O Direito de Herança Do Conjuge Supérstite No Reg Da Comunhão Parcial de Bens

0
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

ANAURELINO NEGRI DA COSTA SILVA

O DIREITO DE HERANA DO CNJUGE SUPRSTITE NO REGIME DA
COMUNHO PARCIAL DE BENS

PORTO ALEGRE
2010

1



Trabalho de concluso de curso apresentado
como requisito para obteno do grau de
bacharel em Direito pela Faculdade de
Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura

Porto Alegre
2010

2



Trabalho de concluso de curso apresentado
como requisito para obteno do grau de
bacharel em Direito pela Faculdade de
Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.

Aprovado em _____ de ____________________ de __________ .

BANCA EXAMINADORA:

Prof.: Jamil Andraus Hanna Bannura

________________________________

Prof.: Srgio Augusto Pereira de Borja

________________________________

Prof.: Dr. Srgio Viana Severo

________________________________

3

Gostaria de dedicar o seguinte trabalho minha
me, Maria Helena Negri, pelo amor e pela
dedicao incondicionais;
ao meu colega e amigo, Joo Henrique Kurtz
Amantino Rodrigues da Silva Algarve, pelo
incessvel apoio e pela incomensurvel
contribuio;
ao meu colega e amigo, Felipe Silva dos Santos,
pelo inabalvel companheirismo em todas as
horas;
e, por fim, minha amiga Lusa de Lima Mller,
pelo carinho e pela motivao constantes.

4

AGRADECIMENTOS

Aos queridos Maria Helena Negri, Joo Henrique Kurtz Amantino Rodrigues da Silva
Algarve, Felipe Silva dos Santos, Bruno Martins da Costa e Silva, Lcio Rosa da
Costa e Silva e Jamil Andraus Hanna Bannura.

5

O homem gosta de enumerar seus
infortnios, mas no enumera suas
alegrias.
Fidor Dostoivski

6

RESUMO

O regime de bens na lei brasileira vem ao longo das dcadas tentando se adequar
clere transformao scio-cultural da era da informao. A velocidade com a qual
os valores e costumes foram sendo suavemente redesenhados alou magistrados e
legisladores dura tarefa de manter coerncia e eqidade nas relaes patrimoniais
que regem as unies familiares. Com as adaptaes de institutos j existentes e a
insero de outros novos, certos aspectos legais sobre o patrimnio familiar
acabaram sem sintonia. Dentre eles, a abrangncia do direito herana do cnjuge
suprstite quando da morte do de cujus, na vigncia do regime da comunho parcial
de bens, e aps quase uma dcada de embates sobre este tema, ainda no se
alcanou uma resposta definitiva. Os juristas que se debruam sobre esta questo
esto divididos em trs correntes e esse trabalho visa explorar cada qual delas,
mostrando suas justificativas, bem como seus encaixes e desencaixes diante do
ordenamento nacional. A corrente majoritria se resguarda nas normas
estabelecidas para as outras modalidades de regime de bens do casamento, mas o
faz sem nenhum indicativo legal expresso, e, desconsiderando a contradio entre
essa leitura e a soluo existente para a mesma comunho parcial no no to
distante instituto da unio estvel. Entre as correntes minoritrias, uma preconiza a
leitura objetiva do dispositivo, que leva ao entendimento de direito de herana sobre
o patrimnio total pelo cnjuge, porm essa interpretao profundamente literal
acarreta uma grande iniqidade. A restante busca solucionar a proteo do
patrimnio individual e manter-se coerente com aquilo que j aplicado para
comunho parcial na unio estvel, entretanto, esbarra no texto legal e no
enraizamento da magistratura na concepo de a presena de meao acarretar
vedao herana.

Palavras-chave: Direito de Famlia. Sucesso. Casamento. Regime de Bens.
Comunho Parcial.

7

ABSTRACT

The system of property regimes in Brazil has over the decades trying to adapt to
rapidly socio-cultural changing in this information age. Judges and legislators have
risen to the daunting task of keeping consistency and equity in the property
relationships that govern family unions, motivated by the speed with which the values
and customs have been mildly redesigned. With adaptations of existing institutes and
insertion of new ones, certain aspects of the family assets are now out of tune.
Among them, the scope of the surviving spouses right to inherit upon the death of
the deceased, under the system of partial property, and after almost a decade of
discussions on this topic has not yet reached a definitive answer. The lawyers who
focus on this issue are divided into three streams, and the present academic work
aims explore each of them, showing his justifications, as well as their docking and
undocking on National Law. The major current defend the use of the standards
established for other types of property regimes on matrimony, but not expressed in
writing Law and disregarding the contradiction between this reading and the existing
solution the same regime, when not in marriage, but in the domestic partnership.
Among the current minority, some advocates the objective reading of the device,
which leads to understanding of right of inheritance over all patrimony by the
surviving spouse, but this deeply literal interpretation carries to unfair scenarios.
Others seeks to solve lack of protection in heritage to the not-mutual property, an
idea that is consistent with what is already applied to partial communion property
regime in domestic partnership, however, stops in the legal text and in the rooting
idea of the courts about the presence of sharecropping do not accept inheritance by
the surviving spouse.

Keywords: Family Law. Inheritance. Marriage. Property Regime. Partial
Communion.

8

RSUM

Le rgime de proprit en droit brsilien arrive dcennies tenter de s'adapter aux
rapides changements sociaux dans l're de l'information. La rapidit avec laquelle
valeurs et les coutumes ont t lgrement remani a lev juges et les lgislateurs a
la lourde tche de maintien de cohrence et l'quit dans les relations de proprit
qui rgissent mariages. Avec des adaptations des instituts existants et l'insertion de
nouvelles, certains aspects juridiques des biens de la famille est devenue douteuse.
Parmi eux, le champ d'application du droit d'hriter du conjoint survivant au dcs du
dfunt, sous le rgime de la proprit partielle, et aprs presque une dcennie de
dbats sur ce sujet n'a pas encore atteint une rponse dfinitive. Les avocats qui se
concentrent sur cette question sont diviss en trois volets, et ce travail vise
explorer chacun d'eux, en montrant ses justifications, et de leur adquation ou
l'inadquation devant la loi nationale. Les principaux courants respecter les normes
dj tablies pour d'autres types de Rgimes Matrimoniaux, Toutefois, sans
autorisation lgale spcifique, et, ignorant la contradiction entre cette lecture et la
solution existante pour la mme communion partielle dans le pas trop lointain Institut
de pacte civil de solidarit. Parmi la minorit actuelle est favorable une lecture
objective des dispositions de la loi, ce qui conduit la comprhension du droit de
succession sur le total des actifs par le conjoint, Mais cette interprtation littrale
entrane une grande mchancet. La qute reste en cours pour rsoudre la
protection des biens individuels et rester cohrent avec ce qui est dj applique la
communion partielle dans le pacte civil de solidarit, cependant, s'arrte dans le
texte juridique et l'enracinement du pouvoir judiciaire dans la conception de la
prsence de mtayage les empcher d'hriter.

Mots-cls : Droit de la Famille. Hritage. Mariage. Rgimes Matrimoniaux.
Communion Partielle.

9

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 11
CAPTULO I
HIPTESE DE SUCESSO APENAS SOBRE O PATRIMNIO EXCLUSIVO ...... 12
1.1 Crtica Preliminar Figura do Cnjuge como Herdeiro Necessrio ................. 12
1.2 A Leitura do Artigo 1.829 ................................................................................. 13
1.2.1 Incidncia ................................................................................................... 14
1.3 O Direito de Meao em Contrapartida ao Direito de Herana ........................ 15
1.3.1 Remdio Legal ........................................................................................... 17
1.3.2 O Direito de Herana Apenas na Ausncia dos Bens Comuns ................. 17
1.4 Proporcionalidade ............................................................................................ 19
1.4.1 Aleatoriedade da Norma ............................................................................ 20
1.4.2 Enunciado n 270 do CJF .......................................................................... 20
1.5 Eficcia Normativa ........................................................................................... 21
1.6 Crticas ............................................................................................................. 22
1.6.1 Contradies Normativas ........................................................................... 23
1.6.2 Enriquecimento sem Causa ....................................................................... 23
CAPTULO II
HIPTESE DE SUCESSO SOBRE O PATRIMNIO TOTAL ............................... 25
2.1.1 Incidncia ................................................................................................... 26
2.1.2 Condicionante ............................................................................................ 27
2.2 Princpio da Operabilidade ............................................................................... 28
2.3 Indivisibilidade da Herana .............................................................................. 29
2.3.1 Reserva de Um Quarto .............................................................................. 29
2.4 Herdeiro Necessrio ........................................................................................ 30
2.5 Meao ............................................................................................................ 31
2.6 Crticas ............................................................................................................. 32
2.6.1 Disparidade com a Comunho Universal ................................................... 33
2.6.2 Meao Cumulada Herana ................................................................... 34
CAPTULO III
HIPTESE DE SUCESSO APENAS SOBRE O PATRIMNIO COMUM ............. 36

10

3.1 Crtica Preliminar Concorrncia Sucessria .................................................. 36
3.2.1 Incidncia ................................................................................................... 38
3.2.2 Incongruncias........................................................................................... 39
3.3 Enriquecimento sem Causa ............................................................................. 39
3.3.1 Extino da Sociedade Conjugal ............................................................... 40
3.4 Natureza Jurdica ............................................................................................. 41
3.5 Vnculos de Parentalidade ............................................................................... 42
3.5.1 Relaes Afetivas ...................................................................................... 44
3.6 Inconstitucionalidades ...................................................................................... 45
3.7 Jurisprudncia do STJ ..................................................................................... 46
3.8 Crticas ............................................................................................................. 48
CONCLUSO ........................................................................................................... 50
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 52

11

INTRODUO

A discusso a respeito do direito de herana do cnjuge suprstite no
regime da comunho parcial de bens talvez seja hoje - nas palavras de Maria
Berenice Dias
1
- o tema mais controverso do novo Cdigo Civil.
Sua vertente polmica oriunda de uma srie de fatores - histricos,
jurdicos e, at mesmo, gramaticais - que resultou, enfim, em trs principais
interpretaes distintas sobre qual seria a real abrangncia do direito de herdar do
cnjuge sobrevivo. Tendo em vista sua ampla aplicabilidade e, conseqentemente,
sua enorme importncia para o ordenamento jurdico ptrio, inaceitvel que
dispositivo to fundamentalmente basal para a estrutura social da famlia no Brasil
esteja cercado de tamanha incerteza.
O respectivo trabalho se prope, ento, a analisar as trs principais
correntes que disciplinam a matria e debatem qual seria a real abrangncia do
direito de herana do cnjuge suprstite no regime da comunho parcial de bens,
segundo sua determinao legal no artigo 1.829, inciso I do novo Cdigo Civil: A
sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640,
pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares.
Discute-se, portanto, se o referido direito incidiria sobre: o patrimnio
exclusivo do de cujos; o patrimnio total do de cujos; ou o patrimnio comum do de
cujos.

