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Controle de constitucionalidade judicial, no poltico

Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Dierle Nunes H bons anos vimos constatando, no Brasil, um fenmeno de fortalecimento do papel institucional do Poder Judicirio, similar ao ocorrido no segundo ps-guerra em outros pases. Tal fenmeno induz enorme preocupao quanto ao exerccio da jurisdio, especialmente quando se percebe que inmeros assuntos, que tradicionalmente eram dimensionados por outros poderes, passam a entrar na pauta dos juzes, com destaque para o Supremo Tribunal Federal, que vo desde o legtimo exerccio de um papel contramajoritrio na garantia de direitos s minorias que no conseguiriam espao nas arenas majoritrias (Parlamento e Executivo), adoo de um ativismo seletivo sobre questes com forte apelo poltico; e, em tantos outros casos, decises conservadoras (quase exegetas) em certas temticas envolvendo questes (como v.g. a de defesa de direitos para movimentos sociais, como o de propriedade para sem tetos). Especialmente pelos abusos perpetrados no exerccio do poder decisrio (decisionismo), inclusive atribuindo contedos normativos voluntarsticos para a criao e preenchimento do contedo de princpios (panpricipiologismo, Streck, 2012), ou atravs do uso inadequado da mutao constitucional (Pedron, 2013), criase toda uma tendncia de busca de controle para estes potenciais desmandos do poder decisrio dos juzes. Dentro desta tnica, so propostas Emendas Constituio (PEC) pelo deputado Nazareno Fonteles e outros, visando a preservao das competncias legislativas em face de atribuio normativa do Poder Judicirio, a PEC 3/11, com a alterao do inciso V do artigo 49, da Constituio e da PEC no 33/11, que altera a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo STF aprovao pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio que foi aprovada em 24 de abril na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, mas que, em face da polmica que suscita, teve sua tramitao suspensa pelo presidente da Cmara no dia seguinte. O objeto do presente tratar desta ltima PEC (33) e da discusso que perpassa a chamadajudicializao da poltica, subjacente mesma. Nossa tese que a PEC 33 compartilha dos mesmos supostos paradigmticos daqueles julgados tachados de ativistas do STF a que pretende se contrapor. A PEC trata a questo do controle de constitucionalidade como disputa pela soberania legislativa e no como questo

jurisdicional de garantia da Constituio, sendo, ento, nesse sentido, a soluo to ruim quanto o problema. De imediato j nos posicionamos que o artigo 3 da PEC de todo inconstitucional, no se podendo restringir por meio de controle poltico, majoritrio, decises em matria constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Judicirio em geral por violao do artigo 60, pargrafo 4, IV, da Constituio. A PEC tambm prope ampliar de seis para nove o nmero mnimo de ministros do STF necessrios para declarar a inconstitucionalidade de normas. No novidade no Direito brasileiro a tentativa de controle poltico de decises do STF em sede de controle de constitucionalidade. Ainda que a inteno no presente possa ser diferente das do passado, cabe no apenas lembrar da doutrina das questes polticas durante a Repblica Velha, da Carta de 1937 que expressamente previa a possibilidade de o Congresso derrubar decises do STF a pedido do presidente da Repblica e mesmo da tentativa proibio de questionamento judicial de tornar judicialmente imunes dos atos institucionais, e bem como suas as medidas de execuo deles, em face do controle judicial durante a Autocracia de 1964. H mais de dez anos criticamos os desvios decisionistas do STF. No entanto, ser crtico desta postura, no nos autoriza a defender o esvaziamento do papel constitucional e institucional dos decisores, sob pena de impor um retrocesso epistemolgico s concepes tpicas de modelos autocrticos ou mesmo liberais. Ademais no podemos nos olvidar que a judicializao da poltica, como fenmeno tpico dos Estados sociais em funo da profunda redefinio paradigmtica do princpio da separao dos poderes, tem impacto sobre o controle judicial de polticas pblicas no sentido da garantia dos direitos sociais, econmicos e culturais, bem como sobre o controle judicial de constitucionalidade no ps-guerra. No Direito Constitucional estrangeiro o ps Segunda Guerra foi marcado pela introduo e pelo desenvolvimento do controle judicial de constitucionalidade das chamadas omisses legislativas e administrativas (como o caso da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, por inspirao da Constituio Socialista da exIugoslvia) (Canotilho, 1982), das novas tcnicas de controle, tais como as sentenas interpretativas e sentenas intermedirias (como no caso do Direito Constitucional alemo sob a Lei Fundamental de 1949 ou do Direito Constitucional italiano sob a Constituio de 1948, especialmente pela atuao das suas respectivas cortes constitucionais) (Meyer, 2008). Tudo isso sob o pano de fundo da chamada jurisprudncia dos valores, do desenvolvimento do raciocnio jurdico da ponderao ou balanceamento de interesses e de direitos, tomando-se o princpio da proporcionalidade como critrio de aplicao de normas constitucionais supostamente em conflito (Coura, 2009). Se, por um lado, essas mudanas paradigmticas pressupem o carter de prestaes positivas dos direitos fundamentais frente ao Estado e a horizontalizao

