tipos-ideais construdos com fins determinados. Sua existncia somente pode ser concebida no que Popper denominou terceiro mundo. Karl Popper 35 De acordo com Popper, o primeiro mundo (o mundo fsico) consiste dos corpos materiais, com existncia fsica, e pode ser dividido em dois sub-mundos: o mundo dos objetos fsicos vivos unidades vivas, por exemplo, plantas e animais e o mundo dos objetos fsicos no-vivos unidades no vivas, por exemplo, materiais inanimados, radiao e outras formas de energia fsica. elaborou uma teoria que permite identificar e compreender os diferentes mundos com os quais os seres humanos interagem, partindo da tradicional separao entre corpo e mente. O segundo mundo (o mental ou psicolgico) consiste de estados ou processos mentais ou psicolgicos, ou de experincias subjetivas, por exemplo, dor, prazer, pensamentos, observaes e decises. Conseqentemente este mundo pode ser dividido de vrias formas, por exemplo, o mundo das experincias conscientes e o mundo das experincias subconscientes. O terceiro mundo (o dos produtos da abstrao da mente humana) composto por objetos abstratos, tais como: linguagem, contos e estrias, mitos religiosos, conjecturas e teorias cientificas, construes matemticas, e outras criaes da mente humana. Estas so ferramentas que permitem a realizao de mudanas no primeiro mundo. Note-se que alguns dos produtos da mente humana fazem parte do
35 Popper (1999:151-179), Popper e Eccles (1986:36-50), e Popper (1978). 126
primeiro mundo, como esculturas, pinturas e livros. Tal como nos dois primeiros, o terceiro mundo pode ser dividido em outros, como fico e cincia, arte e engenharia. A interao entre os mundos evidente e necessria, pois existe relao entre os objetos do primeiro mundo e os objetos do terceiro mundo. Os objetos do terceiro mundo somente podem produzir efeitos no primeiro mundo atravs da interveno humana. natural que a interao entre o primeiro mundo e o terceiro mundo sofra necessariamente a interveno dos processos mentais que ocorrem no segundo mundo 36 Da exposio acima, pode-se concluir que os seres humanos esto situados no primeiro mundo, e nele que os relacionamentos sociais acontecem, enquanto as entidades abstratas encontram-se no terceiros, visto que so criaes da mente humana. . Ao demarcar o plano de existncia do Homo Juridicus e do Homo oeconomicus fica clara a sua finalidade. Evidente, tambm, o seu uso e o motivo pelo qual o homem mdio do Direito e o bonus pater familias so insustentveis metodologicamente.
36 Popper e Eccles (1986:47) e Popper (1999:152) 127
CONCLUSO. Partindo da anlise da evoluo histrica de alguns termos corriqueiramente utilizados no Direito e comparando-os com a evoluo do Homo oeconomicus e a abordagem de Supiot, Del Vecchio e, ainda, da alternativa proposta pela Teoria dos Sistemas, fica claro que nenhum deles tem finalidade metodolgica. Este fato sustenta a afirmao feita de que a metodologia jurdica no emprega esforos em teorizar sobre o indivduo. Da discusso entre raciocnio e da racionalidade possvel vislumbrar a necessidade de uma tese ontolgica para o Direito. Apesar das discusses acerca da racionalidade (ou razo) prtica, em voga na doutrina jusfilosfica, entende-se que antes de se empregar grande esforo na anlise das decises judiciais e na realizao do Direito faz-se necessrio determinar qual figura a tese ontolgica sobre o indivduo - ser central metodologia jurdica e que possibilitar a construo sistemtica da teoria necessria para efetuar tais anlises. Sem a teoria fica prejudicada toda e qualquer anlise mais consistente. Procurou-se apresentar a dificuldade acerca dessa discusso por meio da apresentao de dois pressupostos bastante fortes que so utilizados pelo Legislador. Pressupostos estes devem ser considerados na construo da tese ontolgica. A primeira vista indicariam que o prprio Legislador delineou intencionalmente algumas das caractersticas necessrias construo desta tese. So caractersticas individuais que integram os pressupostos necessrios para garantir a realizao do Direito e permitir que a sociedade esteja sob o controle por meio das decises judiciais. Contudo, ainda que presentes, tais caractersticas so insuficientes sendo necessrio complement-las. A razo, necessria para que se possibilite o controle social por intermdio do direcionamento das condutas dos indivduos, outra destas caractersticas. O prprio Direito segrega aqueles que no agem racionalmente. Outra considerao importante diz respeito ao conceito de pessoa. A debilidade e fragilidade com que foram historicamente tratadas e ainda continuam 128
