Tomo IV

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho
TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 444

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Miguel Lpez Ruiz Formacin en computadora: Juan Rendn Martnez Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO IX DERECHOS HUMANOS

Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MXICO, 2008
Primera edicin: 2008 DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5384-5 (tomo IX)
CONTENIDO Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA
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Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPTULO XXVIII
DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL
Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alirio ABREU BURELLI Los tratados internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin transnacional del derecho procesal constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis CABALLERO OCHOA Los derechos humanos en la historia de frica . . . . . . . . . . . Jean CADET ODIMBA La atribucin de poder gubernamental segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jean-Claude COLLIARD
VII
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VIII
CONTENIDO
Amrica Latina: esperanza? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis T. DAZ MLLER Son vinculantes los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una instancia superior). . . . . Jess Mara GONZLEZ GARCA Prisin preventiva en Mxico. Estndares desarrollados por la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Carlos GUTIRREZ Inters jurdico respecto de reglas de ius cogens . . . . . . . . . . Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Carlos HITTERS El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Florentn MELNDEZ Controles de convencionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . Ernesto REY CANTOR El derecho constitucional de los derechos humanos. . . . . . . . . Ricardo J. SEPLVEDA I. CAPTULO XXIX
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
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189
209 225 263
Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos M. AYALA CORAO
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CONTENIDO
IX
Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antnio Augusto CANADO TRINDADE La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Christian COURTIS Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana . . . . . . . . . . . . . . . Sergio GARCA RAMREZ Justicia interamericana y tribunales nacionales . . . . . . . . . . . Diego GARCA-SAYN Evolucin de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones. . . . . . . . . . . . . . . Adelina LOIANNO La ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia al derecho argentino . . Pablo Luis MANILI La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las vctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cecilia MEDINA QUIROGA Dilogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislacin interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos . . . . . Karla I. QUINTANA OSUNA El acceso a la justicia en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Proyeccin en la jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Sofa SAGS
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CONTENIDO
Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . Hernn SALGADO PESANTES El derecho a la libertad de pensamiento y expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . Manuel E. VENTURA ROBLES CAPTULO XXX
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
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Lefficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Paolo BIAVATI La negacin del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificacin de tipos penales contrarios a la libertad de expresin . . . . . . . . . . . Juan Mara BILBAO UBILLOS Dilogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la proteccin supranacional de los derechos en Europa . . . Rafael BUSTOS GISBERT La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan MONTERO AROCA El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo MORENILLA ALLARD El derecho a la asistencia jurdica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . Miguel REVENGA SNCHEZ
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CONTENIDO
XI
CAPTULO XXXI
CORTE PENAL INTERNACIONAL
La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna . . . . . . . . . . . . . Lorenzo M. BUJOSA VADELL
901
Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de Amrica Latina frente a la Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alberto Luis ZUPPI CAPTULO XXXII
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
925
Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor GROS ESPIELL El caso Avena y otros. El derecho a la informacin consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia Mxico-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo MNDEZ-SILVA
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Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015
PRLOGO HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio Lpez-Aylln y Juan Vega.
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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.2
Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para inDezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.
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fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti
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el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica. 5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.
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misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8
6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
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Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
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el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados. 11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
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Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.
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transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
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pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.
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cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms. Hctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
PREFACIO En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro. Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.
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rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos: TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas , Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
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Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Amparo Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Captulo XXXI: Corte Penal Internacional Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Captulo XXXIV: Actualidad procesal Captulo XXXV: Prueba Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA
Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Captulo XLII: Derecho de la informacin Captulo XLIII: Derecho fiscal Captulo XLIV: Derecho indgena Captulo XLV: Derecho laboral Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.
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A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni Lpez Montanya. ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
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Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
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guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi. ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,
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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral
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Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. SUDFRICA: Wouter L. de Vos.
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URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Ciudad de Mxico, Primavera de 2008
SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin. Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4: Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formacin humanista. El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura), Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez Navarro (introduccin a la historia del derecho). Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
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Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado), Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cant. Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica. En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico. Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los
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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-
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chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn (2007).
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Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).
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En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro tiempo.
NORMAS INTERNACIONALES Y JURISPRUDENCIA SOBRE INDEPENDENCIA JUDICIAL Alirio ABREU BURELLI*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Instrumentos universales. III. Instrumentos regionales. IV. Algunas recomendaciones sobre independencia judicial emitidas por rganos internacionales no jurisdiccionales. V. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre independencia judicial.
I. INTRODUCCIN A partir de 1945, y como consecuencia del desarrollo del derecho internacional y de la profunda reflexin suscitada en sectores polticos, filosficos, jurdicos, y en la humanidad en general, por los horrores de la Segunda Guerra Mundial, los Estados han adoptado numerosos tratados, de diversa ndole, con el propsito de lograr un nuevo orden internacional basado en la justicia, en el reconocimiento de la dignidad del ser humano, en la cooperacin internacional y en la paz. El jurista espaol Carlos Villn Durn, quien fue alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se ha referido a estas circunstancias al sealar:
Desde 1945 hasta la fecha la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), sus organismos especializados OIT, UNESCO y algunos de sus rganos subsidiarios ACNUR as como las Organizaciones regionales como el Consejo de Europa, la OEA o la OUA, han desarrollado un complejo entramado institucional y normativo sobre el que se ha construido un sistema de proteccin internacional de los derechos huma* Ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
ALIRIO ABREU BURELLI
nos compuesto por normas sustantivas y procesales. Este nuevo ordenamiento jurdico, compuesto por 150 tratados internacionales y protocolos, as como otras normas de derecho internacional (DI), es lo que se denomina derecho internacional de los derechos humanos.
Conforme a la definicin del propio Villn Durn,

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperacin institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo socioeconmico y poder, cuyo objeto es el fenmeno del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas, as como el establecimiento de mecanismos para la garanta y proteccin de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupacin legtima y, en algunos casos, de inters fundamental para la actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto.
La virtud esencial de los esfuerzos posteriores a la Segunda Guerra Mundial dirigidos a establecer un nuevo orden moral fue la de la universalidad de los compromisos que en tal sentido han contrado los Estados, contenidos en textos de innegable valor jurdico. Ello no quiere decir que con anterioridad no hubieran existido manifestaciones muy importantes en relacin con los derechos de la persona humana, en general, y de las garantas judiciales, entre ellas la de la independencia judicial. Entre tales manifestaciones cabe mencionar instrumentos muy antiguos: la Carta Leonesa, conjunto de leyes aprobadas en Len en 1188, en las cuales se establecieron garantas individuales y procesales de la libertad personal y de la idoneidad de los jueces. La Carta Magna, adoptada en Inglaterra en 1215, consagr un conjunto de principios y normas consuetudinarios y los expres en la forma de un cuerpo de previsiones especficas para situaciones locales y presentes, no como declaraciones generales y universales. La trascendencia de la Carta Magna fue inmensa, tanto en la posterior evolucin institucional inglesa como en el desenvolvimiento y consolidacin de los derechos del hombre. El Acta de Habeas Corpus, de 1679, consagr y reglament el recurso de amparo de la libertad personal. Las Constituciones de los Estados Unidos de Norteamrica (1787), de Francia (1790) y las Constituciones polticas de los pases latinoamericanos a raz de su independencia de la dominacin espaola, establecieron un sistema democrtico de gobierno fundado en la garanta de la
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
igualdad de todos los seres humanos, de las libertades individuales y en la separacin de los poderes pblicos. Los instrumentos sobre derechos humanos pueden dividirse, segn el Manual internacional de los derechos humanos, en tres grandes categoras. La primera consiste en las grandes declaraciones de 1948: la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Dichos instrumentos comparten tres categoras fundamentales: 1. Reconocen una amplsima gama de los derechos fundamentales, incluidos los de carcter civil, poltico, social, econmico y cultural. 2. No son tratados internacionales, y en el momento de su elaboracin carecan de carcter vinculante. 3. Hoy da son considerados por los rganos internacionales competentes como manifestaciones del derecho internacional consuetudinario, vinculante para todos los Estados partes en las Naciones Unidas y en la OEA, respectivamente. La segunda categora consiste en los tratados universales y regionales en materia de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el sistema universal, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, en el sistema interamericano. Estos instrumentos, con pocas excepciones, consagran los mismos derechos plasmados en las grandes declaraciones de 1948. No obstante, como fueron elaborados con el propsito de ser vinculantes, definen el contenido, el alcance y los lmites de estos derechos en forma precisa y pormenorizada. En el sistema universal, los dos pactos internacionales (el PIDCP y el PIDESC) y la Declaracin Universal son conocidos colectivamente como la Carta Internacional de Derechos Humanos, en reconocimiento a su lugar especial en el derecho internacional de los derechos humanos. La tercera categora consiste en los dems instrumentos sobre derechos humanos dedicados a derechos o principios especficos, o los derechos de determinados sectores de la sociedad humana, como los nios, los indgenas, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad, los presos, y tantos otros. En esta amplsima categora es posible distinguir muchas subcategoras. Para nuestros propsitos, las ms relevantes son la subcategora de tratados, por una parte, y la subcategora que agrupa los dems instrumentos que carecen de valor contractual. Dichos instrumentos que son numerosos se conocen bajo diferentes denominaciones,
entre ellas la declaracin, principios bsicos, reglas mnimas, reglas, principios, directrices. Existen ms de setenta instrumentos universales sobre derechos humanos, sin contar los protocolos ni los instrumentos del derecho internacional humanitario, derecho internacional penal o derecho internacional social.1 La contribucin ms importante de la jurisprudencia de los tribunales internacionales y de la doctrina jurdica universal, como interpretacin y desarrollo de los tratados internacionales sobre derechos humanos, es la de considerar que muchos de los derechos y garantas contenidos en dichos tratados, como los relativos a la independencia judicial, pertenecen al dominio del ius cogens, entendido ste como el conjunto de normas imperativas de obligatorio cumplimiento por los Estados y que no pueden ser derogadas o desconocidas por stos sino en virtud de disposiciones ms favorables en el reconocimiento de los derechos de la persona humana. II. INSTRUMENTOS UNIVERSALES 1. Carta de las Naciones Unidas (1945) Si bien no contiene disposiciones especficas sobre independencia judicial, establece, en el literal c) del artculo 76, los objetivos bsicos del rgimen de administracin fiduciaria en acatamiento de lo dispuesto en el artculo 1o. de dicha Carta, especialmente del ordinal 3o., segn el cual los pueblos de las Naciones Unidas se comprometen a realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distingos por motivos de raza, sexo, idioma o religin. 2. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) En su artculo 10 proclama que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un
Categoras de los tratados sobre derechos humanos tomado de ODonell, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pp. 55-57.
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tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) Este instrumento, a travs del cual los Estados aceptaron someterse a normas de carcter vinculante relativas a derechos humanos, contiene, en el artculo 5, una disposicin general, sobre la aplicacin de derechos no contemplados en dicho Pacto: 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos, fundamentalmente reconocidos o vigentes en un Estado Parte, en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. El artculo 14 dispone que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr el derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulado contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.... 4. Principios bsicos relativos a la independencia judicial Adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln, entre el 26 de agosto y 6 de septiembre de 1985:
1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. 2. Los jueces resolvern los asuntos que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas. 3. La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tri-
bunales. Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial efectuada por autoridades administrativas. 5. Toda persona tendr derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la justicia ordinaria. 6. El principio de independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes. 7. Cada Estado miembro proporcionar recursos adecuados para que la judicatura pueda desempear debidamente sus funciones. 8. En consonancia con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los miembros de la judicatura gozarn de las libertades de expresin, creencias, asociacin y reunin, y en su ejercicio se conducirn de manera que se preserve su independencia. 9. Los jueces gozarn del derecho a constituir asociaciones de jueces (as) u otras organizaciones que tengan por objeto representar sus intereses, promover su formacin profesional y defender la independencia judicial, as como el derecho a afiliarse a ellas. 10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales sern personas ntegras e idneas y tendrn la formacin o las calificaciones jurdicas apropiadas. Todo mtodo utilizado para la seleccin de personal judicial garantizar que este no sea nombrado por motivos indebidos. 11. La ley garantizar la permanencia en el cargo de los jueces por los periodos establecidos, su independencia y su seguridad, as como una remuneracin, pensiones y condiciones de servicio y de jubilacin adecuados. 12. Se garantizar la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisin administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilacin forzosa o expire el periodo para el que hayan sido nombrados o elegidos. 13. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basar en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia. 14. La asignacin de casos a los jueces dentro del Tribunal de que formen parte es asunto interno de la administracin judicial. 15. Los jueces estarn obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la informacin confidencial que hayan obtenido en el desempeo de sus funciones, a menos que se trate de audiencias pblicas. 16. Sin perjuicio de cualquier procedimiento disciplinario o derecho de apelacin, ni del derecho a recibir indemnizacin del Estado, los jueces go-
zarn de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daos realizados en el ejercicio de sus funciones. 17. Toda acusacin o queja formulada contra un juez por su actuacin judicial y profesional se tramitar con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendr derecho a ser odo imparcialmente. 18. Los jueces slo podrn ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeando sus funciones. 19. Todo procedimiento para la adopcin de medidas disciplinarias, la suspensin o separacin del cargo se resolver de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensin o de separacin del cargo estarn sujetas a una revisin independiente.
5. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) El artculo 40 dispone lo relativo a la independencia de los magistrados integrantes de dicho tribunal, en los trminos siguientes:
1. Los magistrados sern independientes en el desempeo de sus funciones. 2. Los magistrados no realizarn actividad alguna que pueda ser incompatible con el ejercicio de sus funciones judiciales o menoscabar la confianza en su independencia. 3. Los magistrados que tengan que desempear sus cargos en rgimen de dedicacin exclusiva no podrn desempear ninguna otra ocupacin de carcter profesional. 4. Las cuestiones relativas a la aplicacin de los prrafos 2 y 3 sern dirimidos por mayora absoluta de los magistrados. El magistrado al que se refiera una de estas cuestiones no participar en la adopcin de la decisin.
III. INSTRUMENTOS REGIONALES 1. Sistema europeo Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950) En su artculo 6o. reconoce que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable, por un
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tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, quien decidir sobre sus derechos y obligaciones civiles o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia dirigida contra ella.... 2. Sistema interamericano A. Carta de la Organizacin de Estados Americanos (1948) Establece como uno de los principios que deben orientar la conducta de los Estados, el reconocimiento de que Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica. Si bien la Carta no contiene normas especficas sobre derechos humanos, dispone en su artculo 144 que mientras no entre en vigencia la convencin interamericana sobre derechos humanos, la actual Comisin Interamericana velar por la observancia de esos derechos. B. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Los Estados reconocen como derechos fundamentales del hombre: artculo XVIII: derecho a la justicia; artculo XXV: derecho de proteccin contra detencin arbitraria; artculo XXVI: derecho a un proceso regular. Estos derechos y garantas requieren de la existencia de tribunales independientes e imparciales, establecidos con anterioridad a los hechos que van a ser juzgados y regidos por leyes. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez competente y conforme a leyes preexistentes. C. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica 1969) Dispone en el artculo 8.1, bajo el ttulo, Garantas judiciales, que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
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e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 3. Sistema africano Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjui 1981) En su artculo 7o. la carta reconoce que
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda. Este derecho comprende: a) el derecho a someter a las jurisdicciones nacionales competentes todo acto que viole los derechos fundamentales que le son reconocidos y garantizados por las convenciones, leyes, reglamentos y costumbres en vigor; b) el derecho a la presuncin de inocencia hasta que su culpabilidad sea establecida por una jurisdiccin competente; c) el derecho a la defensa, que comprende el de hacerse asistir por un defensor a su eleccin; d) el derecho a ser jugado en un plazo razonable por una jurisdiccin imparcial.
En el artculo 26 de la Carta, los Estados partes (asumen) el deber de garantizar la independencia de los tribunales y de permitir el establecimiento y perfeccionamiento de instituciones nacionales apropiadas encargadas de la promocin de los derechos y libertades garantizadas por la presente Carta. IV. ALGUNAS RECOMENDACIONES SOBRE INDEPENDENCIA JUDICIAL
EMITIDAS POR RGANOS INTERNACIONALES NO JURISDICCIONALES
Los rganos universales o regionales de proteccin de los derechos humanos pueden emitir recomendaciones sin que stas constituyan jurisprudencia, en sentido estricto. Sin embargo, su valor jurdico es innegable en la interpretacin y aplicacin de los instrumentos internacionales sobre la materia.
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El Comit de Derechos Humanos consider en el caso Bahamonde contra Guinea Ecuatorial, que
una situacin en que las funciones y competencias del poder judicial y del poder ejecutivo no son claramente distinguibles o en las que este ltimo puede controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente e imparcial, a tenor de lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 1 del Pacto. La decisin del Comit en el caso Gonzlez del Ro resalta la importancia subjetiva de la independencia judicial. El Comit, en su decisin, recuerda que el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna. En el caso concreto algunos de los jueces involucrados en su caso haban hecho mencin de las implicaciones polticas que entraan...) y haban justificado sobre esta base la falta de accin de los tribunales.... Esta actitud cabe destacar que no hubo referencia alguna a presiones o injerencias fue declarada incompatible con el derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial.2
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la independencia del Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia prctica de los derechos humanos en general. En el caso Carranza contra Argentina, la Comisin reafirm el principio de inamovilidad de los jueces, al expresar:
Este sistema crea estabilidad en la magistratura; si el juez ha de ser removido, dicha remocin debe llevarse a cabo en estricta conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitucin, como salvaguarda del sistema democrtico de gobierno y Estado de Derecho. El principio se basa en la propia naturaleza especial de la funcin de los tribunales y garantiza la independencia de los jueces frente a las dems ramas del gobierno y ante los cambios poltico-electorales.
En el caso Lizardo contra Repblica Dominicana, la Comisin hace nfasis en que el desacato a las rdenes judiciales y la impunidad de los autores del mismo es una interferencia indebida en la independencia de los tribunales de justicia.
2 Derecho internacional de los derechos humanos, Bogot, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, abril de 2004.
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V. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS SOBRE INDEPENDENCIA JUDICIAL
1. Garantas judiciales y proteccin judicial En relacin con la independencia judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha invocado en algunas de sus decisiones la jurisprudencia de la Corte Europea, as como diversos instrumentos internacionales, entre los cuales cabe destacar: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Pars, 10 de diciembre de 1948; el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, diciembre de 1966; los Principios Bsicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento de Delincuente, celebrado en Miln entre el 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1985; la Carta Democrtica Interamericana, aprobada en septiembre de 2001. Asimismo, en algunos casos ha recurrido al derecho nacional. En la sentencia del 31 de enero de 2001, en el caso del Tribunal Constitucional, la Corte invoc los artculos 3 y 201 de la Constitucin de Per, as como los artculos 1 y 13 de la Ley Orgnica de dicho Tribunal. La Corte ha considerado reiteradamente que las normas constitucionales, legales o convencionales sobre independencia judicial son de naturaleza imperativa (ius cogens), y deben ser observadas y respetadas en todo procedimiento o trmite penal, civil, laboral, administrativo o de cualquier ndole que decida sobre derechos de la persona por ser, la independencia del juez y de los tribunales, fundamento esencial del debido proceso. A tal fin la Corte se basa en el principio 6, establecido por la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Independencia de la Judicatura, que autoriza y obliga a los jueces a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto al derecho de las partes. La independencia del Poder Judicial, como consecuencia de la separacin de poderes en un sistema democrtico, la independencia de los jueces, como derecho de stos en el ejercicio de sus funciones, y el derecho de los ciudadanos al acceso a la justicia y a las garantas judiciales, han sido materia tratada tanto en sus opiniones consultivas como en sus sentencias. Las opiniones consultivas y las sentencias de la Corte al respecto han estado generalmente fundadas en los artculos 8.1 y 25, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
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El articulo 8.1 dispone que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. El citado artculo 8 consagra los lineamientos del debido proceso, o derecho de defensa procesal. Para que exista debido proceso legal, ha dicho la Corte, es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. La falta de independencia judicial, que implica necesariamente la falta de imparcialidad, y, por ende, la violacin del artculo 8 de la Convencin, constituye una evidente carencia de igualdad para uno de los litigantes.
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. 3
La riqueza conceptual del artculo 8, en referencia, ha sido insistentemente destacada y desarrollada por la Corte. En tal sentido, ha expresado que
...considera que el artculo 8 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo 29 inciso c) de la Convencin segn el cual ninguna disposicin
3 Opinin consultiva OC-16 (octubre 1999), casos: Comunidad Indgena Yakie Axa, 17 de junio de 2005; Herrera Ulloa, sentencia del 2 de julio de 2004.
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de la misma debe interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno.4
El artculo 25 dispone que

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados se comprometen: a) a garantizar que la autoridad prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar su cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
La Corte ha sostenido que los recursos que los Estados deben ofrecer conforme al artculo 25 de la Convencin deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal; todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre dentro de su jurisdiccin. La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una trasgresin de la misma por parte de Estado en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido dice la Corte, debe subrayarse que para que tal recurso exista no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.
No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad
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Entre otros: caso Blake, sentencia del 24 de julio de 2004.
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o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquiera otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en un retardo injustificado en la decisin; o por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado en acceso al recurso judicial.5
La independencia de los tribunales corresponde al principio bsico de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales ordinarios con arreglo a los procedimientos legales establecidos. Por tanto, la independencia de la judicatura, como rgano, es fundamento esencial de la justicia que debe impartir el Estado,6 as como la independencia personal de los jueces es indispensable para asegurar su imparcialidad y hacer posible que stos puedan ejercer sus funciones con autonoma y sin presiones,7 y ambas independencia de la judicatura e independencia de los jueces garantizan el derecho al debido proceso de toda persona sometida a juicio de cualquier naturaleza. 2. Garantas judiciales en situaciones especiales En relacin con las garantas judiciales en situaciones especiales, como la suspensin de garantas y los estados de emergencia, la Corte ha asociado los principios de independencia del rgano Judicial, as como de los jueces, a la eficacia y validez de dichas garantas y a la obligacin de los Estados de proveer recursos internos eficaces. En la opinin consultiva El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) OC-8/ 87, del 30 de enero de 1987, la Corte consider que:
Las garantas deben ser no slo indispensables sino judiciales. Esta expresin no puede referirse sino a medios judiciales idneos para la proteccin de tales derechos, lo cual implica la intervencin de un rgano judicial in5 Opinin consultiva OC 9/87, del 6 de octubre de 1987. Casos Nios de la Calle, sentencia del 19 de noviembre de 1999; Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2000. 6 La Carta Africana, por ejemplo, en su artculo 26, impone a los Estados partes el deber de garantizar la independencia de los tribunales. 7 El doctor Luis Paulino Mora Mora sostiene que la independencia es un derecho humano de los jueces. Vase Libro homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, t. II.
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dependiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplen dentro del estado de excepcin. Si esto es desde todo punto de vista procedente, dentro de un Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un rgano judicial autnomo e independiente que verifique, por ejemplo, si una detencin, basada en suspensin de la libertad personal, se adecua a los trminos en que el estado de excepcin la autoriza. Aqu el hbeas corpus adquiere una nueva dimensin fundamental.
Igualmente, declar la Corte en la citada opinin consultiva, que en lo relativo a la suspensin de garantas o declaracin de estados de emergencia en los casos de guerra, peligro pblico u otra emergencia, es preciso remitirse al artculo 27 de la Convencin Americana. La Corte recuerda que si se ha decretado debidamente la suspensin de garantas, sta no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario, y que resulta ilegal toda actuacin de los poderes pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en las disposiciones que decretan el estado de excepcin. Las limitaciones que se imponen a la actuacin del Estado responden a la necesidad genrica de que en todo estado de excepcin subsistan medios idneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que se adecuen razonablemente a las necesidades de la situacin y no excedan de los lmites estrictamente impuestos por la Convencin o derivados de ella. Agreg la Corte que
...los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son aquellas garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica. Las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el artculo 27.2 de la Convencin, son aquellas a las que se refieren expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y segn los principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del Estado de Derecho, an bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensin de garantas
En la opinin consultiva Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, la Corte declar:
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20. La Corte examinar en primer lugar qu son, de conformidad con la Convencin, las garantas judiciales indispensables a las que alude el artculo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasin, la Corte ha definido, en trminos generales, que por tales garantas deben entenderse aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artculo (27.2) y cuya supresin o limitacin pondra en peligro esa plenitud...
Asimismo, ha subrayado que el carcter judicial de tales medios implica la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin. 3. Independencia, imparcialidad y competencia La Corte ha considerado que la imparcialidad y la competencia de los jueces no pueden ser separadas del concepto de independencia. La independencia es fundamental para asegurar la imparcialidad de los tribunales y de los jueces. La Corte Europea, citada por la Corte Interamericana, ha sealado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber:
Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto. Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrtica, y sobre todo, en las partes del caso.8
La imparcialidad de un tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters alguno directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.
Corte Europea, caso Pabla KY vs. Finlandia, sentencia del 26 de junio de 2004, y caso Morris vs. Reino Unido, sentencia del 26 de febrero de 2002.
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El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo perjuicio y que no exista temor que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.9 La Corte Interamericana ha considerado que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garanta fundamental del debido proceso, como igualmente lo es el derecho a ser juzgado por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos. El principio de independencia est vinculado, en algunos casos, a la competencia del tribunal. En tal sentido, ha dicho la Corte que el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios, pues la garanta del debido proceso puede estar amenazada. La actuacin de tribunales militares en asuntos ajenos a su competencia ha sido reiteradamente considerada por la Corte como violatoria de la garanta del debido proceso. En el caso Cantoral Benavides vs. Per, la Corte se pronunci en el sentido de que el proceso adelantado contra el seor Cantoral Benavides por la justicia militar viol lo dispuesto en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, referente al enjuiciamiento por juez competente, independiente e imparcial. En consecuencia, dijo la Corte, el hecho de que Cantoral Benavides hubiera sido puesto a disposicin de un juez penal militar, no satisfizo las exigencias del artculo 7.5 de la Convencin. Asimismo, la continuacin de la privacin de su libertad por rdenes de los jueces militares constituy una detencin arbitraria, en los trminos del artculo 7.3 de la Convencin. En la misma sentencia, la Corte consider:
Es necesario sealar que la jurisdiccin militar se establece en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias... El traslado de competencias de la justicia comn a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traicin a la patria en este fuero, como sucede en este caso, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. Al respecto, la Corte ha di9
Caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005.
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cho que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho a la justicia.10
En un Estado democrtico de derecho, la jurisdiccin militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas armadas. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles, y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. Por lo que respecta a la afirmacin sobre la parcialidad y dependencia de la justicia militar, es razonable dice la Corte considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso encaminado a investigar los sucesos de El Frontn carecan de la imparcialidad e independencia requeridas por el artculo 8.1 de la Convencin para investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los responsables de los mismos. Como ha quedado establecido, los tribunales que conocieron los hechos relacionados con dichos sucesos, constituyen un alto Organismo de los Institutos Armados, y militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial.11 Asimismo, dijo la Corte:
En un caso como el presente (Lori Berenson Meja vs. Per)12 la imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble funcin de combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos. En otra oportunidad (caso Cantoral Benavides) este Tribunal ha constatado que, de conformidad con la Ley Orgnica de la Justicia militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignacin de
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Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per, sentencia del 30 de mayo de 1999. Caso Durand y Ugarte vs. Per, sentencia del 16 de agosto de 2000. Caso Lori Berenson Meja vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004.
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funciones de sus inferiores. Esta constatacin pone en duda la independencia de los jueces militares. En virtud de lo anterior, la Corte entiende que los tribunales militares que juzgaron a la presunta vctima por traicin a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantas de independencia e imparcialidad establecidas por el artculo 8.1 de la Convencin Americana, como elementos del debido proceso legal.
Adems de la gravedad de la intervencin ilegtima de tribunales militares, la Corte ha destacado que en algunos procesos se ha producido, simultneamente, la actuacin de jueces sin rostro. En el ya mencionado caso Lori Berenson Meja, la Corte seal que ...la circunstancia de que los jueces intervinientes en procesos por delitos de traicin a la patria hubieran sido sin rostro, determin la imposibilidad de que el procesado conociera la identidad del juzgador y, por ende, valorara su idoneidad. Esta situacin se agrava por el hecho de que la ley prohbe la recusacin de dichos jueces. 4. Funciones jurisdiccionales encomendadas a otros rganos del poder pblico no judiciales En relacin con las funciones jurisdiccionales encomendadas excepcionalmente a rganos no judiciales, la Corte ha dicho que si bien es cierto que en razn de la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de derecho, la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicos pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, segn la Corte, cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por tal razn, la Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos de la Convencin Americana. Ha declarado, por tanto, la Corte, que en materias que conciernen con la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el artculo 8 no especifica garantas mnimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin
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embargo, el concepto de debidas garantas se aplica tambin a esos rdenes, y, por ende, en ese tipo de materias al individuo que tiene derecho al debido proceso que se aplica en materia penal. Y agrega que si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. De conformidad con el principio de separacin de los poderes pblicos reconocido en las Constituciones y leyes en los Estados democrticos, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por esta razn, la Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.13 En el citado caso Tribunal Constitucional, relativo a la destitucin arbitraria de tres magistrados de ese Tribunal, la Corte consider que el respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es, as, ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues ste no presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino adems la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin. Por haberse producido la destitucin de los jueces por rgano del Poder Legislativo a travs de un juicio poltico, la Corte hace nfasis en que
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Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001.
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las garantas judiciales contenidas en el artculo 8.1 de la Convencin no se limitan a actuaciones judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales. 14 La actuacin judicial posterior en el caso no repar las infracciones cometidas en el juicio poltico, pues la Corte estim que el fracaso de los recursos interpuestos contra la decisin del Congreso que destituy a los magistrados del Tribunal Constitucional se debi a apreciaciones no estrictamente jurdicas, por el hecho de que quienes integraron el Tribunal Constitucional y conocieron del amparo de los magistrados destituidos fueron las mismas personas que participaron o se vieron involucradas en el procedimiento de acusacin constitucional en el Congreso, lo que produjo graves dudas sobre la independencia e imparcialidad de los juzgadores.
En razn de lo anterior dijo la Corte de conformidad con los criterios y exigencias esgrimidas por este Tribunal sobre la imparcialidad por parte del juez, puede afirmarse que en la decisin de los amparos en el caso en anlisis no se reunieron las exigencias de imparcialidad por parte del Tribunal que conoci los citados amparos. Por lo tanto, los recursos intentados por las presuntas vctimas no eran capaces de producir el resultado para el que haban sido concebidos y estaban condenados al fracaso, como en la prctica sucedi.
Cabe agregar que en materia de destitucin de jueces la Corte ha invocado Los Principios Bsicos de las Naciones Unidas Relativos a la independencia de la Judicatura:
La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. Toda acusacin o queja formulada contra un juez, por su actuacin judicial y profesional se tramitar con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El Juez tendr el derecho a ser odo imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestin ser confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario.
14 Criterio que ya haba sostenido en la opinin consultiva OC/87, del 6 de octubre de 1987.
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La Corte hace nfasis en que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de derecho y, en especial, la del juez constitucional, en razn de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo sealara la Corte Europea en el caso Langborger (27 de enero de 1989), la independencia de cualquier juez requiere de una duracin establecida en el cargo y de la garanta contra presiones externas. Alude la Corte a los artculos 93 y 201 de la Constitucin peruana y, particularmente, al artculo 13 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que establecen que los miembros de dicho Tribunal no estn sujetos a mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo. Tambin gozan de inmunidad. En el caso Ricardo Baena y otros vs. Panam, la Corte ratific que
en cualquier materia, inclusive en la laboral y administrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto a los derechos humanos. Es importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada, y sta no puede invocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las garantas de los administrados. Por ejemplo, no puede dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados las garantas del debido proceso. Es un derecho humano obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de personas. La Corte Europea se ha pronunciado sobre este tema, sealando que... los principios enunciados en el prrafo 2 (artculo 6.2) y 3 (a saber los incisos a, b y c de la Convencin Europea de Derechos Humanos, se aplican mutatis mutandi a los procesos disciplinarios de la misma forma que se aplican a los casos en que una persona es acusada por una infraccin de carcter penal. La justicia, realizada a travs del debido proceso legal, como verdadero valor jurdicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligacin argumentando que no se aplican las debidas garantas del artculo 8 de la Convencin Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretacin equivaldra a dejar a su libre voluntad la aplicacin o no del derecho a toda persona a un debido proceso. Los Directores generales y las juntas directivas de las empresas estatales no son jueces o tribunales en un sentido estricto; sin embargo, en el presente caso las decisiones adoptadas por ellas afectaron derechos de
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los trabajadores, por lo que resultaba indispensable que dichas autoridades cumplieran con lo estipulado en el artculo 8 de la Convencin.
Por ltimo, y dentro de otras numerosas decisiones de la Corte sobre el control jurisdiccional de actos del poder pblico, cabe sealar la sentencia en el caso Yatama vs. Nicaragua (13 de junio de 2005), en la cual declar:
No exista ningn recurso contra la decisin que adopt el Consejo Supremo Electoral el 15 de agosto de 2000, por lo cual sta no podra ser revisada, en el caso de que hubiera sido adoptada sin observar las garantas del proceso electoral previsto en la Ley Electoral ni las garantas mnimas previstas en el artculo 8.1 de la Convencin, aplicables a dicho proceso. Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de las los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. Ese control es indispensable cuando los rganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podran ser utilizada, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En ese mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral.
Al igual que en los casos Tribunal Constitucional, Comunidad Mayagma Sumo Awas Tigni vs. Nicaragua (sentencia del 31 de agosto de 2001) Cantos vs. Argentina (sentencia del 28 de noviembre de 2002, en el citado caso Yatama vs. Nicaragua, la Corte consider que la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo, que cuenten con las garantas del debido proceso, contra los actos violatorios de sus derechos fundamenta-
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les. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aquellos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley. En una sentencia reciente (periodo de sesiones, 17 a 30 de septiembre de 2006), la Corte, en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, declar, por mayora de votos, que la negativa de un funcionario administrativo de suministrar una informacin bajo el control del Estado viol, adems del artculo 13 de la Convencin, el artculo 8.1 de la misma, lo cual representa, sin lugar a dudas, una interpretacin novedosa en esta materia vinculada a las garantas judiciales en todo estado o grado previstos para la determinacin de un derecho. Ratific la Corte, en dicha sentencia, que el artculo 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales.
Las garantas que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar decisiones que determinan derechos. De esta forma, las garantas contempladas en el artculo 8.1 de la Convencin son aplicables al supuesto en que alguna autoridad pblica, no judicial, adopte decisiones que determinen tales derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un rgano jurisdiccional, pero s debe cumplir con aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no sea arbitraria. Como ha quedado probado, frente a la solicitud de informacin bajo control del Estado planteada por los seores, el Vicepresidente Ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras decidi negar una parte de la informacin. Como ha sido analizado por este Tribunal, la referida decisin que adopt dicho funcionario afect negativamente el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Logton. En el presente caso la autoridad administrativa encargada de resolver la solicitud de informacin no adopt una decisin escrita debidamente fundamentada, que pudiera permitir cules fueron los motivos y normas en que se bas para no entregar parte de la informacin en el caso concreto y determinar si tal restriccin era compatible con los parmetros dispuestos en la Convencin, con lo cual dicha decisin fue arbitraria y no cumpli con la garanta de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el artculo 8.1 de la Convencin.
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La Corte concluye que la referida decisin del mencionado funcionario administrativo, al negarse a suministrar parte de informacin bajo el control del Estado, viol, adems del artculo 13, el artculo 8.1 de la Convencin en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de las vctimas del caso. Cabe sealar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha tenido amplia recepcin en el derecho interno de los Estados americanos, no slo en la jurisprudencia, sino igualmente en reformas legales. Pueden citarse, slo como ejemplos, el acatamiento de Costa Rica (caso Herrera Ulloa y La Nacin) al reformar la legislacin sobre el recurso de casacin; de Chile (casos La ltima Tentacin de Cristo y Claude Reyes y otros) al derogar las leyes sobre censura previa y sobre el delito de desacato; de Per (caso Barrios Altos) al dejar sin efecto las leyes de autoamnista. El principio de la independencia judicial asociado a los conceptos de debido proceso y proteccin judicial es una importante contribucin de la Corte en el desarrollo y aplicacin de las garantas judiciales.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO CONSTITUCIN. NOTAS SOBRE LA DIMENSIN TRANSNACIONAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN MXICO Jos Luis CABALLERO OCHOA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La articulacin del sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos en el derecho procesal constitucional. III. La dimensin transnacional del derecho procesal constitucional. Una realidad en la legislacin secundaria. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El presente trabajo tiene por objeto perfilar algunas notas sobre la incidencia de constitucionalidad de los tratados internacionales de derechos humanos en el marco del derecho procesal constitucional, y ante la presencia de los tribunales derivados de estos instrumentos, particularmente en el caso de Mxico, y de forma especial con relacin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH). Este tinte de constitucionalidad se produce a partir del dilogo de las jurisdicciones, domstica e internacional, y en dos espacios de actuacin: la generacin de un corpus de jurisprudencia emitido por la CrIDH, as como ya se ha ido logrando con mucha madurez en el marco europeo, y en el sentido de lo que Peter Hberle ha sealado como la conformacin de tribunales constitucionales sectorialmente limitados en el tratamiento de los derechos fundamentales, refirindose al Tribu* Acadmico del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, ciudad de Mxico.
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JOS LUIS CABALLERO OCHOA
nal Europeo de Derechos Humanos, y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.1 Por otra parte, la dimensin de constitucionalidad que se construye en el mbito interno en materia de derechos, a la luz del contenido normativo de los tratados internacionales, y la interpretacin que realizan los organismos previstos en los instrumentos. Esta influencia recproca ha resultado en una integracin regional a la que Mxico, no sin muchas reticencias, paulatinamente se ha ido incorporando. II. LA ARTICULACIN DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN
A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Curiosamente, nuestro orden jurdico no se ha ido aproximando al desarrollo surgido de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y en general de los tratados sobre derechos humanos, mediante reformas constitucionales pertinentes, como ha ido ocurriendo en la mayora de los pases de Amrica Latina a partir de la dcada de los aos noventa del siglo pasado, o en casos como los de Espaa y Portugal, sino debido a otras circunstancias, que han ido tomando un lugar preponderante ante el rezago de nuestra Constitucin en lo que respecta a la incorporacin del derecho internacional. Una causal importante ha sido un desarrollo doctrinal cada vez ms articulado, que ha ido nutriendo la prctica de los operadores jurdicos, y la aplicacin de la norma internacional con fundamento en el artculo 133 constitucional, una disposicin, que por cierto ya ha dado mucho de s con respecto a esta temtica. Otra, la generacin o adopcin en los ltimos aos, de una serie de mecanismos protectores de los derechos fundamentales, que en algunos casos se conforman como garantas constitucionales, lo que evidencia el trnsito de una Constitucin que ha sido eminentemente poltica durante la mayor parte de su vigencia, a una Constitucin normativa.
1 Cfr. Hberle, Peter, La jurisdiccin constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitucional, Teora y Realidad Constitucional, Madrid, UNED, nm. 14, 2004, pp. 158 y 159.
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1. Desde la aportacin doctrinal en la materia Me refiero al trabajo de sistematizacin que se ha hecho del derecho procesal constitucional, y en este contexto, la inclusin de la dimensin transnacional, especialmente en la vinculacin con la CrIDH. Este aspecto se ha fraguado en Mxico primordialmente a partir de la gran aportacin de don Hctor Fix-Zamudio, en la articulacin de tres espacios jurisdiccionales de tipo constitucional: la jurisdiccin constitucional trasnacional, la jurisdiccin constitucional orgnica, y la jurisdiccin constitucional de la libertad, esta ltima desarrollada a partir de su propia lectura de Mauro Cappelletti.2 Su enorme contribucin no se alimenta nicamente de una acuciosa reflexin, sino de la gran aportacin a la prctica de esta jurisdiccin que en su momento realiz precisamente como juez y presidente de la CrIDH. Por otra parte, siguiendo esta lnea doctrinal, habra que sumar el importante trabajo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, a partir de las reformas surgidas en las entidades federativas en los ltimos aos, en relacin con la incorporacin de una diversidad de garantas constitucionales en sus propios ordenamientos, y en la creacin de salas de constitucionalidad en los tribunales superiores de justicia, lo que ha favorecido el desarrollo de una vertiente de derecho procesal constitucional de tipo local. 3 El trabajo doctrinal ha permitido observar claramente la realidad constitucional de los derechos fundamentales en Mxico, que conforman un eje rector del derecho procesal constitucional, que cruza transversalmente tres diferentes pistas de actuacin, tres espacios normativos perfectamente interconectados mediante catlogos de derechos fundamentales, de contenido mnimo y susceptibles de ampliacin por otras vas normativas:
2 Cfr. Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2003, t. I. 3 A esta clasificacin de Cappelletti y desarrollada ampliamente por Fix-Zamudio, estimamos que debe agregarse un cuarto sector, que implica una visin o perspectiva inversa de la de la jurisdiccin constitucional transnacional, y que podramos denominar derecho procesal constitucional local. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo op. cit., nota anterior, p. 219.
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A) El mbito de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin. B) La dimensin local, que pretende reivindicar un sistema tutelar de derechos desde las entidades federativas, as como estandarizar contenidos mnimos. Aunque ha sido diseado desde el mbito de la Constitucin de la Repblica, un buen ejemplo del segundo aspecto lo tenemos en la propuesta de reforma al artculo 6o. constitucional, con el propsito de establecer una estructura bsica en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica, como dimensiones del derecho a la informacin.4 C) La dimensin transnacional, que en nuestro caso se encuentra especialmente vinculada a la CADH, y mediante el trabajo de supervisin y control que ejercen respectivamente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la CrIDH. Esta perspectiva se sita particularmente en el mbito de Amrica Latina, no slo al compartir casi una misma estructura de garantas (los 18 pases que han incorporado un recurso de amparo a su ordenamiento jurdico han aceptado la competencia contenciosa de la CrIDH),5 sino adeEl prrafo que se adiciona, y que a la fecha 9 de junio de 2007 ha sido aprobado por ambas Cmaras del Congreso de la Unin y la mayora de las legislaturas de las entidades federativas, establece: Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes. 5 Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Domini4
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ms porque es precisamente en nuestro contexto en el que se ha sustentado la idea de que los tratados internacionales sobre derechos humanos conforman un bloque de constitucionalidad en materia de derechos fundamentales. En contraste, otros diseos constitucionales no se han articulado desde esta ptica. Tal es el caso, por ejemplo, de Espaa, en donde los derechos fundamentales son solamente los del captulo segundo del ttulo I, por lo que no se ha considerado establecer un recurso en el orden jurdico espaol para proteger un derecho previsto en un tratado internacional no incorporado tambin en la Constitucin, es decir, los derechos consignados en los tratados integran el contenido del derecho fundamental, pero no inciden de forma autnoma en el espectro constitucional. No obstante el desarrollo latinoamericano, el caso especfico de Mxico adolece de una garanta constitucional que brinde soporte a esta vertiente, porque aun y cuando nos referimos a la dimensin internacional de la justicia constitucional, un amparo de tipo transnacional, como se ha llamado a la jurisdiccin de la Corte Interamericana,6 e incluso aludiendo indistintamente a una dimensin supranacional aunque esta acepcin ms bien denota la vinculacin con ordenamientos extraconstitucionales, cuyos actos de aplicacin inciden directa y cotidianamente en el mbito interno, como es el caso del derecho de la Unin Europea no tenemos esta dimensin prevista de forma directa en la Constitucin. Es decir, nos encontramos frente a un mbito especfico del derecho procesal constitucional, pero a la hora en que la doctrina agrupa a las diversas figuras que lo conforman, de acuerdo con las mismas garantas constitucionales, no existe ninguna vinculacin a instituciones de fuente internacional,7 lo que hace evidente la necesidad de su inclusin expresa.
cana, Uruguay y Venezuela. Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Breves notas sobre el amparo iberoamericano (desde el derecho procesal constitucional comparado), en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporneo. Culturas y sistemas jurdicos comparados, Mxico, IIJ-UNAM, 2006, t. II, p. 533. 6 As, en Del amparo nacional al amparo internacional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional , Mxico, Porra-CNDH, 2004. 7 As, por ejemplo, el maestro Fix-Zamudio en Breves reflexiones sobre el contenido..., cit., p. 299, enumera ocho institutos clsicos del derecho procesal constitucional en Mxico, ninguno de tipo internacional. Por su parte, Eduardo Ferrer ha incluido, adems de las que menciona Fix-Zamudio a la facultad del Senado para la resolucin de las contiendas de carcter poltico, prevista en el artculo 76, fracciones V y VI, de la Constitucin, o bien la previsin del artculo 113 en relacin con la responsabilidad patrimonial
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Sin embargo, aunque parezca paradjico, ha sido precisamente la madurez del derecho procesal constitucional, y en este contexto, el reconocimiento de la competencia contenciosa de la CrIDH, lo que ha abierto, de alguna manera, la puerta a esta perspectiva. 2. Las garantas constitucionales como mecanismos de proteccin a los derechos humanos Efectivamente, el gran mbito de transformacin del constitucionalismo en Mxico en los ltimos aos, y que se inscribe en nuestro accidentado y en ocasiones muy lento trnsito hacia la democracia, va siendo finalmente la consideracin de la Constitucin como un documento verdaderamente normativo, a travs de la generacin de mecanismos para su debida proteccin, es decir, como ha sealado Javier Prez Royo, el constitucionalismo contemporneo no es otra cosa que un sistema tutelar de garantas.8 En este sentido, es gracias al surgimiento o fortalecimiento de diversas instituciones en la dcada de los noventa como se ha llegado en los ltimos aos a hablar de una consolidacin del derecho procesal constitucional. Me refiero, por ejemplo, a la jurisdiccin electoral y las reformas de 1994 y 1996; a que en 1994 se ampliaron los supuestos de procedencia de las controversias constitucionales y se incluy la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para conocer de una accin de inconstitucionalidad abstracta, mediante la reforma al artculo 105. Tambin en esos aos empieza el trnsito de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, primero, en 1990, como organismo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, luego en 1992, con previsin constitucional directa, y finalmente, a partir de 1999 como un rgano constitucional
del Estado. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, cit., pp. XXI y XXII. De igual forma, Jorge Carpizo ha sealado estas mismas garantas sin ninguna alusin al mbito internacional en su referencia a los mecanismos de justicia constitucional, que identifica con el derecho procesal constitucional. Carpizo, Jorge, Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de investigacin de la Suprema Corte, Mxico, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2005, pp. 52 y ss. 8 Prez Royo, Javier, Del derecho poltico al derecho constitucional: las garantas constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, nm. 12, 1992.
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autnomo. De alguna manera, en esta renovacin constitucional, que no es otra cosa que una ampliacin directa o indirectamente del marco tutelar de los derechos fundamentales, se inscribe tambin la aceptacin de la competencia contenciosa de la CrIDH el 16 de diciembre de 1998, que aun cuando no se haya correspondido con una previsin constitucional directa, se suma a esta corriente de incorporacin de mecanismos. Es debido a este auge garantista, que la gran renovacin de los derechos fundamentales en Mxico en los ltimos aos ha sido precisamente en los medios de proteccin, no en los principios, que todava no se encuentran plenamente consignados en el texto fundamental, o en el catlogo, ya anacrnico en muchos de los temas, y en espera una renovacin casi completa.9 III. LA DIMENSIN TRANSNACIONAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. UNA REALIDAD
EN LA LEGISLACIN SECUNDARIA
La pobreza del discurso constitucional con respecto a los derechos fundamentales en Mxico, especialmente el atinente a las normas de fuente internacional, se ha compensado de alguna manera en la legislacin secundaria, que desarrolla preceptos concretos de la Constitucin, y que en algunos casos abunda en contenidos que seran propios de sta. Los ejercicios normativos que de manera especfica han presentado disposiciones legales pertinentes son aquellos en los que ha habido una mayor participacin ciudadana en su elaboracin como anteproyecto de ley, en donde han concurrido libremente los expertos en la materia, y que han llegado al Congreso con un fuerte consenso ciudadano y soportados en las opiniones de especialistas ms que en factores de inters propios de los partidos polticos representados en las cmaras resultando en marcos legales ms acordes con la problemtica concreta que deben resolver. Me parece que este tipo de propuestas demuestran que la presencia de la sociedad civil en los temas pblicos no puede reducirse a foros de opinin, o a crticas en los medios de comunicacin, sino tambin expresarse en la construccin de modelos legislativos.
9 A este respecto, vase, por ejemplo, Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin constitucional, Mxico, CNDH-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.
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Algunas de las principales leyes reguladoras de derechos fundamentales, y por tanto, leyes constitucionales, reglamentarias o de desarrollo constitucional,10 que en aos recientes han incorporado preceptos relativos a esta materia, han sido: Ley Federal de Proteccin al Consumidor (publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1992). Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2002). Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2003) . Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 2004).
10 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin recientemente acaba de recuperar a estas leyes del mbito exclusivo de la reflexin doctrinal bajo la denominacin de Leyes generales al ponderarlas en un nivel especial dentro del esquema de ordenamiento de las fuentes del derecho en Mxico, y en el contexto de una nueva reflexin sobre la jerarqua de los tratados internacionales, durante el mes de febrero de 2007. De ah que se produjera una tesis aislada, del tenor siguiente: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intencin del Constituyente de establecer un conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentre apegadas a lo dispuesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la Ley Suprema de la Unin. En este sentido, debe entenderse que las leyes del Congreso de la Unin a las que se refiere el artculo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de trascender nicamente al mbito federal, sino que se trata de leyes generales que son aquellas que pueden incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado Mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se traduce en una excepcin al principio establecido por el artculo 124 constitucional. Adems, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unin, sino que tienen su origen en clusulas constitucionales que obligan a ste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, debern ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales. Amparo en revisin 12/2002. Mac. Cain Mxico, Sociedad Annima de Capital Variable. 13 de febrero de 2007. Mayora de seis votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martnez.
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Desde luego que la sofisticacin en materia de criterios de incorporacin de la norma internacional de los derechos humanos es mayor en los cuerpos normativos ms recientes. De esta manera, especialmente relevantes para la materia que me ocupa han sido un par de leyes, que en uno de los casos consigna una especie de canon de interpretacin conforme con base en el criterio pro homine la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, y en el otro establece lineamientos para asumir una responsabilidad patrimonial por parte del Estado ante las recomendaciones de la CIDH o sentencias de la CrIDH o la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. 1. Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin Se trata de una norma de desarrollo de derechos fundamentales que ha sido de una enorme relevancia en los ltimos aos, porque aborda un tema toral, derivado de la clusula de igualdad formal o de prohibicin de discriminar, presente en el articulo 1o., prrafo tercero, de la Constitucin, y que junto con la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental constituyen dos cuerpos normativos modlicos en esta presencia ciudadana y acadmica a la que me he referido. No obstante el trabajo realizado en el anteproyecto por parte de la Comisin Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin, en su paso por las Cmaras para su debida aprobacin sufri algunos ajustes que desdibujaron el contenido original en alguna de sus vertientes, especialmente en relacin con incentivos a los particulares que establecieran medidas de discriminacin positiva a favor de grupos vulnerables. 11 Por otra parte, la Ley ha incorporado algunos aspectos de ndole constitucional en el tratamiento de los derechos fundamentales, que se aplican directamente a sus contenidos. As, el artculo 2o. establece una clusula de igualdad material, que se asemeja de alguna forma al artculo 9.2 de la Constitucin espaola; y por su parte, los artculos 3o., 6o. y 7o. hacen referencia a la norma internacional, estableciendo lo siguiente:
11 Concretamente se eliminaron los artculos 22 y 23 originales, que establecan las medidas positivas y compensatorias que deberan llevar a cabo los particulares a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres y los discapacitados.
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A. La progresividad en la garanta del goce de los derechos sin discriminacin El artculo 3o., primer prrafo, establece:
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos federales adoptar las medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, de conformidad con la disponibilidad de recursos que se haya determinado para tal fin en el Presupuesto de Egresos de la federacin del ejercicio correspondiente, para que toda persona goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en las leyes y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte.
Se trata de una consideracin sobre el tratamiento de los derechos fundamentales en Mxico a travs de la Constitucin, la legislacin secundaria y los tratados, como normas de desarrollo, expansivas en materia de derechos humanos, sobre las que se ofrece la garanta de que el Estado procurar su aplicacin para alcanzar el goce de los derechos sin discriminacin alguna. Nos encontramos frente a una norma programtica que compromete a las autoridades a establecer las medidas necesarias para este efecto, de conformidad con los recursos disponibles. Es una clusula que de alguna forma toma elementos del artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que establece la garanta de los derechos sociales de forma progresiva y hasta el mximo de recursos disponibles,12 aunque en este caso se sujeta al tope que permita el presupuesto anual de egresos.13
12 La disposicin del instrumento internacional establece: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, espacialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. 13 En una modificacin realizada desde el Congreso de la Unin, toda vez que en el proyecto original presentado por la Comisin Ciudadana tambin se refera al mximo de recursos disponibles.
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B. La congruencia con los tratados internacionales Por su parte, el artculo 6o. consigna a la letra: La interpretacin del contenido de esta Ley, as como la actuacin de las autoridades federales, ser congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminacin de los que Mxico sea parte, as como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y dems legislacin aplicable. Resulta interesante observar la forma de redaccin de lo que sera una previsin de relevancia de los tratados, o ms correctamente, una clusula hermenutica y, que, sin embargo, matiza la expresin para establecer una lnea de congruencia, lo que indica, a mi juicio, no la estricta conformidad de contenidos, sino una especie de ausencia general de contradicciones con los instrumentos internacionales. Conociendo el contexto mexicano, da la impresin de que se quiso evitar que de alguna manera se explicitara una especie de jerarqua superior de los tratados sobre la propia ley. La redaccin del anteproyecto presentado por la Comisin Ciudadana se conform en una clusula especficamente hermenutica,14 aunque me parece que la disposicin actual sigue sosteniendo como referente de los contenidos de la ley, a la norma internacional que sea aplicable. Por otra parte, extiende este parmetro a las recomendaciones y resoluciones de los organismos internacionales, lo que refiere especialmente, a mi juicio, a la CIDH y a la CrIDH, respectivamente, aunque de forma menos ntida que el anteproyecto, que estableca claramente la obligacin de las autoridades de apegarse a la implementacin que de los instrumentos hicieran tales organismos. C. El alcance pro homine La disposicin que sigue a la anterior en cuanto a que establece el criterio que guiar la funcin interpretativa de los operadores jurdicos, arEl contenido de esta Ley se interpretar tomando en cuenta la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana de los Derechos Humanos, los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, as como las recomendaciones y resoluciones adoptadas en los organismos multilaterales y regionales, particularmente las que se refieren a la discriminacin, el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia. La actuacin de las autoridades deber apegarse a lo establecido por dichos instrumentos y a la interpretacin de los mismos que hayan realizado los rganos especializados.
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tculo 7o., seala: Para los efectos del artculo anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones se deber preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias. El criterio de interpretacin preferente hacia la norma mayormente protectora de la persona se puede aplicar con respecto a las normas relativas a la prohibicin de discriminar de forma muy clara, fundamentalmente porque la igualdad en el ejercicio de los derechos sin condiciones de discriminacin reviste una posicin preferente en el ordenamiento al tratarse de normas de ius cogens, como ha sealado la propia CrIDH en la opinin consultiva 18/03. 15 La igualdad y la consiguiente prohibicin de discriminar aparecen como la estructura que da el soporte necesario para el ejercicio de los derechos fundamentales, y en este sentido, me parece que se alcanza una mayor proteccin de la persona, garantizando su prevalencia con respecto a otras normas de derechos fundamentales con las que se lleguen a presentar antinomias. De esta forma, algunos derechos que prima facie tambin ostentan una posicin preferente en el ordenamiento y cuya limitacin se va circunscribiendo a condiciones muy especficas y puntuales, se enfrentan en su pleno despliegue con la prohibicin de discriminar, como ocurre en el caso de la libertad de expresin, un derecho fundamental modlico para asegurar los valores propios de una sociedad democrtica.16 Sin embargo, en relacin con la discriminacin tiene lmites clarsimos en aplicacin de la norma mayormente protectora, y que recoge la Ley en el caso de grupos vulnerables. As, el artculo 9o. establece la prohibicin de ofender, ridiculizar o promover la violencia contra las personas en aten15 La no discriminacin junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley a favor de todas las personas son elementos constitutivos de un principio fundamental sobre derechos humanos (prrafo 83). Este principio pertenece al ius cogens internacional, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional (prrafo 101). 16 En las sociedades democrticas se van estableciendo diseos jurdicos para asegurar el ejercicio de la libertad de expresin; por ejemplo, limitar los casos de censura previa, eliminar las leyes de desacato, evitar penalizar o tipificar como delitos conductas vinculadas con el ejercicio de este derecho fundamental. Por otro lado, se van encontrando vetas muy especficas de derechos que pueden colisionar con esta libertad, y que ameritan cada vez ms una regulacin clara, as como criterios interpretativos ms certeros, como es el caso del derecho a la vida privada, el honor o la propia imagen.
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cin a los distintos factores susceptibles de generar discriminacin (raza, sexo, religin, origen nacional, discapacidad, etctera), a travs de los medios de comunicacin. Ciertamente, el derecho de libertad de expresin es una forma tambin de proteccin de las minoras, es decir, de los disidentes, de quienes piensan distinto a la mayora, de los que sostienen posturas polticamente incorrectas, o quienes desmitifican ciertos paradigmas sociales o polticos; pero estimo que en un juego de proporcionalidad la prohibicin de discriminar ostenta un mayor peso especfico. 2. Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado Reglamenta el segundo prrafo del artculo 113 constitucional, que prev la responsabilidad patrimonial directa y objetiva del Estado ante la afectacin de intereses de los particulares en el ejercicio de sus funciones y con independencia de la responsabilidad que se genere para los funcionarios pblicos. Esta ley ha tratado de vincular esta responsabilidad a los casos de resoluciones en contra del Estado por parte de la CIDH y de la CrIDH en el tema de reparacin del dao que determinen los organismos ante las violaciones a los derechos consagrados en la CADH. De esta manera, en el marco del artculo 2o., que establece los sujetos pblicos obligados por aplicacin de la ley, en el prrafo segundo, apunta esta disposicin con respecto a las indemnizaciones a que deber hacer frente el Estado por violaciones a los derechos fundamentales:
Los preceptos contenidos en el Captulo II y dems disposiciones de esta Ley sern aplicables, en lo conducente, para cumplimentar los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aceptadas estas ltimas por el Estado Mexicano, en cuanto se refieran al pago de indemnizaciones.
El precepto se inscribe en uno de los grandes aspectos que reclama el tratamiento constitucional de la incorporacin de los tratados sobre derechos humanos, esto es, la ejecucin de las resoluciones provenientes de los organismos internacionales. Sin embargo, a mi juicio se tratara de un rubro vinculado a la reparacin del dao, y en este contexto, al universo de formas de satisfaccin a plenitud de quien ha sido violentado en sus derechos, inclusive el dao al proyecto de vida.
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Por otra parte, se establece con claridad que las recomendaciones de la CIDH requieren de previa aceptacin del Estado en su carcter de resoluciones no vinculantes, situacin diversa de las sentencias de la CrIDH, y se aclara adems que nicamente se refiere al rubro de las indemnizaciones en el marco del alcance que puede tener una sentencia, lo que resulta limitado si se tiende a lograr la plena restitutio in integrum. Sin embargo, no es posible soslayar que buena parte de la construccin de este tipo de sentencias descansa en las indemnizaciones, lo que se observa, por ejemplo, con la satisfaccin equitativa prevista en el articulo 41 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La bondad de una disposicin como sta radica en el hecho de que por primera vez se establecen parmetros en una ley para que el Estado haga frente a sus obligaciones en materia de reparacin del dao por violaciones a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, aunque en realidad es slo un aspecto de todo lo que hay detrs de una autntica reparacin, lo que amerita un espacio regulatorio ms especfico.17 IV. CONCLUSIN Al aludir a la necesidad de que se implementen las adecuaciones constitucionales necesarias, a efecto de contar realmente con garantas vinculadas a la vertiente transnacional del derecho procesal constitucional, me refiero especficamente a la previsin de que el Estado mexicano se comprometa a acatar las sentencias y recomendaciones de los organismos internacionales. Sin embargo, esta cuestin se inscribe en una propuesta ms amplia que, me parece, ya ha sido suficientemente discutida en Mxico, y que a la luz del derecho constitucional comparado se presenta en
17 En este sentido, habr que hacer notar, como apunta Jorge Caldern, que el mbito de aplicacin de esta responsabilidad se refiere a actos administrativos, y tiene una dimensin exclusivamente patrimonial, por lo que no atiende los rubros extrapatrimoniales del dao y de la reparacin. Caldern afirma que el Estado mexicano viola el artculo 10, CADH, al no considerar la indemnizacin por error judicial, que se enmarca en el dao al proyecto de vida. Ante estas circunstancias, este autor sugiere que la normativa atinente se inscriba en una ley general sobre reparacin del dao. Cfr. Caldern, Jorge Francisco, Reparacin del dao al proyecto de vida por violaciones a derechos humanos, Mxico, Porra, 2005, pp. 81 y ss.
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los siguientes aspectos, que deben articular un marco completo para la incorporacin de la norma internacional sobre derechos humanos, y en consecuencia, una comunicacin plausible con el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos: La relevancia constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Un canon hermenutico que prevea la interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con la norma internacional y la jurisprudencia emanada de los organismos correspondientes. La aplicacin del principio de interpretacin pro homine, para hacer frente a colisiones normativas.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA HISTORIA DE FRICA Jean CADET ODIMBA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Panorama general sobre el derecho africano. III. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. IV. El sistema procesal africano de promocin y proteccin de los derechos humanos y de los pueblos. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Desde hace poco ms de medio siglo la proteccin de los derechos humanos iniciaba una nueva ampliacin al crear organismos regionales de defensa de los ciudadanos en contra de los abusos de las autoridades, derechos que estaban reconocidos por ordenamientos jurdicos nacionales y por tratados internacionales firmados y ratificados por sus respectivos Estados. A pesar de la existencia de estos organismos desde hace ms de medio siglo en el continente africano, se encuentra an en proceso de consolidacin un sistema regional propio de proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, el xito de este sistema est hipotecado por mltiples elementos esenciales para entender la cuestin de los derechos humanos en frica; el deterioro del tejido social al interior de las comunidades africanas, los enfrentamientos militares y las dificultades de orden econmico, encuentran como eje la crisis del Estado en frica. Es importante, pues, poner nfasis sobre temas medulares, como el fortalecimiento del Estado
* Doctor en derecho por la UNAM. Profesor e investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Morelia, Michoacn.
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de derecho, la democracia, la proteccin jurdica de los pueblos, las garantas individuales y el buen gobierno, 1 entre otros. Es fundamental, adems, entender la existencia de varias fricas, diferenciadas en el tiempo y en el espacio por varios factores, y a las que no es siempre fcil reducir a un mismo denominador comn, pero que se funden en una civilizacin unitaria, reflejo de la herencia cultural comn. En este orden, cualquier anlisis de la situacin actual de los derechos humanos en el continente debe partir de una perspectiva sociohistrica, no slo por la transmutacin de varias formas de organizacin social, como resultado de fuerzas tanto internas como externas, sino porque la historia misma contina ejerciendo su influencia en todos los aspectos de la vida cotidiana. Formas histricas precoloniales perviven en las llamadas normas tradicionales, que gobiernan las relaciones sociales de los diferentes grupos al interior de los pases, as como resquicios de las fuerzas coloniales, se perciben en los sistemas polticos y en las relaciones econmicas. Los pases independientes de frica enfrentan considerables obstculos con el inicio de un nuevo siglo. En este contexto de difciles condiciones econmicas, polticas y sociales, y en el marco de un sistema regional, se levanta el sistema africano de proteccin de los derechos humanos y de los pueblos, con la Unin Africana a la cabeza, teniendo como pilares a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos como instrumento que le da sustento, y a la Comisin y la Corte como los aparatos procesales en va de consolidacin. II. PANORAMA GENERAL SOBRE EL DERECHO AFRICANO 1. Periodo precolonial Una breve revisin acerca del panorama general del concepto y la prctica del derecho en el frica precolonial es muy importante para entender el pensamiento que acerca de los derechos humanos se tena en los sistemas judiciales originarios del frica contempornea. Antes de la invasin colonial, frica estaba habitada por numerosos grupos tnicos, diversos entre s en trminos socioeconmicos y polti1 Cfr. Jimnez de Parga, Manuel, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, Tecnos, 1990.
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cos, lo que se traduca entre otros aspectos en la pluralidad lingstica y en diferentes grados de desarrollo. Los sistemas polticos precoloniales, generalmente monrquicos, se fundamentaban en el igualitarismo social y en el centralismo democrtico. El poder poltico estaba en manos de los ancianos, o sea, la gerontocracia. Considerados encarnacin de la sabidura, guardianes de la tradicin e intermediarios entre los vivos y los muertos, los ancianos se encargaban de la realizacin del bienestar y del bien comn de la sociedad, por el poder de origen divino que encarnan, y cuyo respeto y consideracin se explica por los servicios que ellos haban prestado a la sociedad. La organizacin social de las sociedades tradicionales africanas se basaba en un slido patrn de grupos de parentesco con el linaje como constituyente bsico. El linaje constitua la base de un amplio grupo social llamado clan. A su vez, un sistema de linajes constitua la tribu, personas que pertenecen a diferentes linajes, pero que hablan la misma lengua y obedecen a las mismas tradiciones.2 As, la familia no era una familia nuclear reducida al padre, la madre y los hijos biolgicos, sino una familia amplia extendida a todos los dems miembros de la comunidad que cumplen con las funciones de los padres biolgicos, y donde prevalece la ayuda mutua de parentesco y la hospitalidad casi obligatoria. La familia est considerada como una unidad de procreacin, que constituye un instrumento de participacin en el proceso universal de la vida, creando un vnculo entre los antepasados y el futuro. El sistema social se fundamentaba en el comunitarismo. La sociedad en su conjunto se encargaba de la educacin del nio. La economa era distributiva, y la guerra, humanizada. 3 En el frica precolonial, donde los derechos colectivos primaban sobre los individuales, el sistema tena como piedra angular el consenso y el contrato entre el individuo y el grupo. El primero se subordinaba al segundo a cambio de la proteccin de su vida y de su dignidad humana. Las relaciones del grupo son normativas y dan lugar a una serie de derechos y obligaciones perfectamente definidos, que pertenecen y se deben a los miembros del grupo. Los derechos y obligaciones de parentesco son
2 Kuruk, Paul, El derecho consuetudinario en frica y la proteccin del folclore, Boletn de Derecho de Autor , vol. XXXVI, nm. 2, 2002, p. 8. 3 Badi Kabunda, M., Teora y prctica de los derechos humanos en frica, Bilbao, Universidad de Deusto, 2000, p. 36.
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especficos cuando el individuo interacta con miembros de su linaje, pero se vuelven ms generales a medida que se ampla el grado de parentesco. El respeto de todas las normas tradicionales se garantizaba mediante un sistema de sanciones, que pueden variar segn el grado de parentesco. La forma de castigo poda ir desde la censura hasta las multas, el ostracismo o incluso la expulsin del grupo. El derecho consuetudinario constitua el principal sistema jurdico en las comunidades africanas, y las relaciones de parentesco eran el elemento vinculante. La oralidad en la que se fundamentan las tradiciones culturales africanas (que no significa la ausencia de escritura, pues en algunos pueblos se materializa o codifica en forma de pictografa u otros procedimientos especficos), explica la ausencia de un cuerpo codificado de derechos. En cambio, existan prcticas compartidas por el conjunto de la sociedad, y que haba que respetar en nombre de la tradicin, de la costumbre o de las creencias religiosas. Este conjunto de prcticas sociales son eficientes al arraigarse en un cdigo moral de comportamientos, que constituyen el derecho tradicional o el derecho de la prctica. La justicia ejercida por los guardianes de la tradicin no se fundamentaba en la coercin, sino en la exclusin y el aislamiento social del culpable y su humillacin pblica, sancin con carcter colectivo al extenderse a la familia o clan del culpable, que tiene as el deber de reparar el delito mediante el pago de una multa para reinstaurar el honor colectivo manchado. Es decir, la falta es individual; la sancin y la reparacin son colectivas. Bajo el concepto de responsabilidad colectiva, todos los hombres del clan son responsables por las acciones de otros hombres del clan, y estn obligados a protegerlos. As, los sistemas jurdicos precoloniales se basaban en una visin comunitarista, pero centrada en el bienestar humano, y empleaban principios de restitucin y compensacin en la resolucin de conflictos. La justicia restitutiva era negociada y democrtica, al dar el poder a la comunidad de mediar en los conflictos. Asimismo, provea de oportunidades de dilogo entre la vctima, el ofensor, sus familias y la comunidad en general. La explicacin sobre el tipo de sistema jurdico en las comunidades del frica precolonial es pertinente, ya que una de las principales discusiones de los ltimos tiempos ha sido la existencia del concepto de derechos humanos en el frica precolonial, siendo ste un concepto fundamentado en la tradicin liberal europea, y ubica al individuo como centro
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de su proteccin. La discusin se fundamenta en la existencia de derechos humanos en sociedades donde primaba la existencia de la comunidad sobre el individuo; sin embargo, la mayora de los autores han llegado a la conclusin de que aunque el concepto de derechos humanos no puede ser extensivo, hay un trmino ms general que se refiere al de dignidad humana, que al ser respetada primando el bienestar de la comunidad protege intrnsecamente al individuo. 2. Periodo colonial El periodo colonial fue relativamente breve, aunque denso, si se toman en cuenta las profundas alteraciones que gener en las estructuras sociopolticas internas. El inicio del periodo colonial se dio de forma simblica con la firma del Acta del Congreso de Berln en 1885, y empez a extinguirse a finales de la dcada de los cincuenta. En el contexto de la expansin colonial, entre finales del siglo XIX y principios del XX, Gran Bretaa, Francia, Alemania, Portugal, Espaa e Italia crearon nuevas unidades polticas algunas de ellas minsculas, fundaron ciudades en las costas y fijaron de manera arbitraria las fronteras coloniales, lo que provoc tanto la fragmentacin de importantes grupos tnicos, que quedaron divididos entre dos o tres administraciones coloniales, como la coexistencia de grupos rivales al interior de una misma unidad colonial, adems de la distorsin de las relaciones econmicas precoloniales. En ese mismo contexto se gest la tendencia histrica que persiste a inicios del siglo XXI hacia la pauperizacin masiva de los pueblos africanos. La expansin colonial introdujo adems las lenguas occidentales, que en el periodo independiente por lo general se convirtieron en lenguas oficiales: ingls, francs, alemn, espaol e italiano. 4 Represent, asimismo, la violacin masiva de los derechos humanos por los colonizadores, la destruccin de las instituciones polticas y sociales tradicionales, y su sustitucin por las dictaduras coloniales de los pases europeos. Justamente es durante este periodo en el que se empieza a integrar el derecho consuetudinario africano con el derecho importado de Europa .
Varela, Hilda, Organizacin regional en frica subsahariana: procesos e instituciones, Mxico, UNAM, FCPyS, 2000, p. 20.
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Desde tiempos inmemoriales el derecho consuetudinario constituy el principal sistema jurdico en las comunidades africanas. Sin embargo, esta exclusividad se vio interrumpida en el siglo XIX, cuando los colonos europeos introdujeron su propia legislacin metropolitana y el sistema de tribunales en sus colonias, si bien conservaron aquella parte del derecho consuetudinario y de los procedimientos judiciales africanos que no consideraban contrarios a la moralidad ni a la justicia bsicas. El resultado de la imposicin del dominio colonial, por ende, fue un sistema dual, o paralelo, de tribunales y legislaciones en los pases africanos. En las colonias, el dualismo se reflejaba, por un lado, en la creacin de tribunales de tipo occidental, presididos por magistrados y jueces extranjeros, cuya jurisdiccin se extenda sobre todas las personas en materias penales y civiles. Estos tribunales, que denominaremos tribunales generales, aplicaron las leyes europeas y las normas locales basadas en las europeas. Se cre un segundo grupo de tribunales compuesto por jefes tradicionales o notables locales. Estos tribunales, que dependan de la colonia, fueron denominados tribunales africanos, tribunales nativos, tribunales de la autoridad nativa, tribunales primarios, tribunales locales, o tribunales del pueblo, que aqu nombraremos estatutarios, al haber sido establecidos por estatuto. Estos tribunales slo tenan jurisdiccin sobre los africanos, y generalmente aplicaban el derecho consuetudinario que predominaba en la zona de jurisdiccin del tribunal. Estaban supervisados por funcionarios administrativos, que tambin tenan el control sobre el nombramiento y despido de los miembros del tribunal. Los tribunales tradicionales estatutarios slo formalizaron aspectos especficos de los sistemas tradicionales que se adecuaban a los fines prcticos de la administracin colonial. Sin embargo, esto no signific la abolicin de los sistemas tradicionales de justicia vigentes antes del colonialismo, y permiti la existencia de un tercer grupo de tribunales. Si bien no eran reconocidos a nivel oficial, los sistemas tradicionales de justicia que la administracin colonial dej intactos siguieron siendo usados por las partes. Estos sistemas tradicionales de justicia sern denominados sistemas no estatutarios de justicia, para distinguirlos de los tribunales tradicionales estatutarios. Tambin se debe sealar que si bien los tribunales tradicionales estatutarios fueron creados bsicamente para aplicar el derecho consuetudinario, su jurisdiccin en este mbito, incluso en un plano formal, no era exclusiva. Tambin se adoptaron disposiciones para que los tribunales
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generales definieran y aplicaran el derecho consuetudinario cuando ste surga en los procesos legales. Al principio, el derecho consuetudinario y los tribunales generales se desarrollaron sin conexin entre s. Sin embargo, hacia el final del periodo colonial se inici una integracin de ambos sistemas de tribunales cuando se otorg a los tribunales generales una funcin de supervisin de los procesos del tribunal tradicional estatutario. Tambin se produjo un cambio progresivo del personal de los tribunales tradicionales estatutarios, de los jefes y notables tradicionales a jvenes magistrados laicos que reciban una formacin bsica en derecho. Algunos procedimientos de los tribunales generales tambin fueron introducidos lentamente en los tribunales tradicionales estatutarios. 3. Independencias En trminos generales, los movimientos de emancipacin colonial tomaron fuerza a finales de la dcada de los cincuenta, dando como resultado la primera fase de las independencias africanas (1957-1958), con el nacimiento de ms de 30 Estados soberanos. La segunda conocida como la fase de las independencias tardas tuvo lugar entre 1947 y 1980. En este contexto, las independencias de Namibia y de Eritrea, en la dcada de 1990, fueron casos excepcionales. La descolonizacin no fue un proceso homogneo, y, aunque en algunos casos hubo rasgos similares, surgieron importantes diferencias de un pas a otro, referidas al momento histrico preciso de acceso a la vida independiente, a las principales fuerzas polticas independentistas, el grado de participacin de la poblacin local, los mtodos de lucha, la respuesta del colonialismo y el tipo de relaciones establecidas con la antigua metrpoli despus de la independencia. Es importante subrayar que la mayora de los pases africanos obtuvieron la independencia en el contexto de la guerra fra, lo que aunado a la especificidad histrica de cada pas influy en la definicin de los nuevos Estados, con el surgimiento de sistemas polticos, que por lo menos en trminos oficiales se identificaban con las ideologas dominantes: desde el socialismo hasta el no alineamiento. En el caso de la colonizacin francesa en frica, fue permitida la representacin de los africanos localmente elegidos en las instituciones nacionales desde 1945, en el marco de la asimilacin de los pueblos indge-
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nas. De este modo aparecieron los primeros partidos polticos africanos, sucesores de los metropolitanos, tanto en sus ideologas como en su estructura. Al contrario del modelo partidista supratnico o con menor connotacin tnica, los partidos polticos locales en las colonias britnicas tuvieron un carcter predominantemente tnico, al no tener los africanos ninguna representacin en el Parlamento ingls. Lo mismo podemos decir de la administracin colonial portuguesa o belga, con la nica diferencia de que esta ltima favoreci la creacin de los partidos tnicos en la vspera de la independencia de sus imperios coloniales. Por su parte, la portuguesa no los reconoci, y los conden a convertirse en movimiento de liberacin o de guerrilla. De estas elecciones y partidos polticos nacieron nuevas clases polticas africanas, que encabezaron la lucha o las negociaciones para la descolonizacin, apartando de este proceso a las autoridades tradicionales por su colaboracin con la Colonia, para apoyarse en los sindicatos y otras organizaciones de corte socioprofesional. Dichas instituciones estaban dotadas de una doble conciencia (tradicional y moderna), forjada en las mencionadas instituciones metropolitanas y en la estructura poltica local. De entrada, una nueva elite poltica se enfrent a una nueva realidad, la organizacin poltica y econmica de un Estado multinacional, multicultural, multilinge y multifuncional creado por la colonizacin. Para mantener la unidad y crear una nueva relacin entre los ciudadanos y los Estados basados en una autoridad consentida y no impuesta, se defini un marco jurdico e ideolgico que pronto evolucionara hacia la instauracin de prcticas autoritarias, culminando con la institucin generalizada de partido nico. En trminos generales, un Ejecutivo fuerte y personalizado, dotado, tanto en rgimen parlamentario como en rgimen presidencial, de prerrogativas nuevas, y asumiendo, dado el caso, poderes dictatoriales, frente a un Legislativo muy debilitado. Es, pues, la caracterstica primera de los regmenes polticos africanos. Por ello, los sistemas en su conjunto fueron severamente cuestionados, al no cumplir con los objetivos planteados al iniciar su vida como Estados independientes. En consecuencia, es fundamental abordar brevemente la forma en que ha ido crendose el constitucionalismo africano. Aunque no se cuenta con referencias cronolgicas de la recepcin de instrumentos de origen europeo en el sistema africano, hay que reconocer que la tarda colonizacin de la regin permiti la integracin del dere-
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cho europeo directamente a los sistemas nacionales de los pases colonizados sin necesidad de una incorporacin del exterior. La Constitucin, como el conjunto de reglas permanentes que define los principios y fomenta los poderes del Estado, nunca existi en frica o en la tradicin oral africana, lo cual nos lleva a afirmar que las nuevas elites polticas heredaron un vaco constitucional desde las colonias, y tuvieron que enfrentar la situacin indita de la multitud de etnias que la colonizacin no pudo unir en una sola nacin. Esta situacin las oblig a adoptar Constituciones que conectaran a la poblacin con el Estado. Estos instrumentos se caracterizan por tres etapas importantes: a) Reproduccin de las Constituciones de las antiguas colonias; b) Rectificacin o africanizacin de las Constituciones africanas; c) Adaptacin de la nueva coyuntura internacional (llamadas las Constituciones de la posguerra). En este sentido, la falta de referentes condujo a los Estados africanos a adoptar o reproducir las Constituciones de las antiguas metrpolis (francesa, britnica, belga y portuguesa), resultado de varios siglos de cambios polticos pacficos o violentos. Por lo tanto, las Constituciones africanas redactadas por los expertos de estos pases proclamaron los derechos polticos, sociales y econmicos de tipo occidental; es decir, fueron marcadas por la ideologa liberal sin tomar en cuenta la situacin socioeconmica para la satisfaccin de estos derechos. Por otra parte, se pueden identificar tres enfoques bsicos en relacin con el lugar del derecho consuetudinario en los sistemas legales de frica despus de la independencia. Los pases anglfonos han conservado gran parte de las estructuras legales duales creadas durante el dominio colonial, a la vez que intentaban reformar y adaptar el derecho consuetudinario a las nociones del derecho ingls. Por su parte, los pases de habla francesa y portuguesa han seguido una va integracionista y han intentado introducir el derecho consuetudinario en la legislacin general. Etiopa y Tnez son los nicos pases que han adoptado medidas radicales para abolir legislativamente aspectos cuidadosamente seleccionados del derecho consuetudinario.5 Sin embargo, independientemente del enfoque adoptado, en ningn pas africano se ha descartado totalmente ni
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Kuruk, Paul, op. cit., p. 13.
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proscrito el derecho consuetudinario. Sigue siendo reconocido y respetado, aunque en diferentes medidas, segn la jurisdiccin. Las Constituciones y leyes nacionales la autorizan como una fuente importante de la ley que debe ser definida y aplicada en los procedimientos legales cuando las partes la reclaman. Se puede afirmar, pues, que la supervivencia del derecho consuetudinario y de su prctica se justifica por su supervivencia frente al derecho colonial y poscolonial estatal por medio de la informalizacin del propio Estado, del derecho y de la economa y la creacin de nuevos espacios como sustitutos del Estado.6 Dicha supervivencia se manifiesta por un sincretismo jurdico en la solucin de los problemas diarios, que el derecho nacional oficial se muestra incapaz de resolver. Por lo tanto, son ellas las que mejor reflejan la praxis de los derechos humanos en el frica precolonial. Por ello, es preciso analizar la concepcin que aquella frica tena de la persona humana y sus diferentes modos de organizacin, a travs de los cuales se puede hacer una lectura global y especfica de los derechos humanos. III. LA CARTA AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de junio de 1981,7 adoptada por la Dcima Octava Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana (antigua Organizacin de la Unidad Africana), en Nairobi, Kenia, se considera el primer instrumento en la conformacin del sistema africano de proteccin de los derechos humanos y de los pueblos, a pesar de que desde la fundacin de la OUA se prevea la creacin de rganos de proteccin de los derechos humanos en la regin. Esta entr en vigor cinco aos ms tarde, en octubre de 1986. La Carta funciona dentro del marco de trabajo institucional de la Unin Africana (UA), organizacin intergubernamental regional fundada
Elechi, Oko O., Human Rights And The African Indigenous Justice System, Criminal Justice Department, University of Wisconsin (A Paper for Presentation at the 18th International Conference of the International Society for the Reform of Criminal Law, August 8-12, 2004, Montreal, Quebec, Canad). 7 African Charter on Human and Peoples Rights, en Institute for Human Rights and Development in Africa, http://www.africaninstitute.org/eng/afSystem/afcharter/afri can_charter.shtml (consultado el 20 de abril de 2002).
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en 1963, como Organizacin de la Unidad Africana (OUA), cuenta con cincuenta y tres Estados miembros. Opera a travs de una secretara permanente, diversas conferencias ministeriales, un Consejo de Ministros y la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Esta Asamblea se rene una vez al ao, y es el cuerpo de mayor jerarqua en la elaboracin de polticas de la OUA. Normativamente, la Carta Africana es un documento de derechos humanos innovador. Parte sustancialmente de las formulaciones bsicas de otros instrumentos universales de proteccin de los derechos humanos. sta consta de sesenta y ocho artculos, y est dividida en cuatro captulos: Derechos humanos y de los pueblos, Obligaciones, Actuacin de la Comisin y Principios aplicables. Paralelamente, en la Carta son abordadas las tres generaciones de derechos humanos: derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales. La Carta vincula los conceptos de derechos humanos, derechos de los pueblos y obligaciones de los individuos. Dicha Carta expresa un concepto particular de los derechos humanos,8 reflejo de las propias singularidades del continente africano, pero que al mismo tiempo es parte constitutiva importante de un concepto universal de los derechos humanos. En primer lugar, esta Carta no slo proclama derechos, sino tambin obligaciones; en segundo, codifica los derechos individuales, y tambin los de los pueblos. En tercer lugar, adems de garantizar derechos civiles y polticos, protege los derechos econmicos, sociales y culturales. Por ltimo, el tratado ha sido creado de forma que permite a los Estados parte imponer importantes restricciones y limitaciones en los derechos que proclaman. Las disposiciones de la Carta reflejan la influencia de los instrumentos en la materia de la Organizacin de Naciones Unidas y las tradiciones africanas. El nfasis que pone la Carta en la tradicin africana se expresa claramente en su prembulo y en la forma de articular muchos de sus deberes y obligaciones. El prembulo habla de las virtudes histricas africanas y de los valores de su sociedad, los cuales deben inspirar y caracterizar la reflexin sobre los conceptos de los derechos humanos y de los pueblos.9 El
8 Cfr. Olusola y Sesay, Amadu, The O.A.U. and Human Rights: Prospects for the 1980s and Beyond, Human Rights Quarterly, vol. 8, nm. 1, febrero de 1986, p. 94. 9 El prembulo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos seala al respecto: Teniendo en consideracin las virtudes de la tradicin histrica y los valores de la civilizacin Africana debern caracterizar las reflexiones en torno a los conceptos
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acento se pone en el derecho a desarrollarse, derecho de los pueblos, y la relacin que se establece entre las distintas categoras de derechos individuales, la cual encuentra su fuente conceptual en la prctica estndar de elaboracin de parmetros de la ONU. La Carta contiene una clusula extensa sobre la no discriminacin y otra sobre proteccin equitativa. Garantiza el derecho a la vida y prohbe la esclavitud, la tortura y el trato y castigo crueles, inhumanos y degradantes. Impide el arresto y la detencin arbitraria, y establece las leyes penales y los castigos ex post facto. Contiene, adems, disposiciones creadas para garantizar el proceso de la ley y las visitas imparciales. Garantiza la libertad de culto, el derecho de recibir informacin, de expresar las opiniones personales, la libertad de asociacin y de reunin. Adems, reconoce el derecho a la libertad de trnsito, pues prohbe la expulsin masiva de extranjeros orientada contra grupos nacionales, raciales, tnicos o religiosos. Este instrumento garantiza el derecho a la propiedad, al trabajo, a la remuneracin equitativa por trabajo igual, al goce del mejor estado posible de salud mental y fsica, as como el derecho a la educacin y a la participacin en la cultura. Tambin declara que el fomento y la proteccin de los valores morales y tradicionales reconocidos por la comunidad debern ser obligacin del Estado. Asimismo, expresa un concepto en el cual caracteriza a la familia como la unidad natural y la base de la sociedad, al tiempo que declara que el Estado tendr el deber de ayudar a la familia institucin que custodia los valores morales y tradicionales de la sociedad. Establece que los ancianos y los discapacitados tienen derecho a disponer de medidas especiales de proteccin para sus necesidades fsicas y morales. En su artculo 18 establece que el Estado deber asegurar la eliminacin de toda discriminacin contra la mujer y garantizar la proteccin de los derechos de los nios estipulados en las declaraciones y convenciones internacionales. Muy pocos de los tratados sobre derechos humanos, si no es que ninguno, hacen uso de esta forma extremadamente liberal de incorporacin por referencia de otros instrumentos internacionales. Aunque el catlogo de derechos individuales de la mencionada Carta es muy extenso, algunos de los derechos estn redactados en un lenguaje
de los derechos humanos y de los pueblos. http://www1.umn.edu/humanrts/instree/ z1afchar.htm.
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de tal forma que no se entienda su significado. Debe notarse, sin embargo, que otros derechos, en particular los que hablan de la integridad fsica del individuo y del proceso de ley, no permiten las restricciones aceptadas en los derechos relacionados con el ejercicio de las libertades polticas. Tambin es digno de sealarse el hecho de que la Carta Africana de Derechos Humanos no contiene una clusula general de derogacin que permita a los Estados partes suspender el goce de determinados derechos durante emergencias nacionales. An est por verse si la existencia de esta facultad est implcita o si est incorporada por referencia a travs del contenido del artculo 60, el cual alude a otros instrumentos de derechos humanos. La mayora de las libertades, as como los derechos humanos definidos en la Carta Africana de Derechos Humanos como derechos de los pueblos, en ocasiones son descritos como derechos de tercera generacin. Entre stos se encuentra el derecho de los pueblos a la autodeterminacin y soberana absoluta sobre sus recursos naturales. La lista incluye tambin el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el derecho de tener un ambiente general satisfactorio favorable para su desarrollo. Este derecho es planteado en la Carta de la siguiente manera: Todos lo pueblos tendrn derecho a desarrollarse en lo econmico, social y cultural sin menoscabo de su libertad e identidad y disfrutando por igual de la herencia comn de la humanidad. K. Mbaye, jurista africano, ex vicepresidente del Tribunal Internacional de Justicia, quien desempe un papel importante en el esbozo de la Carta Africana de Derechos Humanos, seala que en frica las leyes y las obligaciones son consideradas como dos caras de la misma realidad.10 Otros autores sugieren que sa es la razn por la cual no debe sorprender a nadie que la Carta Africana de Derechos Humanos proclame tanto obligaciones como derechos. Las obligaciones proclamadas en la Carta Africana se renen en dos grandes categoras. En el primer grupo se encuentran las obligaciones que pueden caracterizarse como correlativas a los derechos. La otra categora podra describirse como de restricciones al goce de derechos disfrazados de obligaciones. Resulta evidente que el alcance de estos deberes o su impacto sobre los derechos garantizados en la Carta difieren significa10 Mbaye, K., Les droits de lhomme en Afrique, Pars, Pedone-Commission Internationale de Juristes, 1992.
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tivamente, dependiendo de que los derechos individuales sean limitados por los derechos de otros o por motivos de seguridad colectiva; este ltimo tipo de obligaciones parece ser peligrosamente vago. El contraste entre estos diferentes tipos de obligaciones es an ms impresionante en el artculo 29, prrafo 1, el cual impone a los individuos la obligacin de respetar a sus padres todo el tiempo, a mantenerlos en caso de necesidad, a preservar y fortalecer la solidaridad social y nacional, en particular cuando esta ltima est amenazada. Las dos primeras obligaciones difieren de manera importante de la tercera, la cual es una invitacin a que se impongan restricciones ilimitadas al goce de los derechos. Otro tipo de obligaciones reflejan los valores africanos que la Carta procura fomentar, como la mencionada en el artculo 29, prrafo 7, el cual impone al pueblo la obligacin de preservar y fortalecer los valores culturales africanos positivos en la relacin con otros miembros de la sociedad, en el espritu de la tolerancia, el dilogo y la consulta, y en general, a contribuir en el fomento del bienestar moral de la sociedad. 11 No se puede dudar que el catlogo de obligaciones proclamado en la Carta lleva aparejado un serio riesgo de abuso gubernamental. La gravedad de este riesgo depender, al menos en parte, del ritmo y del xito del proceso de democratizacin en el continente.12 Asimismo, las obligaciones asumidas por los Estados parte de la Carta y las medidas de implementacin o supervisin internacional que sta establece estn ms moldeadas por los convenios internacionales de derechos humanos que por sus similares, las convenciones Americana o Europea. La Carta Africana da mayor nfasis a la negociacin y la conciliacin, ya que de acuerdo con la concepcin africana los pleitos no se dirimen en un proceso contencioso, sino a travs de la reconciliacin. A diferencia de los mecanismos internacionales de proteccin, el sistema africano ha sido planeado para tratar con condenas masivas de derechos humanos, y no con violaciones individuales. La obligacin bsica de los Estados parte de la Carta Africana est sealada en el artculo primero, que establece que se reconocern los derechos obligaciones y libertades abrigados en esta Carta y debern com11 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, http://www1.umn.edu/hu manrts/instree/z1afchar.htm 12 Mutua Makau wa, The African Human Rights System in a Comparative Perspective, 3 Rev. Afr. Comm. Hum. & Peoples Rts. 5, 7 (1993).
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prometerse para adoptar medidas legislativas o de otro tipo para darles efecto.13 Complementa a esta obligacin el artculo 62, que exige que los Estados parte informen bienalmente sobre las medidas legislativas o de otro tipo que han adoptado para hacer valer los efectos que la carta garantiza. Aunque la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha comenzado a realizar estos informes, parece que el proceso todava no marcha correctamente. La Carta establece otras dos obligaciones importantes, contenidas en los artculos 25 y 26 de la misma, mediante los cuales se impone la obligacin de los Estados partes de fomentar y asegurar, mediante la enseanza, la educacin y la divulgacin, el respeto de los derechos, y ver que stos, as como sus obligaciones y deberes, sean entendidos. Tambin menciona la obligacin de garantizar la independencia de los tribunales, y establece que stos debern permitir la creacin y el mejoramiento de instituciones nacionales apropiadas, encargadas del fomento y la proteccin de los derechos expuestos en la Carta,14 pues en el continente africano, desde el fin del periodo colonial (que empez a finales de los aos cincuenta y culmin con el fin de aparthaid en Sudfrica) el continente se encuentra polticamente en periodo de consolidacin de la democracia y del buen gobierno; un camino de casi cincuenta aos con altas y bajas debido a las guerras civiles, golpes de Estado, problemas de orden climtico, que han generado retrocesos en el desarrollo econmico y social. A pesar de estos obstculos, se ha establecido una organizacin poltica continental, que intenta dar un empuje a la promocin y proteccin de los derechos humanos, creando un sistema continental africano, cosa no existente todava en un continente como el asitico. IV. EL SISTEMA PROCESAL AFRICANO DE PROMOCIN Y PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
1. La Comisin La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos naci para consolidar lo previsto en la Carta de la Organizacin de la Unidad Africana, hoy Unin Africana, en la reunin nmero diecisis, en la ciu13 14
Op. cit., nota 11, http://www1.umn.edu/humanrts/instree/z1afchar.htm Idem.
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dad de Monrovia, Liberia, el 17 de julio de 1979. Inici sus actividades oficiales en 1987, y se encuentra ubicada en la ciudad de Banjul, capital de Gambia. La composicin de la Comisin se encuentra establecida en el artculo 31 de la Carta Africana, la cual se encuentra integrada por once miembros, elegidos por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno, entre personalidades africanas reconocidas por su capacidad moral, su integridad y su imparcialidad, con conocimientos en materia de derechos humanos, a partir de una lista de nombres presentada por los Estados parte, ya que todos los Estados miembros estn representados en la Asamblea; aun los Estados que no son parte de la Carta pueden votar para seleccionar a la Comisin, aunque nicamente los Estados parte puedan designar a los candidatos. Los miembros de la Comisin son elegidos para un periodo de seis aos, y actan a ttulo individual y no como representantes de gobierno. Las facultades cuasijudiciales de la Comisin Africana pueden dividirse en dos partes: los llamados poderes interpretativos y los poderes aplicables a la resolucin de querellas, donde se denuncian violaciones de los derechos humanos. Los poderes interpretativos de la Comisin son muy extensos, y recuerdan la jurisdiccin consultiva de algunos tribunales internacionales. En cuanto a los mecanismos de control y proteccin, la Carta utiliza los tres mecanismos tradicionales: a) Informes peridicos, que los Estados tienen que presentar cada dos aos al secretario general de la UA, dando cuenta de las medidas adoptadas para hacer efectivos los derechos de la Carta. b) Denuncias interestatales, o acusacin que un Estado puede cursar contra otro ante la Comisin cuando entienda que haya vulnerado las disposiciones de la Carta. c) Denuncias individuales, presentadas por individuos ante la Comisin, la cual, si encuentra indicios de violaciones graves o masivas de los derechos humanos, puede llamar la atencin de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno sobre estas situaciones, al tiempo que la Conferencia puede encargarle a la Comisin la realizacin de una investigacin y un informe con recomendaciones. Como vemos, son mecanismos tremendamente dbiles, con poderes muy limitados para la Comisin Africana y con un control frreo por parte de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno,15 rgano pol15 En este sentido, se hace indispensable darle autonoma a este rgano de direccin, que no involucre a jefes de gobierno, porque en ese momento se vuelven juez y parte.
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tico por excelencia, y hasta la fecha no muy preocupado por la grave situacin que atraviesan los derechos humanos en el continente. Adems, como contraste con los sistemas regionales europeo y americano, la Carta Africana no prev ningn rgano de proteccin de los derechos humanos de naturaleza jurisdiccional, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta laguna est en trance de ser superada, y en junio de 1998 se ha aprobado el instrumento que prev, cuando sea ratificado por el nmero necesario de Estados, la creacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ser un elemento que, si es dotado con las competencias y los recursos adecuados y, sobre todo, la independencia necesaria, puede ayudar a equiparar el sistema africano con los otros sistemas regionales existentes. Las facultades que le confiere el artculo 45 de la Carta Africana16 a la Comisin cobran gran importancia, en virtud del extrao mandato legislativo enunciado en los artculos 60 y 61 de la Carta. El artculo 60 declara que la Comisin se inspirar en la legislacin internacional de derechos humanos y de los Pueblos. Entre ellas, las cartas de la ONU y de la OUA, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los instrumentos africanos de derechos humanos y de los pueblos, y otros instrumentos adoptados por las Naciones Unidas y por pases africanos, as como de las disposiciones de otros mecanismos adaptados al interior de las agenArtculo 45 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: Las funciones de la Comisin sern: 1. Promover los derechos humanos y de los pueblos, y en especial: a) recopilar documentos, emprender estudios e investigar los problemas africanos en materia de derechos humanos y de los pueblos, organizar seminarios, simposios y conferencias, difundir informacin, alentar a las instituciones nacionales y locales interesadas en los derechos humanos y de los pueblos, y, en su caso, dar sus opiniones o hacer recomendaciones a los gobiernos; b) formular y establecer principios y normas destinados a resolver problemas legales relativos a los derechos humanos y de los pueblos y a las libertades fundamentales en los que los gobiernos africanos puedan basar sus legislaciones. 2. Garantizar la proteccin de los derechos humanos y de los pueblos en las condiciones establecidas por la presente Carta. 3. Interpretar todas las disposiciones de la presente Carta a peticin de un Estado firmante, de una institucin de la OUA o de una organizacin africana reconocida por la OUA. 4. Llevar a cabo cualquier otra tarea que la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno le encomiende.
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cias especializadas de las ONU. El artculo 61 ampla esta disposicin al permitir que la Comisin tome en consideracin, como medidas secundarias para determinar los principios de ley muchos otros acuerdos de derechos humanos de los cuales los Estados miembros de la OUA son partes, adems de prcticas africanas congruentes con las normas internacionales sobre derechos humanos y de los Pueblos, costumbres generalmente aceptadas como leyes, principios generales de ley reconocidos por los Estados africanos, as como precedentes y doctrina legales. En consecuencia, al interpretar y aplicar la Carta Africana, la Comisin tiene el claro mandato de generar un vasto cuerpo de leyes que por referencia a los artculos 60 y 61 incorporan a la Carta Africana. Estas disposiciones dan a la Comisin una herramienta invaluable, que puede asegurar que la interpretacin de la Carta mantendr el crecimiento de la legislacin internacional general de los derechos humanos y de los pueblos. La Comisin tiene como principal caracterstica las grandes similitudes con las funciones de la Comisin Europea, entre ellas: Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos; Formular recomendaciones a los gobiernos para que adopten medidas progresivas; Preparar estudios o informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones; Solicitar informes a los gobiernos sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos, y Servir como cuerpo asesor en materia de derechos humanos.
Otra funcin se refiere al examen de la situacin general de los derechos humanos en un Estado (Country Reports). Por otro lado, las partes en el proceso ante la Comisin son: la persona (peticionaria), que es cualquier persona que considera que el Estado ha violado su derecho protegido por los instrumentos, y que ha buscado sin xito la reparacin de los daos a travs de los mecanismos nacionales. Es posible que un grupo de personas no necesariamente tiene que ser la vctima ni sus familiares, aunque generalmente coinciden y el Estado o Estados demandados. Los Estados pueden ser peticionarios. En el caso de que un Estado considere que otro ha violado los derechos humanos de sus nacionales, despus de buscar la reparacin de los daos por
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las vas bilaterales sin xito, dicho Estado puede acudir a la Comisin para pedir la intervencin de sta, y lograr que la parte demandada ponga fin a las violaciones de los derechos humanos y, en su caso, repare los daos causados. El mecanismo de demandas individuales de la Carta Africana presenta una semejanza impresionante con el procedimiento establecido por la ONU mediante la resolucin 1503 del Consejo Econmico y Social (ECOSOC). Difiere, por otro lado, muy significativamente del sistema de peticiones individuales de las convenciones Europea y Americana, por aceptar las peticiones colectivas sobre las violaciones de los derechos relacionados con la familia y con las comunidades, como lo indica de manera expresa la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. El artculo 55 de la Carta Africana exige que la Secretara de la Comisin compile una lista de las comunicaciones que no provengan de los Estados Partes de la presente Carta y la transmita a los miembros de la Comisin. Este artculo parece indicar que las comunicaciones pueden provenir de ciudadanos privados, organizaciones no gubernamentales, y otras muchas entidades. Aunque el texto es lo suficientemente general como para admitir la posibilidad de que se aplique tambin a las comunicaciones de los Estados miembros de la OUA que no sean partes de la Convencin, es dudoso que sta haya sido la intencin. Basta con lograr una mayora simple entre los miembros de la Comisin para que una comunicacin aparezca en la lista de la Secretara. La comunicacin es, empero, sometida a los diversos requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 56 de la Carta. Entre ellos, se incluyen la obligacin de haber agotado los recursos nacionales y el requisito de que la demanda no debe estar basada exclusivamente en noticias difundidas por los medios de comunicacin masiva. Es importante reconocer que el sistema de peticiones individuales de la Carta Africana no ha sido creado con objeto de hacerse cargo de casos individuales de violaciones de los derechos humanos o de los pueblos. Esto le permite a la Comisin proceder slo en relacin con los casos especiales en los cuales se revele la existencia de una serie de violaciones graves o masivas de los derechos humanos y de los pueblos. En resumen, si una comunicacin no revela una serie de violaciones graves masivas, sta no establece un derecho de accin regido por la Carta. Posiblemente las violaciones masivas sean aquellas que por naturale-
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za son de gran escala. Quiz se incluy el concepto de serie de violaciones graves para asegurarse de que la Comisin no se encargue de atender violaciones aisladas de la Carta. A la inversa, aun si un Estado parte no ha participado en violaciones masivas de los derechos humanos y de los pueblos, debera bastar con exponer que ste comete o tolera con regularidad violaciones individuales graves, estn relacionadas o no, para que el problema entrara en la jurisdiccin de la Comisin. Una vez que la Comisin ha determinado que la demanda es admisible y que satisface los requisitos establecidos en el artculo 58, sta debe remitirla a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Despus, corresponde a la Asamblea decidir si ha de solicitar que la Comisin emprenda un estudio a profundidad y hacer un informe de los hechos, acompaando de sus conclusiones y recomendaciones. As, si una demanda revela, en opinin de la Comisin, la existencia de una serie de violaciones graves o masivas, este rgano slo podr investigar el problema si la Asamblea realiza la solicitud estipulada en el artculo 58. Cabe sealar que en situaciones muy especiales (casos graves y urgentes) la Comisin puede realizar una investigacin, con previo consentimiento del Estado demandado, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena los requisitos formales de admisibilidad.17 En estos casos se aplica una excepcin especial a lo que la Carta establece que un caso de emergencia puntualmente observado por la Comisin deber ser sometido por esta ltima al Presidente de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno, quien podr solicitar un estudio a profundidad. Aparentemente la Comisin an no recibe la autorizacin requerida de acuerdo con el artculo 58. Cuando la Asamblea autoriza a la Comisin para que realice el estudio a profundidad y el informe, stos se conservan en calidad de confidenciales hasta el momento en que la Asamblea decide hacerlos pblicos. Adems, aun el informe general o anual de la Comisin sobre el conjunto de sus actividades slo puede publicarse despus de haber sido analizado por la asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Estas palabras dejan abierta la pregunta sobre si la Asamblea puede o no evitar la publicacin del informe anual en su totalidad o slo ordenar que se realicen cambios antes de su publicacin. Es bastante obvio, sin embargo, que la nica verdadera sancin de la Comisin (la publicacin) est severamente limitada por las facultades que la Carta Africana confiere a la Asamblea, or17
Artculo 48.2 de la Convencin Americana.
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ganismo poltico que, tal como est constituido en la actualidad, no parece ser un guardin entusiasta. Aqu es importante sealar que la Comisin Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos privilegia las soluciones amistosas, por considerar que la solucin de casos de violacin de los derechos humanos no es un derecho de castigo, sino un derecho de reparacin que debe pasar por la conscientizacin del responsable de la violacin para prever que no se repita en el futuro, y la reparacin equitativa de los daos causados por el acto de violacin para disminuir las penas de la vctima. Esto tambin corresponde con el espritu del derecho consuetudinario africano, donde se considera que no hay otra forma de corregir a una persona que empezar por remover su conciencia. En el supuesto de que no proceda la solucin amistosa en ambas comisiones, ella emite un informe provisional y enva el caso ante la Corte, si la Comisin decidiera no enviar el caso ante la Corte. De estas etapas, la de admisibilidad es una de las ms importantes, porque refleja el sistema ms amplio de proteccin existente, ya que no es requisito que la persona peticionaria deba ser vctima o familiar de ella, como se exige en todos los sistemas de quejas individuales internacionales, sino que la peticin la puede plantear cualquier persona o grupo de personas. Claro est, como en todos los casos individuales, es un requisito sine qua non el agotar primero los recursos de la jurisdiccin interna, es decir, aquellos que sean eficaces y expeditos Cabe indicar que no en todos los casos deben agotarse los recursos internos, ya que en situaciones muy especiales puede obviarse ese requisito: Cuando no exista en la legislacin interna el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; Cuando no se haya permitido al presunto lesionado ejercer sus derechos de acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos; Cuando haya retardo injustificado en la decisin sobre los recursos mencionados; Cuando existe un temor generalizado en el Estado demandado para plantear casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa materia; Cuando no hubiera asistencia letrada gratuita en materia penal.
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Los otros dos requisitos de admisibilidad son: que una vez agotados los recursos internos, la persona peticionaria debe presentar la denuncia dentro de los seis meses siguientes a su agotamiento, y que la materia objeto de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional (litis pendencia). Una vez que la Comisin hace un estudio de admisibilidad, emite un informe de admisibilidad o de inadmisibilidad, segn sea la situacin. Si se declara la primera, la Comisin se puede poner a disposicin de las partes para que puedan discutir la posibilidad de llegar a una solucin amistosa (artculo 48.1.f, Convencin Americana), posibilidad que puede ser planteada en cualquier etapa del proceso ante la Comisin, pero sta debe vigilar para que el eventual arreglo amistoso sea acorde con el respeto a los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana. Cabe mencionar que esta posibilidad de llegar al mecanismo regional sin cumplir cabalmente con el procedimiento interno se prev en los tres sistemas regionales en forma general como un modo de garantizar el acceso a la justicia. Habiendo sido declarada la admisibilidad y habiendo recibido informaciones del Estado demandado y de la parte peticionaria, la Comisin inicia la etapa de investigacin de los hechos mediante un examen del asunto planteado, para cuyos efectos todas las partes tendrn conocimiento de las actuaciones procesales, las cuales le proporcionarn todas las facilidades necesarias. La Comisin puede, incluso, solicitarles a las partes cualquier informacin pertinente y recibir escritos y exposiciones verbales; en este ltimo caso, mediante el sealamiento de una audiencia privada junto con las partes. Una vez finalizada la etapa de investigacin, y de no haberse llegado a una solucin amistosa, la Comisin emite el informe, en el que expone los hechos, sus conclusiones y recomendaciones, para lo cual le otorga al Estado demandado un plazo para cumplirlas, que no podr ser mayor a tres meses. El informe es transmitido a los Estados interesados, los cuales no pueden publicarlo. A pesar de que el sistema africano de proteccin de los derechos humanos da prioridad a las soluciones amistosas entre las partes, las normas son claras para seguir el procedimiento en el caso de que las partes no puedan llegar a un acuerdo. La Carta Africana establece un mecanismo de demandas interestatales que dispone de dos mtodos distintos para resolver las disputas.
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El primero permite que un Estado parte que considere que otro ha violado la Carta presente el problema a la atencin de los Estados en una comunicacin oficial, una copia de la cual se entrega a la Comisin. El Estado demandado cuenta con tres meses para presentar su rplica. Cualquiera de los Estados puede remitir el conflicto a la Comisin en el transcurso de los tres meses a partir de la fecha en la cual la comunicacin inicial es recibida por el Estado demandado, siempre y cuando el problema no se haya dirimido a satisfaccin de los dos Estados involucrados mediante negociaciones bilaterales o a travs de cualquier otro procedimiento pacfico. La Comisin no desempea un papel activo en estos procedimientos. Si el Estado decide no llevar la querella ante sta, las negociaciones pueden prolongarse durante aos sin llegar a ninguna solucin. La otra opcin con que cuentan los Estados se enuncia en el artculo 47 de la Carta, que permite que un Estado parte presente una demanda interestatal directamente a la Comisin sin tener que pasar por el procedimiento descrito anteriormente. Una vez que la demanda se ha remitido formalmente a la Comisin ya sea a travs del artculo 47 o del 48 se le da un tratamiento idntico, y los procedimientos aplicables a sta son los mismos. Aqu, la demanda se somete al requisito de que se hayan agotado todos los recursos nacionales, si es que los hay, a menos que la Comisin considere evidente que el procedimiento para obtener esos recursos sera excesivamente prolongado. Una vez satisfecho el requisito de admisibilidad, la Comisin emprende un proceso de investigacin con objeto de obtener toda la informacin relevante en torno al caso. La Comisin no se limita a recibir informacin de las partes, y tiene libertad para buscarla en otras fuentes. Tambin, puede sostener audiencias en las cuales los Estados en cuestin tienen el derecho de presentar pruebas por escrito y en forma oral. Si no se ha alcanzado una resolucin cordial basada en el respeto de los derechos humanos y de los pueblos, la Comisin debe elaborar un informe presentando los hechos y sus fallos. Este informe es transmitido a los Estados involucrados y a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. En ste, la Comisin puede tambin dirigir a la Asamblea cualesquiera recomendaciones que juzgue tiles. La Carta no contiene disposiciones que le exijan a la Asamblea tomar acciones ulteriores respecto al informe de la Comisin, aunque presumiblemente cualquier Estado representado en la Asamblea es libre de plantear el problema en
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sus reuniones anuales. An est por verse qu tan efectivo ser este procedimiento; aunque, por el tiempo que tiene, hay pocas bases para considerarlo una va idnea. La elaboracin de informes sobre pases es una de las funciones ms importantes de la Comisin Africana, aunque en la segunda con menor eficacia, debido a la escasez de los recursos financieros, que impiden a la Comisin, cubrir todos los pases con la debida atencin. A lo anterior hay que aadir el clima poltico no tan propicio en muchos pases, debido a situaciones de guerras civiles, que provocan condiciones difciles. La iniciativa para elaborarlo puede ocurrir por las siguientes vas: a) Peticin de informes al Estado o a otras instituciones gubernamentales; b) Audiencias de testigos y expertos; c) Comunicaciones individuales; d) Observaciones in loco (la Comisin pide permiso al Estado o le sugiere que la invite); e) Entrevistas pblicas o privadas de personas, grupos o instituciones; f) Visitas a crceles y entrevistas a detenidos en privado; g) Mediacin para la resolucin de casos especficos.18 2. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos tendr once miembros, como lo indica el protocolo AHG/Res.230 (XXX) de Tnez. Sus miembros sern elegidos entre los juristas originarios de los Estados miembros de la Unin Africana que habrn ratificado el Protocolo y que por esta ratificacin habrn aceptado la competencia jurisdiccional de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Para ser elegido es requisito ser abogado con alto prestigio, una autoridad moral, competencias jurdicas, jurisdiccionales o acadmicas reconocidas en la materia
18 Tanto la Comisin Interamericana como la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos tienen la posibilidad de pedir al Estado toda la informacin necesaria cuando ella considera importante informar sobre la situacin de los derechos humanos. Este tipo de investigaciones puede tambin hacerse con el desplazamiento de expertos para recoger testimonio en un pas, un estado de la repblica o una crcel, para fundamentar su informe.
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de los derechos humanos y de los pueblos. Asimismo, la Corte no podr tener dos jueces de la misma nacionalidad. En la presentacin de candidaturas para la eleccin de los jueces de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, los Estados miembros del Protocolo para la creacin de la Corte pueden presentar a una persona que rena los requisitos antes mencionados para ser juez de la Corte. Esto no impide al Estado miembro del Protocolo, presentar a ms de un candidato si l considera que existe otra personalidad de diferente nacionalidad a la de dicho Estado, que podra ser una buena opcin para ocupar el puesto del juez de la Corte. El Estado tiene la posibilidad de presentar dos candidatos siempre y cuando no sean de la misma nacionalidad. Desde la entrada del Protocolo que motiva la creacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el secretario general de la Organizacin de la Unidad Africana invita a los Estados parte de dicho protocolo a presentar dentro de un periodo de tres meses sus candidatos al puesto de jueces de la Corte Africana. Despus, el secretario general har una lista que clasificar a los candidatos por orden alfabtico y enviar a los Estados miembros de la OUA, mnimo treinta das antes de la siguiente reunin de la Conferencia de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin. Los jueces miembros de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos son elegidos por voto secreto a travs de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin, como lo determina el apartado 2 del artculo 13 del Protocolo. La Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de esta organizacin velar por que la composicin de la Corte refleje una representacin geogrfica por igual, as como las grandes familias y sistemas jurdicos del continente africano. Al momento de la eleccin, dicha Conferencia asegurar asimismo que haya una adecuada representacin de gnero. El presidente de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es elegido por mayora de votos de los jueces que integran la Corte. De la misma manera se elige el vicepresidente por un periodo de dos aos, reelegible una sola vez. El presidente ejerce sus funciones a tiempo completo; tiene su residencia en el lugar donde se encuentra la sede de la Corte. Las funciones del presidente y del vicepresidente de la Corte son determinadas en el Reglamento Interno de la Corte.
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La Corte elige de entre sus miembros al presidente y vicepresidentes por dos aos; stos podrn ser reelectos; el vicepresidente sustituye al presidente en su ausencia temporal, y en caso de ausencia del presidente y del vicepresidente, sus funciones sern desempeadas por los otros jueces en el orden de precedencia que establece el artculo13 del mismo estatuto, que se refiere a su antigedad en el cargo. 19 Por su parte, las audiencias de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sern pblicas. La Corte Africana tiene la facultad de decidir sobre las audiencias celebradas tanto a puertas cerradas como abiertas, dependiendo de la necesidad de uno u otro procedimiento, siempre protegiendo a las partes del conflicto. Cada parte en una controversia sometida ante la Corte Africana tiene el derecho de ser representada por un consejo jurdico de su eleccin. Es importante sealar que una representacin o una asistencia jurdica pueden ser gratuitamente aseguradas por la Corte a una parte o a las partes si las condiciones lo requieren, para proporcionar un juicio igual entre ellas. Todas las personas, testigos representantes de las partes, gozan de la proteccin y facilidades reconocidas por el derecho internacional, necesario para el cumplimiento de sus funciones ante la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. En el caso de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, pueden tener acceso a ella: 1. La Comisin 2. El Estado parte que ha presentado la queja ante la Comisin. 3. El Estado parte contra quien han presentado una queja ante la Comisin. 4. El Estado parte al cual sus nacionales fueron vctimas de una violacin a los derechos humanos. En cuanto a la Corte Africana en esta materia, se prev que sta proceder al anlisis contradictorio de los documentos de acusacin y justificacin sometidos por las partes en el conflicto; en el caso de necesidad, se ordenar una investigacin. La Corte recibir todo tipo de prueba, escrita u oral, que aqulla considere apropiada para fomentar su resolucin.
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Estatuto, artculo 12, apartados 1, 3 y 4.
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Cuando la Corte considere que hubo violaciones a los derechos humanos, dictar una resolucin con medidas apropiadas para remediar dicha violacin, obligando a pagar la reparacin de los derechos violados. En caso de extrema situacin de urgencia o cuando exista amenaza de un dao irreparable en contra de las personas, la Corte ordenar medidas provisionales, las cuales considere pertinentes para evitar esta situacin. La Corte someter ante la Conferencia Ordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno el informe anual sobre las actividades de la Corte. Estas actividades sealan tambin los casos en que uno de los Estados no haya cumplido con la sentencia de la Corte. Las cortes regionales de derechos humanos establecen unilateralmente su reglamento interno, determinan su procedimiento y consulta a la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos siempre que sea necesario. Por otro lado, es preciso sealar que cada Estado tiene la capacidad de dirigir un escrito al secretario general de la Organizacin de la Unidad Africana para presentar su enmienda relacionada con el protocolo creador de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La conferencia de Estados y de Gobierno puede aprobar por unanimidad o por mayora absoluta el proyecto de enmienda, si han sido informados a tiempo con el acuerdo de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Corte tambin puede, mediante el secretario general de la Organizacin de la Unidad Africana, presentar su enmienda. La enmienda entrar en vigor, para cada Estado que la haya aceptado, treinta das despus de la notificacin de la aceptacin al secretario general de la Organizacin de la Unidad Africana.20 Por su parte, la Corte Africana tiene la obligacin de responder a las peticiones consultivas de los pases miembros de la Unin Africana, las organizaciones reconocidas por sta sobre cuestiones jurdicas relaciona20 Conviene mencionar que este sistema est constituido dentro de 53 Estados del continente africano que forman parte de la Unin Africana, dirigida por un presidente rotativo entre los jefes de los Estados y de gobiernos miembros de la organizacin, as como una comisin considerada como el Ejecutivo de la organizacin, la cual cuenta con ocho comisarios, quienes deben tener una experiencia en los asuntos africanos. Los miembros actuales son: Alpha Oumar Konar, quien es el presidente de la Comisin, y SaVda Agrebi (Tunisie), SaVd Djinnit (Algerie), Juilia Dolly (Gambie), Bernard Zoba (Congo-Brazzaville), Gawanas Bience Philemon (Namibie) Rosebud Kurwijila (Tanzanie) y Elizabeth Tankeu (Camern queda el nombramiento del ltimo comisario, quien se ocupara de asuntos econmicos).
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das con la Carta Africana u otros instrumentos relacionados con la promocin y proteccin de los derechos humanos y de los pueblos, con la condicin de que el objetivo de la opinin consultiva no se refiera a un caso pendiente ante la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Las opiniones de la Corte Africana son justificadas si un juez puede adjuntar una opinin personal o disidente. 21 3. Los mecanismos nacionales de proteccin de los derechos humanos en frica En el mbito nacional, la sociedad africana se ha propuesto una orientacin hacia la integracin de los mecanismos oficiales dentro de la administracin pblica, como existe en pases como Estados Unidos, y de cierta forma en Mxico, donde hay subdirecciones y direcciones generales dentro de las secretaras de Estado orientadas a la promocin y proteccin de los derechos humanos. Esta situacin dificulta establecer un hilo de comparacin directa respecto de las instituciones europeas, y en cierta medida con las de Amrica Latina y Canad, las cuales han adoptado los Principios de Pars, y han logrado sus independencias frente al Ejecutivo. Consideramos que esta situacin se refleja de una manera ms clara en algunas comisiones de ciertos pases de frica, como es el caso de la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos (que sustituye a la Comisin de la Verdad), que ha rendido frutos en la recuperacin de la paz y el establecimiento de un nuevo orden democrtico en dicho pas, pero que no cuenta con un mandato constitucional para permitir su funcionamiento como una institucin autnoma de promocin y proteccin de los derechos humanos. Como en el sistema de americano, las organizaciones no gubernamentales se han propuesto el trabajo de promocin y proteccin de los derechos humanos, encontrndose a la vanguardia en esta materia. A pesar de que las ONGs conjugan grandes esfuerzos para asesorar a las poblaciones, as como para enfrentar las agudas dictaduras y sistemas autoritarios que permanecen en este continente, los resultados no son satisfactorios. Esta situacin se debe a las jvenes democracias en construccin en casi
21 Artculo 4,1-2, del Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre la opinin consultiva de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
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todos los pases de frica, a la falta de un desarrollo econmico, como tambin la falta de la voluntad poltica y el desequilibrio entre el crecimiento de la poblacin y el desarrollo social. Resulta importante fortalecer las democracias africanas continuando los esfuerzos para el establecimiento de los mecanismos nacionales para tutelar los derechos humanos y de los pueblos, pues resulta ms difcil instaurar un mecanismo eficaz a nivel regional sin tener previamente los mecanismos que hagan respetar los derechos humanos a nivel local y nacional. En los procesos de democratizacin de los Estados miembros de la organizacin, es necesario el establecimiento de sistemas polticos estables comprometidos con los derechos humanos y el bienestar social. Consideramos tambin que las instituciones internacionales, sean de la Organizacin de las Naciones Unidas o las organizaciones no gubernamentales internacionales, deben encontrar las formas adecuadas para presionar (por medio de la cooperacin) a los dirigentes de los pases del continente africano para incitarlos al respeto de los derechos humanos y a ayudarlos a fortalecer sus mecanismos de buen gobierno y de proteccin de los mismos. Solamente logrando la cultura institucional de los derechos humanos en los pases parte de la Unin Africana (los cuales forman parte del sistema africano) se podr pensar en la conformacin de un mecanismo regional eficaz de promocin y proteccin de los derechos humanos. Al margen de los sistemas regionales de promocin y proteccin de los derechos humanos antes citados, hay que considerar a los actores nacionales que han inspirado a los juristas para concretizar los mecanismos actuales. Estos mecanismos podran fungir como fuentes importantes de los actuales mecanismos no jurisdiccionales en la materia. En el caso del sistema africano, su futuro depende de la consolidacin y el funcionamiento de la Corte en gestacin, que podra dar un impulso a la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos en el continente africano. Tambin el refuerzo de la democracia y la consolidacin de la paz ser determinante para el funcionamiento de todo el sistema. V. CONCLUSIONES En este orden de ideas, se trata, por una parte, de conscienciar al Norte para que abandone las prcticas polticas y econmicas internacionales
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perversas, que vulneran objetivamente el respeto de derechos humanos en el Sur, y en particular para que proceda a un replanteamiento radical del tema, ms all del marco del pensamiento y de las prcticas occidentales, que han servido de referencia hasta ahora; y por otra, de quitar a los gobiernos africanos la excusa de la especificidad que les permite ignorar los derechos fundamentales de sus ciudadanos, en nombre de una tradicin en desuso, o en crisis, y manipulable con fines polticos y econmicos, y convertida en instrumento de dominacin de los gobernantes sobre los gobernados y de los hombres sobre las mujeres. La verdadera tradicin casi intacta y amenazada de extincin es la de las zonas rurales mayoritarias y excluidas del ejercicio del poder y del acceso a las ventajas de la modernidad. En esta tradicin, llamada tambin el derecho popular o el derecho de la prctica, la que se ha de recuperar para crear la civilizacin popular de derechos humanos, una civilizacin del dar y del recibir, basada en la sntesis de modelos occidentales y africanos, o sea, del individualismo y del comunitarismo. Dicho de otra manera: se ha de proceder, por un lado, a la interiorizacin de valores externos positivos, y por el otro, a la exteriorizacin o exportacin de valores internos igualmente positivos, siendo la meta conseguir la universalidad a travs de la complementariedad de las diversidades. Sin embargo, si esta sntesis parece posible por la existencia de un trasfondo comn de convergencia panhumana en todas las culturas, la tarea de conciliacin se vuelve difcil al existir importantes discrepancias. 1. Asimismo, se recomienda que la Unin Africana ejerza presin hacia los Estados para lograr: a) La ratificacin de los instrumentos y mecanismos propuestos por la Unin Africana. b) La creacin de los mecanismos nacionales necesarios para el buen funcionamiento de los instrumentos regional y universal. 2. Se sugiere la permanencia de las actividades de la Comisin y de la Corte africanas. 3. Han de crearse frmulas de indemnizacin rpida a las vctimas de violacin de sus derechos humanos. 4. Debe aceptarse la participacin de abogados nacionales para la defensa de la vctima ante la Corte Africana.
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5. La Unin Africana ha de ejercer presin hacia sus Estados miembros para imponer por la va pacfica la resolucin que se ha dado a conflictos nacionales y regionales.
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Jean-Claude COLLIARD**
La idea de un patrimonio constitucional europeo es tratada habitualmente como un elemento que asegura, ms all de los elementos tericos tradicionales, la secuencia de nuevas etapas que se presentarn sin duda en los prximos aos.1 De hecho, la existencia de esta nocin puede sustentarse con relativa facilidad sobre ciertos elementos que se originan en el parentesco que sta tiene frente a principios de base: tenemos as que la preeminencia del individuo, manifestada por una referencia comn a los derechos humanos, refleja una concepcin bastante prxima de un pas al otro. Como prueba de lo anterior, la relativa facilidad con la que pudo ser redactada la Carta Europea de los Derechos Humanos, con el impulso de Guy Braibant, se anuncia lgicamente como el futuro prembulo de lo que algn da ser la Constitucin Europea. Este primer logro, que seguramente deber acarrear otros tantos, implica que el debate sobre la Constitucin sigue inscrito en la agenda poltica de la Unin. Puede adems mencionarse un aspecto adicional que no puede ms que faci* Apareci originalmente en Frank, Robert y Greenstein, Rosalind, Gouvernance et identits en Europe, Lattribution du pouvoir par les lecteurs comme modle commun de lUnion, Bruxelles, Bruylant-LGDJ, 2004, pp. 241-251, versin para el libro en homenaje a don Hctor Fix-Zamudio, trad. de Francisco Tortolero Cervantes. ** Profesor de la Universidad de Pars I (Panthon-Sorbonne); miembro del Consejo constitucional (1998- 2007). 1 Vase, por ejemplo, Rousseau, D., La notion de patrimoine europen, Mlanges Phillip Ardant; Droit et politique la croise des cultures, Pars, LGDJ, 1999, pp. 27-46. 77
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litar el camino: la fortaleza del principio de igualdad, comn a todas nuestras legislaciones y a nuestra jurisprudencia, y de cuya traduccin ms acabada es el sufragio universal directo, libre y secreto.2 Pero si queremos sobrepasar esos principios de origen (que aunque esenciales son sumamente generales), me pregunto si ser posible encontrar, en las diferentes arquitecturas constitucionales nacionales, elementos lo suficientemente universales para ser aceptados por todos, y para ser al mismo tiempo adaptables, tanto a la evolucin del proceso constituyente3 como al mbito comunitario de los aos venideros. Una primera respuesta puede plantearse a partir del apego comn a la forma del rgimen parlamentario, el cual empezaremos subrayando como inspiracin de las instituciones comunitarias actuales. Aunque lo que ha sido traducido a nivel de la Unin Europea es, desde nuestro punto de vista, una antigua lectura del parlamentarismo que no toma en cuenta la evolucin actual del modelo, las prcticas nacionales y la prctica comunitaria, como lo trataremos de demostrar en un segundo momento, son ampliamente distintas. Esto nos llevar a concluir preguntndonos si no ser que, apegndose a estas prcticas nacionales, la Unin pueda dar un nuevo impulso a estos procesos institucionales, solucionando de paso el problema recurrente del dficit democrtico. La generalidad del modelo parlamentario Esta generalidad se presenta en el conjunto de pases de la Unin, quienes son la cuna y el principal grupo de referencia del rgimen parlamentario, lo que en gran medida no implica dificultades para demostrar que el modelo sirve como parangn para las instituciones comunitarias actuales. El conjunto de pases de la Unin, sin excepcin, practica el rgimen parlamentario, cuyo criterio jurdico y piedra angular de definicin es, como sabemos, la responsabilidad del gobierno frente al parlamento. Sin importar la forma, de por s secundaria, como el gobierno es ofi2 Vase Garrone, P., Le patrimoine lectoral europen, une dcennie dexprience de la Commission de Venise dans le domaine lectoral, Revue de Droit Public, nm. 5, 2001, pp. 1417-1454. 3 Vase Blumann, C., Essai sur le processus de constitutionnalisation de lUnion europenne, Mlanges Benoit Jeanneau. Les mutations contemporaines du droit public, Pars, Dalloz, 2002, pp. 277-292.
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cialmente nombrado (sea por intervencin del jefe de Estado; por resolucin del Parlamento, como en Suecia o recientemente en Finlandia, o por investidura o confianza presumida), el principio de responsabilidad tiene como consecuencia directa que el gabinete corresponda, como condicin suficiente y necesaria, a la mayora parlamentaria actual de la Cmara (o las Cmaras en Italia) y frente a la cual su existencia pueda ser comprometida. Es condicin suficiente y necesaria en tanto la teora del llamado rgimen semipresidencial, muy en boga en los aos 70-80 por los trabajos de Maurice Duverger, no ofrece en nuestros das suficiente sustento en la realidad.4 Creemos los franceses hacer prueba de originalidad al elegir a un presidente de la Repblica por sufragio universal directo pero si mirsemos ms de cerca las cosas, de las ocho Repblicas que haba en la Europa de los quince, cinco (Austria, Irlanda, Finlandia, Portugal y luego Francia) presentaban esta caracterstica contra tres (Alemania, Grecia e Italia), donde el presidente era electo por una asamblea de tipo parlamentario. Aunque esto que se describe no implica en definitiva consecuencia alguna en el funcionamiento de las instituciones. Aquello habra podido acaso impactar directamente en Finlandia hasta los aos ochenta, pero no en los aos posteriores, y ciertamente tampoco en la actualidad, dado que la Constitucin del 1o. de marzo de 2000 ha desprovisto al presidente de parte considerable de sus poderes, sobre todo del de designar al jefe del gobierno. Y en Francia, tres cohabitaciones sucesivas han venido a recordarnos que la verdadera eleccin capaz de atribuir poder es la eleccin parlamentaria en todo caso, hasta que la paradoja muy poco subrayada que hizo que de 1997 a 2002 fungiera como primer ministro (y esto por primera vez) un ex candidato que haba sido vencido en la eleccin presidencial inmediata anterior! Este modelo institucional se basa sobre las ligas cruzadas entre tres elementos de importancia desigual: el gobierno y el Parlamento como do difcilmente disociable, junto con otro ms diluido (salvo en Francia en periodo de cohabitacin), como lo es el jefe del Estado. La Unin Europea, por su parte, presenta los mismos elementos dentro de su famoso tringulo institucional. El papel equivalente al del jefe de Estado se lleva a cabo por medio del Consejo europeo, que rene al
4 Vase nuestro artculo Sur le qualificatif de semi-parlementaire, Mlanges Glard; Droit Constitutionnel, Pars, Montchrestien, 1999, pp. 229-234.
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menos dos veces al ao a los jefes de gobierno de cada uno de los pases que conforman la Unin (as como al presidente de la Repblica francesa como nica excepcin al modelo), y que adems est encargado de designar desde 1976 al presidente de la Comisin Europea. Esta Comisin, integrada hasta 2004 por 20 miembros (dos para los grandes Estados y uno para cada uno de los otros, que por cierto eran nombrados libremente al interior de cada Estado miembro), se estructura en torno a su presidente nombrado de comn acuerdo del Consejo, y hace las veces del gobierno de la Unin. Por ltimo, cumpliendo la funcin parlamentaria encontramos naturalmente al Parlamento Europeo, electo desde 1979 por sufragio universal directo. La eleccin se organiza el mismo da, segn un proceso electoral generalizado en todos los pases, basado actualmente en un sistema de representacin proporcional. Y en cuanto a las relaciones que se establecen entre dichas instituciones (hecho que parece seguir ganando importancia), se aprecia el avance progresivo de un movimiento de parlamentarizacin, a imitacin de lo que ocurri en el pasado, principalmente en el siglo XIX al interior de los Estados miembros. Pero de qu parlamentarizacin estamos hablando? En vez de la clasificacin tradicional que define el rol de los parlamentos, distinguiendo para tal efecto la funcin de legislar y la de controlar, preferiremos por nuestra parte afirmar que las instituciones comunitarias se basan ms bien una triloga: legislacin, control y creacin de la autoridad gubernamental (estas dos ltimas funciones debiendo entenderse como independientes entre s). De hecho, puede distinguirse con nitidez el refuerzo progresivo que ha observado el Parlamento europeo en el mbito de estos tres roles. En cuanto a la actividad legislativa, encontramos el poder de coedecisin, que se defini en varios terrenos en 1970 y luego en 1975; la de control en lo que respecta a la posibilidad de censura que fue prevista desde la adopcin de los tratados constitutivos5 (esto ltimo, hay que decirlo, con una gran prudencia, al exigir que estuvieran presentes dos condiciones: la mayora absoluta de miembros del Parlamento y la suma de dos tercios de los votos emitidos). Este procedimiento, que fue tomado en cuenta con seriedad en 1997 e implementado decididamente en 1999, se antojaba exitoso hasta que de repente se vio interrumpido, aunque alcanzando su objetivo tras la renuncia voluntaria de la Comisin
5 Rideau, J., Droit institutionnel de lUnion et des communauts europennes, 3. d., Pars, LGDJ, 1999, y especialmente cuanto a la mocin de censura, pp. 694-697.
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Santer. No obstante, una debilidad manifiesta puede atribuirse a esta tercera funcin de formar gobierno. En lo que toca a la creacin de la Comisin europea, el Parlamento, que aunque consultado, slo detenta ahora el derecho de aprobar al candidato a la presidencia de la Comisin enseguida de su proposicin por el Consejo europeo; fue as como la aprobacin fue otorgada a Romano Prodi el 5 de mayo de 1990. Pero nada ms all. Dicho de otra forma, el Consejo designa y decide; el Parlamento controla y eventualmente sanciona. Como lo ha hecho notar Phillipe Lauvaux, es la lgica del parlamentarismo dualista la que parece la ms adaptada a la estructura de la Unin europea.6 Efectivamente, nos remontamos al parlamentarismo del siglo XIX, cuando el jefe de Estado exista an, lo que ya no est vigente en la prctica actual de los regmenes parlamentarios. En estos ltimos, nos parece que la tercera funcin (de creacin/legitimacin de la autoridad gubernamental por el Parlamento) se ha vuelto ms bien lo esencial del rgimen. Si observamos la prctica de los diferentes Estados de la Unin, podremos constatar sin dificultad que sta se caracteriza por el hecho de que la eleccin parlamentaria en cada pas se vuelve el nico elemento que determina la atribucin de poder gubernamental a nivel de la Unin. Es en este punto donde las prcticas nacionales y las comunitarias se vuelven radicalmente divergentes. La eleccin parlamentaria, convertida en eleccin por sufragio universal indirecto del primer ministro, es al menos lo que se desprende de los resultados que arrojan los diversos escrutinios que mes tras mes dan ritmo a la vida de los pases de la Unin. Qu es lo que hace que accedan al poder por mencionar casos recientes Blair, Zapatero, Schrder, Jospin, Berlusconi y tantos otros? Simplemente, el hecho de que la noche de las elecciones, sus partidarios, que se disputaban un escao en la o las principales asambleas, hayan sido ms numerosos, hasta el punto de alcanzar la mayora absoluta en sus respectivas asambleas, venciendo as al grupo del otro lder que competa por el gobierno retomando la contraparte de los ganadores citados Major, Rajoy, Kohl, Jupp o Rutelli. Esta prctica, originada en el Reino Unido desde los grandes duelos Gladstone/Disraeli de fines del siglo XIX, se ha generalizado enorme6 Lauvaux, P., Le modele constitutionnel europen comme source dune constitution pour lEurope, en Magnette, P. (ed.), La Constitution de lEurope, Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 2000, p. 28.
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mente en nuestros das. Un estudio que realizamos7 con base en elecciones comprendidas en el periodo 1996-2000 muestra (en doce casos sobre quince) que al hacer valer su voto por un candidato, el elector opta, de manera casi automtica, por un primer ministro y por un equipo de gobierno que se origina en el partido o la coalicin que quedaron en el primer lugar. Es cierto que hay tres excepciones en las que la seleccin de la cabeza es menos clara, a saber: en Austria, Blgica y Luxemburgo. Dado el tripartidismo presente en estos pases, se producen soluciones algo ms variadas, pero an as, si disminuimos nuestro nivel de exigencia en el anlisis, veremos que aunque aparecieran excepciones por aqu o por all, la regla general es clara: el dirigente del primer partido es quien ser erigido primer ministro en seguida de las elecciones. Adems, debemos sealar que quienes son designados de esta forma se mantienen en su funcin durante todo el tiempo que dure la legislatura, aunque lo anterior con algunas salvedades. Aunque de los quince pases antes citados, hacia 2004 no se poda hacer an un diagnstico completo, dado que la totalidad de las legislaturas nacionales no haban agotado sus periodos normales de duracin, pero s pueden tomarse como referencia las legislaturas que las precedieron. El anlisis muestra que en once casos de los quince mencionados, el primer ministro ha llegado hasta el trmino normal del verdadero mandato que los electores le confirieron implcitamente. Los cuatro casos restantes representan en realidad excepciones: en primer lugar, dos de ellos presentaban un elemento accidental, o, si se prefiere, externo a la lgica parlamentaria (nos referimos a Luxemburgo, donde Jacques Santer deja el cargo de jefe de gobierno para presidir la Comisin Europea, as como a Francia, donde la eleccin presidencial de 1995 llev al relevo de Edouard Balladur por Alain Jupp). En segundo lugar, encontramos dos casos en los que el final de un gobierno se origina de la ruptura de una coalicin (as, tenemos al caso italiano, donde el retiro de la confianza del ala de la Liga del Norte condujo a Silvio Berlusconi a la dimisin del cargo; por su parte, en el caso de Irlanda del Norte, donde el cambio de alianzas dentro del partido Laborista precipit la cada del gobierno Reynolds).
7 Vese nuestro artculo Llection du premier ministre et la thorie du rgime parlementaire, Mlanges Pierre AvrilLa Republique, Pars, Monchrestien, 2001, pp. 517-531.
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Es pues, esencialmente, en virtud de una fuerte estructuracin de los sistemas de partidos, y de la clara bipolarizacin que existe en casi todos los pases europeos, que (a pesar de las excepciones sealadas hasta este momento) la prctica contempornea del rgimen parlamentario implica que la eleccin sirve para designar a un primer ministro a partir de su propia mayora, y esta mayora lo sostiene hasta el final de su mandato. De igual forma, la mayora de la asamblea efectuar la renovacin de quien ocupar el cargo de primer ministro al final de las siguientes elecciones. Es ste el verdadero significado y la labor de la eleccin parlamentaria nacional. En esta materia, la prctica comunitaria es radicalmente distinta. Evidentemente, hay elecciones por sufragio universal; hay una fuerte estructuracin partidista, as como una real bipolarizacin. Hasta aqu, la prctica comunitaria se antojara muy semejante a la que se vive dentro de cada uno de los pases miembros. Durante las elecciones de 1999, un polo de izquierda encarnado por el PSE (Partido Socialista Europeo), y uno de derecha dominado por el PPE (Partido Popular Europeo), que por separado contaban ambos con seis aliados a sus filas (que en realidad no eran ms que pequeos grupos), obtuvieron 180 y 224 escaos, respectvamente. Esto equivale a 404 de los 626 mandatos que estuvieron en juego (65%). Este panorama, que advertimos prximo a las prcticas nacionales, no acarrea sin embargo consecuencias mayores en el sistema de gobierno de la Unin, dado que la eleccin de los diputados europeos no tiene efecto alguno (ni directo ni indirecto) en la eleccin de la Comisin; a este respecto, la desconexin es incluso total. Es as como en 1994, despus que las elecciones europeas haban arrojado un viraje hacia la izquierda, al Parlamento flamantemente electo ya tan slo le presentaron (y aqu utilizamos deliberadamente ese trmino impreciso dada la ausencia de procedimiento idneo de lo que a nivel nacional sera la investidura del gobierno) a una comisin presidida por Jacques Santer, cuya designacin iba a ser efectuada en una cumbre europea el 15 de julio de 1994 y sometida a aprobacin del Parlamento Europeo el 21 del mismo mes. Santer, hasta ese momento, haba fungido como primer ministro de Luxemburgo, y paradjicamente diriga en ese pas el partido de derecha. De manera recproca, las elecciones europeas de junio de 1999 se caracterizaron por un triunfo de la derecha el Parlamento electo votaba la instauracin de una nueva comisin presidida por Romano Prodi, quien poco tiempo antes era el primer ministro de la coalicin de
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izquierda en Italia. El resultado de la eleccin no tiene entonces ninguna influencia sobre la seleccin del presidente de la comisin, y menos an en lo que toca a su composicin. La comisin se compone en efecto sobre la base de las realidades nacionales: los pases que tienen derecho a nombrar a un comisario designan, por regla general, a una personalidad que se sita en la misma lnea ideolgica del gobierno en turno, y aquellos que tienen derecho a nombrar dos tienen el hbito de compartirse las designaciones entre mayora y oposicin; aqul ha sido el caso en 1999 para Espaa, Francia y el Reino Unido, no as para Alemania, que nombr a dos de entre su coalicin de izquierda SPD/Verdes. El caso italiano es ms difcil de describir, pues si Romano Prodi se puede identificar fcilmente, a Mario Monti se le ubica menos. Luego, si pretendemos analizarlo en trminos polticos, la Comisin puede ser calificada de consociativa al reunir en su composicin a socialistas, conservadores, demcrata-cristianos, liberales y ecologistas esto es, una buena parte (si no la totalidad) de las fuerzas polticas que acaban de enfrentarse en las elecciones! Aqu podemos entonces entender una de las razones del desinters de los electores por las elecciones europeas, que es fcil de medir, pues la tasa de abstencin generalizada no era, como solemos pensar, una particularidad francesa, pero al revs, ampliamente presente en los dems pases. De esta forma, la comparacin entre la eleccin europea de 1999 y la eleccin nacional ms prxima8 demostraba que del declive en la participacin de la consulta comunitaria podra afirmarse en los trminos siguientes: tres pases tienen un diferencial de abstencin dbil (inferior a 10 puntos porcentuales): Blgica, Luxemburgo y Grecia; aunque debemos aadir que en estos ltimos el voto es obligatorio; cinco pases tienen un diferencial fuerte (que flucta entre 12 y 26 puntos porcentuales): Italia, Irlanda, Espaa, Francia (que con 21 puntos est en una posicin prcticamente promedio) y Portugal; siete pases con un diferencial muy fuerte que sobrepasa los 35 puntos para Dinamarca, Austria, Alemania y Finlandia; 40 para Suecia, Pases Bajos y el Reino Unido, quien cierra la pinza con 47.6 puntos.
8 Vese nuestro artculo Elections europennes et lections nationales: quelle exception franaise?, Mlanges Louis Dubois. Au carrefour des droit, Pars, Dalloz, 2002, pp. 545-561.
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Puede entonces entenderse la perplejidad manifestada por el elector, quien suele preguntarse si sirve de algo ir a votar por la eleccin de un Parlamento que, aunque tenga en ocasiones poder de codecisin (cuestin que es, adems, poco evidente), no aprueba ni el presupuesto ni las leyes, y que si en el mejor de los casos tiene atribuciones de sancionar a la comisin, no participa en su investidura si no es que en la forma. Tenemos pues que el sistema europeo funciona con base en una contradiccin fundamental: cuando utiliza los instrumentos inherentes a la democracia competitiva como elecciones disputadas y polarizadas, es para ponerlos al servicio de una lgica de democracia consociativa, un gobierno de unin ampliada, que ms bien corresponde a aquello que nuestros amigos suizos llaman una frmula mgica. La conclusin que se impone despus de lo dicho anteriormente consiste en preguntarse si la contradiccin expuesta puede superarse si se anteponen las reglas que emanan del modelo institucional nacional. Para esto, no cabe duda que existen instrumentos idneos: un proceso electoral suficientemente uniforme, que no obstante podra serlo totalmente si se generalizara la representacin proporcional con una mayor presencia por este concepto en las circunscripciones regionales, para llegar al menos a diez escaos por pas; esta ampliacin (sin duda, sutil) siendo adems susceptible de fortalecer a los partidos ms grandes, es decir, a aquellos con vocacin de formar gobierno.9 un sistema comn de partidos que est siendo institucionalizado en trminos de un proyecto que result de las discusiones entre el Parlamento y la Comisin. Segn este acuerdo, podran aglutinarse en esta entidad actos como el reconocimiento, el registro y el financiamiento de dichas entidades; siendo todava la cuestin de la disciplina del voto una de las que restan por dilucidar. Podemos adems inferir que estos instrumentos sean utilizados, del mismo modo que en las prcticas nacionales, para designar o para expresar un sealamiento fuerte en lo que respecta (por lo menos) al nombramiento de presidente de la Comisin. Entre los ciudadanos europeos no se ha encontrado demasiado entusiasmo en torno a la idea, a veces equ9
Francia ha decidido tomar esa direccin con la ley del 11 de abril de 2003.
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voca, de la eleccin por sufragio universal de un presidente de Europa, y cuya inspiracin parece tambin provenir de un modelo francs (del que conocemos su carcter tan particular). En contrapartida, la eleccin indirecta del presidente europeo, segn la norma del modelo nacional del que ya indicbamos el carcter general, pareciera ms fcil de prever. Podemos imaginar que los includos en las listas nacionales de cada partido europeo hicieran campaa para apoyar a un candidato comn a la presidencia de la comisin; una votacin final en el Parlamento pudiendo servir para tomar partido por uno de los candidatos que habran sido previamente seleccionados al interior de los partidos y de los electores (probablemente del Partido Socialista europeo y del Partido Popular europeo, segn sea la tendencia que pueda leerse de las ltimas elecciones para designar a los miembros de dicho Parlamento). Es esto lo que ha ocurrido, al cabo de una larga evolucin, en el seno de los diferentes pases miembros. Dicha evolucin comn puede, por otro lado, inspirar la reelaboracin de las instituciones comunes. Sin duda, el texto constitucional que fue propuesto por la Convencin europea da un paso decidido en esta direccin, ya que propone que el presidente de la Comisin sea electo por el Parlamento, pero con la proposicin del Consejo europeo. Este sera, en todo caso, un medio excelente de atribuir a las elecciones comunitarias el compromiso europeo que por el momento les hace tanta falta.
AMRICA LATINA: ESPERANZA? Luis T. DAZ MLLER*

