RESERVA DE RANGO: Art.

3135 del Cdigo Civil, segn la reforma de la ley 17711: es el convenio que realiza el deudor con el acreedor, al momento de constituir el derecho real de hipoteca o posteriormente, que le permite establecer otra de rango preferente o concurrente, debiendo expresar el monto mximo que podr tener. Segundo prrafo: al constituir la hipoteca el propietario puede con el consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que esta podr alcanzar. A diferencia de lo que ocurre con la posposicin (el titula de una hipoteca inscripta acepte la posposicin de su rango frente a un gravamen sobreviniente, una inscripta y la otra no) o permuta (que el acreedor de primer grado pase a ocupar el lugar del segundo o tercero aqu conformidad de los acreedores (algunos dicen que no hay incovenientes y otros si por la gravosidad) -) donde se invierte o se intercambian los rangos, en la reserva esa alteracin no se realiza desde un principio, simplemente queda anunciada, de ah que sea imprescindible determinar las caractersticas bsicas del derecho aun no inscripto como bien manda el cdigo. Si bien el artculo 3135 expresa que la reserva se realiza al momento de constituirse la hipoteca, entendemos que nada obsta a que este pacto pueda formalizarse posteriormente, ya que si el acreedor da su conformidad no existira problema alguno. Nos parece correcto que si el deudor puede constituir una nueva hipoteca que sea preferente tambin podr una cuyo rango o grado fuese concurrente con la anterior. En consecuencia esta reserva podr ser preferente o concurrente segn el caso. El deudor podr hacer uso o no de la reserva. Los requisitos para que la reserva quede plasmada son: 1) Constar claramente la reserva a favor del deudor en la escritura de constitucin de hipoteca o en otra posterior (siempre con el consenso expreso del acreedor). Fijar el monto mximo que podr alcanzar la hipoteca de grado preferente o concurrente (segn se haya acordado) Aceptacin expresa por parte del acreedor a la reserva hecha por el deudor.

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Nos parece como de buena tcnica notarial establecer algunos otros requisitos para que la reserva surta los efectos deseados: 4) Establecer el plazo mximo que tendr el crdito al cual acceder la hipoteca que tendr grado preferente o concurrente. Fijar si se tratar de una o ms hipotecas que podrn tener grado preferente o concurrente; siempre dentro del monto mximo establecido.

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En este aspecto la doctrina no es unnime en expresar si el art. 3135 permite al deudor constituir una sola o ms hipotecas de grado preferente (siempre dentro del monto mximo fijado); por eso estimamos conveniente establecerlo en la escritura de reserva. Si nada se ha establecido al respecto pensamos que slo se podr constituir una sola hipoteca haciendo uso de la reserva. La doctina mayoritaria cree que el agregado de la reforma no alude a dos gravmenes coexistentes sino a la posibilidad de constitucin de un nico gravamen que podra o no agotar la cuantia que se indico en la reserva. 6) Determinar con claridad si el monto mximo de la hipoteca preferente hace mencin al capital nicamente o incluye tambin los intereses compensatorios del crdito al cual acceder la garanta real.

Normalmente se utiliza la reserva del primer grado, aunque no hay ningn impedimento en que se reserve el rango al constituir cualquier otra de grado posterior. Debemos asimismo tener especial atencin en la nueva hipoteca que se constituye haciendo uso de la reserva de rango, ya que ser ESENCIAL que en la escritura conste el grado que tendr el derecho real y que el mismo se debe a la reserva hecha por el deudor. Ya que si nada consta en la nueva hipoteca acerca de que se constituye haciendo uso de la reserva; sta ocupar el grado que le corresponde ante el Registro de la Propiedad Inmueble segn el principio de prioridad registral.