sendo, permite o surgimento de inconsistncias no prprio sistema jurdico. O tratamento de excees para agasalhar eventuais diferenas tnicas, sociais, e preferncias sexuais e assim por diante, longe de permitir uma melhor realizao do Direito, enfraquecem o conceito de pessoa. A pessoa nica e independe de sexo, raa, religio e preferncias. Uma tese ontolgica, qualquer que seja, deve ser suficientemente robusta e incluir todos estes aspectos, no permitindo espao para incertezas terminolgicas que dificultam o uso e prejudica a atribuio de sentido e significado. Estes so problemas que decorrem da caracterstica excessivamente argumentativa do Direito, que acabou por transform-los em lugares comuns, instveis e indefinidos. A soluo apresentada foi a substituio destes conceitos por uma tese ontolgica que possui razes histricas similares e cujo papel social se confunde com o prprio Direito e com o uso dado pelo Direito se considerada todas as suas dimenses, no apenas aquelas que so encontradas na doutrina jurdica. O Homo oeconomicus como resultado evolutivo do oikodesptes e do pater familias assumiria este papel. As principais vantagens de utiliz-lo so: (a) permite a continuidade histrica e evolutiva do conceito de pater familias. Se o oikodesptes o ancestral do pater familias ele tambm o com relao ao Homo oeconomicus. Inexistiria, assim, ruptura; (b) o estgio evolutivo atual do Homo oeconomicus, como conseqncia de diversas crticas sofridas, possibilita o reconhecimento de suas limitaes bem como das vantagens de seu uso. No se nega as imperfeies deste tipo-ideal, elas so inerentes ao prprio conceito de tipo-ideal; (c) por se tratar de um tipo-ideal, diferentemente dos demais conceitos apresentados, devido sua flexibilidade inerente abstrao, permite que sejam realizados ajustes em suas caractersticas de modo a melhor adequ-lo ao Direito. Prova disso o individualismo institucional em uso na Economia Institucional que considera o prprio Direito como informao para a ao e, para isso, o exps a outras informaes 129
que podem ser encontradas na sociedade, no somente nos preos verificados nos mercados. Com relao racionalidade, quer seja ela econmica ou jurdica, pouco importa. A nfase deve ser dada na determinao das preferncias, pois so elas que sero conciliadas com os fins pretendidos. E estes fins podem ser puramente econmicos ou considerar a moral, a tica; (d) possibilita que seja criado um mediador para estabilizar o ajuste da norma ao indivduo, evitando, assim, que o indivduo seja ajustado norma. Ao se fazer isso, reduz-se o a instabilidade resultante da determinao do contedo e limite do modelo de indivduo utilizado, a qual realizada para cada caso concreto. O papel de mediador no estabilizar por definitivo como ocorre na Economia com relao s suas teorias e ao seu uso, mas reduzir sobremaneira a instabilidade atualmente existente. Este trabalho, longe de esgotar o tema, buscou trazer discusso a necessidade de se criar uma tese ontolgica sobre o indivduo prpria para o Direito. Na falta desta, no haveria objeo utilizao do Homo oeoconomicus em seu lugar. 130
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. ALVES, J os Carlos Moreira. Direito Romano. 14. ed. Rio de janeiro: Forense, 2008. ARENDT, Hanna. The life of the mind. Nova Iorque: Harcourt Brace & Company, 1978. pp.254-272. ARROW, Kenneth J . Methodological individualism and social knowledge. The American Economic Review, Vol. 84, No. 2, Papers and Proceedings of the Hundred and Sixth Annual Meeting of the American Economic Association. (May, 1994), pp. 1- 9. BAGEHOT, Walter. Economic studies. 