1
DIAS, Maria Berenice. O inc. I do art. 1.829 do CC: algumas interrogaes, visitado em agosto de
2010: http://mariaberenice.com.br/uploads/5_-_o_inc_i_do_art._1.829_do_cc_algumas_interroga%E7
%F5es.pdf
12

CAPTULO I
HIPTESE DE SUCESSO APENAS SOBRE O PATRIMNIO EXCLUSIVO

Segundo o entendimento desta teoria, o cnjuge sobrevivente teria o
direito de herdar apenas sobre a parcela de herana relativa ao patrimnio exclusivo
do de cujos. Essa interpretao sustentada pela ampla maioria dos autores da
doutrina: Christiano Cassettari, Eduardo de Oliveira Leite, Euclides de Oliveira,
Flvio Tartuce, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Gustavo Ren Nicolau,
Jorge Shiguemitsu Fujita, Jos Fernando Simo, Maria Helena Marques Braceiro
Daneluzzi, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastio Amorim e Zeno
Veloso
2
. Ainda, o autor Washington de Barros Monteiro
3
.

1.1 Crtica Preliminar Figura do Cnjuge como Herdeiro Necessrio

No so poucos os autores, independente das divergncias a respeito da
real abrangncia do direito do cnjuge sobrevivente, que criticam a incluso da
figura do cnjuge no rol dos herdeiros necessrios - assim como alguns tambm
entendem como negativo o instituto da concorrncia sucessria - que beneficiaria
alm da conta o marido ou a esposa no aparelho sucessrio. Alguns dos principais
autores que defendem a presente teoria coadunam na construo deste coro de
vozes. Impende, dessa forma, de maneira preliminar, esclarecer a opinio da
parcela dos tericos que defendem esta tese.
Esclarece, com nitidez, as crticas incluso do cnjuge no rol dos
herdeiros necessrios, o jurista Euclides de Oliveira:

2
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; Parte especial. Do direito das sucesses. Arts.
1.784 a 1.856. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. 2. ed. rev.
So Paulo: Saraiva, 2007. v. 20, pg. 226.
3
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. So Paulo:
Saraiva, 2009, pg. 97.
13

"No se justifica a excessiva contemplao do companheiro no que
tange sua incluso no rol dos herdeiros necessrios. Na maioria
dos casos, celebra-se o casamento pelo regime da comunho
parcial, que independe de pacto. Logo, o cnjuge ter direito
metade dos bens havidos a ttulo oneroso durante a convivncia, no
parecendo razovel que ainda se habilite, necessariamente, a
concorrer com descendentes na herana dos bens particulares, ou
com ascendentes sobre a totalidade dos bens da herana. Caso a
opo tenha sido pelo regime da comunho universal, os direitos de
meao do cnjuge sero ainda mais amplos, de modo a dispensar a
obrigatria concorrncia na sucesso. E se o regime escolhido foi o
da separao convencional de bens, era porque os cnjuges
pretendiam manter incomunicveis os patrimnios de cada um, no
se justificando, portanto, que, por ocasio da morte de um deles, o
outro fique, obrigatoriamente, como sucessor, seja concorrente (com
descendentes e ascendentes), seja universal (na falta daqueles
herdeiros)"
4
.

Importante salientar, entretanto, que este no o entendimento da
totalidade dos autores que defendem a presente teoria. H, em contrapartida,
aqueles que acreditam ser positivo e fundamental o erguimento da figura do cnjuge
ao rol dos herdeiros necessrios, como bem sustenta a jurista Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka:

Tornar o sobrevivente herdeiro necessrio da pessoa com quem
conviveu e convivia at perodo prximo ao da morte deste medida
que se coaduna com a colocao daquele nas duas primeiras
classes de vocao sucessria. Em concorrncia com descendentes
e ascendentes. Com efeito, seria ilgico fazer do sobrevivente
herdeiro preferencial, concorrente dos necessrios e, ao mesmo
tempo, negar-lhe tal condio. Da a regra do art. 1845 referido
5
.

1.2 A Leitura do Artigo 1.829

A interpretao do artigo 1.829, dentro desta teoria, idntica
concepo da quase totalidade dos doutrinadores do direito de famlia, sendo a
exceo mais conhecida e crtica a essa linha interpretativa a opinio da jurista
Maria Berenice Dias, que ser analisada adiante.

4
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herana: a nova ordem da sucesso. So Paulo:
Saraiva, 2009. pg. 93.
5
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na
sucesso dos descendentes; Revista da Esmape. Recife: v.9, n.20, 295-340, Tomo I, jul./dez. 2004,
pgs. 324 e 325.
14

Entende-se, pois, que o artigo 1.829, em seu inciso I, estabelece trs
excees ao grupo de herdeiros necessrios e concorrentes protegidos pela lei,
quais sejam: 1) o cnjuge sobrevivente casado no regime da comunho universal de
bens; 2) o cnjuge sobrevivente casado no regime da separao obrigatria de
bens; e 3) o cnjuge sobrevivente casado no regime da comunho parcial de bens,
caso o autor da herana no haja deixado bens particulares.
Ou seja, compreende que o cnjuge suprstite casado no regime da
comunho parcial somente herdar em concorrncia com os descendentes se
cumprir o requisito legal especial, qual seja, o do de cujos ter deixado bens
particulares no acervo hereditrio
6
. Portanto, havendo o de cujos deixado bens
particulares como herana, o cnjuge sobrevivo ser herdeiro; no havendo o de
cujos deixado bens particulares como herana, o cnjuge sobrevivo no ser
herdeiro.

1.2.1 Incidncia

Entende-se que o direito de herana do cnjuge sobrevivo incide somente
sobre a parcela de patrimnio exclusivo referente ao todo do acervo hereditrio.
Mesmo que no haja expressa recomendao legal a esse respeito, para os
doutrinadores da presente teoria, resta claro que essa foi a vontade do legislador ao
estipular o artigo 1.829 do novo Cdigo Civil.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ao ser citada por Gustavo
Rene Nicolau, explica:

Pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens reitor da
vida patrimonial do casal, que o cnjuge suprstite participa por
direito prprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meao que
j lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial
dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda,
enquanto herdeiro preferencial e necessrio de primeira classe, uma
quota-parte dos bens exclusivos do cnjuge falecido"
7
.

6
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucesses. So Paulo:
Saraiva, 2009, pgs. 123 e 124.
7
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. IN:. NERY Jr.,Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade (coords.) Revista de Direito Privado. Vol. 21, Local So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
15

Washington de Barros Monteiro, por fim, resume que no regime da
comunho parcial o vivo recebe apenas a meao dos bens comuns, sem
participar da meao do autor da herana; se houver bens particulares, o
sobrevivente receber desses bens, se houver descendentes comuns, ou o
mesmo quinho que tocar aos descendentes que forem apenas do falecido.

1.3 O Direito de Meao em Contrapartida ao Direito de Herana

Tendo em vista que na disposio do atual Cdigo Civil o regime de bens
do casamento tem relevncia para definir o direito de concorrncia do cnjuge,
opinio comum entre a quase totalidade dos autores que sustentam esta tese que o
direito herana est diretamente vinculado ao direito meao.
A diferena entre os conceitos fundamentais do direito de meao e do
direito de herana , na verdade, o ponto cerne na lgica da presente teoria.
Fundamenta-se que o legislador originrio, na norma do artigo 1.829, estabeleceu a
idia de compensar a ausncia do direito meao, concedendo o direito herana
ao cnjuge sobrevivo sobre o patrimnio a que no possui direito meao.
Os autores, em sua grande maioria, j partem dessa idia como um
pressuposto pr-estabelecido. Tal interpretao to concreta oriunda tanto das
origens histricas da formao dos Cdigos Civis - com as participaes de Teixeira
de Freitas, Clvis Bevilqua
8
, Orlando Gomes
9
, entre outros -, como de relatos
recentes dos clebres autores do novo Cdigo Civil, como Miguel Reale, admitindo a
orientao da norma nesse sentido, ao explicar que a valorizao da figura do
cnjuge como herdeiro no novo Cdigo Civil surgiu justamente em virtude deste ter o
seu direito meao restringido por meio da mudana do regime legal de bens:

"antes do advento da Lei do Divrcio, o regime legal era o da
comunho universal de bens, e o cnjuge sobrevivente fazia jus

8
GOZZO, Dbora. Nova ordem da vocao hereditria. In: GOZZO, Dbora; ALVES, Jos Carlos
Moreira; REALE, Miguel (coords.) Principais controvrsias no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,
2006, pg. 78.
9
VELOSO, Zeno. Do direito sucessrio dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; Pereira,
Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21,
pg. 243 e 246.
16

metade de todo o acervo sucessrio a ttulo de meao. Com a
mudana (que ocorreu no ano de 1977), o regime de bens passou a
ser o da comunho parcial, onde a meao limita-se aos aqestos.
Mesmo havendo direito de usufruto, a excluso do vivo poderia
deix-lo em situao de apuro se no existissem bens comuns, eis
que toda a herana destinava-se aos descendentes ou
ascendentes".
10
.

Dessa forma, poder-se-ia resumir como o entendimento bsico desta
teoria o seguinte preceito: "havendo direito de meao sob determinado patrimnio,
no h direito de herana sob este mesmo patrimnio". Essa lgica no s seria
aplicvel para o regime da comunho parcial de bens, como tambm para qualquer
regime de bens do ordenamento brasileiro - com a exceo do regime da separao
obrigatria de bens, que se configura como um (polmico) caso a parte na legislao
ptria.
Sendo assim, encontra-se justificada, por exemplo, a razo pela qual o
legislador teria excludo como herdeiro o cnjuge casado em comunho universal
pois este possuiria direito de meao sobre o patrimnio total, no restando
patrimnio para que pudesse usufruir o direito de herana -, assim como justifica,
tambm, a excluso do rol de herdeiros do cnjuge casado em comunho parcial, no
caso em que o seu de cujos no houvesse deixado patrimnio particular pois
aquele j possu direito de meao sobre o patrimnio comum, s podendo herdar
sobre o patrimnio particular do de cujos que, se inexiste, torna inexistente tambm
o direito herana.
Euclides de Oliveira versa com propriedade sobre o tema:

"Adotou-se, como critrio norteador, o fato de o cnjuge ser meeiro,
por isso afastando seu direito de concorrer na herana com os
descendentes, quando o casamento fosse no regime da comunho
universal ou, se no regime da comunho parcial, o falecido no
deixasse bens particulares. A justificativa a mesma que existia no
Cdigo Civil de 1916, art. 1.611, 1, ao dispor sobre o usufruto
vidual do cnjuge na hiptese de o regime de bens no ser o da
comunho universal. (...) H perfeita lgica no sistema, para evitar
excessiva atribuio de bens, que se daria na cumulao dos direitos
de meao e de herana
11
.

10
REALE, Miguel. O cnjuge no novo Cdigo Civil. O Estado de So Paulo, So Paulo-SP, 12 abr.
2003, pg. 2.
11
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herana: a nova ordem da sucesso. So Paulo:
Saraiva, 2009. pg. 97.
17

Sobre o posicionamento em consonncia a este entendimento, pode-se
citar a manifestao de inmeros autores, tais como Slvio Venosa
12
, Eduardo de
Oliveira Leite
13
, Zeno Veloso
14
, Washington de Barros Monteiro
15
, entre tantos outros
doutrinadores que defendem a presente teoria.