SUMARIO: I. Introduccin: un mundo gris y sombro. II. La globalizacin como puente entre dos siglos. III. El bho de Minerva: la globalizacin integral. IV. Vuelta al Edn: Amrica Latina en la globalizacin. V. El paraso perdido: globalizacin y derechos humanos.
I. INTRODUCCIN: UN MUNDO GRIS Y SOMBRO La globalizacin, que prefiero llamar mundializacin, constituye el puente histrico de dos siglos. Ciertamente, es un asunto integral. Desde el reino del mercado a la macdonalizacin del mundo, desde el cine y la televisin hasta los nuevos mundos de la ciencia y tecnologa: la biotica, la ingeniera gentica, los semiconductores y la clonacin. Este ensayo pretende trazar los rasgos principales de este proceso, tan propio de la aldea global, en que el mundo de los derechos humanos constituye el principal factor de oposicin a las propuestas hegemnicas. La trama, si bien compleja, es posible desmenuzarla en regmenes particulares, que permitan el anlisis y explicacin de este fenmeno fascinante y desigual. Los grandes derrotados en este proceso de la globalizacin, como siempre, son los pobres de la tierra: tres cuartas partes de la humanidad, ni ms, ni menos. Analizo, por tanto, la globalizacin hegemnica, sus caractersticas, su ncleo duro, para ingresar a sus principales dimensiones y efectos en el plano de los derechos humanos. Del mercado al retiro del Estado: el Estado desertor, el neoliberalismo salvaje, la exclusin social, el tema
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central del empleo, la alteracin de las conciencias (satlite, televisin): la magia del mercado y el debilitamiento del principio de la soberana nacional-estatal. De tal manera que la globalizacin, como un iceberg, se yergue amenazante y trata de impedir la expansin y legitimidad de la sociedad civil nacional e internacional. El caso de los organismos no gubernamentales (las ONG) y de los movimientos antiglobalizacin constituyen un buen ejemplo de esta presencia de las fuerzas sociales en pugna. No est de ms sealar el papel clave que asumen los organismos financieros internacionales, y recordar que el tema de la deuda externa contina siendo un signo de los tiempos: Argentina, asalto a supermercados y Estado de sitio. El papel de Amrica Latina en la globalizacin es residual, desigual y subordinado. Asimismo, como se ver, el impacto de la globalizacin en los derechos sociales es francamente negativo: empleo, vivienda, educacin. La ecuacin globalizacin y transiciones a la democracia (transacciones a la democracia?) invita al anlisis y al debate cientfico. El paradigma de los derechos humanos, como principio-esperanza (Ernst Bloch) o estacin-esperanza, en el sentido de punto de arribo o de llegada, es un asunto que est por verse. Aqu presento una invitacin al estudio del escenario de la globalizacin desde la perspectiva de los derechos humanos. II. LA GLOBALIZACIN COMO PUENTE ENTRE DOS SIGLOS Qu es la globalizacin? En principio, el proceso de la globalizacin se caracteriza por un conjunto de factores. En cierta forma, la globalizacin, por su propio carcter ambiguo, es como un libro abierto. Como aquella novela Rayuela (Julio Cortzar), cada uno y cada quien puede escribir su propia historia personal de la globalizacin. Con todo, hay elementos claves de este proceso: 1) La revolucin tecnolgica;1 2) La globalizacin de la economa; 3) La globalizacin del sistema financiero;2
Castells, Manuel, La sociedad de la informacin, Madrid, Siglo XXI, 1999, t. I. Sobre la globalizacin del sistema financiero: Minsburty Maun et al., El impacto de la globalizacin. La encrucijada econmica del siglo XXI, Buenos Aires, Letra Buena, 1995.
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4) La reduccin del papel del Estado;3 5) La reduccin del papel central de los derechos humanos y de los derechos ciudadanos; 6) La gobernabilidad del fenmeno a escala mundial.4 El conocimiento es el factor clave de la economa global en la actualidad (Herbert Simon). La definicin de globalizacin, para entendernos, debera ser necesariamente interdisciplinaria: Por este trmino entiendo el proceso acelerado de cada de las banderas que se ha producido en este final de siglo, el movimiento de los productos y, sobre todo, de los factores de produccin (especialmente de los capitales) a travs de las fronteras de los Estados-Nacionales.5 Sin embargo, el fenmeno de la globalizacin, transitorio y desigual, va an ms lejos. En el plano jurdico, se plantea la universalizacin de la justicia y la emergencia de cortes penales internaciones (Proyecto de Roma, del 8 de julio de 1998). En el plano econmico, quiz el centro del asunto, la victoria del mercado y del neoliberalismo, como mecanismo de asignacin de los recursos escasos del planeta. En el plano cultural: la Mc-Donalizacin del mundo. Esto es, el reino del consumo, el libre juego de la oferta y la demanda, la desterritorializacin y, sobre todo, la imposicin de usos, hbitos y costumbres a escala planetaria: Benetton, Nik, CNN, Mc-Donalds, un gigantesco lavado de cerebro que George Orwell ni siquiera pudo imaginar. Para ello, el proceso de la globalizacin requiere del desmontaje del Estado de Bienestar,6 del avasallamiento de los derechos sociales (la prdida de poder de los sindicatos), y de la imposicin de un sistema financiero que ya haba sido anunciado en los Acuerdos de Bretton-Woods de 1944. El proceso de la globalizacin es un puente entre los siglos XX y XXI. Tras el trmino de la Guerra Fra, el Siglo Corto o siglo XX, termin, ciertamente, con la derrota del socialismo burocrtico de Estado de los pases de la Europa del Este.7
3 Labastida Martn del Campo, Julio (coord.), Globalizacin, identidad y democracia, Mxico, Siglo XXI, 2001. 4 Gonzlez, Felipe, Proceso global, Leviatn, Madrid, nms. 77 y 78, 1999, nmero especial dedicado a la globalizacin. 5 Ruggolo, Giorgio, La mundializacin, Leviatn, Madrid, 2000, p. 63. 6 Bourdieu, Pierre, Contrefeux. Propos pour servir la resistence contre linvasion neoliberal, Liber-Raisons Diagir, Pars, 1989, t. I. 7 Therboru, Gran, Europa hacia el siglo XXI , Mxico, Siglo XXI, 1999.
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En este sentido, el ao de 1989 es un ao doblemente lmite. Primero, porque cambi el Sentido de la Historia, y termin con el orden mundial de guerra fra, inaugurado en las cumbres de Yalta y Postdam (1944-1945). Segundo, porque marc el inicio de la profundizacin del proceso de la globalizacin: la Dcada del Cerebro (1991-2001) es el mejor sntoma de la nueva Revolucin Cientfico-Tecnolgica o Revolucin del Conocimiento en curso.8 De tal manera que el proceso de la globalizacin pretende derrumbar todas las fronteras del orden establecido: econmico, jurdico, social y cultural. Cul ser el orden futuro y alternativo? La globalizacin apunta a la destruccin de la nobleza del Estado. Sin opciones o alternativas, por ahora posibles, la globalizacin me recuerda la propuesta de Umberto Eco y Alain Minc: el retorno a una Nueva Edad Media, en el sentido de una barbarie medieval. Ser posible? La globalizacin econmica conduce a un neoliberalismo salvaje: un mundo de pobreza.9 La globalizacin cultural enfrenta al mundo de la conciencia, y cautiva las mentes y espritus en torno a una nueva civilizacin de la tecnologa, que ya haba sido anunciada por Thomas Mann en La montaa mgica. La globalizacin jurdica aparece, entonces, a contrapelo del Sentido de la Historia: reclama la vigencia de los derechos humanos como elemento y baluarte del proyecto de la modernidad. 10 La batalla entre la globalizacin neoliberal y la globalizacin humanista consiste en plantear, en el fondo de las cosas, la batalla por el sentido de la historia: civilizacin o barbarie. Civilizacin, como el proyecto de la modernidad. Barbarie, en el sentido de Auswitchtz y las dictaduras del Cono Sur: la apuesta por la desaparicin del ser humano, o su conversin en esclavo.11
8 Horgan, John, El fin de la ciencia. Los lmites del conocimiento en el declive de la era cientfica, Barcelona Paids, 1998. Horgan confirma mi aseveracin, en el sentido del fin de una determinada visin del mundo y de la ciencia: sera el trmino de la Modernidad. 9 Moro, Javier, La mundializacin de la pobreza, Barcelona, Galaxia Gtenberg, 1999. En especial: La pobreza de los nios, migrantes y las minoras. 10 Ianni, Octavio, Enigmas de la modernidad-mundo, Mxico, Siglo XXI, 2000. Por ejemplo: la cuestin del prncipe electrnico y el desencantamiento del mundo. 11 Arendt, Hanna, Los orgenes del totalitarismo, Madrid, Taurus, 1998.
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III. EL BHO DE MINERVA: LA GLOBALIZACIN INTEGRAL La globalizacin, o mundializacin, es un proyecto abierto, sin que se pueda determinar claramente su futuro o proyecto social en las prximas dcadas, con un fuerte componente de incertidumbre, como escribe Arthur Miller. Lo que queda en claro es que es un proyecto de dominacin, que encuentra sus races en el control del capital financiero, como principal asiento de este proyecto occidentalizado con pretensiones hegemnicas mundiales. Ahora bien, como la globalizacin neoliberal se ha apropiado, por ahora, del sentido de la historia, nadie puede reclamar la legitimidad de este orden mundial impuesto con claridad desde 1989, ao lmite: el fin de la guerra fra. Escribe Eric Hobsbawm:
Por lo que se refiere a la pobreza y miseria, en los aos ochenta incluso miembros de los pases ms ricos y desarrollados tuvieron que acostumbrarse de nuevo a la visin cotidiana de mendigos en las calles, as como al espectculo, de las personas sin hogar refugindose en los soportales al abrigo de cajas de cartn, cuando los policas no se ocupaban de sacarlos de la vista del pblico. En una noche cualquiera de 1993, en la ciudad de Nueva York, veintitrs mil hombres y mujeres durmieron en la calle o en los albergues pblicos.12
La economa de mercado, desaparecido el Estado de bienestar (Keynes), no ha logrado resolver la pobreza y el subdesarrollo de tres cuartas partes de la humanidad. El triunfo de los neoliberales sobre los keynesianos, el socialismo real se derrumb con el muro del Berln (1989), dio paso al proyecto de la globalizacin constituido en proyecto hegemnico y unipolar: los Estados Unidos como centro del mundo. Europa ha tenido poco que decir en este proceso de transicin y reorganizacin mundial: el efecto Sarajevo ha sido desolador. La constitucin de la Unin Europea, como marco tipo de organizacin jurdico-poltico, no ha logrado resolver los grandes asuntos: el desempleo y las migraciones; especialmente, de aquellas corrientes nmadas provenientes de la antigua Europa del Este. Servan-Schreiber lo haba adelan12
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tado en El desafo americano (1967), esto es, la penetracin estadounidense en la Europa de posguerra (De Gasperi, Adenauer, De Gaulle) por la va de las inversiones de los conglomerados transnacionales. 13 El ao 1989, entonces, marca el inicio de la reorganizacin estructural del sistema mundial. En unos das se desintegr el orden mundial, bipolar y blico, de la guerra fra. En Alemania cay el Muro de Berln, smbolo de los mundos que se reunificaban en el proceso de la globalizacin.14 Hungra fue el primer pas que abri sus fronteras a Occidente. A las 18:57 horas del 9 de noviembre de 1989, Gnther Ichabowski, jefe del Partido Socialista Unificado de Alemania, anunci la apertura de las fronteras hacia Occidente. El 29 de diciembre de 1989 la Revolucin de terciopelo permiti la cada de la cpula comunista en Checoslovaquia. El 24 de agosto del mismo ao (1989), el Comit Civil Solidaridad tom el poder e inici la construccin de una democracia de tipo occidental. En Bucarest, Rumania, el 25 de diciembre de 1989, se produjo la ejecucin del dictador Nicols Ceacescu y su camarilla. Patricio Alwyn, en Chile, derrot por la va electoral a las fuerzas que pretendan la continuidad del rgimen de Augusto Pinochet: se iniciaban las denominadas transiciones a la democracia en Amrica Latina. En este contexto, se profundizaba el proceso de la globalizacin, con democracias frgiles, reino del mercado, y la internacionalizacin de la economa, la poltica y la cultura. 1. Globalizacin: el reino del mercado Ciertamente, el mercado est en la base del proyecto de la globalizacin neoliberal. Estado contra mercado? Mercado contra democracia? Con seguridad, fueron y son las preguntas que empezaron a inquietar a los cientficos, los estadistas, las organizaciones internacionales y, muy plidamente, a la sociedad civil. As, la dicotoma democracia contra capitalismo pareci quedar en evidencia y se ubic en el centro de las preocupaciones. Sin embargo, esta dicotoma entraaba una profunda contradiccin, porque pareca y parece que no hay ms democracia que dentro del capitalismo postmoderno.
13 Daz Mller, Luis T., El caso-trama: Pinochet y al globalizacin de la justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Cuadernos nm. 15, 2000. 14 Hobsbawm, Eric, Crnica del siglo XX, Barcelona, Plaza y Jans, 1999, pp. 554 y 555.
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Hace mucho que los socialistas dejamos de predecir la inminente cada del capitalismo. Aunque en el ciclo de los negocios siguen ocurriendo ciclos regulares hemos crecido acostumbrados a la flexibilidad del sistema y su capacidad para encontrar nuevos canales de expansin. 15 No estamos, por tanto, ante una crisis terminal del capitalismo, aun en su versin globalizada. Ms bien, se trata de un futuro enigmtico, en que el orden mundial, como dira Arthur Miller, est signado por los vientos de la incertidumbre: quo vadis? Uno de los principios tericos de la globalizacin es el carcter absoluto del mercado y el designio irreversible e inevitable del proceso globalizador: es un proyecto ideolgico. Quiz en este punto es donde se evidencian con mayor claridad las limitaciones de los distintos enfoques conceptuales, especialmente, despus de la tragedia de las Torres Gemelas, la invasin a Afganistn e Irak. Desde el punto de vista econmico, el proceso de la globalizacin afecta directamente los derechos econmicos y sociales. Este carcter inevitable de la globalizacin es ms un criterio normativo, un diktat de los dirigentes de las finanzas mundiales, antes que una evidencia clara de las fuerzas polticas, sociales y jurdicas que compiten por el sentido de la historia.16 Estamos en presencia de una dialctica abierta. Una especie de enigma, ms que un sinsentido de la historia futura. Europa, por tanto, se coloca en el banquillo de los acusados: una Europa policial y penitenciaria, afirma Pierre Bourdieu; una Europa militar, consecuencia de la intervencin en Kosovo (y Macedonia), sin que se formalice la accin de una Confederacin Europea de Sindicatos y la construccin de un movimiento social europeo: la vigencia del euro constituye un plido intento de integracin comercial.17 El modelo econmico de la globalizacin, para mi gusto, supone: a) sectores dirigentes de la globalizacin, centrados en el Banco Mundial, la Organizacin Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional, conglo15 Meiksins Wood, Ellen, Democracia contra capitalismo, Mxico Siglo XXI, 2000, p. 329. 16 Desde Marco Polo, el mercantilismo, el imperialismo, el colonialismo, pretendieron apropiarse por el sentido de la historia, desde la perspectiva de un proyecto globalizador. Vase Ianni, Octavio, Enigmas de la modernidad-mundo, Mxico, Siglo XXI, 2000. 17 Bourdieu, Pierre, Contrefeux. Propos pour servir la resistence contre linvasion neolibral, Liber-Raisons Diagir, Pars, 2001, t. II.
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merados transnacionales, y grupos de inters internacional, con formidables efectos sociales negativos; b) el Estado mediador, y el papel de la regulacin jurdica, y c) los sectores marginados o excluidos, que constituyen la mayora de la sociedad civil nacional e internacional. El resultado de esta triple clasificacin del momento econmico de la globalizacin se refleja en la pobreza y miseria del tercer mundo. En este sentido, como seala Hans Tietmeyer, presidente del Banco Nacional de Alemania: Es necesario controlar los presupuestos pblicos, bajar los niveles de impuestos, reformar el sistema de proteccin social, desmantelar las rigideces del mercado de trabajo, de suerte que una nueva fase de crecimiento: el proyecto Tietmeyer.18 El mito del crecimiento como elemento central del proceso de la globalizacin. En el caso de Amrica Latina, la Comisin Econmica para Amrica Latina (ONU-CEPAL) ha contestado con la tesis: Crecimiento con Equidad (1994), como estrategia regional para combatir la desigualdad de la globalizacin. La globalizacin es un proyecto integral. El neoliberalismo es la expresin socioeconmica de este proyecto. Pues bien, esto trae como resultado, como escribe Ren Passet, la ampliacin de los desequilibrios, la destruccin creadora (medio ambiente-desarrollo humano), el aumento del desempleo, y la desaparicin del trabajo justo y bien remunerado: una cierta prdida de la dignidad humana o la ilusin neoliberal. 19 2. Macdonalizacin: dimensin cultural e ideologa de la globalizacin La globalizacin no se detiene exclusivamente en el campo econmico. Va mucho ms all: las comunicaciones, la televisin, la Internet, el dinero plstico, la presencia de los grandes conglomerados transnacionales, el sentido ideolgico de la revolucin cientfico-tecnolgica (ADN). Es la pugna por el control del sentido de la vida humana. En el futbol, por ejemplo, se comercializa el deporte, y las grandes transnacionales (Coca-Cola, Nike, Benetton, Pegaso) se apoderan de las marcas de los clubes: el show de la contrataciones millonarias de los dolos: Figo, Zidane, en su tiempo jugadores del Real Madrid.
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Tietmeyer, Hans, Le monde, Pars, 17 de octubre de 1996. Passet, Ren, La ilusin neoliberal, Madrid, Debate, 2001.
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As, alegremente, el proyecto de la globalizacin se constituye en un modo de vida, sin que pareciera, por ahora, que existan modelos o propuestas alternativas en el campo econmico, social, jurdico y cultural. En el campo cultural, v. gr. el historiador Arnold Toynbee plante que el mundo posterior a 1875 deba ser llamado posmoderno.20 El archiconocido Marshall McLuhan habl de una aldea global: todo esto contribuy a que los fenmenos de la globalizacin y la postmodernidad se transformaran en grandes campos de batalla. Para mi gusto, batallas sobre el sentido de la historia. La globalizacin cultural parece ser implementada por el manejo del lenguaje (Wittgenstein). An ms, parece ms claro hablar de la construccin de una sociedad del conocimiento: biotecnologa, ingeniera gentica, comunicaciones, televisin, robtica, informtica, redes neuronales. Quirase o no, la globalizacin, como fenmeno transitorio, est conduciendo a una nueva civilizacin, altamente tecnolgica y bastante incierta: el reparto desigual del conocimiento. Contina presente el tema del subdesarrollo. Las grandes fbricas del pensamiento (think-tanks) obedecen a las necesidades de las grandes corporaciones. Examnese, si no, la carrera por el genoma humano: claramente al servicio de las farmacuticas transnacionales (medicamentos, patentes y marcas): el hombre como objeto de la tecnologa.21 La macdonalizacin del mundo significa una visin nueva de la relacin con la naturaleza y con la sociedad. En efecto, la globalizacin es un sistema de trnsito social, en que el hombre se despersonaliza y pierde su identidad: esta situacin puede verse con claridad en las ciudades fronteras, y en las grandes ciudades, en que se amontonan los grupos excluidos, creando sus propias manifestaciones, reafirmando sus tradiciones y costumbres, y soando con la patria perdida: un recurso inevitable en el hiato de los exiliados y refugiados. El viaje, como la Odisea, adquiere as una connotacin rupturista: la integracin en la sociedad-husped, quiz no demasiado hospitalaria (Nueva York, Pars, Madrid), aumenta constantemente su importancia poltica (las elecciones de alcalde de los ngeles) e influencia econmica. Las remesas de dinero de los Estados Unidos a Mxico suman cantidades considerables.
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Brunner, Joaqun Jos, Globalizacin cultural y posmodernidad, Mxico, FCE, 1998. San Martn, Jos, Tecnologa y desarrollo humano, Madrid, Anthropos, 1990.
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Sin embargo, en este mundo de la globalizacin, los fenmenos de la migracin y la situacin de las minoras adquiere una importancia especial, y constituyen sntomas claros de la sociedad mundial globalizada. La migracin es la mirada del otro, del extranjero, casi como en la novela de Albert Camus, y su legitimidad provoca indudables sntomas de rechazo y de violacin de los derechos humanos: racismo, discriminacin, exclusin, personas (y no ciudadanos) de segunda y tercera clase, son expresiones de este mundo trozado por la divisiones mundiales (la coordenada Norte-Sur, por ejemplo); divisiones y patologas sociales: el mercado de los de arriba y los de abajo (Mariano Azuela), y de la exclusin interna: el ejrcito de desempleados, la importancia cada da mayor del sector informal, las rebeliones en los anillos perifricos de Pars. Para remate de males, la televisin, como un Ogro filantrpico (Octavio Paz), o como un Gran hermano (Orwell) termina por sellar la exclusin de las conciencias. El Estado, que ha perdido sus facultades integradoras (va seguridad social, por ejemplo), es reemplazado por la televisin como instrumento de adhesin a la cultura nacional dominante en ciertos pases, como en Paraguay o Chile, el pas se une en torno a la simbologa del futbol o en torno a las telenovelas, como forma repulsiva de integracin nacional, alienado y excluyente.22 3. Las pruebas de la infamia: derecho y justicia en la globalizacin Las pruebas de la infamia, canta el tango, las traigo en la maleta. La globalizacin del derecho y de la justicia apunta, para comenzar, a un proceso de la judicializacin de la poltica:23 quin vigila a los vigilantes? Ciertamente, se produce una tensin inevitable entre el sistema judicial y la democracia. Pareciera, en principio, que el formato o el proyecto del Estado de derecho resulta ser, especialmente en los pases subdesarrollados, una suerte de mscara electoral, y no ms que eso. Las elecciones aparecen como sinnimo de democracia. Los derechos sociales no se apuntan en el orden del da de la vigencia del maltratado Estado de derecho: para qu y para quin? Entre otras cosas, porque el propio Estado-nacional se ha manifestado incapaz de imponer la violen22 Mattelart, Armand, La comunicacin-mundo. Historia de las ideas y de las estrategias, Mxico, Siglo XXI, 1996. 23 Guarmeri, Carlos y Peterzoti, Patrizia, Los jueces y la poltica. Poder Judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999.
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cia legtima sobre un territorio determinado (Weber): el caso del narcotrfico, la inseguridad pblica y la delincuencia organizada as lo vienen diciendo. La disputa por el poder, que se expresa en las Constituciones o textos fundamentales, significa la lucha por imponer un determinado modo de organizar la sociedad: el poder se apoya en la legitimidad (consenso + aceptacin + apoyo), y no reside exclusivamente en la violencia fsica (H. Arendt). En este tpico, los derechos humanos, que se respetan, pero no se cumplen, aparecen y se describen en los textos constitucionales: los derechos individuales de primera generacin (vida, libertad, seguridad de la persona); los derechos sociales (trabajo, seguridad, social vivienda); por ltimo, los derechos de tercera generacin o derechos de la solidaridad (medio ambiente, paz, nuevo orden mundial justo, equilibrado y democrtico). ltimamente, he venido planteando la emergencia de una cuarta categora de derechos. Los derechos de las minoras, en que la nocin de pueblo es un elemento fundamental en el reconocimiento de estos derechos: como en Chiapas, autonoma y reconocimiento pasan a ser los elementos centrales del nuevo derecho internacional, propio de esta fase de la globalizacin. En este mismo orden de ideas, puede hablarse de una quinta categora en la evolucin de los derechos humanos: el acceso de los pueblos a la ciencia y tecnologa. Sin conocimiento, los pases subdesarrollados, como una gota que se desvanece en el aire, quedarn a la vera de la historia. Este elenco de derechos humanos, que constituye un principio de oposicin a los presupuestos de la globalizacin, hegemnica o neoliberal, es, ciertamente, producto de la pugna y del juego de las fuerzas nacionales e internacionales. En este apartado, es posible mencionar la actualidad de la sociedad civil, nacional e internacional, y de los movimientos antiglobalizacin, como agentes de oposicin o alteridad al proyecto de la globalizacin neoliberal o hegemnica. En otras palabras, se trata de la disputa por una nueva redistribucin del poder internacional. En el caso de la deuda externa, v. gr. los principios jurdicos de condonacin de la deuda: clusula rebus sic stantibus, teora del riesgo creado, estado de necesidad, imposibilidad de incumplimiento, si bien son principios jurdico-polticos legtimos,24 no son efica24 Chen, Benjamn J., En inters de quin? La poltica privada y la poltica exterior de Estados Unidos, Mxico, Limusa-Noriega, 1990.
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ces, en la medida en que la imposicin y aplicacin del derecho (loc situs) responde a los intereses de los centros, de los pases acreedores. El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional actan en consecuencia: Argentina, potencia?, como se coreaba en tiempos del general Juan Domingo Pern. De tal manera que hablar de una globalizacin del derecho supone un replanteamiento del orden jurdico de los Estados nacionales. Supone una relacin de poder en el marco de estas mltiples globalizaciones que he venido analizando: globalizacin econmica, cultural, jurdica:25 el efecto Argentina o el efecto Titanic provoca una suerte de disolucin del Estado. En trminos centrales, la discusin se plantea a propsito de la aprobacin del Proyecto para constituir una Corte Penal Internacional (Proyecto de Roma, 9 de julio de 1998), que tiene su asiento en La Haya, Holanda. El mejor ejemplo de esta discusin se present a propsito de la detencin en Londres del dictador chileno Augusto Pinochet, y la Operacin Cndor (16 de octubre de 1998).26 Esta tendencia globalizadora del derecho se hace presente en el caso del terrorismo, del trfico de armas, del narcotrfico, y por cierto, en el caso de los delitos contra la humanidad, que tienen su principal antecedente en el Tribunal de Nremberg y Tokio (1946-1947): el derecho de Nremberg. El paradigma de los derechos humanos, sobre todo en su vertiente jurdica, se plantea, entonces, como un modelo alternativo al derecho transnacional de la globalizacin. En esta pugna, en que ambos paradigmas compiten dentro y al interior de la compleja trama propia de este proceso de transicin, no puede aventurarse una solucin definitiva. Por ejemplo, el ltimo escrito del doctor Kissinger, aparecido en Foreign Affairs (agosto de 2001), niega la vigencia del principio de justicia universal:27 las pruebas de la infamia. IV. VUELTA AL EDN: AMRICA LATINA EN LA GLOBALIZACIN Amrica Latina, desde el Destino Manifiesto y la Doctrina Monroe (1823), ha sido una regin subordinada a los intereses globales de los
Claus, Offe, Derecho internacional, Barcelona, Gedisa, 2000. Blixen, Ismael, Operacin Cndor. Del archivo del terror y el asesinato de Letelier al caso Berros, Barcelona, Virus, 1995. 27 Gil Gil, Alicia, El genocidio y otros crmenes internacionales, Valencia, Centro Francisco Toms y Valiente, 1999.
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Estados Unidos.28 En tiempos de la globalizacin, la regin asume un carcter marcadamente estratgico en relacin con estos intereses globales: la pax americana conduce a la hegemona del Plan Colombia. El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLC, 1994), integrado por Mxico, Canad y los Estados Unidos, complement el proyecto de Iniciativa para las Amricas, propuesto por el primer Bush en la Cumbre Miami (1991) y la propuesta del ALCA. En el periodo de profundizacin de la globalizacin (1989 en adelante), tras la Guerra del Golfo Prsico (1990), pudo apreciarse que la regin latinoamericana continuaba siendo un hinterland reservado o zona particular de los intereses de la poltica exterior estadounidense, esto es, la idea del Mediterrneo Americano, para referirse a la zona del caribe.29 Es de hacer notar que al mismo tiempo que se profundizaba esta rea reservada, algunos idelogos, provenientes del progresismo, plantearon la tesis del regionalismo abierto (CEPAL, 1994), con la idea de fortalecer los procesos de integracin regional y subregional: el Mercosur, el Grupo Andino, la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI). Con seguridad, el proceso de la globalizacin tiende a acabar con las fronteras nacionales y regionales. Este proceso de avasallamiento comenz con la intervencin y presencia de los conglomerados transnacionales, al trmino de la II gran guerra. An ms, si bien durante la dcada de los noventa se iniciaron los caminos de transicin a la democracia, no es menos cierto que la globalizacin americana est afectando profundamente la salud de estos regmenes de transicin frgil e interminable: perdidos en la niebla. Se trata de una derrota estratgica del Estado-nacin? Se destaca, en este contexto, la relacin especial entre los Estados Unidos y Mxico. Especialmente, por la densidad de sus relaciones comerciales, el tema migratorio, y la vinculacin global entre ambos sistemas polticos. No es, exclusivamente, por la vecindad geogrfica que atan a Mxico y los Estados Unidos a travs de 3,000 km de frontera. Lo que ocurre es que la propia dinmica de la globalizacin permite mayores y ms fuertes ataduras entre ambos pases. Incluso, al margen del enfoque del TLC. Todava ms: la importancia electoral creciente de
28 Daz Mller, Luis T., Amrica Latina. Relaciones internacionales y derechos humanos, Mxico, FCE, 1991. 29 Saxe-Fernndez, John, Geopoltica y capital financiero, Buenos Aires, Letra Buena, 2000.
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los migrantes mexicanos en los Estados Unidos ha sido motivo de inters poltico para la administracin del joven Bush. Lo que quiero postular es que la relacin especial se ha transformado en un asunto de seguridad nacional para ambos pases, sin dejar de mencionar la poltica de privatizacin del presidente Fox, y la codicia por el control y propiedad de los recursos del petrleo mexicano, nacionalizado en 1938. De tal suerte que esta relacin especial, asimtrica y subordinada, de Latinoamrica a los intereses externos, se profundiza y adquiere una cierta complicidad estructural, cuando observamos las relaciones bilaterales entre ambos pases del norte de Amrica Latina: migratorios, inversin extranjera, bancos.30 Mirando ms abajo del Ro Grande, la situacin de las relaciones interamericanas se torna catica y compleja. Por ejemplo, en el Cono Sur, la transicin a la democracia en Chile31 se paraliza por las ataduras institucionales y la vocacin excesivamente neoliberal de los gobiernos surgidos despus de 1989: Patricio Alwyn, Eduardo Frei jr., y Ricardo Lagos Escobar. Este pas del sur, si bien est logrando administrar la crisis neoliberal, lo hace con profundo impacto en la vigencia de derechos sociales: desempleo, marginacin, pobreza. Una nota sobre el caso peruano: desde el gobierno de facto del presidente Fujimori hasta la eleccin de Alejandro Toledo, qued en claro que el mecanismo de corrupcin institucional, la pobreza y la ausencia de un Estado de derecho parecen refrendar la idea de un subdesarrollo congnito. El tema argentino es ms profundo: por sobre la crisis y el caos, la asignatura pendiente de este pas consiste en que no ha logrado resolver la trama del Estado-nacin. La ltima oportunidad, quiz, de resolver el drama del proyecto nacional se dio con el presidente Hiplito Irigoyen y el esplendor exportador de la dcada de los treinta. 32 Colombia es un tema de paz. Aqu sera aplicable aquella feliz frmula de Di Tella, el socilogo: el equilibrio catastrfico entre un gobierno dbil, un sector paramilitar en armas y una guerrilla histrica. Este coctel de
30 Ortiz Pinchetti, Francisco y Ortiz Pardo, Francisco, El fenmeno Fox, Mxico, Planeta, 2001. 31 Alaminos, Antonio, Chile: transicin polticas y sociedad, Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1991. Se destaca la importancia del anlisis que el autor realiza en relacin con los efectos del rgimen autoritario en la estructura social. 32 Sobre el caso argentino vase Collier, David, El nuevo autoritarismo en Amrica Latina, Mxico, FCE, 1985.
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fuerzas, como en una mesa de cuatro patas, debe entenderse, adems, vinculado a la presencia de un gigantesco conglomerado del narcotrfico. Este pas no tiene, por tanto, viabilidad en el corto y mediano plazo: se trata de un principio de realidad.33 Mxico, como se deca, se abraza a la relacin especial con los Estados Unidos. Si bien termin el rgimen del partido de Estado (PRI), el cuasi agotamiento del proyecto del presidente Vicente Fox y la coalicin gobernante (PAN y otros), me hacen pensar que ms que una transicin estamos en presencia de una liberalizacin moderada.34 Amrica Latina, parte del denominado tercer mundo, aparece como un conjunto diverso, heterogneo, de pases. La dcada perdida de los ochenta dio paso a la profundizacin del modelo globalizador-neoliberal, el cual tiene tres rasgos fundamentales: la gigantesca deuda externa, la hiperinflacin y distribucin desigual de la renta y la riqueza: la miseria en las calles de Guatemala oblig a decretar un rgimen de emergencia, por ejemplo.35 La regin latinoamericana, por tanto, despus de la crisis de la deuda (agosto de 1982) profundiz su crisis general: la hiperinflacin (en Bolivia lleg al 40,000 por 100); la desigualdad en la distribucin de la renta con la consiguiente extrema pobreza; y el aumento del desempleo, problema central de los regmenes latinoamericanos. En suma: las transiciones a la democracia en Latinoamrica (Chile, Argentina, Uruguay, Mxico) no han logrado resolver los problemas del subdesarrollo. Estamos en presencia de democracias frgiles, imperfectas e inciertas. El tema de los derechos sociales no ha logrado resolverse en estos procesos de transicin: empleo, salud y vivienda. El impacto de la globalizacin ha sido drstico. Especialmente en lo que atae al desarrollo, a la soberana nacional y a la vigencia del Estado social de derecho: Ecuador no ha logrado superar el drama social de la dolarizacin. La viabilidad latinoamericana aparece como una ilusin. Se hace necesario plantear ciertas alternativas para una globalizacin solidaria, como es el caso de la suspensin del pago de la deuda externa, la aplicacin
33 Foreign Affairs, Mxico, ITAM, verano de 2001. Nmero dedicado a la Democracia, avances y retrocesos. 34 Sobre el caso mexicano, Ortiz Pinchetti y Ortiz Pardo, op. cit., nota 30. 35 Estefana, Joaqun, La nueva economa. La globalizacin , Madrid, Debate, 2001.
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del Impuesto Tobin, la creacin de bancos comunitarios (como es el proyecto de la ciudad de Mxico), el control nacional y dirigido de la inversin extranjera, el ataque a la corrupcin, el surgimiento de proyectos cooperativos y autogestionarios de produccin y vivienda; en una palabra, la nacionalizacin del Estado.36 V. EL PARASO PERDIDO: GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS 1. Del anlisis de los casos particulares, aparece que el tema de fondo que se plantea consiste en la vigencia o no del proyecto de la modernidad: el desarrollo del subdesarrollo. Si bien el proyecto de la modernidad significa igualdad, libertad, justicia distributiva y solidaridad, parece quedar en claro que podramos estar en una poca premoderna. 2. En trminos econmicos, la globalizacin, en su versin neoliberal, ha concentrado su proyecto ideolgico en el aumento del crecimiento como un elemento central. Con la crisis posterior a septiembre de 2001 se han reducido considerablemente las alternativas de crecimiento, y an ms, de un desarrollo humano. Sin embargo, el papel del Estado, como regulador de las desigualdades, y la desaceleracin de la economa de los Estados Unidos, con su impacto negativo en los derechos sociales de los pases subdesarrollados, plantea una clara sensacin de escepticismo: la crisis en Centroamrica as lo est reconociendo. 3. El tema de la modernidad de los derechos humanos aparece como un sntoma de la identidad moderna.37 El tema del desarrollo contina siendo la principal cuestin que afecta a la mayora de la humanidad: Asia, frica, Amrica Latina y el cuarto mundo: las minoras al interior de las sociedades desarrolladas.38 4. Empleo, salud, educacin, constituyen derechos econmico-sociales de urgente necesidad en el mundo desarrollado, que quedan todava como asignaturas pendientes. Sin embargo, las polticas neoliberales no
Daz Mller, Luis T., Amrica Latina. Relaciones internacionales y derechos humanos, Mxico, FCE, 1991. 37 Thiebaut, Carlos, Derechos humanos: frgiles virtudes de la modernidad, en Herrera, Mara (coord.), Jrgen Habermas. Moralidad, tica y poltica, Mxico, Patria-Alianza, 1993. 38 Daz Mller, Luis T., op. cit., nota 36.
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se orientan a su resolucin. Por el contrario, el predominio del capital financiero es abiertamente concentrador y excluyente: la pirmide de concentracin de la renta y el ingreso contribuye a reforzar el mundo de los desplazados. 5. En el plano de las alternativas, por ltimo, estimo que las reglas del neoliberalismo deben ser replanteadas: individualismo, eficiencia, competencia. El mercado ha demostrado que no es un ente racional ni solidario en la justa distribucin de los recursos escasos. Por ello, es que las alternativas deben concentrarse en un retorno al Estado benefactor, en la suspensin del pago de la deuda, en la reorientacin de los proyectos nacionales, en la creacin de cooperativas y bancos comunitarios, aplicacin del Impuesto Tobin, modelos cooperativos y cogestionarios. Es decir, una poltica global para los pobres. El hundimiento de la sociedad civil (como el efecto Titanic en Argentina) y el avasallamiento del Estado nacional, requiere, adems, de un nuevo sistema financiero mundial: proporcional, justo y equitativo. Lo contrario significa, en mi opinin, un retorno a una nueva Edad Media, en que no habr ni ganadores ni perdedores. Amrica Latina: esperanza? Son vinculantes los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles, a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una instancia superior).
SON VINCULANTES LOS DICTMENES DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS? POSICIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES A PROPSITO DE UN CONTROVERTIDO CASO (SOBRE EL DERECHO A LA REVISIN DE LA CONDENA PENAL POR UNA INSTANCIA SUPERIOR) Jess Mara GONZLEZ GARCA*
SUMARIO: I. El dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez contra el Reino de Espaa. Sobre la compatibilidad del sistema de recursos devolutivos penales con las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. II. Respuesta de los tribunales espaoles al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. III. Respuesta al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas desde el plano legislativo interno. IV. Recapitulacin y consideracin crtica.
I. EL DICTAMEN DEL CASO CESREO GMEZ VZQUEZ CONTRA EL REINO DE ESPAA. SOBRE LA COMPATIBILIDAD DEL SISTEMA DE RECURSOS DEVOLUTIVOS PENALES CON LAS EXIGENCIAS DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS1 1. Planteamiento 1. El verano del ao 2000 el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) emiti un dictamen segn el cual el sistema espa* Profesor titular de Derecho procesal en la Universidad Complutense de Madrid. Letrado del Consejo General del Poder Judicial del Reino de Espaa. 1 Este trabajo ha sido elaborado en el seno del Proyecto de Investigacin titulado La Constitucin Europea: implicacin y efectos en el ordenamiento procesal de los Estados miembros, del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid (investigador principal profesor Andrs de la Oliva Santos), financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia. 105
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ol de recursos devolutivos en el proceso penal era parcialmente contrario a las exigencias del artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York (en adelante, PIDCP), aprobado el 19 de diciembre de 1966 y firmado por Espaa el 28 de septiembre de 1976 (instrumento de ratificacin publicado en el Boletn Oficial del Estado del 30 de abril). Se trata del dictamen del 20 de julio del 2000 en el caso Cesario (sic) Gmez Vzquez c. el Reino de Espaa.2 El precepto vulnerado reconoca y reconoce el derecho a que toda condena penal sea revisada por una instancia superior: literalmente, establece que Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. El reclamante, que haba sido condenado por la Audiencia Provincial de Toledo (Espaa), como autor de un delito de asesinato en grado de frustracin, a la pena de doce aos y un da de reclusin, denunci ante el CDHNU al Estado espaol, porque, conforme a su sistema procesal penal, contra la sentencia de condena de la Audiencia Provincial slo caba un recurso ante el Tribunal Supremo. Segn sus propias palabras, en ese recurso no hay posibilidad de que el tribunal de casacin vuelva a evaluar las pruebas, ya que toda decisin del tribunal inferior sobre los hechos es definitiva. Durante el proceso jurisdiccional ante los tribunales espaoles, la defensa del reclamante intent obtener la revisin de las pruebas practicadas en el juicio oral a travs del casacin penal, por entender infringido el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, al amparo de lo establecido en el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ).3 Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestim el motivo de impugnacin al considerar que las pruebas corresponden ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal
Comunicacin nm. 701/1996, CCPR/C/69/D/701/1996. Este artculo da la oportunidad a los justiciables a fundar el recurso de casacin, en cualquiera de los rdenes jurisdiccionales y cuando ste proceda, en la infraccin de un precepto constitucional: no se trata pues de una norma especficamente concebida para el proceso penal, pues los motivos de la casacin penal se regulan, no en la LOPJ, sino en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre el alcance de esta singular norma, vese Bonet Navarro, J., Casacin penal e infraccin de precepto constitucional, Pamplona, Aranzadi, 2000. sa es la razn por la cual este concreto recurso de casacin penal (como ocurre con otros muy numerosos en funcin del volumen de trabajo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) se funda en la infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, establecido en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola de 1978.
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a quo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, por otro lado, que pretender la revisin de la prueba al amparo de una supuesta vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia convertira al recurso de casacin en una segunda instancia (es decir, en una apelacin); por esa misma razn tampoco puede ser aplicado por el Tribunal Supremo el principio in dubio pro reo, pues eso es tanto como revisar el juicio fctico a travs de una nueva valoracin de la prueba (STS2a. del 9 de noviembre de 1993). En opinin del reclamante, con esta decisin la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo haba vulnerado el derecho reconocido en el artculo 14.5 del PIDCP, en la medida en que no haba tenido oportunidad de obtener la revisin completa de la sentencia condenatoria, pues la configuracin del recurso de casacin en el derecho espaol lo impide. El CDHNU estim la reclamacin en su dictamen, pues entendi de las alegaciones de las partes que en el trmite del recurso de casacin penal no hubo posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin..., limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, lo cual no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del PIDCP. 2. Breve recordatorio sobre el sistema de recursos devolutivos en el proceso penal espaol 2. No es esta la primera ocasin en que el CDHNU ha condenado al reino de Espaa por vulneracin del derecho fundamental reconocido en el artculo 14.5 del PIDCP, ni tampoco la ltima en que se ha puesto en cuestin todo el sistema de recursos devolutivos penales contra sentencias dictadas por tribunales colegiados (audiencias provinciales o Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Con anterioridad, el CDHNU haba emitido ya otro dictamen condenatorio, del 23 de junio de 1997 (caso Michael y Brian Hill c. el Reino de Espaa),4 en el que se consider vulnerado el derecho de todo condenado a que la sentencia de condena y la pena impuestas sean revisadas ante un tribunal superior, si bien no como
4 Comunicacin 526/1993 (CCPR/C/59/D/526/1993). Esta resolucin aparece citada, de modo incompleto y sin precisin de referencia marginal alguna, ni de su fecha, en el ATC 260/2000, del 14 de mayo.
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consecuencia de las limitaciones de cognicin que se suponen en el recurso extraordinario de casacin, sino del hecho de que la negativa de los sucesivos abogados de oficio a hacerse cargo de la defensa en sede del recurso devolutivo, por entender insostenible la pretensin, constitua, en opinin del CDHNU, una autntica denegacin al derecho de acceso al recurso y, consiguientemente, un bice para la satisfaccin del derecho a la revisin de la condena por una instancia superior. Este mismo ttulo de imputacin ha sido entendido contrario al derecho al proceso justo, reconocido por el artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).5 Sin embargo, la novedad que planteaba el caso Cesreo Gmez Vzquez radicaba en el hecho de que en l se pona en solfa no tanto la existencia de bices al acceso del segundo nivel de la jurisdiccin penal espaol, cuanto el propio sistema de impugnacin de las sentencias dictadas en la instancia por los tribunales, en su conjunto. 3. Debe recordarse, sobre este particular, que el sistema espaol de recursos devolutivos contra la sentencia penal de condena plantea notables singularidades, principalmente derivadas de la coexistencia de diversidad de modelos de impugnacin heterogneos entre s. No en vano la jurisdiccin penal espaola se caracteriza, entre otros rasgos, por el hecho de disponer de una de las normas procesales generales vigentes ms antiguas del ordenamiento jurdico espaol la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882 (otras normas procesales tambin centenarias mantienen an algn precepto en vigor, pero de forma excepcional, incluso provisional a la espera de su inminente sustitucin: no es comparable a la situacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque tambin sobre ella pese la amenaza de reforma global) y, asimismo, por ser el orden jurisdiccional con mayor variedad de rganos jurisdiccionales, unipersonales o colegiados: por un lado, los juzgados de paz, los juzgados de instruccin, los juzgados de lo penal, los juzgados de menores, los juzgados de violencia sobre la mujer, los juzgados de vigilancia penitenciaria, los juzgados centrales de instruccin, los juzgados centrales de lo penal, el Juzgado Central de Menores y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (eso, entre los unipersonales); y, por otro, las secciones pe5 Por ejemplo, la STEDH del 13 de mayo de 1980, caso Artico c. Italia, entre otras. En el Tribunal Constitucional, por ejemplo, la STC 217/2005.
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nales de las audiencias provinciales, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la sala de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autnomas, el Tribunal del Jurado (que puede constituirse en el mbito de las audiencias provinciales o en el del Tribunal Superior de Justicia) y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2), adems de la flamante y non nata Sala de Apelacin de la Audiencia Nacional, entre los colegiados. La comparacin con, por ejemplo, el orden jurisdiccional social (integrado por los juzgados de lo Social, la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y la Sala 4a. de lo Social del Tribunal Supremo) difcilmente se resiste. Entre todos estos rganos penales no existe vinculacin funcional, lo que significa que conviven diferentes ramas especializadas dentro del orden jurisdiccional penal, a travs de procedimientos no siempre regidos por los mismos principios ni pautas formales.6 En lo que aqu interesa, lo relevante es que, de acuerdo con el plan original de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la estructura del proceso penal espaol en causas por delito se caracteriza por, primero, un enjuiciamiento en instancia nica y en juicio oral y pblico ante un tribunal colegiado7 (la Audiencia Provincial o, ms recientemente desde 1979, tambin la Audiencia Nacional), con investigacin previa de otro rgano jurisdiccional unipersonal (el Juzgado de Instruccin o, cuando juzga la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Juzgado Central de Instruccin, con sede en Madrid); contra las sentencias que dicta la Audiencia competente, sea una u otra, cabe el recurso de casacin ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, un recurso que por propia naturaleza no abre una nueva instancia con posibilidad de plena revisin de la sentencia impugnada, sino (aunque en esto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la incidencia del mencionado artculo 5.4 de la LOPJ han flexibilizado notablemente el mbito objetivo de la casacin penal) slo en los casos especficos y por los motivos establecidos en la Ley. En la casacin penal no cabe control
6 Con ms detalle sobre este asunto, vese nuestro trabajo titulado Aspectos generales sobre el proceso penal espaol, en Cienfuegos Salgado, Natarn Nandayapa y Ros Espinosa (coords.), Temas de derecho procesal penal de Mxico y Espaa, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2005, pp. 17-75. 7 Corts Domnguez, V., Teora general de los recursos en materia penal y la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 2; Arangena Fanego, C., Proceso penal y doble instancia, Justicia, nm. 94, pp. 25 y ss.
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sobre el juicio fctico contenido en sentencia impugnada, salvo el caso del motivo 2 del artculo 849 de la LECrim (el error en la apreciacin de la prueba,8 conforme a su naturaleza nomofilctica, la casacin penal espaola se orienta as al control de los errores in iudicando o in procedendo acaecidos en el proceso y reflejados en la sentencia), aunque la influencia de la Constitucin 1978 en el proceso penal ha introducido en el objeto casacional penal espaol el control externo de la actividad probatoria, sin posibilidad por parte del tribunal revisor de controlar la valoracin de la prueba en la sentencia recurrida (sencillamente, porque no la presenci, lo que le sita en una posicin de desventaja con respecto al que dict la sentencia recurrida), pero s de evaluar aspectos externos a la actividad probatoria: si en el proceso ha habido prueba de cargo para justificar la condena, si dicha prueba fue obtenida por medios lcitos, y si la conclusin probatoria alcanzada es razonable conforme los medios practicados, esto es, un control de la justificacin externa de la prueba. El excesivo volumen de trabajo de las audiencias llev al legislador espaol, vencida ya la mitad de la pasada centuria, a introducir procedimientos penales tericamente ms sencillos (y significativamente ms frecuentes) para causas penales por delitos de menor gravedad o flagrantes. Consecuencia de ello fue la atribucin de competencia para decidir este tipo de causas por delito no a las audiencias, sino a un nuevo rgano unipersonal: el Juzgado de lo Penal (o el Juzgado Central de lo Penal, en las causas penales de la competencia de la Audiencia Nacional).9 Las
8 Expressis verbis, Error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos obrantes en los autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros medios probatorios. 9 Esto es as desde la Ley Orgnica 7/1988, por la que se crearon estos juzgados de nueva planta, adems de regularse el denominado procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de delitos. Con anterioridad a esta ley, otras normas legales atribuan el enjuiciamiento de causas por delitos menos graves o flagrantes a los propios juzgados de instruccin, pero el Tribunal Constitucional espaol, en sentencia 145/1988, lo declar inconstitucional por contrario al derecho fundamental al juez imparcial en relacin con el derecho al juez no prevenido, lo que oblig al legislador a la creacin de los citados juzgados de lo penal. Vese Montero Aroca (con Gmez Colomer, Montn y Barona), Derecho jurisdiccional III, proceso penal, 11a. ed., Valencia Tirant lo Blanch, 2002, p. 22. Vese de este mismo autor, El juez que instruye no juzga (la incompatibilidad de funciones dentro del mismo proceso), La Ley, nm. 4735, 1999; tambin, De la Oliva, Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona, 1988; Fairn Guilln, La imparcialidad o parcialidad del juez de instruccin penal, Tapia, nm. 61, 1998, pp. 5-10, y Aprile, Giudice unico e processo penale , Miln, 1990.
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sentencias dictadas por estos juzgados unipersonales no se recurren ya en casacin ante el Tribunal Supremo, sino en apelacin, respectivamente, ante la Audiencia Provincial o ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Ello implica que en el sistema penal espaol para la persecucin de delitos conviven procesos de doble instancia en los asuntos penales de menor gravedad (juicios de faltas y causas por delitos de hasta cinco aos de pena abstracta de prisin), cuyo conocimiento se atribuye a rganos unipersonales (juzgados de instruccin; juzgados de lo penal) junto con procesos de instancia nica, en los que contra la sentencia no cabe otra cosa que el recurso extraordinario de casacin en los trminos sealados aquellos enjuiciados por tribunales colegiados (las audiencias provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), en causas por delito con pena prevista en el Cdigo Penal superior a cinco aos de prisin, entre otras: a este segundo grupo pertenece el procedimiento al que se refiere el dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez, y son estadsticamente menos frecuentes que los primeros, pero por su gravedad generan gran alarma social entre los ciudadanos. La heterogeneidad del sistema fue reforzada tras la entrada en vigor del nuevo procedimiento penal ante el Tribunal del Jurado, por la Ley Orgnica 5/1995, en el que se estableca un sistema de impugnacin diferente a los anteriores, formalmente basado en la apelacin, pero en realidad ms cercano al modelo de control limitado propio de la casacin, al existir igualmente tasacin legal de motivos y restricciones a la revisin en apelacin del juicio fctico. Haciendo caso omiso del modelo de procedimiento ante el Tribunal del Jurado, los modelos de impugnacin de la sentencia de condena en los procedimientos abreviado y ordinario no casan, paradjicamente, con las excepciones al propuesto en el mbito europeo por el CEDH (protocolo adicional 7o., artculo 2): an no ratificado por Espaa, este Protocolo reconoce el derecho a la revisin de la condena penal por un tribunal superior en trminos parecidos a la del artculo 14.5 del PIDCP, pero permite que las sentencias por infracciones penales de menor gravedad queden excepcionalmente excluidas de ese derecho; en el derecho espaol vigente es precisamente en las causas por delitos ms graves donde no hay acceso a una segunda instancia, sino, en todo caso, a un segundo grado jurisdiccional con limitacin de las facultades de control de la sentencia de fondo por la va del recurso.
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3. Trascendencia del dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez 4. La reaccin inicial al dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez fue tibia, pero la atencin creciente por parte de los estudiosos y del foro acabara por agitar la escena jurdica espaola.10 El hecho de haberse difundido en periodo estival en plenas vacaciones judiciales y acadmicas supuso que la noticia tuviera en un primer momento un eco meditico relativo. Slo hubo una reaccin casi inmediata de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo (rgano directamente afectado por el dictamen), la cual, como veremos, no tardara en dar una respuesta al CDHNU. En un primer momento, el inters se concentr en establecer cules seran o cules deberan ser las consecuencias del dictamen en el sistema procesal penal espaol, en concreto, cul poda ser su incidencia en el sistema espaol tradicional de recursos penales o, por ser ms precisos, sobre el sistema de recursos devolutivos contra la sentencia penal condenatoria dictada en la instancia por las audiencias provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, particularmente en aquellos que con posterioridad a la difusin del dictamen se encontraban pendientes an de resolucin ante el Tribunal Supremo o ante las audiencias. El asunto no carece de relevancia, pues, por exigencia del artculo 96 de la Constitucin de 1978, los convenios internacionales de los que el Estado espaol sea parte forman parte del ordenamiento jurdico interno,11 y, en consecuencia, son directamente aplicables y vinculantes jurdicamente para los ciudadanos, los poderes pblicos y, de entre ellos, los tribunales de justicia, con la misma eficacia con que lo son, conforme al artculo 53.1 constitucional, los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos en el captulo segundo de su ttulo primero de la carta magna. A fortiori, el artculo 10 de la Constitucin espaola de 1978 exige en su apartado segundo que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos sean interpretados, entre otros criterios, conforme con los principios y preceptos de la Declaracin Universal de Derechos
10 Una reaccin que ha sido calificada como de autntico bombao: Igarta Salaverra, J., El Comit de Derechos Humanos, la casacin penal espaola y el control del raonamiento probatorio, Madrid Thompson-Civitas, 2004, p. 11. 11 Literalmente, Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
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Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa, disposiciones entre las que se encuentra, como se ha dicho, el PIDCP, con todas sus consecuencias y efectos en el orden procesal. Este hecho aumentaba la trascendencia del caso analizado. Adems de ello, y de las consecuencias que de ello se derivan, el dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez pronto se vera acompaado por otros emitidos tambin por el CDHNU, que confirmaban sus iniciales conclusiones.12 Era evidente que el asunto no se poda considerar una extravagancia, sino una seria llamada de atencin sobre las supuestas deficiencias del sistema de recursos penales en Espaa que, sin lugar a dudas, iba a precisar un posicionamiento del Estado espaol. II. RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES AL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS 5. La reaccin al dictamen del CDHNU se plante, en el mbito del derecho interno, en dos niveles. Por una parte, desde el plano jurisdiccional destaca la respuesta de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a cuya esfera de competencia afectaba directamente el dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez. Esta rplica, que influy en otras posteriores de la propia Sala, inspirara, como se ver, la respuesta del Tribunal Constitucional. Por otro lado, el dictamen tuvo eco legislativo, si no inmediato, s cercano en el tiempo, en un sentido no precisamente coincidente con la postura manifestada por los tribunales espaoles.
12 Nos referimos a los dictmenes del 30 de julio de 2003 (caso Joseph Semey c. Espaa) y del 7 de agosto de 2003 (caso Manuel Sineiro Fernndez c. Espaa), entre otros posteriores: 15 de noviembre de 2004 (caso Jos Mara Alba Cabriada c. Espaa), 25 de mayo de 2005 (caso Antonio Martnez Fernndez c. Espaa). En otros, sin embargo, no se produjo dicha confirmacin: dictamen del 13 de mayo de 2003 (caso Luis Pascual Estevill c. Espaa), 10 de mayo de 2005 (caso Parra Corral c. Espaa), 16 de agosto de 2005 (caso Luis Bertelli Glvez c. Espaa), 16 de agosto de 2005 (caso Luis Cuartero Casado c. Espaa), 21 de noviembre de 2005 (caso Hctor Luciano Carvallo Vilar c. Espaa), entre otros.
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1. La respuesta de la Sala Penal del Tribunal Supremo: el CDHNU carece de naturaleza jurisdiccional, y sus dictmenes no son ejecutivos para los Estados contratantes 6. La respuesta de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al dictamen del 20 de julio de 2000 no se hizo esperar demasiado. Aqulla se produjo en un pleno no jurisdiccional de la Sala, que dio lugar a una nota de prensa del 13 septiembre de 2000.13 En ella, entre otras previsiones, se acord dar cumplimiento al dictamen, sin perjuicio de resolver en su da qu tipo de revisin efectiva se va a proporcionar al condenado. La Sala, no obstante, record en el acuerdo la doctrina hasta entonces mantenida, y posteriormente reafirmada en diferentes resoluciones, en el sentido de entender que el recurso de casacin penal, conforme la interpretacin extensiva que de sus preceptos reguladores ha hecho el Tribunal Constitucional desde la creacin de ste, permite una revisin efectiva de las sentencias condenatorias dictadas en primera instancia dentro de las exigencias marcadas por el artculo 14.5 del PIDCP: como consecuencia de
13 Citados por el ATS2a. del 20 de marzo de 2003 (rec. 388/2002), por la STC 189/2002, entre otras resoluciones. Tambin mencionado en el dictamen del CDHNU de las Naciones Unidas del 25 de mayo de 2005 (caso Antonio Martnez Fernndez c. Espaa, comunicacin nm. 1104/2002, CCPR/C/83/D/1104/2002). Esta nota de prensa es minuciosamente estudiada y criticada por Igarta Salaverra, J., op. cit., pp. 15 y 16. Este tipo de reuniones se celebran peridicamente entre los magistrados integrantes de la Sala con el fin de unificar criterios o de tratar asuntos de inters para el funcionamiento y organizacin de la Sala, pero lo all decidido carece de fuerza de cosa juzgada, pues no se trata de actos de naturaleza procesal, aunque su objeto s suela serlo. Con todo, el 18 de julio de 2006 la Sala emiti un sorprendente acuerdo no jurisdiccional sin precedentes, en el que se declara con concisin, pero con claridad, que lo que esta Sala no jurisdiccional decida es vinculante para los dems tribunales dentro del orden penal: es decir, la Sala atribuye carcter legislativo a sus propios acuerdos no jurisdiccionales, alterando as el sistema de divisin de poderes y la clsica divisin de las fuentes del derecho en el sistema espaol en ley (parlamentaria o norma positiva administrativa, costumbre y principios generales del derecho). Cierto es que lo acordado por el rgano cimero de la jurisdiccin penal, aun no de forma jurisdiccional, difcilmente ser obviado por el resto de los rganos inferiores dentro del orden jurisdiccional. Pero no cabe olvidar que la independencia judicial es la exclusiva sumisin de los jueces a la ley y al derecho: as se ha entendido tradicionalmente. Sujetar la actuacin de los tribunales penales a lo que se acuerde de forma no jurisdiccional por quien no ostenta la potestad legislativa no deja de ser una singular manera de entender la independencia judicial, precisamente por quien tiene la potestad de interpretar la ley con valor de doctrina legal.
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esta posicin, el acuerdo del 13 de septiembre de 2000 decidi no suspender la tramitacin de los recursos pendientes en la Sala Segunda del Tribunal Supremo con ocasin del dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez,14 y al mismo tiempo acord que fuera el propio Tribunal que dict la sentencia objeto de disputa el que diera respuesta a las pretensiones del recurrente.15 El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 13 de septiembre de 2000, se celebr poco despus de la presentacin ante la propia Sala, de un escrito por la representacin procesal de don Cesreo Gmez Vzquez solicitando, al amparo del dictamen del CDHNU del 20 de julio de 2000, la nulidad de la condena impuesta contra l por la Audiencia Provincial de Toledo el 22 de febrero de 1992, al no existir en el ordenamiento espaol un procedimiento de revisin de sentencias penales que garantice el derecho establecido por el artculo 14.5 del PIDCP. La peticin de nulidad del juicio se sostena, entre otros argumentos, en que la defensa entonces ejercida no sera ahora efectiva, pues fue planteada sobre la base de que el procedimiento no permita el control en va de casacin del juicio fctico efectuado en la instancia. A pesar de que el Ministerio Fiscal, en sus alegaciones, solicit igualmente el reconocimiento del carcter vinculante del dictamen del CDHNU, as como la declaracin de la nulidad de la sentencia de casacin con retroaccin de las actuaciones al momento de la sustanciacin del recurso, la Sala desestim la solicitud formulada, en el interesante auto del 14 de diciembre de 2001.
14 En realidad, el acuerdo constitua una nota de prensa, que literalmente se manifestaba en estos trminos: ...La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que en la evolucin actual de la jurisprudencia de Espaa, el recurso de casacin previsto en las leyes vigentes en nuestro pas, similar al existente en otros Estados miembros de la Unin Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Por tal razn el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender el trmite de los recursos de casacin pendientes. Sobre este particular, vase tambin Martnez Pardo, A., El recurso de casacin penal como segunda instancia, Revista Internauta de Prctica Jurdica, nm. 10, julio-diciembre de 2002, http://www.ridp.com. 15 Con dureza crtica este acuerdo del 13 de septiembre de 2000 Igarta Salaverria, J., El Comit de Derechos Humanos, la casacin penal espaola y el control del razonamiento probatorio, cit., en diferentes momentos, pero en particular en las pp. 15 y ss.
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La resolucin, de la que fue ponente el magistrado E. Bacigalupo Zapater,16 ha marcado la pauta doctrinal a seguir en ulteriores resoluciones de la propia Sala, e igualmente influira en resoluciones posteriores al dictamen emanadas del Tribunal Constitucional.17 En ella se manejan argumentos de diferente calado. Sin embargo, lo que no hizo fue entrar a considerar si, de acuerdo con los hechos de la causa y el devenir del procedimiento del recurso de casacin realmente se produjeron las vulneraciones denunciadas por el dictamen del CDHNU, circunstancia duramente criticada.18 Entre los argumentos empleados destaca, en nuestra opinin, el entendimiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de que el CDHNU y los dictmenes y decisiones que de l emanan carecen de carcter jurisdiccional, conforme los parmetros que establecen el propio PIDCP y su Protocolo facultativo, lo que significa, en consecuencia, que sus resoluciones carecen de efecto vinculante para los tribunales espaoles. Ello, a pesar de que el Estado espaol haya reconocido a dicho CDHNU competencia para declarar cundo se ha producido la violacin del PIDCP y de la consiguiente obligacin de los Estados parte
16 Por l mismo comentada en Doble instancia y principio de inmediacin. (A propsito de la llamada doble instancia), Actualidad Penal, nm. 12, marzo de 2002, pp. 277-298. 17 Vase, por ejemplo, los AATS2a. del 23 del marzo de 2003 y del 16 de febrero de 2004. Tambin se cita el auto del 14 de diciembre de 2001 en las siguientes sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: 655/2002, del 16 de junio, 1305/2002, del 13 de julio, 149/2002, del 16 de septiembre, 2047/2002, del 14 de junio, 692/2002, 196/2003, del 11 de febrero, 263/2003, 429/2003, del 21 de marzo, 472/2003, del 28 del marzo, 702/2003, de 30 del mayo, 809/2003, del 2 de junio, 1036/2003, del 2 de septiembre, 899/2004, del 8 de junio, 106/2005, del 4 de febrero, 591/2005, del 4 de febrero, 591/2005, del 5 de mayo, 677/2005, del 14 de mayo, 815/2005, del 15 de junio, 414/2005, del 19 de julio, 1121/2005, del 3 de octubre, 1444/2005, del 12 de diciembre y 655/2006, del 16 de junio, entre otras. En el Tribunal Constitucional, SSTC 70/2002, del 3 de abril o 116/2006, del 24 de abril, entre otras tambin. 18 Vase al respecto, de nuevo, Igarta Salaverra, El Comit de derechos humanos... cit., p. 16. En este mismo sentido, Fairn Guilln, V. (Apresurado comentario al informe o exposicin del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas en el caso Gomez Vzquez v. Espaa (10-28 de julio de 2000), Revista de Derecho Procesal, nm. 3, 1990, pp. 519-619) somete a dura crtica tanto el escrito presentado por la representacin legal de Cesreo Gmez Vzquez ante el CDHNU como la respuesta dada por ste: en su opinin, ni el recurrente dijo en qu parte del procedimiento fue insuficiente la prueba practicada, ni el CDHNU se pronunci sobre la suficiencia o no de la prueba practicada para alcanzar la condena (p. 954).
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del Pacto de reconocer las decisiones del CDHNU, al amparo del artculo 1 del Protocolo Facultativo. El ATS2a. del 14 de diciembre de 2001 niega, por otro lado, y en coherencia con lo anterior, que el artculo 2.3 a) del PIDCP19 cree un recurso jurisdiccional que pueda afectar a resoluciones judiciales firmes, pues si as fuera, del mismo modo lo hubieran reconocido los Estados miembros del PIDCP, estableciendo para ello un procedimiento para la ejecucin de los dictmenes del CDHNU. En cierto modo, la redaccin del pargrafo 13 del dictamen del caso cesreo Gmez Vzquez viene a reconocerlo as, pues en l no se exigi del Estado espaol la revocacin de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino que tan slo se dispona que el Estado parte tena la obligacin de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas, y en su pargrafo 14 se expresaba el deseo del CDHNU de recibir del Estado parte en el plao de 90 das informacin sobre las medidas adoptadas para aplicar el dictamen del CDHNU: como bien seala el ATS2a. del 14 de diciembre de 2001, en su razonamiento jurdico cuarto, es evidente que si el CDHNU entendiera que los Tribunales espaoles deban anular la sentencia como consecuencia de su dictamen no hubiera expresado slo un deseo ni tampoco hubiera dejado abierta la forma del cumplimiento. En efecto, imponer a un Estado contratante la obligacin de que en el futuro no se vuelvan a reproducir estas situaciones, lo que hace es otorgar al dictamen una eficacia pro futuro, condicionada adems a que el Estado contratante decida aplicarla, pero no a situaciones jurdicas preexistentes, como es, sin lugar a dudas, la sufrida por el seor Gmez Vzquez en su proceso ante la jurisdiccin penal espaola. Por consiguiente, ni de los artculos 41 y 42 del Pacto ni de su Protocolo Facultativo cabe deducir el reconocimiento a los Estados parte ni a los ciudadanos un derecho a recurrir (jurisdiccionalmente se entiende) ante el CDHNU, sino el derecho a presentar comunicaciones relativas a supuestas violaciones de derechos, siendo la competencia del CDHNU tan slo la de emitir informes sobre la comunicacin presentada para su transmisin a los Estados interesados, quienes tienen tan slo el deber de comunicar, en el plazo de tres meses, al CDHNU si aceptan o no el dicta19 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.
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men y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento futuro.20 En caso de que no haya aceptacin, el artculo 42 del PIDCP previene la creacin de una comisin de conciliacin entre las partes, con objeto de intentar alcanzar un acuerdo satisfactorio para ellas, pero no se contempla la atribucin de eficacia coercitiva de los mandatos del CDHNU. As lo entiende el auto comentado, en nuestra opinin con acierto, si nos atenemos a los propios trminos del PIDCP y a la interpretacin que de l han hecho los autores: el CDHNU no es un rgano jurisdiccional, y sus resoluciones carecen de fuerza obligatoria para los tribunales de justicia; para ponerle remedio, el CDHNU ha tendido a incluir en sus dictmenes otros pronunciamientos aadidos a la mera declaracin de la vulneracin, dirigidos a fomentar las medidas de reparacin, tales como la peticin de modificacin del derecho interno o la reduccin de la condena, en su caso.21 Desde 1990 existe adems un relator especial para el seguimiento de dichas medidas por parte de los gobiernos. Es evidente,
20 Los requisitos que establecen los artculos 2 y 5 el Protocolo Facultativo y 90 del Reglamento del CDHNU para la admisin de la reclamacin son que el asunto no est sometido o haya sido resuelto ya (litispendencia o cosa juzgada en sentido negativo) ante otras instancias internacionales; el agotamiento de los recursos en va interna; que la denuncia no sea annima y que comparezca una vctima individual, per se o por representante, que no sea idntica a otra y que no sea abusiva o incompatible con los trminos del pacto. En el caso, se plantea la cuestin polmica de que no hubo efectivo agotamiento de los recursos en va interna, argumentando el reclamante que como la doctrina del Tribunal Constitucional era contraria, de forma consolidada, a la estimacin del recurso de amparo constitucional en casos como el controvertido, directamente se present la reclamacin ante el CDHNU: ste, en una decisin sorprendente, dio la razn a los reclamantes, en una decisin que ha sido duramente criticada por los autores, toda vez que elimina la exigencia del agotamiento de los recursos como presupuesto de admisibilidad de la reclamacin en funcin del supuesto xito que la misma pueda tener. Por todos, vase Gonzlez Cano, I., El dictamen del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el derecho al recurso penal en el ordenamiento espaol, Tribunales de Justicia, nm. 2, 2001, p. 33. 21 Vese sobre este extremo concreto, Lpez Martn, A. G., La reclamacin individual como tcnica de control del respeto a los derechos humanos. Comit de derechos humanos de Naciones Unidas o tribunal europeo de derechos humanos?, en lvarez Rodrguez, Aurelia et al. (ed.), Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastin, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, 1999-2005, pp. 230 y 247. En contra tambin de la vinculacin jurisdiccional entre el CDHNU y los tribunales espaoles, Gonzlez Cano, I., op. cit., p. 38, para quien el CDHNU no tiene la condicin de tribunal internacional en materia de derechos humanos, sino de rgano vigilante en informador, promotor y supervisor de los mismos a travs de la va del derecho de peticin o de comunicacin individual.
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pues, que la actuacin del CDHNU se enmarca en el terreno de las relaciones los Estados y las Naciones Unidas, en el plano del derecho internacional pblico, pero no con carcter procesal, con vinculacin a los tribunales nacionales. El PIDCP no reconoce un derecho a la reparacin jurdica ni tampoco a la modificacin de la ley ni contiene una clusula de obligatoriedad de sus preceptos, sino que juega, a travs de sus dictmenes, en el plano poltico a travs de la presin internacional sobre los Estados parte del mismo.22 7. Solucin diferente es la que se produce en el seno de la jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el que, conforme seala el artculo 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), Las Altas partes contratantes se comprometen a acatar las sentencias del Tribunal en los litigios en que sean partes. El TEDH dispone adems de competencia para imponer indemnizaciones pecuniarias. Ahora bien, el problema se produce a la hora de la ejecucin de las sentencias por los Estados parte del CEDH, en virtud del principio de subsidiariedad. El derecho espaol, como el de la mayora de los Estados contratantes del CEDH, reconoce el valor interpretativo de las sentencias del TEDH, pero no contiene cauces para la ejecucin en el derecho interno y ante los tribunales espaoles de dichas sentencias en lo que se refiere a la revocacin de los actos vulneradores del derecho fundamental afectado.23 Cuando la vulneracin del derecho fundamental se declara producida en el seno de las administraciones pblicas, el Estado suele optar por acometer las reformas legislativas o reglamentarias oportunas para evitar que la situacin pueda repetirse, solucin que queda bajo la supervisin y aprobacin ulterior del CDHNU de ministros del Consejo de Europa; pero en el mbito de la administracin de justicia los tribunales espaoles tambin se han negado a ejecutar las sentencias del TEDH: as se ha intentado infructuosamente en diferentes ocasiones, bien por la va del recurso de revisin a travs de reconocimiento de un motivo de revisin atpico, o bien por la va del incidente de nulidad de la sentencia firme (en el orden penal, por ejemplo, vense las STS2a. del 4 de abril de 1990, 27 de julio de 2000 y el auto del 29 de abril de 2004). La postura del Tribunal Constitucional espaol es contraria a la ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Gonzlez Cano, I., op. cit., pp. 38 y 39. Tambin lo entiende as Jimena Quesada, J., Sistema europeo de derechos fundamentales, Madrid, Colex, 2006, pp. 63 y ss.
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(SSTC 240/2005 y 313/2005), por lo que en este punto no difiere de la expresada por el Tribunal Supremo en relacin con los dictmenes del CDHNU. Hay no obstante excepciones: la STC 245/1991 (vase tambin la STC 185/1990), dictada en recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (del 4 de abril de 1990), que se neg a anular otra dictada en un proceso en el que, segn el Tribunal Europeo, se haba vulnerado el derecho al proceso justo del artculo 6.1 del CEDH: en la sentencia, el Tribunal Constitucional entiende que, al no existir otro cauce de efectividad de las sentencias del TEDH cuando son favorables al recurrente, deba ser l, como supremo garante de los derechos fundamentales y libertades pblicas en el plano interno, quien lo hiciera para tutelar el derecho vulnerado.24 Curiosamente, la doctrina de esta sentencia no lleg a consolidarse en el Tribunal Constitucional espaol, de suerte que con posterioridad, como hemos visto, la postura del alto tribunal ha sido contraria a la contenida en esta sentencia, sobre la base de que una y otras resolvan situaciones fcticas diversas. En resumidas cuentas, la solucin que se da a la efectividad en el plano interno espaol a los dictmenes del CDHNU y a las sentencias del TEDH contrarios al Estado espaol es la misma, salvo excepcin: esto es, la imposibilidad de hacer efectivo, con incidencia directa en el proceso del que traa causa, el contenido del dictamen o de la sentencia. La di24 Este fallo no fue compartido por el magistrado Gimeno Sendra, quien en voto particular argument que el Tribunal Constitucional, al suplir la omisin legal, se haba erigido en legislador y que, de otro modo, la sentencia impugnada no haba infringido derecho fundamental alguno susceptible de hacer viable el recurso de amparo cuando deneg la anulacin del proceso inicial por no existir norma legal en la que amparar dicha decisin, un argumento ciertamente incontestable, puesto que la sentencia impugnada y que dio lugar a la STC 245/1991 es, desde el punto de vista de la tutela judicial, irreprochable (llegando incluso a proponer como solucin alternativa la concesin del indulto a los condenados en el primer proceso). Vase sobre esta cuestin, Morenilla Allard, P., El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Fix y Ferrer Mac-Gregor (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006, pp. 1219 y 1220. Tambin, de forma ms general y extensa, Ruiz Miguel, C., La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un estudio sobre la relacin entre el derecho nacional y el internacional, Madrid, Tecnos, 1997. La tesis favorable al uso del recurso de revisin como cauce para conseguir al efectividad de resoluciones de organismos internacionales ha sido defendida por Fairn Guilln (op. cit., p. 618), para el caso estudiado del dictamen del CDHNU en el caso Cesreo Gmez Vzquez.
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ferencia est sin embargo en la justificacin: mientras en el caso del TEDH se arguye la inexistencia de un desarrollo legislativo ad hoc, en el caso del CDHNU el argumento empleado por los tribunales espaoles es la falta de naturaleza jurisdiccional de dicho CDHNU, as como de sus dictmenes. 8. El ATS2a. del 14 de diciembre de 2001, adems, entrando en el fondo de la cuestin, rechaz otras peticiones del recurrente. En primer lugar, la peticin de nulidad de la sentencia de condena por considerar, conforme haba mantenido tradicionalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la suficiencia del recurso de casacin penal espaol, a la luz de la interpretacin que de l haba venido haciendo el Tribunal Constitucional, para dar cumplimiento a la exigencia del artculo 14.5 del PIDCP, entre un variado elenco de argumentos. Entre ellos, destaca el de que el CDHNU carece de competencia para dirigir mandatos generales sobre la regulacin interna de los Estados parte, en abstracto, sino slo para ponderar y evaluar ad casum hechos concretos realizados al amparo o al margen de dicha regulacin. As lo haba puesto de manifiesto el Estado espaol tambin en su respuesta a la comunicacin del dictamen del CDHNU, en la cual se llegaba a sostener que si el pargrafo 13 del dictamen pretenda del Estado espaol la promulgacin de una nueva legislacin sobre el recurso de casacin penal el CDHNU se situara probablemente al margen del Pacto, pues se excedera el lmite de las atribuciones que ste y el protocolo facultativo otorgan al CDHNU. El objeto del dictamen debera ser, en consecuencia, no si el sistema de recursos penales en el ordenamiento jurdico espaol, abstractamente considerado, cumple con las exigencias del PIDCP, sino si, en el caso concreto, el condenado dispuso del derecho a la revisin plena de su condena ante una instancia superior. 2. Posicin del Tribunal Constitucional 9. El Tribunal Constitucional ha interpretado en numerosas resoluciones el derecho a los recursos, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin de 1978, a la luz del artculo 14.5 del PIDCP: la posicin del Tribunal Constitucional a este respecto ha sido y es la de considerar el sistema de casacin penal en Espaa, en los trminos expuestos, compatible con el derecho del artculo 14.5 del
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Pacto, al entender que no existe un derecho fundamental a una determinada configuracin de los recursos en el derecho interno, sino tan slo el derecho a utilizar los recursos que, dentro de su soberana, establezca el legislador procesal en cada orden de la jurisdiccin: eso s, el artculo 14.5 del PIDCO constituye una excepcin a la regla general, en la medida en que la exigencia de revisin de la sentencia penal s es preceptiva para el legislador ordinario, labor para la cual el recurso de casacin penal, conforme la interpretacin del propio tribunal, cumple satisfactoriamente las exigencias, tanto del artculo 24.1 de la Constitucin como del artculo 14.5 del PIDCP.25 Por lo que refiere al asunto estudiado, el Tribunal Constitucional espaol se hizo eco del dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez, por primera vez, en su sentencia del 3 de abril de 2002 (STC 70/2002). Con anterioridad, el caso Cesreo Gmez Vzquez haba llegado a ser mencionado por el alto tribunal de forma colateral (SSTC 64, 65 y 66/2001, del 17 de marzo, sentencias prcticamente idnticas, por referirse a tres demandas de amparo contra la misma resolucin judicial) en votos particulares, pero en ningn momento se lleg a analizar en ellas el contenido del dictamen, sino tan slo a indicar que el mismo haba contribuido a la evolucin de la doctrina del Tribunal Constitucional. 26
25 Sobre el particular vase Gimeno Sendra, V., Constitucin y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 151; Caldern Cuadrado, Ma. P., Apelacin de sentencias en el proceso penal abreviado, Granada, Comares, 1996, p. 17, entre otras obras, Corts Domnguez, V., Teora general de los recursos en materia penal y la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp. 11-19; Montero Aroca, J., Derecho jurisdiccional, III, 7a. ed., Valencia, 1998, pp. 343 y 344; Borrajo Iniesta, I. et al., El derecho a la tutela judicial efectiva. Una reflexin sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1995, pp. 43 y 44; Armenta Deu, T., El derecho a los recursos: su configuracin constitucional, Revista General de Derecho, nm. 589-99, julio-agosto de 1994, pp. 8105-8122; Mascarell Navarro, Ma. J. y Tapia Fernndez, I., El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), Ortells y Tapia (coords.), Madrid, Thompson, 2005, pp. 66 y ss., y 1093 y ss., entre otras obras numerosas. 26 El autor de estos tres votos particulares fue el magistrado T. Vives Antn, y las resoluciones en las que se insertaron versaban sobre la constitucionalidad o no de una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en instancia nica con diversos coimputados, contra la que no caba recurso alguno, al ser la Sala segunda el rgano superior dentro de la jurisdiccin penal (se trataba, por ende, de una atribucin de competencia objetiva ratione personae, al haber en la causa aforados por la Constitucin a la Sala segunda, y en la que tambin actuaban como parte pasiva no aforados, tambin juzgados ante la Sala por va de conexin), por consiguiente, a juicio de los recurrentes, se vulneraba el derecho fundamental del artculo 14.5 del PIDCP.
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La primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional emplea la argumentacin contenida en el dictamen del 20 de julio de 2000 como elemento propio de la fundamentacin de su fallo es, como decimos, la STC 70/2002, del 3 de abril. Se impugnaba en el caso una sentencia de la Sala 2a. del Tribunal Supremo 835/2001, del 12 de mayo, desestimatoria de un recurso de casacin contra otra de condena dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El recurso de amparo contra aqulla se fund en la vulneracin del derecho a la doble instancia penal, sobre la base de que (al igual que haba ocurrido en el caso Cesreo Gmez Vzquez) el recurso de casacin penal no garantiza la revisin plena del fallo condenatorio (en el caso, la revisin de la valoracin de determinados documentos incorporados a los autos), en contra de lo establecido por el artculo 14.5 del PIDCP, citndose en sustento del recurso el dictamen del CDHNU del 20 de julio de 2000. Es evidente que el dictamen constitua un flamante nuevo elemento incorporado al arsenal argumentativo habitualmente utilizado como base de la estimacin del recurso de amparo constitucional, que los litigantes no estaban dispuestos a desaprovechar. La STC 70/2002 es de todo punto interesante en relacin con el asunto del derecho a la revisin de las condenas penales por un tribunal superior. Tras reconocer la vigencia en Espaa del derecho reconocido en el artculo 14.5 del PIDCP (por imperativo del artculo. 96 de la Constitucin de 1978), el Tribunal desestima la impugnacin planteada, siguiendo la doctrina marcada por el ATS2a. del 14 de diciembre de 2001. El Tribunal Constitucional comienza su argumentacin, como lo haca el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, rechazando la eficacia ejecutiva del dictamen para los tribunales espaoles, reconociendo adems que el CDHNU no cuenta, dentro de su competencia, con atribuciones para poner en cuestin el sistema de recurso de casacin penal espaol, en su globalidad, sino tan slo para poner de manifiesto si en un caso determinado ha habido vulneracin del derecho fundamental, al impedirse a un individuo la revisin de la condena en los trminos del artculo 14.5 del PIDCP. El Tribunal Constitucional, tras recordar la doctrina establecida desde la STC 42/1982 hasta el presente, da cuenta de cmo ha sido recibido por va interpretativa el derecho del artculo. 14.5 del PIDCP en el sistema procesal penal espaol a pesar de no ser suficiente por s mismo para establecer un recurso independiente en ningn
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ordenamiento nacional, en virtud del papel hermenutico que los convenios internacionales ratificados por Espaa cumplen como criterio de interpretacin de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades pblicas establecidos por la Constitucin (artculo 10.2 de nuestra carta magna), a travs de la enumeracin de las resoluciones en las que el Tribunal Constitucional ha aplicado el derecho. Llega as la STC 70/2002 a la conclusin de que el recurso de casacin penal espaol, a la luz de esta ingente labor interpretativa desarrollada desde 1982 hasta el presente, y a pesar de su condicin de recurso extraordinario, es perfectamente compatible con las exigencias del derecho a la revisin ntegra de la condena penal por una instancia superior conforme los trminos del artculo 14.5 del PIDCP, que no se limita ya tan solamente al control del juicio jurdico del tribunal de instancia, sino tambin a numerosas cuestiones de hecho, que entran en la esfera objetiva de competencia del tribunal de casacin al amparo de la justificacin del recurso en la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (artculo 852 de la LECrim, en relacin con el artculo 5.4 de la LOPJ), sin perjuicio de que en casos concretos no sea posible, en efecto, que ese derecho no pueda ser vulnerado (aadimos nosotros, en casacin o en cualesquiera otros recursos devolutivos). Por eso, aunque el tenor del derecho no exige la existencia de una segunda instancia, sino tan slo de una instancia superior que revise la sentencia, en los trminos que marque la ley, el recurso de casacin penal, conforme con la interpretacin que de l ha hecho el propio tribunal, es plenamente conforme con las exigencias del PIDCP. Una interpretacin que, por otra parte, concordara con la realizada, en el mbito del Consejo de Europa, por el TEDH. 10. Esta lnea doctrinal ser ratificada con posterioridad por otras resoluciones del alto tribunal: as, en las SSTC 80/2003, del 14 de mayo, 105/2003, del 2 de junio, y, sobre todo, en la STC 116/2006, del 24 de abril. Esta ltima la destacamos por ser, precisamente, la sentencia que resolvi el procedimiento de amparo constitucional incoado contra el ATS2a. del 14 de diciembre de 2001 (y tambin, como se ve en los antecedentes de la sentencia, contra el posterior auto de inadmisin del recurso de splica contra el ATS2a. del 14 de diciembre de 2000)27 por el que,
27 Vase, sobre el particular, la decisin de inadmisin del TEDH del 19 de febrero de 2002 (RequLte 65892/01).
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como hemos visto, fue rechazada la pretensin de declaracin de nulidad de la sentencia de condena dictada contra Cesreo Gmez Vzquez por la Audiencia Provincial de Toledo, as como del juicio en el que fue impuesta. Esta importante sentencia resume toda la doctrina sobre regulacin y rgimen jurdico de los dictmenes del CDHNU, papel de la casacin penal, a la luz del artculo 14.5 del PIDCP, contenida ya en el ATS2a. del 14 de diciembre de 2001 y STC 70/2002, del 3 de abril, pero enriquecida con nuevas aportaciones. El Tribunal Constitucional reafirma la suficiencia del recurso de casacin penal espaol como cauce para garantizar el derecho a la revisin de la condena penal por un tribunal superior, sobre todo tras la interpretacin que el propio Tribunal ha venido haciendo de sus normas y reglas desde su creacin, y asimismo se da cuenta de la evolucin de la doctrina del CDHNU, que en dictmenes ms recientes ha matizado la doctrina inicialmente sentada en el emitido en el caso Cesreo Gmez Vzquez c. Espaa.28 Tambin sigue la doctrina marcada por la STC 70/2002 el ATC 341/2005, del 26 de septiembre. Muy interesante resulta tambin la STC 123/2005 (Pleno), del 12 de mayo, cuyos fundamentos jurdicos 6 y 7 resumen la doctrina constitucional sobre derecho a los recursos en el proceso penal, as como sobre la naturaleza jurdica, si bien en obiter dicta.29 El Tribunal Constitucional, tras hacer mencin de la inexistencia de un reconocimiento expreso a la doble instancia en el proceso penal, dentro de nuestra carta magna, recuerda que, sin embargo, ese derecho debe considerarse integrado en nuestro
28 Es el caso de las decisiones de inadmisin del 25 de julio de 2005, casos Cuartero Casado c. Espaa ( 4.4, comunicacin 1389-2005 CCPR/C/84/D/1399/2005) y Bertelli Glvez c. Espaa, ( 4.5, comunicacin 1389-2005 CCPR/C/84/D/1389/2005), y del 28 de octubre de 2005 (comunicacin 1059-2002, Carballo Villar c. Espaa, 9.3 CCPR/ C/85/D/1059/2002). Ms recientemente, tambin rechazando la vulneracin del artculo 14.5 del PIDCP, dictamen del 28 de marzo de 2006 (caso Rafael Prez Escolar c. Espaa, comunicacin 1156/2003 CCPR/C/86/D/1156/2003), entre otras. 29 El objeto del amparo en este caso no estaba relacionado con la supuesta insuficiencia de la casacin penal como medio para garantizar la revisin ntegra de las condenas penales, sino, de otro modo, determinar si la Sala Segunda del Tribunal Supremo se haba extralimitado al confirmar una condena penal en sede de casacin, en un caso en el que el Ministerio Fiscal, tras anunciar su adhesin al recurso, finalmente desisti de sta. Sobre esta sentencia y sobre la STC 183/2005, muy relacionada con ella, vase nuestro trabajo titulado El principio acusatorio en sede del recurso devolutivo: calificacin alternativa y lmites del rgano sentenciador en el recurso de casacin penal, Sepin.net. Revista Prctica Penal, nm. 25, julio-agosto de 2006, pp. 19-29.
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ordenamiento por aplicacin del artculo 14.5 del PIDCP, en relacin con el artculo 96 de la Constitucin (no as empero, como veremos, por la del artculo 2.1 del Protocolo 7 al CEDH, antes citado), a travs del derecho al proceso con todas las garantas del artculo 24.2 constitucional. Asimismo, reitera la doctrina contenida en resoluciones anteriores y posteriores al dictamen del 20 de julio de 2000, que el derecho del artculo 14.5 del PIDCP no exige la constitucin de una segunda instancia, sino que se satisface plenamente en los casos en que, como ocurre en las condenas dictadas por las audiencias provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la revisin de la condena se produce a travs del recurso extraordinario de casacin, pues los convenios internacionales no imponen un modelo determinado de recurso, sino que dan libertad al legislador nacional para establecer el recurso procedente. Aun reconociendo el sentido de los dictmenes del CDHNU en los casos Cesreo Gmez Vzquez, Joseph Semey y Manuel Sineiro Fernndez c. Espaa, y partiendo de la base de que no es se el objeto del amparo planteado en el caso, el Tribunal termina por reiterar su doctrina tradicional acerca del ajuste de la casacin penal espaola, en abstracto, a las exigencias del PIDCP, siempre que se realice una interpretacin amplia de las posibilidades de revisin en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repeticin ntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la correccin del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicacin de las reglas que han permitido la declaracin de culpabilidad y la imposicin de la pena, en el caso concreto (f. jco. 7). En suma, el Tribunal Constitucional ratifica, en coherencia con la posicin marcada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la suficiencia del sistema casacional penal espaol para garantizar las exigencias del artculo 14.5 del PIDCP, porque, como han declarado numerosas resoluciones: SSTS2a., del 8 de febrero y 27 de marzo 2000, las SSTC 80/92, 113/92, 29/93, 120/99 o el ATC 3965/96, el artculo 14.5 del PIDCP, el pacto no impone un recurso de apelacin ni que la revisin deba ser ntegra y las decisiones del CDHNU carecen de alcance general y va referida al concreto del recurso que examina.
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III. RESPUESTA AL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS DESDE EL PLANO LEGISLATIVO INTERNO 11. La reaccin de los tribunales espaoles contrasta con la brindada desde otras instancias del Estado espaol: mientras que los tribunales niegan potestas del CDHNU para poner exigir ejecutivamente el cambio de nuestro sistema casacional, el legislador ha dado su respuesta favorable a la doble instancia en el proceso penal. Los dictmenes del CDHNU como se ha visto no constituyen ttulos ejecutivos directamente vinculantes para los tribunales de justicia nacionales.30 En realidad, el Protocolo adicional al PIDCP (artculos 2 y 5) lo que faculta al CDHNU es a la recepcin y consideracin de comunicaciones de presuntas vctimas, no a la interposicin de recursos con naturaleza jurisdiccional. No obstante ello, el reino de Espaa, al ratificar el PIDCP, se comprometi a someterse a las obligaciones que nacen de l, que se incorporan al ordenamiento jurdico espaol, aunque no es menos cierto que el PIDCP no otorga al CDHNU potestades para imponer de forma coercitiva el contenido de sus Dictmenes. En el caso Cesreo Gmez Vzquez, el CDHNU exigi del Estado espaol una respuesta en el plazo de 90 das que manifestara si se aceptaba o no la decisin del CDHNU, de acuerdo con la cual el Estado deba comprometerse a que en el futuro no se volvieran a dar situaciones como la que fue objeto del dictamen, pero en el que nada se sealaba sobre si deba incidir en las situaciones jurdicas a las que se referan los hechos denunciados. Eso no quiere decir que el artculo 14.5 del PIDCP no vincule en el derecho interno (sostenerlo as sera contradictorio no slo con lo hasta ahora mantenido, sino tambin con la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo): ese poder de vinculacin jurdica existe, aunque slo sea al amparo del artculo 96 de la Constitucin espaola; as lo acredita la propia evolucin de la jurisprudencia, en especial de la constitucional, en la cual se aprecia la influencia del artculo 14.5 del PIDCP desde los primeros aos de actividad del Tribunal Constitucional. Sin embargo, en el terreno del derecho interno particularmente en la respuesta que a la interpretacin que del artculo 14.5 se hace en el dictamen del caso Cesreo Gmez
30 Vanse los autores anteriormente citados. En concreto, Gonzlez Cano, I., op. cit., pp. 38 y 39, y Ruiz Miguel, C., op. cit., p. 624. Tambin, Lpez Martn, A. G., op. cit., p. 230.
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Vzquez han dado nuestros tribunales, se consider que el CDHNU se limitaba a evaluar la vulneracin de un derecho reconocido en el Pacto en un caso concreto, y nunca una censura general de todo nuestro sistema de casacin penal, y as consta en la contestacin del Estado espaol a la comunicacin del dictamen por parte del CDHNU, puesto que en ella se afirma que entender como cierta esa censura general podra implicar una extralimitacin del CDHNU con respecto a los lmites que le da el PIDCP. Dos eran las posibles posiciones a adoptar por el reino de Espaa frente al dictamen de Naciones Unidas: o bien el rechazo de sus conclusiones (lo que hubiera conducido a la solucin de conciliacin prevista en las reglas del propio PIDCP), o bien su aceptacin con todas sus consecuencias, esto es, con indicacin en el plazo establecido en el dictamen de las medidas adoptadas para evitar que en el futuro se repitieran situaciones como la objeto de denuncia (tal y como exigan los pargrafos 13 y 14 del dictamen del 20 de julio de 2000). De las dos, el legislador parece haber sido ms sensible a la segunda de las opciones que a la primera,31 aunque de manera un tanto solapada, puesto que, tras manifestar en sus alegaciones al CDHNU su falta de atribuciones para poner en cuestin el sistema de casacin penal espaol,32 finalmente el legislador se somete a l y opta por generalizar en nuestro derecho, en todos los procedimientos penales, la doble instancia.33 De este modo, el legislador espaol emprendi en 2003 la senda de la generalizacin de la doble instancia en todos los procesos penales. Dicha reaccin se produjo fuera del plazo de noventa das establecido en el dictamen del caso Cesreo Gmez Vzquez, un hecho que motiv una interpelacin del relator especial del CDHNU al Estado espaol para que se le informara de las medidas adoptadas con respecto al dictamen.
31 Como tambin ha visto, por ejemplo, Vallines Garca, E., Sobre la posibilidad de revisar la valoracin de las pruebas mediante el recurso de casacin penal: estado de la cuestin a la luz del derecho del condenado a la revisin de su sentencia y del principio de inmediacin, La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nm. 23, enero de 2006, pp. 5-28. 32 Vase sobre el particular el comentado ATS2a. del 14 de diciembre de 2000, razonamiento jurdico tercero. 33 Postura defendida, entre otros, por Fairn Guilln, op. cit., p. 608, quien la entiende como una antigua demanda de la doctrina espaola, expresada desde la Reunin de Profesores de Derecho Procesal de 1965.
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En la respuesta legislativa se identifican dos momentos perfectamente diferenciables. El primero de ellos se sita en la reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial acometida en los aos 2002-2003 y culminada en la Ley Orgnica 19/2003, del 23 de diciembre. Esta ley estaba destinada originalmente a desarrollar los aspectos orgnicos contenidos en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado en mayo de 2001 por las principales fuerzas polticas de la nacin, entre cuyas previsiones se contenan algunas dirigidas a la generalizacin de la doble instancia en aquellos procesos penales en los cuales el enjuiciamiento penal se produjera en instancia nica o, a lo sumo, en un sistema de doble grado jurisdiccional, pero sin posibilidad de revisin ntegra de la sentencia de condena. En concreto, el punto tercero del pacto de Estado se estableca que a los tribunales superiores de justicia de las comunidades autnomas, adems de una funcin casacional en todas las ramas del derecho autonmico, se les atribuyera la segunda instancia penal, en los trminos que resulten de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal..., una idea que con anterioridad apareca ya manifestada por algunos autores.34 El segundo impulso se produjo con la aprobacin del Proyecto de Ley Orgnica por la que se adapta la legislacin procesal a la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casacin y se generaliza la doble instancia penal (publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados el 27 de enero de 2006 y en fase de tramitacin parlamentaria cuando se redactan estas lneas). Conforme los trminos de este debatido proyecto de ley, la nueva estructura del proceso penal espaol implica el establecimiento de un recurso de apelacin contra toda sentencia de instancia dictada en la jurisdiccin penal. As, en los casos en que ahora lo procedente es el recurso de casacin, se inserta una instancia de apelacin: cuando la sentencia la
34 Es as el caso de Lorca Navarrete, A. Ma., La reforma de la casacin penal, La Ley, 1989, t. 4, p. 934. La previsin del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia en relacin con la doble instancia penal tiene, no obstante, un precedente anterior a los dictmenes del CDHNU. Nos referimos al Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial y aprobado plenariamente por el rgano de Gobierno de los jueces y magistrados el 8 de septiembre de 1997. El Libro Blanco de la Justicia advirti nueve aos atrs ya, entre otras necesidades propias de la jurisdiccin penal, la de establecer plenamente la segunda instancia en el proceso penal. Con anterioridad a ambos documentos, los profesores de derecho procesal haban expresado ya, como se ha expuesto, la necesidad de generalizar la doble instancia, segn seala Fairn (op. cit., p. 608).
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dicta la audiencia provincial, la competencia para el recurso de apelacin se atribuye en el proyecto a las salas de lo civil y penal del tribunal superior de justicia de cada comunidad autnoma (lo que permite dotar de contenido a unos tribunales que, como stos, estn infrautilizados en la actualidad). Cuando la sentencia la dicte la sala de lo penal de la audiencia provincial, la competente para resolver en segunda instancia es la prevista Sala de Apelacin de la Audiencia Nacional (lo que supone crear un tribunal de segunda instancia, pero del mismo grado al que dict la sentencia impugnada). Incluso se generaliza la segunda instancia en los procesos en los que por su propia naturaleza no exista opcin de acudir a instancia superior dentro de la jurisdiccin ordinaria: es el caso, por ejemplo, de las causas penales contra ciertos aforados para cuyo conocimiento es competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sobre la cual, por su papel cimero dentro de la jurisdiccin ordinaria, no existe instancia alguna ante la cual apelar. A estos efectos, se divide la Sala en dos secciones, una de instancia y otra de apelacin, de suerte que la primera se encargue de juzgar en primera instancia a los aforados, y la segunda, en su caso, de resolver las apelaciones que se propongan, creando ficcin de subordinar funcionalmente rganos jurisdiccionales que, desde un punto de vista orgnico, se encuentran en un mismo nivel. El esquema trazado se completa con el establecimiento de una nueva casacin penal, cuyo objeto sera la unificacin de la jurisprudencia en materia penal, cuando se apreciara una interpretacin contradictoria de las mismas normas por diferentes tribunales superiores de justicia, o discordancia entre la interpretacin de stos y la de la Sala de Apelacin de la Audiencia Nacional, devolviendo as al recurso de casacin penal al lugar que le corresponde como instrumento ordenado a la interpretacin uniforme de la ley. IV. RECAPITULACIN Y CONSIDERACIN CRTICA 12. Las consideraciones anteriores suscitan numerosas cuestiones polmicas, desde el punto de vista procesal y desde el del derecho internacional pblico. En primer lugar, no deja de sorprender el contraste de la reaccin estatal con respecto a la posicin manifestada por el CDHNU (por mucho que, como se ha visto, dicha posicin no ha sido unnime, conforme la
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evolucin de los dictmenes de 2000 hacia el momento presente). Es evidente que la censura del sistema casacional espaol no fue del agrado de las mximas instancias judiciales espaolas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (dentro de la jurisdiccin ordinaria), y el Tribunal Constitucional (en su condicin de supremo intrprete y garante del cumplimiento de los derechos fundamentales y libertades pblicas constitucionalmente reconocidos y, tambin, de los regulados en los convenios internacionales suscritos por el reino de Espaa en materia de derechos humanos, entre los que, desde luego, se encuentra el PIDCP), como se deduce de las diferentes resoluciones dictadas por uno y otro rgano, a partir del meritado auto del 14 de diciembre de 2001.35 La oposicin de los tribunales espaoles no slo es un acto de reivindicacin de la soberana de los tribunales espaoles sobre el CDHNU, sino tambin un acto de reconocimiento a todo el esfuerzo doctrinal y jurisprudencial acometido de 1978 con objeto de acomodar los trminos rgidos de la casacin penal espaola a las exigencias del artculo 14.5 del PIDCP, tratando de hacer, en definitiva, de la casacin penal, un recurso que garantice la efectividad exigida por dicho precepto. El argumento principal que se esgrime para defender esa oposicin es, precisamente, la negacin de la fuerza vinculante de los dictmenes del CDHNU para los tribunales espaoles, precisamente porque el CDHNU carece de carcter jurisdiccional, como lo hacen sus dictmenes, de manera tal que no pueden surtir efectos sobre situaciones jurdicas preexistentes resueltas en grado de firmeza por los tribunales nacionales. Ahora bien, por otra parte, la respuesta de las instituciones legislativas nacionales no fue acorde con la dada desde los tribunales. No slo no fue acorde, sino que, en contra de ella, el legislador espaol se ha lanzado a la reforma del sistema de recursos penales, en el sentido de generalizar la posibilidad de apelar toda sentencia de instancia, incluso aquellas que ni siquiera sera exigible conforme ciertas normas internacionales ratificadas por Espaa, la apelabilidad de la sentencia de condena (estamos pensando en las dictadas en instancia nica por el Tribunal Su35 Lo cual no significa que la casacin penal espaola no requiera una puesta al da que la devuelva a su funcin original. Sobre el particular, vase Jan Vallejo, Manuel, La compatibilidad de la casacin penal espaola con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 453, septiembre de 2000, pp. 1-4, y los argumentos que all se aducen.
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premo).36 Tiene sentido esta discordancia de las reacciones del legislador y el encargado de tutelar y aplicar la ley ante un mismo dictamen? En nuestra opinin, s. Ambas reacciones son compatibles, por mucho que puedan parece contradictorias. Y las dos parten de un denominador comn, insoslayable e innegable por ninguna de ellas, a saber: que las disposiciones y preceptos contenidos en el PIDCP forman parte de nuestro derecho interno, en virtud de lo dispuesto en el artculo 96 de la Constitucin espaola, y, en cuanto tales, vinculan a los poderes pblicos en un sentido lato, esto es, a las administraciones pblicas y a los tribunales de justicia. Ello explica la reaccin del legislador, de acuerdo con los trminos del dictamen del 20 de julio de 2000 y con el artculo 41 del PIDCP, emprendiendo medidas legislativas tendentes a garantizar el derecho fundamental a la revisin de la sentencia penal de condena, as como todo el esfuerzo interpretativo desarrollado en estos casi treinta aos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, dirigido a flexibilizar la natural rigidez de un recurso extraordinario y con motivos tasados de impugnacin como es el recurso de casacin, hacindolo compatible con los requerimientos del artculo 14.5 del PIDCP. Eso no obsta a entender que, por mucho que el pacto sea vinculante, como derecho positivo, en el plano del derecho interno, tambin deban serlo los dictmenes emanados del CDHNU: de hecho, como queda sobradamente demostrado por la argumentacin del auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, del 14 de diciembre de 2001, el CDHNU no es jurisdiccional, como no lo son los procedimientos seguidos ante l, por lo que no inciden en las situaciones jurdico-procesales denunciadas, sin perjuicio del deber de los Estados de hacer lo posible para que situaciones anlogas a la denunciada no se vuelvan a repetir.
36 Pues el artculo 2 del Protocolo adicional nm. 7 al CEDH, no ratificado an por Espaa, excepciona del derecho a la revisin de la sentencia penal los casos en que la misma haya sido dictada por el Tribunal Supremo. Existe, en este caso, sin embargo, algn dictamen del CDHNU que entiende vulnerado el artculo 14.5 en casos de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo sin opcin de recurrir ante instancia superior alguna (dictamen del 14 de noviembre de 2005, caso Jess Terrn c. Espaa): el privilegio del aforamiento, a juicio del CDHNU no debe implicar la negativa de la posibilidad de que la sentencia que se imponga sea revisada ante una instancia superior. En otro caso, sin embargo, se neg la vulneracin, por considerarse que fue el reclamante quien acept ser juzgado ante el Tribunal Superior, teniendo la opcin de hacerlo ante el tribunal ordinario (dictamen del 25 de marzo de 2003, caso Pascual Estevill c. Espaa)
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En otras palabras, y desde la posicin soberanista que mantiene el Tribunal Supremo espaol, ratificada por el Tribunal Constitucional, el supremo intrprete del PIDCP en Espaa es el juez espaol, y segn su interpretacin al caso concreto analizado, el sistema de recursos devolutivos contra la condena penal, en el sistema procesal espaol, es compatible con las exigencias del artculo 14.5 del PIDCP, que en puridad no exige una determinada configuracin de los recursos en el plano de los derechos nacionales, como tampoco lo hace el CEDH: ni siquiera en el plano constitucional interno espaol se reconoce la existencia de un derecho a los recursos contra todas las resoluciones judiciales. Sino tan solamente el derecho a verse privado de los recursos legalmente establecidos por causas irrazonables o no justificadas. nicamente, y por exigencias del artculo 14.5 del PIDCP, el Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la revisin de la sentencia de condena en el proceso penal, pero entiende que la configuracin del modo de revisin pertenece a la soberana del legislador ordinario, y que, a tales efectos, la vigente casacin penal cumple con las exigencias, tanto constitucionales como con las del PIDCP. Los dictmenes del CDHNU quedan as, desde el estricto punto de vista de los tribunales de justicia, reducidos a una instancia doctrinal, que deber ser tenida en cuenta de forma relevante por los rganos jurisdiccionales a la hora de interpretar y aplicar soberanamente el PIDCP, pero no sern, en resumen, decisiones de naturaleza jurisdiccional con vinculacin y eficacia ejecutiva sobre los procesos en los que se produjeron las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas. 13. Cuestin aparte es si con estos antecedentes las reformas procesales acometidas por el legislador espaol en materia de revisin de la condena penal responden en realidad a la finalidad manifestada de someterse a los trminos de los dictmenes del CDHNU o no. sta es, contra lo que pueda parecer a priori, una cuestin ciertamente nebulosa. En efecto, tanto la exposicin de motivos de la reforma acometida por la Ley Orgnica 19/2003 como la del Proyecto de Ley de generalizacin de la doble instancia penal mencionan los dictmenes del CDHNU y, sin embargo, hay datos que nos inducen a pensar que en la mente del legislador las razones de la reforma no coinciden perfectamente con las que, negro sobre blanco, manifiesta. En primer lugar, si nos atenemos a los antecedentes doctrinales de la reforma, que son el Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial en 1996, como las del Pacto de Estado para
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la Reforma de la Justicia, suscrito por los principales grupos parlamentarios y el gobierno de Espaa de 2001, no se menciona en ningn lugar apremio alguno de modificar el rgimen de recursos devolutivos penales para acomodarlo a las exigencias del PIDCP. La preocupacin de ambos documentos el primero, de perfil ms tcnico; el segundo, de carcter ms poltico para ir ms bien por la senda de racionalizar los recursos humanos y tcnicos disponibles en la jurisdiccin penal, devolviendo a la casacin penal su papel tradicional y al tribunal supremo su funcin nomofilctica sobre el derecho penal. Aun compartiendo uno y otro su opcin por la generalizacin de la doble instancia en el proceso penal, en ninguno de los dos asoma por lugar alguno el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (o el artculo 2.1 del Protocolo adicional nmero 7 al CEDH), sino tan slo la necesidad de redistribuir la competencia de forma racional entre los diferentes tipos de rganos jurisdiccionales que integran el orden jurisdiccional penal. Por otra parte, el Proyecto de Ley de generalizacin de la doble instancia penal nos da otros indicios, difcilmente refutables. Nos referimos al hecho de que, atendiendo a los trminos de la reforma procesal de la nueva segunda instancia, resulta que el recurso de apelacin penal presenta ms semejanzas con el vigente recurso de casacin penal que con lo que se entendera su paradigma, el recurso de apelacin civil. Eso es as porque la nueva apelacin penal, conforme el Proyecto de Ley, no implica la apertura de una segunda posibilidad de enjuiciamiento pleno, bien sea sobre la base de los materiales empleados en la instancia para sentenciar (revisio prioris instantiae), bien sea con plena repeticin del juicio (novum iudicium), sino tan slo la de impugnar la sentencia desde los motivos tasados que enumera la ley. La nueva redaccin del artculo 790.2 de la LECrim, segn el Proyecto de Ley, es la siguiente: El escrito de formalizacin del recurso se presentar ante el rgano que dict la resolucin que se impugne, y en l se expondrn, ordenadamente, las alegaciones sobre la infraccin de la presuncin de inocencia, de las garantas procesales o la infraccin de normas constitucionales o legales en las que se base la impugnacin (la cursiva es nuestra). Con esta redaccin, parece claro que el control del juicio fctico de primera instancia en la segunda instancia (juicio que se reduce a los casos de infraccin de la presuncin de inocencia) se limita en el Proyecto de reforma. Eso, en los trminos que aqu se defienden, significa que no ha lugar a un control pleno de la quaestio facti en la nueva segunda ins-
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tancia,37 sino que se restringe el control fctico por parte del tribunal de apelacin a los trminos ms estrictos de los que se encuentra limitado hoy el control de los hechos al Tribunal Supremo, por medio del recurso de casacin penal, toda vez que no se menciona como motivo de apelacin el error de hecho en la apreciacin de la prueba (salvo que se quiera entender como ejemplificativa la relacin de motivos del precepto o que se quiera entender incluida esta infraccin en el seno de la infraccin de la presuncin de inocencia). Lo cierto es, en definitiva, que con la propuesta legislativa se produce una aproximacin entre el recurso de apelacin y el recurso de casacin penales, pero no acercando este segundo al primero, sino convirtiendo al recurso de apelacin en un recurso extraordinario, con limitado control del juicio de hecho de instancia. Siendo as, parece claro que, en contra de los motivos expresados por el legislador, la reforma procesal penal en curso est ms en la senda de atribuir la competencia que actualmente tiene la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a travs de la casacin penal extensiva a otros tribunales penales, descargando as de trabajo al Tribunal Supremo, que por la de generalizar la doble instancia penal, sin que el hecho de denominar a un recurso como de apelacin implique convertirlo necesariamente en la puerta de acceso a una segunda instancia, cuando la ley establece restricciones a la facultad de conocimiento de los tribunales ad quem en dicho recurso. En resumen, la invocacin del artculo 14.5 del PIDCP no deja de ser ms que una excusa para el legislador para una reforma realmente orientado a levantar parte de la carga competencial de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. O, quien sabe, tal vez el legislador, con posterioridad a su manifestada voluntad de desarrollar las consideraciones del CDHNU sobre el derecho a la revisin de la sentencia penal, se ha dado cuenta de la difcil compatibilidad ontolgica entre un modelo de proceso de doble instancia y un proceso inspirado en la forma oral y con exigencia de inmediacin: cmo puede estar en mejores condiciones de valorar la prueba un tribunal (el de apelacin) que no presenci la prueba practicada en el juicio e impugnada? Pero esto es un asunto con entidad propia, que excede los propsitos de este trabajo.
37 Aunque hay opiniones que no comparten nuestro parecer (Prez Manzano, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el fundamento del derecho a la doble instancia penal, La Ley, 9 de octubre de 2006).
PRISIN PREVENTIVA EN MXICO. ESTNDARES DESARROLLADOS POR LA JURISPRUDENCIA DE LOS RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS* Juan Carlos GUTIRREZ**
SUMARIO: I. Situacin de la prisin preventiva en Mxico. II. La detencin preventiva como regla general y los lmites a la discrecionalidad del juez. III. Confrontacin entre la detencin preventiva y la presuncin de inocencia. IV. Consideraciones crticas a la figura de la detencin preventiva en Mxico. V. La detencin preventiva y los estndares desarrollados por la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos. VI. La Convencin Americana y otros instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos. VII. El derecho a la libertad y a la seguridad personal (artculo 7.1). VIII. Legalidad de la detencin (artculo 7.2). IX. La detencin arbitraria (artculo 7.3). X. Notificaciones de las razones de la detencin (artculos 7.4 y 8.2.b). XI. El artculo 7.5 de la Convencin Americana.
* Este artculo fue elaborado con la colaboracin de la doctora Celia Blanco Escandn, quien es profesora-investigadora titular en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, ciudad de Mxico, especialista en derecho penal y procesal penal. Una versin ms completa fue elaborada en el marco del proyecto de Prisin Preventiva auspiciado por la Open Society Justice Initiative y Renace, A.B.P. ** Asesor de la Fundacin Open Society Justice Initiative; fue director del Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea de la Secretara de Relaciones Exteriores; actualmente es consultor de la Oficina en Mxico del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Adems es profesor de la maestra en Derechos humanos en la Universidad Iberoamericana y profesor asociado de la licenciatura en derecho del Centro de Investigacin y Docencia Econmica, CIDE.
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JUAN CARLOS GUTIRREZ
XII. El control judicial como obligacin de prevencin (artculos 7.6 y 25). XIII. La prisin preventiva en la Convencin Europea sobre Derechos Humanos. XIV. A manera de conclusin: las observaciones de los organismos internacionales de proteccin a los derechos humanos sobre la situacin de la detencin preventiva en Mxico.
La detencin preventiva se refiere a la privacin de la libertad que sufre quien no ha sido sentenciado, con objeto de asegurar su presencia durante el proceso penal. La prisin preventiva no se considera propiamente una pena; sin embargo, constituye una autntica privacin de uno de los derechos sagrados del hombre: su libertad, la cual frecuentemente se prolonga de forma excesiva. En caso de condena se computa incluyndola en el tiempo de prisin impuesto, pero en caso de absolucin representa una violacin irreparable de los derechos humanos. Este documento tiene por objeto analizar la figura de la detencin preventiva en Mxico a partir del estudio de los estndares internacionales en la materia, la jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, de la Corte Europea de Derechos Humanos y del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a fin de que sean tenidos en cuenta en el derecho interno. I. SITUACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA EN MXICO Frente al incremento de los indicadores de incidencia delictiva y de violencia, la respuesta del Estado mexicano se ha enfocado, preferentemente, en el aumento de las penas, haciendo de la prisin la respuesta preeminente ante las conductas antisociales y de la prisin preventiva, una solucin recurrente. II. LA DETENCIN PREVENTIVA COMO REGLA GENERAL Y LOS LMITES
A LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Mxico, manifest:
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Otra de las causas del grave hacinamiento carcelario en Mxico, es la aplicacin como regla general, de la prisin preventiva del procesado. La CIDH ha establecido que la prisin preventiva como regla de aplicacin general en los procesos penales, es contraria a las normas de la Convencin Americana, pues viola el derecho a la libertad personal y a la presuncin de inocencia. Por ello, no resulta alentador ni protector el actual rgimen jurdico constitucional (prrafo 18).1
En el caso de Mxico, tanto el marco legal y procesal como la presin ciudadana y meditica limitan la discrecionalidad del juez en cuanto a la determinacin de imponer la detencin preventiva o favorecer la libertad provisional, lo cual, a su vez, redunda en el uso desmedido y generalizado de la prisin preventiva como dicha medida cautelar. 1. Intervencin excesiva del Ministerio Pblico En la prctica, la detencin preventiva se convierte en la regla, ya que si el Ministerio Pblico consigna una averiguacin previa y acredita el cuerpo del delito y la probable responsabilidad en un delito grave, la prisin provisional se genera de forma automtica, de tal manera que el juez pierde la discrecionalidad que debera tener en la materia como garante de los derechos del procesado. Es decir, la intervencin judicial se limita a verificar el mrito suficiente de las indagatorias del Ministerio Pblico sobre la probable responsabilidad del indiciado; pero no para evaluar directamente las causas de procedencia de la medida cautelar. Adems, la exigencia al indiciado para que sea l quien solicite la libertad provisional bajo caucin dejan sin tal facultad al juez, quien debera poder decretarla de oficio en caso de que procediera.2 2. Catalogacin extensiva de delitos graves Las legislaciones estatales en materia penal han adoptado la prctica de adicionar en forma constante nuevas conductas a sus ya de por s extensos catlogos de delitos graves. Por su parte, el catlogo de delitos ti1 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico, CIDH, 1998, prrafo 233. 2 Cdigo Federal de Procedimientos Penales, artculo 399.
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pificados como graves, desarrollado en el artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, tiende a convertir dentro de su mbito de aplicacin a la detencin preventiva en regla general, debido a su gran extensin. En ambos supuestos, el radio de aplicacin de la prisin preventiva se va ampliando, y deja de ser excepcin para convertirse en regla general al momento de ser decidida por el juez federal o estatal, segn el caso. 3. Presin meditica y ciudadana Por otra parte, la exigencia de resultados por parte de la ciudadana en materia de seguridad pblica y la creciente presin por parte de la opinin pblica, que reflejan un inters en endurecer y aumentar las penas de los delitos, incentiva a los jueces a intensificar el combate al crimen por medio de la imposicin sistemtica de la detencin. Aunado a esto, la excesiva carga de trabajo de los juzgados y el lmite establecido de 72 horas o el de 144 para los casos de crimen organizado, obliga a los jueces a tomar la determinacin de confirmar la detencin preventiva, sin la oportunidad de analizar detenidamente las averiguaciones. III. CONFRONTACIN ENTRE LA DETENCIN PREVENTIVA
Y LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
En vista de que la detencin preventiva representa la privacin de la libertad de una persona que todava goza de la presuncin de inocencia, la CIDH indic que aqulla debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad provisional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, especific que la privacin de libertad previa a la sentencia no debe basarse nicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social. En Mxico, a pesar de que no se encuentra taxativamente definida en la Constitucin Poltica,3 la presuncin de inocencia se puede desarrollar a
3 La Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) elabor una propuesta de reforma legislativa para el reconocimiento de la presuncin de inocencia, cuya regula-
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partir de los artculos 14, 16 y 20 constitucionales, entre otros. No obstante, la presuncin de inocencia es el fundamento para considerar la detencin preventiva como la excepcin a la regla de la libertad, en la realidad, el reconocimiento de dicho principio se vulnera con la generalizacin sistemtica de la detencin preventiva. La piedra angular de todo proceso penal acusatorio es el reconocimiento y respeto de uno de los derechos humanos de mayor trascendencia: el derecho a la presuncin de inocencia, previsto en diversos instrumentos internacionales, ya que toda persona imputada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe legalmente su culpabilidad en un juicio seguido con todas las garantas y formalidades previstas por la ley. Aunado al reclamo popular para reconocer expresamente la presuncin de inocencia, tambin debe enfatizarse que instrumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos son parte del orden jurdico nacional, toda que vez que stos fueron suscritos, aprobados y ratificados por Mxico, en trminos del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que es obligacin del Estado mexicano velar y respetar en todo momento el derecho a la presuncin de inocencia contenido en los instrumentos antes sealados. No obstante lo anterior, a nadie escapa la percepcin de la sociedad y de la comunidad internacional, en el sentido de que en nuestro pas an no se observa a cabalidad la presuncin de inocencia, ya que los imputados son presentados por las autoridades, por los medios de comunicacin y por la opinin pblica en general, como responsables de los hechos delictivos que el Ministerio Pblico y las vctimas u ofendidos del delito que les imputan. Lo anterior puede ser porque, aunque siempre se ha dicho que una persona es inocente hasta que se le pruebe lo contrario, ninguna norma de derecho interno y menos en el mbito constitucional, incorpora este postulado aceptado por Mxico en los citados instrumentos internacionales que el pas ha suscrito.
cin contina siendo insuficiente e inadecuada. Vase Oacnudh, Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico , p. 12.
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IV. CONSIDERACIONES CRTICAS A LA FIGURA DE LA DETENCIN PREVENTIVA EN MXICO 1. Detencin preventiva innecesaria Un argumento para privilegiar la prisin preventiva como medida cautelar que viene tomando fuerza de un tiempo ac, es el de la alarma social por la comisin de un elevado nmero de delitos de carcter grave. Esto ha ocasionado que en numerosas ocasiones, al finalizar el proceso de detencin preventiva, resulte que dicha detencin se aplic injustamente, por absolverse o imponerse una pena menor correspondiente a un delito que no ameritaba la privacin de la libertad durante el proceso. Esto implica que la medida cautelar fue ms gravosa que la propia sancin, lo que vulnera el principio de proporcionalidad de la medida. 2. Mnimos elementos probatorios para la detencin preventiva La detencin preventiva est determinada por la calidad de la denuncia y acusacin que presente el Ministerio Pblico, en lo que tiene que ver con la adecuacin tpica provisional que haga de la conducta imputada, generalmente con mnimos elementos probatorios a partir de consideraciones generales sobre la peligrosidad del indiciado o la alarma social que causa el delito. 3. Obstculos para la obtencin de libertad provisional A pesar de que se conceda la libertad provisional, la exigencia de garantizar las obligaciones procesales y las posibles sanciones pecuniarias a las que podra ser acreedor el imputado ha derivado en que un alto ndice de personas no puedan gozar de su libertad por carecer de recursos econmicos suficientes porque la caucin es fijada en sumas desproporcionadas o fuera del alcance del indiciado. No obstante, la legislacin prev la posibilidad de solicitar la reduccin de la caucin; sin embargo, el tiempo que debe pasar la persona privada de su libertad hasta que le resuelvan al respecto hace ilusorio el derecho a la libertad provisional.
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4. Costos sociales y fiscales La detencin preventiva trae consigo otras consecuencias, como la adopcin en mayor o menor grado de la forma de vida (actuacin y comportamiento) dentro de la penitenciara, que dificulta seriamente una reincorporacin adecuada e integral del sujeto al medio social. Este problema se agrava, porque la prisin preventiva no est exenta de los perjuicios de la crcel, pues algunas veces no hay separacin entre procesados y condenados en la mayora de las crceles nacionales. Por otro lado, entre los costos personales se encuentran los costos derivados para los familiares del recluso y la prdida de su trabajo. Igualmente, se registran costos para el erario. V. LA DETENCIN PREVENTIVA Y LOS ESTNDARES DESARROLLADOS
POR LA JURISPRUDENCIA DE LOS RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
La vigencia plena de los derechos humanos se fundamenta en el reconocimiento de su indisoluble relacin con el concepto de Estado social, democrtico y de derecho. En este sentido, la democracia cobra vida a partir de uno de sus vrtices fundamentales: la administracin de justicia, que garantiza la vigencia de los derechos fundamentales de los asociados y el respeto de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales.4 El derecho a la libertad personal es una de las garantas de primer orden en un Estado de derecho, que a su vez resguarda otros derechos de la persona; por ello, ocupa un lugar especial en la normatividad internacional de los derechos humanos, pues con frecuencia la privacin de libertad se convierte en un medio para atentar contra los dems derechos fundamentales de la persona. Cuando esto ocurre, un solo hecho conlleva a una doble violacin de los derechos humanos. 5
4 Carta Democrtica Interamericana, adoptada en la Asamblea Extraordinaria de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), Lima, Per, 11 de septiembre de 2001, en el artculo 7. 5 Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina del sistema universal e interamericano , 2004, p. 279.
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En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mxico desde 1999 dio un paso importante, mas no definitivo, al establecer la ubicacin jerrquica de los tratados internacionales:
los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presidente de la Repblica al suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades.6
De esta forma, es evidente que los tratados internacionales, y en especial aquellos sobre derechos humanos,7 han de ser observados y desarrollados por las leyes federales y estatales, incluso aquellas que regulan el mbito procesal. En un Estado de derecho, un rgimen de gobierno que aspire a ser considerado verdaderamente democrtico tiene como base la trada conformada por los derechos y libertades fundamentales, las garantas adecuadas y efectivas para velar por su goce y respeto, y la voluntad y capacidad poltica con que se debe organizar el aparato estatal para la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamentales. Es entonces bajo esta premisa que se enmarca el anlisis que se debe realizar de la prisin preventiva en Mxico y la aplicacin de acuerdo con la normativa interna y los estndares internacionales. En el derecho internacional de los derechos humanos existe un amplio conjunto de normas destinadas a proteger a las personas privadas de la libertad por el ejercicio del poder punitivo del Estado.
6 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo X, novena poca, Instancia Pleno, noviembre de 1999, tesis; P. LXXVII/99, p. 46, materia constitucional. Tesis aislada. 7 Los tratados de derechos humanos persiguen el establecimiento de derechos, los cuales no son destinatarios los Estados, sino las personas individuales. Dulitzky, Ariel E., Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, Estudios especializados de derechos humanos I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1996, p. 137.
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En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la CIDH, como rganos autnomos del Sistema Interamericano de Proteccin, han desarrollado, a partir de la interpretacin de la Convencin y de otros instrumentos regionales de derechos humanos, jurisprudencia y doctrina en la materia, con lo cual han establecido ciertos estndares para ser observados en el orden interno por los Estados que hacen parte de la misma y que han reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte.8 As, la CIDH ha sealado que todo Estado tiene no solamente el derecho, sino tambin el deber de mantener el orden y la seguridad pblica dentro de su territorio. En tal sentido, las garantas establecidas en la Convencin Americana para la proteccin de los derechos de libertad y seguridad personal no implican de modo alguno una limitacin de la actividad legtima de los rganos de seguridad pblica del Estado. La prohibicin de detenciones arbitrarias constituye justamente un resguardo esencial para la seguridad ciudadana, en la medida en que impide que los mecanismos legales creados para defender la seguridad de todos los habitantes se utilicen con fines violatorios. Sin embargo, al tomar estas iniciativas, los Estados miembros se hallan igualmente obligados a seguir cumpliendo estrictamente sus otras obligaciones internacionales, incluidas las asumidas dentro de los marcos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Por su parte, la Corte IDH reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligacin del Estado de garantizar su seguridad y mantener el orden pblico. Sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuacin est condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin y a la observacin de los procedimientos conforme a Derecho.9 VI. LA CONVENCIN AMERICANA Y OTROS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los instrumentos internacionales de derechos humanos ofrecen una serie de medidas de proteccin, tanto para garantizar que a los individuos
8 Mxico ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el 3 de abril de 1982 y acept la competencia de la Corte Interamericana el 16 de noviembre de 1998. 9 Idem.
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no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardas contra otras formas de abuso que pueden sufrir los detenidos.10 Todo esto, debido a la especial situacin de vulnerabilidad en que coloca a una persona un rgimen de privacin de la libertad. En concreto, hay normas internacionales que se preocupan por establecer que las medidas privativas de libertad sean una medida de ltimo recurso, y que en caso de ejecutarse debe recordarse que la misma medida no implica la prdida de los derechos que sean compatibles con ella, ya sean civiles, polticos, econmicos, sociales o culturales.11 En la Convencin Americana, el artculo 7 es la norma que protege la libertad personal, al garantizar sta y prohibir la detencin arbitraria. El correlato de esta norma en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aparece en el artculo 9, y en la Convencin Europea de Derechos Humanos en el artculo 5. La jurisprudencia de la Corte IDH y la CIDH han sealado que con la proteccin de la libertad se pueden salvaguardar tanto la libertad fsica de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar en la subversin de la regla de derecho y en la privacin a los detenidos de las formas mnimas de proteccin legal. Para ello es necesario el pronto control judicial de las detenciones a efecto de prevenir las arbitrariedades e ilegalidades. As, un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, para no contravenir lo dispuesto en el artculo 7 de la Convencin, cuyo contenido esencial es la proteccin de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado. VII. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD PERSONAL (ARTCULO 7.1) La Corte IDH ha sealado que si bien el Estado tiene el derecho y la obligacin de garantizar su seguridad y de mantener el orden pblico, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos funManual de amnista internacional: juicios justos , p. 37. Reglas de Beijing, artculos 23.1 y 28. Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, reglas 2, 12 y 13.
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damentales a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdiccin. En este sentido, debe realizar sus acciones dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pblica como los derechos fundamentales de la persona humana. La jurisprudencia interamericana ha reconocido que una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad fsica y a ser tratada con dignidad. En la Convencin Americana, la dignidad del ser humano es valor principal protegido, e incluye a aquellas personas que han sido acusadas de cometer un delito.12 De hecho, a las personas enfrentadas a un proceso penal se les ofrece una proteccin especial por su situacin de vulnerabilidad, caracterizada por un mnimo de garantas que provienen de un conjunto de normas establecidas en instrumentos regionales e internacionales de los derechos humanos, que buscan rodear al imputado de las protecciones sustantivas y procesales en la determinacin de las acusaciones penales, y abarcan ciertos principios del derecho penal, como la presuncin de la inocencia, la preexistencia de la ley y de la pena al acto que se imputa, el no juzgamiento dos veces de un mismo hecho, el derecho a ser escuchado con las debidas garantas dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente e imparcial, junto a un nmero no taxativo de garantas procesales esenciales para un juicio justo. 13 VIII. LEGALIDAD DE LA DETENCIN (ARTCULO 7.2) La Corte IDH, al referirse al artculo 7 de la Convencin, ha establecido:
[E]sta disposicin contiene como garantas especficas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detenConvencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 5. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, CIDH, aprobado por la Comisin en su 116o. periodo de sesiones, 22 de octubre de 2002, p. 159, prrafo 218.
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cin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.
De la redaccin del artculo 7.2, la Corte IDH ha derivado dos tipos de exigencias que toda detencin debe cumplir. As, estableci en primer trmino que ...nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material). Ello implica que el Estado est obligado a cumplir con los supuestos tipificados, objetiva y previamente en su Constitucin poltica y en las leyes dictadas conformes a ella. Es decir, el contenido del artculo 7.2 establece la preexistencia de la conducta sealada como ilcita, descripcin tpica, para que la autoridad competente ordene la privacin de libertad. En segundo trmino, la Corte IDH estableci que la detencin tambin debe efectuarse con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).14 As, la detencin de una persona acusada o sospechosa de la comisin de un delito es ilegal, segn la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos, si dicha detencin es motivada por razones que no estn claramente establecidas en las leyes nacionales.15 Para determinar entonces si el derecho a la libertad personal est siendo conculcado, se debe averiguar no slo si la privacin misma es legal, es decir, deriva de una autoridad competente. Cabe tambin analizar si las condiciones en que se lleva adelante tal procedimiento son violatorias de las normas constitucionales o legales que a las mismas hacen referencia. IX. LA DETENCIN ARBITRARIA (ARTCULO 7.3) Segn la Convencin Americana, la detencin tampoco debe ser arbitraria. La Corte IDH ha establecido que el contenido del artculo 7.3 prohbe detenciones por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.
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Idem. Comit de Derechos Humanos, caso McLawrence c. Jamaica, prrafo 5.5 (1997).
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La facultad del juez o del tribunal en el caso de Mxico excepcionalmente el fiscal de ordenar la privacin de libertad de una persona no ha de ser tomada meramente como el ejercicio del poder punitivo del Estado y a la vez como una operacin automtica del desarrollo del contenido de la norma procesal que impone ante formales requisitos la detencin preventiva. Una decisin de tal trascendencia demanda del funcionario un decantado criterio de valoracin en el que exprese elementos objetivos de conviccin, elementos que la Corte IDH ha definido como criterios pertinentes y suficientes. En tal sentido, la presuncin de que el acusado ha cometido una infraccin es una condicin sine qua non para la aplicacin de la medida cautelar.16 As, la Comisin ha puntualizado que las personas slo pueden ser detenidas si han participado, o se sospecha que han participado, en actos tipificados como delitos.17 Las circunstancias y los procedimientos para efectuar una detencin deben cumplir con el requisito de objetividad, que procura evitar la imprevisibilidad de la detencin. En tal sentido, la objetividad de los estndares de valoracin es un efecto inmediato del requisito de tipicidad, y al igual que ste, procura evitar la imprevisibilidad de la detencin. Un estndar de valoracin objetivo presupone una serie de hechos o una cantidad de informacin suficientes para satisfacer el anlisis de un observador imparcial acerca de la existencia de las causas legales de detencin. Por ejemplo, los informes de los agentes policiales deben tener tal claridad y lgica que permita al funcionario judicial presumir razonablemente que la persona sobre la quien se dispone la aprehensin puede ser la autora del hecho y que tiene algn nivel de responsabilidad en el mismo hecho. En cuanto a la razonabilidad de la detencin,18 la jurisprudencia de la CIDH, al igual que la del Comit de Derechos Humanos, reconoce que las consideraciones sobre la prevencin de la fuga, la prevencin de la alteracin de pruebas y de la reincidencia del delito son fines legtimos para que el tribunal ordene la detencin preventiva. Algunas de sus decisiones proporcionan criterios ms concretos sobre la aplicacin de estos
CIDH, Inf. 2/97, 11 de marzo de 1997, prrafo 26. CIDH, Inf. 40/97, casos 10.941, 10.942 y 10945 c. Per, 19 de febrero de 1998, prrafo 90. 18 Asimismo, la Convencin Europea establece el criterio de razonabilidad.
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supuestos, as como del principio de necesidad y, en particular, sobre la necesidad de la detencin para evitar la fuga. La privacin de libertad sin sentencia, sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social.19 En caso contrario, la medida cautelar, en efecto, se convertira en pena. En una decisin reciente, la CIDH seal los pasos contenidos en los prrafos 2 y 3 del artculo 7 de la Convencin Americana, para analizar la legalidad o arbitrariedad de una detencin: 1) Determinar la legalidad de la detencin en sentido material y formal, a cuyo efecto se debe constatar si es compatible con la legislacin interna del Estado en cuestin; 2) Analizar de dichas normas internas a la luz de las garantas establecidas en la Convencin Americana, a fin de establecer si aqullas son arbitrarias; 3) Determinar si la aplicacin de la ley al caso concreto ha sido arbitraria.20 Por otra parte, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al analizar los conceptos arbitrario e ilegal de acuerdo con la previsin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 9 indic:
La historia de la redaccin del prrafo 1 del artculo 9 confirma que no se debe equiparar el concepto de arbitrariedad con el de contrario a la ley, sino que debe interpretarse de manera ms amplia a fin de incluir elementos de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad, as como tambin el principio de las garantas procesales. Como ha advertido el Comit en una ocasin anterior, ello significa que la prisin preventiva consiguiente a una detencin lcita debe ser no slo lcita sino adems razonable en toda circunstancia.21
19 CIDH, caso Garcs Valladares c. Ecuador, prrafo 54 (1999). Vase tambin Gimnez c. Argentina, prrafo 89. 20 CIDH, caso Ana, Beatriz y Celia Gonzlez Prez, prrafo 22. 21 El trmino incorreccin es una traduccin de la palabra inappropriate en el texto original de la decisin, que significa inapropiado, inadecuado o poco oportuno.
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Por otro lado, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que las razones reconocidas como vlidas son las tradicionalmente previstas por el derecho penal comparado, tales como medidas para evitar la fuga del acusado, la alteracin de las pruebas o la reincidencia en el delito. El hecho de que una persona que fue detenida sea condenada posteriormente no significa que la privacin de libertad anterior al proceso fuera justificada. Cuando las razones citadas por la autoridad son de por s vlidas, el Comit no puede dar credibilidad sin evidencia convincente a alegatos en el sentido de que los verdaderos motivos fueron otros. Una detencin es ilegal cuando es motivada por un cargo penal ya resuelto en un proceso anterior. El mismo Comit, al interpretar el prrafo 3 del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha sostenido que la prisin preventiva como excepcin es necesaria para asegurar la presencia del acusado en el juicio, evitar la interferencia con los testigos u otras pruebas, o la comisin de otros delitos. Con respecto a la posibilidad de fuga, la CIDH ha hecho hincapi en la necesidad de tomar en cuenta todas las caractersticas personales del acusado. La sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuacin de la privacin de la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detencin luego de transcurrido cierto tiempo. La CIDH considera que no es legtimo invocar las necesidades de la investigacin de manera general y abstracta para justificar la prisin preventiva. Dicha justificacin debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigacin ser impedido por la liberacin del acusado. En similares trminos se ha pronunciado la Corte Europea de Derechos Humanos. Al respecto, dicho rgano ha mencionado que el peligro de fuga no puede fundarse solamente en la severidad de la posible condena, sino que debe ser evaluado con referencia a otros factores relevantes que pueden confirmar la existencia del peligro de fuga o hacerlo aparecer tan dbil que no pueda justificar la detencin preventiva. En este contexto, se debe prestar particular atencin al carcter de la persona en cuestin, sus valores morales, sus bienes, sus vnculos con el Estado en el que se encuentra siendo enjuiciado y sus contactos internacionales. Al respecto de la prolongacin de la prisin preventiva, la Corte ha considera-
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do que se debe establecer si los dems fundamentos invocados por las autoridades judiciales nacionales para justificar la prolongacin de la detencin son suficientes y relevantes y si, adicionalmente, las autoridades han desplegado una debida diligencia en la conduccin del proceso. Cuando los tribunales han dispuesto la libertad de la persona por cualquier causa y sta no es ejecutada, la prolongacin de la detencin tambin es ilegal a efectos del artculo 7 de la Convencin Americana, lo que adems comporta una violacin a la garanta judicial por cuanto se le deja ausente de efectividad. Para determinar el riesgo de la reincidencia, tambin ha de tomarse en cuenta la personalidad del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad. As, resulta evidente que el concepto detencin arbitraria no es cerrado, sino, por el contrario, opera cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales, se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantas protegidos por la Convencin Americana u otros instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos. X. NOTIFICACIONES DE LAS RAZONES DE LA DETENCIN (ARTCULOS 7.4 y 8.2.b) El artculo 7.4 de la Convencin Americana impone dos exigencias diferentes en cuanto al deber de informar a la persona que resulta retenida, arrestada o detenida: a) el deber de informar en el acto de restriccin de la libertad de las razones de la limitacin de su libertad personal, y b) el deber de notificar inmediatamente de la imputacin que existe en su contra. La primera exigencia constituye un deber jurdico; la segunda impone el deber de notificar sin demora, del cargo o cargos formulados contra la persona detenida o arrestada. Se trata de un acto formal mediante el cual el tribunal de conocimiento comunica a la persona detenida, a travs de una notificacin, cul es la formulacin fctica y de derecho en su contra. Este acto reviste mayores formalidades, pues la correcta notificacin de la imputacin es una cuestin especialmente determinante del ejercicio efectivo del derecho de defensa, ya que determina el objeto del procedimiento.
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Si la persona detenida conoce la restriccin de que es objeto por parte de una autoridad, tendr la tranquilidad de estar salvaguardada su integridad personal.22 Pero adems, si conoce los motivos de su detencin, podr ejercer su defensa en mejor forma ante una imputacin por lo menos jurdica de los cargos en su contra. Por otra parte, el detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes de que rinda su primera declaracin ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona; por ejemplo, un familiar, un abogado o un funcionario consular, segn corresponda, para informarle que se halla bajo custodia del Estado. En el caso de la notificacin a un abogado, tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se rena en privado con aqul, lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa. XI. EL ARTCULO 7.5 DE LA CONVENCIN AMERICANA La revisin judicial de la persona detenida en forma inmediata es el mecanismo de control idneo para evitar detenciones arbitrarias e ilegales. El contenido de los trminos ser llevada y sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, usados por el artculo 7.5 de la Convencin, va ms all de la expresin semntica, porque dota de garantas ciertas a la persona detenida. Ser llevada, literalmente significa que el detenido sea llevado desde la celda hasta la corte para que el juez personalmente observe y escuche al detenido. No es suficiente que el abogado o cualquier otro representante del detenido acuda ante el juez, sino que es necesario que l lo haga personalmente. Este derecho, a diferencia del hbeas corpus, exige que la misma autoridad judicial que decreta la prisin preventiva sea la encargada de or al detenido personalmente y comprobar la necesidad de abrir o continuar la investigacin en su contra, decretar la prisin preventiva, o simplemente dejarlo en libertad.
22 Es propio de la naturaleza humana que la persona sometida a detencin arbitraria experimente un profundo sufrimiento. Cfr. Corte IDH, caso Juan Humberto Snchez, prrafo 174; caso Trujillo Oroza, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), serie C.
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Sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. El control judicial de la detencin o de la aprehensin, al igual que el de la imposicin de la prisin preventiva, es de suma importancia, tanto as que si no se informa de la detencin al tribunal o si se le informa despus de un plazo de tiempo importante con posterioridad a la fecha de privacin de la libertad, no se protegen los derechos de la persona detenida, y la detencin infringe el derecho del detenido al debido proceso.23 En tal sentido, un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez. El juez ser el encargado de decidir sobre su situacin procesal, es decir, si se somete o no a juicio penal a la persona detenida y, en caso afirmativo, la conveniencia de dictar en su contra medidas cautelares. El vocablo inmediatamente debe ser interpretado de conformidad con las circunstancias especiales de cada caso, circunstancias que, por graves que sean, no otorgan a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el periodo de detencin. Dicha previsin tiende a que la detencin no se utilice como forma de presin sobre el detenido con el fin de que ste se confiese culpable, otorgando a los agentes del Estado ventajas que pueden llevar a abusos. La CIDH puntualiz que en casos de detencin y presentacin ante un juez, puede entenderse como demora tolerable aquella necesaria para preparar el traslado, situacin que fue reiterada por la Corte IDH cuando consider que el periodo de aproximadamente 36 das transcurrido desde la detencin y hasta la fecha en que fueron puestos a disposicin judicial es excesivo y contradice lo dispuesto en la Convencin. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas lleg a la conclusin de que el periodo de una semana sin control judicial de la detencin constituye una violacin del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,24 puesto que las demoras no deben exceder de unos pocos das.25 De hecho, algunos miembros del Comit han opinado que
23 CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Repblica Dominicana, captulo VI, prrafo 219. 24 Comit de Derechos Humanos de la ONU, Peter Grant c. Jamaica, Comunicacin nm. 597/1994, citado por CIDH, Inf. 49/01, prrafo 174. 25 Comit de Derechos Humanos de la ONU, observacin general 8, prrafo 2.
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una detencin de 48 horas sin intervencin judicial es excesivamente larga.26 Por ejemplo, la CIDH calific como excesivamente dilatado el plazo de una semana en detencin sin control judicial.27 En tal evento, corresponde a las autoridades judiciales nacionales justificar la privacin de libertad sin condena de un acusado utilizando criterios pertinentes y suficientes. En segundo lugar, si la Comisin llega a la conclusin de que los resultados de la investigacin muestran que las razones utilizadas por las autoridades judiciales nacionales son debidamente pertinentes y suficientes como para justificar la continuacin de la detencin, debe proceder despus a analizar si las autoridades procedieron con diligencia especial en la instruccin del proceso para que el periodo de detencin no fuera excesivo. Para efectos del prrafo 5 de la Convencin Americana, la razonabilidad de la detencin depende del anlisis de las circunstancias del caso. Sobre el artculo 9.5 la jurisprudencia toma una posicin ms matizada, indicar que cualquier detencin que se prolongue ms all del plazo estipulado en la legislacin interna debe ser considerada ilegtima prima facie. La jurisprudencia sobre el derecho a ser puesto en libertad hace nfasis en la presuncin de inocencia. La CIDH ha dicho que la presuncin de inocencia se torna cada vez ms vaca, y finalmente se convierte en una burla cuando la detencin previa al juicio es excesivamente prolongada, dado que, a pesar de la presuncin, se est privando de la libertad a una persona todava inocente, castigo severo que legtimamente se impone a los que han sido condenados. Los antecedentes penales del acusado no justifican la denegacin de excarcelacin. Una vez cumplidas las sentencias correspondientes, fundar en condenas previas... la decisin de retener [a un acusado] en prisin preventiva es, en esencia, una perpetuacin del castigo. En consecuencia, las detenciones, si es que existiera delito alguno que perseguir, debern producirse en virtud de una orden de aprehensin emitida por una autoridad judicial competente en estricta observancia de la ley, con el fundamento y la motivacin debida en sus aspectos material y formal. Una vez verificado lo anterior, es procedente concluir que si una per26 Documentos oficiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuadragsimo quinto periodo de sesiones, suplemento nm. 40 (A/45/40), vol. I, prrafo 333. 27 CIDH, Informe sobre Cuba (1983), prrafos 12 y 13.
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sona detenida no es llevada inmediatamente despus de la privacin de la libertad ante un juez, se vulnera el artculo 7.5 de la Convencin Americana. Asimismo, si el detenido, a pesar de estar a rdenes de un juez, permanece encarcelado por un trmino superior al establecido por la ley o termino irrazonable, tambin se desconoce el mencionado artculo. XII. EL CONTROL JUDICIAL COMO OBLIGACIN DE PREVENCIN (ARTCULOS 7.6 Y 25) Como sealbamos anteriormente, la jurisprudencia de la Corte IDH y la CIDH han sealado que con la proteccin de la libertad se pueden salvaguardar tanto la libertad fsica de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar en la privacin de las formas mnimas de proteccin legal de los detenidos. Para ello, es necesario el pronto control judicial de las detenciones a efecto de prevenir las arbitrariedades e ilegalidades. Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, pues el contenido esencial del artculo 7 de la Convencin es la proteccin de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado. El artculo 7.6 de la Convencin Americana tiene como objetivo regular que la detencin de una persona sea sometida a una revisin judicial, mediante el ejercicio del recurso del hbeas corpus o la accin de amparo, recursos adicionales a la comparecencia propia que ante el funcionario que decret la privacin de libertad debe cumplirse, como se analiz precedentemente.28 Tales recursos se han establecido a fin de evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones realizadas por los agentes del Estado, adems de ser reforzadas por la condicin de garante en relacin con los derechos del detenido que tiene el Estado. Esta previsin convencional ha de ser interpretada y aplicada en asocio del artculo 25 de la Convencin Americana, que establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. Al respecto, la Corte IDH ha declarado que
28 El hbeas corpus bajo suspensin de garantas, serie A, opinin consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, prrafo 42, y cfr. caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri (fecha sente), prrafo 97.
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constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. El artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Partes. El hbeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a la vida.
La Corte IDH y la CIDH han desarrollado jurisprudencia constante, en el sentido de que el derecho establecido en el artculo 7.6 de la Convencin no se cumple con la sola existencia formal de los recursos que regula. Dichos recursos deben ser eficaces, pues su propsito, segn el mismo artculo 7.6, es obtener una decisin pronta sobre la legalidad [del] arresto o [la] detencin y, en caso de que stos fuesen ilegales, la obtencin, tambin sin demora, de una orden de libertad. La sola existencia de las acciones o recursos mencionados no es suficiente para que el Estado cumpla dicha obligacin. Se requiere adicionalmente, que stos sean efectivos, en el sentido de que a la persona se le d la posibilidad de interponer una recurso o accin sencillo y rpido, para obtener la proteccin jurdica demandada. XIII. LA PRISIN PREVENTIVA EN LA CONVENCIN EUROPEA SOBRE DERECHOS HUMANOS 1. Arresto o detencin (artculo 5) Los conceptos de arresto y de detencin son utilizados de manera indistinta en el texto del artculo 5 de la Convencin Europea, y se refieren a cualquier medida que resulte en la privacin de libertad de una persona. El nombre asignado a la medida en cada pas por las disposiciones internas no es un factor relevante. Lo que s debe tomarse en consideracin es el hecho de que para determinar si una accin constituye privacin de la libertad en el sentido del artculo 5, la Corte empieza su anlisis a partir de la situacin especfica, y toma en cuenta diversos criterios, tales como el tipo de detencin, la duracin de la privacin de la libertad, los efectos y modos de implementar la medida, etctera.
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Qu se debe entender como privacin de la libertad? En primer lugar, resulta obvio que las personas recluidas en instituciones penitenciarias, llmense crceles, reclusorios o prisiones, se encuentran privadas de su libertad; tambin se considerarn privadas de su libertad las personas que hayan recibido de parte de una autoridad la orden de no abandonar un determinado lugar (por ejemplo, una estacin de polica, una celda, un juzgado, etctera) as como quienes deban acompaar a un oficial a un lugar determinado. El artculo 5 ampara incluso a las personas que se han entregado voluntariamente, a las personas que tienen permiso de salir ocasionalmente de su encierro y a las que habiten en una isla que opere como centro de reclusin. Tambin es aplicable para los casos en que una persona deba permanecer confinada a su domicilio o en algn otro lugar determinado por las autoridades respectivas, durante la etapa procesal, e incluso en etapas previas a juicio. 2. Requisitos para la detencin (artculo 5.1) El artculo 5.1 de la Convencin Europea requiere que cualquier privacin de la libertad sea impuesta de conformidad con el procedimiento legal. Este requisito va ms all del simple cumplimiento de las leyes nacionales y exige que las siguientes condiciones sean cubiertas: El apego a las disposiciones jurdicas nacionales: implica verificar que el arresto se desarrolle respetando las exigencias legales en su totalidad. La exigencia abarca tanto a las acciones que deber seguir el tribunal al ordenar una detencin como el procedimiento mismo de la aprehensin.29 En el caso Lukanov versus Bulgaria, al que fuera primer ministro de Bulgaria durante la dcada de los noventa se le acus de abuso de poder y de aprovecharse de su posicin, al otorgar importantes sumas de dinero como ayuda para pases como Nicaragua, Cuba y Afganistn. En este caso, la Corte Europea determin que las decisiones sobre estas medidas fueron colectivas, y que no se logr demostrar que el procesado lucrara mediante la adjudicacin del dinero. Adems, resolvi que el incul29 La exigencia del apego a la ley es un requisito que se aplica tanto a la orden de aprehensin como a la ejecucin de la medida. Vase el caso Winterwerp vs. Holanda (The Netherlands) de 1979, prrafo 39.
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pado no incurri en conducta delictiva alguna, segn la legislacin penal de Bulgaria. Con base en lo anterior, se determin que su detencin apoyada en la probable responsabilidad, o en la duda razonable, con relacin a la comisin de una conducta delictiva, result ser ilegal. La exigencia de apego a la legalidad no se limita al momento de la aprehensin, sino que debe prevalecer mientras dure la detencin. Si las causas para la privacin de la libertad desaparecen o dejan de existir, la detencin debe terminar. La Corte ha determinado que incluso el permanecer horas detenido por algunas despus de que se hubiera dictado un auto de libertad o una sentencia absolutoria, es ya una violacin al artculo 5.1.30 Respeto a las disposiciones de la Convencin Europea: si bien el cumplimiento de las disposiciones normativas nacionales es necesario, esto no resulta suficiente, ya que se deber verificar que dichos ordenamientos jurdicos se adecuan a lo estipulado por la Convencin. Certeza y seguridad jurdica a travs de la existencia de normas legales claras y precisas. En el caso Jecius versus Lituania, 2000, el hecho de que cuatro autoridades distintas (la Suprema Corte, el Ombudsman, el Fiscal y el gobierno) elaboraran tres interpretaciones distintas sobre una disposicin en materia de detencin, fue suficiente para que la Corte concluyera que la ley era vaga e imprecisa, y que por ello violaba los requisitos de la Convencin. La Corte ha recalcado, adems, la necesidad de contar con sistemas de registro, manejo y sistematizacin de datos sobre las detenciones para poder controlar y prevenir arbitrariedades y abusos. En el caso de Kurt versus Turqua, de 1998, se seala en el prrafo 125, que la falta de registros en s misma constituye una falta grave, pues ello hace posible que las autoridades encargadas de los actos mediante los cuales se prive de la libertad a las personas puedan esconder y distorsionar las acciones, y con ello favorecer actos de impunidad.31
30 Vase Quinn vs. Francia, 1995: la detencin se prolong once horas despus de emitida la orden de libertad, y Labita vs. Italia, 2000: al solicitante se le mantuvo en detencin doce horas despus de ser absuelto. 31 Vase tambin: Cakici vs. Turqua (1999), Timurtas vs. Turqua (2000) y Tas vs. Turqua (2000).
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3. Prisin preventiva (artculo 5.1.c) La Convencin Europea de Derechos Humanos establece el requisito de razonabilidad en su artculo 5.1.c, el cual prev el arresto o detencin legal de una persona efectuados con el propsito de llevarla ante la autoridad competente cuando existe sospecha razonable de haber cometido un delito o cuando sea razonablemente considerado necesario para evitar que cometa un delito o que huya luego de haberlo cometido. 4. Alternativas a la prisin preventiva (artculo 5.3) El artculo 5.3 de la Convencin Europea establece que todo detenido tiene derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser liberado mientras llega el proceso. La liberacin podr sujetarse a medidas cautelarse que garanticen su comparecencia al juicio. Este artculo no debe interpretarse en el sentido de que se liberarn a todas las personas cuyos procesos no hayan iniciado en un tiempo razonable, pero lo que s hace es introducir el concepto de libertad bajo caucin y las fianzas como derechos. Al no existir razones ni justificacin suficientes para prolongar la detencin, el sujeto debe ser liberado, y las autoridades se vern obligadas a considerar la aplicacin de medidas alternativas a la detencin preventiva, medidas como la libertad bajo fianza, la libertad vigilada o la libertad bajo palabra, entre otras. En el caso de Jablnski versus Polonia del ao 2000, la Corte sostuvo que Polonia no cumpli los requisitos del artculo 5.3, al mantener al solicitante en custodia, privado de la libertad, por un plazo de tres aos y casi diez meses sin contar con causa suficiente para justificar su detencin y sin que siquiera consideraran la aplicacin de medidas alternativas a la prisin preventiva contempladas en la legislacin procesal penal de ese pas.32 5. El artculo 6 de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos La Convencin Europea, en su numeral 6, hace referencia a la presuncin de inocencia, y reconoce el principio jurdico del in dubio pro reo.
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Vase tambin Neumister vs. Austria de 1968.
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El artculo 6.2 seala de forma expresa que toda persona acusada de la comisin de un delito se presumir inocente hasta en tanto no se demuestre su culpabilidad mediante el proceso penal correspondiente. La Convencin tambin protege el derecho a un juicio justo (artculo 6.1), y seala que los procedimientos penales no deben ser excesivamente largos. Los Estados debern por tanto evitar dilaciones innecesarias y promover la celeridad en los procesos jurisdiccionales en materia penal. XIV. A MANERA DE CONCLUSIN: LAS OBSERVACIONES
DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN A LOS DERECHOS HUMANOS SOBRE LA SITUACIN DE LA DETENCIN PREVENTIVA EN
MXICO
No obstante las previsiones de carcter constitucional y legal en Mxico que conforman un relativo marco de proteccin a la libertad personal frente a la accin punitiva del Estado, la situacin de la detencin preventiva como excepcin a tal derecho se ve vulnerada en los procedimientos penales en cumplimiento de la funcin de la procuracin y administracin de justicia. El Diagnstico sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Mxico realizado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Mxico (OACNUDH), en lo que respecta al sistema de justicia penal, tomando como fuentes los informes del ao 2002 de la mayora de los organismos pblicos de derechos humanos y de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, registran a las procuraduras generales de justicia respectivas, como las autoridades que con ms frecuencia son sealadas de ser responsables de violaciones a los derechos humanos. En tal sentido, el Diagnstico ha recomendado promover una profunda transformacin en el sistema de justicia, que garantice el Estado de derecho en todos los rdenes; abandonar el modelo de enjuiciamiento penal inquisitorio; reducir los supuestos constitucionales para imponer la prisin preventiva y establecer su improcedencia en los casos en que la penalidad a imponerse admita la posibilidad de una pena sustitutiva de prisin; regular la reparacin del dao para los casos en que se impone la prisin preventiva como consecuencia de una actuacin dolosa o negligente de las autoridades; derogar las disposiciones legales que permiten la imposicin del arraigo en detrimento del derecho a la libertad personal;
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desaparecer los sitios de arraigo, por carecer de sustento constitucional, y elevar a rango constitucional el principio de presuncin de inocencia, de tal modo que este principio permee toda la actividad administrativa, legislativa y jurisdiccional del Estado. La situacin, esbozada y sustentada por los informes citados, ha sido reconocida por el entonces presidente de la Repblica, Vicente Fox, quien ha establecido como una prioridad en materia de derechos humanos: reformar de manera integral el sistema de procuracin y administracin de justicia del pas y armonizar la legislacin mexicana con los instrumentos internacionales de derechos humanos promoviendo para ello una Reforma Integral a la Administracin de Justicia.33 De igual forma, diversas entidades federativas en nuestro pas han decidido iniciar procesos vanguardistas de reforma. Estos proyectos estructurales de reforma en materia de justicia se fundamentan esencialmente en tres pilares: reestructurar orgnicamente las instituciones de seguridad pblica, transformar el procedimiento penal y profesionalizar la defensa penal. En lo atinente al punto de anlisis, merece destacar la propuesta de reformar el sistema procesal vigente, sustituyndolo por un modelo acusatorio que garantice la presuncin de inocencia, juicios rpidos y equilibrados, orales, transparentes y pblicos. Acompaando a estas reformas, se incluyen importantes modificaciones al rgimen de la prisin preventiva y se amplan las posibilidades de optar por medios alternos a la detencin preventiva y de favorecer la libertad. En general, los proyectos estatales de reforma en materia de justicia penal reconocen la disposicin emanada del artculo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que seala que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. Propone la modificacin de diversos supuestos relacionados con la detencin preventiva, incluyendo en muchos casos la eliminacin del catlogo de delitos graves, as como la supresin de la facultad del Fiscal
33 Exposicin de Motivos, Propuesta de Reforma en Materia de Justicia, presentada el 27 de marzo de 2004. Vase Propuesta de Reforma en Materia de Justicia, Presentada por el presidente Vicente Fox el 27 de marzo de 2004: http://seguridadyjusticia. presidencia.gob.mx/index.php?idseccion=106
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(Ministerio Pblico) de oponerse a la procedencia de la libertad provisional en los delitos no graves, con objeto de hacer efectivo el principio de presuncin de inocencia, al tiempo de implementar realmente el proceso penal acusatorio, al cambiar el paradigma de que todo inculpado debe ser sujeto de prisin preventiva. Se incorporan tambin nuevos mecanismos para garantizar y volver efectiva a la reparacin del dao. La libertad provisional bajo caucin es una garanta constitucional a favor del imputado o procesado, que se ve menguada en su efectividad por la forma en que se define mediante el trmite de incidente procesal, que en ocasiones resulta dispendioso en tiempo y por la cuanta de la caucin exigida para garantizar la libertad provisional reclamada, que se seala por fuera de las reales posibilidades del procesado. En la prctica, de acuerdo con los informes de los organismos nacionales e internacionales de derechos humanos, como del Diagnstico sobre la Situacin de Derechos Humanos en Mxico, la detencin preventiva se ha convertido en la regla general al momento de la consignacin por el Ministerio Pblico de las diligencias y del imputado, cuando el funcionario judicial le corresponde decidir al respecto. Dentro de un sistema de enjuiciamiento penal inquisitorio, en que las diligencias son integradas y actuadas por el Fiscal durante la averiguacin, con pruebas muchas veces practicadas sin la presencia del imputado o de su defensor, la finalidad de la detencin preventiva se desvirta para convertirse en la aplicacin de una pena anticipada an sin haberse iniciado formalmente el proceso. La propensin a imponer la detencin preventiva como medida de seguridad por los tribunales, en ejercicio de la funcin punitiva con fundamento en una aplicacin automtica y dogmtica del dispositivo procesal penal, con consideraciones basadas en principios de la escuela clsica del derecho penal superados en la criminologa moderna, vulnera gravemente el principio de presuncin de inocencia que acompaa a la persona sobre la cual se inicia la accin fiscal o penal por parte del Estado. En este aspecto, la Constitucin Poltica no establece dispositivo especial que consagre tal principio como uno de los derechos fundamentales. Frente a lo anterior, los tribunales y organismos internacionales de derechos humanos vienen estableciendo, a partir de la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Europea de Derechos Humanos, estndares para tener en cuenta por parte de los operadores de
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justicia y los agentes del Estado, para la proteccin de la libertad de las personas que son objeto del ejercicio de la accin punitiva del Estado. En tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, los instrumentos internacionales de los cuales Mxico hace parte, y que han creado tribunales y organismos de control y verificacin que emiten jurisprudencia y decisiones sobre la materia, estn ubicados jerrquicamente entre la Constitucin y la ley federal, y las decisiones proferidas obligan en su aplicacin y cumplimiento. De acuerdo con dichos estndares, la legalidad de la detencin est determinada por la observancia plena del principio de legalidad y el debido proceso, al momento en que se define la detencin preventiva por parte del tribunal, adems de tratarse de un reconocimiento a los derechos que corresponden por la dignidad de la persona. En igual forma, se trata entonces de evitar en la prctica las detenciones arbitrarias, que aunque con la apariencia de legalidad, vulneran derechos fundamentales y derechos humanos protegidos por la Constitucin mexicana y los instrumentos internacionales. Los criterios establecidos en la jurisprudencia internacional sealan la necesidad que previo a disponer la privacin de libertad mediante una orden judicial se verifique la razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad de tal medida. La razonabilidad, de acuerdo con el desarrollo del derecho penal comparado, como la justificacin de la detencin preventiva para evitar la fuga del procesado, la preservacin de la prueba o de la actuacin procesal y la reincidencia. La previsibilidad de la privacin de la libertad, como el desarrollo del principio de legalidad, a efectos de que la persona tenga conocimiento de la afectacin a su derecho, y en consecuencia determine su actuar. La proporcionalidad de la medida en cuanto a la gravedad del delito imputado y las consecuencias de este ltimo. En igual forma, tales criterios se extienden a la verificacin de la continuacin de la detencin durante la accin judicial. El tribunal tiene la obligacin de observar que las exigencias que motivaron tal medida, que no son estticas, sino que deben evolucionar dentro de la dinmica del proceso, han decrecido para aclarar la presunta responsabilidad del indiciado a su favor, o por el contrario, se han fortalecido para derribar la presuncin de inocencia del mismo, y en consecuencia ser acusada formalmente o sentenciada por la conducta penal imputada y probada durante el juicio penal.
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A efectos de evitar la detencin ilegal o arbitraria, tales estndares exigen que el agente del Estado que ejecuta la detencin notifique y exhiba en ese momento al imputado la orden de aprehensin y, adems, que el funcionario que dispuso la privacin de la libertad informe los motivos de la misma, tanto en los aspectos fcticos como jurdicos. Es importante, asimismo, hacer referencia a la revisin de la medida cautelar (prisin preventiva) en cualquier momento, por las implicaciones que la misma conlleva. En este sentido, resulta interesante mencionar que algunas legislaciones locales hacen recurrir la resolucin de la detencin; pero lamentablemente lo anterior no es suficiente, y hace falta lograr su cumplimiento. Otra de las garantas inscritas en los instrumentos internacionales de derechos humanos es la revisin judicial de la detencin por el funcionario con funciones judiciales, en el menor tiempo posible, luego de que la persona ha sido privada de la libertad. Adicionalmente, y como una obligacin de prevencin, la existencia en la legislacin interna de los acciones de amparo o de hbeas corpus, como recursos sencillos, rpidos y efectivos, para garantizar no slo la libertad personal, sino la integridad personal.
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A efectos de evitar la detencin ilegal o arbitraria, tales estndares exigen que el agente del Estado que ejecuta la detencin notifique y exhiba en ese momento al imputado la orden de aprehensin y, adems, que el funcionario que dispuso la privacin de la libertad informe los motivos de la misma, tanto en los aspectos fcticos como jurdicos. Es importante, asimismo, hacer referencia a la revisin de la medida cautelar (prisin preventiva) en cualquier momento, por las implicaciones que la misma conlleva. En este sentido, resulta interesante mencionar que algunas legislaciones locales hacen recurrir la resolucin de la detencin; pero lamentablemente lo anterior no es suficiente, y hace falta lograr su cumplimiento. Otra de las garantas inscritas en los instrumentos internacionales de derechos humanos es la revisin judicial de la detencin por el funcionario con funciones judiciales, en el menor tiempo posible, luego de que la persona ha sido privada de la libertad. Adicionalmente, y como una obligacin de prevencin, la existencia en la legislacin interna de los acciones de amparo o de hbeas corpus, como recursos sencillos, rpidos y efectivos, para garantizar no slo la libertad personal, sino la integridad personal.
INTERS JURDICO RESPECTO DE REGLAS DE IUS COGENS Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN*
SUMARIO: I. El doctor Hctor Fix-Zamudio y los desarrollos del derecho procesal interamericano. II. Fragmentacin o integracin. III. Las nuevas ideologas inmersas en el derecho internacional. IV. La crisis de la justicia internacional institucionalizada y la cooperacin judicial internacional. V. La vinculacin armnica del derecho interamericano y el derecho internacional general. VI. La norma de ius cogens y el inters jurdico de los sujetos de derecho internacional para su tutela. VII. Conclusin.
I. EL DOCTOR HCTOR FIX-ZAMUDIO Y LOS DESARROLLOS