17 ed. Londres: Longmans, Green & Co,1908. BECKER, Gary S. The economic approach to human behavior. Chicago: The University of Chicago Press, 1990. BECKERT, J ens. Beyond the market: the social foundations of economic efficiency. Princeton: Princeton University Press, 2002. BEIRNE, Piers. Adolphe quetelet and the origins of positivist criminology. The American J ournal of Sociology, Vol. 92, No. 5 (Mar., 1987), pp. 1140-1169. BELL, J ohn. The acceptability of legal arguments. In. MACCORMICK, Neil; BIRKS, Peter (ed). The legal mind: essays for tony honor. Oxford: Claredon Press, 1986. BEVILAQUA, Clovis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua. Edio histrica. Rio de J aneiro: Ed. Rio, 1973. BUNGE, Mario. Ten modes of individualism none of which works and their alternatives. Philosophy of the Social Sciences, 2000, 30(3): 384-406. CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes ou tratado geral dos direitos de crdito. 4. Ed. Rio de J aneiro: Forense, 1956. CASTAN, Nicole. O pblico e o particular. In CHARTIER, Roger (org). Histria da vida privada. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. v.3: da Renascena ao Sculo das Luzes. Imprio Romano ao ano mil. p.p. 402-438. CASTANLHERIA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. CHAMOUN, Ebert. Instituies de Direito Romano. 5 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1950. CHAU, Marilena. Introduo histria da filosofia. v.1, 2. ed, So Paulo: Companhia das Letras, 2003. 131
CICERO, Marcus Tullius. Letters to atticus. Londres:William Heinemann Ltd, 1961. v.3. CLARK, Michael. Paradoxes from a to z. 2 ed. Nova Iorque: Routledge, 2007. COLLOMP, Alain. Famlias, habitaes e coabitaes. In: In CHARTIER, Roger (org). Histria da vida privada. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. v.3: da Renascena ao Sculo das Luzes. Imprio Romano ao ano mil. p.p. 482-520. COMTE-SPONVILLE, Andr. O capitalismo moral? So Paulo: Martins Fontes, 2005 COOPER, J ohn M. Plato. Complete works. Cambridge: Hackett Publishing, 1997. CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1961. DAMSIO, Antnio. O erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. DAHRENDORF, Ralf. Homo sociologicus. Ensaio sobre a histria, o significado e a crtica da categoria de papel social. 2 ed. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1991 DAWKINS, Richard. O gene egosta. Belo Horizonte: Itatiaia, 2001. DIAS, J os de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2006. Diccionario de la lengua espaola. 22 ed. Madri: Real Academia Espaola, 2003. Edicin Electrnica. V. 1.0. Dicionrio eletrnico houaiss da lngua portuguesa. Verso 1.0. Rio de J aneiro: Editora Objetiva, 2001. Dizionario interativo etimologico. Bolonha: Zanichelli Editore, 2000. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ELSTER, J on. The Case for Methodological Individualism. Theory and Society, 11(4): 453-482, 1982. Encyclopdie de diderot et d'alembert. v.1.0. dite par Redon. FERRAZ J R., Trcio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003. 132
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. Novo dicionrio aurlio sculo xxi: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1999. FOUCAULT, Michel. 2007. Microfsica do poder. 24a ed. So Paulo: Graal. FREYRE, Gilberto. Sobrados e mucambos. Decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento urbano. 15 ed. So Paulo: Global Editora, 2004. ______. Casa-grande & senzala. 51 ed. So Paulo: Global Editora, 2006. FUSTEL COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. 5.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. GOMES, Orlando. Obrigaes. 16 ed. Rio de J aneiro: Forense, 2006. GIANETTIi, Eduardo. Mercado das crenas: filosofia econmica e mudana social, 2003. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. GRIM, Patrick. There is no set of all truths. Analysis, Vol. 44, No. 4 (Oct., 1984), pp. 206-208 _____. Logic and limits of knowledge and truth. Nos, Vol. 22, No. 3 (Sep., 1988a), pp. 341- _____. Truth, omniscience, and the knower. Philosophical Studies: An International J ournal for Philosophy in the Analytic Tradition, Vol. 54, No. 1 (J ul., 1988b), pp. 9-41 GROVES, J ohn (ed). A greek and english dictionary comprising all the words in the writings of the most popular greek authors; with the difficult inflections in them and in the septuagint and new testament: designed for the use of schools and the undergraduate course of a collegiate education. Boston: Hilliard, Gray and Company. 1834. HEDSTRM, Peter; SWEDBERG, Richard; UDEHN, Lars. Poppers Situational Analysis and Contemporary Sociology. Philosophy of Social Sciences, 28(3): 339-364, 1998. HOBBES, Thomas. Elements of philosophy. In: MOLESWORTH, William (ed.). The English works of Thomas Hobbes of Malmesbury. Londres: J ohn Bohn. vol. I, 1839. ______. Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2003. HOMES J R, Oliver Wendell. The path of the law. 10 Harvard Law Review 457, 459 (1897). HUTCHESON J R, J oseph C. The judgment intuitive: the function of the hunch in judicial decision. 39 S. Tex. L. Rev. 889 (1997-1998), pp. 889-903. 133