1.3.1 Remdio Legal

Possibilitando aludir o entendimento de que sob o patrimnio a que se
detm direito meao no se possui direito herana, resolvem-se questes
controversas para qual a lei, em virtude de sua abrangncia, ainda no auferiu
respostas concretas. Todavia, por meio desta teorizao, possvel alcan-las.
Como na discusso do direito herana do cnjuge suprstite casado
sob o regime da comunho universal de bens quando o de cujos deixa como
herana apenas imvel que tenha sido atribudo por doao ou por herana com
clusula de incomunicabilidade. Neste caso, o cnjuge no teria direito meao do
bem, nem mesmo herana - segundo a lei, em virtude do regime da comunho
universal - ficando desamparado.
Referido impasse seria contornado, entretanto, por meio do entendimento
de que no ao no se auferir direito meao sob o patrimnio ao cnjuge, auferir-
se-ia direito de concorrncia herana sobre este, conseqentemente, ao marido ou
esposa. Entendimento unicamente possvel, portanto, diante da presente hiptese.

1.3.2 O Direito de Herana Apenas na Ausncia dos Bens Comuns

A autora Lia Palazzo Rodrigues faz um autocrtica presente teoria,
levantando uma possvel ressalva em virtude de interpretao hermenutica do
dispositivo 1.829 do Cdigo Civil
16
.

12
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. So Paulo: Atlas, 2004, pg. 113.
13
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo cdigo civil: do direito das sucesses. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. v. 21.
14
pgs. 250 e 251.
15
Washington de Barros Monteiro, op. cit., pg. 97.
16
RODRIGUES, Lia Palazzo. Direito sucessrio do cnjuge sobrevivente. In: SOUZA, Ivone Maria
Candido Coelho de (org.). Direito de Famlia, diversidade e multidisciplinaridade. Porto Alegre:
IBDFam, 2007, pg.125.
18

Como bem se sabe, o intuito da lei ao ter elevado o cnjuge condio
de herdeiro necessrio e concorrente foi o de preservar a manuteno de sua
subsistncia. Garantiu-lhe o direito de herana sobre o patrimnio exclusivo do de
cujos, para resguardar os casos em que o patrimnio comum seria inexistente ou
nfimo, deixando-lhe em delicada situao econmica - tudo isso, frise-se, graas
mudana do regime legal de bens. Dessa forma, ao analisarmos a aplicabilidade da
norma, indispensvel a constante ponderao deste argumento de cunho histrico.
Sendo assim, ao se vislumbrar a vontade do legislador, subentende-se
que o cnjuge sobrevivente dever ser herdeiro quando no houver patrimnio
comum suficiente para manter sua subsistncia. Portanto, lgico o entendimento
de que, na verdade, o cnjuge s deveria auferir o direito herana no s nos
casos em que houvesse a existncia de patrimnio exclusivo, mas tambm
condicionado a no existncia de patrimnio comum. De outra forma, a vontade do
legislador originrio se veria deturpada ao se auferir lucro indevido ao cnjuge
sobrevivente que j lograsse direito meao dos bens comuns - tendo patrimnio
suficiente para subsistir - e, ainda, obtivesse um acrscimo excessivo ao seu
patrimnio por meio do direito herana sobre os bens particulares do de cujos.
Podendo, tal hiptese, ser interpretada, at mesmo, como enriquecimento ilcito por
parte do cnjuge suprstite.
Por isso, entende a referida autora que, sim, o cnjuge s possui direito
herana sobre o patrimnio particular do de cujos, porm quando este no houver
deixado bens comuns no acervo hereditrio. Nas palavras da prpria jurista Lia
Palazzo Rodrigues:

"Assim, a inexistncia de bens comuns condio para que o
cnjuge sobrevivente tenha direito de concorrer com os
descendentes do finado nos bens particulares que compem a
herana. E isso por uma simples razo: se o propsito da norma foi
amparar o sobrevivo, tal desiderato se alcana com a meao a que
tem direito por fora da comunho.

H, ainda, um outro aspecto a ser considerado. Se o falecido deixou
bens comuns e bens particulares e o cnjuge, sobrevivo, atm da
sua meao, participasse como herdeiro concorrente na partilha da
sua herana - composta pela meao do finado mais seus bens
particulares - estaria gozando de um privilgio extraordinrio, em
19

detrimento dos demais herdeiros necessrios (descendentes e
ascendentes), o que no parece ter sido a inteno do legislador
17
.

Segue, na concluso final de seu raciocnio, a autora Lia Palazzo
Rodrigues:

"Deste modo, e com o maior respeito pelas opinies em contrrio,
entendo que o cnjuge s concorre com os descendentes do de
cujos se, celebrado o casamento pelo regime da comunho parcial,
deixou o finado apenas bens particulares como herana. Na hiptese
de existncia de bens comuns, afastada est a participao do vivo
nos bens particulares do finado eis que, com a meao que lhe cabe,
assegurada est sua sobrevivncia, objetivo do legislador ao criar a
regra da concorrncia
18
.

Dessa forma, como bem resume o jurista Jos Francisco Cahali: no
podemos aplaudir a exagerada casustica introduzida ao condicionar uma
contingncia ftica existncia de bens particulares convocao do herdeiro
19
.
De fato, meramente analisar contingncia ftica relativa existncia de bens
particulares (ignorando a existncia de bens comuns) no parece ser hiptese justa,
que se coaduna com os ideais do legislador originrio.

1.4 Proporcionalidade

A presente teoria a que melhor se enquadra dentro do princpio
constitucional da proporcionalidade ao dividir o patrimnio em matria sucessria.
Nenhum outro regime divide de forma to equilibrada o acervo hereditrio diante das
mais distintas hipteses passveis de incidncia.
Se adotada a hiptese da incidncia do direito do cnjuge sobre o
patrimnio total ou apenas sobre o patrimnio comum, haveria desmesura e

17
IBDFam, 2007, pg. 132.
18
IBDFam, 2007, pg. 134.
19
CAHALI, Jos Francisco. Curso avanado de direito civil, volume 6: direito das sucesses /
Francisco Jos Cahali, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; [coordenao Everaldo Augusto
Cambler], So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 214.
20

desproporo diante de situaes muito semelhantes na hora da distribuio da
herana, tornando-se praticamente aleatria a disposio legal. Evidencia-se com
mais clareza esse entendimento diante de exemplos de situaes hipotticas.

1.4.1 Aleatoriedade da Norma

Faz-se um comparativo entre a teoria que prega que o cnjuge
sobrevivente herda apenas sobre o patrimnio exclusivo, em contraste com a teoria
que prega que o cnjuge herda sobre o patrimnio total, na seguinte situao
hipottica: Joo e Maria so casados pelo regime da comunho parcial de bens e
possuem apenas um filho. Joo vem a falecer, deixando como herana (j aps a
meao) um patrimnio total de R$ 500.002,00, sendo os R$ 500.002,00 relativos
somente ao patrimnio comum do de cujos (restando, portanto, R$ 0 de patrimnio
particular).
A cnjuge no herdaria nada e o filho herdaria integralmente os R$
500.002,00 segundo o entendimento de ambas teorias. Agora, suponha-se que,
nessa mesma situao, o patrimnio total correspondesse a R$ 500.000,00
equivalentes ao patrimnio comum e a R$ 2,00 equivalentes ao patrimnio exclusivo
do de cujos. A cnjuge, segundo a teoria de incidncia da quota sobre o patrimnio
total, passaria a ter direito a R$ 250.001,00 de herana e o filho herdaria, tambm,
os mesmos R$ 250.001,00. Ou seja, pela mera diferena nfima de R$ 2,00 na
origem do patrimnio, o cnjuge e o descendente passariam a herdar um patrimnio
absurdamente diferente.
A mesma situao no ocorre na teoria que prega a incidncia da quota
apenas sobre o patrimnio exclusivo. Nesse mesmo cenrio, usando a interpretao
da presente teoria, o cnjuge teria direito herana de R$ 1,00, enquanto o filho
teria direito herana de R$ 500.001,00 - agora sim, com a diferena da quota
hereditria proporcional movimentao dos R$ 2,00 entre os patrimnios, retirando
o carter de aleatoriedade da lei
20
.

1.4.2 Enunciado n 270 do CJF

20
NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
pgs. 186 e 187.
21

Foi em razo deste raciocnio, visando o resguardo da proporcionalidade,
que o Conselho de Justia Federal lanou seu enunciado n 270:

"270 Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge
sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor
da herana quando casados no regime da separao convencional
de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou
participao final nos aqestos, o falecido possusse bens
particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais
bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados
exclusivamente entre os descendentes"
21
.

1.5 Eficcia Normativa

A teoria que melhor cumpre a vontade legislativa da norma de proteger o
cnjuge sobrevivente a presente. Nas demais teorias - de incidncia sobre o
patrimnio total e de incidncia apenas sobre o patrimnio comum -, por mais das
vezes, criam-se cenrios irrazoveis e que no protegem o cnjuge diante das
situaes fticas, no cumprindo, pois, com o papel proposto pelo dispositivo 1.829
do Cdigo Civil.
Nesse sentido, expe com clareza Zeno Veloso, demonstrando situao
cotidiana em que o companheiro fica exposto prpria sorte - aonde se possvel
fazer clara analogia situao do cnjuge -, se utilizada a ponderao da incidncia
do direito de herana unicamente sobre o patrimnio comum:

"a companheira de muitos anos de um homem rico, que possua
vrios bens na poca em que iniciou o relacionamento afetivo, no
herdar coisa alguma do companheiro se este no adquiriu outros
bens durante o tempo da convivncia. Ficar esta mulher - se for
pobre - literalmente desamparada, mormente quando o falecido no
cuidou de benefici-la em testamento
22
.

Por outro lado, e em contrapartida, a hiptese de incidncia do direito de
herana sobre o patrimnio total tambm no se mostra na grande maioria das

21
Visitado em outubro de 2010: http://www.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf
22
pg. 251.
22

situaes em alinhamento com a vontade legal. Afinal, exacerba o direito
hereditrio do cnjuge casado sob o regime da comunho parcial de bens, a ponto
de poder torn-lo mais favorvel do que o prprio regime da comunho universal,
em termos sucessrios. Gerando, tambm, aluses ao enriquecimento ilcito, em
virtude da desmesura de patrimnio adquirido pelo cnjuge suprstite em referida
interpretao.
Por ser a opo menos prejudicial ao cnjuge diante das mais diversas
situaes, seria a presente teoria, de acordo com seus defensores, a melhor opo
de interpretao do disposto em lei, auferindo a maior eficcia normativa possvel ao
mal redigido artigo 1.829.