DEL DERECHO PROCESAL INTERAMERICANO
Durante mucho tiempo, la doctrina de la tutela internacional de los derechos humanos fue una labor secundaria en las reflexiones jurdicas nacionales. Esta suerte de aislacionismo mexicano merm la modernizacin de los sistemas protectores de los derechos fundamentales en Mxico. Ha correspondido al doctor Hctor Fix-Zamudio el mrito indiscutible de extraer de sus estudios de derecho comparado, as como de sus experiencias en el derecho procesal interamericano sobre derechos humanos, las frmulas de adaptacin de los avances del derecho internacional en la materia respecto de nuestro desarrollo constitucional domstico. Los internacionalistas mexicanos queremos rendir ahora un sincero homenaje a este acadmico notable a quien tan gran deuda guardamos.
* Doctor en derecho; profesor por oposicin de Derecho internacional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 167
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JUAN DE DIOS GUTIRREZ BAYLN
II. FRAGMENTACIN O INTEGRACIN Es difcil diagnosticar si el derecho internacional general se encuentra en un proceso centrfugo de fragmentacin o si tan slo se han evidenciado las deficiencias en su compleja fuerza centrpeta a la integracin. En realidad ha resultado ms sencillo epistemolgicamente integrar el derecho internacional general en su vector histrico mediante la consolidacin de la doctrina llamada del derecho intertemporal,1 en lugar de extender espacialmente y de manera unvoca su existencia, de suerte a que decantase armnicamente en todo el orbe.2 Tambin se puede constatar que por alguna razn, la comunidad internacional ha estimado que los rdenes jurdicos nacionales tenderan a la homogeneizacin con cierta automaticidad sin importar el acervo derivado de distintas culturas y tradiciones jurdicas3 fuerte y celosamente arraigadas.4 Paradjicamente, valores pretendidamente universales son impracticados en ciertos confines del mundo, mientras que las instituciones jurdicas de prestigio tienden a la extrapolacin y exportacin. Al propio tiempo, las normas de derecho internacional general o de derecho convencional de vocacin universal se
Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, opinin consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, numeral 115. En sentido contrario, cfr. voto concurente del juez A. A. Canado Trindade, numeral 9. 2 En este sentido, The simple, but impressive design of international customary law is the result of an evolution which has extended over nearly a millenium, en Scwarzenberger, Georg, The Inductive Approche to International Law, The London Institut of World Affairs, 1965, p. 104. 3 Tribunales especializados, como el Tribunal Penal para Ruanda, invocan la tradicin jurdica del Estado respectivo como elemento de fragmentacin del derecho internacional aplicable. Cfr. Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, International Criminal Tribunal for Rwanda, case: N.ICTR-96-4-T, decision of 2, September 1998, para. 134, 518, 527, 535 y 562, 4 En contrario: conviene no exagerar los contrastes entre el orden jurdico del Estado y el Derecho internacional, ya que la contraposicin radical entre el modelo del Derecho interno (centralizado e institucionalizado) y el orden jurdico internacional (descentralizado y escasamente institucionalizado) tiene ms de exageracin y de comodidad que de verdad cientfica. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, El fundamento del derecho internacional: algunas reflexiones sobre un problema clsico, Revista Espaola de Derecho Internacional, 1998, 1, vol. L, p. 21. In this sense, general international law is a crucially important element of coherence and unity between different treaty regimes. Joost, Pauwelyn, International Law as a Universe of Inter-Conected Islands, Michigan Journal of International Law, 25, 2004, p. 906.
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vulneran con propsitos regionales revisionistas, obteniendo resultados de poca vala.5 Por el momento, la discusin cclica en torno a la fragmentacin del derecho internacional se evidencia por la ausencia de un sistema judicial integrado,6 y anuncia reiteradamente sus proclividades.7 Muchos sntomas anuncian la amenaza de la escicin hasta convertirse en una preocupacin en el seno de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.8 Las tradiciones jurdicas parecen enfrentadas, los regionalismos de integracin econmica parcializan en bloques a la comunidad y los acuerdos regionales de seguridad colectiva propenden a rechazar el sistema de la Carta de San Francisco, la incomprensin cultural y geopoltica entre los dos hemisferios se traduce en una crisis persistente del derecho constitucional de las Naciones Unidas; las cortes regionales y especializadas dictan justicia a la carta abandonando las lneas fundamentales de la jurisdiccin estrictamente universal de la Corte Internacional de Justicia. Cualquier entidad invoca la existencia de normas fundamentalsimas o de
5 Cfr. Carreau, Dominique, Droit international, cinquime dition, Pars, Pedone, 1997, p. 85: Sur le plan de la logique juridique, une telle position nest gure acceptable: il est claire que des normes applicables toute la communaut internationale ne peuvent tre contredites au niveau rgional sous peine de perdre leur universalit, et partant, leur existence en tant que telles. 6 Cfr. Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a Dule, International Criminal Tribunal for Former Yugoslavia, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Decision of 2 October 1995, para. 11: A narrow concept of jurisdiction may, pehaps, be warranted in a national context but not in international law. International law, because it lacks a centralized structure, does not provide for an integrated judicial system operating an ordely division of labour among a number of tribunals, where certain aspects or components of jurisdiction as a power could bve centralized or vested in one of them but not the others. In international law, every tribunal is a self-contained system (unless otherwise provided). This is incompatible with a narrow concept of jurisdiction, which presupposes a certain division of labour. Of course, the constitutive instrument of an international tribunal can limit some one of its jurisdictionl powers, but only to the extent to which such limitation does not jeopardize its judicial character, as shall be disacussed later on. Such limitations cannot, however, be presumed and, in any case, the cannot be deduced from the concept of jurisdiction itself. 7 Otherwise, if all links are severed, the special regime becomes a legal order unto itself-a kind of legal Frankestein.... Abi-Saab, Georges, Fragmentation or Unification: Some Concluding Remarks, New York University Journal of International Law and Politics, vol. 31: 919, 1999, p. 926. 8 Cfr. Informe del 55 periodo de sesiones, Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, Asamblea General, 2003, suplemento nm. 10 (A/58/10).
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ius cogens aun cuando sea a nivel regional o subregional. En el intercambio, la comunidad internacional slo recibe seuelos de justicia internacional, tales como las llamadas doctrinas de la mundializacin del derecho, de la jurisdiccin o competencia universal, o regionalismos exacerbados bajo distintas denominaciones. No es funcionalmente concebible la accin eficaz de las instituciones del derecho internacional contemporneo si se privilegia bajo algn ttulo a las frmulas del regionalismo.9 La formacin del derecho internacional ha sido histricamente acentralizada segn una visin, o bien policntrica dependiendo de la ubicacin que se haga del foco legiferante de dicho orden. Al parecer ello no crea un problema en s mismo, salvo en la medida en que las normas as creadas carezcan de cohesin y se mantengan exclusivamente como normas regionales marginales de su reconocimiento y prctica universales, generando con ello una tensin normativa que dificulte las relaciones internacionales. La fragmentacin del orden internacional es un fenmeno altamente ideologizado que se esconde en doctrinas casuistas que se distancian de varios principios del derecho internacional general. III. LAS NUEVAS IDEOLOGAS INMERSAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Las materias jurdicas que interesan a las hegemonas econmicas y polticas del orbe se cristalizan en principios que sin ser en absoluto derecho internacional general, son exaltados reiteradamente por los voceros de dichos poderes, hasta convertirse en parte de un paquete de venta de un modelo jurdico y de un miniestadio de civilizacin.10 Existe la apariencia de que los Estados comparten los mismos valores en sus polticas internas e internacionales, y que al ser contestes stas en sus principios de base, irremediablemente deben converger en los mismos estndares
9 En oposicin la tesis eclctica: There is no inherent superiority in either regionalism or universalism. Scheurer, Christoph, Regionalism v. Universalism, European Journal of International Law, vol. 6, nm. 3, 1995, p. 22. 10 lorsquon considre non plus le droit en gnral, mais lorganisation des relations conomiques internationales, la cration dun ensemble de normes juridiques par-del les frontires parat devoir davantage laction des oprateurs du commerce international qu celle des Etats. Barrire-Brouse, Isabelle, La cration normative des Etats, La mondalisation du droit, Litec, Universit de Bourgogne, vol. 19, 2000, p. 133.
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internacionales y tener por reflejo en lo interno, legislaciones muy similares, si no es que idnticas, e incluso trasplantadas de algn Estado lder. Esta doctrina, llamada de la mundializacin del derecho, tiene como sustrato la creencia de que la humanidad ha llegado a una fase de civilizacin tal que resulta incomprensible y reprobable que algn Estado, cualquiera que sea su latitud, grado de desarrollo, perfil cultural o encrucijada geopoltica, sea refractario a la adopcin de legislaciones fundamentalmente comerciales y de inversiones, normalizacin, propiedad intelectual (y contingentemente electorales, de derechos humanos o de cooperacin judicial), que ya hayan sido testadas por las principales potencias occidentales. La ms de la veces, las normas as difundidas ni siquiera se encuentran consolidadas como reglas de derecho consuetudinario internacional ya sea regional en Europa o en los Estados de Amrica del norte, cuando tales reglas ya son objeto de requerimientos de su implantacin por los Estados de dichas regiones. Por su lado, los Estados en vas de desarrollo se adhieren casi con inmediatez a tales propuestas legislativas, por diversas razones: unos, por la promesa implcita de que tales ordenamientos a la moda les permitirn acceder al libre comercio, a las grandes inversiones extranjeras o a la integracin econmica en sus diversos alcances; otros, por la adquisicin de un prestigio rpido en las relaciones internacionales, consecuencia de una membresa derivada de un tratado o de la promulgacin de una ley conforme a un modelo. Bajo cualesquiera de las anteriores circunstancias, los derechos humanos son slo un referente negociador que si bien puede servir para diferir o complicar un tratado, jams para impedirlo.11 En ocasiones el grado de desarrollo econmico de un Estado o su capacidad comercial desmienten las pretensiones diplomticas comerciales de stos, haciendo inoperantes los acuerdos que suscriben en la materia, y entonces la trampa se surte tanto para los nacionales del Estado inversor como para el Estado receptor, cuando la realidad revela la imposibilidad de ejecutar un acuerdo que rebasa a las condiciones materiales de las naciones en crecimiento. Los Estados se ponen de acuerdo relativamente sobre los convenios marco de liberalizacin comercial tales como el Acta de Marrakech,12 que consagra a nivel multilateral a la aeja Ronda de Uruguay e instituye
11 Tal fue el caso de la llamada clusula democrtica en el Tratado de concertacin poltica entre Mxico y la Unin Europea. Cfr. Diario Oficial de la Federacin del 26 de junio de 2000. 12 Marruecos, 15 de abril de 1994.
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a la Organizacin Mundial de Comercio. Lo mismo podra decirse respecto de la Conferencia sobre el Derecho del Mar (Montego Bay);13 empero, de manera sospechosa se constata que en tratndose de derechos ms urgentes, de naturaleza fundamental, que incumben a los individuos como tales, no existe el mismo entusiamo diplomtico para el establecimiento de una Corte Universal de Derechos Humanos, ni siquiera existe un documento de tal naturaleza a nivel de trabajos preparatorios o de propuesta plenaria en la Asamblea General. Nadie se atreve a abrir la Carta de las Naciones Unidas para incoporar a la Corte Penal Internacional como un rgano principal adicional del sistema. La doctrina de la mundializacin del derecho ha dejado una imagen equvoca de las realidades jurdicas del orbe, haciendo creer al observador superficial, que los ordenamientos legales emergentes constituyen verdaderos principios generales del derecho, i. e., fundamentos de un pretendido derecho consuetudinario internacional, de donde los Estados ms desarrollados aducen ttulos jurdicos internacionales para, de propio impulso, servirse de falaces normas internacionales y as ejercitar reclamos y realizar intervencionismos en los mbitos comerciales y de inversiones. El tema de la tutela de los derechos humanos desarrollar en buena medida tales criterios. No obstante que la doctrina de la mundializacin del derecho est implicada principalmente con el derecho administrativo comercial y de inversiones, e hipcritamente con los derechos humanos, la referida doctrina da el pretexto a algunos Estados desarrollados y econmicamente influyentes, para abandonar las obligaciones emanadas del derecho convencional internacional o del derecho consuetudinario internacional, y as emotivamente crear una justicia a la carta sin derecho sustantivo internacional, pero con un derecho adjetivo instantneo, impredecible e implacable, que cuando se siente en necesidad de justificar su etiologa se limita a traspolar lugares comunes derivados de una axiologa hechiza, no reconocida y jams practicada.
Cfr. Law of the Sea Forum: The 1994 Agreement on Implementation of the Seabed Provisions of the Convention of the Law of the Sea, American Journal of International Law, vol. 88, nm. 4, October, 1994: The Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences between States and International Organisations in Relation to the Management of the International Commons?, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, Heidelberg, Verlag W. Kohlhammer, January 26-28, 55/2, 1995.
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La doctrina de la jurisdiccin universal es la versin judicial de la llamada globalizacin econmica, y abreva en ocasiones en la entelequia de la mundializacin del derecho para hacer aparecer un reclamo judicial concreto, en una norma de consagracin universal irrefutable. Contra lo que la buena voluntad quisiera, la jurisdiccin universal conlleva a un retroceso hacia el primitivismo del derecho internacional de la autotutela, en donde los Estados slo conocen como lmite a sus impulsos, sus propias decisiones.14 Los Estados se sirven de sus Constituciones nacionales para autohabilitarse internacionalmente. La Constitucin de cada Estado se vuelve el punto de validez de todos los otros rdenes jurdicos internos y del derecho internacional. Los Estados devienen entonces en proclives a hegemonizar judicialmente las relaciones internacionales de acuerdo con sus mbitos de influencia. IV. LA CRISIS DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL INSTITUCIONALIZADA
Y LA COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL
La poltica de los Estados occidentales respecto de la justicia internacional tiene su propia paradoja: las grandes potencias han podido instituir con holgura moral y jurdica tribunales especializados para Ruanda y la ex Yugoslavia (ninguno para Kosovo, Afganistn o Irak II, en donde los aliados occidentales s han metido las manos y pueden ser responsabilizados), siempre protegidos por el privilegio del veto en el seno del Consejo de Seguridad, pero cuando tal privilegio no existe, y la jurisdiccin internacional (ahora s universal) proviene de un hecho ms democrtico, como es el caso de un instrumento multilateral tal como el Estatuto de Roma, la sed internacional de justicia desaparece entre las grandes potencias, e incluso se sirven de su fuerza diplomtica y poltica para frenar la accin de la Corte Penal Internacional respecto de sus propios nacionales.15 Se crea as un rgimen consolidado de justicia internacional intuito
14 Cfr. Gutirrez Bayln, Juan de Dios, La doctrina de la jurisdiccin o competencia universal y el principio del unilateralismo en materia de derecho humanitario internacional, Estudios jurdicos en homenaje a Ignacio Burgoa Orihuela, Mxico, Porra-UNAM, 2004, pp. 661-677. 15 Por lo que toca a la declaracin de inmunidad respecto de la Corte Penal Internacional de los contingentes participantes en las operaciones para el mantenimiento de la paz, cfr. resoluciones del Consejo de Seguridad 1422, 12 de julio de 2002 y 1487, 12 de junio de 2003. Cfr. Heselhaus, Sebastian, Resolution 1422 (2002) des Sicherheitsrates
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stato, y los jueces nacionales e internacionales constatan con asombro la ampliacin o disminucin de sus facultades punitivas segn la identidad del criminal y su posicin en las relaciones internacionales. Los Estados transmutan a voluntad sus ordenamientos constitucionales en habilitaciones jurdicas internacionales. Reglas constitucionales y secundarias de hechura domstica, de adopcin parlamentaria nacional, de exgesis judicial ordinaria interna, de manera intempestiva e inusitada encuentran alcance de normas internacionales sin el consenso de los dems miembros de la comunidad internacional, quienes adems deben tolerar sus efectos. Cuando tal inordinacin sobreviene, las propias potencias actuantes deben aceptar la dislocacin de sus competencias constitucionales para que sus jueces de iniciativa humanitaria inventen sus espacios de competencia y las hiptesis jurdicas que les permitan aceptar unos casos y discriminar otros, con algn tipo de coherencia. El caos hermenutico jurisdiccional (tan slo en lo interno) es total: los jueces constitucionales interpretan normas de ius cogens (reales o imaginarias), y los jueces de legalidad adquieren vocacin constitucional e incluso aplican liberalmente normas de derecho consuetudinario internacional. El Tercer Mundo y los pases no alineados tienen tambin su cuota de responsabilidad en la decadencia de la justicia internacional institucionalizada. Tanto doctrinaria como diplomticamente existe la debilidad para creer ciegamente en las polticas punitivas forneas disfrazadas de epistemologa procesal. La ingenuidad hace presa de los Estados subdesarrollados que en ocasiones desoyen las voces de sus mejores juristas y aceptan gustosos el injerencismo judicial, respaldado por sus opiniones pblicas ignorantes, desconocedoras de tecnicismos, que ven en el iluminismo judicial extranjero la solucin de problemas sempiternamente atascados. La ingenuidad de las concepciones de los ciudadanos del Tercer Mundo respecto de los polticos de Occidente lleva a una prdida de la coherencia posicional de aqullos. Por razones que se explican slo por la dependencia ideolgica y por la insuficiencia educativa, los acadmicos y los negociadores de los pases en desarrollo dan por buena la doble moral de las potencias occidentales, las cuales por un lado son generosas y hasta paternalistas en la bsqueda de la persecucin y castigo de los crminales internacionales (casi siempre de pases no alineados), Estados aquzur Begrenzung der Ttigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, Verlag W. Kohlhammer, 62/4, 2002, p. 941.
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llos que devienen en severos e intolerantes cuando se trata verbigracia de la proteccin de sus propios derechos de patentes o de subsidios en los procesos de produccin agrcola, no obstante que la comercializacin de frmacos genricos o una economa rural no subvencionada garantizaran verdaderamente la salud o la alimentacin de millones de seres humanos del sur geopoltico, quienes s podran as tener un goce efectivo de tales derechos fundamentalsimos. Por ltimo, los grandes Estados lderes de la comunidad internacional tienen contradicciones lgicas y polticas irreductibles. En Kosovo como en Irak II se constat que si bien es cierto que en el discurso poltico europeo existe un reclamo por la punicin de los grandes criminales internacionales, en la prctica prefieren no asumir el costo de imagen, jurdico y blico que trae aparejado, dejando que potencias extrarregionales hagan el trabajo sucio (en violacin indubitable de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional general), fabricando de esta manera un ascendiente poltico en diversas regiones del planeta. Resulta indudable que la instauracin de la Corte Penal Internacional constituye el mecanismo apropiado para unificar la accin del derecho penal universal, arrebatndoselo a los voluntarismos nacionales, a los casuismos del Consejo de Seguridad o a los impulsos diplomticos de los Estados que resuelven por la va de sus propias puniciones la justicia universal. Sin embargo, la creacin de una misma Corte Penal Internacional de suyo multilateral crea proyectos de funcionalidad completamente distintos en las diferentes latitudes geogrficas. Mientras los pases del Tercer Mundo ven en la CPI una instancia adicional y de prestigio ante la insuficiencia de sus sistemas judiciales nacionales, como una permanente apelacin rectificadora, las grandes potencias de Occidente, por su parte, tienen la expectativa de encontrar en ella un mecanismo supranacional para juzgar a los delincuentes que de ordinario escaparan a sus jurisdicciones en razn de las competencias domsticas. Tambin surgen otros temores importados de los resultados provenientes de otras reas del derecho internacional general, en particular del econmico, en donde el entusiasmo inicial decreci rpidamente hasta convertirse en arrepentimiento. En concreto, la doctrina, ahora escptica, estima que la globalizacin rpida y casi irracional que hemos sufrido en materia comercial puede dar resultados todava ms lamentables en materia de derecho penal internacional.
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V. LA VINCULACIN ARMNICA DEL DERECHO INTERAMERICANO