TRANSMISION DE INMUEBLES HIPOTECADOS Como todo derecho real, la hipoteca se caracteriza por su efecto reipersecutorio (perseguir la cosa) en manos de quien se encuentre. Es el ejemplo ms acabado del ius persequendi tpico de las figuras jurdico-reales, segn lo precepta el art. 3162 del Cdigo Civil. En efecto, en el art. 3162 del Cdigo Civil, que acabamos de citar, se dispone de manera expresa que Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, [...] el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor.[...]. En cuanto al ius preferendi, tambin aparece en la hipoteca ms destacado que en otros derechos reales, ya que cuando entran en conflicto el acreedor hipotecario frente a otros acreedores, el legislador considera al crdito garantizado con este derecho real como una causa de preferencia otorgndole un privilegio especial. El acreedor, por el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197 del C.C.), cuyo nico lmite est referido a las normas de orden pblico (art. 21 del C.C.)2, est en su derecho de pactar, en el contrato de mutuo, clusulas determinadas que regulen de manera precisa y limiten ciertas conductas del deudor. 1- LA CLUSULA DE NO ENAJENAR Suele disponerse que el constituyente no podr enajenar el bien sin la autorizacin del acreedor y hasta la que obliga, sobre todo en los crditos sociales de las Entidades Oficiales, a habitar el inmueble; lo que, por otra parte constituye una condicin expresamente prohibida por el Cdigo Civil en el art. 531, inc.13. Art. 531, inc.1: Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1. Habitar siempre un lugar determinado, [...]. Como sabemos la autonoma de la voluntad prevista en el art. 1197 del C.C., como regla general tiene slo el lmite del orden pblico; es decir que las partes pueden contratar lo que quieran con la sola restriccin de no atentar contra normas en las que est interesado el orden pblico (art. 21 del C.C.). En estos casos, el orden pblico imperante sobre todo en materia de derechos reales, hace que el legislador haya tomado el especial recaudo de regular expresamente el supuesto. En efecto, en el art. 2612 del Cdigo Civil se establece que El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l. Es por ello que la nica vinculacin que puede lograrse mediante esta clusula, entre el vendedor y el comprador, es slo de derecho personal; es decir entre el transmitente y el adquirente, o en nuestro caso entre el propietario y el acreedor hipotecario; pero para nada ese pacto puede repercutir entre el propietario actual y un nuevo adquirente, ya que esa consecuencia sera atribuir una reipersecusin a una clusula de derecho personal y ello, como dijimos, atentara hasta contra su propia naturaleza. Mientras los derechos personales son slo oponibles entre partes (art. 1199 del Cdigo Civil), o sea que se oponen erga aliquis (respecto de alguien), los derechos reales debidamente registrados, en cambio, por su natural carcter absoluto, resultan oponibles erga omnes (respecto de todos). La nica facultad que quedar al acreedor hipotecario, ante el incumplimiento del contrato por parte del propietario, ser emanada de su derecho personal y contra su co-contratante, jams en contra del nuevo adquirente. Pero su derecho real de garanta, lo repetimos una vez ms, no sufrir ninguna mengua merced a su posibilidad reipersecutoria. Como previsin contractual suele insertarse una sancin genrica en los contratos hipotecarios, estableciendo la caducidad del plazo otorgado inicialmente para el cumplimiento de la obligacin (el incumplimiento a cualquiera de las obligaciones asumidas por el deudor en el presente contrato hipotecario, producir la caducidad del plazo y el acreedor estar autorizado a ejecutar la obligacin como si fuese de plazo vencido). Esta previsin, por otra parte, est establecida para algunos supuestos, directamente por ley. As surge la caducidad del plazo en el art. 572 del Cdigo Civil, El deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligacin; en el art. 753 del Cdigo Civil que establece que Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores [...]. En materia hipotecaria hay una norma expresa, el art. 3161 del Cdigo Civil, que determina que aunque el crdito hipotecario no est vencido el acreedor puede [...]demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba. La clusula de caducidad del plazo es una verdadera sancin que impedir, en alguna medida, el incumplimiento de la obligacin personal de no enajenar. La norma del art. 2612 del Cdigo civil, ya analizada, impide completamente que los efectos del pacto sean aplicables en contra de terceros, aun cuando conociesen la existencia de la clusula, a travs de la publicidad registral, o por el anoticiamiento que le efecte el notario al advertir la prohibicin en el ttulo antecedente. El acreedor solicitar judicialmente la ejecucin hipotecaria como si estuviese vencida (art. 3161 del Cdigo Civil) aun en contra del nuevo adquirente, privndole de la posesin de la cosa (ius distraendi) si el nuevo dueo no prefiere ejercer el abandono (no de la posesin, ni la propiedad sino del carcter de parte), en cuyo caso se deja librado el inmueble a la ejecucin sin necesidad de que el adquirente asuma la calidad.