desses direitos mediante a sua aplicao s relaes jurdico-privadas, por outro lado colocam em questo no apenas a extenso, em face do Legislativo e da administrao pblica, dos poderes judiciais/jurisdicionais, mas tambm o sentido deles, especialmente no caso das cortes constitucionais, em que essas questes passam a ser explicitamente discutidas (Habermas, 1998). Assim, se o ativismo judicial na defesa de direitos fundamentais seria inclusive justificvel em funo do reconhecimento de uma vinculao no somente negativa mas positiva de todos os poderes do Estado Constituio e a direitos que no esto disposio de maiorias parlamentares ou da convenincia e oportunidade administrativas, por outro a chamada judicializao da poltica poderia revelar um profundo dficit democrtico dessa atuao judicial (Streck, 2010), havendo mesmo quem falasse em um poder constituinte permanente e em reinveno da constituio pela jurisdio constitucional (Sampaio, 2002). E tudo isso considerando-se tambm que mesmo no plano da jurisdio comum ou ordinria novas tcnicas processuais passam a centralizar no juiz a direo e o andamento dos processos (protagonismo judicial), sob o argumento da celeridade processual e da eficcia das decises, ainda que em detrimento da participao dos diretamente interessados. Algo que se potencializa com as demandas e aes coletivas, de massa ou metaindividuais. As reformas processuais ao longo de todo o sculo XX assim vo apostar nos poderes dos juzes e dos relatores nos tribunais como forma de efetivao do chamado acesso justia (Bahia, 2009, Barros, 2009, Nunes, 2008, Carvalho Dias, 2010, Nunes, Bahia, Cmara e Soares, 2011). J se disse que cabe jurisdio constitucional a garantia do devido processo legislativo, compreendendo, para isso, os direitos fundamentais como condies de institucionalizao de um processo legislativo democrtico, os direitos fundamentais como condio de possibilidade democrtica (Cattoni, 2000 e 2006). O controle deveria, portanto, reforar a dinmica democrtica, reconhecendo, inclusive, novos sujeitos e novos direitos, por meio de uma interpretao inclusiva da Constituio (j que o artigo 5, pargrafo 2, da Constituio mostra que a Constituio um projeto aberto para novas incluses de sujeitos e de direitos). Quanto ao motivo imediato, a PEC 33/11, e ao modo com que nos posicionamos em relao a ela destacando, inclusive, a relevncia quanto ao tema que suscita , cabe dizer de incio que numa democracia fundamental o debate pblico permanente sobre o papel dos tribunais em face do legislativo. Numa democracia, o Parlamento o centro do regime poltico , sendo que ele tambm deve zelar pela sua legitimidade, representatividade e abertura ao debate pblico, assim como zelar por suas competncias constitucionais (v.g., art. 49, XI, CR/88). Nesse sentido, compartilhamos das preocupaes subjacentes s PECs suscitadas, embora discordemos do modo com que por meio dela se pretenda lidar com o problema da chamada judicializao da poltica mediante a PEC em comento.