Y EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
El panamericanismo expresado en el llamado derecho interamericano es un sistema que siempre se ha buscado diferenciar del derecho internacional general.16 Se trata de un esfuerzo intelectivo y diplomtico que ha conocido sus principales manifestaciones a lo largo del siglo veinte. Asimismo, a nivel jurisprudencial el sistema interamericano ha tenido xitos jurdicamente muy relevantes en posiciones aparentemente irreductibles; as, verbigracia, tanto Mxico y los Estados Unidos lograron ponerse de acuerdo sobre la validez de la clusula Calvo, antes de aceptar la tesis opositora de la Corte Permanente de Justicia Internacional.17 El periodo de entreguerras anunciaba la pontificacin de los dos mundos entonces existentes con dos rdenes jurdicos apenas comunicantes. El rgimen fundamentalmente europeo representado por el Tratado de Versalles nunca fue completamente conteste con el sistema interamericano, que a su vez desconfiaba de aqul. Para los internacionalistas coetneos a este fenmeno, no les resultaba evidente que los principios de deYa para 1959, Manuel J. Sierra negaba la existencia de un derecho internacional americano. Cfr. Derecho internacional pblico, 3a. ed., 1959, p. 68. Cfr. Moreno Pino, Ismael, Derecho y diplomacia en las relaciones interamericanas, Mxico, Fondo de Cultura Econnica, 1999, p. 105. La actitud ms marcada queda representada por la pronunciada por el jurista Alexandre Alvarez: Beaucoup de situations internationales frquentes en Europe, ne se prsenten pas sur le continent amricain. Enfin, les tats de lAmrique ont, sur certaines matires, des doctrines et des pratiques diffrentes des pays de lEurope, Le droit international amricain, A. Pedone, 1909, p. 19. El profesor Csar Seplveda subrayaba el carcter peculiar del sistema, El sistema interamericano. Gnesis, integracin, decadencia , Mxico, Porra, 1974, p. 15. 17 9. The commission does not hesitate to declare that there exists no international rule prohibiting the sovereign right of a nation to protect its citizens abroad from being subject to any limitation whatsoever under any circumstances. The right of protection has been limited by treaties between nations in provisions related to the Calvo clause. While it is true that Latin-American countries which are important members of the family of nations and which have played for many years an important and honorable part in the development of international law are parties to most of these treaties, still such countries as France, Germany, Great Britain, Sweden, Norway, and Belgium, and in one case at least even the United States of America (Treaty between the United States and Peru dated September 6, 1870... have been parties to treaties containing such provisions. North American Dredging Company of Texas (United States of America v. United Mexican States), March 31, 1926, Decisions of Claims Commissions, Reports of International Arbitral Awards, United Nations The Netherlands 1952, vol. IV, pp. 28 y 29.
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recho internacional desarrollados en otras latitudes, necesariamente se convalidaran a plenitud en el continente americano. Ms tarde en la Conferencia de San Francisco, la delegacin de Cuba present el proyecto (nada deleznable) por el cual la propia Corte podra conocer mediante salas regionales, esto es, la entonces ya existente con sede en La Haya y otra que sesionara en La Habana.18 La existencia de slo estas dos salas es la muestra de lo reducido que era el mundo del derecho internacional de posguerra. El proyecto pretenda fundamentalmente dar un impulso renovado al desarrollo del derecho interamericano, de suerte que las instancias universales no lo mermaran ante su desconocimiento.19 Es de reconocerse que las disfunciones entre el sistema interamericano y el sistema universal se han mostrado en ocasiones con verdadera profundidad; entre ellas podemos mencionar los exagerados efectos de la llamada proclama Truman,20 o las desafortunadas extrapolaciones de la doctri18 De acuerdo con el Proyecto Snchez de Bustamante, la sala de La Habana conocera de las controversias que surgieran de manera exclusiva entre Estados del continente americano, en la inteligencia de que si uno de stos contendiera con un Estado ajeno a la regin, una sala especial debera constituirse para conocer de tal diferendo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 7 del mencionado Proyecto. The United Nations Conference on International Organization, Doc 2 G/14 (g) (2), 7 de mayo de 1945, p. 2. 19 Es interesante advertir que entre los ms importantes usuarios de la jurisdiccin internacional se encuentra la subregin de la Amrica central. Un repaso que se haga de los casos llevados por los Estados centroamericanos ante la Corte nos permitir confirmar esta impresin: Nottebohm Case (second phase), Judgment of April 6th, 1955: ICJ, Reports 1955; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, ICJ, Reports 1986; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Judgment, I.C.J, Reports 1988; Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras:Nicaragua interveining), Judgment of 11 September 1992, ICJ, Reports 1992. 20 La doctrina jurdica recibi con gran entusiasmo la elaboracin de las cuatro convenciones derivadas de la Conferencia de 1958. Cfr. Gmez-Robledo, Antonio, La Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo VIII, nm. 30, abril-junio de 1958, p. 7. Es importante destacar que el artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre Delimitacin de Plataforma Continental de 1958 tiene una lgica, que fue incomprendida por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En efecto, los criterios de delimitacin ah contenidos son completamente conformes con los principios y necesidades de delimitacin del derecho interamericano, mismos que son acordes con la proclama Truman. La configuracin particular del continente americano, que es el nico en el planeta que corre de polo a polo y en donde la configuracin poltica es la de Estados gigantescos con fachadas martimas orientadas en la misma direccin siempre hacia el mar abierto, hace comprensible tanto la mencionada proclama como el referido artculo 6, pues en nuestro
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na uti possidetis por la Corte Internacional de Justicia en su funcionamiento en salas.21 Por otro lado, uno de los triunfos jurisprudenciales del universalismo se encuentra en materia de arreglo pacfico de las controversias, en donde los Estados pueden evitar los mecanismos regionales en beneficio de los universales.22 El regionalismo es por lgica fragmentario y limita la eficacia del derecho internacional general. La costumbre local no tiene por qu atentar contra la unidad del derecho internacional, mientras la regla regional no atente contra los principios del derecho internacional general, analizado esto caso por caso;23 empero, por definicin la norma regional no puede ser vlida ms all de su confn territorial.24 En ocasiones pareciera que el diagnstico correcto es que el regionalismo y la especializacin son los nicos mecanismos para hacer funcionar el derecho internacional. De esta suerte, resulta que fcticamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos slo funciona para la Amrica Latina. A su vez, en materia comercial regional, la fragmentacin tambin se hace presencontinente la idea de Estados que se hicieran frente es prcticamente ajena a la estructura geomorfolgica y poltica del continente. En ltimo de los rigores, la pretensin de la Corte de aplicar un principio del derecho interamericano a la delimitacin de los espacios martimos en el Mar del Norte fue un acto extralgico de efectos evidentemente nocivos para la jurisprudencia ulterior en la materia. 21 Cfr. Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras:Nicaragua interveining), Judgment of 11 September 1992, ICJ. Reports 1992, p. 558, nm. 333. Cfr. Gutirrez Bayln, Juan de Dios, Jurisdicciones declarativas, de atribucin, punicin y reparacin en los sistemas internacionales de tutela de los derechos humanos y del derecho humanitario, Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Costa Rica, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Organizacin de los Estados Americanos-Unin Europea, 1998, vol. II. 22 Cfr. Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Judgment, ICJ. Reports 1988, p. 100. 23 En sentido similar, la posicin del profesor G. Cohen-Jonathan, La coutume local, p. 140 Dautres coutumes locales ont un objet trs particulir (comme par exemple tel ou tel statut territorial) et sont par nature destines en lier que les tats spcialement intresss. Elles en portent atteinte lunit du Droit International, dont dailleurs certaines rgles ont une plasticit et une imprcision telles que la coutume locale reste le seul moyen pur ajuster les rapports de droit aux exigences sociales particulires. 24 Le droit international coutumier peut galement se dvelopper dans le cadre dun droit particulier, par exemple dun droit rgional, et ne se rapporter ainsi qu une partie de la communaut internationale. En tout cas, ces rgles ne valent pas pour les Etats qui se trouvent hors de ce domaine de validit. Guggenheim, Paul, Trait de droit international public, Genve, Librairie de lUniversit, Georg & Cie, 1953, t. I, p. 50.
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te,25 y se entrevera con las tradiciones jurdicas locales.26 El regionalismo y la especializacin cobran su parte: casi nadie acude ante la Corte Penal Internacional por su trampa contenida en el artculo 16 del Estatuto de Roma, y muy pocos ante el Tribunal Internacional del Mar, aparentemente por un fenmeno de desconfianza pretoriana. Las instancias punitivas especializadas y los tribunales de reparacin en materia de derechos humanos se han vuelto bajo el sndrome de Nuremberg, cortes de alta predecibilidad resolutiva. VI. LA NORMA DE IUS COGENS Y EL INTERS JURDICO DE LOS SUJETOS
DE DERECHO INTERNACIONAL PARA SU TUTELA
El estudio integral de la doctrina del ius cogens no puede ser enclaustrado en un captulo de un texto de derecho de los tratados, pues por definicin tal norma rebasa a dicho tema, ya que esa regla, cuando existe, irradia al derecho internacional en su conjunto, afectando a todas sus normas, cualesquiera que pudieran ser sus orgenes. En la actualidad, invocar reiteradamente a la norma de ius cogens acadmica y jurisprudencialmente es un ejercicio heurstico que pretende
25 En este sentido, el artculo 103 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte define con superioridad su relacin con otros tratados internacionales: 1. Las Partes confirnan los derechos y obligaciones existentes entre ellas confome al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y otros acuerdos de los que sean parte. 2. En caso de incompatibilidad entre tales acuerdos y el presente Tratado, ste prevalecer en la medida de la incompatiblidad, salvo que en el mismo se disponga otra cosa. 26 En el marco del TLCAN, Mxico ha sufrido los reveses resultantes de una trasposicin un tanto irracional de los mtodos de solucin de controversias en materia comercial del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Canad, que es su antecedente inmediato. Con la entrada en vigor del TLCAN dos tradiciones jurdicas se enfrentaron creando un fenmeno jurdico singular, esto es, que en virtud de que los rganos dirimentes (paneles) son instancias de reenvo al derecho interno de los Estados demandados, un efecto reflejo impone a los mencionados paneles la obligacin de resolver la controversia incorporando no slo las legislaciones comerciales que cada uno de los Estados signatarios del TLCAN se oblig a expedir, sino adems todo el bagaje hermenutico (constitucional y administrativo) que rodea a tales legislaciones, crendose de esta manera un extrao sistema de aplicacin de derecho complejo por parte de juzgadores diletantes. Sobre la relacin entre el derecho aplicable por los paneles y las distintas tradiciones jurdicas vase del profesor Prez de Acha, Luis Manuel, Binational Panels: A conflict of Idyosincrasies, Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, Soutwestern School of Law, vol. III, nm. 2.
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hallar dicha norma fundamental como consecuencia de su pronunciacin.27 La confusin de normas de ius cogens con principios ticos puede estar en la base de dicha proclividad. Los impulsos conductuales de los individuos no pueden confundirse con la existencia de una norma jurdica que es por necesidad objetiva y externa, que adems en el caso especfico del ius cogens es por definicin una norma suprema. Por otro lado, los principios morales dan contenido a las normas de ius cogens cuando los Estados con su conducta real confirman su apego a una conviccin jurdica, a travs de una metodologa necesariamente ms estricta que aquella que slo demuestra la existencia de la norma consuetudinaria simple. No se debe confundir a la norma de ius cogens con la existencia de un principio tico trascendente, con la consolidacin de un criterio moral importante,28 con una emocin noble que exprese las aspiraciones sociales, o con una defincin de lex lata, pues en todos estos casos el carcter imperativo, i. e., coactivo de la norma jurdica, se encuentra ausente. En el caso de la norma de ius cogens, su estructura jurdica permanece inclume, perfeccionada por su fuerza coactiva y su remedio judicial. Para que la norma de ius cogens pueda servir como estrella polar de la validez del derecho internacional general, las anteriores consideraciones no deben ser omitidas. El ius cogens puede ser un espacio propicio para la expresin de lugares comunes sobre derecho internacional, y una herramienta solcita para dislocar a voluntad las complejas relaciones entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario internacional. La fuerza semntica positiva adquirida por la expresin ius cogens invita en ocasiones a doctos y legos del derecho internacional a enfatizar emotivamente sus discursos con la pronunciacin de dicha frmula. La tendencia a denominar ius cogens a cualquier cosa, lejos de alimentar la jerarqua de las instituciones as calificadas, slo sirve para desgastar las palabras y dejarnos en busca
27 The fundamental distinction between lex lata and lex ferenda will be blurred, since the law desired by certain states will immrdiately become the law established for alll, including the others. Weil, Prosper, Towards Relative Normativity in International Law, American Journal of International Law, vol. 77, num. 3, 1983, p. 443. 28 It is a Court of law, and can take account of moral principles only in so far as these are given a sufficient expression in legal form. Law exists, it is said, to serve a social need; but precisely for that reason it can do so only through and within the limits of its own discipline. Otherwise, it is not a legal service that would be rendered. South West Africa Cases (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa) Second phase, Judgment, ICJ, Reports 1966, p. 34.
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de un nuevo concepto que sustantivice al ideal jurdico de la norma fundamental reconocida por la comunidad internacional en su conjunto. El derecho internacional general del siglo veinte hasta nuestros das ha buscado como expresin de su mayor evolucin en toda la historia la definicin, identificacin y tutela de normas imperativas reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, que no admitan refraccin prctica ni acuerdo en contrario alguno Es el caso de las llamadas normas perentorias de ius cogens. Desde el enunciado de la existencia de los tratados contra bonos mores, en el periodo de entre guerras,29 en la Carta de las Naciones Unidas,30 hasta los esfuerzos tendientes a la codificacin del derecho de los tratados con miras a la elaboracin de la Convencin de Viena de 1969, la teora de la norma de ius cogens busc consolidarse en un precepto que le diera un alcance tcnicamente especfico. De esta suerte, no se consider a la regla de ius cogens como slidamente reconocida en los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional,31 e incluso se dud sobre su existencia misma.32 En rigor, la teora de una nor29 We must, so to speak, try to find the ethical minimum recognized by all the states of the international community, and must leave aside those particular tasks of the state represented only by particular regimes. Verdross, Alfred von, Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, vol. 31, num. 4, October 1937, p. 574. 30 Para una diferenciacin entre las normas de ius cogens y los preceptos de la Carta vese Gmez-Robledo, Antonio, El ius cogens internacional (estudio histrico crtico), Mxico, UNAM, 1982, p. 185. 31 Cfr. Schwelb, Egon, Some aspects of International jus cogens as formulated by the International Law Commission, American Journal of International Law, vol. 61, nm. 4, 1967, p . 972. 32 El enunciado del artculo no est exento de dificultades, ya que no hay ningn criterio sencillo para identificar una norma general de derecho internacional que tenga el carcter de jus cogens. Adems, la mayora de las normas generales de derecho internacional no tienen ese carcter y los Estados pueden prescindir de ellas en sus tratados. As pues, sera ir demasiado lejos especificar que un tratado es nulo si sus disposiciones son contrarias a una norma de derecho internacional general. Tampoco sera correcto decir que una disposicin de un tratado tiene carcter de jus cogens nicamente porque las partes hayan estipulado excluir toda excepcin a dicha disposicin, de suerte que cualquier otro tratado incompatible con esa disposicin sera nulo. Tal estipulacin puede insertarse en cualquier tratado acerca de cualquier objeto y por cualesquiera razones que las partes consideren pertinentes. La celebracin por una parte de un tratado ulterior que se aparte de esta estipulacin puede, naturalmente, entraar su responsabilidad por violacin del tratado anterior. Pero el mero incumplimiento de la estipulacin no hace nulo el tratado. A juicio de la Comisin no es la forma de una norma general de derecho internacional la que le da carcter de jus cogens, sino la especial naturaleza de su objeto. Infor-
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ma fundamentalsima del derecho de gentes remonta al derecho natural, y adems enuncia que un tratado puede extinguirse por la superveniencia de una norma de ius cogens,33 de acuerdo a una doctrina recogida por la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 64.34 El abuso de la invocacin de la norma de ius cogens somete al tratado internacional a un riesgo de incumplimiento permanente.35 La proteccin de los principios humanitarios es una labor que ciertamente incumbe a la comunidad internacional en su conjunto, y el inters jurdico para reclamar su remedio judicial es una habilitacin erga omnes, tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional,36 con
mes de la Comisin de Derecho Internacional (sobre la labor realizada en la segunda parte de su 17 y 18 perodo de sesiones, 2 a 28 de enero de 1966 y 4 de mayo a 19 de julio de 1966), Asamblea General, vigsimo primer periodo de sesiones, suplemento nmero 9 (A/6309/Rev.1), pp. 80 y 81. 33 Je me borne souligner quon se trouve en prsence de lun de ces cas dans lesquels la Confrence de Vienne a adopt des rgles nayant aucun fondement dans la pratique des tats et dans la jurisprudence international: elle a donc contribu au dveloppement du droit international, mais je en crois pas que lon puisse parler de codification au sens strict du terme. Capotorti, Francesco, Lextinction et la suspension des traits, Recueil des cours, Acadmie de droit international, tome 134, 1971/ III, A.W. Sijthoff, Leyde, 1972, p. 521. ... one may have to deal with an order or juristic act which, though regular on the face of it, is rendered illegal by a factor extraneous to the procedural regularity of its creation. For example, a treaty which offends against a rule of jus cogens, though complying fully with all the requirements of procedural regularity in its creation, can still be null and void owing to a factor lying outside those formalities. Arbitral Award of 31 July 1989, Judgment, ICJ, Reports 1991, Dissenting Opinion of Judge Weeramantry, p. 155. 34 Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. 35 Elle ouvre la voie au retour offensif du droit naturel avec son subjectivisme et incite la proclamation unilatrale de la nullit des traits librement conclus pour cause incontrlable de violation dune hypothtique norme imprative. Nguyen, Quoch Dinh, Droit international public, Pars, 1994, p. 205. 36 In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis--vis another State in the field of diplomatic protection. By their nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for exemple, in contemporary international law, from the outlawing of acts of agression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law (Reservations to the Convention on the Prevention and
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restricciones de carcter convencional,37 imponindose con efectos absolutos tambin sobre contratos internacionalizados,38 as como sobre las leyes y reglamentos nacionales.39 Tambin es cierto que el ius cogens como argumento, norma emergente o como supernorma relativiza la aplicacin del derecho internacional general, sometindolo a una calificacin de ltima hora, en donde un buen negociado precedente convierte en desecho ipso facto, al derecho convencional regularmente elaborado. 40 As, verbigracia, que los derechos humanos sean normas de ius cogens se encuentra todava bajo la grave limitante de que en rigor todo lo que concierne a derechos humanos no rebasa el carcter convencional. Para dicha rama del derecho internacional, la proclividad doctrinaria y discursiva es a la de saltar con liberalidad hacia el derecho intenacional consuetudinario, cuando se decubre con decepcin y ansiedad que las reglas convencionales internacionales en materia de derechos humanos son ms
Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, ICJ, Reports 1951, p. 23); others are conferred by internationals instruments of a universal or quasi-universal character. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, ICJ, Reports 1970, p. 32; East Timor (Portugal v. Australia ), Judgment, ICJ, Reports 1995, p. 102. 37 91. With regard more particularly to human rights, to which reference has already been made in paragraph 34 of this Judgment, it should be noted that these also include protection against denial of justice. However, on the universal level, the instruments which embody human rights do not confer on States the capacity to protect the victims of infringements of such rights irrespective of their nationality. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, ICJ, Reports 1970, p. 47. 38 A suposser que cette notion doive Ltre tendue aux accords conclus entre Etats et enterprises prives trangres, ce qui semble admisible, il nen demeure pas moins quelle en devrait pas sappliquer tout trait ou contrat ds linstant quil porte sur lexploitation des ressources naturelles et quil convient, dans chaque despce, de vrifier si lacte considr emporte effectivement alination de la souverainet de lEtat sur ces ressources. Texaco Caliasitic c. Libye num. 78, Extrait du Journal du droit international, 1977, pp. 373 y 374. 39 The treaty covers every law and every provision of a law which impairs, which interferes with, the operation of the treaty. Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden), Judgment of November 28th, 1958: ICJ, Reports 1958, Separate Opinion of Judge Hersch Lauterpacht. 40 Du point de vue dune thorie gnrale du droit, la fonction de ces normes impratives consiste restreindre ltendue du concept pactum dans la rgle pacta sunt servanda. En dautres termes, les normes impratives prcisent quels sont les accords qui nont pas le caractre de pactum. Barberis, Julio A., La libert de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, Verlag W. Kohlhammer, 30/1, 1970, p. 43.
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bien exiguas, y que se percibe en la preconciencia que tampoco la prctica de los Estados ni la opinio juris en la materia suministrarn los elementos para integrar un derecho internacional de los derechos humanos puramente consuetudinario.41 Una lex ferenda buscada entre la poesa y la norma, un apuntamiento tico que soslaya lo imperativo de lo jurdico y que invoca una fase superior de humanitarismo universal, no respaldado por tratado alguno ni tampoco por los episodios ni la prctica de la historia del hombre tan slo desde la Segunda Guerra Mundial, ensamblan normas de ius cogens, descartan a voluntad tratados que incidan en derechos humanos, y reclaman la nulidad de cierto tipo de reservas a tratados en esta materia, ignorndose ms de una de las reglas y principios del derecho de los tratados, de la responsabilidad internacional, o de la doctrina del arreglo pacfico de las controversias internacionales. La gran tarea an es establecer una metodologa epistemolgicamente slida y la definicin competencial de la instancia jurisdiccional que puede reconocerla y decretarla, dado el carcter inmanentemente universal de la regla, bajo un esfuerzo de coherencia en la identificacin material de cada principio fundamental as identificado.42 No es posible pensar en la existencia de normas de ius cogens puramente regionales, pues la existencia de las diversas de carcter universal adquiriran ineluctablemente la superioridad que les dotara de fuerza general.43 El carcter universal es inherente al concepto de ius cogens.44
41 Quiz la subsistencia, promocin y funcionamiento de los medios de transporte, comunicacin e informacin sea una norma emergente de ius cogens, y con ello quedaran impregnadas todas las convenciones multilaterales de la aviacin civil internacional y las relativas a la proscripcin universal del terrorismo areo. 42 La fallacieuse unit sous la bannire des valeurs fondamentales doit tre abandonne, comme doivent ltre les analogies htives et irrflchies dune branche du droit international B lautre - des traits aux contremesures, des contremesures aux droits de lhomme, des droits de lhomme B certains aspects du droit de lenvironnement. Kolb, Robert, Thorie du ius cogens international, Pars Presses Universitaires de France, 2001, pp. 375 y 376. 43 Ideas similires son expresadas por el profesor Gennady M. Danilenko: As higher law jus cogens clearly requires the application of higher standards for the ascertainment of the existence of community consensus as regards both the content and the peremptory character of the relevant rules. International jus cogens: Issues of Law-Making, European Journal of International Law, vol. 2, nm.V, 1991. 44 Es imposible negar la existencia de toda la vena positivista sobre la materia; sin embargo, sera prolijo enunciarla en un tratado de esta naturaleza: This does not mean, however, that peremptory norms cannot emerge in regional international law. Haopei,
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Dado su carcter principal y universal, compete de manera privilegiada a la Corte Internacional de Justicia evaluar la consolidacin de reglas con la estatura de ius cogens, tarea en la cual es de reconocerse que la Corte de La Haya ha sido exageradamente cuidadosa en su pronunciacin, llegando sus temores a la coyuntura de preferir slo parafrasear tcnicamente la definicin de la regla, cuando cree estar en su presencia.45
Li, Jus cogens and international law, International Law in the Post-Cold War World. Essays in memory of Li Haopei, London, Routledge, 2001, p. 514. Dado el carcter policntrico del derecho internacional general, la Comisin de Derecho Internacional, en sus trabajos sobre fragmentacin del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificacin y expansin del derecho Internacional. En dicha relatora se ha sealado la preocupacin por abordar el aspecto especfico de la Jerarqua normativa en derecho internacional: jus cogens, obligaciones erga omnes, artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, Informe del 55 periodo de sesiones, Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 2003, Asamblea General, suplemento nm. 10 (A/58/10), p. 228. Cfr. Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, 31 March 2004, ICJ, Reports 2004, para. 124. La Corte Internacional de Justicia prefiri evitar pronunciarse respecto del dictado previo de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el sentido de que la notificacin consular era un derecho humano en s mismo, incluso con categora de norma de ius cogens. Cfr. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, opinin consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, numeral 101 de los considerandos y 4 de los resolutivos. the Hague Court in the LaGrand case refused to decide the question whether the right of foreign nationals to information about consular notification had assumed the features of a human right in the context of the right to life, thus escaping the necessity of taking a critical stand vis--vis an advisory opinion of the Inter-American Court of Human Rights to that effect. It took the insistence of Mexico in the Avena case, shortly following LaGrand, to force the International Court of Justice to unambiguosly reply in the negative. Simma, Bruno, Fragmentation in a Positive Light, Michigan Journal of International Law, 25, 2004, p. 846. Esta tendencia de la Corte Interamericana se ha acentuado de manera posterior: al conceder la categora de norma de ius cogens al derecho al acceso a la justicia. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omes. Corte I.D.H., Caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nm. 153, numeral 131. Cfr. voto razonado del juez A. A. Canado Trindade, p. 22, numeral 64. Cfr. Corte I.D.H., Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, voto razonado del juez A.A. Canado Trindade, serie C, nm. 154, p. 7, numeral 22. Por otro lado, los ejemplos conocidos de normas de ius cogens regionales, tales como niveles especiales de exigencia de derechos humanos en Europa occidental, o el internacionalismo proletario en la Europa oriental, no parecen resultar convincentes. Cfr. Nguyen, Quoch Dinh, Droit international public, Pars, 1994, p. 203. 45 Cfr. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America vs. Iran), Judgment, I.C.J., Reports 1980, p. 42. En contrario, cfr. Dissenting opinion of Judge Morozov, p. 54.
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La competencia de la Corte Internacional de Justicia (que es por naturaleza convencional) no se surte por una mera invocacin a una regla de ius cogens (prueba de Timor).46 Es difcil sealar si algunas convenciones por efecto del derecho intertemporal o de la fuerza de un nuevo orden pblico internacional devienen inaplicables por inoperantes, redundantes o tcnicamente inaplicables. ste podra ser el caso, verbigracia, de la III Convencin de La Haya relativa a la ruptura de hostilidades,47 la cual en su artculo 1 sealaba las condiciones de declaracin de guerra.48 Es evidente que en el derecho internacional contemporneo la guerra est proscrita, por lo cual cualquier declaracin de esta ndole resultara ilcita; tambin es obvio que el nico que puede hacer uso de la fuerza armada internacional es el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en los trminos del artculo 42 de la Carta, mediante una resolucin, por lo cual a dicho rgano principal le resulta inaplicable por mucho la III Convencin. Empero, la multicitada Convencin de La Haya formalmente se encuentra an en vigor entre los Estados signatarios. En realidad, el efecto supresor de la norma imperativa superveniens asemeja ms al fenmeno de la terminacin de un tratado que a la de su nulidad, ya que los efectos surtidos anteriormente por la convencin permanecen en principio vlidos, y slo los efectos posteriores quedan cancelados por la nueva norma de ius cogens.49 El procedimiento de reconocimiento de una norma de ius cogens superveniens, contenido en el artculo 65 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es la expresin de un destino que ya nos alcanz. El procedimiento del artculo 65 profilcticamente intent evitar la trivializacin de la enunciacin de la norma fundamentalsima de ius cogens que ahora a
46 Whatever the nature of the obligations invoked, the Court could not rule on the lawfulness of the conduct of a State when its judgment would imply an evaluation of the lawfulness of the conduct of another State which in not party to the case. Where this is so, the Court cannot act, even if the right in question is a right erga omnes. East Timor (Portugal v. Australia ), Judgment, ICJ, Reports 1995, p. 102. 47 18 de octubre de 1907. 48 Las potencias signatarias reconocen que las hostilidades no debern comenzar entre ellas, sin un aviso previo e inequvoco, que tendr, sea la forma de una declaracin de guerra motivada, sea la de un ultimtum con declaracin de guerra condicional. 49 Cfr. Jimnez de Archaga, Eduardo, El derecho internacional contemporneo, Madrid, Tecnos, 1980, p. 85.
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principios del siglo veintiuno vivimos con cotidianidad.50 Para el procedimiento de invalidacin o terminacin de un tratado por la presencia superveniente de una norma de ius cogens, se lleg a proponer una frmula similar a la existente en el Protocolo facultativo de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, por la cual se le da jurisdiccin obligatoria a la Corte Internacional de Justicia (artculo 66, inciso a), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969),51 y que ha dado histricamente resultados favorables para Mxico. 52 VII. CONCLUSIN Un fantasma recorre el derecho internacional general: el fantasma del ius cogens. Todas las fuerzas emergentes al interior del derecho de gentes se han unido en santa cruzada para acosar a ese fantasma: el discurso poltico, los reclamos ideolgicos, las coyunturas en las relaciones internacionales, el prestigio de las instancias jurisdiccionales regionales y los posicionamientos ticos grupales. La determinacin de la regla de ius cogens ha sido uno de los principales desafos del derecho internacional de la ltima mitad del siglo veinte, empresa que para los albores del siglo veintiuno se ha convertido en el riesgo a su equiparamiento con un lugar comn. Desafortunadamente, no se puede hacer un derecho consuetudinario internacional distinto a la conducta desplegada por los Estados, y mucho menos inventar una norma fundamentalsima. Rescatar el concepto y despojarlo de los meros impulsos discursivos es una tarea que incumbe a la doctrina y a la mxima jurisdiccin universal del derecho internacional contemporneo. La nocin de la norma imperativa general para seguir siendo til debe ser cuidada de
50 Article 65 is a key provision, its procedural safeguards being designed to deter states from arbitrary action. Aust, Anthony, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 259. 51 A proposal should be therefore be presented to the forthcoming United Nations Conference on the Law of Treaties for the insertion in the convention of a general disputes article conferring jurisdiction on the International Court of Justice. Briggs, Herbert W., Procedures for Establishing the Invalidity or Termination of Treaties under the International Law Commissions 1966 Draft Articles on the Law of Treaties, AJIL, vol. 61, nm. 4, 1967, p. 988. 52 Cfr. Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, 31 March 2004, ICJ, Reports 2004, para. 28.
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su manejo indiscriminado. Las instancias jurisdiccionales regionales y especializadas deben asumir con responsabilidad que el intrers jurdico respecto de la determinacin y tutela de las reglas de ius cogens proceden de valoraciones normativas de rigor universal en el derecho internacional, esgrimibles ineluctablemente ante el rgano judicial principal de la Organizacin de las Naciones Unidas de acuerdo con la Carta y en obsequio a la supremaca de su norma competencial fundante.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES Juan Carlos HITTERS*
El que rompe (aunque sea el Estado) paga.
SUMARIO: I. Deberes de los Estados. Introduccin. II. Deberes de respetar y garantizar. III. Consecuencias del incumplimiento del deber de reparar. IV. Conclusiones.
I. DEBERES DE LOS ESTADOS. INTRODUCCIN 1. La regla y las excepciones al principio general de la responsabilidad estatal Como es por dems sabido, la problemtica de la responsabilidad del Estado en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, si bien ha sido desarrollada progresivamente por la Corte Interamericana desde hace ms de veinticinco aos, ha adquirido relevancia en los ltimos tiempos, sobre todo en lo atinente a los daos producidos a poblaciones enteras o a un conjunto de habitantes que ese rgano jurisdiccional le ha dado el calificativo de masacres.1
* Profesor de Derecho procesal en Argentina. 1 Hitters, Juan Carlos, Los tribunales supranacionales, La Ley, agosto de 2006, tomo 2006-E, p. 817, apartado III.E. Sobre el particular vase el excelente voto razonado del juez Canado Trindade, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, nm. 140. 189
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Como luego lo pondremos de relieve, ese tribunal regional ha destacado ltimamente que esta responsabilidad internacional en el marco del tratado antes citado nace en el momento mismo de la violacin2 de las obligaciones generales erga omnes de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos que all se consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda persona. Ello as conforme a lo dispuesto en los artculos 1.1 y 2 del referido documento internacional3 (idem, artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Cabe acotar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del Estado, independientemente de la jerarqua de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y de otros tratados suscritos por los pases apareciendo inmediatamente el ilcito internacional.4 Ello as aunque acten fuera de los lmites de su competencia.5 La responsabilidad estatal por violacin de los derechos humanos se apontoca como regla general como es por dems sabido en dos normas fundamentales del Pacto de San Jos de Costa Rica. En efecto, el artculo 1.1 seala que los pases se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno
2 Acot desde esta vertiente el juez Canado Trindade en su voto razonado en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nm. 160, prrafo 31, que ...Despus de volver a referirme a la cuestin en mi Voto Razonado (prrafo 4) en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (sentencia del 25.11.2003), me permit reiterar, en mi Voto Razonado (prrafo 14, y cfr. prrafos 11-18), en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per (sentencia del 08.07.2004), mi entendimiento en el sentido de que: ... En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la responsabilidad internacional del Estado surge en el momento mismo de la violacin de los derechos de la persona humana, o sea, tan pronto ocurra el ilcito internacional atribuible al Estado... puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano o agente de ste (conf. Corte IDH, caso de La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, sentencia del 05.02.2001, serie C, nm. 73, p. 47, prrafo 72; y cfr. voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade, p. 76, prrafo 16, y cfr. pp. 85-87, prrafos 31-33). 3 La Corte, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello (cit.), prrafo 111, idem, Hitters, Los tribunales supranacionales, cit., nota 76. 4 Hitters, Los tribunales supranacionales, cit., apartado III.E. 5 Caso de la Masacre de Pueblo Bello (cit.), cfr. Corte IDH, caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nm. 134, nota 7, prrafo 111, y Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A, nm. 18, prrafo 140.
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ejercicio; y el artculo 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados parte se comprometen a adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para ser efectivos tales derechos y libertades. Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las reglas generales sin perjuicio de los deberes especiales que luego veremos que operan como el rbol de levas de todo el sistema. El Estado debe respetar y garantizar el cumplimiento de sus deberes, y si quedara algn hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches (artculo 2o.). Adelantndonos a lo que luego diremos, no debemos olvidar que segn la Corte, para cumplir con el mandato del aludido artculo 2 es necesario: 1) el dictado de normas, y 2) el desarrollo de prcticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto de marras. Por ello resulta obligatorio suprimir los preceptos y las prcticas de cualquier naturaleza que entraen una violacin de las garantas6 previstas en la Convencin.7 Este deber general del Estado parte implica que las medidas del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para el cual el Estado debe adaptar su actuacin a la normativa de proteccin de la convencin. 8 Es bueno recordar que el derecho internacional de los derechos humanos interacta sobre dos cuadrantes fundamentales: por un lado, el valor del derecho de gentes, y por el otro la influencia de los tratados y de la jurisprudencia internacional, en el derecho interno. 9
Corte IDH, caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, nm. 127, prrafo 120. 7 Caso Caesar, sentencia del 11 de marzo de 2005, serie C, nm. 123, prrafo 91; caso Lori Berenson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prrafo 219; caso Instituto de Reeducacin del Menor, sentencia del 2 de septiembre de 2004, serie C, nm. 112, prrafo 206; y Condicin jurdica de los migrantes (cit.), nm. 101, prrafo 78. 8 Caso Yatama vs. Nicaragua (cit.) prrafo 170; caso Lori Berenson Meja (cit.), prrafo 220; caso Instituto de Reeducacin del Menor (cit.), prrafo 205, y caso Bulacio, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nm. 100, prrafo 142. 9 Corte IDH, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, opinin consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002, serie A, nm. 17, prrafo 92. Idem, caso Yatama vs. Guatemala (cit.). Corte IDH, caso Cantos vs. Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, serie C, nm. 97, prrafo 59; Corte IDH, caso Cinco pensionistas vs. Per, sen6
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Todo este desarrollo que venimos efectuando y que profundizaremos a partir de ahora intenta hacer ver que la actividad estadual activa o pasiva de sus representantes y en algunos casos de ciertos terceros o particulares10 genera una muy fuerte responsabilidad internacional no hay ya impunidad y por ende si el Estado rompe (incumple los tratados) tiene que pagar (debe reparar). No obstante, bueno ser poner en evidencia que la aludida Corte, haciendo funcionar la regla de los frenos y contrapesos (check and balance), tambin ha destacado que los pases deben tener la oportunidad de acatar con la Convencin, subsanando sus errores, antes de que el caso pase a la esfera internacional (Comisin y/o Corte). Tambin manifest que no puede achacrsele a los pases cualquier violacin cometida entre particulares dentro de su jurisdiccin.
El carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de garanta a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s se encuentran condicionados al conocimiento de una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo11 (las cursivas son nuestras).
En este sentido, ese tribunal ha puesto entre andariveles a esta problemtica en sus precisos lmites dejando bien en claro que no toda conducta punible puede imputrsele a los gobiernos,12 sino que deben darse dos condiciones sustanciales, a saber: la primera, situacin de riesgo real e inmediato, y la segunda, la necesidad de valorar razonablemente la posibilidad real que han tenido las autoridades para prevenir o evitar el riesgo. Ha expresado ya lo anticipamos que tal responsabilidad slo puede ser exigida despus de que el pas haya tenido la oportunidad de repatencia del 28 de febrero de 2003, serie C, nm. 98, prrafo 164. Caso Bulacio vs. Argentina (cit.); prrafo 140, y caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay (cit.), prrafo 205. Vase Hitters, Los tribunales supranacionales, cit., notas 54 y 55. 10 Corte IDH, caso Masacre de Pueblo Bello, cit. 11 Ibidem, prrafo 123. 12 Para evitar repeticiones de palabras usamos muchas veces como sinnimos de Estado las voces pases o gobiernos cuando en puridad de verdad tcnicamente no lo son.
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rar por sus propios medios el dao ocasionado y la imputacin la misma deber determinarse atendiendo a las particularidades y circunstancias de cada caso.13 Aqu se pone en prctica lo que se ha dado en llamar el principio de subsidiariedad14 (artculo 46 del Pacto de San Jos de Costa Rica). 2. Deberes de los magistrados judiciales15 Hemos visto que la responsabilidad de los pases por las infracciones de sus agentes es un principio bsico del derecho internacional de los derechos humanos. En tal orden de pensamiento, ha manifestado la Corte Interamericana que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de las normas legales, y en consecuencia obligados a aplicar las disposiciones domsti13 Corte IDH, caso de la Masacre de Mapiripn, cit., nota 7, prrafo 103; idem, Corte IHD, caso de la Masacre de Pueblo Bello, cit., prrafo 116. 14 Hitters-Fappiano, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 2007, t. I, vol. 1, apartado 276. 15 Sentencias sobre el fondo dictadas por la Corte IDH durante el ao 2006: 1. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, nm. 140. 2. Caso Lpez lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, serie C, nm. 141. 3. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, sentencia del 7 de febrero de 2006, serie C, nm. 144. 4. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia del 29 de marzo de 2006, serie C, nm. 146. 5. Caso Balden Garca vs. Per, sentencia del 6 de abril de 2006, serie C, nm. 147. 6. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, sentencia del 1 de julio de 2006, serie C, nm. 148. 7. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, nm. 149. 8. Caso Montero Aranguren y Otros (Retn de Catia) vs. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006, serie C, nm. 150. 9. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, serie C, nm. 151. 10. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras, sentencia del 21 de septiembre de 2006, serie C, nm. 152. 11. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nm. 153. 12. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 154. 13. Caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 155. 14. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y 14. Costas, sentencia del 24 de Noviembre de 2006, serie C, nm. 158. 15 Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nm. 160. 16. Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil, sentencia del 28 de Noviembre de 2006, serie C, nm. 161. 17 Caso La Cantuta vs. Per, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, nm. 162.
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cas. Empero, si un gobierno ha ratificado una regla internacional como por ejemplo la Convencin Americana
...sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.16
Agregamos nosotros que est en juego aqu el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Como vemos, el Judicial, como poder de Estado, est obligado a acatar y a hacer acatar los preceptos internacionales, y estos deberes son quiz ms fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por ejercer aqul el control de los controladores ( custodit ipso custodit). II. DEBERES DE RESPETAR Y GARANTIZAR 1. El deber de garantizar implica prevenir, investigar, adoptar las disposiciones del derecho interno, etctera Qued claro en la doctrina jurisprudencial que venimos analizando, que prevenir17 significa evitar en lo posible que se produzcan violaciones.18
16 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, nm. 162. Voto del juez Garca Ramrez, prrafo 173. Cfr. caso Almonacid Arrellano y otros, nota 6, prrafos 123-125. 17 Vase Corte IDH, caso Masacre de Pueblo Bello, cit., prrafo 123. 18 El Tribunal Europeo, haciendo referencia al artculo 2 del Convenio (similar al artculo 4 del Pacto de San Jos), ha expresado que En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha entendido que el artculo 2o. del Convenio Europeo tambin impone a los Estados una obligacin positiva de adoptar medidas de proteccin, en los siguientes trminos: La Corte recuerda que la primera oracin del artculo 2.1 obliga al Estado no slo a abstenerse de privar intencional e ilegalmente de la vida, sino tambin a tomar pasos apropiados para salvaguardar las vidas de quienes se encuentren bajo su jurisdiccin (vase caso L.C.B. vs. Reino Unido, sentencia del 9 de junio de 1998, Reports
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Tal cual dijimos, la Corte en los ltimos aos ha puesto bajo el microscopio no slo la necesidad de reparar, sino tambin de investigar. 19 Se busca en definitiva lograr de ese modo el derecho a la verdad. Esta categora tutelar qued bien subsumida en el caso Barrios Altos,20 donde se puso de relieve el derecho de la vctima y de sus familiares de lograr de los rganos domsticos competentes el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes a travs de la investigacin y el juzgamiento. Ello ha implicado en definitiva evitar la puesta en funcionamiento de cualquier ley o sentencia del derecho interno que lleve a la impunidad.21 En el caso Almonacid, recientemente fallado,22 la Corte quiso poner en evidencia una vez ms esa necesidad de investigar hasta sus ltimas consecuencias la violacin de las libertades humanas, a los fines de evitar la impunidad.
1998-III, p. 1403, prrafo 36). Esto conlleva un deber primario del Estado de asegurar el derecho a la vida, a travs del establecimiento de disposiciones de derecho penal efectivas para disuadir la comisin de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de implementacin de la ley para la prevencin, supresin y castigo del incumplimiento de esas disposiciones. Tambin se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligacin positiva de las autoridades de tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de individuos, cuya vida est en riesgo por actos criminales de otros individuos (ver la sentencia de Osman, p. 3153, prrafo 115). Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificacin y adopcin de polticas pblicas en las sociedades modernas, la impredictibilidad de la conducta humana y las elecciones de carcter operativo que deben ser tomadas en funcin de prioridades y recursos, dicha obligacin positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. Por consiguiente, no todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligacin convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riego llegue a materializarse. Para que surja esa obligacin positiva debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades saban, o deban haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podan esperarse para evitar dicho riesgo (vase la sentencia de Osman, p. 3159, prrafo 116). Vase Corte IDH, caso Masacre de Pueblo Bello, cit., prrafo 124. 19 En lo que hace a nuestro pas, debe recordarse en caso Bulacio vs. Argentina, cit. 20 Cfr. Corte IDH, caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C, nm. 75, nota 140, prrafo 48. Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 154, nota 159. Idem, caso Bmaca Vlasquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, nm. 70, prrafo 201. 21 Corte IDH, caso Barrios Altos ( cit.). 22 Corte IDH, caso Almonacid Arellano ( cit.), prrafos 159 y ss.
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2. Deber de adecuar (adoptar) el derecho interno Una consecuencia de la violacin a las disposiciones convencionales ratificadas es tal cual ya lo hemos puesto en evidencia la necesidad de adecuar, o lo que es lo mismo amoldar o adaptar las disposiciones del derecho interno a los tratados (artculo 2 del Pacto de San Jos). Esto implica que si las normas domsticas, sean legislativas o de cualquier otro carcter, y/o las prcticas estaduales, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nacin debe adecuarlas, y en su caso suprimir aquellas que desbordan el esquema. Estamos hablando reiteramos del deber general del Estado de adecuacin a las disposiciones transnacionales.23 Ello significa que en el derecho de gentes una regla consuetudinaria dispone que un pas que ha celebrado un tratado debe modificar (amoldar) su preceptiva interna para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. Como dice Corte IDH, esta disposicin es vlida universalmente, y ha sido definida por la jurisprudencia como un principio evidente.24 Resulta claro que el artculo 2 del Pacto de San Jos no define cules son las medidas correspondientes para llevar a cabo ese acomodamiento de las disposiciones domsticas, ya que ello depende del carcter de la regla que la requiera y de las particularidades de la cuestin. Ese Tribunal, llevando a cabo una tarea que podramos denominar como complementaria, ha interpretado que la adecuacin significa la adopcin de medidas en dos direcciones, a saber:
i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.25 Ha entendido que la obligacin de la primera vertiente se incumple mientras la norma o prctica
23 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, sentencia del 2 de septiembre de 2004, serie C, nm. 112, nota 135. Idem, caso Bulacio, cit., prrafo 205. 24 Cfr. caso Almonacid Arellano, cit., nota 6, prrafo 117; caso Instituto de Reeducacin del Menor, cit., prrafo 205, y caso Bulacio, cit., prrafo 140. Vase caso La Cantuta, cit., prrafo 170. 25 Cfr. caso Almonacid Arrellano, cit., nota 6, prrafo 118; caso Ximenes Lopes, cit., nota 6, prrafo 83, y caso La ltima Tentacin de Cristo, cit., prrafo 85.
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violatoria de la Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico26 y, por ende, se satisface con la modificacin,27 la derogacin, o de algn modo anulacin,28 o la reforma29 de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda.30
III. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REPARAR 1. Deben desaparecer los efectos nocivos Tal cual vimos y lo que digamos vale para el derecho interno una vez producida la violacin, rebota como contrapartida la necesidad de reparar, cara y contracara de una misma moneda. Es decir, originada la infraccin luego tienen que desaparecer31 en la medida de lo posible sus efectos nocivos. Esta conducta estadual ya lo dijimos opera desde el momento mismo en que se origina la violacin de las obligaciones generales, de carcter erga omnes, de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar los derechos all consagrados.32
Cfr. caso La ltima Tentacin de Cristo, cit., nota 142, prrafos 87-90. Cfr. caso Fermn Ramrez, cit., nota 128, prrafos 96 a 98, y caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, serie C, nm. 94, prrafo 113. 28 Cfr. caso Caesar, cit., prrafos 91, 93 y 94. 29 Cfr. caso Almonacid Arrellano, cit., prrafo 118, y caso Raxcac Reyes, cit., nota 128, prrafo 87. 30 Caso La Cantuta, cit., prrafo 172. Idem, Hitters, Los tribunales spranacionales, cit., punto II.B. 31 Ha puntualizado la Corte IDH que Las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores. En este sentido, las reparaciones que se establezcan deben guardar relacin con las violaciones declaradas..., Corte IDH, caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia del 24 de junio de 2005, serie C, nm. 129, prrafo 148; idem, caso Caesar, cit., prrafo 122; Corte IDH, caso Huilca Tecse vs. Per, sentencia del 3 de marzo de 2005, serie C, nm. 121, nota 88, prrafo 88; y Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia del 1 de marzo de 2005, serie C, nm. 120, nota 2, prrafo 135. 32 Cfr. caso de la Masacre de Mapiripn, cit., nota 7, prrafo 111, y Condicin jurdica y Derechos de los Migrantes, cit., prrafo 140. Vase Corte IDH, caso Masacre de Pueblo Bello, cit., prrafo 111, nota 187.
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Las formas de reparar son de distinta entidad y jerarqua segn los perjuicios producidos a las vctimas. 2. Responsabilidad agravada. Principio de proporcionalidad Puede suceder que exista lo que algunos definen como una agravacin del dao, y ello acontece cuando se advierte una falta de proporcionalidad en el uso de la fuerza gubernamental, como se dio por ejemplo en el caso del Penal Castro Castro33 en Per, donde fueron masacrados hombres y mujeres dentro de una prisin en un plan perfectamente organizado y premeditado entre los das 6 a 9 de mayo de 1992. 34 Tal postulado el de proporcionalidad se utiliza con frecuencia en el derecho internacional humanitario, en particular en la hiptesis de conflictos armados,35 para imponer limitaciones a los bandos beligerantes.36 En el rea de los derechos humanos, y por aplicacin de dicho modelo si se origina una infraccin de gran lesividad como la anteriormente aludida o como las ocurridas tambin en Per en la Universidad de La Cantuta,37 la responsabilidad estadual se expande y genera reparaciones de
33 Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., se trat de la operacin Mudanza 1, dispuesta por el Estado (Fuyimori) contra presos del partido comunista, en especial los de Sendero Luminoso, en una prisin en Per, donde murieron 42 personas y ms de 175 fueron heridas y lesionadas en forma cruel e inhumana. Qued probado que el Estado dispuso ejecuciones extrajudiciales (prrafos 179.9 y 197) dentro mismo del penal (prrafo 197.16) cuando descubrieron que los internos haban hecho tneles para comunicarse entre los pabellones. 34 Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro, cit., prrafo 197.40. 35 Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro, cit., voto del juez Canado Trindade, prrafos 32-39. 36 Aunque como bien dice el magistrado en el caso sub examine no podemos hablar de dos partes beligerantes (caso del Penal Miguel Castro, cit., voto juez Canado Trindade, prrafo 35). 37 El caso de la Universidad La Cantuta (cit.) fue introducido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 14/02/06 y resuelto por la Corte el 29/11/06. Fueron afectados un profesor y varios estudiantes y familiares, por el secuestro de las vctimas sucedido en una universidad La Cantuta (Lima) en 1992, por el ejrcito. Algunas han sido ejecutados sumariamente. En el ao 2001, ante la Comisin Per reconoci su responsabilidad y prometi reparacin. En el ao 2005 la Comisin, en su informe, otorg dos meses al Estado para dar cumplimiento a sus recomendaciones. La Comisin, ante el reiterado incumplimiento, someti el caso a la Corte el 14 de febrero de 2006. El Estado se allan a los hechos, pero les asign otras consecuencias jurdicas, y aclar que el allanamiento era parcial, pues reconoci la ejecucin extrajudicial de slo tres vctimas y
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mayor entidad. El juez Garca Ramrez, en su voto razonado emitido en dicha causa puso en evidencia con toda claridad que si se afecta a un amplio grupo de personas, o a individuos vulnerables que requieren garantas especiales por parte del pas se produce un agravamiento del perjuicio, y por ende se debe potenciar la cuanta de la indemnizacin. 38 En este sentido, expone el citado magistrado que
es aqu donde se expresa la apreciacin que hace la Corte acerca de la entidad y la gravedad de los hechos violatorios y la naturaleza y cuanta, en su caso, de las reparaciones. A veces aclara se alude a una responsabilidad agravada del Estado cuando se tiene a la vista un panorama de violaciones particularmente reprobables. En realidad concluye no se puede hablar de responsabilidad agravada, sino de hechos que determinan la responsabilidad internacional del Estado y que ameritan, por su gravedad, consecuencias ms rigurosas.39
En suma, vale repetir que cualquier dao que se le origina a un ser humano es de por s grave, sobre todo si se infringe un tratado internacional. Mas esa gravedad se multiplica se agudiza cuando se advierte una desproporcionalidad en la utilizacin de la fuerza estadual, como sucedi en el caso del Penal Castro Castro, o en la Universidad La Cantuta, ya referidos; sale a la luz entonces un animus agressionis, y en esas circunstancias, si bien es tcnicamente discutible como vimos hablar de responsabilidad agravada, lo cierto es que como dice el juez Garca Ramrez en el nombrado pronunciamiento por lo menos se imponen consecuencias ms rigurosas para el agresor y se potencia la modalidad de la reparacin. 3. Formas de reparacin No ser ocioso anticipar que en el aspecto de las reparaciones la Corte ha ido evolucionando progresivamente,40 ya que en los primeros casos; por
el secuestro de otros y la desaparicin forzada de otras tres personas (todo esto en la poca de Fujimori). 38 Corte IDH, caso La Cantuta, cit., voto del juez Garca Ramrez, prrafo 22. 39 Idem. 40 La progresividad (artculo 26 del Pacto de San Jos) es una caracterstica del derecho internacional de los derechos humanos, como bien lo ha puesto de manifiesto la Corte IDH, tal cual lo hace notar Nikken, Pedro (La proteccin internacional de los dere-
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ejemplo, en el legendario Velzquez Rodrguez,41 este deber se cumpla con la indemnizacin a la vctima y a los familiares. Sin embargo, el Tribunal luego fue advirtiendo que no era suficiente con la satisfaccin pecuniaria, y por ende le exigi a los pases una actividad ms intensa, ms contundente; como por ejemplo, la supresin de normas y prcticas infractoras a la Convencin;42 y en caso de vaco normativo, el dictado de preceptos y el desarrollo de prcticas a favor de las vctimas. Tambin en algunas situaciones le mand al Estado a pedir perdn43 o disculpas pblicas a los afectados,44 o a dictar medidas educativas y cursos sobre derechos humanos,45 o
chos humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1987, p. 309; idem, Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 1999, t. I, p. 25). 41 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nm. 4. 42 Corte IDH, caso La Cantuta, cit., prrafo 172. Cfr. caso Almonacid Arrellano, cit., nota 6, prrafo 118; Corte IDH, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, nm. 149, nota 6, prrafo 83, y caso La ltima tentacin de Cristo, cit., prrafo 85. 43 Corte IDH, caso La Cantuta, cit., voto del juez Garca Ramrez, prrafos. 24-30. Destaca el magistrado que la solicitud de perdn a raz de una gravsima falta implica la puesta en marcha de un valor tico especfico para quien la formula y para quien la recibe ...En trminos generales, la peticin de perdn a raz de una falta grave reviste un valor tico especfico para quien la formula y para quien la recibe. En estos casos, quien la expresa no es aunque pudiera ser, en algunas ocasiones la persona que cometi el agravio. Se trata de una manifestacin que posee carcter formal, ms bien que sustancial. Es el Estado, a travs de un agente suyo, quien pide perdn por la conducta ilcita perpetrada por otro agente del Estado. Este es el sujeto directamente responsable desde el punto de vista moral, adems de jurdico; en cambio, aqul es extrao a los hechos, se halla vinculado al proceso por la investidura que ostenta, no por la culpa que tiene, y es ajeno a los profundos sentimientos, al ntimo dolor, a la grave alteracin que los hechos provocaron en la vctima... (prrafo 27). 44 Corte IDH, caso Masacre de Pueblo Bello, cit., prrafo 296.14. 45 En el caso de la Masacre de Mapiripn, cit., prrafo 316, la Corte ha reiterado continuamente la necesidad de la educacin en materia de derechos humanos. En el tantas veces citado caso La Cantuta vs. Per, luego de condenar al Estado seal que como consecuencia de la infraccin el pas ...deber adoptar medidas tendientes a formar y capacitar a los fiscales y jueces, incluidos aqullos del fuero penal militar, en cuanto a los estndares internacionales en materia de proteccin judicial de derechos humanos. Para ello, el Estado deber implementar, de igual manera, en un plazo razonable, programas permanentes de educacin en derechos humanos dirigidos a aquellos funcionarios (Prrafo 241); Dentro de dichos programas se deber hacer especial mencin a la presente sentencia y a los instrumentos internacionales de derechos humanos (prrafo 242); Como ya lo ha sealado la Corte en oportunidades anteriores, las costas y gastos estn
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a edificar monumentos,46 o a prohibir la pena de muerte,47 o a evitar la discriminacin por gnero,48 etctera. En la mayora de los casos ese cuerpo regional ha sancionado a los Estados por la infraccin al debido proceso en el mbito penal (artculo 8 del Pacto de San Jos), rea que ofrece un amplio conjunto de garantas supranacionales. Empero, como es por dems conocido, tambin ha castigado a los pases cuando se producen infracciones no penales en cuanto resulten practicables y pertinentes algunas garantas concebidas y elaboradas para el proceso criminal, cuando ello se observa especialmente en el mbito administrativo por ejemplo si el trmite culmina en sanciones que no son propiamente penales, pero que implican en definitiva una expresin del poder punitivo del Estado. 49 En el enjuiciamiento internacional, la Corte IDH se ocupa de hacer cumplir los pactos internacionales, mas como reiteradamente lo ha dicho, no se encarga de sancionar al Estado, como en el derecho penal interno. Se trata en puridad de verdad de dos mbitos de actuacin si bien concntricos totalmente diferentes, ya que la jurisdiccin trasnacional es menos formalista, y aprecia las pruebas con gran amplitud.
comprendidos dentro del concepto de reparacin consagrado en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, puesto que la actividad desplegada por las vctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una sentencia condenatoria. En cuanto a su reembolso, corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdiccin interna, as como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdiccin internacional de la proteccin de los derechos humanos. Esta apreciacin puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos sealados por las partes, siempre que su quantum sea razonable (prrafo 243.) 46 Corte IDH, caso de la Masacre de Mapiripn (cit.), prrafo 335.12. En el citado caso Castro Castro, y en el mbito de las llamadas reparaciones simblicas, la Corte orden que dentro del trmino de un ao a partir de la publicacin del fallo todas las vctimas del lamentable suceso carcelario ya aludido estn representadas en un monumento llamado Ojo que llora, de Lica Mutal, enclavado en Lima (puntos resolutivos 12 y 17). 47 Corte IDH, caso Raxcac Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nm. 133, prrafo 31. 48 Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto del juez Canado Trindade, prrafo 8. 49 Garca Ramrez, Sergio, Elementos del debido proceso en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, nm. 9, 2006, p. 46.
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Como dice Garca Ramrez, la Corte no efecta apreciaciones que competen exclusivamente a los tribunales domsticos, como pudieran ser las correspondientes a la eficacia de las pruebas admisibles para demostrar hechos sujetos a la consideracin de aquellos,50 o a la aplicacin del principio in dubio pro reo. Ya hemos visto que el derecho internacional es subsidiario, y por ende la Corte ... no tiene competencia para reemplazar al juez nacional para decidir si las circunstancias en que se absolvi a unos y se conden a otros eran exactamente iguales y merecan el mismo tratamiento, y que, por lo tanto, no ha sido suficientemente acreditada la existencia de una violacin del artculo 24 de la Convencin....51 4. Efectos del reconocimiento de la responsabilidad del Estado Como sucede en el derecho interno, no siempre la admisin de la responsabilidad por parte del ofensor implica el cese de los efectos de la violacin.52 En el caso Acevedo Jaramillo contra Per, pese a que el gobierno admiti ante la Comisin Interamericana la falta de acatamiento de los deberes convencionales, la Corte IDH hizo notar con mucho nfasis que slo con ello no puede cerrar el caso, ya que depende de una valoracin que ella misma realice.53 Siempre ha sostenido que en el ejercicio de su funcin contenciosa aplica e interpreta el Pacto de San Jos, y por ende, cuando un asunto ha sido sometido a su campo de actuacin queda potenciada para declarar condenas por infracciones a la Convencin;54 y podr, si lo considera pertinente, ... determinar si el reconoci50 Corte IDH, caso Lori Berenson Meja vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prrafo 174. 51 Corte IDH, caso De la Cruz Flores vs. Per, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115. Idem, Garca Ramrez, Elementos del debido proceso..., cit., p. 83. 52 El artculo 53.4 del Reglamento de la Corte dispone que si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante y a las de los representantes de las presuntas vctimas, sus familiares o representantes, la Corte, odo el parecer de las partes en el caso, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto, la Corte proceder a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes. 53 Corte IDH, caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, sentencia del 7 de febrero de 2006, serie C, nm. 144, prrafos 169 y 173. 54 Cfr. caso Vargas Areco, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 155, prrafo 42; caso Servelln Garca y otros, sentencia del 21 de septiembre de 2006, serie C, nm. 152, prrafo 52; y caso Ximenes Lopes, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, nm. 149, prrafo 61. Idem, caso Penal Castro Castro, cit., prrafo 131.
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miento de responsabilidad internacional efectuado por un Estado demandado ofrece una base suficiente, en los trminos de la Convencin Americana, para concluir el procedimiento o si es preciso llevar adelante el conocimiento del fondo y determinar eventuales reparaciones y costas. Para estos efectos, el Tribunal analizar la situacin planteada en cada caso concreto.55 Por ejemplo, el 22 de noviembre de 2005, en el caso Gmez Palomino vs. Per, donde se ventil la problemtica de la desaparicin forzada de personas, el gobierno demandado admiti su responsabilidad respecto de la infraccin a la integridad personal56 (artculo 5o. del Pacto antes citado) aludiendo slo a algunas de las vctimas del suceso; sin embargo, no hizo lo mismo con relacin a otras, por lo que termin condenando por las no incluidas en el allanamiento.57 Va de suyo que repetimos los legitimados activos para obtener las reparaciones son las propias vctimas, es decir, los afectados directos; sin embargo, tambin los indirectamente perjudicados pueden asumir aquella aptitud en el proceso internacional, dado que sus familiares o sus representantes estn en condiciones de invocar derechos distintos de los comprendidos en la actuacin principal.58 La Corte ha puntualizado en reiteradas oportunidades59 que por ejemplo se puede afectar el derecho a la integridad psquica y moral de los parientes con motivo del sufrimiento adicional que han padecido coCorte IDH, caso Penal Castro Castro, cit., prrafo 132. Corte IDH, caso Gmez Palomino, cit., prrafos 12, 14 y 30. 57 Ibidem, prrafos 58-68. 58 Dijo ese Tribunal que el artculo 5.1 de la Convencin Americana dispone que: toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral... Antes de entrar al anlisis de la presunta violacin del artculo 5 de la Convencin Americana, es necesario indicar que aunque la Comisin Interamericana no aleg la violacin de este artculo en perjuicio de las hermanas y hermano del seor Gmez Palomino, la Corte ha establecido que las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes, pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la demanda de la Comisin, sobre la base de los hechos presentados por sta (cfr. caso de las Nias Yean y Bosico, cit., nota 9, prrafo 181; caso Yatama, nota 8, prrafo 183, y caso De la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prrafo 122). Vase caso Gmez Palomino, cit., prrafos 58 a 68. 59 Cfr. caso de la Masacre de Mapiripn, cit., nota 1, prrafos 144 y 146; caso de las Hermanas Serrano Cruz, sentencia del 1 de marzo de 2005, serie C, nm. 120, prrafos 113 y 114, y caso 19, comerciantes, sentencia del 5 de julio de 2004, serie C, nm. 109, prrafo 210. Vase caso Gmez Palomino, cit., nota 51.
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mo producto de las circunstancias particulares de la violacin perpetrada contra sus seres queridos y como consecuencia de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos.60 5. Revisin de la cosa juzgada . Ne bis in idem Tal es la fuerza que le ha dado la jurisprudencia internacional a la infraccin a los derechos humanos por incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones convencionales, que ha admitido inclusive la posibilidad de romper uno de los postulados fundamentales del debido proceso, no ya en beneficio sino en perjuicio de quien ha sido absuelto en un pleito penal, como lo es la regla del ne bis in idem. Sobre esta problemtica nos remitimos a un trabajo anterior, donde hemos hecho algunas referencias a lo sucedido en el derecho argentino. 61 Puso en claro la Corte IDH que la figura de la res judicata no resulta aplicable cuando el procedimiento culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolucin del responsable de que una violacin, constitutiva de una infraccin al derecho internacional, si se ha sustrado al acusado de su responsabilidad penal o cuando el procedimiento no fue tramitado de manera imparcial o independiente con arreglo a las debidas garantas procesales.62 Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta.63
Vase caso Gmez Palomino, cit., prrafo 60. Hitters, Los tribunales supranacionales, cit., apartado II.E. En el caso Bulacio, cit., expres la Corte IDH, siguiendo sus precedentes, que son inadmisibles las disposiciones sobre prescripcin o de cualquier otro obstculo de derecho interno (prrafo 116) mediante los cuales se pretenda impedir la investigacin (artculos 1.1, 2 y 25 del Pacto de Costa Rica). Ninguna disposicin de la legislacin domstica puede impedir el cumplimiento de las obligaciones del Estado en cuanto a investigar y sancionar a los responsables (prrafo 117) ni obstaculizar decisiones de rganos internacionales se ha configurado aadi, un caso de impunidad por lo que el Estado debe concluir la investigacin e informar sobre sus avances (prrs. 119 y 191). El mximo Tribunal Federal Argentino acat la sentencia de la Corte de marras. Vase Hitters, cit., nota 88. 62 Corte IDH, caso La Cantuta, cit., prrafo 153, criterio que la Corte IDH vena manejando desde antiguo, por ejemplo, en el caso Barrios Altos ( cit.). 63 Corte IDH, caso La Cantuta, cit., prrafo 153. Cfr. caso Almonacid Arellano y otros, nota 6, prrafo 154; caso Gutirrez Soler, sentencia del 12 de septiembre de 2005, serie C, nm. 132, prrafo 98, y caso Carpio Nicolle y otros, sentencia del 22 de noviembre de 2004, serie C, nm. 117, prrafo 131.
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Resultar balad hacer ver que tales postulados que permiten la alteracin de la res judicata son enteramente vlidos en el derecho comparado, y tambin en el argentino interno desde antiguo. 64 IV. CONCLUSIONES Buscando resumir lo hasta aqu expresado, importa reiterar que uno de los tpicos que nos ha parecido importante para traer a colacin en esta breve resea es el de la responsabilidad del Estado en el marco de la Convencin Americana, que si bien viene siendo abordado desde antiguo en la jurisprudencia interamericana, ha adquirido relevancia en los ltimos tiempos en las situaciones de daos producidos a una poblacin entera o a un conjunto de habitantes, que la Corte Interamericana le ha dado el calificativo de masacres. Tal cual qued dicho, puntualiz desde siempre el Tribunal, que la responsabilidad internacional de los Estados, en el marco del Pacto de San Jos, nace en el momento de la violacin de las obligaciones generales, de carcter erga omnes, de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona, aludidos en los artculos 1.1 y 2 del referido documento internacional. Cabe repetir que esa consecuencia nace de actos u omisiones de cualquier poder u rgano estadual, independientemente de su jerarqua, como as tambin de ciertos particulares, que violen los tratados. En este cuadrante la Corte ha sido clara en sealar que en tales supuestos, para establecer que se ha originado una violacin de los derechos consagrados en el Pacto en cuestin, no es necesario determinar, como sucede en el mbito criminal interno recordemos que no estamos en el campo del derecho penal la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar a los agentes a los cuales se atribuyen las infracciones. Es suficiente que exista una obligacin del Estado que haya sido incumplida. Como vimos, la jurisprudencia que venimos citando ha puesto nfasis en sealar que la responsabilidad aludida tambin puede tener como
64 Hitters, con colaboracin de Manuel Hernndez, Revisin de la cosa juzgada, 2a. ed., Editora Platense, 2001, pp. 187 y ss.
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fuente los excesos incurridos por terceros o particulares; ello as considerando la obligacin estadual de garantizar las libertades de los individuos que surge del artculo primero de la Convencin Americana. Todo esto deviene obviamente de la necesidad de prevenir y de investigar derivadas del deber de garanta y de las obligaciones erga omnes de proteccin. Se produce aqu en verdad una bipolaridad entre los deberes de investigar y de acatar los derechos humanos. Hemos buscado explicar que ese organismo interamericano ha hecho funcionar el postulado de los frenos y contrapesos, destacando que si bien el Estado es siempre el legitimado pasivo en este tipo de pleitos, debe permitrsele, antes de que el asunto pase las fronteras domsticas y entre en el mbito supranacional, que pueda cumplir con las obligaciones pertinentes (agotamiento de los recursos internos). En ese sentido tambin ha dejado en claro que no puede responsabilizarse a los pases de cualquier violacin acaecida en su jurisdiccin frente a los hechos de los particulares, pues los deberes estatales se encuentran condicionados a una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar el riesgo. No obstante ello, creemos de contundencia observar que en el campo del derecho penal internacional la pirmide parece invertirse en cuanto a la legitimacin de los individuos, ya que all stos, al gozar de personalidad jurdica internacional, al igual que el Estado, pueden ser sancionados por delitos graves, como los de lesa humanidad, genocidio, etctera. Se advierte una interrelacin entre la disciplina que venimos abordando desde el inicio y esa ltima, pues aqu las personas no slo tienen derechos, sino tambin deberes, y el incumplimiento de stos puede originar para ellos una sancin penal internacional. 65 Vale la pena hacer ver que ambas ramas jurdicas combaten a la impunidad, cada una a su modo. El derecho internacional de los derechos humanos determina el deber de reparar y el quantum y modo de las obligaciones consecuentes; mientras que el derecho penal internacional impone sanciones individuales a los infractores, las que no pueden ser bloqueadas por el statute of limitations,66 que s opera en el sistema in65 Corte IDH, Goibur y otros, cit., voto del juez Canado Trindade, prrafos 30, 34, 46 y ss. 66 Por ejemplo, la cosa juzgada o la prescripcin.
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terno (como sucedi en los ya citados casos Barrios Altos y Bulacio, entre otros).67 Recordemos tambin y esto es muy importante la responsabilidad que tienen los magistrados judiciales de cumplir a cabalidad con los tratados internacionales aun contradiciendo a su derecho interno (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el referido Derecho de los Tratados), y de controlar a los dems poderes, ya que aqullos tienen prioridad sobre ste. Otro de los puntos sobre los que hemos puesto la pica en Flandes es el referido a las formas de reparacin, pues como vimos, no es suficiente con la simple indemnizacin a las vctimas o a sus familiares, sino que en los ltimos tiempos la Corte ha impuesto la obligacin estadual de suprimir las normas y prcticas infractoras a la Convencin, y en caso de vaco normativo le impuso el dictado de preceptos y el desarrollo de prcticas en favor de las vctimas (no basta con no hacer, a veces hay que hacer). No olvidemos que en algunas circunstancias ese Tribunal le mand a los gobiernos a pedir perdn o disculpas, a dictar medidas educativas, a edificar monumentos, a evitar la pena de muerte, prohibir la discriminacin por gnero, etctera.68 Finalmente, vale traer a colacin que la jurisprudencia analizada ha enfatizado que muchas veces los afectados indirectos, es decir, en algunas situaciones las propias vctimas primarias, sus familiares o sus representantes, pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la actuacin principal, como por ejemplo ha dicho la Corte si se transgredi el derecho a la integridad fsica y moral de estos ltimos a causa del sufrimiento adicional originado, por ejemplo, por la violacin perpetrada en contra de sus seres queridos.69 No quiero concluir esta resea jurisprudencial sin reiterar la necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional, y que en consecuencia capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional, a fin de no darle la razn a aquella famosa y humorstica frase quiz
Corte IDH, Goibur y otros, cit., voto del juez Canado Trindade, prrafos 30, 34, 46 y ss. 44 y 45. 68 Sobre esta temtica vase Gelli, Mara Anglica, Las reparaciones simblicas por violacin estatal de los derechos humanos (a propsito del caso Castro Castro vs. Per), suplemento La Ley, 15 de marzo de 2007, pp. 67-75. 69 Vase punto I. C. y nota 58 del presente trabajo.
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chistosa? de Sneca cuando deca que los funcionarios del Estado son como los libros de una biblioteca: los que estn en los lugares ms altos son los que menos sirven.70 Al final volvemos al principio: en la jurisprudencia internacional, el que rompe (aunque sea el Estado) paga (debe reparar de diversos modos).
70 No hace mucho la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha reiterado, en este marco, el deber que tiene el Estado de garantizar por ejemplo el derecho al recurso (artculo 8.2.h del Pacto de San Jos y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Sobre el particular puede verse C.1787 XL Cardozo, Gustavo Fabin s/ Recurso de Casacin, fallo del 20 de junio de 2006.
El DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Florentn MELNDEZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos y en la jurisprudencia del sistema interamericano. III. El debido proceso en el derecho constitucional comparado . IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN El derecho internacional de los derechos humanos, desarrollado ampliamente en distintos instrumentos convencionales, ha contribuido sustancialmente al reconocimieto, positivacin y afirmacin del debido proceso, al igual que lo ha hecho tambin el derecho comparado. El origen del trmino debido proceso se ubica histricamente en el derecho constitucional norteamericano,1 y en la jurisprudencia y cultura jurdica de los Estados Unidos. En el marco de un Estado constitucional y democrtico de derecho, el debido proceso entendido como un medio pacfico de solucin de conflictos; como un remedio idneo de conflictos a travs de la erradicacin de la fuerza ilegtima, y como un debate en el que participan dos partes con la intervencin de un tercero independiente e imparcial, que interpreta
* Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington D. C. 1 Consltese la cuarta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en la que se establece el principio segn el cual a nadie se le puede privar de su vida o su libertad sin el debido proceso judicial.
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y aplica la ley a cada caso concreto se rige por una serie de principios,2 disposiciones y garantas bsicas que aseguran la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales que estn en juego en los procesos judiciales, y en definitiva, garantizan un juicio justo a las partes. En el presente trabajo comentar brevemente la forma en que han sido reconocidos los principios y las garantas del debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos, y sealar algunos ejemplos de la forma en que dichas garantas han sido incorporadas en el derecho constitucional comparado, y desarrolladas en la jurisprudencia del sistema interamericano, planteando al final algunas conclusiones generales sobre este tema de vital importancia para el Estado de derecho,3 en merecido homenaje al maestro doctor Hctor Fix-Zamudio, prestigioso jurista mexicano y ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su invaluable aportacin a la cultura jurdica interamericana y universal. II. EL DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO
Los principios y garantas del debido proceso estn reconocidos en pactos o convenios internacionales, pero tambin en importantes declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos,4 adoptados
2 Entre los principios que informan el debido proceso judicial en un Estado constitucional y democrtico de derecho pueden mencionarse, entre otros, los siguientes: legalidad, bilateralidad, contradiccin, impugnacin, igualdad de las partes, jurisdiccionalidad, independencia judicial, moralidad del debate, humanidad, legalidad del procedimiento, inmediacin, inviolabilidad de la defensa, responsabilidad penal individual, irretroactividad de la ley penal, presuncin de inocencia, culpabilidad, publicidad, celeridad, eficacia y economa procesal. 3 Sobre el debido proceso en el derecho internacional consltese Melndez, Florentn, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio constitucional comparado, Mxico, Miguel ngel Porra-Fundacin Konrad Adenauer, 2004. 4 Sobre las garantas del debido proceso legal derechos de las vctimas e imputados, o demandantes y demandados, consltense los siguientes instrumentos internacionales: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25 y 27); Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degra-
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por la Asamblea General de la ONU y de la OEA, tratados entre los que cabe destacar fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El derecho internacional ha reconocido principios y garantas del debido proceso que son comunes a ambas partes en el proceso judicial vctimas e imputados, o demandantes y demandados, algunas de las cuales tienen carcter de garantas inderogables, es decir, que no son susceptibles de suspensin, afectacin o limitacin bajo ninguna circunstancia. Entre los principios, derechos y garantas comunes se pueden mencionar los siguientes: principio de legalidad; principio de igualdad ante la ley y los tribunales de justicia; principio de publicidad procesal;5 derecho de acceso a la jurisdiccin; derecho a un juez competente, independiente e imparcial, derecho a un juez natural predeterminado por la ley;6 derecho a la tutela
dantes; Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura; Convencin sobre los Derechos de Nio (artculos 9, 37 y 40); 4 Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (artculo 3 comn); Protocolo II de 1977 adicional a los 4 Convenios de Ginebra (artculos 4, 5 y 6); Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 1, 7, 8, 9, 10 y 11); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculos II, XVIII, XXIV, XXV y XXVI); Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y de Abusos de Poder; Conjunto de Principios para la Proteccin de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detencin o Prisin; Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing); Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad; Salvaguardas para la Proteccin de los Derechos de los Condenados a Muerte. En la jurisprudencia del sistema interamericano consltese, a manera de ejemplo, los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Instituto de Reeducacin del Menor, Tribunal Constitucional, Yatama, Ivcher Bronstein y Baena Ricardo. 5 Tmese en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos regula algunas excepciones al principio de publicidad en los procesos judiciales. Consltese a este respecto: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.1); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8.5); la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 8 y 40). En dichos instrumentos se establecen excepciones al principio de publicidad del proceso penal, basadas en consideraciones relacionadas con la moral, el orden pblico, la seguridad nacional, la vida privada de las partes, los intereses de la justicia, o con la proteccin de los derechos de la niez y la familia. 6 Sobre la independencia judicial y el derecho a un juez natural, consltese los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Loayza Tamayo, Tribunal Constitucional, Las Palmeras y Castillo Petruzzi.
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judicial efectiva; derecho a un juicio justo; derecho a un trato humano; derecho a la celeridad judicial, y derecho a un recurso efectivo. 7 Respecto a estos principios y garantas comunes, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 8) establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley; y en su artculo 10 establece que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones, o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo XVIII, reconoce el derecho a la justicia, al establecer que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 2.3 que
cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiere sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
El Pacto tambin dispone en su artculo 14.1 que

todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
7 Sobre el derecho a un recurso efectivo, consltese el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 25.1).
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la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, reconoce en su artculo 8 que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Tambin seala en su artculo 25, que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales seala, asimismo, en su artculo 6, que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o de sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. En su artculo 13, el Convenio Europeo establece que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio oficial de sus funciones. Por otra parte, en el derecho internacional de los derechos humanos se reconoce un amplio catlogo de principios, derechos y garantas propios del imputado, entre los que se mencionan los siguientes: el principio de presuncin de inocencia; el principio de irretroactividad de la ley penal; el principio de la responsabilidad penal individual; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; el derecho a comunicarse con su defensor en forma confidencial y sin demora ni censura; el derecho a disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para su defensa; el derecho a ser informado de manera inmediata y comprensible de sus derechos, de
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los motivos de la detencin y de la autoridad que la ordena; el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; el derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa non bis in idem; el derecho a no ser encarcelado por el incumplimiento de deudas o de obligaciones contractuales; el derecho a no ser obligado a declarar ni a confesarse culpable; el derecho a un intrprete o traductor; el derecho de proteccin contra todo tipo de detencin ilegal o arbitraria; el derecho al hbeas corpus; el derecho a que en el proceso penal se asegure que la libertad personal ser reconocida y respetada como regla general y la prisin preventiva como la excepcin, y el derecho a indemnizacin por error judicial. De igual forma, se reconocen ciertos derechos de proteccin especial de los imputados, entre ellos: el derecho de proteccin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho de proteccin contra la incomunicacin; el derecho de proteccin contra las desapariciones forzadas o involuntarias, y el derecho de proteccin contra las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. El derecho internacional de los derechos humanos tambin ha reconocido importantes principios, derechos y garantas en favor de las vctimas de delitos, de abusos del poder y de violaciones de derechos humanos, y ha adoptado un concepto amplio de vctima, particularmente en el instrumento declarativo especfico que regula esta materia, que es la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder de las Naciones Unidas. 8 La citada Declaracin considera como vctimas a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 9 Asimismo, la Declaracin considera como vctima a una persona, independientemente que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
8 La Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y de Abusos del Poder fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 40/34, del 29 de noviembre de 1985. 9 Sobre el concepto de vctimas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consltese los casos Gmez Paquiyauri, Bulacio, Trujillo Oroza, Las Palmeras, Mirna Mack, Juan Humberto Snchez, Bmaca, Villagrn Morales, Serrano Cruz, 19 Comerciantes y Blake.
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perpetrador, e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin vctima se incluye adems en la Declaracin a los rsonas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. Entre los ms importantes principios, derechos y garantas de las vctimas reconocidos en el derecho internacional10 se destacan: el principio de la no discriminacin o exclusin por motivo de raza, sexo, edad, situacin econmica o familiar, origen tnico o social, impedimento fsico u otra condicin; el derecho de acceso rpido y efectivo a los mecanismos de proteccin de la justicia establecidos especficamente para las vctimas; el derecho a participar de manera efectiva en dichos procedimientos; el derecho a expresar las opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas por autoridad competente; el derecho a que se adopten medidas para minimizar las molestias causadas en el procedimiento; el derecho a que se proteja su intimidad en caso necesario; el derecho a que se garantice su seguridad, as como la de sus familiares; el derecho a que se proteja a los testigos que declaren a su favor; el derecho de proteccin contra todo acto de intimidacin o represalia; el derecho a ser tratadas con compasin y respeto a su honor y dignidad; el derecho a ser informadas sobre su papel en el procedimiento judicial y administrativo, sobre el alcance de su participacin, sobre los plazos y las actuaciones, as como sobre las decisiones que se tomen. Se reconoce tambin en el derecho internacional de los derechos humanos el fundamefamiliares o pental derecho de las vctimas a la reparacin, que implica el derecho al restablecimiento de los derechos conculcados; el resarcimiento; la restitucin; la indemnizacin; la readaptacin o asistencia mdica, psicolgica y social; la reivindicacin del honor y de la dignidad afectados; el derecho a estar informadas de los procedimientos de reparacin, y el conocimiento de la verdad sobre los hechos investigados.11
10 Sobre los principios, derechos y garantas fundamentales de las vctimas, consltese la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1, 3, 11, 24 y 25); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 2, 14, 16, 17, 26), y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 2, 3, 8, 12 y 39). 11 Sobre el derecho de reparacin, restitucin, indemnizacin y rehabilitacin de las vctimas de violaciones flagrantes de derechos humanos, consltense los siguientes estu-
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El derecho a una pronta reparacin del dao obliga a los Estados a establecer y reforzar los mecanismos judiciales y administrativos de reparacin, y volver los procedimientos de reparacin expeditos, justos, poco costosos y accesibles para todas las vctimas, sin distinciones ni discriminaciones de ninguna naturaleza, independientemente de que sean vctimas individuales o colectivas.
dios e informes internacionales: a) estudio realizado por el doctor Theo van Boven, relator especial de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Vase el documento E/CN.4/Sub.2/1993/8, del 2 de julio de 1993; b) Informe acerca de la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos del seor Louis Joinet, relator especial de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que consta en el documento E/CN.4/Sub.2/ 1997/20, del 2 de octubre de 1997; c) Informe final del relator especial de la Comisin de Derechos Humanos, seor M. Cherif Bassiouni, sobre El derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin de las vctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado a la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el 56o. Periodo de sesiones. Vase el documento E/CN.4/1000/62, del 18 de enero de 2000, y d) Informe del Grupo de Trabajo sobre la administracin de justicia y la cuestin de la indemnizacin, a cargo del relator, seor Louis Joinet. Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 48o. Periodo de sesiones. Documento E/CN.4/Sub.2/1996/16, del 13 de agosto de 1996. Sobre el derecho a la reparacin integral consltese la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos: Juan Humberto Snchez, Comunidad Moiwana, Caesar, Serrano Cruz, Tribunal Constitucional, Cesti Hurtado, Villagrn Morales y Paniagua Morales. Consltese tambin el caso Velsquez Rodrguez, en cuya sentencia la Corte afirma que: El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin. La Corte, adems, seala en el caso Bmaca contra Guatemala en la sentencia del 22 de febrero de 2002, que la reparacin del dao causado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. Para la Corte, la obligacin de reparar no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno, ya que ello contradice el derecho internacional. Sobre el derecho de las vctimas a conocer la verdad, consltese los siguientes casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Serrano Cruz, Carpio Nicolle, Gmez Paquiyauri, 19 comerciantes, Molina Theisen, Masacre Plan de Snchez, Mirna Mack, Trujillo Oroza, Bmaca, y Comunidad Moiwana. Consltese tambin el caso Monseor scar Arnulfo Romero ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En el informe de fondo sobre este caso, la CIDH expres que El derecho a conocer la verdad con respeto a graves violaciones de derechos humanos, as como el derecho a conocer la identidad de
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Segn el derecho internacional, el resarcimiento comprende la devolucin de los bienes o el pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimizacin, la prestacin de servicios, y la restitucin de los derechos conculcados. El derecho al resarcimiento del Estado surge cuando los daos a las vctimas o las violaciones a las leyes penales hubieran sido causados por funcionarios o agentes del Estado, en cuyo caso, incluso, los gobiernos sucesores tambin sern responsables de la reparacin a las vctimas. Pueden mencionarse, por ejemplo, algunas normas convencionales que regulan el derecho a indemnizacin de parte del Estado, en casos de imputados condenados por error judicial. 12 El Estado, entonces, est obligado, segn el derecho internacional, a adoptar medidas de diversa ndole a fin de garantizar los derechos reconocidos a las vctimas; puedan mencionarse entre tales medidas las siguientes: evitar demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las vctimas; capacitar al personal de polica, justicia, salud, servicios sociales y dems personal sobre los derechos de las vctimas y sobre los mecanismos de proteccin y asistencia a las mismas; prestar atencin especial a vctimas que tengan necesidades especiales; legislar para incorporar y sancionar los abusos de poder, y para reparar los daos ocasionados a las vctimas; revisar su legislacin y las prcticas oficiales para adaptarlas a las circunstancias cambiantes, y tomar las medidas preventivas pertinentes, estableciendo plenamente los derechos y los recursos eficaces en favor de las vctimas. El derecho internacional de los derechos humanos, tal como se ha afirmado, reconoce ciertos principios, derechos y garantas del debido proceso, que son de carcter inderogable, y que por su naturaleza jurdica, su contenido esencial y por la funcin de proteccin que desempean, bajo ninguna circunstancia se pueden anular, suspender, limitar, afectar o
quienes participaron en ellos, constituye una obligacin que todo Estado Parte en la Convencin Americana debe satisfacer, tanto respecto de los familiares de las vctimas como de la sociedad en general. Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artculos 1.1, 8, 25 y 13 de la Convencin Americana. Para la Comisin, el derecho a la verdad es un derecho colectivo de la sociedad, y a la vez particular de los familiares, y permite una forma de reparacin, especialmente ante la aplicacin de leyes de amnista. 12 Vase el artculo 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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restringir. Entre ellos se pueden mencionar los siguientes: derecho de acceso a la jurisdiccin; derecho a un juez natural, competente, imparcial y predeterminado por la ley; derecho al hbeas corpus y al amparo;13 derecho a la tutela judicial efectiva; derecho a un juicio justo; derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa non bis in idem; derecho a la defensa y a la asistencia letrada; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable; derecho a disponer de un intrprete o traductor en el juicio; derecho a un recurso efectivo ante tribunales superiores competentes, independientes e imparciales; derecho a la reparacin material y moral de las vctimas; el principio de igualdad ante la ley y los tribunales de justicia; el principio de legalidad nulla crimen sine lege; el principio de independencia e imparcialidad de los jueces y tribunales; el principio de presuncin de inocencia, y el principio de irretroactividad de la ley penal. 14 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el carcter inderogable de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales, lo cual ha sido interpretado y desarrollado ampliamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia.15 El derecho internacional de los derechos humanos contiene, pues, un amplio catlogo de garantas inderogables del debido proceso, y desarrolla importantes disposiciones y prohibiciones para los Estados con el fin de garantizar la proteccin de derechos fundamentales de las vctimas y de las personas privadas de libertad, especialmente encaminadas a proteger el derecho a la vida, la integridad, seguridad y libertad personales. En tal sentido, se reconoce el carcter inderogable de las siguientes garantas y derechos de proteccin: derecho de proteccin
13 Sobre el hbeas corpus y el amparo, consltese los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Acosta Caldern, Tibi, Gmez Paquiyauri, Bulacio, Jujan Humberto Snchez, Durand y Ugarte, Cesti Hurtado, Surez Rosero, Neira Alegra, Serrano Cruz, Blake, Tribunal Constitucional, Paniagua Morales y Cantoral Benavides. 14 Sobre las garantas inderogables, consltese Melndez, Florentn La suspensin de los derechos fundamentales en los Estados de excepcin, segn el derecho internacional de los derechos humanos, El Salvador, Imprenta Criterio, 1999, pp. 234 y 235. 15 Sobre el deber del Estado de respetar las garantas judiciales inderogables, consltese los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caesar, Lori Berenson, Tibi, Bulacio, Neira Alegra, Teresa de la Cruz Flores, Instituto de Reeducacin del Menor, y Cantoral Benavides.
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contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;16 derecho de proteccin contra las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias; derecho de proteccin contra la desaparicin forzada de personas; derecho de proteccin contra la incomunicacin de las personas detenidas; derecho a no ser encarcelado por el incumplimiento de deudas o de obligaciones contractuales; derecho de los detenidos a no ser sometidos17 sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos, y la garanta de proteccin contra la pena de muerte, en los casos no permitidos por el derecho internacional de los derechos humanos. 18 Pero tambin el debido proceso ha sido objeto de un amplio desarrollo de parte de diversos tribunales internacionales, rganos de supervisin de tratados y de otras instancias internacionales de derechos humanos, como los relatores especiales y los grupos de trabajo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han desarrollado la jurisprudencia internacional en materia de debido proceso. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Humanos de la ONU, y la que fuera en su momento la Comisin Europea de Derechos Humanos, como rganos de supervisin y control, tambin han verificado la situacin del debido proceso en el mundo y han emitido importantes fallos e informes que han enriquecido la doctrina internacional sobre la materia, al conocer demandas o denuncias individuales de violaciones al debido proceso judicial y administrativo regulado y protegido internacionalmente. 19
16 Sobre la proteccin contra la tortura, consltese los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Fermn Ramrez, Tibi, Maritza Urrutia, Cantoral Benavides, Caesar, Lori Berenson, Bulacio, Gmez Paquiyauri, Instituto de Reeducacin del Menor, Loayza Tamayo, 19 Comerciantes, Villagrn Morales, y Hilaire Constantine y otros. 17 Sobre la incomunicacin de personas privadas de libertad, consltese los siguientes casos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Lori Berenson, Teresa de la Cruz Flores, Bulacio, Bmaca, Gmez Paquiyauri, Cantoral Benavides, Maritza Urrutia, Fermn Ramrez, Caesar, Tibi, Instituto de Reeducacin del Menor, Loayza Tamayo, y Surez Rosero. 18 Sobre la prohibicin de la pena de muerte, consltese, entre otros instrumentos internacionales, los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6), y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 4). 19 Consltese la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vase, adems de los casos que se han citado, los casos: Barrios Altos, Loayza Tamayo, Lori Berenson, Gmez Paquiyauri.
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Incluso, en importantes opiniones consultivas de los tribunales internacionales se han abordado temas sobre el debido proceso y las garantas fundamentales. Cabe mencionar, como ejemplo, las ms recientes opiniones consultivas de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos que desarrollan las garantas del debido proceso de los menores de edad y de los migrantes, o las opiniones consultivas que se refieren a las garantas del debido proceso en los estados de emergencia.20 III. EL DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL COMPARADO
Las garantas del debido proceso tambin han sido objeto de un amplio desarrollo por el derecho constitucional comparado y por las nuevas legislaciones de corte garantista en materia penal y procesal penal. Puede mencionarse, por ejemplo, la Constitucin de Per (artculo 24), que reconoce garantas del debido proceso que protegen derechos fundamentales, como la vida, la integridad y la libertad. En la Constitucin del Per se prohbe la incomunicacin de personas detenidas, salvo como medio indispensable para el esclarecimiento de un delito; se garantiza el derecho de proteccin a las vctimas de la violencia moral, psquica o fsica; se prohbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, y se establece que las declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. La Constitucin de Venezuela (artculo 44) reconoce que la libertad personal es inviolable, y que en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Se establece en la Constitucin que
toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y stos o stas, a
20 Consltense las siguientes opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se refieren a las garantas del debido proceso en diversas circunstancias: OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983 sobre Restricciones a la pena de muerte; OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 sobre el alcance de la expresin leyes; OC-8/87 del 30 de enero de 2987, sobre El hbeas corpus bajo suspensin de garantas; OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, sobre Las garantas judiciales en los estados de emergencia; OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, sobre La compatibilidad de un proyecto de ley con el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, sobre La condicin jurdica y los derechos del nio, y la OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, sobre La condicin jurdica y los derechos de los migrantes.
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su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detencin y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado fsico y psquico de la persona detenida, ya sea por s mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevar un registro pblico de toda detencin realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto a la detencin de extranjeros o extranjeras se observar, adems, la notificacin consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
La Constitucin de Venezuela reconoce tambin (artculo 26) el derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener con prontitud la decisin correspondiente; se garantiza por parte del Estado una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. En la Constitucin de Colombia (artculo 229) se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia, que constituye la garanta procesal fundamental. Se establece, adems, que la prueba obtenida con violacin del debido proceso es nula de pleno derecho, y que en ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por la justicia militar.21 La Constitucin del Paraguay (artculo 47) establece que el Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanar los obstculos que la impidieran. La Constitucin de Nicaragua (artculo 34) reconoce el carcter pblico del proceso penal, y establece que el acceso de la prensa y el pblico a los procesos podr, en general, ser limitado por consideraciones de moral y orden pblico. Para la Constitucin de Nicaragua, el ofendido ser tenido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas las instancias. La Constitucin de Guatemala (artculo 12) reconoce el fundamental derecho de defensa y su carcter inviolable. La Constitucin establece
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Vanse los artculos 29 y 213 de la Constitucin de Colombia.
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que nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Con los ejemplos citados puede notarse cmo el derecho constitucional comparado ha venido incorporando y desarrollando los principios y disposiciones internacionales referidos al debido proceso legal. Ello denota fundamentalmente el importante proceso de actualizacin y modernizacin constitucional que est atravesando Amrica Latina a partir de la dcada de los aos noventa. IV. CONCLUSIONES Las Constituciones, los tratados internacionales sobre derechos humanos, la legislacin secundaria y las declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos reconocen un amplio catlogo de garantas del debido proceso, cuyos titulares demandante y demandado tienen a su disponibilidad para invocar su aplicacin en todo tipo de procedimientos en que se deba decidir sobre la proteccin de sus derechos y libertades fundamentales. El debido proceso legal judicial y administrativo est reconocido y afirmado en el derecho interno e internacional, y desarrollado en la jurisprudencia del sistema interamericano, como una garanta fundamental para asegurar la proteccin de los derechos fundamentales, en toda circunstancia. En consecuencia, los Estados estn obligados, segn el derecho internacional de los derechos humanos y segn el derecho constitucional comparado, a garantizar el debido proceso legal en toda circunstancia y respecto de toda persona, sin excepciones, independientemente de la materia de que se trate, ya sea sta de carcter constitucional, penal, civil, de familia, laboral, mercantil o de otra ndole, lo cual implica el aseguramiento y la vigencia efectiva de los principios jurdicos que informan el debido proceso y las garantas fundamentales, a fin de garantizar la proteccin debida a los derechos y libertades de las partes, y no limitarlos ms all de lo estrictamente necesario y permitido por la ley. El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional comparado, as como la nueva legislacin penal de corte garantista que se ha aprobado en varios pases de Amrica Latina, han brinda-
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do aportaciones sustanciales al desarrollo y positivacin de los principios y garantas del debido proceso legal, lo cual constituye un avance significativo. Representa, por lo tanto, un desafo actual para los operadores judiciales, la aplicacin sistemtica e integrada de las normas de derechos humanos que regulan el debido proceso, ya que son ellos los que deben interpretar los diferentes instrumentos sobre derechos humanos internos e internacionales a fin de garantizar las exigencias del debido proceso legal, sin distinciones de ninguna naturaleza. El desafo actual lo constituye, pues, la apropiacin de la cultura del debido proceso por parte de los operadores judiciales, y su puesta en prctica en todos los casos, con el fin de que ello se refleje precisamente en una actuacin judicial humanista, tica, independiente e imparcial, apegada a la normativa constitucional, al derecho internacional de los derechos humanos y a la jurisprudencia internacional.
CONTROLES DE CONVENCIONALIDAD DE LAS LEYES Ernesto REY CANTOR*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Primera etapa de la jurisprudencia. III. Segunda etapa de la jurisprudencia .
I. INTRODUCCIN Se trata de la responsabilidad derivada por hecho ilcito del Estado, como con secuencia de la actividad legislativa, o su omisin. En consecuencia, el hecho que se pretende estudiar es el imputado a un rgano del Estado, en este caso, al poder legislativo. Se trata de casos en los cuales el hecho del Estado apunta al orden jurdico interno, como por lo general ocurre con los actos legislativos. Pese a ello, las repercusiones afectan a las normas de derecho internacional que establecen la obligacin.1 En otras palabras, es el hecho acto u omisin ilcito internacional del Estado-legislador. Podra sostenerse que pas a la historia constitucional del derecho occidental en la mayora de los Estados el principio de la supremaca del Parlamento (equivalente a soberana del Parlamento), principio con el que se significaba que la ley era intocable por ser absoluta, como tambin forma parte de esa historia el aforismo latino dura lex, sed lex. En el Estado moderno se abri paso el principio de la supremaca de la Constitucin, que significa que la Constitucin es norma de normas.2
* Profesor de derecho constitucional en Colombia.
1 Urioste Braga, Fernando, Responsabilidad internacional de los Estados en los derechos humanos, Montevideo, Editorial B de F, 2002, p. 11. 2 Constitucin Poltica de Colombia, artculo 4o.
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La Constitucin es la normativa de superior jerarqua a la que est subordinado el orden jurdico infraconstitucional, siendo el tribunal o corte constitucional el mximo intrprete de la Constitucin. Esta afirmacin categrica tambin ha comenzado a ser historia, a partir del momento en que el Estado parte en un tratado o convencin internacional que reconoce derechos humanos adquiere obligaciones internacionales erga omnes de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio, porque queda sometido a la normativa internacional, incluida la Constitucin. En este orden de ideas, podemos decir que la Convencin Americana de Derechos Humanos es norma de normas en la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y la Corte Interamericana se establece como autntico guardin e intrprete final de la Convencin,3 segn palabras del distinguido tratadista mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Peter Hberle4 expresa que si hasta ahora se hablaba de la interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes ordinarias, hoy nos encontramos ante el mandato de la interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los derechos humanos. En otras palabras, el derecho interno (Constitucin) debe interpretarse de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. Cundo el derecho interno (Constitucin, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prcticas administrativas y judiciales, etctera) es incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos? Se presentan varias situaciones, segn Urioste Braga: 1) cuando el Estado, por medio del rgano Legislativo, aprueba una ley, o el poder constituyente adopta una nueva norma constitucional; por ejemplo, al expedir una Constitucin o reformar la vigente (se trata de meros hechos), y esta normatividad es violatoria de normas internacionales que reconocen los derechos humanos; 2) Hay situaciones en las cuales la responsabilidad no deriva de ningn acto o hecho del Estado, sino precisamente de una omisin. Nos encontramos con estas situaciones en los casos en que existe una obligacin internacional de dictar una ley con un determinado contenido, y precisamente el Estado no la dicta. Aqu el hecho generador es la omisin.5
3 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Ediciones Fundap, 2002, p. 144. 4 Hberle, Peter, El Estado constitucional , Mxico, UNAM, 2001, p. 185. 5 Cfr. Urioste Braga, cit., pp. 11-14.
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En efecto, es posible que el Estado-legislador dicte normas (constitucionales legales, administrativas) que violen los derechos humanos (i), o no adopte las medidas legislativas para hacer efectivos tales derechos (ii), o no derogue las normas contrarias a esos derechos (iii). En la primera hiptesis, hay responsabilidad por accin, en la segunda y tercera hiptesis, la responsabilidad ser por omisin. De ah que nos refiramos al hecho acto u omisin ilcito internacional del Estado-legislador. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, exponemos los lineamientos plasmados en opiniones consultivas y en las sentencias en casos contenciosos, relacionados con el incumplimiento de las obligaciones internacionales y las consecuencias que se derivan de la responsabilidad internacional, cuando el Estado dicta normas contrarias a los derechos humanos reconocidos en un tratado que el Estado es parte. Del repertorio jurisprudencial a analizar construiremos el principio de la supremaca de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn Ferrer Mac-Gregor: la Convencin es norma de normas, en la OEA. Este principio se garantiza por medio de dos controles de convencionalidad: control de convencionalidad en sede internacional, y control de convencionalidad en sede interna. II. PRIMERA ETAPA DE LA JURISPRUDENCIA Examinemos en la jurisprudencia de la Corte las opiniones consultivas para establecer el gradual avance jurisprudencial y posteriormente los casos contenciosos que la van consolidando para crear el control de convencionalidad. 1. Opinin consultiva, OC-13/93 En la opinin consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993, la Corte expres:
27. ... el hecho de que se trate de leyes internas y de que estas hayan sido adoptadas de acuerdo con lo dispuesto por la Constitucin, nada significa si mediante ellas se violan cualesquiera de los derechos o libertades protegidos. 28. Tal como lo ha manifestado la Corte, el cumplimiento de un procedimiento constitucional no impide en todos los casos que una ley apro-
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bada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos (La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin). 29. Lo que la Comisin debe verificar, en un caso concreto, es si lo dispuesto por la norma contradice la Convencin y no si contradice el ordenamiento jurdico interno del Estado. La atribucin otorgada a la Comisin no le da facultad para calificar el cumplimiento por el Estado de los preceptos constitucionales en la elaboracin de las normas internas. 30. En el mbito internacional lo que interesa determinar es si una ley resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas por un Estado en virtud de un tratado. Esto puede y debe hacerlo la Comisin a la hora de analizar las comunicaciones y peticiones sometidas a su conocimiento sobre violaciones de derechos humanos y libertades protegidos por la Convencin... 35. Una norma interna puede resultar violatoria de la Convencin por ser irrazonable o porque no resulte conforme con ella y, por supuesto, una ley contraria a las obligaciones de un Estado derivadas de la Convencin no puede ser estimada razonable ni conveniente.6
Esta jurisprudencia nos permite concluir que, en cuanto a la expedicin y validez de las leyes, se presentan diversas situaciones: que la ley sea aprobada por el Congreso (o parlamento, o asamblea legislativa), con el cumplimiento pleno de las formalidades del procedimiento constitucional supremaca formal y de conformidad con la sustancia regulada por la Constitucin supremaca material. En estos trminos y segn el derecho constitucional, dicha ley estara amparada por el principio de presuncin de constitucionalidad de la ley, y, por consiguiente, estara revestida de validez. En esta situacin, la jurisdiccin internacional no realizar un control de constitucionalidad, porque es de competencia exclusiva de los tribunales o cortes constitucionales. Distinto ser el caso cuando la ley sea incompatible con la Convencin Americana, aunque internamente sea considerada constitucional. Esta valoracin no exime al Estado del cumplimiento de las obligaciones internacionales (generales y especficas) derivadas de este tratado internacional. Dicho de otra forma: la ley podra ser compatible con la Constitucin, pero incompatible con la Convencin Americana; el examen de confrontacin normativa (ley frente al tratado) lo realizara, en primer lugar, la Comisin Interamericana, en un caso con6 Corte IDH, opinin consultiva O.C.-13/93, Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculos 41, 42, 44, 46, 47, 50, 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
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creto sometido a su consideracin. En efecto, existira violacin a los derechos humanos. Veamos el avance jurisprudencial al respecto: 2. Opinin consultiva OC-14/94 En otra oportunidad, la Corte Interamericana expres lo siguiente:
22. En los supuestos o hiptesis de violacin de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados Parte y que resulten de una eventual contradiccin entre sus normas de derecho interno y las de la Convencin, aquellas sern evaluadas por la Corte en los procesos contenciosos como simples hechos o manifestaciones de voluntad, susceptibles de ser ponderados solo respecto de las convenciones y tratados involucrados y con prescindencia de la significacin o jerarqua que la norma nacional tenga dentro del ordenamiento jurdico del respectivo Estado 28. De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la Constitucin peruana puede representar una violacin manifiesta de las obligaciones de ese Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como fundamento de una solicitud de opinin que tenga carcter general 33. Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convencin 36. ..., la obligacin de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades 38. Para el caso en que un Estado emitiere una ley contraria a la Convencin, esta Corte ha dicho: [q]ue la Comisin es competente, en los trminos de las atribuciones que le confieren los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que este ha asumido al ratificarla o adherir a ella (Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, parte resolutiva 1). 39. Como consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin recomendar al Estado la derogacin o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta calificacin y recomendacin puede ser hecha por la Comisin directamente al Estado...
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41. Es conveniente sealar, en primer lugar, que una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera jurdica de personas determinadas. Puede suceder que est sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicacin por funcionarios del Estado, antes de afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas sujetas a jurisdiccin de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A estas ltimas normas y a falta de mejor denominacin, la Corte las llamar leyes de aplicacin inmediata en el curso de esta opinin. 42. En el caso que la ley no sea de aplicacin inmediata y no haya sido an aplicada a un caso concreto, la Comisin no puede comparecer ante la Corte para someter un caso contra el Estado con base en la sola emisin de la ley. La ley que no es de aplicacin inmediata es una mera facultad dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se, violacin de los derechos humanos. 43. En el caso de las leyes de aplicacin inmediata, tal como han sido definidas anteriormente, la violacin de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho de su expedicin. As una norma que despojara de algunos de sus derechos a una parte de la poblacin, en razn, por ejemplo, de su raza, automticamente lesiona a todos los individuos de esa raza. 44. Cuando se trate de aquellas normas que solamente violan los derechos humanos cuando se aplican, para evitar que tales violaciones se consumen la Convencin contempla los mecanismos de las medidas provisionales (art. 63.2 de la Convencin, art. 29 del Reglamento de la Comisin)... 48. Si el caso llegare a la Corte despus de seguido el procedimiento indicado en los artculos pertinentes, ella tendra que considerar y resolver si el acto que se imputa al Estado constituye una violacin de los derechos y libertades protegidos por la Convencin, independientemente de que est o no de acuerdo con la legislacin interna del Estado y, en caso afirmativo, que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados y, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias del acto violatorio y se pague una indemnizacin... 49. No existe en la Convencin disposicin alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos determinados es contraria a la Convencin. Como antes se dijo, la Comisin s podra hacerlo y en esa forma dara cumplimiento a su funcin principal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos. 50. La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que
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esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado. Por las razones expuestas, la Corte decide: 1. Que la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o al adherir a la Convencin, constituye una violacin de esta y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado. 2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, genera responsabilidad internacional del Estado...7 (cursiva fuera del texto).
Como conclusiones de lo anterior, podemos afirmar que se presentan dos hiptesis en la expedicin de leyes incompatibles con la Convencin Americana: en la primera, se trata de ley que no es de aplicacin inmediata; por tanto, no representa, per se, violacin. En el caso de una ley de aplicacin inmediata, hay violacin de los derechos humanos por el solo hecho de su expedicin, y si por su aplicacin se lesionan los derechos humanos de una persona determinada (presunta vctima), consecuentemente se genera responsabilidad internacional del Estado. Se ampliarn estos anlisis en el caso Raxcac Reyes contra Guatemala (prrafos 88 y 132), entre otros. Cuando la Corte expresa afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, significa que la ley de aplicacin inmediata violara el tratado que reconoce los derechos humanos por la sola expedicin, y si es aplicada a una persona determinada surgira la responsabilidad, siendo la vctima la que sufre la lesin a sus derechos. Dicho de otra forma: si la ley es aplicada a una persona, sta sera la vctima y, por ende, hay violacin y, consecuencialmente, nace la responsabilidad internacional del Estado-legislador. Destacamos finalmente la procedibilidad de las medidas provisionales o medidas cautelares, segn el caso, cuando se trate de normas que manifiestamente sean incompatibles y, consecuencialmente, violan los derechos humanos cuando se expidan; para el caso, podramos traer a colacin el ejemplo que ofrece Jimnez de Archaga: una ley que autoriza
7 Corte IDH, opinin consultiva OC-14/94, 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1o. y 2o.).
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expropiar bienes sin indemnizacin, por s misma, ha afectado la posibilidad de venta de los bienes a aquellos seres humanos que se hallen en la hiptesis que contempla la ley; consideramos que procedera la solicitud de medidas cautelares por la Comisin frente al Estado, antes de la aplicacin de dicha ley, a fin de evitar la consumacin de las violaciones y, por ende, los daos irreparables. La Corte Interamericana, en la primera etapa de su jurisprudencia, en los casos contenciosos, estim que para establecer la incompatibilidad de una norma de derecho interno con la Convencin Americana, era necesaria la existencia de un dao causado a una vctima como consecuencia de la aplicacin de la referida norma. Veamos los casos sobresalientes. 3. Caso Lacayo contra Nicaragua 8 En sentencia de excepciones preliminares del 27 de enero de 1995, la Corte expres:
49. Sin embargo, en el presente caso, la compatibilidad en abstracto, tal como lo ha planteado la Comisin, de los referidos decretos con la Convencin, tiene que ver con la competencia consultiva de la Corte (art. 64.2) y no con la contenciosa (art. 62.3). 50. La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convencin.
En la sentencia de fondo, del 29 de enero de 1997, expres:

91. En relacin con el incumplimiento por parte del Gobierno del artculo 2o. de la Convencin Americana por la aplicacin de los decretos Nms. 991 y 600, esta Corte manifest que la jurisdiccin militar no viola per se la Convencin y con respecto a la alegada aplicacin de algunas de las disposiciones de dichos decretos que pudieren ser contrarias a la Convencin, ya se determin que en el presente caso no fueron aplicadas En consecuencia, la Corte no emite pronunciamiento sobre la compatibilidad
8 Hechos: el 28 de octubre de 1980, agentes del Estado dieron muerte a Jean Paul Genie Lacayo, lo que origin un proceso penal contra estos agentes. El 23 de julio de 1991 comenz la ejecucin de la denegacin de justicia, por el retardo en el trmite del proceso y la renuencia de la jurisdiccin penal de sancionar a los responsables.
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de estos artculos con la Convencin ya que proceder en otra forma constituira un anlisis en abstracto y fuera de las funciones de esta Corte.
Canado Trindade, en voto disidente, expres:

la nocin de situacin continuada, hoy respaldada por una amplia jurisprudencia en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, abarca violaciones de derechos humanos que, v. g. no pueden ser desvinculadas de la legislacin de la cual resultan (y que permanecen en vigencia)... Tal situacin continuada puede configurarse, por ejemplo, por la persistencia, sea de leyes nacionales incompatibles con la Convencin, sea de una jurisprudencia constante de los tribunales nacionales claramente adversa a la vctima (prrafos 9 y 27).
Es lo que en otros trminos se denomina hechos ilcitos continuados. 4. Caso El amparo contra Venezuela 9 La Corte, en la sentencia de reparaciones del 14 de septiembre de 1996, consider lo siguiente:
56. En resumen, la Comisin concreta las reparaciones no pecuniarias en la reforma del Cdigo de Justicia Militar y de los reglamentos e instrucciones castrenses que resulten incompatibles con la Convencin...). 57. Por su parte, el Estado alega que los artculos impugnados del Cdigo de Justicia Militar no han sido aplicados en el presente caso y son solo una habilitacin al Presidente de la Repblica; que la satisfaccin a las vctimas se consuma por el reconocimiento de responsabilidad por Venezuela y que las reparaciones no patrimoniales no estn de acuerdo con la jurisprudencia internacional en general ni con la de sta Corte en particular. 58. En relacin con lo anterior, la Corte considera que, efectivamente, el artculo 54 del citado Cdigo que concede al Presidente de la Repblica la facultad de ordenar que no se abra juicio militar en casos determinados cuando lo estime conveniente a los intereses de la Nacin y ordenar el sobreseimiento de los juicios militares en cualquier estado de la causa, no ha sido aplicado en el presente caso. 60. en abstracto sobre la compatibilidad del Cdigo de Justicia Militar de Venezuela y sus reglamentos e instrucciones con la Convencin
9 Hechos: el 29 de octubre de 1988, fuerzas armadas efectuaron un operativo militar contra diecisis pescadores, dando muerte a catorce, cuando participaban en una pesca, en el ro Arauca.
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Americana, y por lo tanto no cabe ordenar al Estado de Venezuela la reforma solicitada por la Comisin.
La Corte distingue la incompatibilidad en abstracto de la ley (sin aplicacin, no se consuma un dao y no hay victima) de la incompatibilidad en concreto de la ley (aplicacin de la ley, se consuma un dao y hay victima). El juez Canado Trindade, en un voto disidente, expres:
2. En mi entendimiento, la propia existencia de una disposicin legal puede per se crear una situacin que afecta directamente los derechos protegidos por la Convencin Americana. Una ley puede ciertamente violar estos derechos en razn de su propia existencia, y, en la ausencia de una medida de aplicacin o ejecucin, por la amenaza real a la(s) persona(s), representada por la situacin creada por dicha ley. 3. No me parece necesario esperar la ocurrencia de un dao (material o moral) para que una ley pueda ser impugnada; puede serlo sin que esto represente un examen o determinacin in abstracto de su incompatibilidad con la Convencin. Si fuera necesario aguardar la aplicacin efectiva de una ley ocasionando un dao, no habra cmo sostener el deber de prevencin. Una ley puede, por su propia existencia y en la ausencia de medidas de ejecucin, afectar los derechos protegidos en la medida en que, por ejemplo, por su vigencia priva a las vctimas o a sus familiares de un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, independientes e imparciales, as como de las garantas judiciales plenas (en los trminos de los artculos 25 y 8 de la Convencin americana)... La jurisprudencia internacional en el presente dominio, en los planos tanto regional como global, ha evolucionado a punto de admitir hoy da que un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser vctima de una violacin de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legislacin, sin que hayan sido a l aplicadas. Puede efectivamente hacerlo ante el simple riesgo de ser directamente afectado por una ley, ante la amenaza continua representada por el mantenimiento en vigor de la legislacin impugnada. Se reconoce actualmente que un individuo puede efectivamente impugnar una ley que todava no ha sido aplicada en su perjuicio, bastando para esto que dicha ley sea aplicable en forma tal que el riesgo o amenaza que l sufra sus efectos sea real, sea algo ms que una simple posibilidad terica... Una ley puede per se configurarse incompatible con la Convencin en la medida en que, por ejemplo, inhiba el ejercicio de los derechos protegidos, an en la ausencia de una medida de aplicacin. Una ley puede per se revelarse incompatible a la Convencin en la medida en que, por ejemplo,
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no imponga lmites precisos al poder discrecional atribuido a las autoridades pblicas de interferir en el ejercicio de los derechos protegidos. Una ley puede per se mostrarse incompatible con la Convencin en la medida en que, por ejemplo, dificulte las investigaciones en curso, u ocasione obstrucciones en el proceso judicial, o conlleve a la impunidad de los responsables por las violaciones de los derechos humanos.
Con esta tesis jurdica del juez Canado Trindade, la jurisprudencia de la Corte Interamericana comienza a abrirse paso, con el fin de examinar en los casos contenciosos sometidos a su consideracin, las normas internas (Constituciones, leyes, actos administrativos, prcticas, etctera) que podran ser incompatibles con la Convencin, por el hecho de su sola expedicin, independientemente de que haya sido aplicada y cause daos a los seres humanos. En esta hiptesis, se presentara una amenaza al ejercicio de los derechos humanos. Se abona al anterior aporte doctrinal, por ejemplo, el caso en que por la expedicin de una ley se amenacen los derechos humanos de un grupo de personas, quienes potencialmente podrn ser vctimas; como sera una ley que excluya a los extranjeros de color negro de la nacionalizacin, eventualmente los expondra a ser expulsados del pas en cualquier momento. Estas vctimas futuras podran demandar por inconstitucionalidad la ley ante la jurisdiccin constitucional, por violar la Constitucin y los tratados de derechos humanos en ella incorporados, si la Constitucin los legitima para hacerlo, con objeto de que mediante sentencia se retire del ordenamiento jurdico. sta es una forma de garantizar el deber de prevencin; suponiendo que el acceso a la justicia constitucional est restringido, tales personas podran solicitar medidas cautelares ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que no sea aplicada la ley, y as evitar un dao irreparable. 5. Caso Caballero Delgado contra Colombia 10 En la sentencia de reparaciones del 29 de enero de 1997, la Corte consider: 57. En relacin con lo anterior, esta Corte estima que la cues10 Hechos: el 7 de febrero de 1989, en el departamento del Cesar, Isidro Caballero Delgado (dirigente sindical del magisterio) y Mara del Carmen Santana, fueron detenidos arbitrariamente y desaparecidos por una patrulla militar, por cuanto participaban en la movilizacin de la poblacin civil para llevar a cabo un encuentro popular.
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tin de la competencia de los tribunales militares y su compatibilidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, implicara una revisin de la legislacin colombiana que no es apropiado hacer en forma incidental y en la fase de reparaciones y menos an cuando ha sido presentada por la Comisin en una forma hipottica. El juez Canado Trindade, en un voto disidente, en trminos generales, reitera su tesis jurdica, expuesta en el voto disidente anteriormente expuesto. Al respecto expres:
1. Lamento no poder compartir la decisin tomada por la mayora de la Corte, en el sentido de abstenerse la Corte de proceder a una revisin de las disposiciones pertinentes de la legislacin interna colombiana en cuanto al recurso de habeas corpus, para determinar su compatibilidad o no con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y de ordenar la tipificacin legislativa del delito de desaparicin forzada de personas... 3. El cumplimiento de la obligacin de garantizar los derechos protegidos depende no solo de las disposiciones constitucionales o legislativas existentes que frecuentemente no son suficientes per se pero requiere adems otras providencias de los Estados Partes en el sentido de capacitar a los individuos bajo su jurisdiccin para hacer ejercicio pleno de todos los derechos protegidos. Tales providencias incluyen la adopcin de medidas legislativas y administrativas, en el sentido de eliminar obstculos o lagunas y perfeccionar las condiciones de ejercicio de los derechos protegidos. 5. Difcilmente se podra negar que a veces la propia reparacin de violaciones comprobadas de derechos humanos en casos concretos pueda requerir cambios en las leyes nacionales y en las prcticas administrativas... La eficacia de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de los Estados Partes. No se puede legtimamente esperar que un tratado de derechos humanos se adapte a las condiciones prevalecientes al interior de cada pas, por cuanto debe, a contrario sensu, tener el efecto de perfeccionar las condiciones de ejercicio de los derechos por l protegidos en el mbito del derecho interno de los Estados Partes.
Estos razonamientos jurdicos de Canado Trindade van abriendo el camino jurisprudencial de la Corte Interamericana, por los nuevos casos que se le presentaran y se examinan a continuacin, destacando su creatividad.
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III. SEGUNDA ETAPA DE LA JURISPRUDENCIA En la segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana se considera que la expedicin de una norma de derecho interno podra ser violatoria per se del artculo 2o. de la Convencin Americana, independientemente de que sea aplicada en un caso concreto en la jurisdiccin interna del Estado, produzca o no un dao, lo cual ha constituido un significativo avance en la proteccin de la persona humana, por lo cual la Corte ordena a los Estados, reformar su derecho interno con objeto de que sea compatible con dicha Convencin, en el evento de haber sido aplicada la norma a una persona humana (la presunta vctima), considerando la existencia de las violaciones a partir de su expedicin. El fundamento jurdico de la competencia de la Corte podra hallarse, en nuestro concepto, en los travaux preparatoires de la Convencin Americana, que permiten consultar cul era la voluntad de los Estados cuando aprobaron dicho tratado, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, llevada a cabo en San Jos de Costa Rica, al examinar el informe rendido por una comisin, el 17 de noviembre de 1969, se expres: las delegaciones expresaron su opinin de que se dotara a la Corte de una competencia que le permitiera ser el instrumento eficaz para la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos. Consideramos que la nica forma en que la Corte Interamericana podra lograr la eficacia en la proteccin jurisdiccional internacional de los derechos humanos es reconocindole su competencia para declarar la incompatibilidad de una ley con la Convencin, como una medida de reparacin por las violaciones a los derechos. Si no lo hace la Corte, mucho menos los Estados estarn dispuestos e interesados a reconocer que su ejercicio legislativo desprotege a la persona humana y que, por ende, es fuente de violaciones. Muestra de ello es la declaratoria de constitucionalidad de algunas leyes por el tribunal constitucional nacional, que posteriormente la Corte Interamericana declar incompatibles con la Convencin, o la expedicin de normas constitucionales generadoras de esta violaciones, las que en el derecho interno no seran inconstitucionales, pero a la luz de la Convencin son incompatibles. Aceptar la argumentacin contraria, esto es, que la Corte no tiene competencia, sera propiciar nuevos casos de violaciones, por la aplicacin en sede nacional de una ley que la Corte no declar incompatible, los que tarde o temprano resolver con las mismas conclusiones de las violaciones semejantes, contri-
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buyendo con esta jurisprudencia ineficaz e inadecuada a que los hechos se repitan, configurando un cuadro de violaciones sistemticas, o un patrn de violaciones, etctera, lo que debilitara el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, hacindolo inoperante, para lo cual no fue creado. Otro argumento en favor de la competencia de la Corte se infiere de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993), en la que se exhort a los Estados a derogar la legislacin que favorezca la impunidad de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos... y sancionar esas violaciones. Suponiendo que los Estados hagan caso omiso a esta recomendacin, estas sanciones correspondera imponerlas a la Corte, declarando incompatible la legislacin que favorece la impunidad y que el Estado no derog. Por otra parte, debemos recordar el clebre obiter dictum de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, que en la sentencia de fondo (1926) lleg a la conclusin de que las normas de derecho interno no son nada ms que simples hechos. En efecto, que estos hechos (leyes) desaparezcan en la jurisdiccin interna, por voluntad e iniciativa del Estado-legislador, o por orden de la Corte Interamericana, en nada afecta el ejercicio legislativo, sino por el contrario, lo fortalece en cumplimiento de las obligaciones internacionales de adoptar medidas legislativas de derecho interno, de conformidad con el artculo 2 de la de la Convencin Americana. Examinemos el primer caso contencioso resuelto por la Corte revolucionando su jurisprudencia y, por consiguiente, la jurisprudencia nacional: 1. Caso Surez Rosero contra Ecuador 11 La Corte, en la sentencia de fondo del 12 de noviembre de 1997, expres:
95. El artculo 114 bis [del Cdigo Penal Ecuatoriano] en estudio establece que
Hechos: el seor Rafael Ivn Surez Rosero, el 23 de junio de 1992, fue arrestado en forma ilegal y arbitraria por agentes de la polica, por vnculos con el narcotrfico, y permaneci incomunicado durante 36 das sin ser puesto a disposicin en un plazo razonable ante el juez competente; fue sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes, como tambin se le violaron las garantas judiciales, por las restricciones del prrafo tercero del Cdigo Penal (que se trataba de una excepcin para los delitos de narcotrfico).
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[l]as personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o de apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el Cdigo Penal como pena mxima para el delito por el cual estuvieren encausadas, sern puestas inmediatamente en libertad por el juez que conozca del proceso. De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Cdigo Penal como pena mxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, sern puestas en libertad por el tribunal penal que conozca del proceso. Se excluye de estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos sancionados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. 97. Como la Corte ha sostenido, los Estados Parte en la Convencin no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella Aunque las dos primeras disposiciones del artculo 114 bis [del Cdigo Penal Ecuatoriano] asignan a las personas detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el ltimo prrafo del mismo artculo contiene una excepcin a dicho derecho. 98. La Corte considera que esa excepcin despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dicha categora de inculpados. En el caso concreto del seor Surez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, adems, que, a su juicio, esa norma per se viola el artculo 2 de la Convencin Americana, independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso (lo resaltado fuera del texto).
En la parte resolutiva de esta sentencia la Corte declar que la norma del Cdigo Penal del Ecuador era violatoria del artculo 2 de la Convencin Americana, sin impartir ninguna orden al Estado. En la sentencia de reparaciones del 20 de enero de 1997, la Corte consider: 88. Ha sido demostrado que el artculo sin numeracin despus del artculo 114 del Cdigo Penal del Ecuador fue declarado inconstitucional. Por lo tanto, la Corte considera que no es necesario dar consideracin a la solicitud de la Comisin al respecto. Al respecto, comenta Canado Trindade lo siguiente:
la Corte hizo notar no solo que la disposicin legal impugnada haba sido aplicada en el cas despce, sino adems que, a su juicio, aquella nor-
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ma del Cdigo Penal ecuatoriano violaba per se el artculo 2o. de la Convencin, independientemente de que no haya sido aplicada en el presente caso. De ese modo, la Corte endosaba, en fin, la tesis de la responsabilidad internacional objetiva del Estado, admitiendo que una norma de derecho interno puede, en las circunstancias de un caso concreto, por su propia existencia y aplicabilidad infringir la Convencin Americana...12
Con esta decisin comienza la etapa transformadora de la jurisprudencia de la Corte, en la que asume una nueva competencia. 2. Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per 13 La Corte, en sentencia de fondo del 30 de mayo de 1999, expres:
205. Como la Corte ha sostenido, los Estados Partes en la Convencin no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en sta. La Corte ha establecido que una norma puede violar per se el artculo 2 de la Convencin, independientemente de que haya sido aplicada en el caso concreto (lo resaltado fuera del texto). 222. Esta Corte ha declarado que las normas internas que hacen aplicable a civiles la justicia militar son violatorias de los preceptos de la Convencin Americana. Por ello el Estado debe adoptar las medidas apropiadas para reformar dichas normas y asegurar el goce de los derechos consagrados en la Convencin... 14
En la parte resolutiva de la citada sentencia, la Corte orden al Estado adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en la presente sentencia y asegurar el goce de los derechos consagrados en la Convencin. En principio, sin aplicar la ley en el caso concreto, es violatoria del artculo 2 de la Convencin a partir del momento de su expedicin, segn
12 Canado Trindade, voto concurrente en el caso La ltima tentacin de Cristo contra Chile, sentencia de fondo del 5 de febrero de 2001, prrafo 13. 13 Hechos: los ciudadanos chilenos Jaime Francisco Castillo Petruzzi, Mara Concepcin Pincheira Saez y otros, fueron detenidos el 14 de octubre de 1993 y condenados a cadena perpetua por un tribunal militar sin rostro, por el delito de traicin a la patria, mediante sentencia ejecutoriada, violndoseles el derecho a la nacionalidad, porque Per no era su patria. 14 Corte IDH, caso Surez Rosero contra Ecuador, prrafo 87.
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la Corte, porque esta disposicin, al ser aplicada, somete a los civiles al juzgamiento ante la justicia militar, violando el principio del juez natural y, por consiguiente, las garantas judiciales (artculo 8). Es por ello que el tribunal ordena al Estado reformar esta legislacin. 3. Caso Las Palmeras contra Colombia La Corte, en sentencia del 4 de febrero de 2000, expres:
32. Cuando un Estado es Parte en la Convencin Americana y ha aceptado la competencia de la Corte en materia contenciosa, se da la posibilidad de que sta analice la conducta del Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las disposiciones de aquella Convencin aun cuando la cuestin haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento jurdico interno. La Corte es as mismo competente para decidir si cualquier norma de derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convencin Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningn lmite normativo: toda norma jurdica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad. 33. Para realizar dicho examen la Corte interpreta la norma en cuestin y la analiza a la luz de las disposiciones de la Convencin. El resultado de esta operacin ser siempre un juicio en el que se dir si tal norma o tal hecho es o no compatible con la Convencin Americana. Esta ltima solo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibilidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convencin15
En nuestro concepto, en este fallo la Corte estableci el control de convencionalidad en sede internacional: toda norma jurdica [es] susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad, sin importar su jerarqua. Por norma entindase Constitucin, leyes, actos administrativos, prcticas judiciales, administrativas, etctera, aun cuando la cuestin haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento jurdico interno, esto es, con sentencia que haya hecho trnsito a cosa juzgada, lo cual no impide que la Corte asuma competencia para ejercer dicho control para establecer la incompatibilidad de la ley y, consecuencialmente,
15 Corte IDH, caso Las Palmeras contra Colombia, sentencia de excepciones preliminares del 4 de febrero de 2000, prrafos 32 y 33.
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las violaciones a los derechos humanos. En efecto, se establecer con la jurisprudencia de la Corte que el carcter absoluto de la cosa juzgada en materia penal desapareci por violaciones al debido proceso, reconocido como derechos humanos (artculo 8, Convencin Americana). Examinemos la incompatibilidad de la Constitucin de Chile con la Convencin Americana; primer caso en el sistema interamericano de derechos humanos. 4. Caso La ltima tentacin de Cristo contra Chile 16 Debemos resaltar que el decreto-ley y reglamentario se expidieron por el Poder Ejecutivo de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin Poltica17 de Chile de 1980, lo que significa que estaban amparados por la presuncin de constitucionalidad y legalidad, en el orden interno; segn las autoridades chilenas, las normas nacionales y las sentencias judiciales fueron expedidas de conformidad con la Constitucin pero incompatibles con la Convencin Americana que reconoca la libertad de expresin.
16 Hechos: el Decreto-ley 679 de 1974, expedido durante la junta militar de gobierno de Pinochet, haba establecido un Consejo de Calificacin Cinematogrfica (adscrito al Ministerio de Educacin). El Reglamento de dicho decreto-ley est contenido en el decreto supremo de Educacin 376, de 1975. La Constitucin de Chile de 1980 reconoci el derecho a la libertad de expresin y, a su vez, estableci un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica. En noviembre de 1988, por medio de una resolucin (acto administrativo) el Consejo rechaz la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, ante una peticin de la United International Pictures Ltda.; resolucin que al ser apelada fue confirmada por un tribunal de apelacin mediante sentencia de marzo de 1989. En noviembre de 1996, el Consejo revis la decisin de la prohibicin de exhibicin de la pelcula, a fin de autorizarla, para espectadores mayores de 18 aos. Unos ciudadanos, en nombre propio, de la Iglesia catlica y de Jesucristo, promovieron un recurso de proteccin para la salvaguarda de los derechos fundamentales, y la Corte de Apelaciones de Santiago, en enero de 1997, por sentencia judicial, dej sin efecto la segunda resolucin administrativa (quedando vigente la prohibicin de la exhibicin de la pelcula), y resuelto desfavorablemente un recurso de apelacin contra esta decisin. La Corte Suprema de Justicia de Chile confirm la sentencia apelada. En conclusin, se neg la exhibicin cinematogrfica, con sentencia judicial ejecutoriada y, por consiguiente, amparada por la cosa juzgada absoluta, por ser el ltimo fallo de esta Corte. 17 Chile deposit el instrumento de ratificacin de la Convencin Americana el 21 de agosto de 1990.
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En efecto, de la lectura de los hechos se infiere claramente que eran incompatibles con el artculo 13 de la Convencin Americana (que reconoci el derecho a la libertad de expresin, sin estar sujeto a censura previa), el artculo 19, numeral 12, de la Constitucin de Chile, el que tambin reconoci el derecho a la libertad de expresin y, a su vez, estableci un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica; tambin eran incompatibles el decreto-ley y el decreto reglamentario (acto administrativo); preceptiva normativa que se aplic por medio de las sentencias judiciales, que tambin contribuyeron a la violacin de la libertad de expresin. El conjunto de las decisiones estatales configur el hecho internacionalmente ilcito atribuible al Estado, por el incumplimiento de las obligaciones internacionales erga omnes de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a la libertad de expresin. La Corte Interamericana, en sentencia del 5 de febrero de 2001, concluy lo siguiente:
72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19, nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. 85. La Corte ha sealado que el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas. 86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado viol el artculo 13 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aqulla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artculo 1.1 de la Convencin... 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin
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Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin.
La Corte Interamericana le orden al Estado chileno modificar su ordenamiento jurdico interno (reformar la Constitucin y la legislacin), a fin de hacerlo compatible con las obligaciones internacionales. Es importante resaltar que la legislacin chilena por medio de la cual se estableci el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con competencia para establecer censuras, es anterior a la entrada en vigencia de la Constitucin de Chile de 1980, en la que se constitucionaliz el sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica, y a partir de 1990 Chile es Estado parte en la Convencin. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo, por medio de resolucin, neg la exhibicin de la pelcula, pero en noviembre de 1996 autoriz parcialmente su exhibicin. En su voto concurrente, Canado Trindade expres:
5. Los hechos del presente caso La ltima tentacin de Cristo demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son vlidas para toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de rangos tanto infraconstitucional como constitucional) 14. Si alguna duda todava persista en cuanto a este punto, i. e., a que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos humanos, los hechos del presente caso La ltima tentacin de Cristo contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar dicha duda. De los hechos en este caso se desprende, ms bien, que, en circunstancias como las del cas despce, el intento de distinguir entre la existencia y la aplicacin efectiva de una norma de derecho interno, para el fin de determinar la configuracin o no de la responsabilidad internacional del Estado, resulta irrelevante, y revela una visin extremadamente formalista del derecho, vaca de sentido.18
18 Canado Trindade, voto concurrente en el caso La ltima tentacin de Cristo contra Chile, sentencia de fondo del 5 de febrero de 2001, prrafo 14.
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5. Caso Barrios Altos contra Per19 En este caso se trataba de una ley de amnista que exoneraba de responsabilidad penal a militares, policas y civiles que hubieren cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos. En la sentencia de fondo, del 14 de marzo de 2001, la Corte expres lo siguiente entre sus consideraciones:
41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. 43. Es por ello que los Estados Parte en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8o. y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin... 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni
19 Hechos: el 3 de noviembre, seis individuos, miembros del Ejrcito peruano que actuaban en el escuadrn de eliminacin llamado Grupo Colina irrumpieron en el (un) inmueble ubicado en el vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de Lima, obligaron a las presuntas vctimas a arrojarse al suelo y dispararon indiscriminadamente, matando a 15 personas e hiriendo gravemente a otras cuatro. Investigaciones judiciales e informes periodsticos revelaron que el Grupo Colina llevaba a cabo su propio programa antisubversivo, en posible represalia contra presuntos integrantes de Sendero Luminoso Mientras las autoridades judiciales investigaban el caso, el Congreso peruano sorpresivamente expidi la ley de amnista, que exoneraba de responsabilidad a los militares, policas, y tambin a civiles, que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones, lo que derivara en el archivo definitivo de las investigaciones judiciales y as evitar la responsabilidad penal de los autores de la masacre. No obstante lo anterior, la juez decidi inaplicar dicha ley, por ser incompatible con la Constitucin Poltica de Per y, por ende, continuar con el curso del proceso. En Congreso dict una segunda ley que estableci que mientras se tramitaba un recurso de apelacin contra la providencia judicial. El superior jerrquico revoc la anterior decisin ordenando aplicar dichas leyes, y as garantizar la impunidad de los autores de la masacre.
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puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.
En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte declar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado, que ste incumpli los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, como consecuencia de la expedicin y aplicacin de las leyes de amnista, por cuanto eran incompatibles con la Convencin y, por consiguiente, declar adems que dichas leyes carecen de efectos jurdicos. La Corte innov de esta forma teniendo en cuenta la voluntad reticente del gobierno peruano no slo con el caso Barrios Altos, sino tambin contra la Corte Interamericana, porque era de esperar que no cumplira con un fallo en que se le ordenara reformar tales leyes. En consecuencia, se orden investigar de nuevo los hechos punibles para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos. En la sentencia de interpretacin del 3 de septiembre de 2001 (prrafo 18), la Corte Interamericana expres claramente que La promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado Parte en la Convencin constituye per se una violacin de esta y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista, lo resuelto en la sentencia de fondo tiene efectos generales.20 Canado Trindade profundiza el tema, en los siguientes trminos:
5. Las llamadas autoamnistas son, en suma, una afrenta inadmisible al derecho a la verdad y al derecho a la justicia... 6. El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurdico interno lo es en el ordenamiento jurdico internacional, y an ms cuando estn en juego valores superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pas a denominar leyes de amnista, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnista, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurdico interno, no lo son en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
20 Corte IDH, caso Barrios Altos contra Per, interpretacin de la sentencia de fondo, 3 de septiembre de 2001.
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7. Esta misma Corte observ, en una Opinin Consultiva de 1986, que la palabra leyes en los trminos del artculo 30 de la Convencin Americana significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, elaborada segn el procedimiento constitucionalmente establecido, por rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos. Quin se atrevera a insinuar que una ley de autoamnista satisface a todos estos requisitos? No veo cmo negar que leyes de este tipo carecen de carcter general, por cuanto son medidas de excepcin. Y ciertamente en nada contribuyen al bien comn, sino todo lo contrario: configranse como meros subterfugios para encubrir violaciones graves de los derechos humanos, impedir el conocimiento de la verdad (por ms penosa que sea sta) y obstaculizar el propio acceso a la justicia por parte de los victimados. En suma, no satisfacen los requisitos de leyes en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 8. Mientras dichas leyes permanecen en vigor, confrmase una situacin continuada de violacin de las normas pertinentes de los tratados de derechos humanos que vinculan el Estado en cuestin (en el presente caso, los artculos 8 y 25, en concordancia con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin). 10. Hay otro punto que me parece an ms grave en relacin con la figura degenerada un atentado en contra del propio Estado de Derecho de las llamadas leyes de autoamnista. Como los hechos del presente caso Barrios Altos lo revelan al llevar la Corte a declarar, en los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado demandado, las violaciones de los derechos a la vida y a la integridad personal, dichas leyes afectan derechos inderogables el minimum universalmente reconocido, que recaen en el mbito del jus cogens. 11. Siendo as, las leyes de autoamnista, adems de ser manifiestamente incompatibles con la Convencin Americana, y desprovistas, en consecuencia, de efectos jurdicos, no tienen validez jurdica alguna a la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son ms bien la fuente (fons et origo) de un acto ilcito internacional: a partir de su propia adopcin (tempos commisi delicti), e independientemente de su aplicacin posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia crea per se una situacin que afecta de forma continuada derechos inderogables, que pertenecen, como ya lo he sealado, al dominio del jus cogens. Configurada, por la expedicin de dichas leyes, la responsabilidad internacional del Estado, encuntrase ste bajo el deber de hacer cesar tal situacin violatoria de los derechos fundamentales de la persona humana (con la pronta derogacin de aque-
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llas leyes), as como, en su caso, de reparar las consecuencias de la situacin lesiva creada.21 En consecuencia, en virtud de la sentencia de la Corte Interamericana se establece una clara limitacin a cualquier gobierno para establecer medidas que consoliden una situacin de impunidad. 22
En concreto, dichas leyes carecen de efectos jurdicos por ser manifiestamente contrarias a las obligaciones internacionales y, por ende, constituyen una violacin de la Convencin Americana de la que emergen estos compromisos para el Estado (Legislador, Ejecutivo, Judicial) y, en consecuencia, los jueces tienen la obligacin internacional de inaplicar estas leyes, en el caso concreto, en ejercicio del control de convencionalidad, porque resultan violatorias de la Constitucin (bloque de constitucionalidad: integracin a la Constitucin de los tratados de derechos humanos). Todo con objeto de iniciar las investigaciones penales y sancionar a los autores agentes del Estado y/o particulares de los hechos, purgando la impunidad. Se examinar este caso en cuanto a las violaciones al debido proceso. 6. Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros contra Trinidad y Tobago 23 En el presente caso se presentaron incompatibilidades de la Constitucin de Trinidad y Tobago con una ley penal que ordenaba la aplicacin de la pena de muerte, as como tambin normas carcelarias con la Convencin Americana.
Canado Trindade, voto concurrente en el caso Barrios Altos. Abad Yupanqui, Samuel B., Autoamnistas vs. derechos humanos. El rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Defensora del Pueblo en la lucha contra la impunidad, en la obra colectiva Defensa de la Constitucin, garantismo y controles. Libro en reconocimiento al doctor Germn J. Bidart Campos, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 187. 23 Hechos: las personas mencionadas fueron juzgadas y sentenciadas por homicidio intencional con fundamento en la Ley de Delitos contra la Persona, de 1925, y que, adems, fueron condenadas a morir en la horca. A pesar de que uno de los condenados se encontraba amparado con medidas provisionales ordenadas por la Corte, el Estado hizo efectiva la sentencia condenatoria y lo ejecut, mientras su caso estaba pendiente ante el sistema interamericano.
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En la sentencia de fondo del 21 de junio de 2002, en sus consideraciones, la Corte expres lo siguiente:
103. La Corte constata que la Ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago de 1925, ordena la aplicacin de la pena de muerte de manera automtica y genrica para el delito de homicidio intencional y desconoce que ste puede presentar diversos rdenes de gravedad. De este modo, la referida ley impide al juez considerar circunstancias bsicas en la determinacin del grado de culpabilidad y en la individualizacin de la pena, pues se limita a imponer, de modo indiscriminado, la misma sancin para conductas que pueden ser muy diferentes entre s, lo que, a la luz del artculo 4o. de la Convencin Americana, es sumamente grave cuando se encuentra en riesgo el bien jurdico mayor, que es la vida humana, y constituye una arbitrariedad en los trminos del artculo 4.1 de la Convencin... 105. La Corte coincide con la afirmacin de que al considerar a todo responsable del delito de homicidio intencional como merecedor de la pena capital, se est tratando a acusados de ese crimen no como seres humanos individuales y nicos, sino como miembros indiferenciados y sin rostro de una masa que ser sometida a la aplicacin ciega de la pena de muerte. 106. Una de las formas que puede asumir la privacin arbitraria de la vida, en los trminos de la prohibicin del artculo 4.1 de la Convencin, es la que se configura cuando, en los pases en que an existe la pena de muerte, esta se utiliza para castigar delitos que no presentan las caractersticas de mxima gravedad, como ocurre en Trinidad y Tobago en virtud de lo dispuesto por la Ley de Delitos contra la Persona, es decir, cuando la aplicacin de esa pena no se cie a las previsiones del artculo 4.2 de la Convencin Americana... 116. La Corte estima que aun cuando no se ha ejecutado a 31 de las presuntas vctimas en este caso, es posible declarar una violacin del artculo 2 de la Convencin, en virtud de que la sola existencia de la Ley de los delitos contra la persona es per se violatoria de esa disposicin convencional 211. La Corte ha observado que la forma como se encuentra penalizado el delito de homicidio intencional en la Ley de Delitos contra la Persona, es de por s violatoria de la Convencin Americana. 212. Esta constatacin conduce a la Corte a considerar que el Estado de Trinidad y Tobago debe abstenerse de aplicar la ley mencionada y, dentro de un plazo razonable, debe modificarla, adecundola a la Convencin Americana, de manera que se garantice el respeto y el goce de los dere-
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chos a la vida, a la integridad personal, al debido proceso legal y a las garantas judiciales... Entre las respectivas modificaciones de la legislacin debe quedar incluida la referente a la introduccin de diversas categoras (tipos penales) de homicidio intencional, y se debe establecer una gradacin de los niveles de severidad de la pena... 217. Por ltimo, la Corte considera pertinente y necesario ordenar al Estado que ajuste las condiciones del sistema carcelario a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos aplicables a la materia.
En la parte resolutiva de esta sentencia y a ttulo de reparaciones, la Corte orden:

8. Que el Estado debe abstenerse de aplicar la Ley de Delitos contra la Persona de 1925 y, dentro de un plazo razonable, debe modificarla adecundola a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos... 14. Que el Estado debe modificar las condiciones de su sistema carcelario para adecuarla a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos.
Como en el proceso penal en que se produjo la sentencia condenando a la pena de muerte se bas en la precitada ley, la Corte, a diferencia del caso Barrios Altos, dispuso su inaplicabilidad en el caso penal y, consencuencialmente, estableci la obligacin internacional de reformarla. En cuanto a la incompatibilidad de la Constitucin Poltica con la Convencin Americana, la Corte analiz la ineficacia del control de constitucionalidad de algunas leyes, a fin de determinar dicha incompatibilidad. Examinemos:
149. Con respecto al derecho a un recurso efectivo, la Corte considera que en este caso resulta evidente que en Trinidad y Tobago es tcnicamente compleja y de difcil acceso la interposicin de acciones constitucionales sin la asistencia de un abogado, y que no se dispone en la prctica trinitaria de la posibilidad de presentar acciones constitucionales de manera efectiva. 150. Sobre el particular, la Corte ha reiterado que no basta con que se prevea la existencia de recursos, si estos no resultan efectivos para combatir la violacin de los derechos protegidos por la Convencin... 152. En razn de lo anteriormente expuesto, la Corte presenta el siguiente anlisis:
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b. Igualmente, este tribunal estima que no se encuentra a la disposicin de los inculpados de homicidio intencional, la asistencia legal adecuada para que presenten acciones constitucionales de manera efectiva... c. La Corte llama la atencin sobre el hecho de que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de esta, puede ser objeto de impugnacin constitucional La Ley de Delitos contra la Persona es incompatible con la Convencin Americana y, por lo tanto, cualquier disposicin que determine su impugnabilidad, tambin lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser Parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.
Es decir, la misma Constitucin Poltica impide el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad contra algunas leyeses que la violen, o sea que no se facilita el acceso a la jurisdiccin constitucional, porque el control de constitucionalidad de estas leyes es ineficaz. Ello produce violacin a los derechos humanos de acceso a la justicia constitucional y, por ende, al debido proceso. Sin embargo, la Corte no orden reformar la Constitucin, porque de ella provena la incompatibilidad con la Convencin Americana, lo cual se alcanz en el siguiente caso. Este caso se retomar adelante, en relacin con las violaciones provenientes de las condenas a pena de muerte en el presente caso (artculo 8, Convencin). 7. Caso Caesar contra Trinidad y Tobago 24 La Corte, en sentencia de fondo y de reparaciones del 11 de marzo de 2005, expres:
92. Las violaciones del artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin, en perjuicio del seor Caesar, resultaron no slo de las acciones y omisiones de los
24 Hechos: el 11 de noviembre de 1983, el seor Caesar fue arrestado y posteriormente condenado por el delito de tentativa de violacin sexual, tipificado en la Ley de Delitos contra la Persona, de Trinidad y Tobago, a una pena de veinte aos de prisin con trabajos forzados y a recibir quince azotes con el gato de 9 colas, los que recibi (flagelacin). Esta ley no poda ser impugnada por motivos de inconstitucionalidad, porque una norma de la Constitucin Poltica lo impeda.
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agentes estatales sino, primordialmente, de la existencia misma y de los trminos de la Ley de Penas Corporales. 93. La Corte ha declarado que dicha ley es incompatible con el artculo 5 de la Convencin Americana. Una vez que la Convencin entr en vigor para Trinidad y Tobago, el Estado debi haber aceptado su legislacin de conformidad con las obligaciones contenidas en dicho tratado, con el fin de asegurar la ms efectiva proteccin de los derechos humanos consagrados en la misma. Es necesario reafirmar que, de conformidad con el artculo 2 de la Convencin, la obligacin de adaptar la legislacin interna es, por su propia naturaleza, una de resultado y, consecuentemente, la denuncia de la Convencin por parte del Estado no puede extinguir las obligaciones internacionales por ste asumidas mientras el tratado se encontraba en vigencia. Dichas obligaciones tienen un carcter autnomo y automtico, y no dependen de ninguna declaracin de los rganos de supervisin de la Convencin respecto de una legislacin interna especfica. 94. Al haber declarado la incompatibilidad de la Ley de Penas Corporales con la Convencin americana, y por el hecho de que el Estado no derog o de cualquier manera anul dicha ley despus de la ratificacin de la Convencin, la Corte debe declarar que Trinidad y Tobago incumpli con las obligaciones establecidas en el artculo 2o. de la Convencin, en relacin con el artculo 5.1 y 5.2 de la misma (lo resaltado en cursivas fuera del texto). 132. Por haber declarado que la Ley de Penas Corporales es incompatible con los trminos del artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin, la Corte requiere al Estado que adopte, dentro de un plazo razonable, las medidas legislativas de otra ndole necesarias para derogar la Ley de Penas Corporales.
Se destaca que la Corte orden derogar la ley que haba sido aplicada y dispuso reformar la Constitucin, por cuanto sta estableci la negativa de impugnar algunas leyes por inconstitucionales, por lo que al no existir control de constitucionalidad, ello no la exime de ser incompatible con la Convencin, as como tambin lo es la Constitucin que no gozaba de la supremaca constitucional, respecto de dichas leyes. En otras palabras, no operaba la jurisdiccin constitucional plenamente. Veamos:
133. La Corte ha establecido que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de sta, puede ser objeto de impugnacin constitucional en cuanto a sus Secciones 4 y 5 La ley de delitos contra la persona es incompatible con la Convencin Americana y, por
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lo tanto cualquier disposicin que determine su inimpugnabilidad, tambin lo es en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser Parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. En el mismo sentido, al imposibilitar que la ley de penas corporales sea impugnada, la clusula de exclusin contenida en la Seccin 6 de la Constitucin es incompatible con la Convencin. En consecuencia, la Corte considera pertinente ordenar que el Estado enmiende, dentro de un plazo razonable, la mencionada Seccin 6 de la Constitucin, en cuanto imposibilite a las personas el acceso a un recurso efectivo ante un tribunal competente para la proteccin de violaciones de sus derechos humanos.
La Corte Interamericana, como en el caso chileno, le orden al Estado de Trinidad y Tobago reformar la Constitucin, a fin de hacerla compatible con las obligaciones internacionales derivadas del artculo 2 de la Convencin, teniendo en cuenta que este Estado haba denunciado este tratado. 8. Caso Fermn Ramrez contra Guatemala25 La Corte, en sentencia de fondo y de reparaciones del 20 de junio de 2005, expres lo siguiente:
89. En sus alegatos sobre la violacin del artculo 8o. de la Convencin, la Comisin seal que el artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala contiene un elemento subjetivo relativo a la posibilidad de que una persona pueda
25 Hechos: el seor Fermn Ramrez, el 10 de mayo de 1997 fue detenido por un grupo de vecinos en una aldea, por el delito de violacin sexual contra un menor de edad, siendo condenado a la pena de muerte, por haber cometido el delito de asesinato, sin que hubiera tenido oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, por cuanto el juez se abstuvo en su oportunidad de comunicarle previa y detalladamente los hechos en los que se fund la sentencia condenatoria, en la que hubo cambio de la calificacin jurdica del delito de violacin sexual, por el delito de asesinato, en un procedimiento penal que no se ajust a las reglas del debido proceso, porque se viol el principio de congruencia entre la acusacin y la sentencia. Se aplic en este caso el artculo 132 del Cdigo Penal, el cual fue demandado ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en ejercicio de una accin de inconstitucionalidad parcial de carcter general, habiendo sido declarada sin lugar mediante sentencia en un proceso constitucional, es decir, que no violaba la Constitucin Poltica, pero s result incompatible con la Convencin Americana, segn la Corte Interamericana.
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cometer hechos delictuosos en el futuro. Esto requiere una valoracin cientfica, a travs de medios probatorios adecuados. La peligrosidad criminal, como cualquier otra agravante o atenuante, genrica o especfica, no puede ser presumida, sino debe probarse en el juicio; cuando no se menciona en la acusacin, se quebranta el principio de contradiccin. Los representantes alegaron que la introduccin de valoraciones subjetivas en un tipo penal, como la peligrosidad de delincuente o las caractersticas personales del autor, constituye una violacin del principio de legalidad. Dado que el seor Fermn Ramrez fue condenado a la pena de muerte con base en dicho artculo 132 del Cdigo Penal, la Corte estima pertinente analizar la compatibilidad de dicha norma con la Convencin Americana... 91. El artculo 132 del Cdigo Penal tipifica el delito de asesinato y establece como sancin aplicable al autor la privacin de libertad de 25 a 50 aos o a la pena de muerte. 92. Del penltimo prrafo de ese precepto se desprende la posibilidad de que el juez condene al imputado a una u otra pena con base en el juicio de peligrosidad del agente, al indicar que la pena de muerte ser aplicada en lugar del mximo de prisin si se revelare una mayor particular peligrosidad del agente, determinable sta segn las circunstancias del hecho y de la ocasin, la manera de realizarlo y los mviles determinantes. En tal virtud, la consideracin de peligrosidad constituye un elemento del que depende la aplicacin de la mxima pena... 94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8o. de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua. 95. La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionara al individuo con pena de muerte inclusive no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es... 96. En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la
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aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin... 98. Por todo lo anterior, la Corte considera que el Estado ha violado el artculo 9o. de la Convencin, en relacin con el artculo 2o. de la misma, por haber mantenido vigente la parte del artculo 122 del Cdigo Penal que se refiere a la peligrosidad del agente, una vez ratificada la Convencin por parte de Guatemala.
De esta forma, la Corte estableci la incompatibilidad de un cdigo penal (una ley) con la Convencin Americana, por lo que
dispone las siguientes medidas: b) la regulacin del asesinato en la forma prevista por el segundo prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala, es violatoria de la Convencin Americana. En consecuencia, el Estado debe abstenerse de aplicar la parte del artculo 132 que se refiere a la peligrosidad del agente, y modificarla dentro de un plazo razonable, adecundola a la Convencin Americana, conforme a lo estipulado en su artculo 2, de manera que se garantice el respeto al principio de legalidad, consagrado en el artculo 9 del mismo instrumento internacional. Se debe suprimir la referencia a la peligrosidad del agente contemplada en este precepto.26
En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte decidi:

8. El Estado debe abstenerse de aplicar la parte del artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala que se refiere a la peligrosidad del agente, y modificar dicha disposicin dentro de un plazo razonable, adecundola a la Convencin Americana, conforme a lo dispuesto en su artculo 2o., de manera que se garantice el respeto al principio de legalidad, consagrado en el artculo 9o. del mismo instrumento internacional. Se debe suprimir la referencia a la peligrosidad del agente contemplada en ese precepto.
Similar al caso anterior, se orden reformar la ley, pero no se declar sin efectos jurdicos, como en el caso Barrios Altos.
26 Corte IDH, caso Fermn Ramrez contra Guatemala, sentencia de fondo y reparaciones de junio 20 de 2005, prrafo 130.
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9. Caso Raxcac Reyes contra Guatemala27 La Corte, en sentencia de fondo y reparaciones del 15 de septiembre de 2005, consider lo siguiente:
88. En el presente caso, la Corte estima que, aun cuando no se ha ejecutado al seor Raxcac Reyes, se ha incumplido el artculo 2 de la Convencin. La sola existencia del artculo 201 del Cdigo Penal guatemalteco, que sanciona con pena de muerte obligatoria cualquier forma de plagio o secuestro y ampla el nmero de delitos sancionados con dicha pena, es per se violatoria de esa disposicin convencional.28 Este criterio es conforme con la Opinin Consultiva OC-14/94 de la Corte, de acuerdo o con la cual en el caso de las leyes de aplicacin inmediata la violacin de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho de su expedicin.29
132. Por ello, dispone que el Estado adopte las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter necesarias para adecuar su derecho interno a la Convencin Americana, en especial: i. la modificacin, dentro de un plazo razonable, del artculo 201 del Cdigo Penal vigente, de manera que se estructuren tipos penales diversos y especficos para determinar las diferentes formas de plagio o secuestro Esta modificacin, en ningn caso, ampliar el catlogo de delitos
27 Hechos: el seor Raxcac Reyes y otros secuestraron un nio que fue liberado, y la polica los captur; adelantado el proceso penal fueron condenados a la pena de muerte, por pena establecida en el Cdigo Penal. Contra la sentencia interpusieron el recurso de apelacin, alegando que el cdigo violaba el principio constitucional de preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos sobre el derecho interno, al establecer la pena de muerte. Resuelta desfavorablemente la apelacin, con los mismos argumentos la Corte Suprema de Justicia declar improcedente el recurso de casacin. En similar sentido se pronunci la Corte de Constitucionalidad al rechazar una accin de amparo constitucional. En conclusin, el Poder Judicial inaplic la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en que el Estado era parte, dndole preeminencia al Cdigo Penal. 28 Cfr. caso Lori Berinson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, prrafo 221; caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, prrafos 114 y 116; caso Cantornal Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prrafo 176, y caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 98. 29 Cfr. caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, prrafo 116, y Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (artculos 1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, serie A, nm. 14, prrafo 43.
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sancionados con la pena capital previsto con anterioridad a la ratificacin de la Convencin Americana. Mientras esto ocurra, el Estado deber abstenerse de aplicar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio o secuestro exclusivamente.30
En este caso el juez dict sentencia condenando al seor Reyes, al aplicar la ley (Cdigo Penal) que estableca la pena capital, la cual es violatoria de la Convencin por su sola existencia. En consecuencia, se orden al Estado-legislador reformar la ley. Este aspecto se ampliar adelante con otras violaciones derivadas de la sentencia que conden a pena de muerte. 10. Caso Gmez Palomino contra Per31 La Corte, en sentencia de fondo y reparaciones del 22 de noviembre de 2005, consider lo siguiente:
94. La Corte tiene presente que respecto al fenmeno de desaparicin forzada, ella debe examinar no slo las posibles violaciones a la Convencin Americana, sino tambin aqullas que pudieron producirse respecto de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, puesto que sta Convencin, entre otras cosas, establece modos de proteger los derechos humanos que se vinculan cuando se perpetra este tipo de situaciones... 96. Esto implica que los Estados deben tipificar el delito de desaparicin forzada. Esta tipificacin debe hacerse tomando en consideracin el
Corte IDH, caso Raxcac Reyes contra Guatemala, sentencia de fondo y reparaciones del 15 de septiembre de 2005, prrafo 132. 31 Hechos: en la madrugada del 9 de julio de 1992 el Grupo Colina, un grupo de hombres y mujeres, penetraron violentamente en el domicilio de la seora Mara Elsa Chipana, con los rostros cubiertos con pasamontaas. Vestan uniformes y botas militares, portaban linternas y armas de fuego, sin presentar una orden judicial; se llevaron arbitrariamente al seor Gmez Palomino en un vehculo, sin informar el motivo de la detencin o el sitio a donde lo trasladaban. El 3 de agosto de 1992 se denunci la desaparicin forzada ante la Fiscala General de la Nacin. El 7 de agosto el gobierno dict el decreto-ley 25.659, declarando improcedente la accin de hbeas corpus respecto de detenidos, implicados o procesados por los delitos de terrorismo y traicin a la patria. Un ex miembro del grupo seal que entre los crmenes cometidos estara la desaparicin del seor Gmez Palomino; otro informante confirm dicha desaparicin y seal el lugar donde se hallaran los restos, y llevadas a cabo las diligencias de excavacin y exhumacin. Los restos de Gmez Palomino no fueron hallados.
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artculo II de la citada Convencin, donde se encuentran los elementos que debe contener el tipo penal en el ordenamiento jurdico interno... 99. La Corte hace presente que si bien el tipo penal permite la penalizacin de ciertas conductas que constituyen desaparicin forzada de personas, examinar esta norma con el fin de verificar si cumple a cabalidad las obligaciones internacionales del Estado, a la luz del artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada... 102. El artculo 320 del Cdigo Penal del Per restringe la autora de la desaparicin forzada a los funcionarios o servidores pblicos. Esta tipificacin no contiene todas las formas de participacin delictiva que se incluyen en el artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas, resultando as incompleta... 104. En el presente caso, la Corte ha podido observar que el artculo 320 del Cdigo Penal Peruano no lo incluye, por lo que corresponde al Estado adecuar su legislacin interna para compatibilizarlo con sus obligaciones internacionales... 109. La Corte valora los esfuerzos realizados por el Per para la reforma del citado artculo 320 del Cdigo Penal. Sin embargo, observa que estas medidas no han sido concretadas para lograr su efectiva adecuacin a la normativa internacional vigente sobre la desaparicin forzada de personas... 149. El Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo razonable, su legislacin penal a efectos de compatibilizarla con los estndares internacionales en materia de desaparicin forzada de personas, con especial atencin a lo dispuesto en la Convencin Americana y en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada.32
En la parte resolutiva, la Corte declar que: 5. El Estado ha incumplido las obligaciones previstas en el artculo 2 (Deber de Adoptar Decisiones de Derecho Interno) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para garantizar debidamente los derechos a la vida, la libertad personal y la integridad personal del seor Santiago Gmez Palomino y el artculo I b) de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada. Y dispuso, que: 12. El Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo razonable, su legislacin penal a efectos de compatibilizarla con los stndares internacionales en materia de desaparicin forzada de personas.
32 Corte IDH, caso Gmez Palomino contra el Per, sentencia de fondo y reparaciones del 22 de noviembre de 2005, prrafos 109 y 149.
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De los casos estudiados, ste es el primero en el que la Corte efecta el control de convencionalidad con un instrumento internacional diferente a la Convencin Americana, esto es, con la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, a fin de establecer que el cdigo penal, al tipificar la desaparicin forzada como delito, result incompleta la norma interna que lo describi frente a esta Convencin, incumpliendo as las obligaciones internacionales derivadas del artculo 2 de la Convencin Americana, por lo que debi adecuar su legislacin interna para compatibilizarla con sus obligaciones internacionales. A diferencia de los casos anteriores, la Corte le orden al Estado-legislador reformar el Cdigo Penal no para derogarlo, sino para mejorarlo normativamente, con una nueva redaccin que incluyera todos los elementos previstos en la norma internacional. 11. Caso Palamara Iribarne contra Chile 33 La Corte, en sentencia de fondo y reparaciones del 22 de noviembre de 2005, consider lo siguiente:
254. La Corte valora la reforma del Cdigo Penal establecida mediante la publicacin de la Ley No. 20.048 el 31 de agosto de 2005, por la cual se derogaron y modificaron algunas normas que hacan referencia al delito de desacato. Con respecto al ordenamiento interno que contina regulando dicho delito, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, todas las medidas necesarias para derogar y modificar cualesquiera normas internas que sean incompatibles con los estndares internacionales en materia de libertad de pensamiento y de expresin, de manera tal que se permita que las personas puedan ejercer el control democrtico de todas las instituciones estatales y de sus funcionarios, a travs de la libre expresin de sus ideas y opiniones sobre las gestiones que ellas realicen, sin temor a su represin posterior.34
33 Hechos: el seor Palamara Iribarne era ingeniero naval mecnico, quien ingres en la armada de Chile en 1972. A fines de 1992 escribi el libro tica y servicios de inteligencia, el cual fue publicado, sin autorizacin de sus superiores militares; por lo tanto, se inici en su contra un proceso penal, porque atentaba contra la seguridad y la defensa nacionales. El fiscal naval orden la incautacin de la obra, y detuvo a su autor, sin que se le notificaran las razones de su detencin ni los cargos formulados en su contra; pero recibida su declaracin, se dispuso su libertad. Sin embargo, fue condenado por los delitos de desobediencia y desacato tipificados en una ley. 34 Corte IDH, caso Palamara Iribarne contra Chile, sentencia de fondo y reparaciones del 22 de noviembre de 2005, prrafo, 254.
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Como quiera que el seor Palamara fue condenado por delitos contemplados en un cdigo penal incompatible con la Convencin (artculo 2), adems de esta violacin se constituy otra, concretamente a las garantas judiciales (artculo 8), que se expondr adelante. 12. Caso Almonacid Arellano contra Chile 35 La Corte, en sentencia de fondo y de reparaciones del 26 de septiembre de 2006, expres:
119. Leyes de amnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad de los crmenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violacin de la Convencin y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurdicos y no puede seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en Chile. 120. Por otro lado, la Corte recalca que un Estado viola la Convencin Americana cuando dicta disposiciones que no estn en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos. 123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artcu35 Hechos: el seor Almonacid Arellano era un comunista en la poca del rgimen de la dictadura militar en Chile, en la cual se adopt una poltica de Estado con el fin de perseguir a sus adversarios polticos. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por los carabineros, quienes le dispararon en presencia de su familia al salir de su casa. El gobierno militar en ejercicio expidi el Decreto-ley 2191, que concedia la amnista por los delitos que se cometieron con posterioridad al 11 de septiembre de 1973. Su esposa inici la accin penal contra los responsables ante el fuero militar, en el cual sobreseyeron a los autores del crimen, aplicando dicho decreto.
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lo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado recogido en l Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (lo resaltado fuera del texto).
Constituyen avances jurisprudenciales los siguientes: a diferencia del caso Barrios Altos,36 el caso que se comenta contiene una novedad, y consiste en que a partir de su expedicin (desde un inicio) una ley carece de efectos jurdicos, por ser contraria al objeto y fin de la Convencin la proteccin de los derechos humanos; ello quiere decir que se configura al menos una violacin (artculo 1.1) y genera responsabilidad internacional del Estado en el momento de la expedicin de dicha ley, independientemente de que sea aplicada en un caso concreto. No obstante, el juez competente para resolver el caso tiene la obligacin (internacional) de inaplicar la ley y aplicar la Convencin, por ser aqulla incompatible con sta, garantizando as el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convencin; es decir, que el juez da aplicabilidad
36 Dijo la Corte: 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos.
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al tratado del que emergen obligaciones internacionales exigibles inmediatamente (self executing) por el titular del derecho, as ste no lo solicite. ste es un problema jurdico relacionado con la aplicabilidad de la norma, y otro es el referente a su interpretacin: seleccionada la disposicin legal para el caso, corresponde al juez acudir a un sistema de interpretacin de la norma internacional que reconoce los derechos humanos. Cul es esa interpretacin?, entendiendo el objeto y fin del tratado (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 31, nm. 1), que, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana, es la interpretacin pro homine.37 ste es el control de convencionalidad en sede interna.
37 Corte IDH, caso 19 Comerciantes contra Colombia, sentencia de fondo y de reparaciones de julio 4 de 2004, prrafo 173.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Ricardo J. SEPLVEDA I.*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los derechos humanos como mbito de proteccin del derecho. III. El avance del derecho internacional de los derechos humanos. IV. Las limitaciones del derecho constitucional al abordar el tema de los derechos humanos. V. La propuesta de una nueva asignatura: el derecho constitucional de los derechos humanos .
Cuando recib la invitacin para participar en esta expresin de reconocimiento al doctor Hctor Fix-Zamudio pens en que mi colaboracin tendra que reflejar lo que pienso y siento por el maestro Fix-Zamudio. Por eso eleg como tema el de los derechos humanos, dentro de todas las aportaciones que como jurista, pero principalmente como ser humano, reconozco en su trayectoria es su contribucin en el tema de los derechos humanos en Mxico. Como digo, no slo desde el punto de vista legal, sino lo que significa participar en mejorar las instituciones que verdaderamente cambian la vida de los seres humanos. Me enorgullece poder participar en una edicin que tiene por motivo hacer este reconocimiento, y el empeo que he puesto en estas pginas lo hago como una muestra fundamentalmente de agradecimiento.
* Profesor de Derecho constitucional y derechos humanos. Se desempe como coordinador de Derechos Humanos del gobierno federal.
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RICARDO J. SEPLVEDA I.
I. INTRODUCCIN No obstante que en el surgimiento del Estado y, por ende, del constitucionalismo moderno estuvo presente la idea de la defensa de los derechos individuales, y se present inclusive como su causa final, puede afirmarse que la concepcin jurdica y la proteccin de los derechos humanos se han distanciado fatalmente de la evolucin del derecho constitucional. Lo primero que hay que advertir al respecto es que el concepto de derechos humanos tiene una categora propia, y no se puede, ni lo estamos pretendiendo, identificar con los derechos fundamentales o las garantas individuales. A pesar de que el ser humano es uno e indivisible, y sus derechos no deben tener ms que una nica connotacin, en el modo como stos se formulan encontramos importantes diferencias, que deben ser tomadas en cuenta. Resulta un grave error considerar que los derechos humanos se identifican con los derechos fundamentales y que pueden ser tratados indistintamente. La justificacin en ambos es sin duda el ser humano, su sustrato, pero el mbito de aplicacin y sus caractersticas resultan realmente muy alejados. Esta situacin no puede considerarse como definitiva ni mucho menos ptima; sin embargo, como una situacin de facto, que obedece a razones histricas y analticas, debe tratarse de entender en toda su dimensin, en sus antecedentes y en sus implicaciones. El concepto de derechos humanos se forma de dos elementos derechos y humanos y que aunque parezca tautolgico, no hay ms derechos que los humanos. En realidad, no lo es, porque algunos derechos de los individuos no tienen la significacin de los Derechos Humanos (con mayscula), de modo que de lo que estamos hablando al referirnos a ellos no es a todos y cualquiera de los derechos del ser humano, sino a algunos especficos, cuyas caractersticas los hacen ser estrictamente derechos humanos. Esto nos podra llevar a decir, en la misma lnea de argumentacin, que no todos los derechos fundamentales son Derechos Humanos, y viceversa, pero que en algunos casos s coinciden. Esta afirmacin, a pesar de los inconvenientes que sin duda ofrece, se ajusta a la realidad jurdica actual. La diferencia de conceptos que estamos sealando tiene su reflejo en el mbito de las disciplinas jurdicas, ya que el concepto de derechos hu-
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manos tiene cabida y plena aceptacin en el derecho internacional. Tan es as, que existe como nombre propio la disciplina del derecho internacional de los derechos humanos, la cual se distingue, por ejemplo, del derecho internacional humanitario (human rights law and humanitarian law). En cambio, en el mbito del derecho constitucional los derechos humanos tienen cabida y aplicacin de muy diversas maneras; en algunos sitios se habla de derechos humanos, efectivamente, pero en otras Constituciones se adopta el trmino derechos fundamentales, garantas individuales (como en Mxico) o bill of rights, etctera. El problema es que esta diferencia terminolgica no es solamente una divergencia de trminos, sino, muchas veces, de contenido. Aunque hasta ahora no pretendemos ahondar en las diferencias que existen entre un concepto y otro (ya lo haremos ms adelante), es claro que en el derecho constitucional se utiliza un concepto distinto al que es adoptado en el derecho internacional, para hablar de los derechos de los individuos. Hasta aqu va nuestra argumentacin. Lo que interesa saber es si esta diferencia implica consecuencias negativas para las personas, adems de por qu y cul sera el camino de solucin. Probablemente con esta breve argumentacin quedan sentadas las bases de lo que pretendemos sea el planteamiento de este breve ensayo; sin embargo, an cabe hacer un apuntamiento ms: los derechos humanos tienen una caracterstica fundamental, que los hace ser lo que son: superiores a cualquier estructura estatal, y de esta naturaleza o categora deriva su universalidad; el derecho constitucional, como regla general, no dota de esta caracterstica a los derechos fundamentales, y en algunos casos se afirma que no lo puede hacer porque el Estado no puede crear algo que est por encima de la estructura estatal. Sin embargo, si aceptara esto, tendramos que claudicar a una defensa de los derechos humanos en la Constitucin con las consiguientes consecuencias negativas para la efectiva proteccin de los individuos. 1
1 Acudiendo a la ms difundida definicin de derechos fundamentales que da Luigi Ferrajoli recordemos que los derechos fundamentales son todos aquellos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, Madrid, Trotta, p. 37. Esta definicin, que corresponde, como lo analiza M. Carbonell (Derechos fundamentales, Mxico, Porra) a la teora del derecho, trata de recoger los datos propios de los derechos fundamentales, en donde uno de ellos es
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Finalmente, como ltima palabra de esta introduccin, conviene remarcar el objetivo que nos proponemos al analizar la situacin planteada, y que es precisamente la de proponer el surgimiento o la identificacin como tal de un nuevo enfoque, si no una nueva disciplina, que lleve a reforzar la adopcin de los derechos humanos en el constitucionalismo actual. II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO MBITO DE PROTECCIN
DEL DERECHO
Si bien el concepto de derechos humanos es multidimensional y multvoco2 esto no significa que carezca de contenido o que realmente sea de tal manera general que slo pueda tener utilidad en la teora, pero que difcilmente se pueda aplicar en la prctica. Ms all de los enfoques con que pueda ser entendido este trmino, fundamentalmente por sus implicaciones antropolgicas, lo que nos interesa recalcar es su connotacin jurdica. La utilizacin del trmino derechos tiene toda la intencionalidad de subrayar su carcter jurdico, y con ello atribuirle todas las notas propias del derecho subjetivo. 3 Efectivamente, los derechos humanos tienen una multiplicidad de enfoques posibles, pero dentro de ellos se encuentra el jurdico, lo cual, en contra del intento, del cual somos conscientes, de privar de sustancia jurdica al concepto y volverlo primordialmente un conjunto de valores o aspiraciones inexigibles y no traducibles en frmulas jurdicas. Esas tendencias existen. Hay tambin otro enfoque desde el cual se afirma que en realidad los derechos humanos se entretejen con otra serie de valores, fines y principios a favor de la persona humana, a lo que no oponemos objecin, siempre y cuando no despojemos de su fuerza jurdica a los derechos humala universalidad, pero se trata de una universalidad ms parecida a la generalidad o la igualdad que a la verdadera universalidad. La universalidad es, en cambio, un concepto que tiene mucho ms cabida en el derecho internacional, como ha sido recogido por ejemplo en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. 2 lvarez Ledesma, Mario, Acerca del concepto derechos humanos, Mxico, Mc Graw-Hill, 1998, p. 6. 3 Derecho subjetivo, entendido, como lo seala Riccardo Guastini (Estudios de teora consitucional, UNAM-Fontamara, 2001, p. 215), en su sentido ms amplio es una pretensin justificada, donde se da una combinacin entre el elemento subjetivo (claim) y el objetivo (norma).
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nos.4 Quiz valga la pena subrayar, antes de proseguir, a favor de esta concepcin, su acierto, al realzar la finalidad y el contenido sustancial constitucional a favor de la persona. En las palabras del propio Bidart, coincidimos en que Si no hacemos una sumatoria integrada y armnica en forma indivisible entre la letra y lo implcito empobrecemos el contenido de la Constitucin y extraviamos un material provechoso y til, que es imprescindible para pensar y elaborar las sociedades justas.5 Pero nuestro propsito ahora no es elaborar sobre el aspecto axiolgico de los derechos humanos, sino sobre su intrnseca naturaleza jurdica. Los derechos humanos gozan de toda la fuerza, de toda la imperatividad, de la exigibilidad y de la bilateralidad propia de los derechos subjetivos. Para poder encuadrar debidamente este aspecto es necesario que identifiquemos el punto de partida. Los derechos humanos tienen un carcter jurdico, pero lo tienen de una manera especial, con una particular relevancia, y sta procede de su relacin con el fin del Estado. Entendiendo que los derechos humanos son aquellos derechos universales que derivan de la ntima dignidad del ser humano, existe una especial importancia respecto a la estructura estatal, ya que sta se encuentra totalmente definida y determinada como un instrumento al servicio del individuo, del ser humano. Como bien lo deca A. de la Pradelle: En definitiva el hombre es el denominador comn de todas las instituciones jurdicas; es la razn de ser del Estado.6 Es importante recalcar esto, porque con frecuencia se pierde de vista esta relacin, y los derechos humanos adquieren a lo ms el carcter de lmite a la actividad estatal. Entendemos la lgica de establecer una relacin dialctica en estos trminos y sus ventajas en el orden prctico, pero de ninguna manera corresponden al orden de los conceptos; pongmoslo de esta manera: el ser humano (sus derechos) no es un lmite a la actividad estatal, es mucho ms, su razn de ser, su fin, su ltimo objetivo.
4 As, por ejemplo, Germn Bidart afirma que los derechos humanos se instalan en un espacio constitucional donde los principios, los valores y los fines tejen una red solidaria a favor de la persona, lo cual no empobrece, sino al contrario, robustece la capacidad del bloque constitucional a favor de los derechos fundamentales. Cfr. Bidart, Germn, El enjambre axiolgico que da insercin constitucional de los derechos humanos, Estudios sobre federalismo, justicia democracia y derechos humanos, Mxico, UNAM, 2003. 5 Idem. 6 A. de la Pradelle, citado por Luis le Fur, Los fines del derechos, Mxico, Imprenta Universitaria, 1958.
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Lo anterior, que se encontraba tan ntido en el origen del Estado constitucional, ha tomado un rumbo desconocido y contrario en la historia, hasta volver al Estado contra el ser humano. Por ms paradjico que suene y todos los matices que se quieran hacer, as ha sido. Este punto de vista lo expusimos en un artculo publicado en la Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, sobre el apartamiento del Estado y los derechos humanos y la necesidad de su reencuentro. 7 Es cierto, como lo afirma Fix-Zamudio, que la materia de derechos humanos inici como un tema exclusivamente de la competencia interna de los Estados, y solamente despus se volvi un asunto internacional,8 lo que nos habla de una incapacidad del Estado por salvaguardar los derechos humanos y la necesidad de que la comunidad internacional entrara en trminos de complementariedad a suplir lo que el Estado no estaba haciendo. Este movimiento revolucionario no puede considerarse, sin embargo, permanente; el respeto y promocin de los derechos humanos debe convertirse no en un problema para la organizacin estatal, sino en su tarea ms cotidiana, su principal preocupacin y su criterio orientador. Claro est que la verdadera pregunta que hay que hacerse es, primero, si el Estado constitucional moderno tiene la potencialidad de respetar y hacer respetar los derechos humanos y, segundo, cmo debe hacerlo. El desfase entre el dinmico avance internacional de los derechos humanos y su desatencin o, peor an, los atropellos y violaciones por parte de los Estados, ha llevado consigo a que la preocupacin prioritaria de los mecanismos internacionales de derechos humanos sea precisamente la implementacin de los instrumentos internacionales a nivel interno (implementation of international treatis of human rights), y para muestra un botn: en la Conferencia Mundial de Viena en 1993, sta fue la principal preocupacin a resolver,9 y los compromisos que asumieron los
7 Cfr. Seplveda Iguniz, Ricardo J., Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, Mxico, nm. 27, 2003. 8 Fix-Zamudio, Hctor, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, 2005, p. 431. 9 De hecho, el documento emanado de esta Declaracin se titula Viena Declaration and Programm of Action, aludiendo a la necesidad de tomar acciones a favor de la aplicacin de los tratados. El contenido en lo general es sobre la implementacin, aunque en algunos de sus prrafos se es ms explcito al respecto. Al inicio de la parte dispositiva seala: The World Conference on Human Rights reaffirms the solemn commitment of all States to fulfil their obligations to promote universal respect for, and observance and protection of, all human rights and fundamental freedoms for all in accordance with the Char-
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Estados iban orientados en este sentido, haciendo un especial hincapi en los derechos econmicos, sociales y culturales, los cuales han tenido un desenvolvimiento menos dinmico. Podramos seguir discurriendo sobre las vertientes de este proceso o movimiento internacional de derechos humanos que ha unido pueblos, regiones y pases, pero precisamente lo que queremos es mantener nuestra atencin en el mbito domstico, donde, creemos, se libra la verdadera batalla por el respeto de los derechos humanos; por ello retomamos el punto sobre los derechos como mbito de proteccin del derecho. El derecho es el objeto de la justicia, deca Aristteles.10 Esta correlacin es precisamente la razn ltima del porqu el ordenamiento jurdico, en su sentido ms amplio, que tiene como fin la justicia, debe proteger fundamentalmente derechos. Siguiendo con Aristteles, recordaramos aquello de que llamamos justo a lo que es de ndole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad poltica,11 que viene a puntualizar la sentencia del Digesto de dar a cada quien lo suyo. Existe una relacin directsima entre justicia y derechos humanos, ya que lo primero que el hombre debe recibir es respeto a sus derechos ms ntimos y esenciales. Si como se expona en la filosofa clsica, se debe y se puede ser justo con el escarabajo, permitindole llegar a lo que realmente es, en el caso del ser humano esto se tiene especial aplicacin en lo que se refiere al respeto de sus derechos humanos. Continuando con esta lnea de argumentacin, diramos que el respeto a los derechos humanos, como aquellos derechos inherentes e inexcusables a la condicin humana, o al modo de ser propio del hombre, que deben ser reconocidos, garantizados y protegidos por las leyes positivas,12 es una exigencia de la justicia ms estricta, lo que significa que se comete injusticia cuando no se reconocen o no se garantizan.
ter of the United Nations, other instruments relating to human rights, and international law. The universal nature of these rights and freedoms is beyond question; y abundando ms adelante reitera: Human rights and fundamental freedoms are the birthright of all human beings; their protection and promotion is the first responsibility of the government. 10 Aristteles, Poltica, trad. de M. Garca Valds, Madrid, Gredos, 1988. 11 Aristteles, Etica a Nicmaco, Mxico, Porra, 1980, 1129b 17. 12 Rus, S., Sobre la fundamentacin de los derechos humanos, citado por Yepes Stork, Ricardo, Violencia, ley y derecho, fundamentos de antropologa, Navarra, EUNSA, 1996, p. 311.
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sta es adems la razn por la cual se entiende que estos derechos se declaran o reconocen por el Estado, y nunca, que se otorgan o se conceden. Es consabida la formulacin que al respecto haca la Constitucin federalista y liberal de 1857, que plante la cspide en la concepcin de los derechos individuales en Mxico, al decir que El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las leyes y todas las autoridades del pas, deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin. En ese sentido, la formulacin hecha por la Constitucin de 1917 fue un franco retroceso, no obstante que, como se reconoce universalmente, se situ a la vanguardia de la regulacin de los derechos sociales. Su problema en realidad no fueron los contenidos sobre la regulacin de derechos, sino su enfoque. El bill of rights de la Constitucin de 1917 es detallado y garantista, avanzado en su momento, pero su perspectiva fue absolutamente errnea. Lo que se vena a decir con el artculo 1o., y en general con toda su sistematizacin, era que una Constitucin no poda meterse en el ultramundo de los derechos humanos, y que, modestamente, slo era su papel el regular los aspectos concretos de garanta, y, aunque esto pueda tener visos de verdad parcial, termina siendo falso, porque, como lo hemos argumentado, los derechos humanos son derechos en su sentido ms estricto, que pueden por tanto contenerse en normas jurdicas especficas. El contraste, le hemos llamado lamentable retroceso, entre la concepcin de la Constitucin de 1857 y la de 1917 nos sirve para remarcar nuestro punto. Los derechos humanos son objeto de proteccin del derecho, y, por ende, de las normas jurdicas, pero ms an lo son as lo consideramos, del derecho constitucional. Este aspecto es especialmente desarrollado y reconocido por la doctrina constitucional alemana, donde sus antecedentes negativos respecto a violaciones a los derechos humanos ms inmediatos le dan especial, si cabe, fuerza a sus conclusiones. Tomamos, para este respecto, a Hesse, en su planteamiento sobre el aspecto subjetivo y objetivo que tienen los derechos humanos en el ordenamiento jurdico. Lo primero, segn el autor, ha sido el reconocimiento de los derechos humanos como derechos subjetivos que tienen que contenerse en el orde-
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namiento jurdico y hacerse exigibles, por ende. Sin embargo, este status ha crecido, pasando a un reconocimiento de los derechos humanos como principios objetivos, que permean en todo el ordenamiento jurdico definindolo y determinndolo: Pertenece desde los orgenes a la tradicin de los derechos fundamentales la idea de que estos no son solo derechos subjetivos sino al mismo tiempo principios objetivos del orden constitucional.13 Abundando sobre este punto, el autor seala que en su aspecto subjetivo los derechos se oponen como barrera o lmite a la actividad estatal, obligndolo a un no hacer. Hesse los llama preceptos negativos de competencia.14 Desde este enfoque, los derechos que se suelen comprender son los derechos llamados civiles y polticos. Habra que aadir, en cambio, que tratndose de los derechos econmicos, sociales y culturales, stos tambin tienen un carcter subjetivo, y desempean la misma funcin de limitacin o barrera. Para este punto volvamos sobre la Conferencia Mundial de Viena de 1993, en la que se seala que todos los principios de universalidad les corresponden por igual a todos los derechos: All human rights are universal, indivisible and interdependant and interrelated.15 De manera que no puede establecerse ni jerarqua entre ellos, ni tampoco distintas naturalezas o funciones. Por otro lado, si miramos desde la perspectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales, a los cuales se les suele aplicar el principio de progresividad en su cumplimiento, debemos admitir que esta caracterstica es igualmente aplicable a los derechos civiles y polticos. Un ejemplo de ello, en el que los Estados y el propio derecho internacional han ido reconociendo esos derechos, al sealar que cabe una cierta gradualidad en la aplicacin positiva de la libertad de expresin, que es uno de los derechos civiles y polticos ms reconocidos. Retomando el hilo de la argumentacin, es pertinente sealar que en su carcter de principios jurdicos objetivos los derechos humanos trascienden el concepto estricto de derechos subjetivos. Como lo dice Hesse:
13 Hesse, Conrado, Significado de los derechos fundamentales. Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 85. 14 Ibidem, p. 91. 15 Vienna Declaration and Program of Action, 1993, nm. 5: The international community must treat human rights globally in a fair and equal manner, in the same footing and with the same emphasis regardless of their political and economical systems, to promote and protect all human rights and fundamental freedoms.
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Los derechos fundamentales influyen en todo el ordenamiento jurdico incluido el Derecho Administrativo y el Derecho Procesal no solo cuando tiene por objeto las relaciones jurdicas de los ciudadanos con los poderes pblicos, sino tambin cuando regula las relaciones jurdicas entre particulares.16 Es sin duda muy pertinente detenerse y descubrir este carcter informador que tienen los derechos humanos, generando por ello obligaciones positivas a cargo del Estado de realizar determinadas tareas para hacerlos plenamente vigentes;17 sin embargo, es tambin necesario precisar que el hecho no obstante de su carcter de principios no le quita su naturaleza intrnseca de derechos, y como tales de erigirse como facultades directas de exigir determinadas obligaciones. Aunque la discusin resulte en s misma de poca entidad, vale la pena salir al paso de los temores fatuos de quienes consideran que si se reconoce a los derechos humanos el carcter de derechos subjetivos se colapsara la capacidad econmica y material del Estado al querer soportar unas exigencias ilimitadas. Al respecto, basta con leer el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para percatarse de que la obligacin de cumplir con tales derechos est signada por el principio de progresividad,18 y por lo tanto el cumplimiento de las obligaciones del Estado debe partir de los recursos y capacidades que tenga. Por eso nos parece que esta argumentacin, adems de reflejar ignorancia, es una excusa para seguir faltando a la obligacin de evaluar bajo el matiz de la efectividad las acciones del Estado a favor de los individuos concretos. Ahora bien, la progresividad no significa que el Estado tiene simplemente que hacer algo, algo bueno inclusive, intentarlo, digamos, sino que
Ibidem, p. 93. Ese es el trmino que utiliza Hesse al hablar de obligaciones positivas: Adems de estos efectos, la concepcin de los derechos fundamentales como normas objetivas supremas del ordenamiento jurdico tiene una importancia capital, no solo terica, para las tareas del Estado. Partiendo de esta premisa de la vinculacin con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los derechos fundamentales surge no solo una obligacin (negativa) del Estado de abstenerse de injerencias en el mbito que aquellos protegen, sino tambin una obligacin positiva de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realizacin positiva de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensin subjetiva de los ciudadanos, ibidem, p. 94. 18 Artculo 2o. del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
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su obligacin es la de cumplir con obligaciones estrictas bajo parmetros de responsabilidad. No hay pues fundamento alguno para esta discusin, y lo hay, en cambio, todo para hacer titulares a los individuos de verdaderos derechos econmicos, sociales y culturales. A este respecto, entendemos, por supuesto, la vinculacin que hay con el tema de la exigibilidad. Nos sumamos a la preocupacin que existe de que los derechos no se queden en mera retrica, y que en cambio se vuelvan realidades exigibles. El problema de la exigibilidad, particularmente en los derechos econmicos, sociales y culturales, es sin duda una prioridad en la agenda universal de derechos humanos, pero precisamente se debe partir de la premisa de que los derechos son verdaderos derechos, lo que quiere decir es que ya no se discute ms el qu, sino el cmo hacerlos exigibles y justiciables. Lneas arriba mencionamos, dentro de la conviccin de que los derechos humanos son un mbito de proteccin del derecho, que lo son particularmente del derecho constitucional. Esto puede entenderse de manera clara si se tiene presente la naturaleza del documento constitucional y el carcter de principios que les corresponden a los derechos humanos, lo que implica que deben estar en la cspide del ordenamiento jurdico para desde ah influir a la actividad legislativa, administrativa y judicial. Mximo rango, mxima fuerza jurdica, mxima importancia del objeto y mxima indeterminacin son las notas que subraya Alexy al considerar los derechos fundamentales dentro del sistema jurdico alemn.19 De estas notas casi todas se entienden por s mismas. Si acaso sobre el tema de la mxima indeterminacin cabe precisar que se refiere a la posibilidad de ampliar los alcances de proteccin de los derechos a travs de la interpretacin de los tribunales constitucionales. Refirindonos a los conceptos de mxima fuerza jurdica y mxima importancia en su objeto, creo que son formulaciones muy acordes con la tangibilidad de los derechos fundamentales como derechos stricto sensu. Cabra aadir un aspecto ms a esta argumentacin, y es el referente a que los derechos humanos son derechos jurdicos y no solamente derechos morales, si esta distincin cabe,20 ya que aunque pudiera entrarse a
19 Alexy, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional, Neoconstitucionalismo(s), Mxico, Trotta, 2003, pp. 33-35. 20 La distincin la extraemos de la lnea de discusin de Riccardo Guastini en su texto sobre Teora constitucional, Mxico, UNAM-Fontamara, 2001, pp. 215 y ss.
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la discusin de la fundamentacin metajurdica de los derechos humanos, en realidad la naturaleza de los derechos humanos es la propia de todos los derechos jurdicos, que son aquellos que se positivizan en el orden jurdico, pero que tienen un fundamento metajurdico. De manera que podramos decir que los derechos humanos tienen una realidad trascendente al derecho positivo, pero ste, como instrumento de proteccin, debe recogerlos y expresarlos (reconocerlos) de la manera ms perfecta posible y, posteriormente, garantizarlos. Esto, en trminos explcitos, significara juridificarlos. En ese sentido, es oportuno traer en este momento a colacin, como ltimo punto de este subinciso, el tema de la distincin entre derechos humanos y derechos fundamentales, que ya habamos mencionado, ya que nos arroja algunas luces sobre el carcter jurdico de los derechos humanos. La distincin en s misma nos precipita en el riesgo de entenderlos como dos subespecies diferentes de un mismo gnero, una idnea para el texto constitucional y otra no, una con una cualidad jurdica y otra no; cuando en realidad se trata de la misma realidad que se manifiesta de maneras distintas. Pongmoslo, como lo dice Carbonell, en su anlisis sobre los derechos fundamentales: ...la distincin entre derechos humanos y derechos fundamentales no debe llevarnos a pensar que se trata de categoras separadas e incomunicadas. Por el contrario. De hecho, podramos decir que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados.21 Nos parece especialmente aprovechable a este respecto la parte de que son realidades comunicadas, y yo creo ms; creo que son la misma realidad, el mismo sustrato, que al inscribirse y formularse en una Constitucin adopta este trmino de derechos fundamentales, que tiene su origen, como nos recuerda el mismo Carbonell,22 en la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Pero no habra ninguna objecin en que dentro de la Constitucin se les llame derechos humanos, que eso son, como se hace en los tratados internacionales. Estamos concientes de las dificultades que arroja a este debate el hecho de que en la Constitucin se incluyen algunos otros derechos que no son estrictamente derechos humanos tal como se reconocen en los trata21 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-Porra-CNDH, 2005, p. 9. 22 Ibidem, p. 7.
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dos internacionales, pero que obedecen a circunstancias sociales, histricas o culturales, y que se incluyen por eso en la Constitucin, como es, entre muchos otros, la libertad de portacin de armas o las especificaciones sobre cada uno de los derechos, v. gr. el lmite mximo del arresto administrativo o las limitaciones a los monopolios en las reas estratgicas del Estado, etctera. Sin duda alguna como tal muchos de los elementos incorporados a los derechos fundamentales en el texto constitucional rebasan el mbito de los derechos humanos; sin embargo, esto es el resultado precisamente del modo como se logran conjugar los elementos particulares (histricos o sociales) con la sustancia de los derechos humanos y expresarse en el orden jurdico. Otro problema que surge es el de utilizar dos terminologas: derechos humanos para el mbito internacional y derechos fundamentales para el mbito constitucional, lo que sin duda puede representar conflictos de aplicacin de leyes sobre la misma materia, la de derechos humanos. Por eso abogamos por que en la Constitucin se utilice el trmino de derechos humanos y se exploren las vas para hacer aplicables los medios de proteccin constitucionales para todos los derechos por igual, incluyendo los que se encuentran recogidos en los tratados internacionales. Queda mucho trecho precisamente para seguir avanzando en la incorporacin cada vez ms difana de los derechos humanos en los textos constitucionales (es precisamente el tema de este ensayo), y lo que nosotros quisiramos aportar a este respecto es precisamente la necesidad de integrarlo como objeto de estudio propio para avanzar mucho ms en la constitucionalizacin de los derechos humanos, y no presentarlos como una realidad metaconstitucional, sino hacer de la Constitucin un mbito (medio o instrumento) de proteccin de los derechos humanos, sobre lo que ms adelante continuaremos abundando. III. EL AVANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
En este segundo apartado queremos presentar de manera muy sucinta la realidad de expansin que han tenido los derechos humanos a nivel del derecho internacional, y en este sentido recalcar las implicaciones de la apropiacin de los derechos humanos como un concepto propio del derecho internacional.
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Aunque no es necesario hacer demasiado nfasis sobre esta realidad, que es a todas luces patente, cabe recordar que a partir de 1948, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se han desarrollado instrumentos internacionales y regionales. Actualmente existen la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos (1950), que tiene 14 protocolos; la Carta Europea de los Derechos Fundamentales (2000); la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), y la Carta Africana de los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos (1980), adems de la existencia de organismos derivados de estos instrumentos, tanto internacionales como regionales que se integran como verdaderos cuerpos de vigilancia y proteccin inclusive jurisdiccional de los derechos humanos. Esta evolucin, que ha sido muy significativa y benfica, ha trado consigo un efecto inmediato, que se refiere al conflicto entre el orden internacional y el orden interno. Independientemente de la teora que se adopte al respecto, la teora monista o la dualista, como seala Fix-Zamudio, es preciso plantearse el problema del valor jerrquico que asumen los tratados internacionales, y particularmente aquellos que tienen como objeto esencial los derechos humanos.23 El primer tema, de carcter jurdico, derivado de esta incorporacin internacional del concepto de derechos humanos es el del conflicto de rdenes o del conflicto de leyes, y esto tiene una razn de origen muy simple: la proteccin de los derechos humanos no es el objeto propio del orden jurdico internacional, sino del orden jurdico interno; es decir, el Estado es la organizacin jurdico-poltica creada para la proteccin de los derechos humanos fundamentales; la comunidad internacional no parece tener ni esa vocacin ni esa capacidad. Sin embargo, ha sido en el mbito internacional donde se ha dado este desarrollo, de una manera mucho ms creciente y propositiva. Antes de hacer referencia ms directa al tema de la jerarqua quiz valga la pena mencionar un poco ms las implicaciones que significa la internacionalizacin de los derechos humanos (que no es lo mismo que su universalizacin). La asuncin del tema de los derechos humanos por el derecho internacional ha tenido sin duda como una de sus ms evidentes ventajas el for23 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 2005, p. 513.
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talecimiento de su carcter universal, y dentro de ello el surgimiento de sistemas supraestatales de control y proteccin de estos derechos. La razn de este mayor dinamismo se debe en parte a la flexibilidad de los mtodos y perspectivas de esta rama del derecho, lo que no sucede con la normatividad interna. Sin embargo, tambin pueden sealarse otra serie de consecuencias negativas que se han seguido de este apadrinamiento internacional de los derechos humanos, como es el hecho de lo que en recientes fechas se ha sealado sobre la politizacin del sistema universal de los derechos humanos, que no es otra cosa sino la dificultad de separar los intereses poltico-internacionales que estn presentes por definicin en las relaciones entre Estados y el nimo de defender y hacer respetar los derechos humanos. Esto es, entre otras razones, lo que ha llevado a la Asamblea General de la ONU a buscar una reforma en el sistema de derechos humanos y a sustituir la antigua Comisin (politizada, segn se dice) por un Consejo de Derechos Humanos24 ms efectivo, dinmico e imparcial. El derecho internacional pblico es la rama del derecho que regula las relaciones entre Estados, por lo que por su naturaleza no es el campo ms idneo y efectivo para desarrollar las instituciones de proteccin de los derechos de los individuos. La otra gran dificultad que se presenta por el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos es el problema de la efectividad o el de la implementacin. Este problema no redunda solamente en el aspecto de falta de coherencia o consecutividad entre lo que sucede a nivel internacional y su traslado a nivel interno, sino en la falta de mecanismos en el derecho internacional para poder ejecutar, concretar, exigir, desarrollar las acciones de proteccin y promocin de los derechos humanos internamente. El desarrollo de los derechos humanos a nivel internacional ha sido ms que diligente. No ha sucedido lo mismo a nivel domstico en los Estados. La doctrina de los derechos humanos a nivel internacional tiene
24 Esto se puede leer en mltiples documentos preparados por el secretario general al presentar la propuesta de creacin del actual Consejo de Derechos Humanos: The Commissin of Human Rights in its current form has some notable strenghts and a proud history, but its ability to perform its tasks has been overtaken by new needs and undermined by the politicization of its sessions and the selectivity of its work, a new Human Rights Council World help serve to overcome some growing problems. Reporte del Secretario General, A/59/2005 Add 1, nm. 2, del 23 mayo de 2005.
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un desarrollo ms avanzado que la doctrina de los derechos humanos a nivel constitucional.25 Refirindonos de manera ms especfica al tema del conflicto jurdico entre el orden internacional y el interno, sin ser el objeto propio de este ensayo, podemos decir, siguiendo la exposicin de L. Ortiz Ahlf, que en este tema que se denomina genricamente de la incorporacin, se incluyen tres aspectos: uno es el procedimiento de vinculacin, el segundo atiende a la forma de recepcin y un tercero relativo a la jerarqua. 26 La forma de solucionarlos en el derecho comparado ha sido la de establecer la primaca del derecho internacional respecto al orden constitucional.27 Esto comenz en la Europa continental y en el derecho comunitario, y, en cambio, se ha dado de manera ms paulatina y cautelosa en America Latina, como lo seala muy atinadamente Fix-Zamudio:
En una poca reciente se observa la tendencia en algunas Constituciones Latinoamericanas, tanto para superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y en general hacia el Derecho Internacional, como para introducir, de manera paulatina una cierta preeminencia, as sea cautelosa, de las normas de carcter supranacional.28
Comenzando por la Constitucin de Portugal de 1976, el fenmeno ha ido cundiendo en nuestro continente, y con diversas frmulas se ha ido resolviendo este conflicto, que, por otra parte, es conveniente sealar corresponde a un tema del derecho constitucional, y no del internacional. En los textos constitucionales, las frmulas de recepcin del derecho internacional de los derechos humanos son muchas y variadas,29 nos dice
25 Resulta tan vigente la tensin mencionada, que bien se podra mencionar el surgimiento de dos tendencias muy identificables para afrontar el tema: la del internacionalismo de los derechos humanos y la del constitucionalismo de los derechos humanos, donde hasta ahora ha prevalecido la primera. 26 Ortiz Ahlf, Loretta, Integracin de las normas internacionales en los ordenamientos estatales de los pases de Iberoamrica, Ensayos en torno a una propuesta de reforma constitucional en materia de poltica exterior y derechos humanos, Mxico, Porra-Universidad Iberoamericana, 2004. 27 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., p. 514. 28 Idem. 29 Siguiendo el esquema de anlisis de Pablo Luis Manili, podemos referirnos, como lo hace l, a: a) frmulas normativas que no contemplan jerarquas; b) normas que establecen jerarquas y jurisprudencia que la desconoce; c) normas escuetas y jurisprudencia de avanzada, y d) normas que establecen jerarquas y jurisprudencia que las reconoce.
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Manili;30 sin embargo, se ha dado un fenmeno muy particular, que consiste en que
En aquellos casos en el que el Constituyente se tom el trabajo de consagrar expresamente la jerarqua de los instrumentos internacionales de derechos humanos (Per, Colombia y Guatemala) la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerla en la prctica, a pesar de la claridad de los textos, los cuales permanecieron como mera declamacin. La nica excepcin a ello es el caso argentino. Pareciera que los jueces nacionales tuvieran una especie de temor o de chauvismo que los lleva a mitigar esas frmulas constitucionales en su interpretacin frente al caso concreto. Contrariamente a ello, las frmulas constitucionales menos pretenciosas como pauta interpretativa (Portugal, Espaa, Per 1993) o como fuente complementaria (Brasil y Chile) han tenido buena acogida en la jurisprudencia, que les ha dado, generalmente una interpretacin extensiva.31
As pues nos enfrentamos a un proceso de avance sin duda dinmico, que pretende resolver el problema de los conflictos entre la ley internacional y la interna a travs de establecer esta preeminencia. Con este avance sin duda se puede hablar de una incorporacin de los derechos humanos de los tratados internacionales en el rgimen constitucional; sin embargo, como hemos dicho lneas arriba, no es suficiente con la simple incorporacin formal en el texto constitucional, sino que se requiere de un proceso integral de aplicacin que llegue hasta los detalles ms concretos de ejecucin y, adems, no se trata solamente de un asunto legislativo, sino que tiene vertientes administrativas polticas y culturales. Es por ello que no obstante la proliferacin de disposiciones constitucionales que le dan jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, nosotros sostenemos que estos mecanismos no son suficientes para generar un verdadero derecho constitucional de los derechos humanos ni para lograr una efectiva proteccin de stos. 32
Cfr. Manili, Pablo Luis, La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos por el derecho constitucional iberoamericano, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2002. 30 Idem. 31 Ibidem, p. 410. 32 Resulta muy interesante la reflexin que sobre este avance realiza Rodolfo Luis Vigo, desde la perspectiva de la teora del derecho, al esquematizar y contemporizar este
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IV. LAS LIMITACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL ABORDAR