En general los registros inmobiliarios, en conocimiento de las normas que hemos comentado hacen una correcta aplicacin de sus disposiciones y no registran dichas clusulas que no tienen efecto reipersecutorio. Sin embargo sabemos de casos en alguna provincia en la que se ha negado la registracin de documentos traslativos por contener el antecedente la prohibicin analizada. 2- LA RETENCIN DEL TTULO DOMINIAL POR EL ACREEDOR El acreedor suele retener el ttulo del deudor en los casos en que ha concedido un prstamo con garanta hipotecaria. No nos referimos al ttulo de la hipoteca que, obviamente debera obrar en poder del acreedor dado su inters como futuro probable ejecutante del derecho, sino al ttulo que acredita el dominio por parte del constituyente de la hipoteca. As, por aplicacin del art. 23 de la ley registral 17.801, el notario instrumentador de una venta posterior a la hipoteca, estar obligado a requerir al vendedor el ttulo inscripto conforme a la citada norma. Pues bien cuando el vendedor, para cumplir con el recaudo legal que le exigir el notario que labrar la escritura, concurra al acreedor y le solicite la entrega de su ttulo, ste tomar conocimiento de las intenciones dispositivas del hipotecado y, aun cuando se le forzara a la restitucin del ttulo, enterado de la intencin de incumplir lo pactado, iniciar la ejecucin considerando la caducidad del plazo convenida. Estimamos que esta situacin no debera plantearse cuando el ttulo hipotecario se celebrara junto con la venta del bien, sea en los casos de hipoteca por saldo de precio, o cuando ambos negocios se otorguen en el mismo instrumento, ya que, en tales casos el notario interviniente estar obligado a extender dos testimonios, uno para el acreedor y otro para el propietario. Ya tenemos expresado que la norma del art. 1006 del Cdigo Civil, si bien libera al notario de entregar a todos los que han intervenido en el acto notarial, dado la contundente expresin legal El escribano de dar a las partes que lo pidiesen..., debe sin embargo considerarse automticamente solicitado por quienes deben ejercer o ejecutar el derecho instrumentado. En razn de ello tanto el acreedor, para ejercer su accin hipotecaria, como el propietario, para ejercer su derecho de dominio (tanto en su faz normal: usar, gozar y disponer, como en su faz defensiva: acciones recuperatorias o retentivas (reivindicatoria, negatoria, confesoria, etc.), lo estaran solicitando automticamente. LAS DIVERSAS SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA ADQUISICIN DE INMUEBLES HIPOTECADOS ADQUISICIN MEDIANTE DELEGACIN DE LA DEUDA: El adquirente, en este supuesto, manifiesta hacerse cargo de la obligacin garantizada mediante la hipoteca. Es el supuesto que el Codificador denomina tercer adquirente y que se encuentraregulado expresamente en los arts. 3172 y sus siguientes del Cdigo Civil, implica que el nuevo deudor ser, a partir del acto adquisitivo, el nuevo propietario. Para que se d esta situacin el acreedor debe haber aceptado la venta o transferencia; de lo contrario no habr delegacin. A su vez, el acreedor podr exonerar al primitivo deudor y quedar vinculado slo al nuevo propietario que ha asumido la obligacin, en cuyo caso se habla de delegacin perfecta y habr una verdadera novacin por cambio de deudor, por aplicacin del art. 814 del Cdigo Civil. Si en cambio no se ha desobligado al anterior deudor, la delegacin ser imperfecta; pero an as hay delegacin y estaremos, en consecuencia, en un supuesto de tercer adquirente. ADQUIRENTE SIN DELEGACIN: El otro supuesto se da cuando el adquirente, aun conociendo la existencia del gravamen, adquiere sin hacerse cargo personalmente de la deuda o, an hacindolo, el acreedor no lo ha aceptado; sea por desconocimiento de la transmisin (supuesto bajo anlisis), sea por negativa expresa de la entidad acreedora. En estos casos se habla de tercer poseedor, expresin que si bien de nuestra parte no la consideramos muy atinada, dado que el llamado tercer adquirente tambin es poseedor, ha sido sin embargo la utilizada por el Codificador y la doctrina unnimemente. Pues bien, este tercer poseedor que, por el sistema registral imperante en el Pas no puede desconocer el gravamen (art. 23 de la ley 17.801) ya que surgir del certificado transcripto en el ttulo por el notario y por la nota marginal del ttulo primitivo que debe tenerse a la vista en el acto escriturario, deber tolerar la ejecucin del bien y el ejercicio concreto del ius distraendi, teniendo slo algunas defensas previstas por el Codificador de manera expresa. Desde el punto de vista prctico, cuando se est ante un supuesto de tercer adquirente, suele aparecer el acreedor hipotecario en el ttulo traslativo. Es la autorizacin que exige la Entidad, pretendiendo obligar a operar siempre por la forma tercer adquirente (con delegacin). Si en el mismo acto desobliga al primitivo deudor, tal como habamos dicho, la delegacin ser perfecta. Pero si se trata de un supuesto de tercer poseedor (sin delegacin), obviamente no aparecer en el ttulo traslativo el acreedor, ni se puede exigir la autorizacin del mismo si el vendedor decide optar por esta forma. LA SITUACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL Desde el punto de vista notarial estimamos que no puede exigirse al vendedor, por el solo hecho de figurar en la clusula hipotecaria que el deudor se compromete a no enajenar el bien gravado, la autorizacin expresa del acreedor. Estimamos