1.6 Crticas

Apesar de ser a teoria que mais distribui com eqidade o patrimnio entre
os herdeiros do de cujos e a que, poderia se dizer, menos se mostra injusta ou
desmedida na maioria das situaes - no por acaso que tem a maioria dos
adeptos da doutrina - , paradoxalmente, a teoria que mais recebe crticas
sistmicas, por atacar uma srie de pressupostos legais e por ser contraditria com
o texto e com os princpios da lei em uma elevada gama de situaes excepcionais -
vale lembrar que (em sua maioria) no so situaes cotidianas, porm no deixam
de ser inmeras as situaes de menor freqncia e ocorrncia.
As crticas mais conhecidas - que sero mais bem detalhadas nos
captulos seguintes - poderiam se agrupar em: inferncia da delimitao do direito de
herana do cnjuge sobrevivente - em razo da lei ser silente a respeito da quota
incidente do direito hereditrio; ofensa ao dispositivo legal que preceitua a
indivisibilidade da herana (art. 1.791 do Cdigo Civil); ofensa reserva de um
quarto do acervo hereditrio em caso de ascendncia comum aos descendentes
herdeiros (art. 1.832 do Cdigo Civil); desrespeito quota legitimria do cnjuge
como herdeiro necessrio; formao de enriquecimento sem causa; desfigurao
da natureza jurdica do regime da comunho parcial de bens; desapego do
patrimnio aos vnculos de parentalidade; inconstitucionalidades; entre outras
acusaes.
23

1.6.1 Contradies Normativas

Quase todas as acusaes que apontam contradies com os princpios e
normas apregoados pelo prprio Cdigo Civil, so rebatidos pelos defensores da
presente teoria em virtude de seu carter excepcional. A origem dessa
excepcionalidade oriunda de um erro cometido pelo legislador na prpria origem
do dispositivo legal, ao nomear o direito de suposta "concorrncia" do cnjuge com
descendentes e ascendentes.
A utilizao do vocbulo "concorrncia" se mostra inadequada, j que a
"concorrncia" representa o concurso entre pessoas diferentes que possuam direitos
iguais
23
, situao que no se verifica na disputa entre cnjuge e descendente e entre
cnjuge e ascendente - vide as inmeras situaes em que estes herdam quinhes
desiguais. Tendo em vista que a norma, em sua prpria pr-disposio, j possui
vcio irremedivel, justifica-se a incongruncia apresentada por sua interpretao
com outros ditames legais.
Sendo assim, permite-se, pelo mesmo raciocnio, o no enquadramento
desta regra ao preceito geral, gerando uma exceo, que justifica a incidncia da
quota hereditria do cnjuge apenas sobre o patrimnio exclusivo. Ainda que tal
situao gere aparente conflito com demais dispositivos do Cdigo Civil, que na
verdade gerado por vcios oriundos do prprio dispositivo legal, e no pela diviso
menos injusta de patrimnio, que cumpre a vontade do legislador originrio
24
.

1.6.2 Enriquecimento sem Causa

Com relao crtica da formao de enriquecimento ilcito, parte da
doutrina explica que a razo para a disparidade (no regime da comunho parcial)
entre a dissoluo do vnculo matrimonial por meio do divrcio (aonde a divorciada
logra direito apenas sobre a meao do patrimnio comum) e a dissoluo do
vnculo matrimonial por meio da morte (aonde a viva logra direito sobre a meao
do patrimnio comum e sobre a herana do patrimnio exclusivo) estaria justificada

23
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. So Paulo: Forense, 1961, pg. 383.
24
IBDFam, 2007, pgs. 127 a 129.
24

como um "prmio" pela permanncia da viva ao lado do cnjuge at o fim de sua
vida
25
.
Entretanto, os crticos desse entendimento muito bem relembram que tal
"prmio" seria injustificado, mormente em relao mantena do direito de herana
diante de separao de fato a prazo menor de dois anos ou at mesmo mais de
dois anos, quando no houver prova em contrrio de que a culpa da separao no
foi do cnjuge sobrevivo , em que o separado ganharia o "prmio" de igual forma,
mesmo no tendo ficado do lado do de cujos at o fim de sua vida, tornando incua
esta justificativa
26
.

25
IBDFam, 2007, pg. 133.
26
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pg.
162.
25

CAPTULO II
HIPTESE DE SUCESSO SOBRE O PATRIMNIO TOTAL

direito de herdar sobre o patrimnio total representado na herana. Esta
interpretao sustentada pelos autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
Incio de Carvalho Neto, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Helena Diniz e Mario
Roberto Carvalho de Faria
27
. Ainda, o autor Carlos Roberto Gonalves
28
.


A interpretao do artigo 1.829, dentro desta teoria, idntica
concepo da quase totalidade dos doutrinadores do direito de famlia, sendo a
exceo mais conhecida e crtica a essa linha interpretativa a opinio da jurista
Maria Berenice Dias, que ser analisada adiante.
Entende-se, pois, que o artigo 1.829, em seu inciso I, estabelece trs
excees ao grupo de herdeiros necessrios e concorrentes protegidos pela lei,
quais sejam: 1) o cnjuge sobrevivente casado no regime da comunho universal de
bens; 2) o cnjuge sobrevivente casado no regime da separao obrigatria de
bens; e 3) o cnjuge sobrevivente casado no regime da comunho parcial de bens,
caso o autor da herana no haja deixado bens particulares.
Ou seja, compreende que o cnjuge suprstite casado no regime da
comunho parcial somente herdar em concorrncia com os descendentes se
cumprir o requisito legal especial, qual seja, o do de cujos ter deixado bens

27
28
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. O Novo Cdigo Civil Sucesses A Nova Ordem da Vocao
Hereditria. IN: Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro:
Tribunal de Justia, n57, out./dez. de 2003, pg. 47.
26

particulares no acervo hereditrio
29
. Portanto, havendo o de cujos deixado bens
particulares como herana, o cnjuge sobrevivo ser herdeiro; no havendo o de
cujos deixado bens particulares como herana, o cnjuge sobrevivo no ser
herdeiro.

2.1.1 Incidncia

A viva que era casada no regime da comunho parcial de bens com o
seu cnjuge falecido, que deixou no acervo hereditrio bens particulares, preenche
tanto os requisitos legais gerais (ausncia de separao extrajudicial ou judicial ou
de separao de fato h mais de dois anos), quanto os requisitos legais especiais
(regime de comunho parcial, havendo bens particulares do falecido; regime de
separao convencional; ou de participao final nos aquestos). Portanto, segundo a
lei, a viva herdeira necessria e concorrente. Entretanto, ter a sua quota
considerando-se todo o acervo hereditrio ou apenas os bens particulares do
falecido questiona-se Maria Helena Diniz
30
.
A presente teoria considera que a viva lograr direito sobre todo o
acervo hereditrio. Isso porque no h prescrio especfica na lei que estabelea
sobre qual quota especfica recai o direito de herana do cnjuge suprstite. Ubi lex
non distinguit nec nos distinguire debemus: onde a lei no distingue no cabe ao
intrprete distinguir, palavras de Luiz Paulo Vieira de Carvalho ao justificar a
incidncia do direito de herana sobre o patrimnio total
31
. No tendo o legislador
especificado se o direito herana incide somente sobre os bens particulares,
entendemos que o cnjuge herdar tanto os bens particulares quanto os aquestos,
palavras de Mario Roberto Carvalho de Faria
32
.
Dessa forma, tendo em vista o silncio da lei, subentende-se que no h
delimitao da quota e que o direito incidiria, portanto, sobre todo o acervo
hereditrio. Esse entendimento, inclusive, corolrio dos mais primrdios princpios

29
Saraiva, 2009, pgs. 123 e 124.
30
Saraiva, 2009, pg. 126.
31
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. O Novo Cdigo Civil Sucesses A Nova Ordem da Vocao
Hereditria. IN: Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro:
Tribunal de Justia, n57, out./dez. de 2003, pg 47.
32
FARIA, Mario Roberto Carvalho de. Direito das sucesses: teoria e prtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, pg. 94.
27

da prpria teoria geral do direito: "o que no proibido, permitido". Ou seja, o que
no delimitado, no possui delimitao.
Como bem resume Jos Francisco Cahali, ao versar sobre o tema do
direito de incidncia:

Talvez a inteno do legislador tenha sido dar ao cnjuge uma
participao sucessria sobre os bens nos quais no ter meao
pelo regime de bens adotado no casamento.

Porm, como apresentado no texto, sem referncia a esta incidncia
da herana apenas sobre o acervo individual, temos para ns que a
regra estabelece um critrio de convocao, se preenchidos os seus
requisitos, para concorrer na universalidade do acervo. Alis,
entendimento diverso levaria a uma significativa vantagem
sucesso decorrente da unio estvel, pois nesta se defere ao vivo
o quinho sobre os bens j integrantes de eventual meao. E, na
maioria das vezes, a parcela significativa do acervo hereditrio
forma-se exatamente na constncia do casamento ou da unio.

Convocado o cnjuge, ter direito a uma parcela sobre toda a
herana, inclusive recaindo o seu quinho tambm sobre bens nos
quais eventualmente j possui meao
33
.

2.1.2 Condicionante

A existncia dos bens particulares mera condio ou requisito legal para
que o cnjuge sobrevivente (casado sob o regime da comunho parcial) tenha
capacidade para herdar, podendo concorrer como herdeiro com os descendentes e
ascendentes, pois a lei o convoca sucesso legtima
34
. Ou seja, o requisito
funciona como um mero condicional que em nada se relaciona com a delimitao da
quota sob a qual o cnjuge sobrevivente possui direito.
Do contrrio, caso no fosse entendida a previso legal como uma mera
condicionante, alguns autores argumentam que a vontade da norma ficaria
comprometida, pois (na maioria das situaes) a maior parte do acervo hereditrio
adquirida durante a convivncia, como explana Jos Francisco Cahali:

33
34
Saraiva, 2009, pg. 126.
28

Diversamente a esta concluso, porm, talvez a tendncia seja
considerar a regra como estabelecendo um direito sucessrio do
cnjuge apenas sobre os bens particulares. Para ns a interpretao
nesta linha causa expressiva desvantagem ao cnjuge em cotejo
com o companheiro sobrevivente, pois este, como se ver, recebe
quinho sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio,
sem prejuzo de sua meao; e, na maioria das situaes, a
realidade tem nos mostrado que o maior acervo hereditrio
conquistado na constncia da convivncia
35
.

2.2 Princpio da Operabilidade

A presente teoria a nica que se coaduna com o princpio da
operabilidade, tornando mais fcil e compreensvel o clculo para a partilha da parte
cabvel a cada herdeiro
36
.
Elucida a respeito da operabilidade a jurista Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, ao relevar os pontos negativos da hiptese de incidncia apenas
sobre o patrimnio exclusivo:

Penso que o maior problema com relao a esta regra esteja no fato
de que, passados anos e anos de casamento, seja muito difcil
resgatar, em alguns casos, quais os bens do acervo patrimonial do
falecido, mormente os bens que no sejam imveis, que se integram
na categoria dos particulares, passveis de serem divididos,
hereditariamente, entre os descendentes, por exemplo, e o cnjuge
sobrevivente.

O inventrio se transformar num complicador enorme, capaz de
gerar um infinito tumulto processual, para o efeito de se buscar
investigar quais so os bens situados nessa categoria.