EL TEMA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una vez que hemos analizado el floreciente y espectacular avance que han tenido los derechos humanos en el derecho internacional nos corresponde, por contrapartida, observar y entender por qu no ha sucedido lo mismo en el derecho constitucional. Efectivamente, hay una clara desproporcin entre ambas realidades, una diferencia que no es solamente cuantitativa, sino que tiene aspectos cualitativos, es decir, que no solamente se refiere al nmero de derechos reconocidos, sino al grado y a la fuerza con que se reconocen stos. Como lo dijimos al principio de este ensayo, existe una clara dificultad para el reconocimiento de los derechos humanos que son universales en un texto jurdico (la Constitucin), que en su versin clsica se apoya el principio de soberana, que parece ser contrario en s mismo a la universalidad. La doctrina de los derechos humanos es universal por naturaleza, y el derecho constitucional se resiste a cualquier intromisin externa. Esta dificultad, sobre la que ms adelante abundaremos, no es en realidad una contradiccin esencial e infranqueable; sin embargo, s nos sirve para encontrar una de las razones del porqu de la resistencia y dilacin para el desarrollo de los derechos humanos dentro del derecho constitucional. Lo primero que salta a la vista cuando se hace mencin a la falta de desarrollo constitucional de los derechos humanos en el derecho constitucional es el hecho de que toda Constitucin contiene normalmente un listado de derechos. Nuestra afirmacin no se refiere a que las Constituciones no recojan estos derechos en sus textos; es evidente que lo hacen a travs del establecimiento de los bill of rights, que existen por esencia y en el origen de todas las Constituciones. A lo que nos referimos es a un problema ms de fondo. El hecho de que exista el reconocimiento formal de los derechos fundamentales en el texto constitucional no garantiza la
avance en los siguientes trminos: a) el trnsito del derecho interno al derecho internacional; b) la derrota del iuspositivismo; c) de la mera promocin a la operatividad jurdica; d) de los deberes de abstencin a los deberes de actuacin; e) del Estado como sujeto pasivo a los particulares; f) de la titularidad individual de los derechos a la colectiva. Como contrapartida hace tambin un elenco de los retos o los riesgos: a) los riesgos de una expansin descontrolada; b) los lmites y los consiguientes deberes de los derechos humanos; c) tensiones entre derechos humanos; d) derechos humanos programticos u operativos; e) protagonismo judicial. Cfr. Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Mxico, Porra, 2003, pp 141 y ss.
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plena proteccin de los derechos humanos en un Estado. Podramos decir que esta defensa de los derechos humanos funciona como un sistema que necesita adems del listado formal de derechos otros elementos. Tomemos el caso de nuestra Constitucin vigente. Aunque la Constitucin de 1917 contiene un amplio bill of rights (con la novedad de haber incluido los derechos sociales); sin embargo, no todos los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales se encuentran recogidos en nuestra Constitucin. Para mencionar solamente algunos bsicos, podemos citar la presuncin de inocencia, el derecho a la alimentacin o el derecho a la cultura, por mencionar solamente tres. De manera que debido al mayor desarrollo de los derechos humanos en los tratados internacionales es muy fcil que los textos constitucionales queden rezagados. Otro mbito de rezago puede estar en el modo como los derechos son reconocidos, lo que se suele conocer como los estndares internacionales para los derechos humanos, que se pueden reflejar, por ejemplo, en el nmero y tipo de excepciones que se les sealan a los derechos. En el caso de la Constitucin mexicana, existen derechos que tienen menor cobertura que la que se les reconoce, por ejemplo, en el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin Americana de Derechos Humanos, o en la regulacin internacional en general, como por ejemplo la libertad de expresin, el debido proceso legal, los derechos polticos. Luego, en el contenido y excepciones tal como se recogen los derechos, pueden existir tambin mbitos de desproteccin. Otro aspecto, el tercero, que nos gustara mencionar es el que se refiere a las garantas o medios de proteccin de estos derechos, que son sin duda elementos esenciales para la vigencia plena y efectiva de los derechos humanos. El que existan vas tanto jurisdiccionales como cuasijurisdiccionales es indispensable, pero tambin lo es el que estos medios resulten efectivos, y el que a travs de estas vas se pueda exigir igualmente el cumplimiento de los derechos civiles y polticos, as como de los derechos. En el caso de nuestro juicio de amparo, que viene a ser el mecanismo por antonomasia para la defensa de los derechos fundamentales, podramos decir debido al principio de relatividad y el del inters jurdico directo requerido para interponer el recurso, este medio se convierte en un instrumento muy limitado para la defensa de los derechos humanos. El otro aspecto fundamental, sobre el que argumentamos en el apartado anterior, es el que se refiere a la posibilidad de aplicar directamente a nivel interno los derechos consagrados en los tratados internacionales.
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No pretendemos repetir lo dicho; queremos simplemente referirlo al caso del juicio de amparo mexicano, en el cual, no obstante que el criterio que ha ido sosteniendo la Corte es que se encuentra por encima de las leyes federales y locales, sigue estando debajo de la Constitucin, por lo que no es dable hacer una interpretacin expansiva de la Constitucin con base en los derechos consagrados en los tratados internacionales; al contrario, la Constitucin se vuelve una limitante a lo reconocido en los tratados si stos establecen estndares ms altos. En este punto retomamos la mencin que hemos hecho a las resistencias culturales que enfrenta el tema. Lo retomamos porque nuestra propuesta va bastante ms all que simplemente luchar por la adopcin de los derechos humanos de los tratados internacionales. Nuestra pretensin estriba en crear una nueva rama del derecho que se denomine derecho constitucional de los derechos humanos, donde efectivamente uno de los temas sea sin duda la incorporacin de los derechos humanos en los tratados internacionales, pero no ser el nico. Es que, efectivamente, aunque exista el reconocimiento de los derechos fundamentales especficos, como bill of rigths, o que se establezca el principio de que todos los derechos reconocidos en los tratados internacionales son equiparables a todos los derechos constitucionales, esto no significa que su aplicacin e interpretacin ser conforme a los ms altos estndares de derechos humanos. Otra dificultad que queremos mencionar ahora se refiere a las reglas de interpretacin, lo que en el derecho internacional de los derechos humanos se denomina el principio de interpretacin pro homine, que significa que en caso de conflicto el juez deber aplicar la norma que ms beneficie el reconocimiento de los derechos humanos, ya que en caso de que este principio no sea tambin una norma de interpretacin del ms alto nivel, es decir, constitucional, puede darse la situacin de que un derecho humano no se aplique por encontrarse en una situacin de conflicto de leyes. De tal forma que la aplicacin de las normas de derechos humanos debe ser extensiva a su interpretacin. A este respecto, conviene tener dentro del panorama otras normas que tienen igualmente un impacto directo sobre la aplicacin de los derechos fundamentales, como es el caso del control concentrado de constitucionalidad, que es el que adoptamos en Mxico, en vez del control difuso. Lo que sucede es que al establecer los derechos humanos a nivel constitucional lo que se pretendera es que cualquier juez, local o federal, pudiera
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aplicar directamente los derechos fundamentales, independientemente de que en las normas secundarias se establezca algo diferente, pero si por razn de que est prohibido el control difuso y slo exista el control concentrado de constitucionalidad, frente al juez no se podrn alegar cuestiones de derechos humanos, porque seran cuestiones de constitucionalidad; luego, el reconocimiento y fuerza y efectividad en su proteccin quedan muy limitados, para cuando intervengan los tribunales competentes en materia de constitucionalidad. Lo que queremos mostrar con estos razonamientos es que no basta con establecer un listado de derechos fundamentales y unos cuantos medios de proteccin, sino que es necesario crear un sistema integral y coherente. Pasando del tema legal inclusive, podemos abrir otra ventana, y es precisamente que adems de las cuestiones particularmente tcnicas, existe otro amplio campo de resistencia cultural. Tomemos el caso de nuestro sistema jurdico. Las alegaciones que se han dado tratando de explicar por qu, por ejemplo, los jueces no aplican en Mxico los tratados internacionales de derechos humanos, a pesar de que conforme al artculo 133 de la Constitucin son ley interna y as deben aplicarse, son fundamentalmente por la falta de difusin de estos instrumentos. Hay claramente un porcentaje importante de desconocimiento y de resistencias culturales, pero obviamente el problema no se reduce a eso, y no se puede pretender resolver con la ingenua salida de incrementar sencillamente las campaas o los programas de capacitacin o de difusin, sino que la solucin es ms compleja. Las dificultades culturales, que existen, no se reducen a una falta de difusin de folletos explicativos, sino que se trata de un enfoque equivocado, de un sistema en el que poco caben las regulaciones internacionales. Pero ms all de cul sea el mejor mtodo para enfrentarlo, encontramos una clara relacin entre esta situacin y la falta de anlisis integral y de estudio sobre la deficiente aplicacin de los derechos humanos a nivel interno. Estas resistencias tienen races y causas especficas, y no se pueden resolver de una manera superficial y desarticulada. Las cuestiones culturales no son menores, ni se deben exclusivamente a un modo de ser local. En realidad, nosotros ubicamos sus causas en la tensin dialctica que se ha generado entre el enfoque internacionalista y el enfoque constitucionalista de los derechos humanos. Existe efectivamente una clara separacin entre ambos enfoques, en el que, al menos respecto al tema de los derechos humanos, el que ha prevalecido mayormente es el in-
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ternacionalista hasta ahora. La consecuencia ha sido la falta de inters y de atencin sobre el desarrollo de los derechos humanos desde el derecho constitucional. Haciendo un esfuerzo por describir esta situacin, podramos presentarla diciendo que del lado del internacionalismo ha habido un inters (aunque sea obligado) por entender la lgica del constitucionalismo y descubrir los mejores medios de implementacin; en cambio, del lado del constitucionalismo (como sector) los postulados del derecho internacional se les sigue mirando con recelo, como si se tratara de una amenaza a las visiones nacionalistas y al concepto de soberana. Dicho de otra forma, en el mbito de la ciencia jurdica en el derecho internacional est ms presente el enfoque, la visin del derecho constitucional, que lo que sucede del lado contrario, donde simplemente se desconocen no slo los principios, sino las justificaciones de esos principios. El derecho internacional de los derechos humanos sigue siendo un ave rara para el derecho constitucional actual. Antes de pasar a la propuesta obligada de crear una nueva disciplina que se denomine as: el derecho constitucional de los derechos humanos, quisiramos hacer una breve referencia a algunas experiencias positivas sobre modelos de incorporacin del derecho internacional. En concreto queremos referirnos brevemente a la experiencia del Reino Unido. Lo hacemos tomando en cuenta que una razn importante de la falta de aplicacin de este derecho es que, como hemos dicho, no exista un sistema completo de incorporacin de los tratados. El 2 de octubre de 2000 inici su vigencia lo que se denomina el Acta de los Derechos Humanos (Human Rights Act), la cual hace obligatorios los derechos comprendidos en la Convencin Europea de Derechos Humanos (ECHR) dentro del sistema jurdico del Reino Unido. El principio fundamental de esta Acta es que en la medida de lo posible (wherever possible) deber haber compatibilidad entre las acciones de la autoridad y los derechos establecidos en le ECHR. El Acta requiere que toda la legislacin sea interpretada de manera que sea compatible con la Convencin Europea (ECHR), y si esto no es posible le corresponde hacer una declaracin de incompatibilidad para proceder a la desaplicacin de la legislacin vigente. Desde el punto de vista de los ciudadanos, la incorporacin del Acta ofrece dos vas para el ejercicio de estos derechos: por un lado, el dere-
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cho a reclamar ante cualquier autoridad competente, incluyendo las Cortes, la aplicacin de los derechos humanos de la Convencin Europea, o bien, en segundo trmino, utilizar el contenido de la propia Acta como fundamento para los reclamos ante las Cortes, como puede acudirse al resto del ordenamiento jurdico.33 La declaracin de incompatibilidad le corresponde hacerla a las Cortes, pero es el Parlamento (y el Ejecutivo) el que debe hacer las correcciones (remedial legislation) a la legislacin. Como parte del mecanismo se generan una serie de procesos de interrelacin entre poderes, con lo que se logra el objetivo completo de la implementacin material, y no meramente formal, de las disposiciones internacionales.34 El resultado final ha sido el de extender la aplicacin de la regulacin internacional de los derechos humanos a nivel interno, generando una difusin y un mayor inters sobre el tema y, por ende, un desarrollo de los trabajos de su regulacin interna en materia de derechos humanos. En trminos del propio debate parlamentario, se ha expresado diciendo que:
Another Benefit is increased British legal influence on the European Court of Human Rights. Judgments of our courts closely examine the convention case law, and British judgements are now given great weight by the European judges because they engage in a dialogue based on common principles and a common human rights discourse.35
Este ejemplo nos permite observar el funcionamiento de un sistema de adopcin del derecho internacional en el derecho interno con todas sus
La regulacin respectiva sobre el Acta de Derechos Humanos de UK puede consultarse en http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1998/19980042.htm . En las publicaciones que el gobierno de UK ha expedido con objeto de difundir los beneficios y la aplicacin del Acta se concreta de la siguiente manera los beneficios de esta legislacin: The Human Rights Act means that: Convention rights and responsibilities form a common set of binding values for public authorities right across the UK; Public authorities must have human rights principles in mind when they make decisions about people rights; Human rights must be part of all policy making. Con lo que se puede ver que el mecanismo de implementacin abarca a todos los poderes. 34 Como qued expresado en el Diario de los Debates de la Cmara de los Lores del 22 de marzo del 2007, pp. 1373 y ss.: The act is based on the assumption that the executive and legislative branches as well as judiciary share a common commitment to representative democracy, respect for human rights and government under the rule of law. It can not work without that shared commitment. 35 Extracto de la intervencin de lord Lester of Herned Hill el 22 de marzo de 2007 en la Cmara de los Lores, Diario de los Debates de ese da, p. 1374.
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consecuencias. Evidentemente obedece a las caractersticas propias de ese pas y de sus tradiciones, pero no deja de ser una invitacin para mirar hacia nosotros y pensar en crear un sistema propio. V. LA PROPUESTA DE UNA NUEVA ASIGNATURA: EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Retomando el hilo de nuestra anterior argumentacin, podramos decir que el derecho constitucional se ha despreocupado del derecho internacional, y con l del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos como una de sus reas fundamentales. Los puntos de contacto que existen entre ambas ramas se han generado mucho ms del lado del derecho internacional de los derechos humanos con sus estudios y anlisis sobre la implementacin de la doctrina internacional de los derechos humanos a nivel interno, que del lado del derecho constitucional, donde el avance se encuentra menos desarrollado. Como lo hemos mencionado, el establecimiento de frmulas constitucionales para la incorporacin de los derechos humanos de los tratados internacionales a nivel interno no es suficiente, e implica slo el comienzo, y, de hecho, mientras no se genere todo un mecanismo de incorporacin, los derechos as recogidos pueden aplicarse slo muy dbilmente. Es claro adems que para el desarrollo de este sistema se requiere generar un bagaje de estudio e investigacin que permita encontrar las mejores soluciones y generar toda una cultura o perspectiva constitucional de los derechos humanos. Por eso nuestra pugna es porque dentro del derecho constitucional se genere un espacio para el estudio de esta problemtica, a favor del desarrollo de las instituciones constitucionales para la proteccin de los derechos humanos. El trmino para la denominacin de esta asignatura sera precisamente el del derecho constitucional de los derechos humanos. El hecho de plantearlo como una asignatura autnoma significa darle un objeto propio de estudio, una metodologa y unos contenidos. Nos parece que la entidad del fenmeno amerita esta autonoma de estudio, y por supuesto que en razn del fin, la proteccin de los derechos humanos a nivel constitucional tiene toda la justificacin el hacerlo. En cuanto a la metodologa, sera aplicable la del derecho constitucional, bajo la perspectiva moderna de tratar al derecho pblico como una parte del derecho
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orientada fatalmente a generar seguridad, igualdad, justicia y respeto a los derechos y libertades individuales. Estamos ciertos que la implantacin de una disciplina tal generara un sinnmero de nuevas perspectivas y propuestas sobre cmo lograr mayor proteccin y reconocimiento de los derechos humanos de los tratados internacionales utilizando la Constitucin, traspasando el tema del modo de reconocimiento y llegando a problemticas ms detalladas, que tendran que ver con temas como la proteccin efectiva, la exigibilidad de los derechos humanos, particularmente de los derechos econmicos, sociales y culturales, las reglas de interpretacin de los derechos humanos a nivel constitucional, etctera. Por supuesto que uno de los primeros aspectos a abordar, central, sera la incorporacin del principio de universalidad a nivel constitucional. Definitivamente nuestra propuesta no consiste sencillamente en cambiarle el nombre a la asignatura que actualmente existe en las escuelas y facultades de derecho, para transitar del nombre ms arcaico de garantas individuales o los ms recientes de derechos fundamentales, o incluso derechos humanos, al de derecho constitucional de los derechos humanos. Se trata de abrir un espacio que no existe, de abordar otro enfoque o, inclusive de tratar un nuevo objeto de estudio. En ese sentido, lo lgico sera mantener el estudio de la parte orgnica de la Constitucin dentro de la materia de derecho constitucional, y tratar por separado el anlisis de la parte dogmtica, pero con la perspectiva de los derechos humanos. Las carencias de los anlisis actuales sobre derechos fundamentales suelen provenir de que se relega el tema de los derechos humanos porque se considera que lo propio del derecho constitucional son los derechos fundamentales, y, que en cambio, los derechos humanos son materia propia del derecho internacional. Cabe dentro de esta argumentacin, acudir a los razonamientos expresados por Martn Risso Ferrand en su intervencin dentro de la Primera Reunin Internacional de Facultades y Escuelas de Derecho de Universidades Jesuitas, en la que expresaba que las modificaciones habidas en la realidad no tienen igual reflejo en el contenido de las asignaturas, y refirindose de manera concreta al problema que en este ensayo hemos planteado deca:
Es posible hoy ensear Derecho Constitucional prescindiendo del manejo simultneo de los criterios principios y disposiciones que derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos? La respuesta parece ser
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negativa. La vinculacin es demasiado intensa. Puede hablarse de Derecho Constitucional como antes cuando el contenido de la disciplina ha cambiado tanto? Ser momento de pensar que lo que hoy conocemos como Derecho Constitucional debe ensearse en asignaturas ms amplias, con distinto nombre y diverso enfoque? Renovar los mtodos para salvar lo esencial lo bsico.36
Con semejantes preguntas, este colega del Uruguay nos sita en la magnitud de miras que debemos tener, hemos de pensar en un derecho constitucional eficaz, prctico, acorde con sus verdaderas finalidades. Dentro de las reas de estudio que sin duda deberan quedar comprendidas dentro de esta nueva asignatura se encontraran, de manera meramente enunciativa: en primer lugar, la naturaleza de los derechos humanos y sus diferencias conceptuales con los derechos fundamentales; las formas constitucionales de reconocimiento y sus diferentes efectos o implicaciones; el anlisis de los conceptos de derechos humanos frente a la soberana y su compatibilidad, los distintos sistemas de bill of rights; la armonizacin legislativa, la proteccin de los derechos humanos de los tratados internacionales y su incorporacin a los diferentes sistemas de proteccin constitucional; la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos en los tratados internacionales; los sistemas de proteccin de los derechos humanos internos e internacionales y su armonizacin, etctera. Como se ve, es una vasta asignatura que viene a atender una problemtica real y concreta. Hemos de hacer un nfasis, casi para finalizar, que consistira en sealar que esta asignatura no formara parte del derecho internacional, sino del derecho constitucional, aunque parte de su objeto sea compartido. Lo que debe impulsarse es el fortalecimiento del sistema constitucional de los derechos humanos. Un segundo apuntamiento se refiere a que la armonizacin entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos no es un asunto circunstancial que terminar por desaparecer, ya que aunque actualmente la desproporcin obedece efectivamente a algunas causas histricas, a las que ya se ha hecho mencin, atendiendo al principio de universalidad de los derechos humanos, la vinculacin entre el derecho internacional y el derecho constitucional en el tema de los derechos humanos ser un proceso per36 Risso Ferrand, Martn, Derecho constitucional. Otra forma de comprender el derecho, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2204, p. 39.
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manente. Lo que quiere decir es que siempre habr una tensin dialctica entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos, y la necesidad de encontrar mecanismos de armonizacin ser permanente. Para concluir, queremos hacer una sencilla referencia a una experiencia tenida respecto a esta problemtica. Se trata de haber tenido la experiencia de haber presentado esta propuesta ante un foro internacional y plural de internacionalistas, constitucionalistas y especialistas en derechos humanos reunidos en torno a la convocatoria del Instituto Max Planck en Heidelberg, Alemania. El debate result, como siempre, ilustrativo, no fcil en esa ocasin, por cierto, pero muchas de las ideas que aqu se expresan surgieron de los inconvenientes o de las adhesiones que surgieron en esa mesa (en marzo del 2007) de anlisis serio. En todos haba la preocupacin prctica de avanzar, fuera lo que fuera, la teora, por lograr mejores sistemas de proteccin de los derechos humanos: el terreno era el del derecho constitucional.
LAS MODALIDADES DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA Y SU EJECUCIN Carlos M. AYALA CORAO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El proceso interno para la ejecucin y el cumplimiento de los fallos. III. Las declaraciones de derecho. IV. La obligacin de investigar y sancionar. V. Las condenas al pago de sumas de dinero. VI. Las medidas generales relativas a Constituciones. VII. Las medidas generales relativas a leyes. VIII. Otras medidas reparatorias.
I. INTRODUCCIN La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana, Corte IDH o Corte) ejerce su jurisdiccin internacional contenciosa, con ocasin de conocer y decidir los casos concretos de vctimas de violacin de sus derechos humanos, que son sometidos a su conocimiento por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin Interamericana o CIDH) o eventualmente por los Estados. Esta competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana en los casos contenciosos, cuando decide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin Americana, comprende la facultad de disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho o libertad conculcados, y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. 1
* Profesor de derecho constitucional y derechos humanos en las universidades Catlica Andrs Bello y Central de Venezuela. Ex presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y presidente de la Comisin Andina de Juristas. 1 Artculo 63.1, CADH.
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CARLOS M. AYALA CORAO
De esta manera, los poderes del juez interamericano no son taxativos ni restrictivos, ya que comprenden la competencia en general para restablecer y reparar a la vctima en los derechos humanos violados por el Estado, reparar cualesquiera consecuencias o efectos lesivos de la vulneracin de los derechos, y el pago de una justa indemnizacin. La Corte Interamericana, con base en esta disposicin convencional, ha desarrollado ampliamente sus facultades tutelares y reparatorias, no slo respecto a las vctimas, actuales, sino a las potenciales, requiriendo a los Estados en sus sentencias de fondo y reparacin, las ms variadas medidas legislativas, de polticas pblicas, administrativas, judiciales, educativas y de otra naturaleza similar, a fin de prevenir futuras violaciones. La Convencin Americana establece que el fallo de la Corte ser motivado. Y si el fallo no expresa en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de stos tendr derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual.2 Esta disposicin ha dado lugar a la aparicin de una serie de votos razonados concurrentes en los cuales los jueces han tenido la oportunidad de expresar tanto motivos ad decidendum como de obiter dictum con relacin a diversos fallos, algunos de los cuales son verdaderos trabajos de derecho internacional. En todo caso, los fallos de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables. Pero en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de su sentencia, la Corte la interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin de la misma.3 La Convencin Americana consagra el carcter obligatorio de las sentencias de la Corte Interamericana, al establecer expresamente el compromiso de los Estados partes en la Convencin de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.4 En adicin a ello, la Convencin tambin determina que las sentencias sern notificadas a las partes del caso, y asimismo sern transmitidas a todos los Estados partes en la Convencin.5 Esta disposicin ha de ser interpretada, en primer lugar, con base en el fundamento de la proteccin internacional colectiva, por parte de todos los Estados partes de la Convencin Americana. Pero ade2 3 4 5
Artculo 66, CADH. Artculo 67, CADH. Artculo 68.1, CADH. Artculo 69, CADH.
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ms de ello, las sentencias de la Corte Interamericana deben ser transmitidas a todos los Estados partes en la Convencin, en virtud de que ellas establecen interpretaciones autnticas de sta que pasan a formar en la prctica parte de la Convencin misma. De esta forma, las sentencias de la Corte Interamericana como sentencias emanadas de un tribunal internacional o transnacional son de obligatorio cumplimiento por los Estados partes, y se deben ejecutar directamente por y en el Estado concernido, evidentemente sin que haga falta para ello ningn procedimiento de reconocimiento en el derecho interno o exequtur. Se trata de sentencias internacionales que tienen efecto directo en el derecho interno por parte de todos los poderes pblicos del Estado. En este sentido, la Convencin Americana es muy clara, ya que incluso establece expresamente que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.6 Ello ha sido as en algunas jurisdicciones constitucionales en Europa, en virtud del carcter fundamentalmente declarativo que se le atribuye a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a excepcin de la condena a las indemnizaciones compensatorias. En el caso de la jurisprudencia constitucional espaola, el Tribunal Constitucional ha adoptado decisiones contradictorias con relacin al carcter obligatorio de la ejecucin en su derecho interno de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.7
Artculo 63.1, CADH. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Bult (STEDH, Barber, Messeguer y Jabardo, A.146) fue objeto de un proceso judicial para lograr su ejecucin ante los tribunales espaoles mediante la nulidad de las sentencias penales condenatorias. Dicho proceso termin en un amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional (TC). En la sentencia definitiva (STC 245/1991) el TC afirm que la sentencia del TEDH tena un carcter obligatorio incuestionable. Sin embargo, dicha doctrina fue desmontada en un caso siguiente. En efecto, en el caso Ruiz Mateos (expropiacin Rumasa), la sentencia del TEDH (STEDH, A.262), fue objeto de sendos recursos de amparo ante el TC: en el primero neg la ejecucin de la sentencia internacional por razones formales, y el segundo fue rechazado por razones de fondo, sobre la base de la supremaca de la Constitucin espaola, cuyo intrprete supremo es el TC, y de la inmutabilidad de la cosa juzgada (providencias del 31-1-1994 recadas en los recursos de amparo 2291/93 y 2292/93). Sobre el particular, vase Ruiz Miguel, Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , Madrid, 1997.
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Pero a diferencia del sistema europeo, que establece mecanismos de seguimiento del cumplimiento de las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos por parte del Comit de Ministros, el sistema interamericano tiene un sistema judicial con un control colectivo, por parte de la mxima autoridad de la OEA: la Asamblea General. Como una expresin ms de la proteccin internacional colectiva por todos los Estados partes de la Convencin Americana, sta establece que la Corte someter a la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada periodo ordinario de sesiones, un informe sobre su labor en el ao anterior, debiendo, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.8 Desafortunadamente, luego de los ajustes realizados a los procedimientos de la Carta de la OEA en los aos noventa, los informes tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son presentados directamente ante el Consejo Permanente a travs de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos, y no ante la Asamblea General. De esta forma, el Consejo Permanente, lo que hace finalmente es proponer a la Asamblea General la adopcin de una resolucin ya consensuada sobre el informe de la Corte, no establecindose debate alguno sobre el contenido mismo de ste ni mucho menos sobre el estado de cumplimiento de las sentencias por parte de los Estados. En los ltimos aos la Asamblea General ha permitido la modalidad de la intervencin en stas de los presidentes de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual les ha permitido en breves minutos llamar la atencin de los Estados sobre algunos asuntos ms relevantes tanto de la situacin de los derechos humanos en el continente como del funcionamiento de estos rganos. Sin embargo, desafortunadamente estas intervenciones no son seguidas por un debate entre los Estados sobre los informes presentados, sino que se limita a la aprobacin de las resoluciones adoptadas previamente en el seno del Consejo Permanente. De esta forma, se ha desdibujado y debilitado el rol que podra jugar la Asamblea General como mecanismo de proteccin colectiva de los derechos humanos en el sistema interamericano. Simplemente: los Estados no quieren controlar ni ser controlados por otros Estados.
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Artculo 65, CADH.
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En todo caso, la Convencin Americana establece el principio de la obligatoriedad, as como del carcter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte Interamericana.9 Por otro lado, la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana cuando decide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin Americana comprende la facultad de disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho o libertad conculcados, y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos, as como el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.10 Son entonces estos poderes del juez interamericano los que se ponen a prueba no slo al momento de dictar sus sentencias, sino a la hora de la verdad cuando stas deben ser ejecutadas y cumplidas por los Estados. Estos poderes del juez interamericano tienen su contrapartida en el derecho de las vctimas a que su derecho a la tutela judicial efectiva internacional, no slo sea declarado por la sentencia, sino que adems sta sea ejecutada. Por lo cual, las vctimas de violacin de derechos humanos cuentan, frente a la Corte Interamericana, con un verdadero derecho a que sta les garantice el goce de su derecho o libertad conculcados, y si ello fuera procedente, a que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin. Adems de estos fundamentos generales, el derecho a que las sentencias de la Corte Interamericana se ejecuten, se fundamenta en derechos especficos de las vctimas, que veremos a continuacin. En efecto, la ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva frente a las violaciones a los derechos humanos por parte de los Estados parte de la Convencin Americana. Es en este sentido que debe ser interpretado ese derecho a la proteccin judicial reconocido en la Convencin Americana, como el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos reconocidos por dicha Convencin. Para que la tutela judicial sea efectiva, la Convencin Americana exige entre sus elementos esenciales que los Estados partes se comprome9 10
Artculos 67 y 68.1, CADH. Artculo 63.1, CADH.
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tan a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 11 En consecuencia, la tutela judicial no es efectiva si no alcanza a ejecutar lo decidido en la sentencia de la Corte Interamericana. Ello, en virtud de que el ejercicio de todo poder o funcin judicial conlleva la competencia para: Conocer el conflicto; Decidir mediante una sentencia con fuerza de verdad legal, y Hacer cumplir lo decidido. Se trata en definitiva del poder jurisdiccional para juzgar y ejecutar o hacer ejecutar lo decidido. Estas facultades son en definitiva expresin de la autonoma e independencia del juez y del Poder Judicial, y del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. La ejecucin de la sentencia ha sido llamada la hora de la verdad de la sentencia, para determinar su verdadero valor y efectos. En el mbito de las altas cortes constitucionales se ha venido despertando un verdadero inters por darle efectividad a la jurisdiccin internacional de los derechos humanos.12 Ya desde 1995 la Corte Constitucional de Colombia haba expresado que la fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos est garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos,13 por lo que dicha Corte no slo no encontr ninguna objecin constitucional a estos mecanismos internacionales de proteccin, sino que los declar compatibles con la soberana, ya que representan un avance democrtico indudable y
Artculo 25, CADH. Vase nuestro trabajo: Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, Libro homenaje a Humberto J. La Roche Rincn, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001; Ayala Corao, Carlos, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, cit., y Bidart Campos, Germn J. et al., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, 1997; Canado Trindade, Antonio Augusto, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, El juez y la defensa de la democracia, San Jos, IIDH/CCE, 1993. 13 Sentencia T-447/95, del 23 de octubre de 1995, publicada en Derechos fundamentales e interpretacin constitucional (ensayos-jurisprudencia), Lima, Comisin Andina de Juristas, 1997.
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son una proyeccin en el campo internacional de los mismos principios y valores [de la dignidad humana, libertad e igualdad] defendidos por la Constitucin.14 En conclusin, la ejecucin de las sentencias emanadas de la Corte Interamericana se fundamenta en el ejercicio de los derechos humanos y en las potestades y competencias propias de dicha jurisdiccin, reconocidas por los Estados en la Convencin Americana. Su acatamiento por parte de los Estados forma parte de las reglas bsicas del derecho internacional en todo Estado de derecho, y son un requisito esencial para la garanta efectiva de la proteccin de la persona humana. II. EL PROCESO INTERNO PARA LA EJECUCIN Y EL CUMPLIMIENTO
DE LOS FALLOS
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales emanados de ese tribunal internacional, cuya jurisdiccin y competencia ha sido reconocida expresamente por los Estados en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de la Convencin Americana, o en cualquier momento posterior, mediante una declaracin en la cual reconocen como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de dicha Convencin. 15 Por lo cual los Estados condenados deben proceder de buena fe a la ejecucin de estas sentencias, como una verdadera obligacin internacional derivada de sus compromisos bajo la Convencin Americana. Para ello, el representante del Estado, es decir, su agente ante la Corte Interamericana, debe proceder a travs del rgano competente (usualmente las cancilleras) a notificar las sentencias de la Corte a los rganos competentes encargados de su cumplimiento en el derecho interno. De esta manera, en el orden interno los rganos competentes deben cumplir de modo inmediato e incondicional las medidas reparatorias ordenadas por la Corte Interamericana en los dispositivos de sus fallos. En ese sentido, dependiendo del reparto competencial en los Estados, cada uno de sus rganos competentes debe proceder a ejecutar y cumplir
14 Sentencia C-251, del 28 de mayo de 1997, Corte Constitucional de Colombia, prrafo 24. 15 Artculo 62.1, CADH.
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la sentencia de la Corte Interamericana dentro de su mbito de jurisdiccin. As, por ejemplo, normalmente una orden de investigar le corresponder llevarla a cabo al Ministerio Pblico o fiscala; una orden de sancionar le corresponder a los tribunales penales; las sanciones administrativas y disciplinarias, a los departamentos administrativos correspondientes; las rdenes de indemnizacin compensatoria normalmente le corresponder ejecutarlas a los ministerios o secretaras de finanzas o hacienda pblica; las rdenes relativas a modificacin de leyes le corresponder a los congresos o asambleas; las rdenes de modificar un reglamento normalmente le corresponder al Poder Ejecutivo; las rdenes de publicar la sentencia de la Corte Interamericana en el diario oficial le corresponder al departamento del poder pblico responsable de ello; las rdenes de brindar atencin mdica debern ser cumplidas normalmente, directa o indirectamente, por el ministerio o secretara responsable del sector salud, y una orden de dejar sin efecto una condena civil o penal normalmente le corresponder dejarla directamente sin efecto a los tribunales respectivos, aunque podra ser cumplida indirectamente por otros rganos. Ahora bien, las modalidades de ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana dependern de su contenido mismo, ya sea declarativo o constitutivo de condenas, como son las rdenes de hacer, no hacer, modificar actos, pagar, no innovar u otras. III. LAS DECLARACIONES DE DERECHO Las sentencias de la Corte Interamericana concluyen declarando el derecho violado con base en los hechos probados o reconocidos en el proceso. De esta forma, todas las sentencias de fondo (y reparaciones) de la Corte Interamericana contienen una parte declarativa en la cual sta determina, con base en los hechos del caso, los derechos especficos y los artculos de la Convencin Americanos violados; adems, y cada vez con mayor nfasis, la Corte puede declarar que determinada conducta del Estado configura tambin una violacin del artculo 2 de la Convencin, por haber dejado de adoptar determinadas medidas de garanta de los derechos a las cuales se encontraba obligado. Es evidente que estas declaraciones de derecho contenidas en las sentencias de la Corte Interamericana son de la exclusiva competencia juris-
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diccional de sta, y se bastan por s mismas. Por lo cual, aunque suponen su acatamiento por el Estado, no requieren en s de su ejecucin mediante la adopcin de medidas especficas por parte del Estado. No obstante, estas declaraciones de derecho se deben convertir en gua para la ejecucin de las rdenes de reparacin y restablecimiento de la violacin causada a los derechos reconocidos en la Convencin. En algunos casos la Corte Interamericana dispone en su sentencia que sta constituye per se una forma de reparacin, en los trminos contenidos en el fallo.16 Estas declaraciones u rdenes de la Corte Interamericana realizadas en algunas de sus sentencias son hechas de manera similar a la Corte Europea bajo el concepto de que la verdad de los hechos contenida en su sentencia, la justicia a las vctimas y el establecimiento de la responsabilidad internacional del Estado derivada de la violacin a los derechos reconocidos en la Convencin constituyen en s mismos una reparacin vlida para las vctimas. Por razones evidentes, estas declaraciones no requieren en principio de una actuacin o medida de ejecucin o cumplimiento por parte del Estado condenado, sino que se bastan por s mismas. Sin embargo, igualmente sirven de gua para las medidas especficas de cumplimiento de la sentencia que debe adoptar el Estado condenado. IV. LA OBLIGACIN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR El mandato fundamentad de condena al Estado de cumplir con su deber internacional de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos ha sido desarrollado magistralmente por la Corte Interamericana desde su primera sentencia de fondo y de reparaciones en el caso lder de Velsquez Rodrguez decidido en los aos 1988 y 1989, respectivamente. En efecto, en su primera sentencia de fondo, la Corte tempranamente determin esta obligacin fundamental a cargo del Estado, formulndola de la siguiente manera:17
16 Cfr. entre otros, caso Lori Berenson Meja, sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 25 de noviembre de 2004, dispositivo 2; caso Ricardo Canese, sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, dictada el 31 de agosto de 2004, dispositivo nmero 5, y caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia), sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, dictada el 5 de julio de 2006, declaracin 6. 17 Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de fondo, dictada el 29 de julio de 1988.
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174. El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin (resaltados aadidos).
Esta determinacin haba sido establecida en el texto de la parte motivada de la sentencia, pero sin formular ningn mandato especfico reparatorio en la parte dispositiva o resolutiva del fallo. Ello ocasion que en la oportunidad del debate sobre las reparaciones indemnizatorias, la Comisin Interamericana y los abogados asistentes de la vctima sostuvieran que, en ejecucin del fallo, la Corte deba ordenar algunas medidas a cargo del Estado, tales como la investigacin de los hechos relativos a la desaparicin forzada de la vctima, Manfredo Velsquez; el castigo de los responsables de estos hechos; la declaracin pblica de la reprobacin de esta prctica; la reivindicacin de la memoria de la vctima y otras similares. En la oportunidad de dictar su sentencia sobre reparaciones, la Corte dej en claro que estas medidas forman parte de las reparaciones debidas a la vctima, y que aunque no estaban contenidas en la parte resolutiva del fallo de fondo, se entendan que formaban parte de sta, por lo que dichas obligaciones subsistan a cargo del Estado hasta su total cumplimiento:18
33. Medidas de esta clase formaran parte de la reparacin de las consecuencias de la situacin violatoria de los derechos o libertades y no de las indemnizaciones, al tenor del artculo 63.1 de la Convencin. 34. No obstante la Corte ya seal en su sentencia sobre el fondo (Caso Velsquez Rodrguez, supra 2, prr. 181), la subsistencia del deber de investigacin que corresponde al Gobierno, mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida (supra 32). A este deber de investigar se suma el deber de prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables directos de las mismas (Caso Velsquez Rodrguez, supra 2, prr. 174). 35. Aunque estas obligaciones no quedaron expresamente incorporadas en la parte resolutiva de la sentencia sobre el fondo, es un principio del derecho procesal que los fundamentos de una decisin judicial forman
18 Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de indemnizacin compensatoria (reparaciones), dictada el 21 de julio de 1989.
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parte de la misma. La Corte declara, en consecuencia, que tales obligaciones a cargo de Honduras subsisten hasta su total cumplimiento (resaltados aadidos).
La Corte Interamericana precis desde un principio que esta obligacin de investigar y sancionar, aunque es de medios, no es una mera formalidad, ya que la misma debe ser asumida con seriedad19 conforme a estndares objetivos:
177. En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado (resaltados aadidos).
De all en adelante, en los casos en los cuales ha habido una violacin a los derechos humanos y sta no ha sido investigada, no se han identificado a los responsables, y stos no han sido sometidos a proceso o no han sido sancionados, la Corte Interamericana, en el dispositivo de sus sentencias, requiere al Estado que, como parte de la reparacin integral y del deber de prevenir, se cumpla con esta obligacin. La Corte Interamericana lleva a cabo la supervisin del cumplimiento de este mandato de investigacin, sometimiento a juicio y sancin, con base en parmetros desarrollados en su jurisprudencia. En ese sentido, por ejemplo, en sus resoluciones sobre cumplimiento de las sentencias que han requerido al Estado cumplir con su obligacin de investigar y
19 Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de fondo, dictada el 29 de julio de 1988; en el mismo sentido, vase, entre otras, caso El Amparo, sentencia de reparaciones, dictada el 14 de septiembre de 1996.
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sancionar, la Corte Interamericana ha hecho referencia a su jurisprudencia, conforme a la cual20 ninguna ley ni disposicin de derecho interno, incluyendo las leyes de amnista y los plazos de prescripcin, pueden impedir a un Estado cumplir la orden de la Corte de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Sobre este particular, la Corte ha llamado la atencin de los Estados en el sentido de que las disposiciones de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, son inadmisibles, ya que dichas violaciones contravienen derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Ante la falta de cumplimiento de un Estado de este requerimiento de investigacin, sometimiento a juicio y sancin, le corresponde a la Corte mantener abierta la supervisin de su sentencia.21 Desafortunadamente, en una gran mayora de casos decididos por la Corte Interamericana, los requerimientos al Estado de investigar, procesar y sancionar se encuentran total o parcialmente incumplidos o pendientes de ejecucin, como son los casos de Caballero Delgado y Santana, El Amparo, Loayza Tamayo, Castillo Pez, Benavides Cevallos, Tribunal Constitucional, Panel Blanca, Nios de la Calle, Cesti Hurtado, Cantoral Benavides, Durand y Ugarte, Bmaca Velsquez, Trujillo Oroza, Barrios Altos, Las Palmeras, Caracazo, Bulacio, Mack Chang y Blake.22 En algunos casos, a pesar de estar pendiente de cumplimiento la disposicin de la sentencia de la Corte Interamericana relativa al requerimiento al Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, se han dado pasos importantes para remover los obstculos, tales como las prescripciones o las leyes de amnista.
20 Cfr. caso Balden Garca, sentencia del 6 de abril de 2006, prrafo 201; caso de Blanco Romero y otros, sentencia del 28 de noviembre de 2005, prrafo 98, y caso Gmez Palomino, sentencia del 22 de noviembre de 2005, prrafo 140. 21 Cfr. caso El Amparo, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 4 de julio de 2006, considerandos diecisis y diecisiete. 22 En el caso Blake slo hubo sancin al seor Vicente Cifuentes Lpez, uno de los responsables de las violaciones de los derechos humanos cometidas en contra del seor Nicholas Chapman Blake. Respecto al resto de los responsables, an est pendiente el cumplimiento de la obligacin del Estado de investigar, juzgar y sancionar.
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1. La invalidez de la prescripcin en casos de violaciones graves Con relacin al obstculo de la posible prescripcin de las acciones para investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos, es importante referirnos a los avances dados por el Tribunal Constitucional de Bolivia. En el caso de Jos Carlos Trujillo Oroza, relativo a su desaparicin forzada en 1972 en Bolivia, la Corte Interamericana, con base en su sentencia de fondo, en 2000,23 en su sentencia de reparaciones en 2002,24 haba requerido al Estado que debe investigar, identificar y sancionar a los responsables de los hechos lesivos de que trata el presente caso. A pesar de ello, en el juicio penal seguido en Bolivia contra los supuestos responsables se haba declarado extinguida la accin penal por prescripcin.25 Sin embargo, posteriormente, sobre la base del recurso presentado por la madre del desaparecido ante el Tribunal Constitucional, ste determin en su sentencia que se estaba ante un delito permanente, debido a que en la ejecucin de la accin delictiva, el o los autores, estn con el poder de continuar o cesar la accin antijurdica (privacin ilegal de libertad) y que mientras sta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su accin consumativa. El Tribunal Constitucional declar procedente el recurso al llegar a la conclusin de que no se estaba en un supuesto vlido de prescripcin de la accin penal, en virtud del carcter permanente del delito de desaparicin forzada, ya que
...establecido el carcter permanente del delito de privacin ilegal de libertad, delito por el cual se juzga a los imputados Justo Sarmiento Alanes, Pedro Percy Gonzles Monasterio, Elas Moreno Caballero, Antonio Guillermo Elo, Ernesto Morant Lijern, Oscar Menacho y Rafael Loayza (fallecido), y que la vctima no ha recuperado hasta el presente su libertad; consecuentemente, no ha comenzado a correr la prescripcin; puesto que para computar la prescripcin de los delitos permanentes se debe empezar a contar desde el da en que cesa la ejecucin del delito (en el delito que nos ocupa, cuando la persona recupera su libertad). 26
Caso Trujillo Oroza, sentencia de fondo, del 26 de enero de 2000. Caso Trujillo Oroza, sentencia de reparaciones, del 27 de febrero de 2002. 25 Primero por sentencia del juez Quinto de Instruccin en lo Penal, y luego por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Santa Cruz en Bolivia. 26 Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 1190/01-R del 12 de noviembre de 2001, prrafo 16.
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2. La invalidez de las amnistas frente a violaciones a los derechos humanos Con relacin a la remocin de los obstculos que pueden representar las amnistas para investigar, procesar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos, es importante referirnos a lo ocurrido en Per con ocasin de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, referido a las ejecuciones extrajudiciales perpetradas durante la dictadura de Fujimori en ese pas por el Grupo Colina.27 En su sentencia de fondo del 14-3-01,28 la Corte declar que conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste haba violado el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25, respectivamente, de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista 26479 y 26492. Como consecuencia de estas declaraciones, la Corte Interamericana igualmente se pronunci sobre el deber de investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos de las vctimas:
5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables.
El gobierno peruano, al ser notificado de la sentencia de fondo de la Corte Interamericana, la remiti de inmediato a la Corte Suprema de Justicia.29 El presidente de dicho Tribunal la envi a su vez a varias instancias judiciales,30 sealando que el proceso penal por los sucesos de Barrios
27 Los hechos de Barrios Altos se produjeron en 1991, y las autoamnistas las dict el gobierno de Fujimori en 1995. 28 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001. 29 Con relacin a las acciones adoptadas por el Estado peruano, vase Garca-Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos, 2005, pp. 361 y ss. 30 Salas penales y Corte Superior de Lima. El 24 de abril de 2000 se envi al Consejo Supremo de Justicia Militar.
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Altos deba ser reabierto, debido al carcter vinculante e inexorable de esa sentencia de la Corte Interamericana. Ese mismo da, la Fiscala Especializada solicit y obtuvo la autorizacin para practicar un mandato de detencin contra las trece personas presuntamente implicadas en la masacre a investigar, dentro de las que se encontraban dos generales del ejrcito. En los das siguientes, los implicados fueron detenidos y sometidos a los correspondientes procesos penales en los tribunales ordinarios. Asimismo, se llevaron a cabo acciones importantes en el mbito de la justicia militar, ya que el mximo rgano de la justicia militar, el Consejo Supremo de Justicia Militar, en sus dos instancias,31 resolvi declarar nulos los sobreseimientos que el propio fuero militar haba decretado en beneficio de Vladimiro Montesinos Torres y personal del ejrcito, disponindose que lo actuado se remitiera al juzgado penal especial del fuero ordinario. Para llegar a esa decisin, la Sala plena del Consejo Supremo de Justicia Militar realiz un razonamiento jurdico importante, y remitindose al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, estableci que ...el Consejo Supremo de Justicia Militar, como parte integrante del Estado Peruano, debe dar cumplimiento a la sentencia internacional en sus propios trminos y de modo que haga efectiva en todos sus extremos la decisin que ella contiene.... Esa Sala plena militar decidi que se deba anular todo obstculo que impida la plena ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana, ya que en este sentido la sentencia internacional constituye el fundamento especfico de anulacin de toda resolucin, an cuanto sta se encuentre firme. La sala revisora superior, al confirmar esta decisin, consider adems que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia declar que las acotadas leyes de amnista son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en consecuencia carecen de efectos jurdicos..., por lo que los sobreseimientos dictados vulneraban ...claramente la quinta decisin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos.32
31 Sala plena en fallo del 1 de junio de 2001, y Sala revisora en decisin del 4 de junio del mismo ao. 32 Vase Garca-Sayn, Diego, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., pp. 361 y ss.
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Sin embargo, los avances sobre la investigacin, procesamiento y sancin de los responsables en el caso de Barrios Altos, desafortunadamente no continuaron con este mpetu, por lo que an no ha culminado con una justicia reparatoria integral. Ello ya se evidenciaba a partir del ao 2003, de las resoluciones de la Corte Interamericana sobre la supervisin del cumplimiento de las sentencias de fondo y de reparaciones. As, en su resolucin del 28 de noviembre de 2003, la Corte Interamericana declar que era indispensable que el Estado del Per informara a la Corte, entre otros, sobre los puntos pendientes de cumplimiento relativos a la investigacin y sancin de los responsables: 33
16. a) la investigacin de los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, y sobre la divulgacin pblica de los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables (punto resolutivo quinto de la Sentencia sobre el Fondo de 14 de marzo de 2001);
En virtud de ello, la Corte decidi en esta resolucin: 6. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las reparaciones ordenadas en las sentencias de 14 de marzo y 30 de noviembre de 2001 y que se encuentran pendientes de cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
7. Requerir al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a ms tardar el 1 de abril de 2004, un informe detallado en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como para divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables, y para cumplir con las otras reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento, tal y como se seala en el considerando dcimo sexto de la presente Resolucin.
33 Caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2003.
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A tales fines, la Corte decidi mantener abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en ese caso. Posteriormente, en 2004 la Corte Interamericana adopt una nueva resolucin sobre el cumplimiento de sus sentencias de fondo y de reparaciones en el caso Barrios Altos. La Corte, en esta resolucin, si bien reconoci que los representantes de las partes haban indicado que se encuentran en trmite dos procesos penales, uno de ellos en la etapa de juzgamiento contra varias personas, y el otro en segunda instancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia contra el ex presidente Alberto Fujimori, no obstante, al igual que en su resolucin de 2003, advirti que no dispone de informacin suficiente sobre el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables.34 Por todo ello, no obstante los importantes avances que se haban realizado en relacin con la obligacin de investigar, enjuiciar y sancionar en el caso Barrios Altos, a finales del ao 2006, sta an se encontraba pendiente de cumplimiento ntegro por parte de las autoridades judiciales peruanas. Para algunos defensores de derechos humanos en Per, el triunfo de Alan Garca en el 2006 y su pasado en materia de derechos humanos haca levantar dudas sobre su compromiso con el avance de la justicia en estos y en otros casos.35 3. La discusin frente a los derechos de los acusados La obligacin de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos de las vctimas y la inoponibilidad de excepciones como la prescripcin de la accin o del delito, ha planteado la discusin en torno a la ponderacin de estas obligaciones frente a los derechos del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, particularmente cuando no se est ante un caso de violaciones graves a los derechos humanos.
34 Caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 2004. 35 Vase revista IDELE, Lima, Instituto de Defensa Legal, entre otros nmeros del 2006, del 17 de octubre de 2006.
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Un caso de especial relevancia en torno al cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana que contienen el mandamiento de investigar y sancionar lo constituye el caso Bulacio en Argentina. Walter David Bulacio haba sido detenido arbitrariamente, y luego haba muerto estando an en custodia de la polica por lesiones internas, ante la ausencia de una atencin mdica oportuna y adecuada. En su sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 18-9-03, la Corte Interamericana declar que el Estado haba violado los derechos a la vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso, derechos del nio y a la tutela judicial efectiva, consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares, y en consecuencia la Corte decidi que36
4. El Estado debe proseguir y concluir la investigacin del conjunto de los hechos del caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones debern ser pblicamente divulgados
En su resolucin sobre el cumplimiento de su sentencia emitida por la Corte Interamericana al ao siguiente, sta determin que no dispona de informacin suficiente sobre la investigacin del conjunto de los hechos del caso y la sancin a los responsables de los mismos, en la cual los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, y cuyos resultados debern ser pblicamente divulgados, en virtud de lo cual decidi requerir al Estado que acatara su sentencia en los puntos pendientes de ejecucin, como era precisamente la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones a los derechos humanos de Walter David Bulacio.37 La Corte Interamericana, en su sentencia de 2003, haba declarado que la prescripcin no era aplicable a los delitos contra los derechos humanos cometidos en el marco del caso sometido a su consideracin.38 Luego, en
36 Caso Bulacio, sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 18 de septiembre de 2003. 37 Caso Bulacio vs. Argentina, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 2004. 38 La Corte haba expresado: son inadmisibles las disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investiga-
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la citada resolucin de 2004 sobre el cumplimiento de su sentencia, la Corte Interamericana haba tomado nota que la Corte Suprema se encontraba considerando un recurso extraordinario contra una decisin de la Sala Sexta de la Cmara Criminal que haba declarado la prescripcin de la causa penal, entre otros, contra el comisario de polica (ahora retirado), Miguel ngel Espsito, sobre lo cual el procurador general de la Corte haba emitido un dictamen favorable el 18 de diciembre de 2003.39 Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de Argentina se pronunci (en diciembre de 2005) sobre el recurso extraordinario pendiente contra la declaracin de prescripcin de la causa. En esta interesante decisin, la Corte argentina, a pesar sus reservas por estar en desacuerdo con las conclusiones del tribunal internacional sobre la imprescripcin de los delitos contra los derechos humanos cometidos en el marco del caso sometido a su consideracin, en virtud del carcter obligatorio que tienen los fallos de la Corte Interamericana como rgano de la Convencin Americana, reconoci la autoridad de este tribunal internacional por encima de la suya propia, y por tanto decidi darle cumplimiento a su sentencia y declarar la no prescripcin de la causa:40
se plantea la paradoja de que slo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdiccin internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convencin Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convencin, a pesar de las reservas sealadas, es deber de esta Corte, como parte del Estado Argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.
cin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos (prrafo 116), caso Bulacio, sentencia de fondo, reparaciones y costas, dictada el 18 de septiembre de 2003. 39 Caso Bulacio vs. Argentina, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 2004, prrafo 5. 40 Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Caso Espsito, sentencia del 23 de diciembre de 2006, prrafo 16.
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Esta decisin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina dio cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, a pesar de que haba concluido que en el caso concreto la interpretacin del tribunal internacional ocasionaba una fuerte restriccin a los derechos a la defensa y a ser juzgado en un plazo razonable garantizados por la Convencin Americana. De esta forma, de una manera notable, la Corte Argentina reconoci no slo la autoridad de la Corte Interamericana por encima de la suya, sino, adems, el carcter obligatorio de sus sentencias, a pesar de estar en desacuerdo con su contenido y mandato. No obstante lo anterior, estas decisiones permiten replantear el debate sobre los lmites aceptables a las acciones penales para perseguir los delitos contra los derechos humanos. La Corte Interamericana en sus decisiones ha hecho referencia especfica en muchos casos a que las violaciones graves contra los derechos humanos no admiten obstculos a su investigacin y sancin, como son las prescripciones y las amnistas. Ello debe llevar a la Corte a construir una lista, determinando cules son esas violaciones graves, para lo cual resultan claros algunos delitos contra los derechos humanos ya calificados por el derecho internacional, como son, por ejemplo, la tortura, la desaparicin forzada de personas y la ejecucin arbitraria de personas. 4. La inoponibilidad de la cosa juzgada fraudulenta Otro aspecto muy importante que puede enfrentar la ejecucin de las rdenes de las sentencias de la Corte Interamericana de investigar y sancionar son las relativas a la oposicin de la cosa juzgada en el derecho interno. Sobre el particular, la Corte se ha pronunciado desconociendo los efectos de la cosa juzgada obtenida en forma fraudulenta. El desarrollo de la legislacin y de la jurisprudencia internacionales, particularmente con ocasin del Estatuto de Roma y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales especiales y del Tribunal Penal Internacional,41 han permitido el examen y la revisin de la llamada cosa
41 Cfr., inter alia, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998), artculo 20; Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/Res/955 (1994), artculo 9; y Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993), artculo 10. Cfr., inter alia, Noveno informe del Secretario General, del 30 de agosto de 2004, Misin de Verificacin de las Naciones
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juzgada fraudulenta, que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.42 As, en el caso Carpio Nicolle la Corte Interamericana estableci que un Estado no puede invocar como eximente de su obligacin de investigar y sancionar, las sentencias emanadas de juicios que no cumplan con los estndares de la Convencin Americana:43
El juicio del... caso, ante los tribunales nacionales, estuvo contaminado por tales graves vicios. Por tanto, no podra invocar el Estado, como eximente de su obligacin de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estndares de la Convencin Americana. La regla bsica de interpretacin contenida en el artculo 29 de dicha Convencin disipa toda duda que se tenga al respecto... La situacin general imperante en el sistema de justicia que denota su impotencia para mantener su independencia e imparcialidad frente a las presiones de que puedan ser objeto sus integrantes, en casos cuyas caractersticas guardan similitud con las que presenta el del seor Carpio Nicolle y dems vctimas, coadyuva en el sostenimiento de tal afirmacin. En el cumplimiento de la obligacin de investigar y sancionar en el... caso, el Estado debe remover todos los obstculos y mecanismos de hecho y de derecho que mantienen la impunidad, otorgar las garantas de seguridad suficientes a los testigos, autoridades judiciales, fiscales, otros operadores de justicia y a los familiares de las vctimas, as como utilizar todas las medidas a su alcance para diligenciar el proceso... El Estado debe adoptar medidas concretas dirigidas a fortalecer su capacidad investigativa. En este sentido, habr que dotar a las entidades encargadas de la prevencin e investigacin de las ejecuciones extrajudiciales de suficientes recursos humanos, econmicos, logsticos y cientficos para que puedan realizar el procesamiento adecuado de toda prueba, cientfica y de otra ndole, con la finalidad de esclarecer los hechos delictivos. Dicho procesamiento debe contemplar las normas internacionales pertinentes en la materia, tales como las previstas en el Manual de
Unidas en Guatemala, U.N. Doc. A/59/307; Decimocuarto informe sobre derechos humanos del 10 de noviembre de 2003, Misin de Verificacin de las Naciones Unidas en Guatemala, U.N. Doc. A/58/566; y Quinto informe sobre la situacin de los derechos humanos en Guatemala del 6 de abril de 2001 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.111 Doc. 21 rev. Vase el Protocolo de Estambul, Publicacin de las Naciones Unidas, No. de venta E.01.XIV.1. 42 Caso Carpio Nicolle y otros, sentencia de fondo de 22 de noviembre de 2004, prrafo 131. 43 Caso Carpio Nicolle y otros, prrafos 132-135.
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las Naciones Unidas sobre la prevencin e investigacin eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.
Con anterioridad ya la Corte Interamericana se haba pronunciado implcitamente sobre la inoponibilidad de la cosa juzgada, en un caso muy delicado sobre el secuestro, tortura y ejecucin de nios de la calle por parte de cuerpos de polica en Guatemala. En efecto, en el caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), la Corte penetr y analiz el expediente de los juicios llevados a cabo en la jurisdiccin interna, llegando a la conclusin de que en los mismos, a pesar de haber sentencias absolutorias, haba ocurrido una manipulacin del debido proceso en cuanto a la falta de investigacin y acusacin por los delitos de secuestro, tortura y homicidios, y en cuanto a la omisin y valoracin de las pruebas fundamentales. En virtud de ello, la Corte, en su sentencia de fondo, concluy que en ese caso el Estado haba incumplido con su obligacin de investigar efectiva y adecuadamente los hechos para sancionar a los responsables:44
233. Visto en su conjunto el proceder de aquellos jueces, se hace evidente que fragmentaron el acervo probatorio y luego pretendieron enervar, caso por caso, los alcances de todos y cada uno de los elementos probatorios de la responsabilidad de los imputados. Esto contraviene los principios de valoracin de la prueba, de acuerdo con los cuales las evidencias deben ser apreciadas en su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas, y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo. De esa manera el Estado dej de cumplir con la obligacin de investigar efectiva y adecuadamente los hechos de que se trata, en violacin del artculo 1.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 8 de la misma. 228. Al confrontar los hechos de este caso con lo expuesto anteriormente, se puede constatar que Guatemala ha realizado diversas actuaciones judiciales sobre aqullos. Sin embargo, es evidente que los responsables de tales hechos se encuentran en la impunidad, porque no han sido identificados ni sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados. Esta sola consideracin basta para concluir que el Estado ha violado el artculo 1.1 de la Convencin, pues no ha castigado a los autores
44 Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de fondo dictada el 19 de noviembre de 1999.
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de los correspondientes delitos. Al respecto, no viene al caso discutir si las personas acusadas en los procesos internos debieron o no ser absueltas. Lo importante es que, con independencia de si fueron o no ellas las responsables de los ilcitos, el Estado ha debido identificar y castigar a quienes en realidad lo fueron, y no lo hizo. 230. Al respecto, observa la Corte que los procesos judiciales internos revelan dos tipos de deficiencias graves: en primer lugar, se omiti por completo la investigacin de los delitos de secuestro y tortura (supra, prr. 66.b). En segundo lugar, se dejaron de ordenar, practicar o valorar pruebas que hubieran sido de mucha importancia para el debido esclarecimiento de los homicidios (supra, prrs. 104-121). (Resaltados aadidos).
En virtud de esa importante conclusin, mediante la cual se desconoci en definitiva la cosa juzgada del derecho interno obtenida en violacin a las garantas del debido proceso pautadas en la Convencin Americana, la Corte Interamericana, en su sentencia de reparaciones en ese caso, resolvi que el Estado debe investigar y sancionar a los responsables en el derecho interno:45
8. Que el Estado de Guatemala debe investigar los hechos del presente caso, identificar y sancionar a los responsables y adoptar en su derecho interno las disposiciones que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligacin.
Otro caso interesante donde la Corte Interamericana ha ordenado a un Estado en su sentencia dejar sin efecto una sentencia que gozaba en el derecho interno de la caracterstica de la cosa juzgada fue en el caso Mauricio Herrera. En su sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana declar que la condena penal al periodista Mauricio Herrera por el delito de difamacin por los artculos que haba publicado en el diario La Nacin sobre un controvertido cnsul de Costa Rica, viol no slo el derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin, sino adems el derecho al debido proceso, en virtud de que entre otros hechos la condena de primera instancia no haba podido ser so45 Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), sentencia de reparaciones, dictada el 26 de mayo de 2001.
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metida a un recurso de revisin en sus hechos y en el derecho, violndose con ello el artculo 8.2.h de la Convencin. 46 En virtud de ello, la Corte Interamericana dispuso entre sus mandatos reparatorios y restablecedores, que se dejara sin efecto la sentencia de condena penal:47
4. Que el Estado debe dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, en los trminos sealados en los prrafos 195 y 204 de la Sentencia.
En su resolucin sobre cumplimiento de sentencia dictada por la Corte Interamericana el 12 de septiembre de 2005, sta determin que el Estado slo haba dado cumplimiento parcial, por lo que mantendra abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en el presente caso, a saber:
2. ... a) dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, en los trminos sealados en los prrafos 195 y 20448 de la...
46 Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 2 de julio de 2004, puntos resolutivos 1 y 2. 47 Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 2 de julio de 2004, punto resolutivo 4. 48 En el referido prrafo 195 de la sentencia de la Corte Interamericana se indic que [l]os efectos de la... sentencia [interna del 12 de noviembre de 1999] son: 1) declaracin del seor Mauricio Herrera Ulloa como autor de cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad de difamacin; 2) la imposicin al seor Mauricio Herrera Ulloa de la pena de 40 das multa por cada delito, a 2.500,00 (dos mil quinientos colones) cada da, para un total de 160 das de multa. En aplicacin de las reglas del concurso material se redu[jo] la pena al triple de la mayor impuesta, es decir, a 120 das multa, para un total de 300.000,00 (trescientos mil colones); 3) la condena civil resarcitoria contra el seor Mauricio Herrera Ulloa y el peridico La Nacin, representado por el seor Fernn Vargas Rohrmoser, en carcter de responsables civiles solidarios, al pago de 60.000.000,00 (sesenta millones de colones) por concepto de dao moral causado por las publicaciones en el peridico La Nacin de los das 19, 20 y 21 de marzo de 1995 y de 13 de diciembre de 1995; 4) la orden de que el seor Mauricio Herrera Ulloa publique el Por Tanto de la sentencia en el peridico La Nacin, en la seccin denominada El Pas en el mismo tipo de letra de los artculos objeto de la querella; 5) la orden de que el peridico La Nacin retire el enlace existente en La Nacin Digital, que se encuentra en internet, entre el apellido
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Sentencia emitida por la Corte Interamericana (punto resolutivo cuarto de la Sentencia de 2 de julio de 2004);
Posteriormente, en su segunda resolucin sobre cumplimiento, del 22 de septiembre de 2006, la Corte determin que de la informacin aportada por las partes surga que Costa Rica ha cumplido parcialmente con su obligacin de dejar sin efecto la sentencia interna emitida el 12 de noviembre de 1999 (sealados en los incisos 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del prrafo 195 de la sentencia de la Corte), pero que en su sentencia del 2 de julio de 2004 la Corte estableci que el Estado debe dejar sin efecto la sentencia penal interna emitida el 12 de noviembre de 1999 en todos sus extremos, incluyendo los alcances que sta tiene respecto de terceros.49 Este aspecto pendiente de cumplimiento por el Estado costarricense estaba referido concretamente a dejar sin efecto la condena civil resarcitoria contra el seor Mauricio Herrera Ulloa y el peridico La Nacin, en carcter de responsables civiles solidarios, por concepto de dao moral causado, as como la condena al seor Mauricio Herrera Ulloa y al peridico La Nacin al pago de las costas procesales.50 Esta resolucin sobre cumplimiento concluy requiriendo al Estado que diera total cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana a fin de dejar sin efecto la referida sentencia de derecho interno, en todos sus extremos penales y civiles, incluso respecto a terceros, recordndole
que las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y rganos del Estado. Por ello, debido a que un rgano judicial estatal ejecut dos de los extremos contemplados en la referida sentencia interna, corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por esta Corte, lo cual debe ser realizado de oficio y debi ser cumplido en el plazo de seis meses, contado a partir
Przedborski y los artculos querellados; 6) la orden de que el peridico La Nacin establezca una liga en La Nacin Digital entre los artculos querellados y la parte dispositiva de la sentencia; 7) la condena al seor Mauricio Herrera Ulloa y al peridico La Nacin, representado por el seor Fernn Vargas Rohrmoser, al pago de las costas procesales por la cantidad de 1.000,00 (mil colones) y de las costas personales por la cantidad de 3.810.000,00 (tres millones ochocientos diez mil colones); y 8) la inscripcin del seor Mauricio Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes. 49 Caso Herrera Ulloa, supervisin de cumplimiento de sentencia, resolucin del 22 de septiembre de 2006, puntos 12 y 13. 50 Puntos de la sentencia interna emitida el 12 de noviembre de 1999 sealados en los incisos 3 y 7 del prrafo 195 de la sentencia de la Corte Interamericana.
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de la notificacin de la Sentencia de esta Corte. Por lo anterior, es preciso que el Estado presente informacin actualizada sobre el cumplimiento de este punto.51
5. Los efectos generales o expansivos de las sentencias de la Corte La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la obligacin de los Estados de investigar, procesar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos, incluso removiendo los obstculos para ello, como suelen ser las prescripciones y las amnistas, ha sido acogida por las altas cortes de Latinoamrica. De esta manera, como dijimos supra, las sentencias interamericanas tienen un efecto general o erga omnes, para todos los Estados partes de la Convencin Americana, a la Comisin Interamericana y para las vctimas. As, la interpretacin de la Convencin Americana pasa a tener el efecto de cosa juzgada, no slo frente al caso concreto decidido, sino frente a futuros casos. Ello ha ocurrido en casos en los cuales los Estados, a pesar de no haber sido partes en el proceso ante la Corte Interamericana, han decidido incorporar los estndares de esas sentencias internacionales. La Corte Suprema de Argentina ha acogido de una manera firme y muy importante la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos. Un caso que ejemplifica lo anterior es la sentencia de la Corte argentina en 2004,52 con ocasin del recurso de hecho deducido por el Estado argentino (y el Estado chileno) en la causa seguida contra Enrique Lautaro Arancibia Clavel, en el caso del asesinato en Buenos Aires de quien haba sido comandante en jefe del ejrcito de Chile, general Carlos Prats, y su esposa. Conforme a la sentencia que lo conden a prisin perpetua, Arancibia particip, entre marzo de 1974 y noviembre de 1978, en la Direccin Nacional de Inteligencia Nacional (DINA) chilena en la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet exiliados en Argentina. El problema se haba originado en la decisin de la Cmara
51 Caso Herrera Ulloa, supervisin de cumplimiento de sentencia, resolucin del 22 de septiembre de 2006, punto 16. 52 Sentencia del 24 de agosto de 2004.
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de Casacin, la cual cuestion el tipo penal aplicado para la condena, y haba determinado que en ese caso la accin penal estaba prescrita. Sin embargo, la Corte Suprema argentina, en virtud de los delitos imputados y probados a Arancibia (homicidios, torturas y desaparicin forzada de personas), determin que en funcin de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resultaba aplicable la prescripcin. Para llegar a esa conclusin, la alta Corte argentina fundament su decisin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana relativa al deber del Estado de investigar y sancionar los crmenes contra los derechos humanos, citando ampliamente la sentencia del caso Velsquez Rodrguez,53 para afirmar que en virtud de ello qued claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin.54 De all que la Corte argentina haya concluido que la imprescriptibilidad se fundamenta en que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin jurdica. Por lo cual, teniendo en cuenta que las desapariciones forzadas de personas fueron cometidas en Argentina por fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en funcin judicial no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza. As, como consecuencia de los fundamentos emanados de las sentencias de la Corte Interamericana a las cuales hizo referencia expresa la Corte Suprema de Justicia de Argentina, sta concluy estableciendo que55
Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172. Sentencia del 24 de agosto de 2004, prrafo 36. 55 Prrafos 23 y 36 de la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica Argentina en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, causa 259 C. Buenos Aires, 24 de agosto de 2004. Los tribunales argentinos ya haban efectuado con anterioridad razonamientos contra la aplicacin de la prescripcin en casos de graves violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo, en el recurso de apelacin interpuesto por Emilio Eduardo Massera expediente 30514 contra la decisin del juez que le haba denegado la excepcin de prescripcin, la Cmara se pronunci
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...la aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C, nm. 75; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C, nm. 92; caso Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia, resolucin del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6o. y 7o.).
Otro caso de suma importancia en el cual la Corte Suprema de Argentina aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana en casos en los cuales el Estado no fue parte se refiere a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida), para lo cual bas buena parte de sus razonamientos en la sentencia del caso Barrios Altos. El 14 de junio de 2005 la Corte Suprema argentina emiti una sentencia trascendental a travs de la cual priv de efectos jurdicos esas leyes sobre Punto Final y Obediencia Debida, fundamentndose para ello en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, particularmente en el caso Barrios Altos, al establecer que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales.56 En el caso bajo anlisis, la Corte argentina expres que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de autoamnista. Pues, en idntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecucin de lesiones graves a los derechos humanos.57 A los fines de hacer cesar la vigencia de estas leyes sin que pudiera derivarse de ellas efecto alguno, al igual que en la sentencia del caso Barrios Altos, que declar que las leyes de amnista peruanas carecan de efectos jurdicos, la Corte argentina
en septiembre de 1999 estableciendo el carcter imprescriptible del crimen de la desaparicin forzada de personas. 56 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio de 2005. Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa 17.768, prrafo 24. 57 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio de 2005. Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa 17.768, prrafo 24.
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concluy que la mera derogacin de las leyes en cuestin, si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal ms benigna, no alcanzara a satisfacer el estndar fijado por la Corte Interamericana.58 Finalmente, la alta Corte argentina precis que la supresin de estas leyes deba permitir la persecucin de los delitos graves contra los derechos humanos, sin que sus anteriores beneficiarios pudieran invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada:
a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo normativo alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada.59
De manera similar, el Tribunal Constitucional del Per ha aplicado la jurisprudencia de la Corte Interamericana en casos en los cuales ese Estado no ha sido parte. Ello ha ocurrido incluso de una manera inversa, que no deja de ser curiosa, en la cual el Tribunal peruano ha recepcionado y aplicado la jurisprudencia interamericana en el caso argentino Bulacio. En el caso de Vera Navarrete,60 el Tribunal Constitucional peruano desarroll las implicancias del artculo 25 de la Convencin Americana, estableciendo la doble dimensin de la proteccin judicial: el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin y la obligacin de las autoridades de desarrollar los procesos judiciales a su cargo determinando las figuras delictivas aplicables a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables.61 Como fundamento para llegar a esa determinacin, ese alto tribunal se bas en la jurisprudencia del
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio de 2005. Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa 17.768, prrafo 28. 59 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio de 2005. Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa 17.768, prrafo 31. 60 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, exp. 2798-04-HC/TC. 61 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 13.
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caso Bulacio, a fin de desarrollar el sentido y la seriedad de la obligacin de investigar.62 Refirindose a la desaparicin forzada de personas, en consistencia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, el Tribunal estableci que se trata de un delito permanente,63 por lo que el hecho que la figura tpica de desaparicin forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables.64 En sentido similar, la Corte Constitucional de Colombia, acogiendo los criterios expresados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en casos en los cuales ese Estado no ha sido parte, ha reiterado la inadmisibilidad de las amnistas y autoamnistas. As, en su sentencia sobre la inconstitucionalidad del artculo 13 de la Ley 733 de 2002, que establece que los autores o partcipes de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, no podan ser beneficiados con amnistas e indultos, la Corte Constitucional bas su fundamentacin en el derecho internacional, y concretamente en las sentencias de la Corte Interamericana. De esta manera, la Corte Constitucional colombiana estableci en su sentencia que, al tratarse de delitos atroces, no puede admitirse el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.65 En trminos de referencia ms generales, pero igualmente concluyentes, se pronunci la Corte Constitucional de Colombia con ocasin de su pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la aprobacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a travs de la Ley 742, del 5 de junio de 2002. La Corte Constitucional declar constitucional dicha aprobacin;66 para ello, refirindose en trminos generales a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reiter que67 los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9, CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento
Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 19. Vase sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de Genaro Villegas Namuche del ao 2002. 64 Sentencia del 9 de diciembre de 2004, prrafo 22. 65 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-695/02, 28 de agosto de 2002. 66 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-578/02, 30 de julio de 2002. 67 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-578/02, 30 de julio de 2002.
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constitucional, que slo permite la amnista o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150, numeral 17, de la CP.), no admiten el otorgamiento de autoamnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.68 Esta referencia en trminos generales a la Corte Interamericana se vio complementada por una referencia a su sentencia en el caso Barrios Altos, en una cita de pie de pgina que hizo la propia Corte Constitucional en su sentencia, en la cual expres:69
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado las condiciones para que una amnista sea compatible con los compromisos adquiridos por los Estados Partes en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), Sentencia de 14 de marzo de 2001 la Corte Interamericana decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin y que el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso en el contexto nacional.
V. LAS CONDENAS AL PAGO DE SUMAS DE DINERO La Convencin Americana dispone que la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo Estado, por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.70 A los fines de supervisar el cumplimiento de las condenas al pago de sumas de dinero por concepto de indemnizacin compensatoria, la Corte Interamericana ha establecido una serie de lineamientos importantes. As, en relacin con el plazo para el caso de las indemnizaciones a las vctimas o sus beneficiarios y el reintegro de costas y gastos (dao material, dao inmaterial y gastos y costas), la Corte ha establecido que stas deben cumplirse dentro de plazos diversos contados a partir de la notifi68 69 70
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-578/02, 30 de julio de 2002. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-578/02, 30 de julio de 2002. Artculo 68.2, CADH.
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cacin de sentencia: un ao;71 seis meses;72 doce meses;73 en otros casos noventa das para el pago del dao inmaterial;74 y veinticuatro meses contados a partir de notificacin para familiares no identificados o vctimas no identificadas.75 Con relacin a los destinatarios del pago de las indemnizaciones establecidas a favor de las vctimas o sus familiares (mayores de edad), la Corte Interamericana como regla general dispone en sus sentencias que ste sea hecho directamente a stas; y si alguno hubiera fallecido o fallece, el pago ser hecho a sus herederos.76 En el caso Yatama, la Corte dispuso que el pago de la indemnizacin por concepto de daos material e inmaterial establecida en la sentencia se deba entregar a la organizacin Yatama, la cual deba distribuirla segn corresponda.77 En cuanto a la moneda de pago, la Corte Interamericana normalmente dispone en sus sentencias que el Estado debe cumplir sus obligaciones de carcter pecuniario mediante el pago en dlares de los Estados
Caso Yatama, prrafo 266. Caso Lori Berenson Meja, prrafo 245; caso Ricardo Canese, prrafo 216; caso Herrera Ulloa, prrafo 204; caso Bulacio, prrafo 157; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 196; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 86; caso Trujillo Oroza, reparaciones, prrafo 133; caso Bmaca Velsquez, reparaciones, prrafo 96; caso Cantoral Benavides, reparaciones, prrafo 91; caso Cesti Hurtado, reparaciones, prrafo 74; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 114; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), reparaciones, prrafo 220; caso Blake, reparaciones, prrafo 71; caso Surez Rosero, reparaciones, prrafo 104; caso Castillo Pez, reparaciones, prrafo 114; caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 185; caso Garrido y Baigorria, reparaciones, prrafo 86; caso Caballero Delgado y Santana, reparaciones, prrafo 60; caso Neira Alegra y otros, reparaciones, prrafo 63; y caso El Amparo, reparaciones, prrafo 43. 73 Caso del Caracazo, reparaciones, prrafo 134; y caso Baena Ricardo y otros, prrafo 212. 74 Caso Baena Ricardo y otros, prrafo 212. 75 Caso del Caracazo, reparaciones, prrafo 134. 76 Caso Bmaca Velsquez, reparaciones, prrafo 97; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 115; caso De la Cruz Flores, prrafo 180; caso Tibi, prrafo 272; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prrafo 245; caso Molina Theissen, prrafo 99; caso Maritza Urrutia, prrafo 186; caso Myrna Mack, prrafo 294; caso del Caracazo, prrafo 135; caso Trujillo Oroza, reparaciones, prrafo 134; caso Cantoral Benavides, reparaciones, prrafo 92; caso Blake, reparaciones, prrafo 71; caso Surez Rosero, reparaciones, prrafo 105; caso Castillo Pez, reparaciones, prrafo 114, y caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 186. 77 Caso Yatama, prrafo 268.
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Unidos o en una cantidad equivalente en moneda nacional del Estado, utilizando para el clculo respectivo el tipo de cambio entre ambas monedas que est vigente en la plaza de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el da anterior al pago.78 En el caso Tibi, la Corte dispuso que el Estado deba cumplir las obligaciones econmicas sealadas en la sentencia mediante el pago en euros,79 y en el caso Aloeboetoe y otros la Corte dispuso que el Estado tambin poda cumplir con su obligacin depositando una suma equivalente en florines holandeses. 80 Sin embargo, para el caso de que el Estado incurra en mora, la Corte Interamericana dispone que aqul deber pagar un inters sobre la cantidad adeudada, correspondiente al inters bancario moratorio en dicho Estado.81 De esta forma, en un caso concreto en el cual el Estado no pa78 Caso De la Cruz Flores, prrafo 184; caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 334; caso Bulacio, prrafo 158; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 197; caso Cinco Pensionistas, prrafo 183; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 92; caso del Caracazo, reparaciones, prrafo 139; caso Trujillo Oroza, reparaciones, prrafo 137; caso Bmaca Velsquez, reparaciones, prrafo 100; caso Durand y Ugarte, reparaciones, prrafo 28; caso Cantoral Benavides, reparaciones, prrafo 95; caso Barrios Altos, reparaciones, prrafo 40; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, prrafo 170; caso Cesti Hurtado, reparaciones, prrafo 76; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 119; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), reparaciones, prrafo 225; caso Blake, reparaciones, prrafo 71; caso Surez Rosero, reparaciones, prrafo 109; caso Castillo Pez, reparaciones, prrafo 114; caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 188; caso Garrido y Baigorria, reparaciones, prrafo 39; caso Caballero Delgado y Santana, reparaciones, prrafo 31; caso Neira Alegra y otros, reparaciones, prrafo 64; caso El Amparo, reparaciones, prrafo 45; caso Yatama, prrafo 268; caso Femn Ramrez, prrafo 133; caso Comunidad Indgena Yakye Axa, prrafo 268; caso de la Comunidad Moiwana, prrafo 228; caso Caesar, prrafo 138; caso Lori Berenson Meja, prrafo 244; caso Carpio, prrafo 149; caso Masacre de Plan de Snchez, prrafo 120; caso Ricardo Canese, prrafo 218; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prrafo 249; caso Molina Theissen, prrafo 102; caso Herrera Ulloa, prrafo 203; caso Maritza Urrutia, prrafo 190; caso Myrna Mack, prrafo 297; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 197; caso Cinco Pensionistas, prrafo 183; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 87, y caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, prrafo 220. 79 Caso Tibi, sentencia del 7 de septiembre de 2004, prrafo 276. 80 Para determinar esa equivalencia la Corte estableci que se utilizar el tipo de cambio vendedor del dlar estadounidense y del florn holands en la plaza de Nueva York el da anterior al del pago. Caso Aloeboetoe y otros, reparaciones, prrafo 99. 81 Caso Acosta Caldern, prrafo 173; caso Yatama, prrafo 273; caso Fermn Ramrez, prrafo 136; caso Comunidad Indgena Yakye Axa, prrafo 240; caso de la Comunidad Moiwana, prrafo 231; caso de las Hermanas Serrano Cruz, prrafo 216; caso Cae-
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g la mora correspondiente, la Corte Interamericana dispuso que dicho Estado deba cancelar los intereses moratorios generados, durante el tiempo en que incurri en mora respecto del pago de las indemnizaciones por concepto de dao moral.82 Las cantidades asignadas en la sentencia de la Corte Interamericana bajo los conceptos de indemnizaciones por dao material e inmaterial y por reintegro de costas y gastos no pueden ser afectados, reducidos o condicionados por motivos fiscales actuales o futuros, por lo cual deben ser entregados a los beneficiarios en forma ntegra.83
sar, prrafo 141; caso Lori Berenson Meja, prrafo 245; caso Carpio Nicolle, prrafo 153; caso Masacre de Plan de Snchez, prrafo 123; caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 338; caso Ricardo Canese, prrafo 221; caso 19 Comerciantes, prrafo 293; caso Herrera Ulloa, prrafo 204; caso Cinco Pensionistas, prrafo 184; caso Surez Rosero, reparaciones, prrafo 111; caso Myrna Mack, prrafo 299; caso Bulacio, prrafo 159; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 198; caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros, prrafo 221; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, prrafo 171; caso Cesti Hurtado, reparaciones, prrafo 78; y caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 190; caso De la Cruz Flores, prrafo 186; caso Tibi, prrafo 278; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prrafo 251; caso Molina Theissen, prrafo 104; caso Maritza Urrutia, prrafo 192; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 94; caso del Caracazo, prrafo 141; caso Trujillo Oroza, reparaciones, prrafo 139; caso Bmaca Velzquez, reparaciones, prrafo 103; caso Cantoral Benavides, reparaciones, prrafo 97; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 121; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), reparaciones, prrafo 227; caso Blake, Reparaciones, prrafo 74; caso Castillo Pez, reparaciones, prrafo 117; caso Cantos, prrafo 75; caso Garrido y Baigorria, reparaciones, prrafo 90; caso Caballero Delgado y Santana, reparaciones, prrafo 65; caso Neira Alegra y otros, reparaciones, prrafo 68, y caso El Amparo, reparaciones, prrafo 49. 82 Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 21, y caso Baena Ricardo y otros, resolucin de cumplimiento del 22 de noviembre de 2002, resolutivo cuarto. 83 Cfr. caso Acosta Caldern, prrafo 172; caso Yatama, prrafo 271; caso Fermn Ramrez, prrafo 135; caso de la Comunidad Moiwana, prrafo 230; caso Caesar, prrafo 140; Caso Carpio, prrafo 152; caso Tibi, prrafo 277; caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 337; caso Ricardo Canese, prrafo 220; caso de las Hermanas Serrano Cruz, prrafo 214; y caso Masacre de Plan de Snchez, prrafo 122; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prrafo 250; caso Molina Theissen, prrafo 103; caso Myrna Mack, prrafo 298; caso Bulacio, prrafo 159; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 198; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, prrafo 171; caso Lori Berenson Meja, prrafo 245; caso Herrera Ulloa, prrafo 204; caso Cinco Pensionistas, prrafo 184; caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, prrafo 221; caso Cesti Hurtado, reparaciones, prrafo 77; caso De la Cruz Flores, prrafo 185; caso 19 Comerciantes, prrafo 292; caso Maritza Urrutia, prrafo 191; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 93; caso del Caracazo, reparaciones, prrafo 140; caso Trujillo Oroza, reparaciones, prrafo 138; caso Bmaca
Otro aspecto importante que ha sido resuelto por la Corte Interamericana se refiere al caso de que por causas atribuibles a los beneficiarios no fuera posible que stos reciban el pago de las indemnizaciones dentro del plazo que haya sido indicado. En esos casos la Corte Interamericana ha dispuesto que el Estado debe consignar los montos a favor de los beneficiarios en una cuenta o certificado de depsito en una institucin bancaria (nacional) solvente, en dlares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional y en las condiciones financieras ms favorables84 que permitan la legislacin y la prctica bancarias del Estado. Si al cabo de diez aos la indemnizacin no ha sido reclamada, la cantidad ser devuelta al Estado, con los intereses devengados. 85
Velsquez, reparaciones, prrafo 101; caso Cantoral Benavides, reparaciones, prrafo 96; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 120; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), reparaciones, prrafo 226; caso Surez Rosero, reparaciones, prrafo 110; caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 189; caso Blake, reparaciones, prrafo 73; caso Castillo Pez, reparaciones, prrafo 116; y caso Garrido y Baigorria, reparaciones, prrafo 89; caso Caballero Delgado y Santana, reparaciones, prrafo 64; caso Neira Alegra y otros, reparaciones, prrafo 67, y caso El Amparo, reparaciones, prrafo 48; caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, prrafos 52-53; y caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, prrafos 57 y 58. 84 La Corte Interamericana interpreta que la expresin en las condiciones ms favorables se refiere a que todo acto o gestin del agente fiduciario debe asegurar que la suma asignada mantenga su poder adquisitivo y produzca frutos o dividendos suficientes para acrecerla; la frase segn la prctica bancaria [nacional], indica que el agente fiduciario debe cumplir fielmente su encargo como un buen padre de familia y tiene la potestad y la obligacin de seleccionar diversos tipos de inversin, ya sea mediante depsitos en moneda fuerte como el dlar de los Estados Unidos u otras, adquisicin de bonos hipotecarios, bienes races, valores garantizados o cualquier otro medio aconsejable, como precisamente lo orden la Corte, por la prctica bancaria [nacional]. Vase caso Surez Rosero, interpretacin de la sentencia sobre reparaciones, prrafo 32, y caso Velsquez Rodrguez, interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria, prrafo 31. 85 Cfr. caso Yatama, prrafo 272; caso Comunidad Indgena Yakye Axa, prrafo 238; y caso de la Comunidad Moiwana, prrafo 229. Vase tambin caso Masacre de Plan de Snchez, prrafo 121; caso Lori Berenson Meja, prrafo 246; caso Ricardo Canese, prrafo 219; caso Herrera Ulloa, prrafo 205; caso Tibi, prrafo 274; caso Acosta Caldern, prrafo 170; caso Fermn Ramrez, prrafo 134; caso de las Hermanas Serrano Cruz, prrafo 215; caso Caesar, prrafo 139; caso Lori Berenson, prrafo 246; caso Carpio, prrafo 150; caso Masacre de Plan de Snchez, prrafo 121; caso De la Cruz, prrafo 182; caso Tibi, prrafo 274; caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 335; caso Ricardo Canese, prrafo 219; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prrafo 247; caso 19 Comerciantes, prrafo 289; caso Molina Theissen, prrafo 101 y caso Herrera Ulloa, prrafo 205.
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A pesar de que, como hemos visto, la Corte ha adoptado al dlar de los Estados Unidos de Amrica como moneda de referencia para establecer el monto de los pagos de las indemnizaciones, en otros casos ha establecido que el Estado deber pagar los montos correspondientes, al valor actual de los salarios dejados de percibir en el correspondiente periodo (salarios cados).86 En este sentido, en el caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores), en virtud del cumplimiento imperfecto del Estado de Panam del mandato de indemnizacin de la Corte Interamericana, en supervisin del cumplimiento de su sentencia, la Corte determin que el Estado deba determinar de nuevo, de acuerdo con el derecho interno aplicable, las cantidades especficas correspondientes a los salarios cados y dems derechos laborales de cada una de las 270 vctimas, sin excluir a ninguna de ellas. Esta nueva determinacin deba realizarla el Estado, observando las garantas del debido proceso y segn la legislacin aplicable a cada vctima, de manera que pudieran presentar sus alegatos y pruebas y se les informara los parmetros y legislacin utilizadas por el Estado para realizar los clculos.87 Por otro lado, a fin de evitar posibles fraudes que violaran el carcter de orden pblico de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana, sta dispuso que los finiquitos firmados por algunas vctimas o sus derechohabientes como requisito para recibir el pago por los montos indemnizatorios dispuestos en la sentencia y que fueron calculados por el Estado, son vlidos nicamente en cuanto reconocen el pago de la cantidad de dinero que en ellos se estipula, por lo cual la Corte estableci que carecen de validez las renuncias que en ellos se hicieron en el sentido de que las vctimas o sus derechohabientes quedaban satisfechas con el pago, por lo que tales renuncias no impiden la posibilidad de que las vctimas o sus derechohabientes presenten reclamaciones y comprueben que el Estado deba pagarles una cantidad distinta por los salarios cados y dems derechos laborales que les corresponden, por lo cual las cantidades adelantadas fueron consideradas por la Corte Interamericana como un adelanto de la totalidad de la reparacin pecuniaria debida, para lo cual el Estado tuvo que presentar a la Corte una copia de los finiquitos que comprobaban la entrega de los cheques.88
Caso Baena Ricardo y otros, prrafo 212. Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 21, y caso Baena Ricardo y otros, resolucin de cumplimiento del 22 de noviembre de 2002, resolutivo primero. 88 Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 21, y caso Baena Ricardo y otros, resolucin de cumplimiento del 22 de noviembre de 2002, resolutivos quinto y sexto.
87 86
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Otra decisin interesante en el tema de las modalidades de ejecucin de las condenas indemnizatorias ha sido la orden de creacin de una fundacin, con el propsito de brindar a los beneficiarios la posibilidad de obtener los mejores resultados de la aplicacin de los montos recibidos por reparaciones. Ello ocurri en el caso Aloeboetoe y otros, cuya entidad, sin fines de lucro, se constituira en la ciudad de Paramaribo, capital de Suriname, y fue integrada por cinco personas, quienes manifestaron su aceptacin y se desempearan ad honorem.89 Esta Fundacin tena por objeto prestar asesoramiento a los beneficiarios.90 En el caso de la Comunidad Moiwana, la Corte Interamericana adopt la modalidad de un Fondo de desarrollo. Ello lo motiv el hecho de que la operacin militar de 1986 haba destruido las propiedades de la aldea de Moiwana, lo cual forz a los sobrevivientes a huir. De all que tanto los representantes de las vctimas como la Comisin Interamericana pusieron especial nfasis en la necesidad de implementar un programa de desarrollo que proveyera servicios sociales bsicos a los miembros de la comunidad, cuando stos regresaran. El Estado, por su parte, expres su voluntad de pagar los costos razonables para que los sobrevivientes y familiares comenzaran las actividades culturales. Con base en ello, la Corte estim que Suriname deba crear un fondo de desarrollo por un monto en dlares de los Estados Unidos de Amrica, que ser destinado a programas de salud, vivienda y educacin de los miembros de la comunidad. Los ele89 Caso Aloeboetoe y otros, reparaciones, prrafo 103. Los miembros de la Fundacin, en reunin plenaria, definirn, con la colaboracin de la Secretara ejecutiva de la Corte, su organizacin, estatuto y reglamento as como la forma de operacin de los fideicomisos. La Fundacin comunicar a la Corte los textos definitivamente aprobados. La Fundacin estar destinada a actuar como fideicomitente de los fondos depositados en Suritrust y a asesorar a los beneficiarios en la aplicacin de las reparaciones recibidas o de las rentas que perciban del fideicomiso, caso Aloeboetoe y otros, reparaciones, prrafo 105. 90 Si bien los hijos de las vctimas se cuentan entre los principales beneficiarios, sus madres o los tutores que los tienen a su cargo no quedan relevados de la obligacin de prestarles gratuitamente asistencia, alimento, vestido y educacin. La Fundacin tratar que las indemnizaciones percibidas por los hijos menores de las vctimas sean utilizadas para gastos posteriores de estudio o para formar un pequeo capital cuando comiencen a trabajar o se casen y que slo se inviertan en gastos comunes cuando razones serias de economa familiar o de salud as lo exigieren. Para sus operaciones, el Gobierno... entregar a la Fundacin, dentro de los 30 das de su constitucin, un aporte nico de [una cantidad de dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente en moneda local al tipo de cambio vendedor vigente en el mercado libre al momento de efectuarse el pago. Caso Aloeboetoe y otros, reparaciones, prrafos 106 y 107.
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mentos especficos de dichos programas deban ser determinados por un comit de implementacin, y deban ser completados en un plazo de cinco aos, a contar de la notificacin de la sentencia. 91 En el caso de que la indemnizacin ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana haya sido en favor de nios o nias, la Corte ha dispuesto que mientras sean menores de edad el Estado consigne los montos a su favor en una inversin en una institucin bancaria solvente, en dlares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional, dentro de un plazo de seis meses y en las condiciones financieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancarias. En estos supuestos la Corte dispone que si transcurridos cinco aos contados a partir de la adquisicin de la mayora de edad de las personas beneficiarias la indemnizacin no es reclamada, el capital y los intereses devengados pasarn a los dems beneficiarios de las reparaciones a prorrata.92 En la supervisin del cumplimiento en un caso,93 la Corte autoriz a las partes a que los pagos de las indemnizaciones correspondientes a los beneficiarios menores de edad se realizaran a travs de una inversin en certificados de depsito a trmino, en vez de la constitucin de un fideicomiso ordenado en la sentencia sobre reparaciones, debido a que la inversin en certificados de depsito a trmino era la ms favorable para los menores beneficiarios. Incluso, la Corte requiri al Estado que toma91 La Corte dispuso que ese Comit estar encargado de determinar las modalidades de implementacin del fondo de desarrollo, y estar conformado por tres miembros. El referido comit deber contar con un representante designado por las vctimas y otro por el Estado; el tercer miembro de dicho comit ser designado de comn acuerdo entre los representantes de las vctimas y el Estado. Si dentro de los seis meses a partir de la notificacin de la... sentencia, el Estado y los representantes no hubieren llegado a un acuerdo respecto de la integracin del comit de implementacin, la Corte los convocar a una reunin para decidir sobre este asunto. Caso de la Comunidad Moiwana, prrafos 213-215. 92 Cfr., entre otros, caso Bulacio, prrafo 160; caso Juan Humberto Snchez, prrafo 199; caso Tibi, prrafo 275; caso Las Palmeras, reparaciones, prrafo 89; caso Caracazo, reparaciones, prrafo 137; caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), reparaciones, prrafo 118; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), reparaciones, prrafo 223; y caso Loayza Tamayo, reparaciones, prrafo 184. 93 Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 108; caso Caballero Delgado y Santana, reparaciones, prrafo 61 y resolutivo primero; caso Caballero Delgado y Santana, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 4 de diciembre de 2001, visto 3, y Nota CDH-10.319/643 del 20 de enero de 1999.
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ra las medidas necesarias para que en un futuro los menores no vieran sus intereses afectados por la inflacin. En otro caso,94 en aras de cumplir con la sentencia de reparaciones emitida por el Tribunal, el Estado le solicit la opinin sobre si los gastos administrativos y financieros que generaran los fideicomisos ordenados en la mencionada sentencia como forma de pago para los beneficiarios menores de edad podan deducirse, en desmedro del capital depositado y en perjuicio de los intereses de los referidos beneficiarios. Al respecto, la Corte le respondi que dichos gastos deban ser sufragados por el Estado, sin que este ltimo pudiera deducir porcentaje alguno de las indemnizaciones correspondientes a los menores, en detrimento del capital depositado en fideicomiso.95 Una modalidad especial de ejecucin de una condena de indemnizacin no determinada directamente por la Corte Interamericana fue la ocurrida en el caso Ivcher Bronstein, cuya determinacin qued referida a la ley interna de Per y se llev a cabo mediante un arbitraje. En la sentencia dictada en dicho caso por la Corte Interamericana el 6 de febrero de 2001, se dispuso que para el resarcimiento relativo a los dividendos y dems remuneraciones que le hubieran correspondido al seor Ivcher como accionista mayoritario y funcionario de la empresa Latinoamericana de Radiodifusin S. A., se aplicara el derecho interno:96
8. Que el Estado debe facilitar las condiciones para que Baruch Ivcher Bronstein pueda realizar las gestiones necesarias para recuperar el uso y goce de sus derechos como accionista mayoritario de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S. A., como lo era hasta el 1 de agosto de 1997, en los trminos de la legislacin interna. En cuanto al resarcimiento relativo a los dividendos y las dems percepciones que le hubieran correspondido como accionista mayoritario y funcionario de dicha Compaa, deber igualmente aplicarse el derecho interno. Para todo ello, las peticiones respectivas deben someterse a las autoridades nacionales competentes.
94 Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 108; caso Barrios Altos, reparaciones, prrafo 35 y punto resolutivo segundo in fine, y caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2003, visto 15. 95 Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 108, y caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2003, considerandos 7-13 y punto resolutivo segundo. 96 Caso Ivcher Bronstein, sentencia de fondo y reparaciones dictada el 6 de febrero de 2001.
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Sobre este particular, en la sentencia de interpretacin de esa sentencia, del 6 de febrero de 2001, emitida por la Corte Interamericana el 4 de septiembre de 2001, decidi sobre este particular:
2. Que para determinar la indemnizacin que pudiera corresponder por los daos materiales causados al seor Ivcher, se deber atender a lo que resulte procedente en los trminos de la legislacin peruana, formulando las reclamaciones respectivas ante las autoridades nacionales competentes para resolverlas.
En el procedimiento de supervisin del cumplimiento de esta sentencia de la Corte Interamericana, el Estado seal que, en cuanto a la reparacin del dao material, era aplicable el artculo 8 de la Ley 27775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales. En este sentido, las partes decidieron que la determinacin del monto a pagar, la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio se tramitar a travs de un procedimiento arbitral de carcter facultativo. De esa forma, mediante el laudo arbitral del 4 de julio de 2005 se dispuso que el Estado deba pagar varias sumas de dinero por concepto de dividendos y honorarios dejados de percibir, as como por concepto de la prdida del valor de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin, S. A., lo cual incluy los intereses legales al 30 de junio de 2005. 97 VI. LAS MEDIDAS GENERALES RELATIVAS A CONSTITUCIONES A partir del caso de La ltima tentacin de Cristo result evidente que la actuacin de la Corte Interamericana para la proteccin de los derechos humanos como un tribunal constitucional internacional en la prctica, en el sentido de que si la violacin a los derechos garantizados en la Convencin Americana tiene su causa en una norma constitucional aun y cuando su interpretacin haya sido validada por las altas cortes de derecho interno, la Corte Interamericana puede, en su fallo, no slo
97 Caso Ivcher Bronstein, supervisin de cumplimiento de sentencia, resolucin del 21 de septiembre de 2005. No obstante, como se seal en esta resolucin de cumplimiento, para ese momento Sin embargo, el Estado y la vctima estn de acuerdo en que el pago de los montos indemnizatorios fijados en dicho laudo, el cual fue emitido el 4 de julio de 2005, no se ha efectuado todava.
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declarar que la norma constitucional y la decisin judicial domstica que la aplic son violatorias del tratado, sino adems, en aplicacin de ste, puede ordenar la reparacin de la violacin, lo cual lgicamente incluye la modificacin de la Constitucin para adaptarla al tratado. En efecto, la Corte Interamericana, en su sentencia de fondo en dicho caso, constat la violacin del artculo 13 de la Convencin Americana por el artculo 19, nmero 12, de la Constitucin chilena, y, en consecuencia, de conformidad con los artculos 1.1 y 2 del tratado, orden al Estado la modificacin de dicha norma constitucional para adaptarla a ese instrumento internacional, y as permitir finalmente la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo es ese pas:98
87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial (cfr. principe allant de soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, no. 10, p. 20; y Caso Durand y Ugarte, supra nota 20, prr. 136). La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin. 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin. 90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por
98 Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de fondo del 5 de febrero de 2001.
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la Convencin y de adecuar el ordenamiento jurdico interno a las disposiciones de sta, consagrados en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . 97. Respecto del artculo 13 de la Convencin, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibicin cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la libertad de expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. 98. En relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica todava no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convencin Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado contina incumpliendo los deberes generales a que se refieren aqullas disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los trminos del prrafo anterior, su ordenamiento jurdico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en la Convencin (resaltados aadidos).
Por lo tanto, si la violacin al derecho a la libertad de expresin sin censura previa contenida en el artculo 13 de la CADH haba sido constatada por la Corte IDH, sta deba disponer, de conformidad con el artculo 63.1 de dicho tratado, que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y por lo tanto, disponer asimismo, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos. Por lo cual, con base en las anteriores consideraciones del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana estableci en los puntos resolutivos de la sentencia, la siguiente orden reparatoria:
4. Decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto (resaltados aadidos).
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El Estado chileno dio cumplimiento a la reparacin ordenada por la sentencia de la Corte Interamericana, y por iniciativa del Ejecutivo, el Legislativo procedi a modificar la norma contenida en el citado artculo 19, nmero 12, de su Constitucin, con la finalidad de dejar sin efecto la censura previa para la exhibicin de pelculas (y dems espectculos pblicos). Estos hechos fueron informados por las partes (CIDH, peticionarios y el Estado) y constatados por la Corte Interamericana en su resolucin sobre cumplimiento del 28-11-03.99 En efecto, el 10 de julio de 2001 el Congreso Nacional de Chile aprob el proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar el derecho a la libre creacin artstica y a la eliminacin de la censura cinematogrfica sustituyndola por un sistema de calificacin que sera regulado por ley. Esta reforma fue promulgada e incorporada a la carta fundamental el 25 de agosto de 2001 mediante la publicacin en el Diario Oficial de Chile de la Ley 19.742. Igualmente, todos los otros extremos de la sentencia de la Corte Interamericana fueron cumplidos en este caso: la Ley 19.846 (Ley sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica) se public y entr en vigor el 4 de enero de 2003, y en su artculo primero estableci un sistema para la calificacin de la produccin cinematogrfica, que se realiza por edades, destinado a orientar a la poblacin adulta respecto de los contenidos de la produccin cinematogrfica y de proteger a la infancia y a la adolescencia en atencin a lo sealado en diversos tratados internacionales suscritos por el mencionado Estado; el 9 de enero de 2003 la pelcula La ltima tentacin de Cristo fue recalificada por el nuevo Consejo de Calificacin, y qued comprendida dentro de la categora para mayores de 18 aos, y la empresa encargada de la distribucin en Chile de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, United International Pictures, realiz la avant premier el 11 de marzo de 2003 en la sala del Cine Arte Alameda en Santiago, donde se exhibe desde entonces para todo pblico mayor de 18 aos; el Ejecutivo adopt el Decreto supremo de Educacin 18, del 6 de enero de 2003, publicado en el Diario Oficial de la Repblica de Chile del 11 de julio de 2003, por medio del cual se aprob el Reglamento sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, con el que se dio trmino
99 Vase caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), supervisin de cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2003, prrafos 19-23.
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al proceso de modificacin [del] ordenamiento jurdico interno [de Chile], en el sentido de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas; el 21 de junio de 2002 se pag la suma de 4,290.00 dlares mediante cheque a nombre de la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas.100 En virtud de este cumplimiento ejemplar del Estado de Chile, el cual incluy nada menos que una modificacin expresa a la Constitucin, la Corte Interamericana resolvi: 1. Declarar que el Estado de Chile ha dado pleno cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de febrero de 2001; y por lo tanto, 2. Dar por terminado el caso La ltima tentacin de Cristo y archivar el expediente.101 La otra sentencia en la cual la Corte Interamericana expresamente le orden a un Estado la modificacin de su Constitucin para adaptarla a la Convencin Americana fue el caso Caesar. El seor Winston Caesar fue sometido a castigos corporales con latigazazos gato de nueve colas, el cual fue considerado un instrumento utilizado para infligir una forma de castigo cruel, inhumano y degradante. En este caso la Corte Interamericana declar que el Estado de Trinidad y Tobago haba violado en perjuicio del seor Winston Caesar los derechos a la vida, a la integridad personal, al debido proceso y a la tutela judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.102 En su sentencia en el caso Caesar, del 11 de marzo de 2005, la Corte Interamericana estableci que la seccin 6 de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, que data de 1976, establece que ninguna norma anterior a la entrada en vigencia de sta puede ser objeto de impugnacin constitucional en cuanto a sus secciones 4 y 5. En ese caso, los castigos corporales haban sido impuestos con base en la Ley de Delitos contra la Persona, la cual fue declarada por la Corte Interamericana como incompatible con la Convencin Americana. En virtud de ello, la Corte determin que cualquier disposicin que determine su inimpugnabilidad, tambin lo es, en virtud de que Trinidad y Tobago, al ser parte de la Convencin en el momento de los hechos, no puede invocar las dis100 101 102
Idem. Ibidem, puntos resolutivos. Caso Caesar, sentencia del 11 de marzo de 2005, puntos resolutivos.
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posiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. En virtud de ello, la Corte concluy que la clusula de exclusin contenida en la seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago, al imposibilitar que la Ley de Penas Corporales sea impugnada, resultaba incompatible con la Convencin Americana. En consecuencia, la Corte orden que el Estado enmiende, dentro de un plazo razonable, la mencionada seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago, en cuanto imposibilite a las personas el acceso a un recurso efectivo ante un tribunal competente para la proteccin de violaciones de sus derechos humanos.103 Con base en ello, la Corte Interamericana dispuso en su sentencia, que como parte de las medidas reparatorias y de prevencin, 4. El Estado debe enmendar, dentro de un plazo razonable, la Seccin 6 de la Constitucin de Trinidad y Tobago, en los trminos del prrafo 133 de la presente Sentencia.104 VII. LAS MEDIDAS GENERALES RELATIVAS A LEYES La Corte Interamericana ha adoptado diversas rdenes de adoptar, modificar o dejar sin efecto leyes. Es decir, adoptar leyes que permiten al Estado cumplir con obligaciones convencionales, como tipificar adecuadamente la desaparicin forzada de personas;105 modificar leyes que contienen elementos que impiden el ejercicio de derechos para adaptarlas a las obligaciones convencionales;106 o dejar sin efecto leyes que son contrarias a la Convencin Americana.107 En el caso Barrios Altos, en su sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001,108 la Corte declar que conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste haba violado el derecho a la vida consagrado, el derecho a la integridad
103 104 105
Ibidem, prrafo 133. Ibidem, punto resolutivo cuarto. Caso Blanco Romero y otros, sentencia de fondo dictada el 28 de noviembre de
2005.
106 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001. 107 Caso Caesar, sentencia de 11 de marzo de 2005. 108 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001.
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personal y el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 4, 5, 8 y 25, respectivamente, de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista 26479 y 26492. En este sentido, la Corte declar que 4... las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos (resaltados aadidos). En virtud de los trminos contenidos en la sentencia de fondo de la Corte Interamericana con relacin a que las leyes de amnista 26479 y 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos, la Comisin Interamericana interpuso un recurso de interpretacin, el cual fue decidido mediante la sentencia del 3 de noviembre de 2001, en la cual la Corte determin con claridad los efectos generales de dicha declaracin:109 2. Que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales (resaltados aadidos). De esta forma, por primera vez la Corte Interamericana actu en la prctica como un tribunal constitucional, al disponer con efectos generales, que unas leyes contrarias a la Convencin Americana carecen de efectos jurdicos. Esta declaracin se bastaba por s misma, y de hecho los juicios penales del caso Barrios Altos se reiniciaron como si estas leyes efectivamente carecieran de efectos jurdicos. No obstante, en la ejecucin de su sentencia la Corte quiso asegurarse de que el Estado peruano expresamente dejara sin efectos esas leyes de amnista, lo cual supondra ya sea derogarlas por parte de su Congreso o anularlas por su Tribunal Constitucional. En su resolucin del 28 de noviembre de 2003, la Corte Interamericana declar que era indispensable que el Estado del Per informara a la Corte, entre otros, sobre los puntos pendientes de cumplimiento relativos a la investigacin y sancin de los responsables: 110
109 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. El Per). Interpretacin de la sentencia de fondo (artculo 67, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de septiembre de 2001. 110 Caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2003.
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16. g) la aplicacin de lo dispuesto por la Corte en su sentencia de interpretacin de la sentencia de fondo en este caso sobre el sentido y alcances de la declaracin de ineficacia de las Leyes No. 26479 y [No.] 26492 (punto resolutivo 5.a) de la Sentencia sobre Reparaciones de 30 de noviembre de 2001), en el caso que el Estado tuviese alguna otra informacin adems de la que ya remiti al Tribunal...
En virtud de ello, la Corte decidi en esta resolucin 6. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las reparaciones ordenadas en las sentencias del 14 de marzo y 30 de noviembre de 2001, y que se encuentran pendientes de cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 7. Requerir al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a ms tardar el 1 de abril de 2004, un informe detallado en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como para divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables, y para cumplir con las otras reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento, tal y como se seala en el considerando dcimo sexto de la presente Resolucin. A tales fines, la Corte decidi mantener abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de los puntos pendientes de acatamiento en ese caso. Posteriormente, la Corte Interamericana asumi que el Estado peruano haba aceptado su declaracin sobre la ineficacia de las leyes de amnista 26479 y 26492, por ser contrarias a la Convencin, en virtud de que dicho Estado haba abierto los juicios penales y estaba procesando a personas por hechos que antes estaban amparados por esas leyes. De all en adelante, la Corte supervis el cumplimiento de sus sentencia sobre este particular, en el mbito de las investigaciones y sanciones a los responsables. As, en 2004 la Corte Interamericana adopt una nueva resolucin sobre el cumplimiento de sus sentencias de fondo y de reparaciones en el caso Barrios Altos, en la cual ya no se hizo mencin expresa a dichas leyes, sino al deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos
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humanos a los que se hizo referencia en la sentencia sobre el fondo, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y la sancin de los responsables.111 En el caso Yatama, la Corte Interamericana orden la modificacin de la ley electoral, requirindole al Estado implementar las medidas de reparacin relativas a la creacin de un recurso judicial sencillo, rpido y efectivo contra las decisiones del Consejo Supremo Electoral..., las reformas a la Ley Electoral... de 2000..., y a la adopcin de las medidas necesarias para garantizar los derechos polticos de los miembros de las comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica..., dentro de un plazo razonable.112 VIII. OTRAS MEDIDAS REPARATORIAS Las medidas reparatorias adoptadas en sus sentencias por la Corte Interamericana han sido de la ms diversa ndole, dependiendo de las caractersticas de cada caso. Para ello, la Corte se ha basado en su facultad innominada otorgada por la Convencin Americana, para disponer que se garantice a la vctima el goce de su derecho violado y que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos.113 Estas medidas han consistido, entre otras, en planes de formacin en derechos humanos para policas y fuerzas militares, revisin de programas, revisin de planes, monumentos en honor a las vctimas, actos de perdn, tratamientos mdicos y psicolgicos a las vctimas, planes sociales, planes educativos, y otros muchos ms. En algunos casos la medida reparatoria se ha materializado mediante la adopcin de actos de gobiernos o actos administrativos por parte del Poder Ejecutivo. Tal fue el caso, por ejemplo, de las medidas de la liberacin de Mara Elena Loayza Tamayo y su reincorporacin al servicio docente, adoptada por el Poder Ejecutivo y entes de su administracin pblica, en cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. En efecto, el 17 de septiembre de 1997 la Corte IDH dict sentencia sobre el fondo
111 Caso Barrios Altos, cumplimiento de sentencia, resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 2004. 112 Caso Yatama, prrafo 267. 113 Artculo 63.1, CADH.
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del caso Mara Elena Loayza Tamayo vs. Per, en la cual resolvi entre sus particulares, 5. Que ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable.... En acatamiento a dicha sentencia, la liberacin de la vctima fue realizada por el Estado el 16 de octubre de 1997, y fue acordada su reincorporacin a actividades docentes (como profesora en historia y geografa del Colegio Nacional de Mujeres Rmac, quedando pendientes para esa fecha la Universidad San Martn de Porres y la Escuela de Arte Dramtico) mediante la resolucin directorial 2273 del 17 de diciembre de 1997. Dichas medidas fueron calificadas por la Corte IDH como de cumplimiento parcial en su sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998,114 ya que diversos aspectos de las reparaciones ordenadas incluyendo la investigacin y sancin como la jubilacin y las indemnizaciones, no haban sido cumplidas. Este incumplimiento por parte del Estado peruano an perduraba en 2006, ocho aos despus de dictada la sentencia!, como fue declarado reiteradamente por la Corte Interamericana en sus resoluciones sobre el cumplimiento de esta sentencia.115 Las modalidades de cumplimiento de las otras medidas reparatorias que ha adoptado la Corte Interamericana son de ndole muy variada. As, en el caso Masacre Plan de Snchez la Corte requiri que el Estado implementara el programa de vivienda durante un plazo que no excediera de cinco aos. En ese caso, adems, el Estado deba crear un comit de evaluacin de la condicin fsica y psquica de las vctimas, e inmediatamente despus de su constitucin, proporcionar los tratamientos respectivos, por un plazo de cinco aos. Por ltimo, el Estado fue condenado a implementar los programas de desarrollo dentro de un plazo de cinco aos. Todos estos plazos se contaban a partir de la notificacin de la sentencia.116 En otro caso la Corte dispuso que el Estado implementara un programa de educacin especial y asistencia vocacional, un acto pblico de reCorte IDH, caso Mara Elena Loayza Tamayo, sentencia sobre el fondo del 17 de septiembre de 1997; sentencia de reparaciones en dicho caso, dictada el 27 de noviembre de 1998, prrafos 109, 112 y 113. 115 Caso Mara Elena Loayza Tamayo, resolucin del 27 de noviembre de 2002 sobre cumplimiento de sentencia; resolucin del 27 de noviembre de 2003 sobre cumplimiento de sentencia, y resolucin del 3 de marzo de 2005 sobre cumplimiento de sentencia. 116 Caso Masacre Plan de Snchez, sentencia de reparaciones, dictada el 19 de noviembre de 2004, prrafo 117.
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conocimiento de responsabilidad internacional y la constitucin de un Comit, dentro del plazo de seis meses luego de la publicacin de la sentencia. Respecto del tratamiento mdico y psicolgico, la Corte dispuso que ste se deba iniciar inmediatamente despus de la constitucin del comit. Con relacin al otorgamiento de un lugar para los restos de uno de los internos, la Corte dispuso que el Estado deba dar cumplimiento a dicha medida dentro del plazo de quince das. 117 En relacin con el trmite para la ejecucin de la restitucin o bien el pago de la indemnizacin por no poder restituir a cada una de las vctimas en sus puestos de trabajo, la Corte dispuso que deba realizarse observando las garantas del debido proceso y segn la legislacin aplicable a cada vctima, de manera que puedan presentar sus alegatos y pruebas y se les informe los parmetros y legislacin utilizadas por el Estado. 118 Otro tema importante en las modalidades de ejecucin de las sentencias de fondo y reparacin de la Corte Interamericana tiene que ver con los acuerdos reparatorios celebrados entre la Comisin y los representantes de las vctimas con el Estado. La Corte ha dispuesto que una vez que el acuerdo ha sido homologado por su sentencia, cualquier controversia o diferencia que se suscite ser dilucidada por el Tribunal.119 La Corte ha aprobado acuerdos de reparacin integral a los familiares de las vctimas, por encontrarse ajustado a la Convencin Americana y contribuir a la realizacin del objeto y fin de sta en el caso sujeto a examen. Pero ha advertido que para dar cumplimiento a dicho acuerdo es pertinente que el Estado adopte las medidas de reparacin anteriormente referidas, en los plazos y condiciones acordados en el Acuerdo, y de conformidad con lo establecido por el tribunal en su sentencia. 120
Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 331. Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 21, y caso Baena Ricardo y otros, resolucin de cumplimiento del 22 de noviembre de 2002, resolutivo segundo. 119 Caso Huilca Tecse, prrafo 122. 120 Caso Durand y Ugarte, reparaciones, prrafos 41-42, y caso Barrios Altos, reparaciones, prrafos 46 y 47.
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conocimiento de responsabilidad internacional y la constitucin de un Comit, dentro del plazo de seis meses luego de la publicacin de la sentencia. Respecto del tratamiento mdico y psicolgico, la Corte dispuso que ste se deba iniciar inmediatamente despus de la constitucin del comit. Con relacin al otorgamiento de un lugar para los restos de uno de los internos, la Corte dispuso que el Estado deba dar cumplimiento a dicha medida dentro del plazo de quince das. 117 En relacin con el trmite para la ejecucin de la restitucin o bien el pago de la indemnizacin por no poder restituir a cada una de las vctimas en sus puestos de trabajo, la Corte dispuso que deba realizarse observando las garantas del debido proceso y segn la legislacin aplicable a cada vctima, de manera que puedan presentar sus alegatos y pruebas y se les informe los parmetros y legislacin utilizadas por el Estado. 118 Otro tema importante en las modalidades de ejecucin de las sentencias de fondo y reparacin de la Corte Interamericana tiene que ver con los acuerdos reparatorios celebrados entre la Comisin y los representantes de las vctimas con el Estado. La Corte ha dispuesto que una vez que el acuerdo ha sido homologado por su sentencia, cualquier controversia o diferencia que se suscite ser dilucidada por el Tribunal.119 La Corte ha aprobado acuerdos de reparacin integral a los familiares de las vctimas, por encontrarse ajustado a la Convencin Americana y contribuir a la realizacin del objeto y fin de sta en el caso sujeto a examen. Pero ha advertido que para dar cumplimiento a dicho acuerdo es pertinente que el Estado adopte las medidas de reparacin anteriormente referidas, en los plazos y condiciones acordados en el Acuerdo, y de conformidad con lo establecido por el tribunal en su sentencia. 120
Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prrafo 331. Caso Baena Ricardo y otros, competencia, prrafo 21, y caso Baena Ricardo y otros, resolucin de cumplimiento del 22 de noviembre de 2002, resolutivo segundo. 119 Caso Huilca Tecse, prrafo 122. 120 Caso Durand y Ugarte, reparaciones, prrafos 41-42, y caso Barrios Altos, reparaciones, prrafos 46 y 47.
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REFLEXIONES SOBRE EL INSTITUTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES O PROVISIONALES DE PROTECCIN: DESARROLLOS RECIENTES EN EL PLANO INTERNACIONAL Antnio Augusto CANADO TRINDADE* Es con particular satisfaccin que me asocio a la iniciativa del presente libro, Derecho procesal constitucional, en homenaje a mi distinguido y estimado amigo, el profesor doctor Hctor Fix-Zamudio, con motivo de sus cincuenta aos de investigacin jurdica. Tuve el gusto de convivir con don Hctor durante aos, como jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (a la cual tuvimos ambos el honor de servir, como presidentes de la misma, en pocas sucesivas), y de apreciar, durante toda nuestra convivencia, sus notables calidades personales en los planos tanto acadmico como humano. De ah mi especial complacencia al expresar toda mi consideracin personal por don Hctor, mediante esta breve contribucin a la presente obra. Me propongo centrar mis reflexiones personales que siguen en el instituto de las medidas cautelares, o provisionales, de proteccin, en su evolucin reciente. Dedicar especial atencin a la contribucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los ltimos aos (sobre todo a partir de 2000) al desarrollo de este instituto jurdico, gracias a la cual dichas medidas se han transformado en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo. Como todo instituto jurdico, tales medidas siguen siendo susceptibles de perfeccionamiento, sobre todo bajo una concepcin esencialmente evolutiva del derecho.
* Ph.D. (Cambridge); ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; profesor titular en la Universidad de Brasilia; doctor honoris causa en distintas universidades latinoamericanas; miembro del Institut de Droit International, y del Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
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ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE
Cabe de inicio formular algunas precisiones conceptuales acerca de la transposicin histrica de las medidas cautelares o provisionales, de los sistemas jurdicos nacionales al ordenamiento jurdico internacional, as como sobre su transposicin de este ltimo en el marco del derecho internacional pblico al derecho internacional de los derechos humanos, dotado de especificidad propia.1 En el plano del ordenamiento jurdico interno, el proceso cautelar se desarroll para salvaguardar la eficacia de la propia funcin jurisdiccional. La accin cautelar pas a tener por objeto garantizar, no directamente el derecho subjetivo per se, sino ms bien la propia actividad jurisdiccional. Fue sobre todo la doctrina procesalista italiana de la primera mitad del siglo XX2 la que dio una contribucin decisiva para afirmar la autonoma de la accin cautelar.3 Sin embargo, toda esta construccin doctrinal no consigui liberarse de un cierto formalismo jurdico, dejando a veces la impresin de tomar el proceso como un fin en s mismo, y no como un medio para la realizacin de la justicia. Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la prctica arbitral y judicial internacionales),4 a pesar de la estructura diferente de ste, cuando comparado con el plano del derecho interno. La transposicin de las medidas provisionales del orden jurdico interno al internacional siempre ante la probabilidad o inminencia de un dao irreparable, y la preocupacin o necesidad de asegurar la realizacin futura de una determinada situacin jurdica tuvo el efecto de ampliar el dominio de la jurisdiccin internacional, con la consecuente reduccin del llamado dominio reservado del Estado.5
1 En efecto, las medidas cautelares, del derecho procesal interno, inspiraron las medidas provisionales que se desarrollaron posteriormente en el mbito del derecho procesal internacional. 2 Especialmente las obras conocidas de Chiovenda, Giuseppe (Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1936); Calamandrei, Piero (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelare, Padova, 1936), y Carnelutti, Francesco (Diritto e processo, Napoli, 1958). 3 Como un tertium genus, a la par de las acciones de conocimiento y de ejecucin. 4 Gugggenheim, Paul, Les mesures conservatoires dans la procdure arbitrale et judiciaire, 40 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1932, pp. 649-761. 5 Guggenheim, Paul, Les mesures provisoires de procdure internationale et leur influence sur le dveloppement du droit des gens, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1931, pp. 174, 186, 188 y 14-15, y cfr. pp. 6 y 7 y 61 y 62; Guggenheim, P., Les mesures conservatoires..., cit. nm. 4, pp. 758 y 759.
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Esta transposicin innovadora enfrent dificultades,6 pero a lo largo de los aos la erosin del concepto de dominio reservado del Estado (o competencia nacional exclusiva) se torn evidente, para lo cual contribuy la propia prctica judicial internacional.7 El artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) consagr efectivamente el poder de la Corte de La Haya de indicar medidas provisionales. El verbo utilizado gener un amplio debate doctrinal acerca de su carcter vinculante, que no impidi el desarrollo de una vasta jurisprudencia (de la CPJI y la CIJ) sobre la materia.8 Sin embargo, por haber dejado la CIJ, por ms de cinco dcadas, de precisar los efectos jurdicos de la indicacin de sus propias medidas provisionales, tal indefinicin gener incertidumbres en la teora y la prctica sobre la materia, conllevando al incumplimiento, por los Estados demandados, de medidas provisionales por ella indicadas en los ltimos aos.9
6 Tal como ilustrado, v. g., por la reaccin iran a medidas provisionales indicadas por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido vs. Irn), el 5 de julio de 1951; cfr. Relato en Rajan, M. S., United Nations and Domestic Jurisdiction, Bombay/Calcutta/Madras, Orient Longmans, 1958, pp. 399 y 442, nm. 2. 7 Canado Trindade, A. A., The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Nations and Regional Organisations, 25 International and Comparative Law Quarterly, Londres, 1976, pp. 715-765, esp. pp. 744-751. 8 Cfr. Sztucki, Jerzy, Interim Measures in the Hague Court An Attempt at a Scrutiny, Deventer, Kluwer, 1983, pp. 35-60 y 270-280; Elkind, Jerome B., Interim Protection A Functional Approach, The Hague, Nijhoff, 1981, pp. 88-152; y, para aspectos jurisdiccionales, cfr. Oxman, Bernard H., Jurisdiction and the Power to Indicate Provisional Measures, The International Court of Justice at a Crossroads (ed. L.F. Damrosch), Dobbs Ferry/N.Y., ASIL/Transnational Publs., 1987, pp. 323-354. 9 Por ejemplo, las medidas provisionales indicadas (el 8 de abril de 1993) en el caso de la Aplicacin de la Convencin contra el Genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia [Servia y Montenegro]) dejaron de ser cumplidas por el Estado demandado y no mejoraron la situacin en la regin. Oellers-Frahm, K., Anmerkungen zur einstweiligen Anordnung des Internationalen Gerichtshofs im Fall Bosnien-Herzegowina gegen Jugoslawien (Serbien und Montenegro) vom 8 April 1993, 53 Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht (1993), pp. 638-656. Es para m sorprendente que se haya intentado explicar o justificar tal incumplimiento de las medidas provisionales por parte de Yugoslavia, la cual, si las cumpliera, estara siendo inconsistent with its claim of lack of responsibility for the acts complained of; Oda, S., Provisional Measures. The Practice of the International Court of Justice, en Lowe, V. y Fitzmaurice, M. (eds.), Fifty Years of the International Court of Justice Essays in Honour of R. Jennings, Cambridge, Cambridge University Press/Grotius Publs., 1996, pp. 555 y 556. A mi juicio, es sta una visin inadecuadamente estatocntrica de la materia, lamentablemente autorizada por el
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Fue necesario esperar ms de medio siglo para que, en reciente sentencia del 27 de junio de 2001, la CIJ finalmente llegara a la conclusin de que las medidas provisionales por ella indicadas son vinculantes. 10 Sin embargo, a pesar de las incertidumbres que circundaron la materia, la jurisprudencia internacional busc clarificar, a lo largo de los aos, la naturaleza jurdica de las medidas provisionales, de carcter esencialmente preventivo, indicadas u otorgadas sin perjuicio de la decisin final en cuanto al fondo de los casos respectivos. Dichas medidas pasaron a ser indicadas u ordenadas por los tribunales internacionales contemporneos,11 adems de los nacionales.12 Su uso generalizado en los planos tanto nacional como internacional ha llevado a una corriente de la doctrina contempornea a considerar tales medidas como equivalentes a un verdadero principio general del derecho, comn a virtualmente todos los sistemas jurdicos nacionales, y convalidado por la prctica de los tribunales nacionales arbitrales e internacionales.13
interna corporis de la CIJ. Otros ejemplos recientes residen en las medidas provisionales indicadas por la CIJ en los casos Breard (Paraguay vs. Estados Unidos, el 9 de abril de 1998) y LaGrand (Alemania vs. Estados Unidos, el 3 de marzo de 1999), que tampoco fueron cumplidas por el Estado demandado, afectando tanto la reputacin de este ltimo como la autoridad de la CIJ. Tomuschat, Ch., International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century, 281 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1999), pp. 415 y 416. 10 International Court of Justice, LaGrand case, Press Release 2001/16-bis, del 27 de junio de 2001, pp. 1, 4-6 y 9 y 10. Obsrvese, in passim, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue el primer tribunal internacional a afirmar la existencia de un derecho individual a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal; cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, opinin consultiva nm. 16 (OC-16/99), del 1 de octubre de 1999, serie A, nm. 16, pp. 3-123, paras. 1-141. Esta histrica opinin consultiva revela el impacto del derecho internacional de los derechos humanos en la evolucin del propio derecho internacional pblico, especficamente al haber sido la Corte Interamericana el primer tribunal internacional a advertir que el incumplimiento del artculo 36(1)(b) [cf.] de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 se daba en perjuicio no slo de un Estado parte, sino tambin de los seres humanos en cuestin (tal como tambin lo acaba de admitir, con posterioridad, la CIJ, en el supracitado caso LaGrand). 11 Bernhardt, Rudolf (ed.), Interim Measures Indicated by International Courts, Berln-Heidelberg, Springer-Verlag, 1994, pp. 1-152. 12 Garca de Enterra, E., La batalla por las medidas cautelares, 2a. ed. ampliada, Madrid, Civitas, 1995, pp. 25-385. 13 En el sentido del artculo 38(1)(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; cfr. Collins, Lawrence, Provisional and Protective Measures in International Litiga-
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Es ampliamente conocido el objeto de las medidas provisionales en el contencioso internacional (en el marco del derecho internacional pblico): preservar los derechos reivindicados por las partes, y, por ende, la integridad de la decisin de fondo del caso, impidiendo que sta carezca de sentido y eficacia, y que el resultado de todo el proceso sea frustrado. En otras palabras, las medidas provisionales buscan asegurar que la sentencia de fondo no sea perjudicada por acciones indebidas de las partes pendente lite. Las partes deben, pues, abstenerse de cualquier accin que pueda ampliar o agravar la controversia y tener un efecto perjudicial en la ejecucin de la futura sentencia de fondo.14 Este rationale de las medidas provisionales en el derecho procesal internacional tiene sus races en el de las medidas cautelares en el derecho procesal interno. En efecto, en el derecho procesal tanto interno como internacional las medidas cautelares o provisionales, respectivamente, tienen adems el propsito comn de buscar mantener el equilibrio entre las partes, en la medida de lo posible. La ya mencionada transposicin de dichas medidas del orden interno al internacional especficamente, al contencioso interestatal, no parece haber generado, en este particular, un cambio fundamental en el objeto de tales medidas. Este cambio slo vino a ocurrir con la ms reciente transposicin de las medidas provisionales del ordenamiento jurdico internacional el contencioso tradicional entre Estados al derecho internacional de los derechos humanos, dotado de especificidad propia. Es en el mbito de este ltimo donde las medidas provisionales se liberan del formalismo jurdico de la ciencia jurdica del pasado. En el derecho internacional de los derechos humanos, las medidas provisionales van ms all en materia de proteccin, revelando un alcance sin precedentes,15 y determinando en razn de su carcter obligatorio la eficacia del propio derecho de peticin individual a nivel internacional:16 en realidad, en el presente dominio, tales medidas, adems de su carcter esencialmente
tion, 234 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1992, pp. 23, 214 y 234. 14 Collins, L., op. cit., nota 13, pp. 23, 24, 191, 214, 215, 217 y 232. 15 Tales medidas no se ajustan, pues, a la abstraccin propia de la doctrina clsica de un mundo jurdico pretendidamente autosuficiente, desvinculado de los problemas del cotidiano de los seres humanos, de la realidad social. Todo lo contrario, revelan que el derecho no opera en el vacuo. 16 MacDonald, R. St. J., Interim Measures in International Law, with Special Reference to the European System for the Protection of Human Rights, 52 Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht , 1993, pp. 703-740.
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preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a la persona humana como sujeto del derecho internacional de los derechos humanos. En el mbito de este ltimo, que es esencialmente un derecho de proteccin del ser humano, las medidas provisionales alcanzan efectivamente su plenitud, revistindose de un carcter, ms que cautelar, verdaderamente tutelar. Es lo que se desprende del artculo 63(2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que dispone: En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin. El artculo 25(1) del nuevo Reglamento (de 2000) de la Corte17 recoge los elementos consagrados en el artculo 63(2) de la Convencin, es decir, la extrema gravedad y urgencia, y la prevencin de daos irreparables a las personas, facultando a la Corte en tales circunstancias a ordenar medidas provisionales, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento. Si se tratara de asuntos an no sometidos a su conocimiento, la Corte podr actuar a solicitud de la Comisin (artculo 25(2)), en relacin con casos pendientes ante esta ltima. Y el artculo 25(4) del Reglamento faculta al presidente de la Corte, si sta no estuviera reunida, a dictar medidas urgentes a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que despus pueda tomar la Corte en su prximo perodo de sesiones.18 Por su parte, la Comisin, en virtud del artculo 25(1) de su nuevo Reglamento (tambin de 2000),19 se reserva la facultad de tomar medidas cautelares. Y el artculo 74 de su Reglamento vigente rige las solicitudes de la Comisin a la Corte para que sta adopte las medidas provisionales que considere pertinentes. Las medidas provisionales de la Corte Interamericana son, pues, dotadas de base convencional el artculo 63(2) de la Convencin Americana,
Adoptado el 24 de noviembre de 2000, con vigencia a partir del 1 de junio de 2001. Para el histrico legislativo de esta disposicin, desde el primer hasta el cuarto (y ltimo) reglamentos de la Corte, cfr. Canado Trindade, A. A., Informe: bases para un proyecto de protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de proteccin, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, vol. II, pp. 21, 120 y 354. 19 Con vigencia a partir del 1 de mayo de 2001.
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ubicado bajo la seccin 2 del captulo VIII del Pacto de San Jos, sobre Competencia y Funciones de la Corte, no pudiendo haber dudas en cuanto a su carcter vinculante.20 En perspectiva histrica, hay que reconocer que ha sido sabia la decisin de los redactores del Pacto de San Jos de establecer una base jurdica para el otorgamiento de dichas medidas en la propia Convencin Americana, y que han sido acertadas la interpretacin y aplicacin de las mismas por la Corte Interamericana, particularmente en los ltimos aos, cuando han irrumpido con mayor frecuencia y vigor las referidas medidas provisionales, de modo a atender las crecientes demandas de proteccin del ser humano en nuestra regin del mundo. Efectivamente, las medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana han sido dictadas de acuerdo con las necesidades de proteccin, siempre y cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia, y la prevencin de daos irreparables a las personas (supra). Dichos requisitos las transforman en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo. Esta caracterizacin corresponde a su verdadero rationale en la proteccin internacional de los derechos humanos. De todos modos, la Corte es, en cualesquiera circunstancias, maestra de su jurisdiccin; como todo rgano poseedor de competencias jurisdiccionales, retiene ella el poder inherente para determinar el alcance de su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz / comptence de la comptence), sea en materia consultiva, sea en materia contenciosa, sea en relacin con medidas provisionales de proteccin. Las medidas provisionales de proteccin ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen, en razn de su base convencional, un carcter indudablemente obligatorio.21
Su cumplimiento se impone por el propio procedimiento jurisdiccional del cual resultan; Aguiar, Asdrbal, Apuntes sobre las medidas cautelares en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La Corte y el sistema interamericanos de derechos humanos, San Jos, Corte IADH, 1994, pp. 36 y 37; Fandez Ledesma, H., El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales, 2a. ed. rev., San Jos, IIDH, 1999, pp. 416 y 377. 21 Tales medidas, ordenadas por la Corte Interamericana, de carcter claramente vinculante, no se prestan a polmicas, como las que han circundado las medidas provisionales indicadas u otorgadas por otros tribunales internacionales; sobre estas polmicas o incertidumbres, cfr. Pasqualucci, Jo M., Medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una comparacin con la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos, 19 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, pp. 95-97; Mendelson, M. H., Interim Measures of Protection in Cases of Contested Jurisdiction, 46 British Year Book of International Law, 1972-1973, pp. 259-322.
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En el contencioso interestatal, el poder de un tribunal como la CIJ, de indicar medidas provisionales de proteccin en un caso pendiente de decisin, tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las partes, evitando un dao irreparable a los derechos en litigio en un proceso judicial.22 Subyacente a este razonamiento encuntrase la bsqueda de equilibrio entre los intereses de las partes litigantes (Estados demandante y demandado), reflejo de la importancia tradicionalmente atribuida al rol de la reciprocidad en el derecho internacional en general. En todo caso, en el proceso internacional las partes litigantes tienen el deber de acatar las medidas provisionales ordenadas o indicadas por el tribunal internacional23 en cuestin, las cuales emanan de un poder o facultad inherente a dicho tribunal. De manera distinta, en el contencioso internacional de los derechos humanos, el poder de un tribunal como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de ordenar medidas provisionales de proteccin, como ya he sealado, tiene por objeto central salvaguardar los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana, en casos de extrema gravedad y urgencia y para evitar daos irreparables a las personas. Subyacente a la aplicacin de medidas provisionales de proteccin por la Corte Interamericana encuntranse consideraciones superiores de ordre public internacional, concretadas en la proteccin del ser humano. Adems de su dimensin
22 As lo ha sealado la CIJ, por ejemplo, en el caso de la Jurisdiccin en Materia de Pesqueras (Reino Unido vs. Islandia, ICJ Reports [1972], p. 16, par. 21, y p. 34, par. 22, 1972), en el caso de los Rehenes (Personal Diplomtico y Consular de Estados Unidos) en Tehern (Estados Unidos vs. Irn, ICJ Reports [1979], p. 19, par. 36), y, ms recientemente, en el caso de Nicaragua vs. Estados Unidos (ICJ Reports (1984), pp. 179 y 182, pars. 24 y 32), y en el supracitado caso de la Aplicacin de la Convencin contra el Genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia [Servia y Montenegro], ICJ Reports [1993], p. 19, par. 34, y p. 342, par. 35). A stos se agregan varios otros casos en que la CIJ se ha pronunciado sobre la materia, indicando o no las medidas provisionales solicitadas; cfr., v. g., los casos del Diferendo Fronterizo (Burkina Faso versus Repblica de Mali, 1986); de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia vs. Turqua, 1976); de los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda y Australia vs. Francia, 1973); del Juicio de Prisioneros de Guerra Paquistanes (Paquistn vs. India, 1973); entre otros. Para un relato, cfr. Elkind, J. B., op. cit., nota 8, pp. 98-141; Collins, L., op. cit., nota 13, pp. 215-233; Sztucki, J., op. cit., nota 8, pp. 35-60 y 270-280. 23 De modo a no incurrir en contempt of court; cfr. Hambro, E., The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice, Rechtsfragen der Internationalen Organisation - Festschrift fr Hans Wehberg, Frankfurt a/M (eds. W. Schtzel y H.-J. Schlochauer), 1956, pp. 152-171.
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esencialmente preventiva, tales medidas tambin revelan, primero, la especificidad del derecho internacional de los derechos humanos, y segundo, a su vez, el impacto de este ltimo sobre la caracterizacin de aquellas medidas en el mbito del derecho internacional pblico. La mayora de las solicitudes de medidas provisionales han sido acatadas por la Corte Interamericana, y las medidas respectivas han sido por sta ordenadas, en relacin tanto con casos pendientes ante ella como con casos todava no sometidos a ella, a peticin de la Comisin.24 En muy raras ocasiones decidi la Corte no ordenar las medidas solicitadas.25 Antes de ordenar medidas provisionales de proteccin, la Corte siempre verifica si los Estados en cuestin han reconocido (bajo el artculo 62(2) de la Convencin) como obligatoria su competencia en materia contenciosa. Las medidas provisionales de proteccin han sido ordenadas en la prctica en la mayora de los casos, pero ya no ms en todos (cfr. infra) sobre todo en casos que implican una amenaza inminente a la vida o integridad personal. En varias solicitudes de dichas medidas por parte de la Comisin en casos todava no pendientes ante la Corte, esta ltima ha estimado aplicable la presuncin de que tales medidas de proteccin son necesarias. La Corte, en la prctica, no ha exigido de la Comisin una demostracin sustancial (substantial evidence) de que los hechos son verdaderos, sino ms bien procedido con base en la presuncin razonable (prima facie evidence) de que los hechos son verdaderos. 26 En la casi totalidad de los casos las medidas de proteccin fueron ordenadas por la Corte a solicitud de la Comisin. Pero en una ocasin (resolucin del 15 de enero de 1988, casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales, y Godnez Cruz, relativos a Honduras), la Corte las orden
24 Cfr., inter alia, en cuanto a estos ltimos, las medidas ordenadas por la Corte en los casos Bustos-Rojas (Per, 1990), Chunim (Guatemala, 1991), Reggiardo Tolosa (Argentina, 1993), Colotenango (Guatemala, 1994-2000), Digna Ochoa y Plcido y otros (Mxico, 1999), Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana (Repblica Dominicana, 2000), Comunidad de Paz de San Jos de Apartad (Colombia, 2000), Peridico La Nacin (Costa Rica, 2001). 25 Cfr., v. g., los casos de los Penales Peruanos (1992), y de Chipoco (1992, tambin referente al Per). 26 Trtase de un criterio que encuentra respaldo en el principio de la sumariedad de la cognicin (summaria cognitio), en razn de la urgencia de los casos en cuestin, principio ste que ha sido aplicado en relacin con las medidas tanto cautelares en el derecho procesal interno como provisionales en el derecho procesal internacional.
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motu proprio. En otras dos ocasiones (resolucin del 7 de abril de 2000, caso del Tribunal Constitucional, y resolucin del 13 de diciembre de 2000, caso Loayza Tamayo, ambos relativos al Per), su presidente dict medidas urgentes igualmente ex officio (por cuanto la Corte no se encontraba en sesin), por tratarse de casos de extrema gravedad y urgencia y para evitar daos irreparables a las personas; en ambos casos (el primero, entonces pendiente ante la Corte, y el segundo, ya decidido por sta en cuanto al fondo y a las reparaciones),27 las solicitudes de medidas fueron sometidas directamente por las peticionarias al Tribunal. Las referidas medidas urgentes, por primera vez en la historia de la Corte adoptadas ex officio por su presidente, fueron ratificadas por el Tribunal en pleno, tan pronto ste entr en sesin.28 Estos episodios en ambos casos (Tribunal Constitucional y Loayza Tamayo) que no pueden pasar desapercibidos demuestran no slo la viabilidad, sino tambin la importancia del acceso directo del individuo, sin intermediarios, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, an ms en una situacin de extrema gravedad y urgencia.29 Lo mismo volvi a ocurrir, por tercera vez, dos aos despus, en el caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala (2002). En la mayora de los casos las medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana, o las medidas urgentes dictadas por su presidente, han protegido efectivamente derechos fundamentales, esencialmente el derecho a la vida y el derecho a la integridad personal (fsica, psquica y moral). Pero, tal y como me permit sealar en el prlogo a los tomos II y III de esta serie E (de publicaciones oficiales de la Corte) sobre medidas provisionales, siendo todos los derechos humanos interrelacionados e indivisibles, no parece haber, jurdica y epistemolgicamente, impedimento alguno a que vinieran a amparar otros derechos humanos,30 siempre y
27 Y estando, pues, el caso en etapa de supervisin de cumplimiento de sentencia (en cuanto a las reparaciones). 28 Cfr. resoluciones de la Corte Interamericana sobre Medidas Provisionales de Proteccin, del 14 de agosto de 2000 (caso del Tribunal Constitucional), y del 3 de febrero de 2001 (caso Loayza Tamayo). 29 Canado Trindade, A. A., El Nuevo Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000): la emancipacin del ser humano como sujeto del derecho internacional, 30/31 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2001, pp. 45-71, esp. pp. 60 y 61. 30 Cabe, al respecto, sealar que en el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, por ejemplo, las medidas provisionales de proteccin se han dado, en su gran mayora, en casos de probabilidad o riesgo de extradicin o expulsin (permitiendo al pe-
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cuando se reunieran las precondiciones de la extrema gravedad y urgencia, y de la prevencin de daos irreparables a las personas, consagradas en el artculo 63(2) de la Convencin Americana. Fue precisamente lo que ha ocurrido en los ltimos aos. Durante el periodo que se extiende de julio de 2000 a junio de 2001, v. g., la Corte ha adoptado nuevas resoluciones sobre dichas medidas relativas a trece casos.31 Entre estas resoluciones, las adoptadas en los casos de los Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana, de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, y del peridico La Nacin desencadenaron un nuevo desarrollo de la materia, de los ms significativos en toda la historia de la Corte. En el primero de estos tres casos, el de los Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana, la Corte adopt medidas provisionales de proteccin (mediante su resolucin del 18 de agosto de 2000), que tuvieron por objeto, inter alia, proteger la vida e integridad personal de cinco individuos, evitar la deportacin o expulsin de dos de ellos, permitir el retorno inmediato a la Repblica Dominicana de otros dos, y la reunificacin familiar de dos de ellos con sus hijos menores, adems de la investigacin de los hechos. Por medio de esta medida provisional, que representa el embrin de un hbeas corpus internacional, la Corte por primera vez extendi as proteccin a nuevos derechos (en adicin a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal) bajo la Convencin Americana.
ticionario quedarse en el pas en que se encuentre hasta que la Corte Europea decida el fondo de los casos), en circunstancias que pudieran, si consumada la extradicin o expulsin, someter el individuo, en el pas receptor, a tortura o a penas o tratamientos inhumanos o degradantes (en los trminos del artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos). Cfr. Norgaard, C. A. y Krger, H., Interim and Conservatory Measures under the European System of Protection of Human Rights, Progress in the Spirit of Human Rights - Festschrift fr Felix Ermacora (eds. M. Nowak, D. Steurer y H. Tretter), Kehl am Rhein, N. P. Engel, 1988, pp. 109-117; Van Dijk, P. y Van Hoof, G. J. H. et al., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3a. ed., The Hague, SIM/Kluwer, 1998, pp. 103-107 y 215; Cohen-Jonathan, G., La Convention europenne des droits de lhomme, Paris/Aix-en-Provence, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille, 1989, pp. 36, 37 y 307. 31 A saber, casos lvarez, Blake, Cesti Hurtado, Clemente Tehern, Colotenango, Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana, Ivcher Bronstein, James y Otros, Loayza Tamayo, Paniagua Morales, Peridico La Nacin, y Tribunal Constitucional.
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Posteriormente, en el caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, la Corte en pleno ratific las medidas urgentes dictadas (en resolucin del 9 de octubre de 2000) por su presidente en favor de los miembros de una Comunidad de Paz en Colombia; la Corte extendi proteccin (mediante la resolucin del 24 de noviembre de 2000) a todos los miembros de la Comunidad (innominados, pero identificables),32 y requiri al Estado, inter alia, que asegurara las condiciones necesarias para que las personas de la mencionada comunidad que se hayan visto forzadas a desplazarse a otras zonas del pas, regresen a sus hogares.33 Y en el ms reciente caso del peridico La Nacin, concerniente a Costa Rica y relativo a la libertad de expresin, la Corte en pleno, del mismo modo, ratific las medidas urgentes ordenadas por su presidente (resolucin del 6 de abril de 2001), suspendiendo la ejecucin de sentencia de un tribunal nacional (resolucin sobre medidas provisionales del 21 de mayo de 2001). Anteriormente, en el caso James y Otros, concerniente a Trinidad y Tobago y relativo a las garantas del debido proceso legal, la Corte mantuvo su suspensin de la ejecucin de sentencias de tribunales nacionales (resoluciones del 16 de agosto de 2000 y 24 de noviembre de 2000). Al respecto, tambin la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo ocasin de dictar una medida provisional de proteccin de esta naturaleza (el 30 de noviembre de 1999), en el caso Ocalan vs. Turqua, aun en la ausencia de una norma convencional34 sobre la materia (contando ms bien con la disposicin reglamentaria del artculo 36); la medida provisional dictada por la Corte Europea ha sido acatada, hasta la fecha, por el Estado demandado. No deja de ser sorprendente que los redactores del Protocolo 11 a la Convencin Europea de Derechos Humanos (en vigor a partir del 1 de noviembre de 1998) hayan perdido la oportunidad nica de erigir la disposicin del artculo 36 del Reglamento de la Corte35 en una disposicin de la propia Convencin Europea (enmendada por dicho Protocolo). 36
32 Segn un criterio inaugurado por la Corte en el caso Digna Ochoa Plcido y Otros, resolucin sobre medidas provisionales del 17 de noviembre de 1999 (punto resolutivo 2). 33 Punto resolutivo 6. 34 Equivalente a la del artculo 63(2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 35 El artculo 36 del Reglamento A de la Corte Europea corresponda al artculo 38 de su Reglamento B (anteriores al Protocolo 11 a la Convencin Europea). 36 Lo que podra haber puesto fin, en definitiva, a las incertidumbres sobre la materia, suscitadas a partir de la decisin de la Corte Europea en el caso Cruz Varas y Otros
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Las medidas provisionales de proteccin ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos supracitados de los Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana y de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad revstense de particular importancia: en ambos casos las medidas adoptadas amplan en mucho el crculo de las personas protegidas. En efecto, en un informe que present a la OEA, me permit sealar, hace poco ms de un ao, que ms de 200 personas (peticionarios o testigos) haban sido protegidas, hasta entonces, por las medidas ordenadas por la Corte Interamericana, o su presidente, lo cual representa un gran avance en el derecho procesal de los derechos humanos.37 Hasta junio de 2001, el total de personas protegidas por tales medidas provisionales haba ya aumentado considerablemente, alcanzando cerca de 1,500 personas, lo que revela su extraordinario potencial como medidas de salvaguardia de carcter preventivo. En otros dos informes a la OEA, que present en marzo y abril, respectivamente, de 2001, expuse las modificaciones introducidas por el nuevo Reglamento de la Corte (adoptado el 24 de noviembre de 2000, y en vigor a partir del 1 de junio de 2001) en el procedimiento ante el Tribunal,38 y en los debates que se
versus Suecia (del 20 de marzo de 1991); Spielmann, A. y Spielmann, D., La Cour unique et permanente et les mesures provisoires (La ncessit dune rforme), Protection des droits de lhomme: la perspective europenne Mlanges la mmoire de Rolv Ryssdal (eds. P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold y L. Wildhaber), Kln/Berlin, C. Heymanns Verlag, 2000, pp. 1347-1358. Y cfr. tambin, al respecto, Drzemczewski, A., A Major Overhaul of the European Human Rights Convention Control Mechanism: Protocol n. 11, 6 Collected Courses of the Academy of European Law, 1995, pp. 190, y cfr. p. 170. Obsrvese que las facultades de supervisin (presumiblemente tambin de las medidas provisionales de proteccin ordenadas) del Comit de Ministros fueron, sin embargo, mantenidas bajo el nuevo sistema del Protocolo 11; cfr., e. g., Scalabrino, M., Il controllo sullapplicazione della CEDU alla vigilia dellentrata in vigore dellXI Protocollo, Urbino/Italia, Universit degli di Urbino, 1998, pp. 68-70. 37 Cfr. OEA, Informe del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Antnio A. Canado Trindade, a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos en el Marco del Dilogo sobre el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, documento OEA/Ser.G-CP/CAJP-1627/00, del 16 de marzo de 2000, pp. 13 y 14. 38 Cfr. OEA, Informe del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Antnio A. Canado Trindade, a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos (09 de marzo de 2001), OEA documento OEA/Ser.G/CP/CAJP-1770/01, del 16 de marzo de 2001, pp. 6-8; OEA, Informe y Propuestas del Presidente y Relator de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Antnio A. Canado Trindade, a la Comisin de Asuntos Jurdicos y
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siguieron en la OEA, en ambas ocasiones, volv a enfatizar la creciente importancia de las medidas provisionales de proteccin ordenadas por la Corte Interamericana. En el periodo que se extiende de julio de 2001 hasta junio de 2003, la Corte adopt nuevas resoluciones sobre medidas provisionales de proteccin relativas a once casos particularmente significativos, involucrando la salvaguardia de distintos derechos.39 De ese modo, se ha mantenido el mismo patrn de uso creciente de dichas medidas, alcanzando un nmero cada vez mayor de personas protegidas. El total constatado de cerca de 1,500 personas protegidas hasta mediados del ao 2001 (supra) se ha elevado, en los dos ltimos aos, a un total de cerca de 4,500 personas protegidas (hasta mediados de 2003). Solamente en el importante caso de las Comunidades de Jiguamiand y Curbarad (2003), de especial inters para el estudio de las obligaciones erga omnes de proteccin (como enfatiz en mi voto concurrente), las medidas provisionales ordenadas por la Corte protegen actualmente un total de 2,125 personas. Estos datos son suficientes para revelar el extraordinario potencial de proteccin, desde un enfoque esencialmente preventivo, de que se revisten dichas medidas, y la notable dimensin y la trascendencia que han adquirido en los ltimos aos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Recientemente, en mi voto razonado en las resoluciones de la Corte Interamericana sobre medidas provisionales de proteccin (del 29 de junio de 2005 y 22 de septiembre 2005) en el caso de Elosa Barrios y Otros vs. Venezuela, avanz la tesis de la responsabilidad autnoma del Estado por violacin de dichas medidas (en adicin a la responsibilidad del Estado por la supuesta violacin original de los derechos sustantivos protegidos bajo la Convencin Americana). Mi tesis est basada en el hecho
Polticos del Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos en el Marco del Dilogo sobre el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer su Mecanismo de Proteccin (05 de abril de 2001), OEA documento OEA/Ser.G/CP/CAJP-1781/01, del 10 de abril de 2001, pp. 13-19. 39 A saber, casos de la Crcel de Urso Branco, de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, de las Comunidades de Jiguamiand y Curbarad, del Peridico La Nacin, y casos Gallardo Rodrguez, Helen Mack Chang y Otros, Liliana Ortega y Otras, Luis Uzctegui, Luisiana Ros y Otros, y Lysias Fleury.
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de que, distintamente de otros sistemas de proteccin de los derechos humanos, en el sistema interamericano de proteccin las medidas provisionales estn dotadas de una base convencional, expresamente consignada en el artculo 63(2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En sus resoluciones sobre medidas provisionales de proteccin, la Corte Interamericana, adems de la adopcin de dichas medidas, tambin ha requerido al Estado que informe peridicamente sobre ellas, y a la Comisin que presente a la Corte sus observaciones sobre los informes estatales.40 Esto ha posibilitado a la propia Corte ejercer, adems de la proteccin de carcter preventivo (supra), un monitoreo continuo del cumplimiento, por parte de los Estados en cuestin, de las referidas medidas provisionales de proteccin por ella dictadas. En mis prlogos a la serie E de publicaciones oficiales de la Corte Interamericana, sobre sus medidas provisionales de proteccin, me permit resear la experiencia de la Corte en la materia, en el anterior periodo de ms de trece aos, entre 1987 y mediados de 2000. Observ que mientras en la primera dcada de actuacin en este dominio (1987-1996), la Corte tom resoluciones sobre medidas provisionales en dieciocho casos,41 solamente durante 1997 la Corte resolvi medidas provisionales en once casos ms;42 tan slo en el curso de 1998 la Corte dict resoluciones sobre medidas provisionales en nueve casos,43 y durante 1999 la Corte volvi a resolver medidas provisionales en ocho casos. 44
40 Cfr., sobre este punto especfico, Padilla, D. J., Provisional Measures under the American Convention on Human Rights, Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Corte I.A.D.H./U.E., 1998, vol. II, p. 1193. 41 A saber: Velsquez Rodrguez, Godnez Cruz, Fairn Garbi y Sols Corrales, Bustos Rojas, Chunim, Chipoco, Penales Peruanos, Reggiardo Tolosa, Colotenango [reiteradamente], Caballero Delgado y Santana, Carpio Nicolle [repetidamente], Blake, Alemn Lacayo, Vogt, Surez Rosero, Serech y Saquic, Loayza Tamayo, y Giraldo Cardona. 42 A saber (algunos repetidamente), Caballero Delgado y Santana, Giraldo Cardona, Alemn Lacayo, Colotenango, Blake, lvarez y Otros, Cesti Hurtado, Carpio Nicolle, Serech y Saquic, Vogt, y Loayza Tamayo. 43 A saber: Cesti Hurtado, lvarez y Otros, Paniagua Morales y Otros y Vsquez y Otros, Clemente Tehern y Otros, James y Otros, Giraldo Cardona, Carpio Nicolle, Bmaca Velsquez, y Colotenango. 44 A saber: Clemente Tehern y Otros, James y Otros, Caballero Delgado y Santana, Colotenango, Cesti Hurtado, Carpio Nicolle, Giraldo Cardona, Digna Ochoa y Plcido y Otros; adems, en el primer periodo ordinario de sesiones del ao 2000 la Corte volvi a adoptar otra resolucin sobre medidas provisionales de proteccin (caso Colotenango).
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Se puede, pues, constatar que las medidas provisionales han seguido siendo cada vez ms frecuentemente ordenadas por la Corte Interamericana, en un claro sntoma de las crecientes necesidades de proteccin del ser humano y de la difusin y conscientizacin cada vez mayores de este mecanismo de proteccin, de dimensin esencialmente preventiva. Algunos de estos casos han requerido diversas actuaciones de la Corte (medidas provisionales reiteradas o ampliadas) o de su presidente (medidas urgentes).45 As como hubo casos (muy pocos) en que la Corte resolvi no dictar las medidas solicitadas46 y casos en que la Corte las dio por concluidas o las levant,47 tambin ha habido casos en que las medidas han sido mantenidas o prolongadas por largo tiempo. 48 Las medidas provisionales ordenadas por la Corte (y las urgentes dictadas por su presidente) son, por definicin, de carcter temporal;49 sin embargo, si persisten en el tiempo sus prerrequisitos los elementos de extrema gravedad y urgencia y la necesidad de evitar daos irreparables a las personas, consagrados en el artculo 63(2) de la Convencin Americana a la Corte no le ha quedado alternativa sino mantenerlas50 (y, en algunos casos, inclusive ampliarlas), por cuanto tienen primaca los imperativos de proteccin del ser humano. En nada sorprende que, en nuestra regin, donde las condiciones de vulnerabilidad de los derechos fundamentales de la persona humana se prolongan patolgicamente en el tiempo (a pesar, en algunos casos, de los esfuerzos del poder pblico), las medidas provisionales de proteccin tengan del mismo mo45 Como, por ejemplo, para citar las ms numerosas, los casos James y Otros (trece actuaciones), lvarez y Otros (diecisis), Colotenango (once), Carpio Nicolle (nueve), Giraldo Cardona (siete), entre otros. 46 V. g., Chipoco, y Penales Peruanos. 47 V. g., Alemn Lacayo, Vogt, Serech y Saquic, Paniagua Morales y Otros y Vsquez y Otros, Surez Rosero, Loayza Tamayo, Cesti Hurtado, Ivcher Bronstein, Tribunal Constitucional. 48 V. g., Colotenango, 1994-2001; Carpio Nicolle, 1995-2000; Caballero Delgado y Santana, 1994-1999; lvarez y Otros, 1997-2001; Blake, 1995-2000; Giraldo Cardona, desde 1996, entre otros. 49 Tanto es as, que varias de ellas han sido, posteriormente, levantadas por la Corte; cfr., inter alia, las medidas en los casos de Alemn Lacayo (Nicaragua, 1996, levantadas en 1997), Vogt (Guatemala, 1996, levantadas en 1997), Serech y Saquic (Guatemala, 1996, levantadas en 1997), Cesti Hurtado (Peru, 1997, levantadas en 2000). 50 V. g., ya por ms de seis aos en los casos Colotenango y Caballero Delgado y Santana; ms de cinco aos en los casos Blake y Carpio Nicolle; y ms de cuatro aos en el caso Giraldo Cardona.
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do que mantenerse en el tiempo, para hacer frente a las amenazas crnicas a aquellos derechos fundamentales. El uso ms frecuente de las medidas provisionales de la Corte, y medidas urgentes de su presidente, es alentador, en el sentido de subrayar la dimensin preventiva de la proteccin internacional de los derechos humanos, y propiciar el fortalecimiento de este instituto procesal de crucial importancia para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana.51 En el desarrollo continuo de tales medidas, un papel de la mayor relevancia est naturalmente reservado a la jurisprudencia sobre la materia. Dicha jurisprudencia ha contribuido tal como lo he sealado en mis numerosos votos en el seno de la Corte a la construccin del contenido y alcance de las obligaciones erga omnes de proteccin bajo la Convencin Americana; adems, algunas de las resoluciones de la Corte han llamado la atencin a la necesidad del reconocimiento de los efectos de la Convencin vis--vis terceros (el Drittwirkung), sin los cuales las obligaciones convencionales de proteccin quedaran ineficaces en determinadas circunstancias. En fin, la tesis de la responsibilidad objetiva del Estado en cuestin, sostenida por el razonamiento de la Corte en el presente dominio de salvaguardia de los derechos de la persona humana, ha sido particularmente relevante en situaciones de extrema gravedad y urgencia, que requieren medidas provisionales de proteccin para evitar un dao irreparable a las personas. Las medidas cautelares o provisionales constituyen hoy da, indudablemente, uno de los aspectos ms gratificantes de la labor en pro de la salvaguardia internacional de los derechos fundamentales del ser humano.
Cfr., recientemente, Canado Trindade, A. A., The Evolution of Provisional Measures of Protection under the Case-Law of the Inter-American Court of Human Rights (1987-2002), 24 Human Rights Law Journal, Strasbourg/Kehl, 2003, nms. 5-8, pp. 162-168; Canado Trindade, A. A., Les Mesures provisoires de protection dans la jurisprudence de la Cour Interamricaine des Droits de lHomme, 4 Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, 2003, pp. 13-25.
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LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A TRAVS DEL ARTCULO 26 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Christian COURTIS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemas de interpretacin del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. III. Obligaciones estatales vinculadas con el artculo 26 de la Convencin Americana. IV. Perspectivas de utilizacin del artculo 26 frente a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .
I. INTRODUCCIN El artculo 26 constituye la solitaria norma del captulo sobre derechos econmicos, sociales y culturales de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pese al creciente desarrollo del contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales en otras esferas internacionales, el artculo 26 ha sido notoriamente subutilizado en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. El siguiente trabajo tiene por objeto ofrecer lineamientos para una dogmtica del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (tambin llamada Pacto de San Jos de Costa Rica). Para ello enfrento los problemas de interpretacin que plantea su peculiar estructura remisiva, a partir de los estndares fijados por los principales rganos de interpretacin y aplicacin de derechos
* Director del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y profesor visitante del ITAM (Mxico). Una versin previa de este artculo fue publicada en Courtis, Christian et al. (comps.), Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos, Mxico, Porra-ITAM, 2005, pp. 1-66.
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econmicos, sociales y culturales del derecho internacional. Finalmente, reviso las posibilidades de aplicacin de la norma, teniendo en consideracin la prctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. II. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DEL ARTCULO 26 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 1. Planteamiento Para comenzar, es til transcribir la norma que ser objeto de nuestro itinerario hermenutico:
Captulo III
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Artculo 26. Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
Como puede advertirse a simple vista, la norma plantea varios interrogantes. Un primer problema dogmtico a dilucidar es el alcance de la remisin del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos a los que se refiere el artculo 26 sean cuales sean las medidas que los Estados se comprometen a adoptar no son individualizados por el texto del artculo 26, sino que obligan al intrprete a revisar otro documento la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Un segundo problema dogmtico, una vez superada la identificacin de los derechos que surgen de la norma, consiste en la determinacin del contenido de las obligaciones especficas que establece el artculo 26 a los Estados partes, y su relacin con las obligaciones genricas establecidas en la Convencin.1 Analizar seguidamente estos dos problemas.
1 Cfr. Melish, T., Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims, Quito, Orville H. Schell Jr.
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2. El alcance de la remisin del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos La remisin efectuada por el artculo 26 plantea un primer problema formal, ya que al momento de la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), la nica modificacin introducida a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos era justamente la del Protocolo de Buenos Aires, de 1967. Sin embargo, la Carta de la OEA sufri varias otras reformas, por va del Protocolo de Cartagena (1985), el Protocolo de Washington (1992) y el Protocolo de Managua (1993). Un autor sugiere la necesidad de entender el texto en el sentido de incorporar a la remisin las dems modificaciones a la Carta de la OEA, y no slo la producida por va del Protocolo de Buenos Aires de 1967.2 Aunque la sugerencia parece razonable, el problema en realidad es poco significativo, ya que la versin actual de la Carta de la OEA, consideradas todas sus reformas, mantiene bsicamente el mismo contenido incorporado por el Protocolo de Buenos Aires en materia de normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura. Las nicas modificaciones posteriores que afectan al contenido de estas normas ms all de los cambios de ttulos de los captulos y el cambio del nmero del articulado de la Carta son las introducidas por el Protocolo de Cartagena, que sin embargo son menores, y apenas tienen relevancia para derivar de ellas derechos. Las modificaciones de algn peso incorporadas por el Protocolo de Cartagena agregan a la Carta de la OEA aspectos fundamentalmente relacionados con el desarrollo, la cooperacin, el comercio exterior y la tecnologa, amn de algunos cambios menores de redaccin.3 El ncleo de las
Center for International Human Rights, Yale Law School-Centro de Derechos Econmicos y Sociales, 2002, pp. 335-338. 2 Vase Urquilla Bonilla, C., Los derechos econmicos, sociales y culturales en el contexto de la reforma al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, Revista IIDH, nms. 30 y 31, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, pp. 259-281, nota 11. 3 Vase Protocolo de Cartagena, artculos II y III, que introducen, en lo que interesa aqu, modificaciones menores en los actuales artculos 30, 34, 35, 37, 47, 48 y 51, el agregado de los actuales artculos 31, 32, 33 y 36, y la eliminacin de los entonces artculos 30, 32 y 33 (las numeraciones originales fueron alteradas por reformas posteriores). De todos estos cambios, el de mayor relevancia a efectos de este trabajo es del encabezado del actual artculo 34, en el que se agrega como objetivos bsicos del desarrollo integral a la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la pobreza crtica y la distri-
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normas que es preciso interpretar para determinar cules son los derechos que pueden derivarse de ellas ya estaba contenido en el Protocolo de Buenos Aires, y se ha mantenido casi intacto en las posteriores modificaciones a la Carta de la OEA. Entremos entonces al problema del alcance de la remisin del artculo 26 de la Convencin. Uno de los principios de interpretacin aplicable al caso es el principio pro homine, que prescribe, en caso de duda, la interpretacin ms favorable a la vigencia de un derecho humano o a su mayor extensin.4 Para evitar una aplicacin excesivamente expansiva del principio pro homine que tenga el efecto de derivar derechos o ampliar su contenido sin base textual suficiente es conveniente avanzar en el marco de referencia dado por el actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Esto implica, como veremos, emplear otros instrumentos internacionales y normas relevantes (como las constitucionales) y el trabajo de desarrollo efectuado por rganos internacionales de supervisin de aquellos instrumentos para identificar los derechos y su contenido. 5
bucin equitativa de la riqueza y del ingreso, as como la plena participacin de [los] pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo. 4 Vase al respecto, Pinto, M., El principio pro homine. Criterios hermenuticos y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Ed. Del Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171. La autora seala que el principio es particularmente importante cuando en un mismo mbito coexisten normas internacionales de distinto alcance (p. 164), hiptesis similar a la que analizamos, como veremos. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el principio pro homine se refleja en el artculo 29, aunque de todos modos se trata de un principio general de interpretacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Corte Interamericana ha hecho reiterado uso de este principio. Vase, por ejemplo, Corte IDH, opinin consultiva OC-1/82, Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) del 24 de septiembre de 1982, prrafo 41; opinin consultiva OC-5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), del 13 de noviembre de 1985, prrafo 52. 5 sta ha sido la prctica constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vase, por ejemplo, lo dicho en la opinin consultiva OC-5/85: En verdad, frecuentemente es til, como acaba de hacerlo la Corte, comparar la Convencin Americana con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulacin de un determinado derecho. Cfr. Corte IDH, opinin consultiva OC-5/85, cit., prrafo 51.
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Dilucidar el alcance de la remisin hecha por el artculo 26 requiere dos pasos hermenuticos. El primero consiste en determinar cules son las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. El segundo, identificadas ya esas normas, consiste en determinar cules son los derechos que se derivan de esas normas. La distincin de pasos es importante, porque el texto del artculo 26 sugiere que existen normas en la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires que, sin consagrar directamente derechos, pueden constituir la fuente de derechos en la medida en que stos se deriven de aqullas. Como veremos, con alguna excepcin, para identificar los derechos de marras esta doble operacin es necesaria en la gran mayora de los casos, dado que el objeto fundamental de la Carta de la OEA no era el de consagrar directamente derechos para las personas, sino el de crear la organizacin y fijar sus fines, imponiendo obligaciones a los Estados.6 En este sentido, puede decirse que, pese a lo escueto de su texto, es el artculo 26 de la Convencin Americana el que asigna carcter de derechos humanos a parte de las referencias normativas de la Carta de la OEA en la materia redactadas en trminos de principios, objetivos y medidas de poltica pblica que los Estados miembros de la organizacin se comprometen a adoptar.7 En cuanto al primer paso, la Carta de la OEA ofrece al menos dos niveles de normas de contenido econmico, social y sobre educacin, ciencia y cultura. El primero, ms general, se refiere a la naturaleza y propsitos de la organizacin (captulo I) y a los principios reafirmados por sus miembros (captulo II). Ya en este nivel es posible encontrar objetivos de poltica pblica que permiten derivar de ellos derechos de las personas. El segundo nivel, mucho ms detallado, est constituido por aquellas normas unificadas por el Protocolo de Cartagena de Indias bajo el ttulo
6 Vase en este sentido, la opinin de Antnio Canado Trindade, que, sin embargo, no avanza en la derivacin de derechos de las normas de la Carta de la OEA como dispone el artculo 26. Cfr. Canado Trindade, A. A., A justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional, Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 186. 7 Como he dicho, existen algunas excepciones, que comentar infra, cuando analice derecho por derecho.
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Desarrollo integral (captulo VII de la Carta, artculos 30 a 52). En l se establecen ms minuciosamente principios y objetivos de poltica pblica en materia econmica, social, educativa, cientfica y cultural. En la estructura orgnica de la OEA, algunos de estos objetivos se repiten al asignrsele funciones al Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (captulo XIII de la Carta). La vinculacin entre ese primer paso la identificacin de las normas econmicas, sociales, educativas, cientficas y culturales de la Carta de la OEA y el segundo paso hermenutico la derivacin de derechos de esas normas plantea alguna dificultad terica: cmo traducir principios u objetivos de poltica pblica en derechos? Evidentemente, este problema no se plantea cuando las normas de la Carta de la OEA reconocen directamente derechos, pero como veremos, estos casos son contados en ese instrumento internacional. Con frecuencia se transita el recorrido inverso: fijados los derechos, se derivan objetivos de poltica pblica deseables, habitualmente expresados en trminos de indicadores, y se disean las medidas necesarias para concretar esos objetivos. Sin embargo, en textos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o el Protocolo de San Salvador, es frecuente la identificacin, una vez establecido un derecho, de algunos objetivos (y a veces algunas medidas concretas) de poltica pblica especficos, que definen metas a ser alcanzadas por el Estado, restringiendo su margen de apreciacin al respecto. As, el artculo 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el artculo 10.2 del Protocolo de San Salvador detallan medidas y objetivos de poltica pblica que los Estados deben cumplir en materia de salud, como correlato necesario del reconocimiento del derecho a la salud (aunque sin agotar su contenido); el artculo 13.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y los artculos 13.2 y 13.3 del Protocolo de San Salvador hacen lo propio con respecto a la educacin. Los ejemplos podran multiplicarse. La existencia de una relacin similar en otros pactos de derechos humanos y en textos constitucionales entre derechos y objetivos (y medidas) de poltica pblica que el Estado se ha comprometido a adoptar facilita la derivacin de los derechos a partir de los objetivos y medidas de polticas pblicas, en la medida en que ofrecen el contexto herme-
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nutico adecuado para reconstruir aquellos derechos escondidos detrs de las normas de la Carta de la OEA.8 La falta de individualizacin concreta de derechos por parte del artculo 26 y de la mayora de las normas de la Carta de la OEA, sumada al tenor del artculo 26, que prescribe al intrprete derivar derechos de las normas econmicas, sociales, educativas, cientficas y culturales de la Carta, impone recurrir a textos auxiliares para identificar derechos cuando aparezcan objetivos o medidas de polticas pblicas que sean ndices de aqullos. Parece obvio que son textos relevantes para encontrar medidas u objetivos de poltica pblica anlogas y, a partir de ellas, reconstruir los derechos pertinentes los dems instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a derechos econmicos, sociales y culturales y, tal vez, los textos constitucionales de orientacin social. Es necesario recalcar que el mandato de derivacin o de reconstruccin no surge del capricho del intrprete, sino de los mismos trminos del artculo 26 de la Convencin Americana de modo que acudir a otras normas de derechos econmicos, sociales y culturales parece un mtodo razonable para cumplir con ese mandato. Esta lnea de argumentacin se ve suplementada por el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresado en su opinin consultiva OC-10/89.9 De acuerdo con esa opinin consultiva, que versa sobre la interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana, para identificar los derechos humanos a los que se refiere la Carta de la OEA, es menester acudir a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.10
Puede ser til emplear por analoga la nocin peirciana de indicacin o ndice, es decir, aquellos signos en los que la representacin o significante muestra algo sobre lo representado por estar conectado con l. Peirce ofrece ejemplos tales como el humo con respecto al fuego, o la veleta con respecto a la direccin del viento. Vase Peirce, C. S. et al. (eds.), Collected Papers of Charles Sanders Peirce, Cambridge, Harvard University Press, 1958, vol. II, par. 274. Vase tambin Fumagalli, A., El ndice en la filosofa de Peirce, Anuario Filosfico XXIX/3, 1996, pp. 1127-1440. En nuestro caso la relacin no es fsica, como en la mayora de los ejemplos de Peirce, sino conceptual: los objetivos o medidas de poltica pblica pueden entenderse, en este contexto hermenutico, como ndice de un derecho. 9 Melish, T., Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims, cit., p. 338. 10 Corte IDH, opinin consultiva OC-10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Conven8
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Aunque la consideracin de la Corte es de carcter general, si se la aplica particularmente a las normas econmicas, sociales, culturales, educativas y cientficas de la Carta de la OEA, se ha encontrado al menos uno de los instrumentos relevantes para la identificacin de los derechos econmicos, sociales y culturales a los que alude el artculo 26 de la Convencin Americana: la Declaracin Americana. Sin embargo, la Declaracin es slo uno, pero no el nico instrumento relevante para identificar (derivar) estos derechos de la Carta de la OEA. Como ya he dicho, otros instrumentos internacionales pueden ser importantes para sealar la derivacin de un derecho a partir de una medida u objetivo de poltica pblica incluidas en una norma de carcter econmico, social, cultural, educativo o cientfico de la Carta de la OEA. Son particularmente importantes al respecto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y an otros tratados, como la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin para la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer y los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. He sugerido tambin que, para sustentar la derivacin de un derecho a partir de normas que establecen objetivos o medidas de polticas pblicas, tambin pueden resultar tiles los textos constitucionales. Con todo, es posible que existan casos grises, en los cuales las normas de la Carta de la OEA vayan ms all de la codificacin internacional o
cin Americana sobre Derechos Humanos, del 14 de julio de 1989 (1989). Son especialmente relevantes los prrafos 43 y 45: 43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaracin contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la OEA. ... 45. Para los Estados Miembros de la Organizacin, la Declaracin es el texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artculos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaracin. Es decir, para estos Estados la Declaracin Americana constituye, en lo pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales.
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constitucional de modo que el establecimiento de objetivos o medidas de poltica pblica no constituyan indicio de ningn derecho reconocido en otros tratados internacionales de derechos humanos. Estos casos requieren mucha prudencia del intrprete, dado el obvio inconveniente que plantea la inflacin de nuevos derechos generados nicamente a partir de inferencias.11 Sin embargo, cuando la base de inferencia sea suficientemente slida, no hay por qu negar la posibilidad de derivar otro derecho. En su caso, sugerir algunos criterios para reconstruir de modo aceptable el alcance de esos derechos. Al segundo paso hermenutico la derivacin de derechos de las normas econmicas, sociales, culturales, educativas y cientficas de la Carta de la OEA estar dedicado la prxima seccin. La identificacin de derechos derivados de las normas econmicas, sociales, culturales, educativas y cientficas de la Carta de la OEA Ya he sugerido algunas tcnicas de derivacin de derechos a partir de las medidas y objetivos de polticas pblicas fijadas por las normas econmicas, sociales, culturales, educativas y cientficas de la Carta de la OEA. En este prrafo me dedicar a emplear esas sugerencias interpretativas para identificar los derechos a los que se refiere, por remisin, el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Aun a riesgo de repetirme, subrayar algunas peculiaridades de este proceso de derivacin. Los casos en los que el derecho es mencionado directamente por la Carta de la OEA no presentan problema alguno, pero desafortunadamente son los menos. En los dems casos, la derivacin se hace por un procedimiento de inferencia a partir de las normas econmicas, sociales, culturales, educativas y cientficas contenidas en la Carta de la OEA. La validez de la inferencia es susceptible de grado:12 cuanto
11 Sobre los peligros de la interpretacin de derechos implcitos, vase Ely, J. H., Democracy and Distrust, Cambridge, Harvard University Press, 1980, captulo II, pp. 34-40 (versin en castellano, Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional, Bogot, Siglo del Hombre, 1997). 12 Para seguir con las referencias peircianas, se trata de un procedimiento de abduccin, en el que el principio que gua las premisas a la conclusin es el de la mejor explicacin de un determinado conjunto de circunstancias. Vase al respecto Lee, B., Talking
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ms clara y abundante sea la base normativa los ndices a partir de la cual se realiza la inferencia, mayor certeza habr al respecto de su validez. Por el contrario, si las referencias normativas a partir de las cuales se realiza la inferencia son oscuras, vagas o aisladas, la validez de la inferencia se ver debilitada. Por ello y en vista del efecto pragmtico que conlleva toda interpretacin sealar en cada caso cun slida es, a mi juicio, la inferencia, de acuerdo con los elementos textuales con los que se cuente. En trminos prcticos, esto tal vez equivalga a abrir alguna prognosis sobre la probabilidad de que la validez de la inferencia sea efectivamente reconocida por los rganos del sistema y, por ende, de que la invocacin de derechos derivados a partir de este mtodo de la Carta de la OEA reciba tutela por parte de esos rganos. Queda an una observacin importante por hacer. La identificacin de un derecho por va de inferencia no agota necesariamente el problema de la determinacin del contenido del derecho. En algunos casos, los propios objetivos y medidas de polticas pblicas establecidos por la Carta de la OEA pueden fijar alguna pauta para la asignacin de contenido al derecho, aunque difcilmente de manera completa. En la mayora de los casos, sin embargo, las menciones de la Carta de la OEA apenas alcanzarn para identificar un derecho por su nombre as, por ejemplo, el derecho a la seguridad social, o a la vivienda, o a la salud. Para la determinacin del contenido es decir, el complejo de facultades, mandatos y prohibiciones que nacen a partir de su reconocimiento de los derechos identificados por va de inferencia, la base textual ofrecida indirectamente por la Carta de la OEA es en la mayora de los casos insuficiente, y ser menester, como en la operacin de identificacin del derecho, acudir a otras fuentes. Para ello sern relevantes no slo otros instrumentos internacionales de derechos econmicos, sociales y culturales, sino particularmente la interpretacin que de ellos hayan realizado los rganos pertinentes de supervisin de aquellos instrumentos. Entre los documentos interpretativos de particular peso cabe
Heads. Language, Metalanguage and the Semiotics of Subjectivity, Duke University Press, Durham, 1997, pp. 125-134. Lee subraya la importancia que tienen en la teora de Peirce los significados generalmente aceptados por la comunidad cientfica de referencia: en nuestro caso, la construccin de categoras dogmticas generalizadas sobre derechos econmicos, sociales y culturales y su reflejo en rganos autorizados de interpretacin pueden constituir un buen elemento para evaluar la bondad de la explicacin.
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sealar la importancia de las observaciones generales elaboradas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.13 Dicho esto, paso a identificar los derechos en cuestin. a. El derecho a la educacin El derecho que puede identificarse con mayor certeza en la Carta de la OEA es, sin duda, el derecho a la educacin. En primer lugar, es explcitamente mencionado como derecho en el artculo 49 de la Carta: Los Estados miembros llevarn a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la educacin. El artculo 49, como veremos, establece algunos lineamientos del contenido del derecho. Adems de la mencin del derecho a la educacin en el artculo 49, varias otras normas establecen medidas y objetivos de poltica pblica de las que se puede derivar claramente el derecho. As, por ejemplo, el artculo 34 h) fija como meta la erradicacin rpida del analfabetismo y ampliacin, para todos, de las oportunidades en el campo de la educacin; el artculo 50 reitera el compromiso de los Estados con la erradicacin del analfabetismo y con el fortalecimiento de los sistemas de educacin para
13 Cabe sealar que en el derecho constitucional comparado se ha ido an ms all, considerando que una base posible para identificar el contenido de un derecho fundamental es la doctrina jurdica mayoritaria. Al respecto, vale citar la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, expresada en la sentencia 11/1981, referida al derecho de huelga: El contenido esencial del derecho subjetivo al que se refiere el artculo 53 de la Constitucin espaola puede determinarse a partir del tipo abstracto, conceptualmente previo al momento legislativo, que resulta de las ideas generalizadas o convicciones admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho, de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito. En el caso del derecho internacional, una estrategia similar podra fundarse en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, generalmente aceptado como expresin de las fuentes del ordenamiento jurdico internacional. El artculo 38.1 d) reconoce como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. Sin embargo, dada la novedad y la falta de tradicin dogmtica sobre los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, parece prudente avanzar primero a partir del texto de otros instrumentos internacionales, y de la labor de interpretacin de los rganos internacionales de supervisin de los tratados y de otras fuentes relevantes.
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adultos y de habilitacin para el trabajo; el artculo 47 establece que los Estados miembros darn importancia primordial, dentro de sus planes de desarrollo, al estmulo de la educacin, la ciencia, la tecnologa y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso; el artculo 48 incluye entre los objetivos de la cooperacin entre Estados la satisfaccin de sus necesidades educacionales. Ms genricamente, entre los principios de la Organizacin se seala que (l)a educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz. Si se dudara an de la posibilidad de identificar el derecho a la educacin en las normas de la Carta de la OEA, basta con acudir, segn lo prescribe la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la Declaracin Americana. El derecho a la educacin est claramente incorporado en el artculo XII de esa Declaracin. Ms an, el artculo XXXI de la Declaracin establece para toda persona un deber de instruccin primaria, lo que supone la existencia de un servicio educativo a su disposicin para descargarlo. Dada la evidencia de incorporacin del derecho a la educacin en la Carta de la OEA, es innecesario acudir a instrumentos auxiliares. Cabe, de todos modos, mencionar su consagracin en los artculos 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el artculo 13 del Protocolo de San Salvador y en los artculos 28 y 29 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tambin son relevantes el artculo 10 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los artculos 30, 43.1 a), 45.1 a), 45.2, 45.3 y 45.4 de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias y el artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La mencin se debe a la posibilidad de visualizar claramente la relacin entre establecimiento de un derecho y fijacin de objetivos y medidas de poltica pblica. Si bien en este caso el texto de la Carta de la OEA es suficientemente claro en el reconocimiento del derecho a la educacin, pueden verse en los respectivos artculos 13 del PIDESC y del Protocolo de San Salvador objetivos similares a los establecidos en la Carta: educacin primaria obligatoria y gratuita, extensin de la educacin media, accesibilidad de la educacin superior, fortalecimiento de la educacin para adultos, fijacin de los objetivos de la educacin. La Carta de la OEA
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agrega una clara meta de poltica pblica en materia educativa: la erradicacin del analfabetismo. El hallazgo de metas y medidas de poltica pblica similares en los casos en los que la Carta de la OEA no identifique claramente un derecho constituye una buena base de inferencia o derivacin de ese derecho. En cuanto al contenido del derecho, la Carta de la OEA brinda algunas indicaciones importantes. El artculo 49 fija explcitamente las bases del derecho: obligatoriedad de la educacin primaria y gratuidad cuando el Estado la imparta, extensin progresiva de la educacin media a la mayor parte posible de la poblacin, accesibilidad de la educacin superior. Algunas de las normas ya mencionadas de la Carta permiten tambin inferir ciertos contenidos: la fijacin de la justicia, la libertad y la paz como fines de la educacin permite inferir la prohibicin de la educacin incompatible con esos fines; del establecimiento de la erradicacin del analfabetismo como meta es posible inferir la prohibicin de medidas que extiendan el analfabetismo, etctera. Estas indicaciones, sin embargo, son insuficientes para sistematizar en forma completa el contenido del derecho, por lo que el intrprete debe acudir a otras fuentes para detallar su contenido obligacional. Alguna (escasa) ayuda puede provenir del texto del artculo XII de la Declaracin Americana (al menos en la medida en que subraya la igualdad de oportunidades en materia educativa). Mucho ms tiles para desarrollar el contenido del derecho son los respectivos artculos 13 del PIDESC y del Protocolo de San Salvador, los artculos 28 y 29 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 10 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los artculos 30, 43.1 a), 45.1 a), 45.2, 45 3 y 45.4 de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, el artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el texto completo de la Convencin relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza. Pero para completar el contenido del derecho14 debe acudirse en especial a las observaciones generales 11 y 13 del Comit de Dere14 Vase, en general, Kweitel, J. M. y Ceriani, P., El derecho a la educacin, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 203-232; Nowak, M., The Right to Education, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht-Boston-Londres, 1995, pp. 189-211.
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chos Econmicos, Sociales y Culturales15 y la observacin general 1 del Comit de los Derechos del Nio.16 La observacin general 13 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales resulta particularmente importante, dado que desarrolla en forma general el contenido del derecho, fijando su alcance, detallando las obligaciones estatales y ofreciendo ejemplos de posibles violaciones. En sentido similar, son importantes los informes de la Relatora Especial del actual Consejo de Derechos Humanos (anteriormente, Comisin de Derechos Humanos) de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educacin. b. Los derechos laborales La Carta de la OEA tambin alude explcitamente a derechos relacionados con el trabajo, adems de efectuar menciones a objetivos y medidas de polticas pblicas de las cuales pueden inferirse derechos en ese mbito. El artculo 45 dedica varios incisos a las condiciones que, de acuerdo con la Carta de la OEA, debe reunir un orden social justo. Entre ellos, reconoce al trabajo como un derecho y un deber social, y establece que su prestacin debe incluir un rgimen de salarios justos, (que) aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar (inciso b). El inciso c) establece que (l)os empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones y la proteccin de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin respectiva. El inciso d), por su parte, requiere (j)ustos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y colaboracin entre los sectores de la produccin, tomando en cuenta la proteccin de los intereses de toda la sociedad. En forma ms genrica, el artculo 34 g) incluye entre las metas para lograr un de15 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 11, Planes de accin para la enseanza primaria (artculo 14), E/C.12/1999/4; observacin general 13, El derecho a la educacin (artculo 13), E/C.12/1999/10. 16 Comit de los Derechos del Nio, observacin general 1, Propsitos de la educacin, CRC/GC/2001/1.
sarrollo integral, (s)alarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. El artculo 45 g) recalca la importancia de la contribucin de los sindicatos a la vida de la sociedad y al proceso de desarrollo y el artculo 46 prescribe la necesidad de armonizacin de la legislacin social de los Estados miembros en el campo laboral y de la seguridad social, a fin de que los derechos de los trabajadores sean igualmente protegidos. Como se ve, bien por su mencin directa, bien por la posibilidad de derivar derechos a partir de la mencin de una meta o medida de poltica pblica a adoptar, el panorama de derechos aludidos es considerable, aunque no tan amplio como el de otros instrumentos. Si alguna duda cupiera, la Declaracin Americana contribuira a identificar derechos en este mbito. As, el artculo XIV de la Declaracin se refiere al derecho al trabajo en condiciones dignas y a recibir una remuneracin que le asegure un nivel de vida conveniente para s y para su familia, el artculo XV se refiere al derecho a descanso, y el artculo XXXVII se refiere an al deber de trabajar lo que supone el derecho de acceso al trabajo y, de acuerdo con el artculo XIV, al trabajo en condiciones dignas y con remuneracin suficiente. En cuanto al contenido de los derechos reconocidos en este mbito, la enumeracin de la Carta presenta cierto desorden, de modo que es til acudir al auxilio de otros instrumentos internacionales para definirlos ms concretamente. De la Carta pueden al menos identificarse un derecho a acceder al trabajo (o llanamente un derecho al trabajo), derechos individuales del trabajador, y derechos colectivos relativos al trabajo.17 Como hemos visto, la Declaracin Americana no nos presta demasiada ayuda en la especificacin del contenido de los derechos: ser necesario, entonces, revisar otros instrumentos internacionales de derechos humanos. En cuanto el derecho al trabajo, los respectivos artculos 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y del Protocolo de San Salvador ofrecen una mejor base para asignarle algn contenido ms detallado. Al respecto, debe consultarse la observacin general 18 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dedicada es-
17 Vase Drzewicki, K., The Right to Work and Rights in Work, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 169-188.
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pecficamente al tema.18 El artculo 11 a) de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer tambin alude a ese derecho. Tambin son importantes los artculos 52 y 53 de la Convencin para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, al igual que el artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, para completar su contenido en forma ms especfica es menester acudir a los respectivos convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo. 19 En lo que hace a los derechos individuales del trabajador, si bien las normas citadas de la Carta de la OEA efectan algunas menciones tiles, en especial las referidas con la retribucin justa, es menester especificar el contenido de la expresin condiciones de trabajo aceptables para todos (artculo 34 g), similar a la de condiciones dignas del artculo XIV de la Declaracin Americana. Para ello, es necesario remitirse a los respectivos artculos 7 del PIDESC y del Protocolo de San Salvador. Estos dos artculos detallan con mayor claridad esas condiciones: remuneracin justa; igual remuneracin por igual tarea; seguridad e higiene en el trabajo, derecho a la promocin o al ascenso; estabilidad en el empleo y derecho a la indemnizacin en caso de despido injustificado; limitacin de las horas de trabajo, descanso y vacaciones pagadas. Son relevantes tambin el artculo 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el artculo 32 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los artculos 25, 49, 51, 54 y 55 de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, el artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Las recomendaciones generales 13 y 16 del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer aportan tambin algunos elementos.20 En todo caso, el nivel de detalle de estas clusulas sigue siendo general, de modo que para especificar an ms el contenido de cada una de estas disposiciones son tiles los con18 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 18, El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18. 19 Vase, en especial, Convenios 122 y 111 de OIT. 20 Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, recomendacin general 13, Igual remuneracin por trabajo de igual valor, A/44/38; recomendacin general 16, Mujeres que trabajan sin remuneracin en empresas familiares rurales y urbanas, A/46/38.
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venios y recomendaciones pertinentes de la Organizacin Internacional del Trabajo.21 Por ltimo, en materia de derechos colectivos de los trabajadores, las breves menciones de la Carta de la OEA a los derechos a formar sindicatos, a la negociacin colectiva, al derecho de huelga y al de participar en mecanismos de procedimientos de consulta y colaboracin entre trabajadores y patrones requieren, como en los dems casos mencionados, de ulterior especificacin. En los respectivos artculos 8 del PIDESC y del Protocolo de San Salvador hay mayores precisiones sobre el contenido del derecho a la formacin de sindicatos, a la afiliacin a ellos y a su libre funcionamiento, adems del derecho a la formacin de federaciones y confederaciones. Son tambin relevantes los artculos 26, 40 y 42 de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, y el artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Para ahondar en el contenido de estos y los dems derechos mencionados, es necesario remitirse a los convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo en la materia.22 c. El derecho a la seguridad social La Carta de la OEA no menciona directamente un derecho a la seguridad social, de modo que es necesario, para postular su existencia, derivarlo razonablemente de las normas de ese instrumento. Aunque no est expresamente mencionado como derecho, varias de las alusiones explcitas e implcitas de la Carta permiten inferir su reconocimiento. El artculo 45 h) incluye, por ejemplo, entre las condiciones necesarias para lograr un orden social justo el (d)esarrollo de una poltica eficiente de seguridad social. El artculo 46, ya referido, prescribe la necesidad de armonizar la legislacin social de los Estados miembros, en especial en el rea laboral y de la seguridad social. En forma ms difusa, entre los principios de la Organizacin, el artculo 3 j) incluye la seguridad social como base de una paz duradera. Estas menciones suponen la existencia de una poltica pblica de seguridad social, que
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Vase particularmente convenios 131, 100, 14, 106, 132, 81, 129 y 155 de la OIT. Vase convenios 87, 98 y 151 de la OIT.
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puede tomarse como razonable ndice de un derecho individualizado a la seguridad social. El artculo 45 b), que tambin he referido antes, alude implcitamente al derecho a la seguridad social: incluye dentro de las condiciones de prestacin del trabajo un rgimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar. Es claro que la mencin resaltada se refiere a las instituciones tpicas de la seguridad social, que aseguran el mantenimiento de un ingreso en caso de interrupcin de la prestacin de trabajo (vejez, incapacidad o invalidez, desempleo, maternidad, etctera), y se extienden adems a la familia del trabajador o la trabajadora. De estas menciones puede derivarse un derecho a la seguridad social. Acudir a otros instrumentos internacionales es til a efectos de dar unidad a estas menciones dispersas. En este caso, el texto de la Declaracin Americana resulta particularmente til. En su artculo XVI, la Declaracin establece que (t)oda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. Tambin merece recalcarse que la Declaracin establece que la cooperacin con el Estado y con la comunidad en la seguridad social es un deber (artculo XXXV). Esto puede justificar la obligatoriedad de los aportes en materia previsional, por ejemplo. Para concretar el contenido del derecho es necesario, sin embargo, acudir a otras normas internacionales, dado lo escueto del texto tanto de la Carta de la OEA como de la Declaracin Americana. Los respectivos artculos 9 del PIDESC y del Protocolo de San Salvador se refieren al derecho a la seguridad social. No es mucho lo que puede obtenerse del texto del artculo 9 del PIDESC, que apenas nombra el derecho. Alguna utilidad ms tiene el artculo 9 del Protocolo de San Salvador. En l se especifican al menos los hechos que deben desencadenar cobertura (vejez, incapacidad, muerte), la extensin del beneficio a los dependientes del causante en caso de muerte, y algunas bases para fijar la extensin de la cobertura en caso de accidente de trabajo, enfermedad profesional y maternidad (atencin mdica, subsidio o jubilacin, licencia retribuida, respectivamente). El artculo 26 de la Convencin sobre los Derechos del
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Nio, los artculos 11, 12 y 13 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, el artculo 27 de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, y el artculo 28 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, son tiles para aclarar la aplicabilidad de estos derechos a los grupos tutelados por cada uno de esos instrumentos. Nuevamente, el nivel de generalidad de estas menciones requiere que, para asignar un contenido especfico a los distintos aspectos del derecho, se consulten otros instrumentos internacionales. En este mbito, tambin resultan de especial relevancia los convenios y recomendaciones pertinentes de la Organizacin Internacional del Trabajo. 23 Complementariamente, cabe observar tambin que entre los propsitos y metas ms reiterados en la Carta de la OEA se encuentra la erradicacin de la pobreza crtica y la mejor distribucin de la riqueza y del ingreso. As, por ejemplo, el artculo 2 g) de la Carta incluye entre los propsitos de la Organizacin (e)rradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo democrtico de los pueblos del hemisferio. El artculo 3 f) seala, entre sus principios, que (l)a eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y consolidacin de la democracia representativa y constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados americanos. El artculo 34 de la Carta incluye entre los objetivos bsicos del desarrollo integral, la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del ingreso. El inciso b) de ese mismo artculo especifica como meta para lograr el desarrollo integral la (d)istribucin equitativa del ingreso nacional. Como principios y medidas para el logro de un orden social justo, los Estados miembros de la organizacin convienen que (t)odos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica (artculo 45, inciso a), y se comprometen a lograr (l)a incorporacin y creciente participacin de los sectores marginales de la pobla23 Vase, especialmente, el Convenio 102 de la OIT. Son tambin relevantes los convenios 121, 128, 130, 168, 103, 118 y 157. Cfr. Courtis, C., El derecho a la seguridad social en el derecho internacional, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., pp. 257-270; Scheinin, M., The Right to Social Security, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 159-167.
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cin, tanto del campo como de la ciudad, en la vida econmica, social, cvica, cultural y poltica de la nacin, a fin de lograr la plena integracin de la comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social y la consolidacin del rgimen democrtico (artculo 45, inciso f). Esta insistencia suscita la pregunta acerca de la necesidad de adoptar una nocin amplia de seguridad social, que incluya no slo los regmenes contributivos de seguridad social, sino tambin los no contributivos es decir, que incluya tanto la nocin clsica de seguro social como la asistencia o proteccin sociales en casos de pobreza crtica. La Declaracin Americana, por ejemplo, hace una alusin a uno de esos trminos, cuando en su artculo XXXV establece el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia social.24 De todos modos, la derivacin a partir de las normas mencionadas de un derecho a la asistencia social o a prestaciones de la seguridad social en casos de pobreza crtica resulta aventurado y tal vez sea ms conveniente insistir en algunos componentes del derecho a un nivel de vida adecuado, como el acceso a servicios de salud, el derecho a la alimentacin y el derecho a la vivienda, antes que generar un nuevo derecho sustantivo por derivacin. En todo caso, la Convencin Americana hace aplicable tambin a los regmenes no contributivos o de asistencia social las garantas procesales y el derecho a un recurso efectivo (este ltimo, al menos en
24 Cabe sealar que la relevancia de la distincin entre regmenes contributivos y no contributivos en materia de seguridad social (o entre regmenes de seguridad y de asistencia social) ha sido materia de importante discusin ante la Corte Europea de Derechos Humanos donde, entre otras cosas, se ha discutido la aplicacin de la clsula sobre las garantas judiciales (artculo 6.1 del Convenio Europeo), y la de la proteccin de la propiedad (artculo 1 del Protocolo Adicional 1 al Convenio Europeo) a regmenes no contributivos. As, por ejemplo, en el caso Salesi, la Corte discuti la aplicabilidad del derecho al debido proceso (artculo 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos) al procedimiento de otorgamiento de una prestacin de asistencia social. El Estado italiano alegaba que, pese a que en casos anteriores la Corte haba determinado la aplicabilidad del derecho al debido proceso a prestaciones de seguridad social, el carcter no contributivo y completamente pblico de las prestaciones de la asistencia social excluira la aplicacin del artculo 6.1. La Corte consider que las diferencias alegadas por el Estado no eran relevantes, y determin que el artculo 6.1 era aplicable a las circunstancias del caso. Vase Corte Europea de Derechos Humanos, caso Salesi c. Italia, del 26 de febrero de 1993, prrafo 19. Vase tambin el caso Schuler-Zgraggen c. Suiza, del 24 de junio de 1993, prrafo 46. Sobre la proteccin del derecho a la asistencia social a travs del derecho de propiedad, vase nota a pie de pgina siguiente.
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el caso de que los beneficios de tales regmenes estn previstos en la Constitucin o en la ley), el principio de igualdad ante la ley y la prohibicin de discriminacin. Cabra pensar en un desarrollo similar al efectuado por la Corte Europea de Derechos Humanos, relativo a la extensin de la proteccin del derecho de propiedad a regmenes no contributivos de seguridad social.25 d. El derecho a la vivienda Pese a su parquedad, los incisos k) y l) del artculo 34 de la Carta de la OEA permiten derivar sin mayor dificultad el derecho a una vivienda adecuada. Entre las metas necesarias para lograr el desarrollo integral, el artculo 34 incluye: k) Vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin, y l) Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna. Aunque apenas esbozada, la correlacin entre la adecuacin de la vivienda y las condiciones urbanas adecuadas adelanta el desarrollo ms detallado efectuado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general 4. 26 Paradjicamente, se trata del instrumento internacional en el que la identificacin del derecho puede efectuarse con mayor precisin. En la mayora de los instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes, las referencias a la vivienda son indirectas, circunstanciales, o bien se dan en el contexto de un derecho ms general. As, la Declaracin Americana es menos explcita al respecto, mencionando la vivienda como una de las reas en las que el Estado debe adoptar medidas para preservar la salud (artculo XI). Tampoco es demasiado expresivo al respecto el artculo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que se limita a incluir la vivienda adecuada entre los aspectos a ser cubiertos por el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y para su familia. En la misma lnea, la Convencin sobre los Derechos del Nio menciona la vivienda en el contexto
Vase, por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, casos Gaygusuz c. Austria, del 16 de septiembre de 1996, prrafo 41; Koua Poirrez c. France, del 24 de septiembre de 2003, prrafo 37, y especialmente Stec y otros c. Reino Unido, decisin sobre admisibilidad del 6 de julio de 2005, prrafos 49-56. 26 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 4, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), E/1992/23.
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del derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Su artculo 27.3 tambin incluye la vivienda entre aquellas reas en las que, de ser necesario, los Estados deben proporcionar asistencia material y programas de apoyo. El Protocolo de San Salvador ni siquiera menciona directamente la vivienda, refirindose, en el contexto del derecho al medio ambiente, del derecho de toda persona a contar con servicios pblicos bsicos. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer se refiere marginalmente a la vivienda como una de las reas en las que los Estados deben adoptar medidas para eliminar la discriminacin contra las mujeres en zonas rurales (artculo 14.2 h). Algo ms articulada es la mencin de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, que en su artculo 43.1 d) ordena la igualdad de trato de los trabajadores migratorios con respecto a los nacionales del Estado de empleo en materia de acceso a la vivienda, con inclusin de los planes sociales de vivienda, y la proteccin contra la explotacin en materia de alquileres, amn de una mencin circunstancial en su artculo 43.3. El artculo 28 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contiene una referencia similar. Como puede verse, el texto de los incisos k) y l) del artculo 34 de la Carta de la OEA es, en su brevedad, ms directo como fuente de reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada. Ello es, sin embargo, insuficiente para determinar el contenido del derecho.27 Para ello, es necesario acudir a las observaciones generales nmeros 4 y 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que desarrollan con detalle, respectivamente, el contenido del derecho a la vivienda adecuada y el derecho a la proteccin contra los desalojos forzosos.28 En la misma lnea,
27 Vase, en general, Leckie, S., The Right to Housing, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 107-125; Leckie, S., From Housing Needs to Housing Rights: An Analysis of the Right to Adequate Housing Under International Human Rights Law, Londres, International Institute for Environmental and Development Human Settlements Programme, 1992; Pisarello, G., El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., pp. 181-201; Pisarello, G., Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria-Observatori DESC, 2003. 28 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 4, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), cit.; observa-
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son tiles los informes del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Vivienda Adecuada.
e. El derecho a la alimentacin Otra referencia concisa pero clara de la Carta de la OEA permite derivar el derecho a la alimentacin. Entre las metas a adoptar para lograr el desarrollo integral, el artculo 34, inciso j), de la Carta de la OEA, se refiere a la (n)utricin adecuada, particularmente por medio de la aceleracin de los esfuerzos nacionales para incrementar la produccin y disponibilidad de alimentos. La Declaracin Americana presta alguna ayuda en la identificacin del derecho, al referirse en su artculo XI, entre las medidas sanitarias y sociales destinadas a preservar la salud, a las relativas a la alimentacin. Sin embargo, la posibilidad de identificacin de un derecho a la alimentacin autnomo, derivable de la norma del artculo 34, inciso j), de la Carta de la OEA, aumenta considerablemente si se advierte la coincidencia entre las medidas all indicadas y las establecidas por los artculos 12.2 del Protocolo de San Salvador y 11.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El inciso 2 del artculo 12 del Protocolo de San Salvador, en el marco de las disposiciones relativas al derecho a la alimentacin (artculo 12), se refiere, como medida para hacer efectivo el derecho y para erradicar la desnutricin, al perfeccionamiento de los mtodos de produccin, aprovisionamiento y distribucin de alimentos. Por su parte, el artculo 11.2 del PIDESC, en el marco del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y para su familia, que incluye la alimentacin adecuada, se refiere al derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, y prescribe como medida para la plena realizacin de ese derecho el mejoramiento de los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos mediante la plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la divulgacin de principio sobre nutricin y el perfeccionamiento o la
cin general 7, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): los desalojos forzosos, E/1998/22.
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reforma de los regmenes agrarios de modo que se logre la explotacin y la utilizacin ms eficaces de las riquezas naturales (artculo 11.2 a). Como puede apreciarse, el derecho a la alimentacin es fcilmente derivable del artculo 34, inciso j), de la Carta de la OEA, dada la coincidencia de la meta (nutricin adecuada) y de las medidas prescritas para lograrla (incremento de la produccin y disponibilidad de alimentos) con aquellas ligadas a la positivizacin del mismo derecho en otros instrumentos internacionales. En cuanto al contenido del derecho a la alimentacin,29 amn de las metas y medidas establecidas por los artculos 12 del Protocolo de San Salvador y 11.2 del PIDESC, y las disposiciones del artculo 27.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la referencia a la observacin general 12 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales30 como instrumento interpretativo es insoslayable. Resultan tambin de importancia las directrices voluntarias de la FAO sobre la Realizacin Progresiva del Derecho a una Alimentacin Adecuada en el Contexto de la Seguridad Alimentaria Nacional, los informes de la (entonces llamada) Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, preparados por el experto Asbjrn Eide, y de la actual Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Alimentacin. f. El derecho a la salud Es llamativa en la Carta de la OEA la falta de referencia explcita de la proteccin de la salud como factor imprescindible para el desarrollo integral. Existe, s, una mencin que permite derivar el derecho a la salud, en la medida en que se la lea en el contexto de las referencias ms explcitas
29 Vase Alston, P. y Tomasevski, K. (eds.), The Right to Food, Martinus Nijhoff, Utrecht, 1984; An, M. J., El derecho a no padecer hambre y el derecho a la alimentacin adecuada: dos caras de la misma moneda, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., pp. 103-141; Eide, A., The Right to an Adequate Standard of Living Including the Right to Food, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 89-105; Kent, G., Nutrition Rights: the Human Right to Adequate Food and Nutrition, World Alliance on Nutrition and Human Rights/University of Hawaii, Honolulu, 2000. 30 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 12, El derecho a una alimentacin adecuada (artculo 11), E/C.12/1999/5.
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de la Declaracin Americana, y se la complete con las disposiciones de otros instrumentos internacionales relevantes. El artculo 34 i) de la Carta de la OEA incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la (d)efensa del potencial humano mediante la extensin y aplicacin de los modernos conocimientos de la ciencia mdica. Puesto en otros trminos, esto significa la accesibilidad de los servicios sanitarios. La Declaracin Americana contribuye a identificar mejor el derecho: su artculo XI se refiere en trminos ms contundentes al derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador permiten identificar con mayor claridad el derecho y sus aspectos caractersticos. El artculo 12.1 del PIDESC consagra el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. En el artculo 12.2 se detallan objetivos y medidas de poltica pblica necesarios para la plena realizacin de ese derecho. El artculo 10.1 del Protocolo de San Salvador tambin define al derecho a la salud como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. El artculo 10.2 establece la obligacin estatal de considerar la salud como un bien pblico, y detalla medidas y objetivos de poltica pblica para garantizar el derecho, entre las cuales se cuentan la universalidad de la atencin primaria de la salud (artculo 10.2 a); la extensin de los servicios de salud a todas las personas sujetas a la jurisdiccin del Estado (artculo 10.2.b), la inmunizacin contra las enfermedades infecciosas (artculo 10.2 c), la prevencin y tratamiento de las enfermedades endmicas y profesionales (artculo 10.2.d), la educacin sobre prevencin y tratamiento de los problemas de salud (artculo 10.2 e), y la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos vulnerables de la poblacin (artculo 10.2.f). Resultan tambin tiles para identificar el derecho y algunos aspectos de su contenido los artculos 24 y 25 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los artculos 11, 12 y 13 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los artculos 28, 43.1 e) y 45.1 c) de la Convencin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, y el artculo 25 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
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Discapacidad, en la medida de su aplicabilidad a los grupos tutelados por estos instrumentos. Nuevamente, sin embargo, para identificar los estndares relativos al contenido del derecho a la salud de manera ms puntillosa,31 es imprescindible acudir a la observacin general 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,32 que constituye, hasta ahora, el documento ms completo al respecto. Resultan tambin tiles las observaciones generales 3 y 4 del Comit de los Derechos del Nio,33 y la recomendacin general 24 del Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer.34 Por ltimo, son igualmente importantes los informes del Relator del Comit de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Salud. g. Los derechos culturales La Carta de la OEA tiene numerosas referencias al goce de bienes culturales, de los que pueden derivarse con razonable certeza derechos culturales. As, el artculo 50 de la Carta prescribe que los Estados asegurarn el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la poblacin; el artculo 30 incluye entre los campos abarcados por el desarrollo integral el cultural; el artculo 31 seala que entre los campos de la cooperacin interamericana para el desarrollo integral debe comprenderse el cultural; el artculo 47 subraya que los Estados miembros darn importancia primordial, dentro de sus planes de desarrollo, al estmulo de la educacin, la cien31 Vase Gonzlez, E., El derecho a la salud, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., pp. 143-180; Tomasevski, K., Health Rights, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 125-142. 32 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12), E/C.12/2000/4. 33 Comit de los Derechos del Nio, observacin general 3, El VIH/sida y los derechos del nio, CRC/GC/2003/3; observacin general 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4. 34 Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, recomendacin general 24, Artculo 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer - La mujer y la salud, A/54/38/Rev.1.
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cia, la tecnologa y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso; el artculo 48 dispone que los Estados miembros se considerarn individual y solidariamente comprometidos a preservar y enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos, y el artculo 52 establece que los Estados miembros acuerdan promover... el intercambio cultural como medio eficaz para consolidar la comprensin interamericana y reconocen que los programas de integracin regional deben fortalecerse con una estrecha vinculacin en los campos de la educacin, la ciencia y la cultura. El texto de la Declaracin Americana tambin permite identificar un derecho a la cultura: su artculo XIII se refiere al derecho a los beneficios de la cultura, y establece que (t)oda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos. Tiene asimismo derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias, cientficas y artsticas de que sea autor. En sentido similar, el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el artculo 14 del Protocolo de San Salvador tambin incorporan derechos culturales e identifican metas y medidas similares a las mencionadas en forma dispersa por la Carta de la OEA. En cuanto al contenido de los derechos culturales, el problema es que an no existe un desarrollo dogmtico de los estndares aplicable, comparable con el de los derechos econmicos y sociales repasados hasta ahora, adoptado por rganos internacionales de derechos humanos.35 Se
35 Cfr. Eide, A., Cultural Rights as Individual Human Rights, en Eide, A. et al. (comps.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, cit., pp. 229-249; Symonides, J., Derechos culturales: una categora descuidada de derechos humanos, Revista Internacional de Ciencias Sociales, nm. 158, diciembre de 1998, disponible en www.unesco. org/issj/rics158/symonidesspa.html; Symonides, J., International Implementation of Cultural Rights, Gazette, vol. 60, nm. 1, febrero de 1998, pp. 8-24. Vase tambin los sugerentes apuntes de Lucas, Javier de, Qu quiere decir tener derecho a la cultura?, en Abramovich, V. et al., Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., pp. 297-319 y abundante bibliografa citada. Otras formulaciones de los derechos culturales puede encontrarse en las secciones I y II de la recomendacin sobre la participacin de la poblacin
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trata de uno de los temas pendientes en la agenda del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; tampoco ha recado sobre la cuestin inters suficiente como para designar un relator especial.36 Sin embargo, pese a la falta de desarrollo general del contenido del derecho, s existe un cmulo de instrumentos y trabajos importantes sobre uno de sus aspectos: el derecho al respeto de la cultura de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas, reconocidos en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,37 y en especial sobre los derechos culturales de los pueblos indgenas.38 Recientemente, una iniciativa proveniente de instituciones acadmicas y organizaciones de la sociedad civil ha impulsado la especificacin del contenido de los derechos culturales, a travs de la adopcin de un documento denominado Declaracin de Friburgo.39 h. Los derechos del consumidor Aunque los derechos del consumidor no formen parte del catlogo habitual del derecho internacional de los derechos humanos, su relacin
general en la vida cultural y su contribucin a la misma, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 26 de noviembre de 1976, y en el artculo 5 de la Declaracin Universal de la UNESCO sobre diversidad cultural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 2 de noviembre de 2001. 36 Vase no obstante, la resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2003/26, Promocin del disfrute de los derechos culturales de todos y el respeto de las distintas identidades culturales, en especial punto 15. 37 Vase al respecto Declaracin sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas o Lingsticas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas por resolucin 47/135, del 18 de diciembre de 1992; Comit de Derechos Humanos, observacin general 23, El derecho de las minoras a disfrutar, profesar y practicar su propia cultura (1994). Vase tambin Lerner, N., Minoras y grupos en el derecho internacional. Derecho y discriminacin, Mxico, CNDH, 1990; Spiliopoulou, A., Justifications of Minority Protection in International Law, Londres, Kluwer, 1997. 38 Vase, entre otros, Convenio 169 de la OIT, artculos 4, 5, 8, 23, 27, 28 y 30; texto consolidado del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, preparado por el Grupo de Trabajo designado por la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente de la OEA, OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003, seccin III. Vase en general, Price Cohen, C., Human Rights of Indigenous Peoples, Ardsley, N. Y, Transnational Publishers, 1998. 39 La Declaracin de Friburgo y sus antecedentes pueden consultarse en http:// www.unifr.ch/iiedh/
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con derechos as establecidos, como el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la alimentacin, el derecho al agua o el derecho a la vivienda, son evidentes. La falta de referencia directa a los derechos del consumidor en otros instrumentos internacionales de derechos humanos impone cierta cautela en la derivacin de estos derechos de la Carta de la OEA, so consecuencia de expandir exageradamente el catlogo de derechos protegidos por va del artculo 26 de la Convencin Americana. Sin embargo, es indudable que se trata de derechos econmicos, a los que alude el ttulo del captulo III de la Convencin, y que, de poder derivarse de las normas econmicas y sociales de la Carta de la OEA, quedan abarcados por la remisin del artculo 26. Dos referencias de la Carta de la OEA resultan relevantes al respecto. En primer lugar, el artculo 34, inciso f), de la Carta de la OEA seala entre las metas bsicas para lograr el desarrollo integral, la (e)stabilidad del nivel de precios internos en armona con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social. Ms explcito an es el artculo 39, inciso b.i), que, entre las metas para lograr la continuidad del desarrollo econmico y social, incluye (m)ejores condiciones para el comercio de productos bsicos por medio de convenios internacionales, cuando fueren adecuados; procedimientos ordenados de comercializacin que eviten la perturbacin de los mercados, y otras medidas destinadas a promover la expansin de mercados y a obtener ingresos seguros para los productores, suministros adecuados y seguros para los consumidores, y precios estables que sean a la vez remunerativos para los productores y equitativos para los consumidores. La identificacin de derechos del consumidor como derechos derivables de las normas econmicas y sociales de la Carta de la OEA puede verse cimentada si, en lugar de buscar referencias al respecto en instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos, acudimos a otras normas internacionales, y al derecho constitucional comparado. En este sentido, si bien elaboradas fuera del marco de los rganos internacionales de derechos humanos, son relevantes las directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin de Consumidor, adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la resolucin 39/284, del 9 de abril de 1985, y ampliadas por disposicin del Consejo Econmico y Social en marzo de 1999.40 En el derecho constitucional de la regin, varias de las Constitu40
Vase A/C.2/54/L.24.
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ciones o reformas constitucionales adoptadas desde fines de los aos 80 hasta la fecha incluyen derechos del consumidor. As, por ejemplo, la Constitucin brasilea de 1988 (artculos 5.XXXII y 170.V, entre otros), la Constitucin colombiana de 1991 (artculo 78), la Constitucin paraguaya de 1992 (artculo 27, prrafos 5 y 38), la Constitucin peruana de 1993 (artculo 65); la Constitucin argentina reformada en 1994 (artculo 42), la Constitucin venezolana de 1999 (artculo 117). Ciertamente, la falta de desarrollo especfico de estos derechos en el derecho internacional de los derechos humanos impone algunas limitaciones en la posibilidad de asignarles un contenido normativo concreto.41 En ejercicio de cierta prudencia interpretativa, tal vez sea conveniente restringirse a aquellos aspectos explcitamente mencionados en los artculos 34, inciso f), y 39, inciso b.i), de la Carta de la OEA: el derecho al suministro de bienes y servicios adecuados y seguros, y el derecho al precio equitativo de esos bienes y servicios. En este sentido, amn de las normas pertinentes de las Directrices de Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor, resultan tiles tambin las referencias efectuadas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en las observaciones generales nmero 4 (en materia de calidad de la vivienda),42 12 (en materia de productos alimenticios),43 13 (en materia de servicios educativos),44 14 (en materia de servicios mdicos y productos medicina-
41 Vase, sin embargo, para el mbito europeo, Bourgoignie, T., Elementos para una teora del derecho del consumo, Vitoria-Gasteiz, Gobierno Vasco-Departamento de Comercio, Consumo y Turismo, 1994. 42 Vase, por ejemplo, prrafo 8, referido al carcter adecuado de la vivienda, que incluye, entre otros factores, la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, la habitabilidad y los gastos soportables, todos ellos vinculados con la adecuacin, la seguridad y el precio equitativo. 43 Vase, por ejemplo, prrafos 7 al 13, referidos a la adecuacin y sostenibilidad de la alimentacin. En ese contexto, el Comit desarrolla, entre otras, las nociones de disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficiente y sin sustancias nocivas, y la accesibilidad econmica de los alimentos. Como se ve, nuevamente aparecen nociones relacionadas con la adecuacin, la seguridad y el precio equitativo de los bienes y servicios, en este caso los alimentarios. 44 Vase, por ejemplo, prrafo 6, en el que el Comit se refiere, entre otros componentes, a la accesibilidad econmica y la aceptabilidad de la educacin, que incluye la calidad del servicio educativo.
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les)45 y 15 (en materia de servicios de distribucin de agua).46 En todas estas observaciones generales resultan pertinentes para dar contenido a los derechos del consumidor referidos a bienes y servicios relativos a la vivienda, educacin, salud, alimentacin y agua, adems de la respectiva caracterizacin de la adecuacin, seguridad y precio equitativo de esos bienes y servicios, la tipologa de obligaciones y violaciones desarrollada por el Comit en cada caso. En el mismo sentido, cabe complementar estas observaciones generales con los respectivos informes de los relatores especiales en materia de educacin, vivienda, salud, alimentacin y agua. 47 III. OBLIGACIONES ESTATALES VINCULADAS CON EL ARTCULO 26 DE LA CONVENCIN AMERICANA Una vez identificados los derechos a los que se refiere la remisin del artculo 26, y establecidas al menos algunas bases para la adecuada determinacin de su contenido, corresponde analizar el alcance de las obligaciones genricas que les son aplicables. Esta cuestin requiere el anlisis de dos fuentes diversas: la aplicabilidad de las obligaciones genricas de la Convencin Americana al artculo 26, y la determinacin del alcance de las obligaciones establecidas por el propio artculo 26 a los derechos identificados por remisin a la Carta de la OEA. 1. La aplicacin de las obligaciones genricas de la Convencin Americana al artculo 26
45 Vase, por ejemplo, prrafo 12, en el que el Comit se refiere, entre otros factores, a la disponibilidad de medicamentos esenciales, a la accesibilidad econmica y a la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud. 46 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 15, El derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto), E/C.12/2002/11. Vase, por ejemplo, prrafos 11 y 12, en los que el Comit se refiere, entre otras caractersticas, a la adecuacin, a la calidad y a la accesibilidad econmica del agua. 47 Con respecto al derecho al agua, vase el Informe preliminar del Relator especial de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos sobre la realizacin del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento, Relationship between the realization of economic, social and cultural rights and the promotion of the realization of the right to drinking water supply and sanitation, E/CN.4/Sub.2/2002/10.
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Una primera pregunta que suscita el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es si le son aplicables las obligaciones estatales establecidas en forma genrica en la Convencin. Sin embargo, pueden identificarse distintas fuentes de obligaciones de carcter genrico en la Convencin. Podra distinguirse entre obligaciones genricas (artculos 1 y 2 de la Convencin), obligaciones que surgen de derechos civiles y polticos establecidos en la Convencin, y obligaciones (y facultades) que surgen de las normas sobre suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin contenidas en el captulo IV de la Convencin y sobre correlacin entre deberes y derechos, incluidas en su captulo V. Dedicar algunos prrafos a cada caso. Sobre la aplicabilidad de los artculos 1 y 2 de la Convencin a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26, no parece caber mayor duda: los artculos 1 y 2 encabezan la Convencin, sin que existan motivos para distinguir su aplicabilidad al captulo II (Derechos civiles y polticos) y al captulo III (Derechos econmicos, sociales y culturales). El texto del artculo 1 es clarsimo al respecto: los Estados parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella.48 La propia Convencin incluye entre los derechos consagrados, derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, y el artculo 26 tambin se refiere a los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la carta de la OEA. Si an existiera alguna duda, correspondera interpretar los artculos 1 y 2 a la luz del principio pro homine, reflejado en el artculo 29 de la Convencin. El inciso d) prohbe interpretar la Convencin en el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Como hemos visto, la Declaracin Americana incluye derechos econmicos, sociales y culturales, y la Corte Interamericana prescribe su utilizacin para identificar los derechos humanos incluidos en la Carta de la OEA, de modo que excluir la aplicacin de los
48 Cfr. Abramovich, V., Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos humanos, Presente y futuro de los derechos humanos: ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez, cit., pp. 159, 165 y 167; Melish, T., Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims , cit., p. 345.
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artculos 1 y 2 al artculo 26 de la Convencin significara adoptar una interpretacin que excluya o limite el efecto de la Declaracin Americana, frustrando el mandato expreso del artculo 29, inciso d). Cecilia Medina ha tenido la deferencia de comentar esta afirmacin, expresando algunas reservas al respecto.49 Su primera observacin es la aparente superposicin de las obligaciones establecidas en los artculos 1 y 2 con las del artculo 26. No creo que sta sea una objecin de peso: como lo desarrollar infra, el artculo 26 constituye un caso de lex specialis con respecto al artculo 2, de modo que, coincidiendo materialmente en parte es decir, siendo en parte normas redundantes, por razones que tambin explico infra, el artculo 26 agrega dos calificantes a las obligaciones del artculo 2 la progresividad y el condicionante de los recursos disponibles. Su segunda observacin especula sobre el modo de aplicacin de los artculos 1 y 2 al 26, sealando como (primera) respuesta tentativa que aplicar los deberes de respeto y garanta al artculo 26 podra significar que lo que debe respetarse y garantizarse es la progresividad. Pero esta respuesta parece mal encaminada: es evidente que la progresividad no constituye un derecho y menos un derecho humano reconocido por la Convencin en ningn sentido del trmino. El objeto de las obligaciones de respeto y garanta son los derechos, y en este caso los derechos econmicos, sociales y culturales identificables a travs de la remisin efectuada por el artculo 26. Lo que agrega el artculo 26 y por eso se trata de un caso de lex specialis en relacin con el artculo 2 es que el Estado puede concretar la garanta de esos derechos es decir, en los trminos coincidentes de los artculos 2 y 26, el logro de su efectividad en forma progresiva,50 y en la medida de los recursos disponibles.51
49 Vase Medina, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 227 y 228. 50 Las obligaciones de respeto de esos derechos, sin embargo, no estn subordinadas a la progresividad, y son de efecto inmediato, ya que el artculo 26 no establece ninguna calificante al respecto. 51 Aunque no se refiere directamente a esta cuestin, Medina efecta una tercera observacin, sumamente aguda, sobre la que es importante reflexionar. La jueza de la Corte Interamericana indica que si se postula aplicabilidad del sistema de peticiones individuales de la Convencin Americana a los derechos econmicos, sociales y culturales a los
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Cules son las consecuencias jurdicas de la aplicabilidad de los artculos 1 y 2 de la Convencin a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen de su artculo 26? Primero, la aplicabilidad de la obligacin de respetar y garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales que hemos identificado. Para entender cabalmente el alcance de esta obligacin respecto a los dereque se refiere el artculo 26, resulta extrao que un instrumento posterior y mucho ms especfico en materia de DESC el Protocolo de San Salvador restrinja el empleo del sistema de peticiones individuales slo a dos derechos el derecho a la libertad sindical y el derecho a la educacin. Ante esto, creo necesario responder que efectivamente se trata de una paradoja, pero que no es el nico caso en que este tipo de paradoja se da en el sistema interamericano. Apunto varias otras paradojas similares: para los pases que no son parte de la Convencin Americana, el Estatuto de la Comisin Interamericana hace aplicable el sistema de peticiones individuales a violaciones a la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. Tambin en este caso, el instrumento anterior contiene un plexo explcito de derechos mayor al posterior de modo que los Estados miembros de la OEA que no son parte de la Convencin son pasibles de peticiones en su contra, por ejemplo, sobre la base de violaciones a derechos econmicos, sociales y culturales explcitamente incluidos en la Declaracin Americana, y que no figuran expresamente en la Convencin Americana. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ofrece otro ejemplo: aunque el captulo II de esa Convencin especifica derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales de las mujeres, su artculo 12 limita la posibilidad de presentar peticiones slo a la violacin del artculo 7 de la Convencin, situado en el captulo de deberes estatales. La Convencin Americana, instrumento anterior a la llamada Convencin de Belem do Par, permite la presentacin de peticiones sobre una base muchsimo mayor que la del referido artculo 7, ya que tambin abarca derechos contenidos en el captulo II de esta ltima Convencin. La Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, posterior a la Convencin Americana, no establece un mecanismo de peticiones individuales por violacin a los derechos y obligaciones en ella establecidos posibilidad que s surge de la Convencin Americana para casos de tortura y trato cruel, inhumano o degradante que afecten la integridad personal. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad tampoco establece un mecanismo de peticiones individuales en casos de violaciones a los derechos y deberes establecidos por ella, mientras que la Convencin Americana, que es temporalmente anterior a ella, s permite la presentacin de peticiones en caso de discriminacin y violaciones al principio de igual proteccin de la ley y esto incluye a la discriminacin basada sobre la discapacidad. Estas constataciones motivan varias reflexiones. Primero, en ninguno de los casos mencionados se ha interpretado que la ausencia de previsin especfica de la posibilidad de presentar peticiones individuales en instrumentos posteriores afecte la posibilidad establecida antes sobre la base de la Convencin Americana los instrumentos posteriores
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chos econmicos, sociales y culturales, deben revisarse la observacin
servirn a los efectos de la interpretacin y especificacin de los derechos contenidos en la Convencin Americana al respecto, pero no como fundamento de la limitacin de la posibilidad de presentar peticiones individuales por violaciones a derechos y obligaciones contenidas simultneamente en ambos instrumentos, segn el caso. Segundo, en caso de duda, ha de estarse a la interpretacin pro homine, que extienda y no que restrinja la proteccin de la persona humana. De modo que la existencia de instrumentos posteriores ms restrictivos sobre algunos puntos no puede considerarse una razn para limitar las posibilidades de proteccin ofrecidas por instrumentos anteriores. Tercero, es posible explicar aunque no necesariamente justificar estas paradojas. En primer lugar, la codificacin interamericana sobre derechos humanos no est exenta de cierto desorden en materia de tcnica legislativa, de modo que no son raras las inconsistencias parciales. De todos modos, ellas no pueden llevar al decisor a interpretar el conjunto normativo a disposicin en sentido restrictivo en materia de derechos humanos. Y en segundo lugar, no es extrao que el texto de la Convencin Americana ofrezca posibilidades interpretativas que vayan ms all de lo que imaginaron sus redactores en el momento de su adopcin. Al respecto, pueden decirse varias cosas: uno, esto ha sucedido de hecho con las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana en muchas otras materias reparaciones, obligaciones positivas derivadas de los derechos a la vida y a la integridad personal, acceso a la informacin pblica, derecho a la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas, entre otras que sin duda alguna van muchsimo ms all de lo imaginado por los redactores de la Convencin en el momento de su adopcin. Dos, esto mismo ha sucedido en materia de justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema universal: los redactores del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seguramente no haban imaginado las consideraciones efectuadas muchos aos despus por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al respecto de la justiciabilidad de esos derechos y de la necesidad de los Estados de prever internamente recursos judiciales o equivalentes para cumplir con las obligaciones establecidas por ese instrumento (cfr. Comit DESC, observaciones generales 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), E/1991/23, prrafos 5 y 6, y 9, La aplicacin interna del Pacto, E/1999/22. prrafos 3 y 9-15), y mucho menos la posibilidad de adopcin de un protocolo facultativo que permita presentar comunicaciones por violacin a los derechos en l contenidos. Esta evolucin se dio varias dcadas despus de la adopcin del PIDESC. Y tercero, la propia Corte Interamericana ha sostenido, siguiendo a su par europea, que los tratados de derechos humanos son un instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales, y que los instrumentos internacionales deben ser interpretados y aplicados en el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin (cfr., por
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general 3 del Comit de Derechos Sociales y Culturales,52 y en lo que respecta a su aplicabilidad a los derechos econmicos, sociales y culturales en particular las ya citadas observaciones generales 4 (referida al derecho a la vivienda adecuada), 11 (referida a los planes de enseanza primaria), 12 (referida al derecho a la alimentacin adecuada), 13 (referida al derecho a la educacin), 14 (referida al derecho a la salud), 15 (referida al derecho al agua) y 18 (referida al derecho al trabajo).53 Tambin es importante la observacin general nmero 3 del Comit de Derechos Humanos, referida a las obligaciones establecidas por el artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.54 En materia de interpretacin de obligaciones y violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales, resultan de consulta obligada dos documentos elaborados por expertos y empleados de manera consistente por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Se trata de los denominados Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
todos, Corte IDH, opinin consultiva OC-16/99, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, del 1 de octubre de 1999, prrafos 113-115). Afirmar esto para el caso de derechos civiles y polticos, y negarse a hacerlo para el caso de derechos econmicos, sociales y culturales, reproduce una jerarqua indebida entre tipos de derechos humanos, y se encuentra en tensin con la nocin de interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, adems de excluir injustificadamente el empleo del principio pro homine, justamente all donde debera utilizrselo. 52 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), cit. 53 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin ha emitido una observacin general sobre el derecho de toda persona a beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que resulten de la obra cientfica, literaria o artstica de su autora (cfr. observacin general 17, El derecho de toda persona a beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autor(a) (Apartado C) del Prrafo 1 del Artculo 15 del Pacto), E/C.12/GC/17. 54 Comit de Derechos Humanos, observacin general 3, Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos a Nivel Nacional (artculo 2) , CCPR/C/13.
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y Culturales,55 y las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales.56 Son igualmente aplicables las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan las obligaciones de respeto y de garanta establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana.57 Con respecto a la obligacin de respeto, la Corte ha dicho que
es ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente uno de tales derechos, se est ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artculo [el artculo 1.1].58
La obligacin de garanta de los derechos supone deberes positivos por parte del Estado. La Corte ha identificado al menos dos de estos deberes positivos:59 el de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptados como resultado de una reunin de expertos realizada en Maastricht, del 2 al 6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas (UN Document E/CN.4/1987/17). 56 Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales, adoptados como resultado de una reunin de expertos realizada en Maastricht entre el 22 y 26 de enero de 1997. 57 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 165; caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 161; caso Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8 de diciembre de 1995, prrafos 55 y 56; caso Bmaca Velsquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000, prrafo 210; caso Juan Humberto Snchez, sentencia del 7 de junio de 2003, prrafo 142. 58 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, cit., prrafos 164, 169 y 170; caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafos 173, 178 y 179; caso Caballero Delgado y Santana, cit., prrafo 56; caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001, prrafo 178. 59 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, cit., prrafos 166, 167 y 168; caso Godnez Cruz, cit., prrafos 175 y 176; caso Bmaca Velsquez, cit., prrafo 194; caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 151; caso Cantos, sentencia del 28 de noviembre de 2002; opinin consultiva OC-11/90, Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (artculos 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos) del 10 de agosto de 1990, prrafo 34.
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poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. el de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce La Corte ha desarrollado adems el alcance de estas dos obligaciones en cuanto a la imputabilidad al Estado de la conducta de sus agentes o de particulares. En este sentido, la Corte ha dicho que
Lo anterior [las obligaciones estatales de respeto y de garantas de los derechos] se impone independientemente de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean agentes del poder pblico, particulares, o grupos de ellos, ya que segn las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin.60
Tambin ha dicho que