J EVONS, William Stanley. The principles of economics. 3.ed. Londres: Macmillan & Co,1888. ______. The principles of science: a treatise on logic and scientific method. 2 ed. Londres: Macmillam & Co, 1913. J HERING, Rudolf Von. A finalidade do direito. Campinas: Bookseller, 2002. J OWETT, Benjamin. The dialogues of Plato translated into English with analysis and introductions. v.2, 3a ed. Oxford: 1892. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Marins Fontes, 2000. ______. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KIERKEGAARD, Sren. Adquirir a sua alma pela pacincia dos quatro discursos edificantes. Lisboa: Assrio & Alvin, 2007. KING, J ames E. The origin of the term "political economy". The J ournal of Modern History, Vol. 20, No. 3. (Sep., 1948), pp. 230-231. KNIGHT, Frank H. Risk, Uncertainty, and Profit. Boston: Houghton Mifflin Company, 1957. ______. Social science. Ethics, 83(1): 1-12, 1972. KRUGMAN, Paul. Two cheers for formalism. The economic journal, 108, pp. 1829- 1836, 1998. LA METTRIE, J ulien Offray De. Man a machine and man a plant. Hackett Publishing, 1994. Le CD-ROM Du Grand Robert. Version lectronique du Grand Robert de La langue franaise. Sejer, 2005. LEWIS, Charlton T., SHORT, Charles. A latin dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1958. LIDELL, Henry George; SCOTT, Robert. A greek-english lexicom. OXFORD: Clarendon Press, 1996. LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo: RT, 1938. LINDLEY, Dennis. Making decisions. Londres: Wiley, 1971. LOPES, J os Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. 134
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. MACPHERSON, C. B. A economia poltica em hobbes. In MACPHERSON, C. B.. Ascenso e queda da justia econmica e outros ensaios. o papel do estado, das classes e da propriedade na democracia do sculo XX. Rio de J aneiro: Paz e Terra, 1991. MALTHUS, Thomas Robert. Observations on the effects of the corn laws, and of a rise or fall in the price of corn on the agriculture and general wealth of the country. Londres: J ohnson & Co, 1814. MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 2. ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1974. MCCLOSKEY, Donald N. The rethoric of economics. J ournal of Economic Literature, vol 21, n 2, pp. 481-517, 1983. MELE, Alfred. R., RAWLING, Piers. Aspects of rationality. In. MELE, Alfred. R.; RAWLING, Piers. (eds) Oxford handbook of rationality. Nova Iorque: Oxford University Press, 2003. MILL, J ohn Stuart. Essays on Some Unsettled Questions of Political Economy. Londres: Harrison and Co, 1844. MORGENSTERN, Oskar. Limits to the use of mathematics in economics. Econometric research program. Research Memorandum No. 49. Princeton: Princeton University, 1963. Mimeo. MOSSELMANS, Bert. Adolphe Quetelet, the average man and the development of economic methodology. European. J ournal of History of Economic Thought 12:4 565 582 December 2005 NELSON, J ulie. Feminism and economics. J ournal of Economic Perspectives, v.9, n.2, 1995, p. 131-148. NORTH, Douglass C. Institutions. Journal of Economic Perspectives, 5(1): 97-112, 1991. Oxford Latin Dictionary. Oxford: Clarendon Press, 1968 PANTALEONI, Maffeo. Principii di economia pura. Torino: Ditta G.B. Paravia e C, 1889. PARETO, Vilfredo. Considerations on the fundamental principles of pure political economy. Nova Iorque: Routledge, 2007. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 135