Como, ento, controlar legislativamente o Poder Judicirio? Quais seriam as vias restantes do ponto de vista constitucional? Primeiramente, legislar, enfrentando temas polmicos e de relevncia poltica e social. No deveria faltar ao Legislativo coragem poltica para tratar de temas fraturantes tais como o do tratamento diferenciado para a interrupo da gravidez no caso de anencefalia em face do crime de aborto, para a extenso e sentido da Lei da Anistia de 1979 hoje, para a questo do reconhecimento pleno das unies homoafetivas, para a questo acerca de casos de descriminalizao e regulamentao do uso inclusive medicamentoso de drogas, bem como para as diversas questes, enfim, envolvendo polticas sociais, econmicas e culturais exigidas poltica e socialmente para a garantia efetiva do exerccio em igualdade dos direitos fundamentais (igualdade como isonomia e como diversidade), afetas ao desenvolvimento, redistribuio e sustentabilidade. No pode faltar ao Legislativo coragem poltica para rever a legislao e abolir os resqucios de autoritarismo ainda nela presentes, seja em matria de segurana, de sistema penal, de estrutura sindical, de sistema eleitoral e partidrio ou mesmo de organizao da administrao pblica brasileira. E para cuidar com ateno das reformas judiciais e processuais. Sobre as reformas judiciais e processuais, tramita no Congresso Nacional o projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, no qual a Cmara dos Deputados est com a faca e o queijo na mo para rever as decises do Senado que pretendiam atribuir mais e mais poderes aos juzes. E, por fim, o controle legislativo pode advir por meio de emendas constitucionais, no sentido de se buscar decidir em ltima instncia sobre questes controversas, respeitados condies e limites do artigo 60 da Constituio da Repblica. dizer, o efeito vinculante das decises do STF nunca impediu que o Legislativo decida de forma diversa. No preciso uma PEC para permitir que o Legislativo assuma o nus poltico de dar uma deciso contrria daquele tribunal. Todavia, cabe dizer que no Direito Constitucional brasileiro sempre haver a possibilidade de controle judicial de qualquer deciso legislativa do ponto de vista da sua constitucionalidade, como um correlato da forma constitucional tipicamente moderna de nossa Constituio, assim como da tradio do nosso sistema de controle de constitucionalidade, compreendidos como garantia de direitos fundamentais em face de deliberaes legislativas majoritrias. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro judicial e no poltico. E, todavia, no apenas porque esses direitos representam limites para o que possa ser decidido legislativamente, mas porque, como dito, esses direitos se apresentam, aps duzentos anos de aprendizado social na tradio do constitucionalismo, como condies de institucionalizao do prprio processo democrtico. Direitos fundamentais no so limites externos formao legtima do poder poltico, mas so constitutivos da