A necessidade de se escandir os bens das diferentes categorias
abrir um favorvel caminho de inmeras possibilidades de entraves
processuais e tumultos desconfortantes. J no bastasse o quanto
verdadeiro o fato de que o direito sucessrio o grande responsvel
pela dissoluo de laos de afeto ou de respeito nas famlias...

35
36
Saraiva, 2009, pg. 126.
29

parece organizar o legislador da nova Lei Civil mais um frtil campo a
ensejar discrdias e divergncias
37
.

2.3 Indivisibilidade da Herana

O direito dos co-herdeiros quanto propriedade da herana indivisvel
at a partilha e a herana ser deferida como um "todo unitrio", ainda que vrios
sejam seus herdeiros - conforme preceitua o art. 1.791, pargrafo nico
38
. Visualiza-
se que a letra da lei clara ao decretar o carter indivisvel do direito de herana, o
que impossibilitaria - sob o risco do prprio Cdigo Civil cair em contradio - dividir
o direito sucessrio do cnjuge suprstite, delimitando a incidncia de sua quota
hereditria apenas sobre a parcela do patrimnio exclusivo representada no acervo
pstumo do de cujos.

2.3.1 Reserva de Um Quarto

O Cdigo Civil, vergado no princpio da indivisibilidade da herana, ainda
dispe demais determinaes a respeito da diviso do todo unitrio referente ao
acervo sucessrio.
Em seu artigo 1.832, o novo Cdigo preceitua que o vivo ascendente
dos herdeiros (descendentes do de cujos) no poder ter sua quota inferior a um
quarto da herana
39
. Novamente, se no for computado o direito de herana do
cnjuge suprstite sobre todo o acervo hereditrio, o Cdigo Civil se torna passvel
de quedar em contradio. Afinal, como se reservaria ao cnjuge (que seja
ascendente comum dos descendentes do de cujos) um quarto do total da herana,
no momento em que se divide o seu direito sucessrio, limitando-o apenas quota
relativa ao patrimnio exclusivo ou comum?

37
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito sucessrio brasileiro: ontem, hoje e amanh.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFam, n. 12, jan-fev-mar/2002, pg.
73.
38
Saraiva, 2009, pg. 126.
39
Saraiva, 2009, pg. 126.
30

Seriam inmeros os casos em que haveria uma impossibilidade
matemtica do vivo herdar quota no inferior a um quarto do total da herana, por
se tratar a parte relativa ao patrimnio exclusivo menor do que a parcela do
patrimnio comum sendo a recproca verdadeira, na hiptese de delimitao do
direito sob o patrimnio comum. Em todos estes casos a lei se tornaria ineficaz, se
considerado o entendimento da maioria da doutrina sobre o direito de herana do
cnjuge ou o entendimento da jurista Maria Berenice Dias, que ser analisado
adiante.

2.4 Herdeiro Necessrio

O cnjuge suprstite foi colocado como herdeiro necessrio no novo
Cdigo Civil - artigos 1.845 e 1.846 - e possui a sua respectiva quota legitimria que
deve ser respeitada na mesma proporo que a dos demais herdeiros necessrios
(descendentes e ascendentes)
40
. Mais uma vez, se houver delimitao do direito de
herana do cnjuge, corre-se o risco do referido dispositivo do Cdigo Civil no ser
respeitado.
Sobre situao hipottica, em que dispe com clareza matemtica a
respeito do possvel desrespeito quota legitimria do cnjuge sobrevivente como
herdeiro necessrio, expe a jurista Maria Helena Diniz:

Se o cnjuge herdeiro necessrio, concorrer com os
descendentes na totalidade da herana do de cujus, ou no mnimo
em 50% da herana, se o de cujus disps, de sua parte disponvel,
em testamento. Se o casal, casado sob o regime da comunho
parcial, tinha em comum R$ 500.000,00, R$ 250.000,00 seriam a
meao de cada um, retirando o vivo a sua parte. Logo a herana
ser constituda de R$ 250.000,00 (antiga meao do de cujus) e R$
200.000,00 (bens particulares do falecido). Desses R$ 450.000,00, a
legtima dos herdeiros necessrios (descendentes ou cnjuge) ser
de R$ 225.000,00. Havendo testamento, o vivo concorrer, no
mnimo, com os descendentes do de cujus nesses R$ 225.000,00, e,
no havendo deixa testamentria, em R$ 450.000,00. A quota
indisponvel deferida aos herdeiros necessrios (sucessores

40
Saraiva, 2009, pg. 126.
31

legitimrios), que tero sobre ela quinho igual, que constituir a
legtima individual
41
.

Ou seja, se fosse "confiscado" do direito do cnjuge a parcela
corresponde ao patrimnio exclusivo (ou comum) do de cujos, no iria se auferir a
quota legitimria correta relativa ao seu direito como herdeiro necessrio,
privilegiando-se os descendentes ou ascendentes do falecido, em detrimento do
cnjuge, sem qualquer justificativa com embasamento legal para tanto. Esta uma
das vrias distores lgicas que o sistema criou que impedem a delimitao da
quota de herana do cnjuge suprstite.

2.5 Meao

Poderia se dizer que a "meao" e o "direito de herana" funcionam como
contrapesos na hora de estabelecer a expectativa de direito sobre determinado
patrimnio, na viso da grande maioria dos doutrinadores. Esse equilbrio sempre foi
levado em conta, tanto no ordenamento ptrio, como nos demais ordenamentos ao
redor do mundo. O instituto da concorrncia era um projeto de longa data no
ordenamento brasileiro como demonstram registros do posicionamento inovador
de Clvis Bevilqua, datados de 1899, no seu Projeto primitivo do Cdigo Civil
42
.
A principal razo para o seu advento no Cdigo de 2002 foi a de garantir
melhores condies financeiras ao cnjuge, em razo da mudana do regime legal
de bens, que estabeleceu como novo regime a comunho parcial (em detrimento da
antiga comunho universal)
43
. Dessa forma, o cnjuge que possua direito meao
do patrimnio total do de cujos no Cdigo anterior, passou a ter como direito a
meao apenas sobre o patrimnio comum - que poderia ser nfimo, no garantindo
a subsistncia do cnjuge. Sendo assim, no se fazia necessrio o direito de

41
Saraiva, 2009, pgs. 126 e 127.
42
VELOSO, Zeno. Do direito sucessrio dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
Pg. 246.
43
2003, pg. 2.
32

herana do cnjuge no antigo regime, mas nesse se faz para preservar sua
sustentabilidade.
Dessa forma, preciso manter em mente este raciocnio para que se
obtenha a devida proporo ao se tentar estabelecer uma base de clculo para a lei
atual.
Sobre a correta interpretao deste sistema, na viso da presente teoria,
explana a jurista Maria Helena Diniz:

"a meao se far sempre que o vnculo conjugal for desfeito,
cessando a comunho e o condomnio. O vivo ter direito sua
metade do patrimnio comum. Os bens que integravam "a antiga
meao" do de cujus, pelo direito de famlia, passam, agora, a fazer
parte do acervo hereditrio, juntamente com os bens particulares,
formando um todo unitrio, imediatamente transmitido, no instante do
bito, aos herdeiros, conforme as normas de direito sucessrio. Este
todo patrimonial (metade dos bens comuns, patrimnio particular do
de cujus, dbitos e crditos) constitui a herana (universalidade dos
bens). Fcil perceber que meao e herana so institutos
diversos, um regido pelo direito de famlia e o outro pelo das
sucesses
44
.

Portanto, apesar de haver um contrabalano histrico entre meao e
herana que foi responsvel direto pela prpria adeso do instituto da
concorrncia e da classificao do cnjuge como herdeiro necessrio , ressalta-se
que h incomunicabilidade entre os institutos da meao e de herana, no havendo
qualquer disposio legal em contrrio. Sendo, portanto, absolutamente possvel a
sua aparente intercomunicao que, na verdade, nunca ocorre, por se
manifestarem tanto em momentos jurdicos diferentes, como em representaes
jurdicas tambm distintas.

2.6 Crticas

Duas so as principais crticas que refutam o acolhimento da presente
teoria: a disparidade que o regime da comunho parcial de bens passa a ter com a
comunho universal no mbito sucessrio e a excessividade do direito do cnjuge

44
Saraiva, 2009, pg. 127.
33

ao poder mear e herdar sobre o patrimnio comum, alm do direito de herana j
resguardado sobre o patrimnio exclusivo.

2.6.1 Disparidade com a Comunho Universal

A maior crtica em torno dessa teoria seria a de que, caso fosse
concretizada a sua aplicao, o regime da comunho parcial de bens passaria a ser
(em diversas situaes) um regime mais vantajoso em termos sucessrios do que a
prpria comunho universal. O que, claramente, desvirtuaria da natureza tanto do
ordenamento jurdico, quanto da vontade dos cnjuges na hora da escolha do pacto
de bens.
O raciocnio simples. Em um patrimnio de R$ 1.000.000,00, aonde R$
500.000,00 correspondem ao patrimnio exclusivo do marido e R$ 500.000,00 ao
patrimnio comum que possui com sua esposa, evidenciam-se as seguintes
situaes caso o marido venha a falecer e caso eles sejam, na hiptese A,
casados sobre o regime da comunho universal; e, na hiptese B, casados sobre o
regime da comunho parcial.
Na hiptese A, como a viva casada no regime da comunho
universal, no possui direito herana segundo a lei (afinal, j mea sobre todo o
patrimnio do de cujos). Viria a ficar, portanto, com metade do patrimnio total, que
era de R$ 1.000.000,00, restando R$ 500.000,00 em sua conta aps a morte do
marido.
Na hiptese B, como a viva casada no regime da comunho parcial e
o falecido marido deixou patrimnio exclusivo no acervo hereditrio, a lei garante o
seu direito de herdeira necessria e concorrente. A ttulo de meao, ela possui
direito sobre metade do patrimnio comum (R$ 500.000,00), ganhando R$
250.000,00. Restariam os R$ 500.000,00 do patrimnio exclusivo que seriam
somados aos R$ 250.000,00 restantes que constituem a meao do de cujos para
que se auferisse o valor do patrimnio total a ser dividido entre os herdeiros, que
seria o equivalente a R$ 750.000,00. Se o casal tivesse apenas um filho, a viva
herdaria R$ 375.000,00 de herana (oriundos da metade dos R$ 750.000,00 do
patrimnio total) que, somados aos seus R$ 250.000,00 da meao, aufeririam um
total de R$ 625.000,00 R$ 125.000,00 a mais do que na hiptese do casamento
em comunho universal. Ainda, se o casal tivesse dois filhos, a viva herdaria R$
34

250.000,00 (oriundos de um tero dos R$ 750.000,00 do patrimnio total) a ttulo de
herana, somados aos R$ 250.000,00 j auferidos pela meao, constituindo um
patrimnio final de R$ 500.000,00 idntico ao patrimnio recebido na hiptese A,
em que o casal era casado sob o regime da comunho universal de bens.
Essa disparidade desvirtua, de forma flagrante, a verdadeira natureza dos
regimes de bem, gerando completa frustrao vontade dos nubentes e vontade
do prprio legislador.