que si el notario se empease en requerir la autorizacin estara exigindose un recaudo que excede el ejercicio de su funcin y hasta podra considerrselo incurso en violacin de secreto profesional (art. 156 del Cdigo Penal). Si el vendedor ha decidido incumplir con una obligacin, el notario no tiene la atribucin de denunciar dicha actitud al acreedor. Si lo hace y el acreedor, en virtud de dicho anoticiamiento, decide aplicar la sancin convencionalmente establecida de solicitar la caducidad del plazo, el notario estara obligado a resarcir el perjuicio que sufra el deudor vendedor. Aparecido el supuesto, el notario debe asesorar respecto a la posibilidad de la Entidad acreedora de considerar como de plazo vencido la obligacin y ejercer la accin de inmediato; pero exigir al notario ms de eso sera, sin duda alguna, dar connotacin real y efecto reipersecutorio a un pacto de naturaleza personal. Se estara violando as el dispositivo expreso del art. 1195 in fine del Cdigo Civil y el art. 1199 del mismo cuerpo legal. Tampoco estimamos que pueda el notario negarse a labrar la escritura de venta sin comunicar al Banco acreedor, dado que est obligado a prestar el servicio, segn lo prescripto por el art. 11, inc. d, de la ley 18310. Por otra parte tampoco creemos que deba notificarse al acreedor, si el deudor no lo desea, ya que dicha actitud significara la violacin de secreto profesional establecido tambin de manera precisa en la citada norma del art. 11, inc. c, de la ley 4183 de Crdoba, y en el art. 156 del Cdigo Penal al que aludimos ut supra.