gerao legtima da opinio e da vontade so criados pelo processo poltico, mas so tambm, co-originariamente, condies de possibilidade deste. Toda essa discusso nos remete, enfim, necessidade de construo permanente de uma cultura poltica e jurdica democrtica, no sentido da consolidao entre ns, como conquista nossa, na nossa prpria histria, do Estado Democrtico de Direito. Seja a mobilizao pblico-poltica de uma sociedade que se constitui historicamente como sociedade aberta de interpretes da Constituio (Hberle) a base de legitimidade de todo regime constitucional. Que o sistema de direitos fundamentais e o regime democrtico como co-implicados e interdependentes possam constituir o ncleo de integrao poltica da sociedade nos termos do desenvolvimento de um patriotismo constitucional (Habermas) o grande e permanente desafio para a legitimidade e para a estabilidade, ao longo do tempo, de uma comunidade de princpios (Dworkin), neste sculo. Alm disso, cabe dizer que o Congresso, assim como as ltimas presidncias da Repblica, so corresponsveis por um processo de ampliao das prerrogativas do STF e dos juzes em geral, sem falar na velha defesa doutrinria de um certo constitucionalismo da efetividade, a apostar tudo na jurisdio constitucional, que hoje cobra o seu preo. Ademais e infelizmente, no Brasil no se leva a srio o processo de indicao e nomeao de ministros para o STF. A Presidncia da Repblica no discute (disse discusso, que no negociao de bastidores) com ningum, o Senado reprova ningum. A prpria opinio pblica especializada, faculdades de direito, associaes de magistrados, OAB, MP, etc., no se mobilizam em torno de um debate mais amplo acerca das indicaes presidenciais, nem acompanha devidamente as sabatinas, cada vez mais pro forma, dos indicados, no Senado. A Presidncia acaba nomeando quem quer, e, ironia do destino, quando os ministros no se comportam como "deveriam" (sic), a culpa da instituio, do STF. E, afinal, a Emenda 3/93 (ADC), as Leis 9.868 e 9+882/99 e a pior delas a EC 45, todas elas vieram de iniciativas cruzadas entre Executivo e Legislativo (e Judicirio). Enfim, legislam mal e o sistema, como sempre diz Lenio Streck, reage "darwinianamente". Alm disso, cabe perguntar, do que vive o Legislativo? Quais so as grandes pautas legislativas? Ser que o legislativo vem enfrentando as grandes pautas nacionais? E de que forma? Temos de estudar mesmo e acompanhar o processo legislativo dada a importncia e centralidade dele na democracia. Somos a favor de uma profunda mudana na forma de indicao/nomeao dos ministros do STF: que esse processo seja mais aberto e plural. Somos a favor de mandatos e no da vitaliciedade, inclusive. Mas do que adianta tudo isso se s se discute "seriamente" (sic) o papel institucional do STF quando algum no se sente beneficiado ou est em desacordo com alguma deciso do STF? Temos aqui um srio e grave problema de cultura institucional.

Direito no instrumento! O Direito no se deixa funcionalizar assim to facilmente, porque tem uma lgica prpria de funcionamento que feliz ou infelizmente reproduz decises "boas" (sic) e "ruins" (sic) sistemicamente. O que estamos a dizer no nenhuma novidade. Maior exemplo disso a EC 32 sobre as medidas provisrias e a tal comisso conjunta inventada pelo Congresso que nunca se reuniu para apreciar relevncia e urgncia. Essa PEC 33 , alm de inconstitucional, de uma ingenuidade tremenda, mesmo que alimentemos respeito pelo pressuposto de busca do controle do decisionismo e da judicializao da poltica. Uma coisa criticar decises, a falta de discusso sobre o perfil dos Ministros e mesmo posies deles, a forma e o processo de nomeao dos Ministros e, especial e tremendamente, a extenso dos poderes do STF. Mas no possvel criticar jamais a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, per se. Enfim, somos a favor dos direitos fundamentais e eles conspiram pelo controle do poder do STF pelas vias institucionais legtimas e no pela odiosa utilizao instrumental do controle projetado pela PEC 33. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira doutor em Direito e professor associado da Faculdade de Direito da UFMG. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia advogado em Minas Gerais e mestre e doutor em Direito Constitucional (UFMG), professor universitrio na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e Faculdade Batista de Minas Gerais. Dierle Nunes advogado, professor adjunto na UFMG e PUCMinas e scio do escritrio Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia.

Revista Consultor Jurdico, 30 de abril de 2013

Fonte: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-30/sistema-controle-constitucionalidadejudicial-nao-politico>. Acessado em 10 mai. 2013.