2.6.2 Meao Cumulada Herana

Persiste a crtica sobre o entendimento de que desarrazoado que o
cnjuge venha a mear sobre o patrimnio comum e, em um segundo momento,
ainda venha a herdar sobre este mesmo patrimnio. Vislumbra-se que excessiva a
ressalva de direitos ao cnjuge por meio deste entendimento.
Desvirtua do entendimento do legislador originrio, que usava esse
critrio de razoabilidade se j possui direito meao sobre o patrimnio, no h
necessidade de possuir tambm o direito de herana sobre o mesmo para
caracterizar a figura do herdeiro e do meeiro. Justamente, mudou-se o entendimento
do Cdigo em razo do cnjuge, no regime legal de bens, ter pedido o direito
meao sobre o patrimnio exclusivo do de cujos, auferindo-lhe, ento, o direito de
herana sobre este embora muito mal redigida a pretenso do legislador, gerando
toda a controvrsia explanada em torno do artigo.
Explana, com clareza, o desenvolvimento desta crtica, o jurista Zeno
Veloso, ao versar sobre o contrapeso da meao e da herana:

Penso que a concorrncia s ocorrer a respeito dos bens
particulares, pois, com relao aos outros, o cnjuge sobrevivente j
meeiro, e o legislador, nos casos gerais, no confere direito
sucessrio viva e ao vivo quando so titulares de meao e o
autor da herana tem descendentes. Alm do mais, a parte final do
artigo 1.829, I, imprime uma exceo, e, como tal, deve receber
interpretao restritiva. Por ltimo, o entendimento que sufraga,
resguarda e melhor ampara os direitos dos descendentes
45
.

No mesmo sentido, Eduardo Oliveira Leite faz sua ressalva a favor do
entendimento majoritrio da doutrina:

45
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo, Saraiva, 2003. v. 21, pg. 612.
35

"ao excetuar os trs regimes (comunho universal de bens,
comunho parcial de bens e separao obrigatria de bens), o
legislador s abriu a possibilidade, efetivamente, do cnjuge
sobrevivente concorrer como herdeiro necessrio, com os
descendentes, quando o autor da herana houver deixado bens
particulares, no regime de comunho parcial, pois, nos demais
casos, o cnjuge ser meeiro ou simplesmente retomar a sua
massa de bens particulares"
46
.

46
LEITE, Eduardo Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Coord. Figueiredo Teixeira. Rio de
Janeiro, Forense, 2003, pg. 213.
36

CAPTULO III
HIPTESE DE SUCESSO APENAS SOBRE O PATRIMNIO COMUM

direito de herdar apenas sobre a parcela de herana relativa ao patrimnio comum
(ou seja, sobre a meao do de cujos). Esta interpretao sustentada por uma
nica autora, a jurista Maria Berenice Dias
47
.

3.1 Crtica Preliminar Concorrncia Sucessria

A defensora desta teoria acredita - e neste entendimento no est
sozinha - que o protecionismo ao cnjuge foi excessivo no novo Cdigo Civil.
Equiparar descendentes e cnjuges por meio do instituto da concorrncia teria sido
uma deciso na contramo da realidade social moderna, aonde o instituto do
casamento perdeu a sua sacralidade. Dizer que, hoje, cnjuges e descendentes
ocupam um lugar similar de afeio controverso. Ainda mais quando, justamente,
a "afeio" e a "proximidade" em vida so os principais critrios que deveriam
estabelecer a vocao hereditria
48
.
Na seita de criticar o mecanismo da concorrncia, faz crticas tambm ao
atual entendimento de que o cnjuge herdaria justamente sobre o patrimnio
exclusivo do de cujos:

Nada justifica privilegiar o cnjuge e o companheiro em detrimento
dos filhos do falecido. Ora, assegurar-lhes parcela do patrimnio que
caberia aos filhos com exclusividade, s pode gerar resistncias,
dificultando a aceitao das novas relaes de afeto dos pais. At
porque, os bens recebidos a ttulo de concorrncia sucessria nunca

47
48
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008,
pgs. 139 e 140.
37

voltam aos herdeiros do titular do patrimnio, isto , aos filhos do
marido ou companheiro falecido. O mais engraado que tal
situao imposta pela lei sem dar chance aos cnjuges e
companheiros de optarem de forma diferente. O instituto anula a
autonomia do casal. A garantia de liberdade de escolha, que d o
contorno famlia, corre o risco de ver-se ferida. O instituto da
concorrncia coloca no mesmo plano duas geraes, como
equiparando seu status afetivo, igualando-as como concorrentes,
alm de desconsiderar o significado simblico da construo
patrimonial
49
.

justamente em cima da crtica ao direito de herdar sobre a parcela do
patrimnio exclusivo do de cujos que se sustenta a presente tese. Esta representa,
na verdade, uma maneira de contornar parcialmente a incongruncia criada pelo
legislador, da forma menos lesiva
50
. No tem como objetivo refutar o entendimento
da origem histrica que contrape as incidncias entre a "meao" e o "direito de
herana". Todavia, como critica fortemente as possibilidades criadas pela nova lei
as quais a autora acredita que no vieram a ser percebidas pelos legisladores,
assim como no eram sequer cogitadas nas origens do projeto, em funo de sua
elaborao j longnqua escolhe interpretar o artigo por essa vertente afinal,
graas ao seu carter ambguo, o artigo abre esta possibilidade de interpretao.


Visando sustentar o entendimento de que o cnjuge deveria herdar
somente sobre a parcela do patrimnio comum do de cujos, a seguinte possibilidade
de leitura sustentada nos pargrafos que seguem deveria ser feita sobre o artigo
1.829.
certo que o incio do inciso I estabelece a concorrncia entre
descendentes e cnjuges como regra ("Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na
ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge
sobrevivente...") e, em seguida, ressalva duas excees regra ("..., salvo se
casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou na da separao

49
140.
50
143.
38

obrigatria de bens..."), ou seja, esto excludos da sucesso em concorrncia com
os descendentes os cnjuges casados no regime da comunho universal de bens e
no regime da separao obrigatria de bens. Aps elencar estas duas excees,
utiliza o sinal de pontuao ponto-e-vrgula, que tem por finalidade estabelecer um
seccionamento entre duas idias, finalizando o rol de excees elencadas no artigo
(por meio da expresso "salvo se") e dando incio a uma nova determinao, que
no mais uma exceo, pois est livre da condicional "salvo se" que s remete
orao antes da partcula ponto-e-vrgula.
Ou seja, a parte final da norma apenas regula o direito concorrente
quando o regime o da comunho parcial de bens ("ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares"). Sendo assim, no
regime da comunho parcial h a concorrncia "se" o autor da herana no houver
deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cnjuge
no concorrer com os descendentes
51
. Ou seja, o cnjuge s poder concorrer
sobre a parcela da herana referente patrimnio comum do de cujos.

3.2.1 Incidncia

Depreender-se-ia a seguinte leitura final do artigo supracitado: a
sucesso legtima defere-se ...aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge
sobrevivente, (...) se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares
52
. Sendo assim, exclusivamente no caso de no
haver bens particulares que o cnjuge concorre com os herdeiros.
Resume, com clareza, a interpretao adequada da norma segundo o seu
ponto de vista, a jurista Maria Berenice Dias:

"No se pode olvidar que a regra a concorrncia. Esse direito se
sujeita a excees, limitaes de carter restritivo. O legislador
identifica as hipteses em que o direito afastado: (1) no regime da
comunho universal de bens e (2) no regime da separao
obrigatria. No regime da comunho parcial, a lei aponta a hiptese
em que o direito assegurado (3): quando houver bens particulares.
A ressalva ltima decorre da duplicidade de situaes que este
regime contm (existncia ou no de bens exclusivos), o que impe

51
DIAS, Maria Berenice. Ponto-e-vrgula, visitado em agosto de 2010:
http://mariaberenice.com.br/uploads/1_-_ponto_e_v%EDrgula.pdf , pgs. 1 e 2.
52
160.
39

tratamento diferenciado a cada modalidade. Em respeito natureza
mesma do regime legal, o direito concorrncia s pode ser deferido
se no houver bens particulares no acervo hereditrio
53
.

Ainda, esboa a seguinte concluso sobre o tema, a jurista Maria
Berenice Dias:

"Outra no pode ser a leitura deste artigo. No h como transportar
para o momento em que tratado o regime da comunho parcial a
expresso salvo se utilizada exclusivamente para excluir a
concorrncia nas duas primeiras modalidades: no regime da
comunho e no da separao legal. No existe dupla negativa no
dispositivo legal, pois na parte final aps o ponto-e-vrgula passa
a lei a tratar de hiptese diversa, ou seja, o regime da comunho
parcial, oportunidade em que feita a distino quanto existncia
ou no de bens particulares. Essa diferenciao nem cabe nos
regimes antecedentes, da a diviso levada a efeito por meio do
ponto-e-vrgula
54
.

3.2.2 Incongruncias

Esclarece-se que, se a inteno do legislador era a de excluir do direito
de concorrncia o cnjuge quando este recebesse a meao, a exceo do artigo
deveria ter levado em conta a existncia ou no de bens comuns (que esto
diretamente vinculados meao), e no a existncia de bens particulares, como o
fez. J que o direito de concorrncia visa preservar o cnjuge para que ele no fique
sem meios de sobreviver, deveria, ento, ter assegurado o direito em todas as
hipteses em que ele nada iria receber, ou por no existirem bens comuns, ou
porque, a depender do regime de bens, o cnjuge no faz jus meao
55
.

3.3 Enriquecimento sem Causa

53
DIAS, Maria Berenice. Ponto final, visitado em agosto de 2010:
http://mariaberenice.com.br/uploads/2_-_ponto_final.pdf, pg. 2.
54
http://mariaberenice.com.br/uploads/1_-_ponto_e_v%EDrgula.pdf , pg. 2.
55
158.
40

A interpretao da presente teoria a cerca do artigo 1.829 reforada,
pois, quando o de cujos casado no regime da comunho parcial no deixou bens
particulares, significa que todo o patrimnio que ele adquiriu durante a vida foi na
constncia do casamento, com a presumida mtua colaborao com seu cnjuge,
tornando razovel a idia de que o cnjuge sobrevivente, alm do direito meao,
lograsse o direito de concorrer com os filhos pela herana.
J, quando h bens amealhados antes do casamento, nada justifica que o
cnjuge suprstite participe deste acervo, entendimento este que sequer se
coadunaria com a natureza da prpria comunho parcial
56
. Geraria, dessa forma,
enriquecimento ilcito do cnjuge sobrevivente, j que este vem a ganhar bens sem
que tenha colaborado na sua formao e sem que tenha havido sequer
manifestao de vontade nesse sentido, quer seja por meio do pacto antenupcial,
quer seja por meio do testamento
57
.