Plato. Protgoras, Grgias, Fedo. 2a ed. Belm: EDUFPA, 2002. POLANYI, Karl. A Grande Transformao. Rio de J aneiro: Elsevier, 2000. POPPER, Karl R.. Three Worlds. The Tanner Lectures on Human Values delivered at The University of Michigan, 1978. ______.. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Vol.2. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.. ______. Conhecimento Objetivo. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999. ______. A Lgica das Cincias Sociais. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2004. POPPER, Karl R; ECCLES, J ohn C. The Self and its Brain: An Argument for Interactionsm. Nova Iorque: Routledge & Kegan Paul, 1986. PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. So Paulo: Unesp, 1996. QUETELET, Adolph. A treatise on man and the development of his faculties. Edimburgo:William and Robert Chambers, 1842. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. REGIS J r., Edward. What is Ethical Egoism? Ethics, 91(1): 50-62, 1980. ROUSSEAU, J ean-J acques. Discurso sobre a economia poltica e do contrato social. Petrpolis: Vozes, 1996. RUBINSTEIN, Nicolai. The history of the word politicus in early-modern Europe. In. PAGDEN, Anthony. The languages of political theory in early Europe. Cambridge, Inglaterra: Cambridge University Press, 1990. SALLER, Richard P. Pater famlias, mater famlias, and gendered semantics of the roman household. Classical Philology, vol. 94 (2), 1999, p.p182-197 SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al analisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1980. SAVAGE, Leonard J . The foundations of statistics. 2a. ed. Nova Iorque: Dover, 1954.. SCHUMPETER, J oseph Alois. History of economic analysis. Routledge, 1986. SEN, Amartya. Rational fools: a critique of the behavioral foundations of economic theory. Philosophy and public affairs n 6, 1977, 99. 317- 44. ______. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. 136
SIBLEY, W. M. The Rational versus the reasonable. The Philosophical Review, Vol. 62, No. 4. (Oct., 1953), pp. 554-560. SOUZA, Fernando Menezes Campello de. Decises racionais em situaes de incerteza. 2 ed. Recife: 2007. STIGLER, Stephen M. The history of statistics: the measurement of uncertainty before 1900. Cambridge: The Belknap Press, 1986. SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. SWEDBERG, Richard. Max Weber e a Idia de Sociologia Econmica. Rio de J aneiro: Editora UFRJ , 2005. ______.Interpretive Economic Sociology: On the Relationship Between Max Weber's Basic Sociological Terms and his Economic Sociology. Cornell University Center for the Study of Economic and Society. CSES Working Paper Series 29, 2005. TELLEGEN-COUPERUS, Olga. A short history of roman law. Nova Iorque: Routledge, 2003. TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontextualidade. Piracicaba: UNIMEP, 2005, p. 233-268. TEUBNER, Gunther; HUTTER, Michael. Homo juridicus and homo oeconomicus: communicative fictions? In: BAUMS, Theodor; HOPT, Baums, HORN, Norbert (eds.) 2000. Corporations, capital markets and business in the Law. Kluwer: Den Haag, pp. 569-584. UDEHN, Lars. Methodological Individualism: Background, History and Meaning. Londres: Routledge, 2001. ______. The Changing Face of Methodological Individualism. Annual Review of Sociology, 28: 479-507, 2002. VELJ ANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introduo. Rio de janeiro: Instituto Liberal, 1994. VEYNE, Paul. O imprio romano. In: VEYNE, Paul (org). Histria da vida privada. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. v.1:do Imprio Romano ao ano mil. p.p. 17-42. VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2005. WALD, Arnoldo. Direito das Obrigaes. teoria geral das obrigaes e contratos civis e comerciais. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 137
WALRAS, Lon. De l'application des mathmatiques l'conomie politique. (1876). In: Revue franaise d'conomie.Volume 4 N2, 1989. pp. 145-173. WATKINS, J . W. N. The Principle of Methodological Individualism. The British Journal for the Philosophy of Science, 3(10): 186-189, 1952a. ______.Ideal Types and Historical Explanation. The British Journal for the Philosophy of Science, 3(9): 22-43, 1952b. WEBER, Max. Histria agrria romana. So Paulo: Martins Fontes, 1994. ______. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. 4 ed. So Paulo: Imprensa Oficial, v.1, 2004. ______. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. So Paulo: tica, 2006. WILLIAMSON, Oliver E. Calculativeness, Trust, and Economic Organization. Journal of Law and Economics, 36(1): 453-486, 1993.
Coisa Julgada Inconstitucional: Avanços e Retrocessos da Relativização da Coisa Julgada positivada no Código de Processo Civil : (análise dos §§12 a 15 do artigo 525 e dos §§ 5o a 8o do artigo 535, do CPC/2015)