3.3.1 Extino da Sociedade Conjugal

Quando o casamento, no regime da comunho parcial, tem a sua
sociedade conjugal extinta pelo divrcio, so partilhados apenas os bens comuns
meio-a-meio (a ttulo de meao), enquanto cada um dos cnjuges fica com seus
respectivos bens particulares. Porm, se a sociedade conjugal extinta pela morte
de um dos cnjuges, este lograr direito metade dos bens comuns (a ttulo de
meao) e ter o direito de concorrer com os descendentes e ascendentes pela
herana sobre os bens particulares.
Ou seja, recebe causa mortis aquilo que no receberia com a extino
inter vivos da sociedade conjugal
58
. Neste exemplo se denota com clareza como se
desvirtua a natureza do regime da comunho parcial de bens com a interpretao
majoritria da regra sucessria.
A idia do enriquecimento sem causa muito presente na teoria
formulada pelos adeptos que entendem que o cnjuge teria direito de herdar apenas

56
http://mariaberenice.com.br/uploads/1_-_ponto_e_v%EDrgula.pdf , pg. 2.
57
%F5es.pdf, pg. 2.
58
RODRIGUES, Lia Pallazzo. Direito sucessrio do cnjuge sobrevivente. In: SOUZA, Ivone Maria
Candido Coelho de (org.). Direito de Famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre:
IBDFam, 2007, pgs. 126 e 127.
41

sobre o patrimnio exclusivo. Afinal, tendo em vista o argumento de que possui
tratamento diferente a dissoluo da sociedade conjugal por meio do divrcio e por
meio da sucesso, o legislador teria, ento, conferido ao cnjuge sobrevivente um
"prmio", um benefcio, uma vantagem, por ter permanecido casado at a dissoluo
da sociedade conjugal pela morte do outro. O que seria, de forma clara,
manifestamente ilegal.
Alm do que, na verdade, para se auferir o "prmio", o cnjuge
sobrevivente sequer precisaria manter uma vida em comum com o de cujos, afinal a
referida "premiao" assegurada mesmo depois da separao de fato - at dois
anos, ou mesmo por mais de dois anos se no houver culpa do cnjuge
sobrevivente pela separao
59
.

3.4 Natureza Jurdica

Entendimento diverso ao da presente teoria subverte o prprio regime de
bens eleito pelas partes. Os nubentes, quando optam pelo regime da comunho
parcial - ao no firmarem o pacto antenupcial - querem garantir a propriedade
exclusiva dos bens havidos antes do casamento e dos recebidos por doao ou
herana, dividindo somente o patrimnio adquirido durante a vida em comum. Sendo
assim, evidente que quando a sociedade conjugal se dissolve, os cnjuges
desejam que os bens sejam partilhados desta maneira. Como se refere a velha
expresso: "o que meu, meu; o que teu, teu; o que nosso, metade de
cada um"
60
. Do contrrio, est desvirtuada a prpria natureza do regime da
comunho parcial de bens.
Defende, com clareza, esse entendimento formulado por Lia Palazzo
Rodrigues, a jurista Maria Berenice Dias:

"Quando da dissoluo da sociedade conjugal, os cnjuges desejam
que os bens sejam partilhados desta maneira: cada um fica com
seus bens particulares e divide-se o patrimnio adquirido durante a

59
162.
60
161.
42

vida em comum. O fato de o casamento ultimar por separao,
divrcio ou morte no pode permitir que a partio seja feita de forma
diversa da eleita pelas partes. Alis, essa foi a preocupao do
legislador em fazer a ressalva em sede sucessria, para que se
respeitasse a caracterstica do regime de separao de bens:
comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do
casamento (art. 1.658), excluindo-se da comunho os bens que cada
cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia
do casamento, por doao ou sucesso, e os subrogados em seu
lugar (inc. I do art. 1.659)"
61
.

Ainda na esteira da natureza jurdica do regime da comunho parcial de
bens, impede-se ressaltar o argumento de que, no entendimento majoritrio da
doutrina atual, o cnjuge suprstite receberia causa mortis (alm da meao, parte
da herana referente ao patrimnio exclusivo) aquilo que no recebe inter vivos
(aonde s receberia a meao), o que representa o maior desvirtuamento da
natureza jurdica do instituto da comunho parcial de bens.
Nas palavras da prpria autora Lia Palazzo Rodrigues, a respeito do
tema:

"a incomunicabilidade dos bens particulares, prevista pelo art. 1.659,
ficou restrita extino da sociedade conjugal pela separao
judicial ou divrcio. Desapareceu a homogeneidade de tratamento
dada aos bens particulares, que no se comunicavam qualquer que
fosse a causa da extino da sociedade conjugal, estabelecida pelas
leis anteriores mencionadas
62
.

3.5 Vnculos de Parentalidade

Contra o argumento da corrente histrica mais recente da separao
entre "meao" e "direito de herana", se utiliza um argumento tambm de cunho
histrico e de carter mais fundamental e data mais antiga do que o supracitado
para o instituto da herana: o do objetivo de transmisso da posse dos bens para
aqueles de sua prpria linhagem (a transmisso patrimonial seguindo os vnculos de
parentalidade). A interpretao da maioria da doutrina desvirtua do princpio
fundamental da ordem sucessria.

61
http://mariaberenice.com.br/uploads/2_-_ponto_final.pdf, pgs. 2 e 3.
62
Lia Palazzo Rodrigues, op. cit., pg. 127.
43

o caso quando os descendentes do de cujos no so filhos do cnjuge
suprstite casado no regime da comunho parcial. A herana recebida pelo cnjuge
sobrevivente (que seria relativa ao patrimnio exclusivo) jamais retornar aos
sucessores de quem era o seu titular. Quando o cnjuge sobrevivente vier a falecer,
o patrimnio (que outrora fora do de cujos e agora pertence ao seu acervo) ser
herdado pelos seus novos filhos, seu novo cnjuge, ou, at mesmo, seus parentes
colaterais. Eles recebero este patrimnio que sequer era de propriedade do
falecido, pois o titular era o seu ex-cnjuge
63
.
Sobre as razes histricas mais antigas de fundamental princpio,
esclarece Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

Olhos postos no passado jurdico mais remoto visualizam que o
primeiro e mais antigo fundamento da sucesso foi de ordem
religiosa. (...) A propriedade era familiar e a famlia era chefiada pelo
varo mais velho que descendia diretamente dos deuses domsticos
e apenas pela linha masculina.

Esta pessoa era, portanto, a de maior autoridade na viso dos
antigos. A ele cabia a administrao do acervo familiar e a conduo
da vida religiosa e domstica.

Quando, todavia, a propriedade passou a ser individual, o
fundamento da sucesso deslocou-se da vida religiosa desenvolvida
ao redor do altar privado para o sentido de uma verdadeira
continuidade patrimonial.

Buscou-se a permanncia do patrimnio dentro de um mesmo
grupo, como forma de manter poderosa a famlia, impedindo a
diviso de sua fortuna entre os vrios filhos
64
.

Complementa, avanando alguns anos na histria, a jurista Lia Palazzo
Rodrigues:

"Ao fazer-se uma anlise da evoluo histrica do direito das
sucesses percebe-se que desde o direito romano houve grande
preocupao em evitar que, pela transmisso mortis causa, os bens
pertencentes a uma famlia fossem deslocados para outra.

Em algumas legislaes, como, por exemplo, a francesa, o cnjuge
sobrevivente s herdava na falta de parentes consangneos do

63
158.
64
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito sucessrio brasileiro: ontem, hoje e amanh.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFam, n. 12, jan-fev-mar/2002, pgs.
63 e 64. Citando: RODRIGUES, Slvio, Direito civil, vol. 7, pg. 5.
44

finado, sendo que na linha colateral tal parentesco alcanava o sexto
grau"
65
.

Com clareza, Maria Berenice Dias expe o exemplo de uma situao
palpvel e cotidiana em que o cenrio descrito se manifesta:

"Voltando ao exemplo da fazenda: algum que tem dois filhos vem a
casar e recebe de herana de seu genitor a fazenda da famlia.
Quando de sua morte, a viva (que no me dos filhos do de
cujos) recebe 1/3 da fazenda, frao igual recebida por cada um
dos enteados. Ou seja, ela torna-se proprietria de parte da herana
do sogro. Vindo a viva a morrer, sua parte na fazenda passar aos
seus sucessores (seus filhos, seus pais, seu novo cnjuge, ou seus
irmos, sobrinhos ou primos). Assim, a tera parte da propriedade
familiar ir parar em mos de estranhos, constituindo-se um
condomnio com os netos do titular originrio do bem
66
.

Esse outro inconveniente criado pela teoria do direito de herana
incidente sobre o patrimnio exclusivo: a possibilidade de se gerar um condomnio
na diviso dos bens, que pertencer a uma pessoa estranha linhagem familiar, o
que muito inconveniente para os herdeiros, ainda mais ao se tratar de um bem que
pertencia ao patrimnio exclusivo e que poderia ser uma antiga herana de famlia,
como no caso da fazenda.

3.5.1 Relaes Afetivas

de se vislumbrar, ainda, que o relacionamento entre um novo cnjuge e
os filhos de sua esposa (que a ele no pertencem) j suficientemente complicado
e tumultuado por razes psicossociais dos mais diversos tipos. Com a concepo do
direito de herana do cnjuge sobrevivente tida pela maioria da doutrina hoje, de
se perguntar de que forma os filhos recepcionariam o novo cnjuge como algum
com quem iro disputar o que lhes pertencia com exclusividade, muitas vezes uma
herana oriunda de geraes, de seus bisavs. J difcil de se aceitar um

65
Candido Coelho de (org.). Direito de Famlia, diversidade e multidisciplinariedade. Porto Alegre:
IBDFam, 2007, pg. 124.
66
162.
45

concorrente no campo afetivo, quanto mais quando se soma a isso a concorrncia
no campo patrimonial
67
.

3.6 Inconstitucionalidades

A lei faz distino, de forma injustificada, entre os direitos sucessrios do
cnjuge e do companheiro. Os direitos sucessrios do companheiro caminham, em
muito, para a diretriz apontada por esta teoria (assim como todos os projetos de lei
encaminhados para modificar o dispositivo 1.829
68
). Na unio estvel (no regime da
comunho parcial de bens) a concorrncia assegurada sobre o patrimnio comum,
a nica diferena que este direito independe da existncia ou no dos bens
particulares por parte do de cujos. Dessa forma, na unio estvel, quem concorre
justamente quem possui direito meao (concorre sobre o patrimnio que ajudou a
construir em conjunto com o de cujos, apenas, mantendo intacto o patrimnio
exclusivo).
No h qualquer motivo para a lei emprestar solues diferentes a
entidades familiares que se sujeitam ao mesmo regime de bens. Foge ao princpio
da razoabilidade o direito de concorrncia ser sobre o patrimnio comum na unio
estvel e sobre o patrimnio exclusivo no casamento
69
, da mesma forma que fere o
princpio da igualdade este tratamento diferente a dois institutos que receberam igual
e especial proteo da Constituio Federal
70
.
Da mesma forma, o artigo 1.829 afasta do instituto da concorrncia em
uma hiptese vinculada a existncia ou no dos bens particulares os cnjuges
casados sob o regime da comunho parcial de bens, e no faz nenhuma referncia
ao regime da participao final nos aquestos. Regime que no se diferencia em seu

67
162.
68
143.
69
162.
70
%F5es.pdf, pg. 3.
46

resultado com a comunho parcial e que recebe tratamento dspar do texto legal,
ferindo novamente o princpio da igualdade
71
.
Caso o entendimento da presente teoria no seja aplicado, no h regime
de bens hoje no sistema nacional que permita aos nubentes casar e preservar os
seus patrimnios particulares. Dessa forma, quem tiver filhos e bens e pretender que
o cnjuge no participe do seu patrimnio particular, simplesmente no poder casar
at atingir os sessenta anos de idade - aonde, enfim, poderia vir a se casar sob o
regime da separao obrigatria , sendo obrigado a viver em unio estvel
72
.
Ntida, mais uma vez, a afronta aos princpios constitucionais por meio do
artigo 1.829. Fere o princpio da razoabilidade ao no disponibilizar nenhuma
possibilidade do casal que tem a inteno de casar no poder definir o destino que
quer dar aos seus bens, da mesma forma que o fere quando trata situaes
idnticas de forma diferenciada e situaes diferentes de forma idntica como no
caso dos direitos do cnjuge e do companheiro.
Da mesma forma, fere o princpio da liberdade quando se faculta a
escolha do regime de bens, mas se introduz norma que modifica e desconfigura a
sua natureza, adulterando a vontade original dos cnjuges
73
.

3.7 Jurisprudncia do STJ

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se mostra
favorvel teoria formulada pela jurista Maria Berenice Dias. J se possui, hoje, a
deciso do REsp 992.749, que inovou ao se manifestar com extrema clareza sobre o
direito de sucesso do cnjuge sobrevivo e sobre a abrangncia do artigo 1.829.
A relatora Min. Nancy Andrighi, em seu voto que foi acolhido
por unanimidade pelos demais Ministros esmia as trs principais teorias sobre o
direito do cnjuge suprstite casado sob regime da comunho parcial (apresentadas

71
%F5es.pdf, pg. 3.
72
163.
73
163.
47

neste trabalho), explicando quais suas principais motivaes, assim como seus
maiores defeitos. Depois de longa anlise, manifesta-se incisivamente a favor da
tese formulada pela jurista Maria Berenice Dias, com o intuito de resguardar a
vontade das partes na escolha do regime de bens. Como se pode depreender do
seguinte trecho de seu voto:

Por tudo isso, a melhor interpretao aquela que prima pela
valorizao da vontade das partes na escolha do regime de bens,
mantendo-a intacta, assim na vida como na morte dos cnjuges.
Desse modo, preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de
acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o
cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia
hereditria sobre os bens comuns, haja ou no bens particulares,
partilhveis, estes, unicamente entre os descendentes
74
.

No entanto, o Superior Tribunal de Justia se encontra, hoje, julgando o
REsp 974.241, no qual analisa se a viva pode, ao mesmo tempo, ser meeira e
herdeira da totalidade da herana deixada pelo marido falecido com quem era
casada no regime de comunho parcial de bens.
Apesar de no ter sido julgado ainda o referido REsp, o relator Min.
Honildo Amaral de Mello Castro j formulou seu voto, no qual defende o
entendimento de que o cnjuge sobrevivo no possuiria direito herana nem dos
bens comuns, nem dos bens particulares, como se pode observar de trecho do site
do STJ:

Para Honildo de Mello Castro, na sucesso legtima sob o regime de
comunho parcial de bens, a regra que, ocorrendo a morte de um
dos cnjuges, garantida ao sobrevivente a meao dos bens
comuns (havidos na constncia do casamento), no cabendo a ele
concorrer com os descendentes em relao herana (bens comuns
do falecido) e muito menos em relao aos bens particulares
(havidos antes do casamento), j que os bens particulares dos
cnjuges so, em regra, destinados aos seus dependentes e
incomunicveis, em razo do regime convencionado em vida pelo
casal
75
.

Resta claro, portanto, que este ainda no um tema pacfico em qualquer
corte nacional, tendo em vista sua contemporaneidade.

74
REsp 992.749. Documento 5015620 Relatrio e Voto. Voto da Ministra Nancy Andrighi, 05/02/1010,
pg. 13
75
Visitado em novembro de 2010: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=3
98&tmp.texto=97004
48

3.8 Crticas

O grande problema desta teoria "interpretativa" que ela desvirtua da
lgica do legislador. O seu carter no meramente "interpretativo" da norma.
Tenta, na verdade, "criar" uma nova norma, sobre uma nova linha de raciocnio, que
seria (em tese) menos danosa. Apenas mascara essa realidade por meio de uma
"possibilidade de interpretao do artigo 1.829" que se sabe, com certeza, divergir
da idia do legislador originrio.
Como bem se sabe, criar normas no funo atribuda ao poder
judicirio, e sim ao poder legislativo. No pode o juiz desvirtuar da vontade do
legislador, se aproveitando da m redao do texto legal para inverter
completamente o sentido da norma mesmo que acredite que essa inverso seja a
mais benfica para a sociedade.
Devido a registros de demais doutrinadores que fizeram parte da
construo do novo Cdigo Civil e, em especial, da prpria regra da concorrncia
(Clvis Bevilqua, Orlando Gomes, Miguel Reale), irrefutvel o entendimento de
que a vontade normativa era condizente lgica "aonde se mea, no se herda" e
que o instituto da concorrncia foi, enfim, aprovado justamente para tapar a lacuna
deixada pela mudana do regime de bens legal (da comunho universal para a
comunho parcial), resguardando a figura do cnjuge, que agora no mais mearia
sobre o patrimnio exclusivo e lhe concedendo, portanto, direito de herana sobre
esse patrimnio, para lhe garantir a subsistncia
76
.
Resume, com propriedade, o jurista Zeno Veloso, a respeito das
limitaes do poder de interpretao do julgador, mesmo diante de erro do
legislador:

O operador do Direito tem de compreender a sucesso dos
companheiros diante do comando imperativo, da regra geral do
artigo 1.790, caput, que subordina todas as demais prescries a
respeito do tema. A no ser que, para escapar da esdrxula e injusta

76
2003, pg. 2.
49

soluo do novo Cdigo Civil, d-se ao assunto um entendimento
que desborde da interpretao mesmo construtiva , que
admissvel e at louvvel, ingressando no campo da criao
normativa, o que ao intrprete vedado, ao prprio juiz proibido,
porque estar tomando o lugar e exercendo funo do Legislativo,
praticando um excesso, uma usurpao, um abuso de poder
77
.

Contra seus maiores crticos a este respeito, Maria Berenice Dias se
defende:

"Apesar de todas as crticas a esse raciocnio - que dizem afrontar a
letra da lei -, o nico que est em consonncia com a lgica da
vida, pois se harmoniza com a cadeia sucessria e corresponde a
vontade manifestada pelo casal quando do casamento, ao optarem
pelo regime da comunho parcial. No d para esquecer que, em
sede de direito sucessrio, o sistema legal prioriza os vnculos de
parentesco. Ainda assim, escasso o nmero de quem assim pensa,
mas as propostas de reforma desta norma legal trazem esta
soluo.
78
.

Ainda em defesa de sua posio no caso especfico em questo, a jurista
Maria Berenice Dias acrescenta:

"A postura passiva aguardando a mudana da lei nunca foi a atitude
de quem lida com o Direito. Alis, para cegamente aplicar a lei,
bastaria colocar a toga no computador! A responsabilidade pelo
resultado tico da atividade jurisdicional pertence aos operadores do
Direito, que jamais se submeteram a ser a boca da lei".
(...)
" necessrio que os doutrinadores assumam a responsabilidade de
mostrar o absurdo do texto legal despertando a conscincia da
necessidade de se interpretar a lei sob a tica constitucional. A
jurisprudncia s cumprir sua finalidade interpretativa a partir do
trabalho dos juristas. S assim haver a possibilidade da edio de
smula ditando a melhor leitura de um texto legal. Alis, esta a
funo da doutrina: alertar os operadores do Direito das
consequncias que a singela aplicao de confuso texto legal pode
ensejar. De todo descabido cruzar os braos e aguardar a alterao
da lei"
79
.

77
VELOSO, Zeno. Do direito sucessrio dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
Pg. 252.
78
161.
79
%F5es.pdf, pgs. 4 e 5.
50

CONCLUSO

Tendo em vista que dever do julgador apenas interpretar a norma,
sempre buscando aplicar a vontade do legislador no sentido da sua elaborao,
imperioso o entendimento de que a teoria que prega que o cnjuge herda apenas
sobre o patrimnio comum do de cujos por mais bem elaborada e benfica no
mbito social que seja deve ser afastada. Afinal, trata-se de legitima hiptese de
criao de direito repita-se aqui, mesmo que por mais bem elaborada que seja , e
no de interpretao da vontade do legislador, o que claramente inviabiliza a sua
aplicao no ordenamento jurdico.
A teoria que entende que o direito de herana do cnjuge se estende a
todo o acervo patrimonial tem como principal argumento o zelo de dispositivos do
Cdigo Civil, para que o sistema no se colapse em contradio. Entretanto, a
aplicabilidade desta teoria gera tantos colapsos ao sistema se no mais quanto a
sua no aplicabilidade geraria. Ademais, as propores das desmesuras que se
alcanam por meio de sua aplicao supera, em muito, todos os demais pontos
negativos das outras duas hipteses de incidncia.
Sendo assim, inegvel aceitar que a hiptese que mais se coaduna com a
vontade do legislador originrio, da mesma forma que tende a ser a menos gravosa
na ampla maioria das situaes, no por acaso a interpretao acolhida pela
numerosa maioria da doutrina contempornea: a de que o direito de herana do
cnjuge incide somente sobre o patrimnio exclusivo do de cujos.
Imperioso ressaltar, entretanto, que essa leitura deve se fazer sobre qual
seria a interpretao mais adequada ao artigo 1.829 do Cdigo Civil. No se quer,
com esse raciocnio, inferir que esta seria a soluo mais adequada para legislar a
respeito dos direitos do cnjuge. Ou seja, no se quer dizer, com isso, que essa
seria a soluo ideal para a resoluo do problema na sociedade moderna. Muito
pelo contrrio.
51

Como orientam os mais recentes projetos legislativos a respeito da
reforma do artigo 1.829
80
, assim como as recentes manifestaes do Superior
Tribunal de Justia, a nova disposio da norma caminha em conjunto com a teoria
que prega que o cnjuge dever herdar somente sobre o patrimnio comum do de
cujos situao que, hoje, j ocorre no regime da unio estvel.
De fato, esta teoria a que melhor encontra suporte nas relaes scio-
parentais que hoje imperam em nossa comunidade. ela, da mesma forma, a teoria
que se mostra menos frustrante para os projetos que os nubentes modernos
empreendem, assim como a que mais resguarda os direitos que estes novos
casais pretendem proteger diante da nova realidade social que se apresenta.

80
Projeto de lei elaborado em 2007 e visitado em novembro de 2010,
http://www.camara.gov.br/sileg/integras/444218.pdf
52

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O Direito de Herança Do Conjuge Supérstite No Reg Da Comunhão Parcial de Bens

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