Esa conclusin [la violacin del deber de respeto cuando un rgano, funcionario del Estado o institucin de carcter pblico lesiones indebidamente los derechos reconocidos en la Convencin] es independiente de que el rgano o funcionario haya actuado en contravencin de disposiciones del derecho interno o desbordado los lmites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno.61
Y an que
60 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, cit., prrafo 164; caso Godnez Cruz, cit., prrafo 173; caso Caballero Delgado y Santana, cit., prrafo 56; caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), sentencia del 8 de marzo de 1998, prrafo 174; caso Bmaca Velsquez, cit., prrafo 210. 61 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, cit. , prrafos 164, 169 y 170; caso Godnez Cruz, cit., prrafos 173, 178 y 179; caso Caballero Delgado y Santana, cit., prrafo 56; caso Baena Ricardo y otros, cit., prrafo 178.
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la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin. 62
Segundo, la aplicabilidad del principio de no discriminacin a esos derechos por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Para tomar conciencia de los efectos de la aplicacin del principio de no discriminacin a los derechos econmicos, sociales y culturales es necesario revisar de las observaciones generales 3 (referidas a las obligaciones genricas del Estado de acuerdo al PIDESC), 4 (referida al derecho a la vivienda adecuada), 5 (referida a la aplicacin del PIDESC a las personas con discapacidad),63 6 (referida a la aplicacin del PIDESC a las personas de edad),64 7 (referida a los desalojos forzosos), 11 (referida a los planes de enseanza primaria), 12 (referida al derecho a la alimentacin adecuada), 13 (referida al derecho a la educacin), 14 (referida al derecho a la salud), 15 (referida al derecho al agua), 16 (referida a igualdad entre mujeres y varones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales)65 y 18 (referida al derecho al trabajo) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Tambin resultan importantes los principios 35 a 45 de los Principios de Limburgo, y los directrices 11, 12 y 14 b) de las Directrices de Maastricht. Tambin son aplicables aqu todas las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas al alcance de la prohibicin de
62 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, cit., prrafo 68; caso Godnez Cruz, cit., prrafo 71; caso Fairn Garbi y Sols Corrales, cit., prrafo 93; caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit., prrafo 151; caso Cantos, cit., prrafo 49; opinin consultiva OC-11/90, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artculos 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), cit., prrafo 34. 63 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 5, Personas con discapacidad, E/C.12/1994/13. 64 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 6, Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores, E/C.12/ 1995/16/Rev.1. 65 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 16, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, E/C.12/2005/4.
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discriminacin contenida en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el criterio de la Corte,
El artculo 1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma.66
La Corte Interamericana ha llegado a considerar que el principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin constituyen normas de jus cogens, y por ende no admiten derogacin por parte de los Estados. 67 Tercero, la obligacin de los Estados de adoptar medidas legislativas y de otro carcter, necesarias para hacer efectivos los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26, si stos no estuvieran garantizados por disposiciones legislativas y de otro carcter. Esto significa que la omisin de adoptar medidas que garanticen los derechos econmicos, sociales y culturales supone de por s una violacin a la Convencin, aunque, como veremos, esta obligacin debe modularse a tenor del contenido del artculo 26, que constituye respecto del artculo 2 un caso de lex specialis. Retornar sobre el punto al analizar el alcance de las obligaciones establecidas directamente por el artculo 26. En todo caso, es importante subrayar desde ya la necesidad de leer esa obligacin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la observacin general 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de los Principios de Limburgo y Directrices de Maastricht.
66 Corte IDH, opinin consultiva OC-4/84, Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin del 19 de enero de 1984, prrafo 53 (artculo 1.1), prrafo 54 (artculo 24), prrafos 53-60 (no discriminacin); opinin consultiva OC-17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio del 28 de agosto de 2002, prrafos 43-55; opinin consultiva OC-18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, del 17 de septiembre de 2003, prrafos 82-110. 67 Corte IDH, opinin consultiva OC-18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, cit., prrafos 100 y 101.
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De igual modo, son aplicables al artculo 26 las conclusiones de la Corte Interamericana referidas al contenido de la obligacin establecida por el artculo 2 de la Convencin. As, por ejemplo, la Corte ha dicho que
[e]l deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.68
Otro corolario de esa obligacin del artculo 2 sera el siguiente:

Los Estados Partes en la Convencin Americana no pueden dictar medidas legislativas o de cualquier otra naturaleza que violen los derechos y libertades en ella reconocidos porque ello contraviene adems de las normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artculo 2 de la Convencin.69
Y tambin que
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los dere68 Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, prrafo 207; caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, prrafo 137; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prrafo 178; caso Baena Ricardo y otros, cit., prrafo 180; caso La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo 85; caso Cantos, cit., prrafo 61. 69 Corte IDH, caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 97; caso Cantoral Benavides, cit., prrafo 176; caso Baena Ricardo y otros, cit., prrafo 182; opinin consultiva OC-14/94, Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (artculos 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) del 9 de diciembre de 1994, prrafo 36.
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chos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin.70
Una segunda cuestin interesante es la de la aplicabilidad de las obligaciones que tienen como fuente a los derechos civiles y polticos consagrados en la Convencin a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26. Varios son los derechos relevantes en esta materia: me limitar, sin nimo de exhaustividad, a sealar algunos cuya importancia ha sido resaltada en otros mbitos de proteccin internacional de los derechos humanos. Entre ellos se sitan: el derecho a las garantas judiciales, establecido en el artculo 8 de la Convencin; el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 24 de la Convencin, y el derecho a la proteccin judicial, incorporado en el artculo 25 de la Convencin. Quiero subrayar aqu que no me estoy refiriendo a lo que en otros textos hemos llamado estrategias de traduccin de un derecho social en un derecho civil (por ejemplo, la consideracin de afectaciones al derecho a la salud como vulneraciones al derecho a la vida, o la afectacin del derecho a la vivienda como afectacin al derecho de propiedad),71 sino a la aplicacin directa de los derechos consagrados en los artculos 8, 24 y 25 de la Convencin, por el alcance de su propio texto, a las normas que establecen derechos econmicos, sociales y culturales y a los actos u omisiones que afecten a stos. Analizar brevemente cada caso. El artculo 8.1 de la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
Corte IDH, caso Garrido y Baigorria, reparaciones, sentencia del 27 de agosto de 1998, prrafo 68; caso Durand y Ugarte, cit., prrafo 136; caso Baena Ricardo y otros, cit., prrafo 179; caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo 87. 71 Vase Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., pp. 200-216.
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determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Como se ve, esta disposicin, que incluye varios derechos derecho a audiencia, derecho a garantas procesales, derecho a una decisin en plazo razonable, derecho a la independencia, imparcialidad y competencia del juez o tribunal, derecho al juez natural se aplican explcitamente a los derechos laborales y de cualquier otra ndole, lo que incluye toda determinacin relacionada con otros derechos econmicos, sociales y culturales, como los derechos a la salud, a la vivienda, a la educacin y a la seguridad social, entre otros. Con respecto al principio de igualdad incluido en el artculo 24 de la Convencin Americana, su texto establece que todas las personas son iguales ante la ley, y que tienen derecho, sin discriminacin, a la igual proteccin de la ley. Como se ve, el artculo no establece distinciones entre la materia a la que la ley se refiere, y por ende es aplicable a las normas que desarrollan los derechos econmicos, sociales y culturales. Amn de las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a la aplicabilidad de la prohibicin de discriminacin ya sealadas, es aqu pertinente remitir a la rica jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos, rgano de supervisin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en materia de interpretacin del artculo 26 de ese Pacto, de contenido similar al del artculo 24 de la Convencin Americana.72 Por ltimo, tambin es de aplicacin el artculo 25 de la Convencin, de acuerdo con el cual toda persona tiene derecho a un recurso rpido y sencillo o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones judiciales. El inciso 2 agrega que los Estados partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso, a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
72 Cfr. Abramovich, V., Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jumnez , cit., pp. 157-159.
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competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Como puede apreciarse, el artculo 25 establece el derecho a un recurso rpido y sencillo que en los diversos ordenamientos de la regin se denomina accin o recurso de amparo, accin de tutela, recurso de proteccin o mandado de segurana ante la violacin de derechos fundamentales establecidos por la Constitucin, por la ley o por la Convencin Americana. Basta sealar que los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26 de la Convencin son obviamente derechos fundamentales establecidos por la Convencin; en todo caso, el artculo 25 se refiere tambin a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin de los Estados partes, y a poco que se revisen las Constituciones de la mayora de los Estados de Amrica Latina, en especial aquellas sancionadas o reformadas en las ltimas dos dcadas, se advertir la inclusin de derechos econmicos, sociales y culturales en su catlogo de derechos fundamentales. Por ltimo, el artculo 25 tambin establece el derecho a un recurso rpido y sencillo ante la violacin de derechos fundamentales consagrados por la ley, de modo que es aplicable ante la violacin de las normas de rango legal que desarrollen derechos econmicos, sociales y culturales en el ordenamiento jurdico interno de cada Estado parte. Huelga subrayar la importancia de esta norma en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, en especial de las obligaciones especficas asumidas por el Estado de garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso, y de garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso, lo que significa que el Estado no debe impedir el acceso de los damnificados por la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales a un recurso sencillo y rpido, y que el incumplimiento por parte del Estado de decisiones judiciales que le impongan obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales constituye una violacin del Pacto. Vale detenerse en este punto: la ausencia de derecho a ser odo en materia de violacin a derechos econmicos, sociales y judiciales, y la ausencia de recursos judiciales rpidos y sencillos que amparen a una persona contra la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales constituyen de por s sendas violaciones a los artculos 8.1 y 25 de
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la Convencin Americana. Para abundar sobre este punto, resultan tiles la observacin general 3, y en especial la observacin general 9, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,73 referida a la aplicacin del PIDESC a nivel interno. Como veremos ms tarde, la jurisprudencia de la Corte Interamericana en esta materia es promisoria: en diversas sentencias ha desarrollado la aplicabilidad de los artculos 8.1 y 25 a procedimientos de naturaleza no penal, e incluso a la proteccin de derechos sociales.74 Una ltima cuestin interesante es la previsin por parte de la Carta de la OEA de una norma especfica que complementa los derechos establecidos en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana. Lo notorio de esta norma es que, debido al escaso desarrollo que existe en la Carta de la OEA de los derechos civiles y polticos, su base de aplicacin ms directa son las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura que ella misma establece. En efecto, la disposicin se ubica bajo el captulo VII de la Carta de la OEA (Desarrollo integral), y entre los compromisos que adoptan los Estados miembros de la organizacin para el logro de un orden social justo. De acuerdo con el inciso i) del artculo 45 de la Carta de la OEA, los Estados miembros deben adoptar (d)isposiciones adecuadas para que todas las personas tengan la debida asistencia legal para hacer valer sus derechos. Esto importa el reconocimiento de un derecho de acceso a la asistencia legal, que debido a su ubicacin sistemtica en la Carta de la OEA reviste al menos dos matices: el primero, su aplicacin a los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura de la Carta; el segundo,
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 9, La aplicacin interna del Pacto, cit. 74 Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros, cit., prrafos 125 a 143 (artculos 8.1, 8.2 y 25); caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 101-116 (artculo 8.1) y prrafos 134 a 142 (artculo 25); caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto de 2001, prrafos 115 a 139 (artculo 25); caso Cantos, cit., prrafos 49-60 (artculos 8 y 25); caso Cinco Pensionistas, sentencia del 28 de febrero de 2003, prrafos 127-140 (artculo 25); caso Comunidad Indgena Yakye Axa, sentencia del 17 de junio de 2005, prrafos 61-119 (artculos 8 y 25); caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, sentencia del 29 de marzo de 2006, prrafos 81-112 (artculos 8 y 25); caso Acevedo Jaramillo y otros, sentencia del 7 de febrero de 2006, prrafos 212-277 (artculo 25); caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), sentencia del 24 de noviembre de 2006, prrafos 106-132 (artculos 8 y 25).
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el carcter de obligacin estatal positiva, destinada a garantizar la defensa jurdica de sus derechos a las personas que por sus propios medios no pueden acceder a los servicios onerosos de un abogado. Al respecto, resulta relevante interpretar este derecho a la luz de lo decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Airey.75 Por ltimo, cabe tambin efectuar una breve referencia a la aplicabilidad de los captulos IV y V de la Convencin Americana, que contiene, respectivamente, normas sobre suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin de las disposiciones del tratado, y sobre la correlacin entre deberes y derechos, a los derechos que surgen del artculo 26 de la Convencin. Al igual que en los casos de los artculos 1 y 2 de la Convencin, no existe diferenciacin textual que autorice a prescindir de la aplicacin de estas disposiciones a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26. Esto significa que para suspender la vigencia de derechos econmicos, sociales y culturales en caso de guerra, peligro pblico u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, el Estado debe cumplir con las prescripciones del artculo 27.1 y 27.3. Cumplidos estos recaudos, los derechos econmicos, sociales y culturales entran en la categora de derechos susceptibles de suspensin, ya que no se encuentran mencionados en la lista del artculo 27.2. Cabe, sin embargo, sealar que no son susceptibles de suspensin los derechos econmicos, sociales y culturales destinados a la proteccin de la familia (artculo 17) y del nio (artculo 19). Son aplicables tambin a los derechos econmicos, sociales y culturales las obligaciones establecidas a los Estados partes por el artculo 28, cuando se trate de un Estado federal. Esto significa que el Estado parte es responsable de hacer cumplir las disposiciones de la Convencin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales a las entidades componentes de la Federacin (provincias o estados). Con respecto a los principios de interpretacin establecidos por el artculo 29, que consagra algunas manifestaciones del principio pro homine, tampoco existen razones para excluir de su aplicacin a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26 de la Convencin. El encabezado del artculo 29 establece que ninguna norma de
75 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Airey, sentencia del 9 de octubre de 1979. Puede verse nuestro comentario en Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles , cit., pp. 217-219.
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la Convencin debe ser interpretada en los sentidos desarrollados por sus incisos a), b), c) y d). Esto incluye, claro est, al artculo 26 de la Convencin. Los artculos 30, perteneciente al captulo IV, y 32, correspondiente al captulo V de la Convencin Americana, pueden ser ledos conjuntamente como normas que gobiernan la posible restriccin o limitacin de derechos por parte del Estado. El artculo 30 se refiere a las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin, y el artculo 32, ms en forma ms genrica, se refiere a los derechos de cada persona. Siendo los derechos econmicos, sociales y culturales derechos reconocidos en el artculo 26 de la Convencin, los artculos 30 y 32 son de plena aplicacin. Esto significa que las restricciones de derechos econmicos, sociales y culturales slo pueden ser aplicadas conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Al respecto, adems de remitir nuevamente a la observacin general 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y a los Principios de Limburgo y Directrices de Maastricht,76 resulta tambin importante la determinacin del sentido del trmino ley hecha por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva OC-6/86,77 que por lo dicho tambin es aplicable a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26. Cabe tambin referirse al artculo 5 del Protocolo de San Salvador, cuyo contenido puede especificar an ms el juego de los artculos 30 y 32 de la Convencin Americana.78
Vase, en especial, Principios de Limburgo, principios 46-58. Corte IDH, La Expresin Leyes en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, opinin consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986; en sentido similar, Principios de Limburgo, principios 48-51. 78 De acuerdo con el artculo 5 del Protocolo de San Salvador, Los Estados partes slo podrn establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos. Como se ve, el artculo 5 del Protocolo de San Salvador afina an ms la nocin de inters general mencionada por el artculo 30 de la Convencin Americana: se trata de la preservacin del bienestar general en una sociedad democrtica. El lenguaje es similar al del artculo 32 de la Convencin Americana.
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En cuanto a la licitud de los propsitos de las restricciones a los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26, de acuerdo con el artculo 32, ellos slo pueden obedecer a la proteccin de los derechos de los dems, la seguridad de todos, y las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica.79 En materia de derechos econmicos, sociales y culturales, sin embargo, este principio general es modalizado por la nocin de progresividad, incluida, como veremos, entre las obligaciones establecidas por el artculo 26. Analizaremos la cuestin seguidamente. 2. El alcance de las obligaciones establecidas por el artculo 26 de la Convencin Americana Ciertamente, la cuestin ms difcil de dilucidar respecto del artculo 26 es la del alcance de su remisin a la Carta de la OEA, tema que ya he abordado suficientemente. La cuestin del contenido de las obligaciones impuestas por el artculo 26 una vez identificados los derechos econmicos, sociales y culturales a los que se remite es relativamente ms sencilla. Esto se debe a la obvia fuente de esta norma, verbigracia, el artculo 2.1 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Basta transcribir esa norma para advertir las notorias similitudes de estructura y lenguaje:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Si se pone entre parntesis en el artculo 26 la expresin que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y culComo veremos en el apartado 4.3, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha acudido al artculo 5 del Protocolo de San Salvador para analizar el alcance de las posibles restricciones al derecho al mantenimiento del monto de pensiones jubilatorias en el caso de los Cinco Pensionistas. 79 Vase Principios de Limburgo, principios 52-55.
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tura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, el resto de los segmentos de la norma es casi idntico. La nica diferencia importante, como veremos, es que mientras el PIDESC se refiere al mximo de los recursos de que disponga, el artculo 26 de la Convencin Americana slo dice en la medida de los recursos disponibles. Veremos con detalle esta cuestin. Por ahora, basta sealar nuevamente que, para analizar el contenido de las obligaciones establecidas por el artculo 2.1 del PIDESC y, por ende, para desentraar el contenido de las obligaciones impuestas a los Estados partes por el artculo 26 de la Convencin Americana, es menester remitirse a la observacin general 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, referida a la ndole de las obligaciones de los Estados parte del Pacto, en el que se analizan detalladamente cada uno de los componentes de la frmula del artculo 2.1.80 Resultan de igual modo relevantes los ya mencionados Principios de Limburgo y Directrices de Maastricht. Cabe aqu resaltar una particularidad de la Convencin Americana: dado que la fuente del artculo 26 es el artculo 2.1 del PIDESC, que en ese Pacto slo dedicado a derechos econmicos, sociales y culturales funge como clusula general, es inevitable cierta redundancia con el artculo 2 de la Convencin, en la medida en que ste funge, en la sistemtica del tratado interamericano, tambin como clusula general. Esta redundancia se verifica en dos segmentos del artculo 26:81 en la obligacin de adoptar medidas, que el artculo 26 denomina adoptar providencias, y en la especificacin de que las medidas deben ser apropiadas, e incluyen las medidas legislativas u otras. La redaccin de ambas disposiciones apenas difiere: el artculo 2 dispone que los Estados partes se comprometen a adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, mientras que el artculo 26 establece que los Estados partes se comprometen
80 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 3, cit. Vase, en general, Seplveda, M., The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights , cit., pp. 354-358. 81 Uso el trmino en estricto sentido lgico, es decir, en el sentido de repeticin de la informacin prescriptiva ya contenida en otra proposicin del mismo cuerpo normativo. Vase, por ejemplo, Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, 5a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, p. 128. No pretendo con ello afirmar que la redaccin del artculo 26 sea, en este punto, desafortunada o inconveniente.
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a adoptar providencias... para lograr... la plena efectividad de los derechos... por va legislativa u otros medios apropiados. Este sealamiento es importante, ya que hace plenamente aplicable, al menos en estos segmentos, la ya referida dogmtica elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca del artculo 2 de la Convencin. 82 Amn de estos segmentos redundantes, es importante analizar los elementos suplementarios que incluye el artculo 26. Como adelant al analizar la aplicabilidad del artculo 2 a los derechos que surgen del artculo 26, la norma completa del artculo 26 puede entenderse como un caso de lex specialis con respecto a la clusula general del artculo 2: la obligacin de adoptar medidas apropiadas, incluso legislativas, para lograr la plena efectividad de los derechos, es modalizada especficamente por los dems segmentos del artculo 26 cuando se trata de los derechos econmicos, sociales y culturales que se derivan de la Carta de la OEA. En todo caso, para colocar la obligacin de adoptar medidas apropiadas, incluso legislativas, en contexto para el caso de derechos econmicos, sociales y culturales, vale referirse al desarrollo hecho al respecto por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general 3.83 El anlisis del Comit acerca de la obligacin de adoptar medidas se encuentra en el prrafo 2 de esa observacin general:
2. La otra consiste en el compromiso contrado en virtud del prrafo 1 del artculo 2 en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin. El significado cabal de la oracin puede medirse tambin observando algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En ingls el compromiso es to take steps, en francs es sengage agir (actuar) y en espaol es adoptar medidas. As pues, si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo raVase apartado 3.1 supra. Para un anlisis detallado de estas obligaciones vase Seplveda, M., The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, cit., pp. 311-378; Melish, T., Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims, cit., pp. 155-190; Abramovich, V. y Courtis, V., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., captulo II.
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zonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto.
Los prrafos 3 al 7 desarrollan la nocin de medio apropiado, y la inclusin dentro de esos medios de medidas legislativas. No transcribir esos prrafos de manera completa remito al lector a su lectura. Simplemente sealar lo que creo son los puntos ms relevantes: la preferencia por las medidas legislativas (en numerosos casos las medidas legislativas son muy deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables, prrafo 3). el hecho de que la adopcin de medidas legislativas no agota el contenido de la obligaciones del Pacto (prrafo 4). la necesidad de que los Estados justifiquen por qu consideran que las medidas adoptadas son apropiadas (prrafo 4). la inclusin, dentro de las medidas apropiadas para hacer plenamente efectivos los derechos del Pacto, la provisin de recursos judiciales para los derechos que se consideren justiciables (prrafos 5 y 6). la inclusin, entre las medidas apropiadas, de medidas de carcter administrativo, financiero, educacional y social (prrafo 7).84 Quiero detenerme particularmente sobre la inclusin, dentro de las medidas adecuadas para hacer efectivos los derechos, de la provisin de recursos judiciales.85 Transcribo el prrafo pertinente:
5. Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados Partes que son asimismo Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estn ya obligados
84 En sentido coincidente, Principios de Limburgo, principios 16 al 20; Directrices de Maastricht, directriz 8. 85 Vase tambin Principios de Limburgo, principio 19.
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(en virtud de los artculos 2 [prrafos 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podr interponer un recurso efectivo (apartado a) del prrafo 3 del artculo 2). Adems, existen en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas las de los artculos 3, 7 (inciso i) del apartado a)), 8, 10 (prr. 3), 13 (apartado a) del prrafo 2 y prrafos 3 y 4) y 15 (prr. 3), que cabra considerar de aplicacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecera difcilmente sostenible sugerir que las disposiciones indicadas son intrnsecamente no autoejecutables.
Al menos dos elementos son dignos de ser comentados. El primero es que el Comit nota que en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos se garantiza el derecho de toda persona cuyos derechos contenidos en ese instrumento internacional hayan sido violados a interponer un recurso efectivo. Vale recordar que el artculo 25 de la Convencin Americana, cuya aplicabilidad al artculo 26 ya he analizado, prev un derecho anlogo. El razonamiento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no hace ms que reforzar la necesidad de existencia de recursos judiciales efectivos ante la violacin de los derechos que surgen del artculo 26 del Pacto. Un segundo comentario se refiere al tema de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. El Comit identifica, a priori, una serie de derechos contenidos en el PIDESC que considera de aplicacin inmediata y directamente invocables ante los tribunales de justicia en caso de violacin. El contenido de la lista no es exhaustivo, pero da una idea de los derechos que podran ser directamente invocados ante los tribunales locales y, en el caso de ser derechos reconocidos en el sistema interamericano, ante la Comisin y ante la Corte Interamericana. La observacin general 3 menciona los siguientes derechos: el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del PIDESC), el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, en especial entre hombres y mujeres (artculo 7, prrafo a.i del PIDESC), los derechos sindicales, incluido el derecho de huelga (artculo 8 del PIDESC), el derecho de todos los nios a recibir asistencia sin discriminacin, in-
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cluidas la proteccin contra la explotacin y contra los trabajos riesgosos, y la prohibicin del trabajo por debajo de ciertos lmites de edad (artculo 10, prrafo 3 del PIDESC), el derecho a la educacin gratuita y obligatoria (artculo13, prrafo 2.a del PIDESC), el derecho de los padres a elegir para sus hijos escuelas distintas a las creadas por la autoridades pblicas (artculo 13, prrafo 3, del PIDESC), el derecho de los particulares para establecer y dirigir instituciones de enseanza distintas a las estatales (artculo 13, prrafo 4, del PIDESC) y el derecho al respeto de la libertad en la investigacin cientfica y en la actividad creadora (artculo 15, prrafo 3, del PIDESC). Cabe sealar aqu ciertas coincidencias con derechos cuya tutelabilidad no est en duda en el sistema interamericano: el derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado (artculo 1.1 de la Convencin Americana, aplicable como hemos visto a los derechos que surgen del artculo 26), los derechos sindicales (reconocidos expresamente como derechos directamente invocables ante el sistema interamericano por el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador), todos los derechos relativos a la educacin mencionados (tambin reconocidos expresamente como derechos directamente invocables ante el sistema interamericano por el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador) y el derecho a la proteccin de la niez (artculo 19 de la Convencin Americana). Sin embargo, en la observacin general 9, referida a la aplicacin interna del Pacto, el Comit retoma la cuestin de la provisin de recursos judiciales, afinando an ms la nocin de justiciabilidad. Vale la pena referir el prrafo 10 de esa observacin general:
10. En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comit ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. As, en la observacin general No. 3 (1990) se citaban, a ttulo de ejemplo, los siguientes artculos del Pacto: el artculo 3, el inciso i) del apartado a) del artculo 7, el artculo 8, el prrafo 3 del artculo 10, el apartado a) del prrafo 2 y del artculo 13, los prrafos 3 y 4 del artculo 13 y el prrafo 3 del artculo 15. A este res-
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pecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.
La distincin trazada por el Comit entre derechos de aplicacin inmediata y derechos justiciables aclara an ms la cuestin de la invocabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales ante los tribunales internos o internacionales. La nocin de aplicabilidad inmediata se opondra a la nocin de necesidad de desarrollo normativo: en el primer caso, un derecho econmico, social y cultural podra invocarse directamente, por su sola previsin en un instrumento internacional, sin necesidad de intermediacin legislativa, mientras que en el segundo, la condicin previa para su invocacin ante los tribunales es su desarrollo normativo. Pero en los dos casos, se trata de derechos que poseen en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad.86 La distincin podra afinarse an ms: todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales tienen aspectos de aplicacin inmediata, y otros necesitados de desarrollo normativo. El desarrollo normativo de un derecho ampla la base posible de su justiciabilidad, pero sta no se agota completamente ante la ausencia de desarrollo nor86
Vase Directrices de Maastricht, directrices 16, 22, 23, 24 y 27.
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mativo. Aun derechos cuya plena efectividad requiere de intermediacin legislativa y, en muchos casos, de la puesta en funcionamiento de una poltica o de un servicio pblico como los derechos a la salud, a la vivienda o a la alimentacin presentan aspectos directamente aplicables: por ejemplo, no es necesaria mayor intermediacin legislativa para considerar que la contaminacin negligente de un curso de agua potable, el desalojo forzoso e injustificado o la privacin del acceso a alimentos a sectores carenciados de la poblacin constituyen respectivas violaciones a esos derechos, perfectamente invocables ante los tribunales para reclamar el cese de la conducta ilcita. El desarrollo normativo de un derecho, sin embargo, multiplica las posibilidades de justiciabilidad: permite el control de la compatibilidad de la norma de desarrollo con el contenido mnimo esencial del derecho y del respeto de principios generales, como el principio de razonabilidad, la prohibicin de discriminacin y la prohibicin de regresividad, y permite adems el control del cumplimiento de ejecucin de la norma de desarrollo por parte de las autoridades competentes. Veamos ahora los segmentos de los artculos 26 de la Convencin Americana y del artculo 2.1 del PIDESC, que modalizan la obligacin de adoptar medidas apropiadas. Se trata de tres condicionantes, que analizaremos a continuacin: La progresividad de la plena efectividad de los derechos La limitacin de las medidas a adoptar a los recursos disponibles La obligacin de acudir a la asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica La progresividad: aunque a primera vista la nocin de progresividad parezca otorgar a los Estados partes un margen de apreciacin amplio, no ha sido ste el sentido que le ha asignado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al trmino. Ciertamente, la nocin de progresividad est ligada a la idea de gradualidad: el artculo 26 de la Convencin Americana y el 2.1 del PIDESC reconocen que la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales no puede lograrse inmediatamente, sino que requiere la toma de medidas paulatinas, en algunos casos escalonadas temporalmente, y la administracin de recursos escasos, que implica la necesidad de optar entre objetivos.
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Sin embargo, el Comit ha interpretado el alcance de esta obligacin en dos sentidos. En primer trmino, el condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del PIDESC. Esto significa que existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, no beneficiadas por la deferencia temporal que ofrece la idea de progresividad.87 Estas obligaciones de cumplimiento inmediato son: la obligacin de adoptar medidas, la prohibicin de discriminacin y el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de los derechos del Pacto.88 Entre las medidas a adoptar inmediatamente se encuentran la adecuacin del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de informacin, la vigilancia efectiva y la formulacin de un plan, y la provisin de recursos efectivos, incluidos los judiciales. Sobre el aseguramiento de niveles esenciales de cada derecho, baste decir que el Comit ha articulado una definicin de esos niveles esenciales en las observaciones generales referidas a los derechos a la alimentacin, educacin, salud, agua y trabajo. En segundo trmino, el Comit ha abordado directamente la tarea de dar contenido a la nocin de progresividad. Veamos qu dice al respecto:
9. La principal obligacin en lo que atae a resultados que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de adoptar medidas para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]. La expresin progresiva efectividad se usa con frecuencia para describir la intencin de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo... Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de
87 Vase tambin Principios de Limburgo, principios 8 y 22; Directrices de Maastricht, directriz 8. 88 Vase Principios de Limburgo, principios 22, 25, 35 al 45; Directrices de Maastricht, directrices 9, 10, 11, 12 y 15.
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que se trata. Este impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga.
Es decir: la nocin de progresividad implica la obligacin de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales,89 y la prohibicin de adoptar medidas regresivas (la llamada prohibicin de regresividad). En cuanto a la obligacin de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos, un autor seala que, sentada como parmetro, puede dar al menos lugar a cuatro situaciones:90 a) la de regresin b) la de estancamiento c) la de progreso insuficiente d) la de progreso suficiente Slo la situacin de progreso suficiente supondra un comportamiento conforme con el Pacto. Sin embargo, dadas las dificultades de medicin del progreso de todas las dimensiones de derechos que plantean facetas complejas, como los econmicos, sociales y culturales, en sede judicial, a efectos de su justiciabilidad ha resultado ms til el desarrollo de la prohibicin de regresividad, entendida como la prohibicin de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho.91 La
89 Vase, en el mismo sentido, Principios de Limburgo, principio 21: La obligacin de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicacin de los derechos exige que los Estados partes actan tan rpidamente como les sea posible en esa direccin. Bajo ningn motivo esto se deber interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realizacin de los derechos. 90 Hoyos, C., El derecho humano a la alimentacin adecuada: estudio comparativo Canad-Mxico, Quebec, Universit de Qubec, 2002, pp. 124 y ss. Agradezco la referencia al jurista tucumano Gerardo Pisarello. 91 Cfr. Principios de Maastricht, principios 14 a) y e). Vase al respecto los contribuciones reunidas en Courtis, C. (comp.), Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad
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ventaja de la prohibicin de regresividad desde el punto de vista del control judicial es que evaluar el empobrecimiento del contenido normativo de un derecho producido por una medida resulta ms sencillo que evaluar sus consecuencias empricas. Esto no significa que sea imposible conceptualmente demostrar que una medida aparentemente neutral tenga efectos regresivos:92 slo pretendo subrayar el tipo de estndar sobre el que resultara ms frtil y menos complicado basar el litigio en esta materia, tomando en consideracin la tradicin y la idiosincrasia de los jueces de la regin. La limitacin de las medidas a adoptar a los recursos disponibles: este condicionante supone, como dije antes, alguna diferencia de redaccin entre los dos instrumentos internacionales. Mientras en el PIDESC se habla de la obligacin del Estado de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de que disponga, el artculo 26 de la Convencin Americana se refiere a la obligacin de adoptar providencias en la medida de los recursos disponibles. Significa esta divergencia en la redaccin alguna diferencia sustancial entre las dos disposiciones? La respuesta debe ser, me parece, negativa. La medida de los recursos disponibles es justamente el mximo de los recursos de que disponga, no menos. Si fuera menos que el mximo, se tratara de la medida en que el Estado quisiera, discrecionalmente, dentro de los recursos disponibles. No parece ser sa la intencin de la norma: la retencin discrecional de recursos parece incompatible con el logro progresivo de la plena efectividad de los derechos que surgen del artculo 26. Sentada la equivalencia de las dos expresiones, veamos qu ha dicho el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre la cuestin.93 En el prrafo 10 de la observacin general 3, el Comit seala, en caso de incumplimiento de las obligaciones mnimas esenciales corresponen materia de derechos sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto-CEDAL-CELS, 2006. 92 Se trata, por ejemplo, del quid del litigio relacionado con la nocin de disparate impact, originaria del derecho antidiscriminatorio estadounidense. La dificultad, naturalmente, es la de demostrar en juicio la relacin de causalidad entre la medida y las consecuencias empricas regresivas. Vase Barrre Unzueta, M. A., Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva a favor de las mujeres, Madrid, IVAP-Civitas, 1997, pp. 37-43. 93 Vase tambin Principios de Limburgo, principios 25 al 34; Directrices de Maastricht, directrices 10 y 13.
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dientes a cada uno de los derechos del Pacto, para probar que ello se debe a la falta de recursos, el Estado debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin. En cuanto a la falta de recursos, el Comit agrega lo siguiente:
12. De manera anloga, el Comit subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas de relativo bajo costo...
De modo que, aun en casos de crisis econmica y de carencia de recursos, el Estado tiene la obligacin de destinar los recursos escasos a los grupos vulnerables de la sociedad. Se trata, claro est, de uno de los principios liminares del derecho social, que prescribe la preferencia por los grupos que no pueden satisfacer por s sus necesidades bsicas, y por los que se encuentren en peor situacin.94 Este principio resulta tambin til para modalizar el juego de los artculos 30 y 32 de la Convencin Americana en cuanto al alcance de las restricciones de derechos permisibles: cuando se trata de derechos econmicos, sociales y culturales las restricciones o limitaciones son permisibles en tanto no sean regresivas, o en tanto la limitacin tenga por objeto la proteccin de los derechos de los grupos sociales que estn en peor situacin. Por ltimo, y esto vincula el condicionante econmico con la obligacin de acudir a la cooperacin internacional, el Comit seala en el prrafo 13 de la observacin general 3, que la frase hasta el mximo de los recursos de que disponga tena la intencin, segn los redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposicin la comunidad internacional mediante la cooperacin y la asistencia internacionales. La obligacin de acudir a la asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica El Comit considera que acudir a la asistencia y cooperacin internacional es una obligacin de los Estados. Adems de dedicar algunos prrafos de la observacin general 3 los prrafos 13 y 14 a la cuestin, el Comit produjo una observacin general, la nmero 2, dedicada exclu94 Vase Principios de Limburgo, principios 14 y 28; Directrices de Maastricht, directriz 14 d) y g), 20 y 21.
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sivamente a la cuestin de las medidas internacionales de asistencia tcnica. Tanto en la observacin general 3 como en las observaciones dedicadas a desarrollar puntualmente derechos del PIDESC, el Comit sostiene que recae sobre el Estado, en caso de falta de recursos, la demostracin de que hizo esfuerzos para acudir a la cooperacin internacional, y que an as no logr obtener los recursos necesarios. 95 IV. PERSPECTIVAS DE UTILIZACIN DEL ARTCULO 26 FRENTE A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Pese a este rico panorama, el empleo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho del artculo 26 de la Convencin Americana es ms bien frustrante. Apenas se ha analizado con algn detalle la aplicabilidad del artculo 26 en un nico caso el caso de los Cinco Pensionistas contra Per, y las conclusiones de la mayora de la Corte al respecto han sido poco felices. Existen, sin embargo, indicios ms halageos, que permitiran extraer de la jurisprudencia de la Corte, pautas de aplicabilidad de los derechos que surgen del artculo 26. Dedicar este apartado a analizar los precedentes que considero relevantes al respecto. 1. El anlisis de la Corte acerca del artculo 26 en el caso Cinco Pensionistas Aunque, como veremos, en algunos temas vinculados con la proteccin de derechos econmicos, sociales y culturales el caso de los Cinco Pensionistas96 haya significado un avance, las consideraciones ms decepcionantes de la Corte se vinculan con su anlisis de los agravios basados sobre el artculo 26 de la Convencin. La demanda de la Comisin incluy un reclamo especfico que supona la justiciabilidad directa de al menos una obligacin ligada al desarrollo progresivo de los derechos
Vase tambin Principios de Limburgo, principios 29-34. Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit. Para un anlisis extenso del caso, algunos de cuyos prrafos he adaptado aqu, vase Courtis, C., Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la sentencia de los Cinco Pensionistas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Mexicana de Derecho Pblico, Mxico, nm. 6, 2004.
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econmicos, sociales y culturales: la prohibicin de regresividad o retroceso. La construccin de la Comisin implicaba que: a) el derecho a la seguridad social es uno de los derechos derivados de las normas econmicas y sociales de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires; b) el derecho a la seguridad social incluye el derecho a percibir pensiones de jubilacin o retiro, y c) el Estado no puede empeorar injustificadamente el nivel de goce de ese derecho. De acuerdo con la tesis de la Comisin, las limitaciones o restricciones a este principio slo pueden efectuarse por leyes que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, y que no contradigan el propsito y razn de tales derechos, de acuerdo con lo establecido en el artculo 5 del Protocolo de San Salvador. Como se ve, el planteo ofreca a la Corte la posibilidad concreta de sentar jurisprudencia sobre la justiciabilidad del artculo 26 y, puntualmente, sobre la prohibicin de regresividad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Veamos cules han sido las reflexiones del tribunal sobre estos temas:
147. Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente. 148. Es evidente que esto ltimo es lo que ocurre en el presente caso y por ello la Corte considera procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales en el Per, en el marco de este caso. 97
La elusiva argumentacin del tribunal genera al menos tres perplejidades. En primer lugar, como veremos, al analizar la violacin al derecho de propiedad, la Corte emple como criterio de interpretacin el artculo
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Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit., prrafos 147 y 148.
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5 del Protocolo de San Salvador,98 integrando el contenido del derecho de propiedad cuando de lo que se trata es de crditos previsionales con consideraciones relativas al propsito y razn de los derechos econmicos, sociales y culturales. Lo dicho supone reconocer una dimensin individual justiciable al derecho a la seguridad social, por va de su conexidad con el derecho de propiedad aunque reconociendo principios de interpretacin propios de los derechos econmicos, sociales y culturales. Esto choca frontalmente con la citada conclusin del prrafo 147, que parece sostener que la nica forma de evaluar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de derechos econmicos, sociales y culturales es en relacin con el conjunto de la poblacin socavando, por ende, sus posibilidades de justiciabilidad. En segundo trmino, la mencin que la Corte hace de la doctrina del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es especialmente desafortunada. Ciertamente, como hemos visto, el Comit se pronuncia en la observacin general 399 mencionada en la nota al pie del prrafo 147 de la sentencia de la Corte sobre la nocin de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, pero para llegar a conclusiones meridianamente opuestas a las desplegadas por la Corte. As, el Comit argumenta que aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones con efecto inmediato (prrafo 1). Entre estas obligaciones de efecto inmediato se encuentra la de adoptar medidas, compromiso que en s mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin... As pues, si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto (prrafo 2). Finalmente y en lo que resulta pertinente para ese punto, el Comit, como ya hemos observando antes, identifica dentro de las medidas a adoptar, la de ofrecer recursos judiciales. En este sentido, afirma que: (e)ntre las
Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit., prrafo 116, comentado infra. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 3, cit.; vase apartado 3.2 supra.
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medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y otros recursos efectivos (prrafo 5). Como ya hemos visto, el Comit profundiza estas reflexiones en su observacin general 9, en especial en lo referente a la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. All seala que (a)unque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad, y que la adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes.100 Como puede verse, de la propia doctrina del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se desprende que la nocin de progresividad establecida en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no est reida con la justiciabilidad de esos derechos. Lo mismo cabra decir para la Convencin Americana. Poco tiene que ver esto con lo decidido por la Corte en el caso. El tercer motivo de perplejidad, como bien marca el voto concurrente del juez De Roux Rengifo,101 es la aparente conclusin de la Corte que parece subordinar necesariamente el anlisis de violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales a una escala colectiva nacional. Dado que la propia Corte no tiene competencia para analizar informes sobre la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en los pases de la regin, ni ninguna otra forma de evaluar el estado de goce de esos derechos sobre el conjunto de la poblacin, esta sugerencia parece llevar a una va muerta. La competencia contenciosa de la Corte
100 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, observacin general 9, La aplicacin interna del Pacto, cit. Las cursivas son mas. 101 Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit., voto separado del juez De Roux Rengifo.
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la obliga a evaluar reclamos individuales o pluriindividuales, pero difcilmente puede plantearse ante sus estrados un planteo que involucre al conjunto de la poblacin, sin individualizar vctimas concretas.102 Ledo bajo la peor luz posible, el prrafo podra entenderse como una lpida a las posibilidades de justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin. El razonamiento de la Corte es, sin embargo, poco consistente. De reconocer que los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva no se sigue en absoluto la conclusin de su no justiciabilidad. Que, por motivos diversos, la adopcin de muchas medidas vinculadas con la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales requiera del Estado el diseo e implementacin de polticas de alcance colectivo no significa que el contenido del derecho no sea individualizable.103 Si, adems de su dimensin colectiva, los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin individual, no se ve por qu sera imposible tratar casos de violaciones individuales concretas.104 La dimensin colectiva tampoco obsta a la justiciabilidad: los avances del derecho procesal contemporneo permiten el planteo de casos de afectacin de derechos grupales o de incidencia colectiva en sede judicial, sin que ello haya alterado mayormente las funVase, en el mismo sentido, el argumento sostenido en el voto concurrente del juez De Roux Rengifo: (E)l razonamiento segn el cual slo sera procedente someter al test del artculo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la poblacin, no parece tener asidero en la Convencin, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer a diferencia de lo que ocurre con la Comisin una labor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos humanos, ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente a casos de violacin de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convencin exija stas tengan que alcanzar determinado nmero. 103 Para ver ejemplos al respecto, basta revisar los ensayos referidos a los derechos a la educacin, a la vivienda, a la salud y a la alimentacin contenidos en Coomans, F. y Van Hoof, F. (eds.), The Right to Complaint about Economic, Social and Cultural Rights, SIM Special nmero 18, Utrecht, 1995. Vase tambin Scheinin, M., Economic and Social Rights as Legal Rights, en Eide, A. et al., Economic, Social and Cultural Rights. A textbook, cit., pp. 41-62. 104 Vase en ese sentido, la correcta apreciacin del juez Garca Ramrez en su voto concurrente: Entiendo que esa dimensin individual se traduce en una titularidad asimismo individual: de inters jurdico y de un derecho correspondiente, que pudieran ser compartidos, por supuesto, con otros miembros de una poblacin o de un sector de ste... La existencia de una dimensin individual de los derechos sustenta la denominada justiciabilidad de aqullos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte en el internacional.
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ciones de la jurisdiccin.105 En el fondo del razonamiento de la Corte parece haber dos dificultades de tipo conceptual: La confusin entre la dimensin colectiva y la escala nacional: la aparente solucin de la Corte deferir el control de la efectividad de derechos econmicos, sociales y culturales a mecanismos de evaluacin de las polticas globales del Estado en materia social se construye a partir de una oposicin binaria entre la dimensin individual de un derecho, y la evaluacin holstica de los resultados de una poltica social sobre el conjunto de la poblacin. Esta posicin, sin embargo, pierde de vista el que probablemente sea el fenmeno ms caracterstico del derecho social, es decir, su dimensin grupal.106 Una parte importante del litigio en materia de derechos sociales se refiere a la situacin de grupos o colectivos de personas, es decir: ni a individuos aislados ni al total de la poblacin. Algunos principios caractersticos del derecho social requieren la distincin entre grupos trabajadores/empleadores; consumidores/profesionales; activos/pasivos; mujeres/hombres; personas con discapacidad/personas sin discapacidad, etctera y, an dentro de esos grupos, de ulteriores distinciones destinadas a orientar una poltica determinada a los ms desfavorecidos. Amn de la posibilidad de anlisis de situaciones individuales, tambin es perfectamente posible aplicar algunos principios caractersticos de los derechos sociales prioridad de los desfavorecidos, no regresividad, no discriminacin, etctera para analizar acciones u omisiones estatales de alcance grupal. El temor a analizar la totalidad de una poltica pblica a travs de un caso contencioso: en la oposicin entre las dimensiones individual y colectiva, y en la sugerencia de evaluar la satisfaccin de derechos econmicos, sociales y culturales nicamente a partir
105 Vase, por ejemplo, AIDI, A. y Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un modelo para Iberoamrica, Mxico, Porra-Instituto Iberoamericano de Derechos Procesal, 2003; Gidi, A. y Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, Mxico, Porra, 2003; Mafra Leal, M. F., Aes coletivas: histria, teoria e prtica, Porto Alegre, Sergio Fabris Editor, 1998; Menezes Vigilar, J. M., Tutela jurisdicional coletiva , San Pablo, Atlas, 1998. 106 Vase, por todos, Ewald, F., LEtat providence, Paris, Grasset, 1985, pp. 451-452; y Le droit du travail: une lgalit sans droit ?, Droit Social, 11, 1985, pp. 723-728.
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del contexto del conjunto de la poblacin puede vislumbrarse la reticencia de la Corte a tratar en un caso judicial temas vinculados con el diseo de polticas pblicas y la disposicin de recursos, probablemente por el temor de decidir sin informacin suficiente. Ciertamente, la inclusin en el artculo 26 de la Convencin del principio de progresividad, y de la clusula de condicionamiento econmico (en la medida de los recursos disponibles) requerirn el anlisis de aspectos vinculados con la implementacin de polticas pblicas, y en muchos casos con la disposicin de recursos. Sin embargo, esto no equivale a decidir sin informacin suficiente: corresponder al Estado justificar su accionar, trayendo a colacin datos que permitan explicar las decisiones pblicas adoptadas dentro de los mrgenes de apreciacin que le son propios en la implementacin interna de estndares internacionales, en la medida de sus recursos disponibles. Del mismo modo, clusulas tales como el artculo 5 del Protocolo de San Salvador ofrecen al Estado la oportunidad de explicar las prioridades y justificaciones adoptadas para limitar o restringir derechos econmicos, sociales y culturales, teniendo en consideracin la obligacin de realizacin progresiva y la primaca de las medidas destinadas a cubrir las necesidades de los grupos ms desfavorecidos. En fin, desde el punto de vista conceptual, los estndares para evaluar la accin u omisin estatal en esta materia no difieren mayormente de los estndares aplicables en el litigio en materia de derechos civiles y polticos. Intentar, sin embargo en la medida de lo posible, ofrecer una lectura del prrafo 147 de la sentencia que sea coherente con el principio pro homine y con la existencia del artculo 26 en el plexo normativo de la Convencin. Ms all de los ros de tinta que han corrido sobre la cuestin de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, puede concederse que, en el contexto de la Convencin Americana, la ubicacin sistemtica del artculo 26, su reenvo a otro instrumento normativo y los matices particulares de su redaccin (tales como la nocin de desarrollo progresivo, la referencia a los recursos disponibles, etctera) parecen requerir prudencia en la apertura de la va contenciosa de la Corte. Esto no significa, claro est, que ninguna obligacin emergente de los derechos que se deriven de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura de la Carta de la OEA sea justiciable.
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Significa, tal vez, que cuando la Comisin o los peticionantes articulen ante la Corte Interamericana un planteo vinculado con la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales, corren con una carga argumentativa adicional, que es la de demostrar la relevancia colectiva del planteo. Es decir: la Comisin y los representantes de las vctimas no slo tienen la carga de demostrar la existencia de un agravio que afect particularmente a las vctimas, sino tambin la de demostrar que la violacin tiene proyecciones colectivas, y que no se trata de un hecho o cuestin aislada.107 El caso o casos concretos planteados seran, bajo este prisma de anlisis, ejemplos concretos de una poltica pblica de consecuencias colectivas relevantes. Dada la dificultad prctica de articular una accin colectiva o grupal ante la Corte, los selectos representantes del grupo afectado cargaran con la obligacin de demostrar la representatividad de las violaciones alegadas en funcin de un contexto colectivo o grupal. Se tratara, ciertamente, de una carga adicional de creacin pretoriana, no prevista por la Convencin aunque podra entendrsela como salvaguarda formal que permita a la Corte medir la relevancia de los planteos en un campo novedoso en el que an no se han generado estndares judiciales en el sistema. Probablemente, la mayor fuente de optimismo para la evolucin del tema provenga de la existencia de dos votos concurrentes que matizan la conclusin de la mayora de la Corte en el caso. La opinin concurrente de los jueces De Roux Rengifo y Garca Ramrez permite abrigar alguna esperanza sobre el enderezamiento de la no muy feliz posicin de la Corte sobre esta cuestin. Vale concluir este comentario con las consideraciones finales del juez Garca Ramrez:
El tema [de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales] sugiere, como es evidente, muchas consideraciones adicionales que traer consigo el desarrollo de la jurisprudencia interamericana sobre una
107 En el mismo sentido parece leer las consideraciones de la mayora el juez Garca Ramrez en su voto concurrente: Por otra parte, la Corte dej dicho en la sentencia a la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia un tema ampliamente debatido se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social. Con sustento en esa ponderacin el Tribunal apreciar el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho individual, y podr resolver el litigio especfico que tenga a la vista.
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de las cuestiones ms actuales y trascendentes en el sistema de los derechos humanos en nuestra regin.108
2. Menciones al artculo 26 en otros casos En otra serie de casos donde la Comisin o los representantes de las vctimas haban alegado violaciones al artculo 26, la Corte se neg a considerar el agravio, remitiendo a lo ya dicho a partir de otra calificacin juridica.109 En el caso de las nias Yean y Bosico, la Corte hace una mencin al artculo 26 de la Corte, al interpretar el alcance de las medidas de proteccin debidas a los nios, con relacin al acceso a la educacin. El prrafo, sin embargo, es bastante confuso.110 3. La aplicabilidad de obligaciones que surgen de otros derechos de la Convencin a derechos protegidos por el artculo 26 en la jurisprudencia de la Corte En otros contextos hemos desarrollado la idea de proteccin indirecta de un derecho econmico, social o cultural a travs de su traduccin en un derecho civil. La Corte ha avanzado en alguna medida en esta lnea en varios casos: as, en el caso Baena ha protegido la libertad sindical por su conexidad con la libertad de asociacin establecida en el artculo 16 de la Convencin Americana; en el caso Cinco Pensionistas ha protegido el derecho a la intangibilidad de las pensiones, componente del derecho a la seguridad social, por conexidad con el derecho de propiedad establecido en el artculo 21 de la Convencin Americana; en el caso
Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit., voto separado del juez Garca Ramrez. Vase, por ejemplo, Corte IDH, casos Yakye Axa, cit. prrafo 255; Acevedo Jaramillo, cit., prrafo 285, Trabajadores del Congreso, cit., prrafo 136. 110 Corte IDH, caso de las nias Yean y Bosico, sentencia del 8 de septiembre de 2005, prrafo 185. La parte relevante del prrafo referido dice lo siguiente: Cabe resaltar que de acuerdo al deber de proteccin especial de los nios consagrado en el artculo 19 de la Convencin Americana, interpretado a la luz de la Convencin para los Derechos del Nio y del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en relacin con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la Convencin, el Estado debe proveer educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual.
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Awas Tingni ha protegido el derecho cultural de los pueblos indgenas a la preservacin de su territorio comunitario tambin por conexidad con el derecho de propiedad, y en varios otros casos (Instituto de Reeducacin del Menor, Yakye Axa, Sawhoyamaxa, Ximenes Lopes) ha protegido diversos derechos sociales por conexidad con el derecho a la vida. Aqu me interesa, sin embargo, en lnea con lo sugerido en el apartado 3.1, comentar sumariamente los casos en los que la Corte ha considerado aplicables las obligaciones generales que emanan de un derecho establecido en la Convencin a los derechos econmicos, sociales y culturales que pueden derivarse del artculo 26. En este sentido, los derechos privilegiados han sido los relativos al debido proceso y a la proteccin judicial, y en una evolucin muy reciente el principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin. En cuanto al debido proceso y el derecho a la proteccin judicial, pese a que el grueso de los casos en los que la Corte Interamericana analiz inicialmente el alcance de los artculos 8 y 25 de la Convencin estaban relacionados con asuntos de ndole penal,111 en los ltimos aos se ha producido un progresivo desarrollo de su jurisprudencia hacia materias no penales, incluyendo causas civiles y sociales. As, la Corte ha abundado sobre la aplicabilidad y la extensin del contenido de las garantas del debido proceso y de la proteccin judicial a causas de carcter civil patrimonial en los casos Ivcher Bronstein112 y Cantos,113 y a un procedimiento de destitucin de magistrados, el caso del Tribunal Constitucional,114 entre otros. Respecto del artculo 8, reiterando las conclusiones volcadas en su opinin consultiva OC-11/90, 115 la Corte afirma que
[e]n materias que conciernen con la determinacin de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter el artculo 8 no especifica garantas mnimas, como lo hace en el numeral 2
111 Vase, por todos, Corte IDH, caso Surez Rosero, cit.; caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997. 112 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, cit., prrafos 101-116 (artculo 8.1). 113 Corte IDH, caso Cantos, cit., prrafos 49-60 (artculos 8 y 25). 114 Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, prrafos 68-85 (artculo 8) y 91-97 (artculo 25). 115 Corte IDH, opinin consultiva OC-11/90, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (artculos 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), cit., prrafo 28.
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al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantas se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho tambin al debido proceso que se aplica en materia penal.116
Y tambin que
Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.117
Es decir, que el artculo 8.1 debe leerse, en lo pertinente, a la luz de las garantas detalladas por el artculo 8.2 para el caso de acusaciones de carcter penal, y que la norma es aplicable no slo a procedimientos judiciales, sino tambin a procedimientos administrativos, legislativos y de otra ndole que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional.118 Con respecto al artculo 25, la Corte resume su doctrina en un prrafo del caso Cantos:119
El artculo 25 de la Convencin tambin consagra el derecho de acceso a la justicia. Al analizar el citado artculo 25 la Corte ha sealado que ste establece la obligacin positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdiccin un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o
116 Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, cit., prrafo 70, caso Ivcher Bronstein, cit., prrafo 103. 117 Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, cit., prrafo 69, caso Ivcher Bronstein, cit, prrafo 102, opinin consultiva OC-9/87, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) del 6 de octubre de 1987, prrafo 27. 118 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, prrafos 104 y 105; caso del Tribunal Constitucional, cit., prrafo 71. 119 Corte IDH, caso Cantos, cit., prrafo 52, con sendas citas de los casos Awas Tingni, Cantoral Benavides, Tribunal Constitucional, Hilaire, Constantine y Benjamin, Durand y Ugarte y Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros).
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por la ley. La Corte ha sealado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la garanta de un recurso efectivo constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin, y que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artculo 25 de la Convencin no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rpido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violacin del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artculo 25 de la Convencin Americana.
Sobre esta base, la Corte ha avanzado en la aplicacin de su doctrina a la determinacin de obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Varios son los ejemplos relevantes hasta el momento. En el caso Baena, la Corte considera aplicable el principio del debido proceso contenido en el artculo 8.1 a procedimientos de carcter laboral.120 Del mismo modo, considera aplicables al inciso 1 del artculo 8 el detalle de garantas establecidas por el inciso 2 del artculo 8, en este caso a procedimientos de ndole laboral.121 La Corte agrega que
126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada, y sta no puede invocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las garantas de los administrados. Por ejemplo, no puede la administracin dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garanta del debido proceso. 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas.
Concretamente, la Corte considera que el procedimiento administrativo de despido empleado para separar de su puesto de trabajo a 270 trabajadores por su supuesta participacin en un paro violent las garantas del de120 121
Corte IDH, caso Baena, cit., prrafo 124. Ibidem, prrafo 125.
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bido proceso incluidas en el artculo 8, y que la ausencia de proteccin judicial suficiente contra estos despidos viol los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. En sentido similar se ha expedido la Corte en los casos Acevedo Jaramillo122 y Trabajadores Cesados del Congreso.123 En el caso Awas Tingni, la Corte considera la violacin del artculo 25 de la Convencin Americana ante el reclamo de una comunidad indgena destinado a la demarcacin y titulacin de tierras comunales. La propiedad comunal de la tierra de los pueblos indgenas es considerada uno de los aspectos ms importantes de su derecho a la preservacin de la cultura propia.124 Aplicando la doctrina ya reseada respecto del artculo 25, la Corte afirma que, pese a que desde el punto de vista sustantivo la Constitucin y la legislacin nicaragenses reconocen el derecho de los pueblos indgenas a tierras comunales, no existe un procedimiento adecuado para hacer efectivo ese derecho.125 Por otro lado, la Corte sostiene que el Estado viol el plazo razonable para decidir las acciones de amparo interpuestas por la comunidad, que por ende se tornaron ineficaces. Por ello, considera que Nicaragua ha violado el artculo 25 de la Convencin Americana. La Corte decidi en sentido similar en los casos Yakye Axa126 y Sawhoyamaxa.127 Por ltimo, en el caso de los Cinco Pensionistas,128 la Corte Interamericana analiz la aplicabilidad del artculo 25 de la Convencin Americana a un procedimiento de carcter previsional, destinado a impugnar la reduccin del monto de pensiones jubilatorias. Reiterando su doctrina referida al tema, la Corte considera que el incumplimiento por parte del Estado peruano de las sentencias judiciales que anulaban la reduccin de
Corte IDH, Acevedo Jaramillo, cit., prrafos 212-277. Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prrafos 106-132. 124 Vase, por ejemplo, el estudio pionero del primer relator especial de la Subcomisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre discriminacin contra las poblaciones indgenas, en el que la definicin de pueblo indgena incluye la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales. Cfr. Martnez Cobo, J. R., Estudio del problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas. Conclusiones, propuestas y recomendaciones, Naciones Unidas, Nueva York, 1987, vol. V, p. 30. 125 Corte IDH, caso Awas Tingni, cit., prrafos 123-127. 126 Corte IDH, caso Yakye Axa, cit., prrafos 61-119 (violacin a los derechos a la proteccin judicial y de las garantas judiciales). 127 Corte IDH, caso Sawhoyamaxa, cit., prrafos 81-112 (violacin a los derechos a la proteccin judicial y de las garantas judiciales). 128 Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit., prrafos 127-140.
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las pensiones y lo obligaban a pagar las diferencias mal deducidas y a continuar pagando los montos fijados con anterioridad, priva de efectividad a los recursos judiciales, y por ende viola el artculo 25 de la Convencin. Como puede verse, la Corte ha considerado aplicable el principio del debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo a la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26 de la Convencin (derechos laborales, derechos culturales, derecho a la seguridad social). Nada impide su extensin a otros derechos contenidos por esa norma, como el derecho a la educacin, el derecho a la vivienda, el derecho a la salud o el derecho a la alimentacin. Pasemos ahora al principio de igualdad y a la prohibicin de discriminacin. Si bien la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana sobre este tema ha sido exigua, en septiembre de 2003 su aplicabilidad a los derechos econmicos, sociales y culturales recibi un decidido respaldo con la emisin de la opinin consultiva OC-18,129 referida, entre otros temas, a los derechos laborales de los trabajadores migrantes indocumentados. La Corte dedica treinta y tres prrafos (prrafos 128-160) a la cuestin, subrayando la vulnerabilidad de los trabajadores migrantes,130 refrendando enfticamente la aplicacin del principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin a los derechos laborales de los trabajadores migrantes indocumentados,131 y extendiendo an esta nocin por va de la nocin de eficacia de los derechos fundamentales entre particulares132 el Estado sera tambin responsable de la prevencin, investigacin y sancin de los actos de discriminacin en materia laboral llevados a cabo por particulares contra trabajadores migrantes indocumentados.133 En cuanto al alcance de los derechos laborales, amn de identificar un grupo de derechos que asumen una importancia central para los trabajadores migrantes,134 la Corte aplica el principio pro homine, sealando
129 Corte IDH, opinin consultiva OC-18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, cit. 130 Ibidem, prrafos 131 y 132. 131 Ibidem, prrafos 134, 136 y 139. 132 Ibidem, prrafos 140-147 133 Ibidem, prrafos 148-153. 134 La Corte identifica dentro de este grupo los siguientes derechos: la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, la prohibicin y abolicin del trabajo infantil, las atenciones especiales para la mujer trabajadora, y los derechos correspondientes a asociacin y
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que en caso de existir varios instrumentos que regulen la misma situacin, ha de preferirse el instrumento interno o internacional que mejor proteja al trabajador.135 La Corte considera que la aplicacin del principio de igualdad a la cuestin examinada lleva a la conclusin de que los trabajadores migrantes indocumentados tienen los mismos derechos laborales que corresponden a los dems trabajadores del Estado de empleo, y resalta la obligacin del Estado de poner a su disposicin los medios adecuados para ejercerlos.136 Las consecuencias que esta opinin consultiva proyecta en materia de derechos econmicos, sociales y culturales son de suma importancia. En primer lugar, lo dicho para los trabajadores migrantes indocumentados en materia laboral es aplicable a todo otro grupo social vulnerable. La aplicacin del principio de igualdad y de la prohibicin de discriminacin alcanza, as, a las mujeres, a los nios y adolescentes, a los adultos mayores, a las personas con discapacidad, a las personas con VIH/sida, a las personas desplazadas y refugiadas, a las personas pertenecientes a pueblos indgenas y a grupos tnicos, nacionales y religiosos minoritarios, y a las personas marginadas por razones de pobreza, por ejemplo. En segundo trmino, lo dicho con respecto a los derechos laborales es tambin aplicable a todo otro derecho econmico, social y cultural reconocido por la Convencin Americana (artculo 1.1 en relacin con el 26), y en otros tratados, Constitucin y legislacin interna de los Estados partes (artculo 24 de la Convencin Americana). La propia opinin consultiva proporciona ejemplos de violaciones de otros derechos sociales, como el derecho a recibir una pensin, y el derecho a prestaciones de la seguridad social.137 Tomarse en serio el alcance de esta opinin consultiva significa ampliar de manera significativa el campo de justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano.
libertad sindical, negociacin colectiva, salario justo por trabajo realizado, seguridad social, garantas judiciales y administrativas, duracin de jornada razonable y en condiciones laborales adecuadas (seguridad e higiene), descanso e indemnizacin. Cfr. Corte IDH, opinin consultiva OC-18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, cit., prrafo 157. 135 Corte IDH, opinin consultiva OC-18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, cit., prrafo 155. 136 Ibidem, prrafo 160. 137 Ibidem, prrafos 154 y 157.
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Dos casos decididos por la Corte contienen tambin algn desarrollo muy tibio, por cierto relativo a la aplicacin de la prohibicin de discriminacin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. En el caso de las nias Yean y Bosico, la Corte analiza, entre otros agravios, el relativo al efecto que tiene la distincin jurdica hecha por el Estado respecto de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica, al nombre y a la nacionalidad, sobre la base del origen nacional y tnico, en materia de derecho a la educacin. La Corte sostiene que la distincin efectuada por el Estado carece de base objetiva y razonable y es, por ende, discriminatoria,138 y considera que los efectos de este tratamiento discriminatorio se han extendido tambin al derecho a la educacin.139 En el caso Ximenes Lopes, la Corte dedica algunos prrafos a la situacin de vulnerabilidad y de discriminacin sufrida por las personas con discapacidades psquicas, especialmente en relacin con la prestacin de servicios de salud mental.140 Subraya as que no basta con que el Estado se abstenga de violar los derechos de las personas con discapacidades psquicas: el Estado debe adoptar medidas de accin positiva, en funcin de la condicin de la persona o de la situacin en la que se encuentre.141 Entre las situaciones ms susceptibles de vulnerar los derechos de las personas con discapacidades psquicas se encuentra, de acuerdo con la Corte, la de la internacin psiquitrica.142 El Estado debe garantizar que la atencin en salud mental est disponible a toda persona que lo necesite, y que el tratamiento tenga como objetivo el respeto de su dignidad y su autonoma, la reduccin del impacto de la enfermedad, y la mejora su calidad de vida.143 Cuando esa atencin sea provista en situacin de internacin en una institucin psiquitrica, el Estado tiene el deber de supervisar y garantizar la preservacin del derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y profesional, y de ser protegidos contra la explotacin, el abuso y la degradacin. 144
138 Corte IDH, caso de las nias Yean y Bosico, cit., prrafos 141, 155, 166, 168, 171-174. 139 Ibidem, prrafo 185. 140 Corte IDH, caso Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, prrafos 101-111. 141 Ibidem, prrafo 103. 142 Ibidem, prrafos 106 y 107. 143 Ibidem, prrafos 109, 135, 138 y 139. 144 Ibidem, prrafos 108.
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4. El empleo por parte de la Corte Interamericana, de instrumentos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales para interpretar derechos protegidos por la Convencin Americana Por ltimo, har un breve repaso de ejemplos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acudido a otros instrumentos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales como herramienta hermenutica. Este repaso permite refrendar su empleo para dotar de sentido a los derechos consagrados por el artculo 26, como lo he hecho a lo largo del texto. En el caso Baena,145 la Corte analiza explcitamente la libertad de asociacin en relacin con la libertad sindical (prr. 156). A efectos de interpretar el alcance de la libertad sindical, la Corte cita la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo y los convenios 87, relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin, del 17 de junio de 1948, y 98, relativo a la Aplicacin de los Principios del Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva, del 8 de junio de 1949 (prrafo 157 y nota) de la Organizacin Mundial del Trabajo. Acude tambin al artculo 8.3 del Protocolo de San Salvador (prrafo 159), a recomendaciones del Comit de Libertad Sindical (prrafos 162, 164, 165 y 171) y de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del trabajo (prrafo 163). En el caso de los Cinco Pensionistas,146 la Corte se dedica a analizar si el derecho a una pensin nivelada es un derecho adquirido, y por ende forma parte del derecho de propiedad. En el prrafo 116 de la sentencia, la Corte considera las posibles limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica e inters social. Para determinar el posible alcance de esas limitaciones, la Corte acude al artculo 5 del Protocolo de San Salvador. Esta alusin es llamativa, porque significa que la Corte es plenamente consciente de que est decidiendo un caso referido a derechos econmicos, sociales y culturales. La Corte seala que
Por su parte, el artculo 5 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante Protocolo de San Salvador) slo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos econmi145 146
Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros, cit. Corte IDH, caso Cinco Pensionistas, cit.
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cos, sociales y culturales, mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos.
En el prrafo 147, en el marco de su poco afortunada interpretacin del artculo 26 de la Convencin, la Corte hace mencin como hemos visto a la observacin general 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Aunque el sentido de la cita es errneo, el reconocimiento del valor hermenutico de las observaciones generales del Comit ofrece perspectivas promisorias para la identificacin e interpretacin del contenido de los derechos que surgen del artculo 26. En los casos Yakye Axa147 y Sawhoyamaxa,148 la Corte acude al Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo para interpretar el alcance del derecho de propiedad establecido por el artculo 21 de la Convencin Americana cuando se trata de reivindicaciones de pueblos indgenas relacionadas con la propiedad comunal de sus tierras ancestrales. En los casos Instituto de Reeducacin del Menor,149 Yakye Axa,150 nias Yean y Bosico151 y Sawhoyamaxa,152 la Corte intepreta las obligaciones positivas relativas al derecho a la vida y al derecho de los nios y nias de recibir proteccin especial del Estado, a la luz del Protocolo de San Salvador y de observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sealando as deberes estatales en materia de derecho a la salud, derecho a la alimentacin y al agua y derecho a la educacin. La Corte cita tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros instrumentos. En el caso de las Masacres de Ituango,153 la Corte invoca el Convenio 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo, a efectos de interCorte IDH, caso Yakye Axa, cit., prrafos 95, 127, 130, 136, 150-151, 163. Corte IDH, caso Sawhoyamaxa, cit., prrafos 117 y 119. 149 Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor c. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, prrafos 148, 149, 154, 172 y 174. 150 Corte IDH, caso Yakye Axa, cit., prrafo 163. 151 Corte IDH, caso Yean y Bosico, cit., prrafo 185. 152 Corte IDH, caso Sawhoyamaxa, cit., prrafo 164, citando las observaciones generales nmero 12 (sobre el derecho a la alimentacin) y 15 (sobre el derecho al agua) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 153 Corte IDH, caso de las Masacres de Ituango, sentencia del 1 de julio de 2006, prrafos 157-160. La Corte cita tambin la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (prrafo 161, nota a pie de pgina 178).
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pretar la prohibicin de trabajos forzosos establecida por el artculo 6.2 de la Convencin Americana. En materia de reparaciones, la Corte ordena al Estado la implementacin de un programa habitacional para proveer de vivienda adecuada a las vctimas sobrevivientes que hubieran perdido su vivienda. Cita all la observacin general 4 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.154 La Corte haba efectuado una cita similar en su sentencia de reparacin en el caso Masacre de Plan de Snchez.155 En el caso Ximenes Lopes,156 la Corte intepreta las obligaciones positivas relativas al derecho a la vida, especficamente referidas a la prestacin y supervisin (regulacin y fiscalizacin) estatal de los servicios mdicos, y concretamente de los servicios de salud mental. Para ello acude a la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, la observacin general 5, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y una extensa serie de documentos de soft law, entre los que se cuentan los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidades, el Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad, y la llamada Declaracin de Caracas, de la Organizacin Panamericana de la Salud. En la opinin consultiva OC-17/2002,157 referida a la condicin jurdica y derechos humanos del nio, el Comit hace profusa mencin a la Convencin sobre los Derechos del Nio como instrumento interpretativo. En lo que nos interesa aqu, en su interpretacin del artculo 19 de la Convencin Americana, referida al derecho de los nios a recibir medidas de proteccin, la Corte considera que dichas medidas incluyen el derecho a la educacin y el derecho al cuidado de la salud. Para fundar su afirmacin, la Corte acude a la Convencin sobre los Derechos del Nio
154 Corte IDH, caso de las Masacres de Ituango, cit., prrafo 407, nota al pie de pgina 180. 155 Corte IDH, caso Masacre de Plan de Snchez, reparaciones, sentencia del 19 de noviembre de 2004, prrafo 107, nota a pie de pgina 272. 156 Corte IDH, caso Ximenes Lopes, cit., prrafos 51, 99, 104, 105, 110, 111, 128-131, 133-135. 157 Corte IDH, opinin consultiva OC-17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio del 28 de agosto de 2002, cit., prrafos 43-55.
HCTOR FIX-ZAMUDIO: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. REFLEXIONES SOBRE LA CORTE INTERAMERICANA
Sergio GARCA RAMREZ*
Celebro la feliz iniciativa de reunir en una obra a colegas, discpulos, amigos una legin, en cada categora del profesor Hctor Fix-Zamudio para hacer nuevo homenaje, convencido y justiciero, a quien es una figura descollante de la ciencia del derecho en Iberoamrica. Y me alegra, no menos, que los organizadores de esta obra colectiva me hayan extendido una invitacin generosa para participar en ella, acaso por mi amistad, ya muy antigua, con el profesor Fix-Zamudio, y por mi coincidencia con ste, siempre enriquecedora para m, en dos espacios de su vida fecunda: el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde que fuera Instituto de Derecho Comparado,1 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). En sta, Fix-Zamudio fue juez y presidente; yo acced a esa magistratura al cesar la etapa de don Hctor, y he tenido la fortuna de presidir el tribunal en el curso de los ltimos cuatro aos. Hubo otros homenajes, semejantes a ste, en torno al catedrtico ilustre. Uno de ellos, la obra colectiva, en tres volmenes, que se le dedic al
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Instituto de Derecho Comparado se fund en 1940. El 15 de diciembre de 1967 el Consejo Universitario de la UNAM aprob el cambio de denominacin: en lo sucesivo llevara la que tiene ahora. Cfr. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 21 y ss. Ingres por primera vez al IDC (IIJ) en 1967, cuando Fix-Zamudio llevaba algn tiempo como investigador de carrera. 439
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cumplir treinta aos como investigador universitario,2 una maciza edicin que congreg, bajo el signo del Instituto de Investigaciones Jurdicas, a numerosos autores, que dieron testimonio de las tareas del investigador laureado o desarrollaron, en su honor, otros temas. Por motivos ajenos a mi voluntad, no me fue posible llegar a tiempo a esa publicacin, pero tuve la oportunidad de agregar al homenaje mi propio artculo, tiempo ms tarde, a travs de otro medio.3 Aos despus, la Corte Interamericana promovi una obra colectiva, encabezada por los antiguos colegas de Fix-Zamudio en ese tribunal, en la que pude participar.4 Esa obra, por cierto, fue presentada en una solemne ceremonia en el viejo edificio viejo de un siglo, como lo atestigua el rbol de la paz, sembrado en su jardn central de la Organizacin de los Estados Americanos, en la ciudad de Washington. La nutrida concurrencia se uni en un clido aplauso como homenaje que la comunidad interamericana ofreca a un mexicano excepcional que haba servido, con gran dignidad, en la magistratura de aquella Corte. 5 Movido por el aprecio y el afecto pero ms por la justicia, deposit mis reflexiones acerca del profesor Fix-Zamudio en un artculo publicado en la primera plana del diario Exclsior, durante la poca trece aos en que me desempe como editorialista de esa publicacin, bajo el ttulo de Fix-Zamudio, ilustre mexicano.6 De este texto tomar algu2 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, tres volmenes: I. Derecho constitucional, con 35 artculos; II. Derecho comparado (y miscelnea), con 29 estudios, y III. Derecho procesal, con 41 artculos. 3 Ombudsman, amparo y otros medios tutelares de derechos (A Hctor Fix-Zamudio, en homenaje a treinta aos de investigacin jurdica), Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho. Edicin conmemorativa, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1991, pp. 619-634. 4 Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, en dos volmenes, con 94 artculos, entre ellos mi trabajo Raz y horizonte de los derechos sociales en la Constitucin mexicana, pp. 77-110, reproducido en mis Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 15 y ss. 5 La ceremonia se desarroll el 13 de octubre de 1998. Hizo la presentacin de la obra el juez Hernn Salgado Pesantes, entonces presidente de la Corte Interamericana. El paso de Hctor Fix-Zamudio por la Corte Interamericana seal Salgado Pesantes dej estelas de sabidura jurdica y de calidad humana No es aventurado decir que todos quienes nos honramos con haber sido sus colegas en la Corte mucho aprendimos del maestro erudito, del jurista lcido y del amigo entraable. 6 Exclsior, 22 de octubre de 1998, primera seccin, p. 1.
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nos pasajes, ms adelante, para volver sobre la vida y la obra de mi amigo. Finalmente, a invitacin de Fix-Zamudio hice el prlogo o estudio introductorio de su excelente obra en torno a la funcin constitucional del Ministerio Pblico en Mxico,7 que presenta varios artculos seguidos de una sustanciosa reflexin final sobre esa institucin central de la administracin de justicia mexicana. De esta suerte pude ponderar, nuevamente, la tarea de don Hctor, y tal vez corresponder, con modestia, al privilegio que me otorg en el distante 1974 cuando compuso el prlogo para la primera edicin de mi libro Curso de derecho procesal penal.8 En el artculo periodstico al que me he referido mencion la necesidad de ir ms all del rido paisaje que suele ofrecer nuestra repblica, que avanza sobre un camino incierto. Dije entonces que en ese paisaje claroscuro dominaba la regin de sombra. Sin perjuicio de echar abajo mitos y distracciones, errores y corrupciones, arrebatados por una demolicin saneadora, es preciso formular la apologa de cuanto y cuantos la merecen, como leccin y ejemplo. Por fortuna, hay materia para el elogio, que algunas veces prodigamos con ligereza y ahora debemos expresar con acierto: elogio que celebre las virtudes y los aciertos, y proponga paradigmas. Por ello es conveniente buscar seales favorables en la regin iluminada del paisaje claroscuro; o en otros trminos, localizar notables figuras contemporneas que se yergan con fuerza decisiva. Contra lo que muchos aseguran, no se necesita la linterna de Digenes para encontrarlas. Existen, tal vez en abundancia y dondequiera: en los altos quehaceres o en las modestas faenas. Lo importante es que hay figuras de ese carcter para disuadir el pesimismo que nos asedia. El secreto estriba en buscar donde se debe, orientar la bsqueda en la direccin correcta. Si as lo hacemos, pronto surgen bajo nuestros ojos mujeres y hombres de buena cepa, formados en el trabajo genuino y en la prctica de una vida creativa; mujeres y hombres que no se detienen ni se resumen en la codicia ni en el asalto al derecho ajeno. Son la regin ms transparente de nuestros das.
7 A manera de prlogo: la obra de Fix-Zamudio y la institucin del Ministerio Pblico, en Fix-Zamudio, Hctor, Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2002, pp. 1-21. 8 Fix-Zamudio, Prlogo, en Curso de derecho procesal penal, Mxico, Porra, 1974, pp. XXIII y ss.
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En esos trminos inici mi comentario periodstico acerca de Hctor Fix-Zamudio. Dije y hoy lo recuerdo, aadiendo a los aos de entonces los que luego transcurrieron que conoc a don Hctor hace ms de cuarenta aos en el entorno de quien era maestro de ambos, miembro de un conjunto de eminentes profesores universitarios a los que nuestra casa de estudios debe gran lucimiento, y nosotros, sus discpulos, mucho de lo que hemos logrado si algo logramos, sembrado por un magisterio sabio y benvolo. En este caso me refiero a don Niceto Alcal-Zamora y Castillo, hijo del primer presidente de la Segunda Repblica Espaola, Niceto Alcal-Zamora y Torres. Nuestro catedrtico sigui a su padre en el exilio. Pas aos de trabajo riguroso como lo fue todo el que desarroll en una vida entera de servicio a la ciencia jurdica en su primer destino americano, Argentina. De ah se traslad a Mxico, donde profes e investig por ms de treinta aos. Vinculado a otro notable transterrado, don Felipe Snchez Romn, Alcal-Zamora particip en el establecimiento y desenvolvimiento del Instituto de Derecho Comparado. 9 En ese tiempo, Fix-Zamudio se desempeaba como funcionario de la Suprema Corte de Justicia, tarea que lo familiariz con el juicio de amparo, tema de su tesis de licenciatura10 y llave de acceso para la especiali9 Sobre el doctor Alcal-Zamora, cfr. las semblanzas o noticias biobibliogrficas que suministran Sad, Alberto, Breve semblanza del doctor Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y tres expresiones de sus afanes en Mxico 1946-1976, Ponencias generales del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Mxico, septiembre 22-26, 2003, Mxico, 2003, y en Gmez Lara, Cipriano (comp.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 17 y ss.; y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. A 100 aos de su nacimiento (trabajo ganador del Concurso de Ensayos sobre Juristas del Siglo XX, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2007), que se puede consultar en www.derecho.procesal.unam.mx (seccin Nuestros maestros). Tambin, cfr. Garca Ramrez, Maestros espaoles: Niceto Alcal-Zamora y los penalistas, Cincuenta aos del exilio espaol en la UNAM, Mxico, UNAM, Coordinacin de Difusin Cultural, 1991, pp. 73-83. 10 Su tesis de licenciatura (La garanta jurisdiccional de la Constitucin: ensayo de una estructuracin procesal del amparo), una excelente obra sobre la materia, forma parte del libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964, con presentacin del profesor Antonio Martnez Bez. Agreguemos, entre otras publicaciones especficamente dedicadas a la materia, sus Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, y recordemos su presencia en mltiples afanes para la reforma del amparo; es el caso, ltimamente, de su participacin en la comisin designada por la Suprema Corte de Justicia para elaborar un proyecto de reformas a los preceptos constitucionales concernientes a esta materia y a la legislacin reglamentaria. Cfr. Pro-
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dad que ha cultivado, con gran maestra, en derecho procesal constitucional.11 Los lustros que cumpli en la administracin de justicia lo proveyeron de conocimientos y disciplina intelectual, que encauzara en su nueva y definitiva misin: investigador universitario, con vocacin muy firme y dedicacin completa. Ninguna solicitud, por atractiva que fuera, desvi su plan de vida. Yo mismo fui portador de una invitacin, que l declin con delicadeza, para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia. Otras invitaciones recibi, y a todas dio la misma respuesta, amable y resuelta. Desde los primeros aos sesenta se entreg Fix-Zamudio a la tarea de investigacin, y al cabo de poco tiempo sustituy a don Roberto Molina Pasquel en la direccin del Instituto de Derecho Comparado luego de Investigaciones Jurdicas cuando este organismo albergaba slo un pequeo grupo de acadmicos. En esos aos inici mi trato con l, como alumnos, ambos, de Alcal-Zamora, quien nos benefici con su afecto y su magisterio. Tuvo, inclusive, la deferencia de dedicarnos una obra, en la que reuni buena parte de las investigaciones que hizo en Mxico,12 antes de su retorno a Espaa, una vez restablecida la democracia. Fix-Zamudio permaneci en la direccin del Instituto doce aos, cuando la norma universitaria dispona periodos directivos de seis aos, con una posible reeleccin.13 Sobra ponderar lo mucho que debe el Instituto a la gestin de Fix-Zamudio como director, sucedido por otros notables acadmicos que han colocado al Instituto en la posicin relevante que ahora tiene.
yecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, SCJN, 2001. 11 Ha adquirido carta de naturalizacin esta perspectiva en el estudio de los medios de defensa procesal de la Constitucin. El profesor Fix-Zamudio ha contribuido sealadamente al desarrollo de la materia. Cfr., de ste, el Prlogo y el artculo Breves referencias sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin-Porra, 2002, pp. XXXI y ss. y 165 ss. Entre las obras ms relevantes y requeridas del profesor Fix-Zamudio en el mbito de la defensa de la Constitucin, motivo y razn del derecho procesal constitucional, figura Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra, 2005. 12 La dedicatoria corresponde a la obra Derecho procesal mexicano, de Alcal-Zamora y Castillo, Mxico, Porra, 1976, t. I, p. VII, que en ella abarca a Hctor Fix-Zamudio, Sergio Garca Ramrez y Santiago Oate Laborde. 13 De octubre de 1966 a octubre de 1978.
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A partir de sus estudios sobre el juicio de amparo, Fix-Zamudio emprendi el examen del derecho procesal y luego se adentr en el derecho constitucional, hasta convertirse en uno de los primeros cultivadores de esta disciplina,14 maestro de muchos jvenes juristas que le reconocen ascendiente y primaca. Presidi el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del que es ahora Presidente Honorario Vitalicio.15 En esta larga carrera acadmica ha publicado numerosos libros y centenares de artculos en revistas nacionales y extranjeras. No s de nadie en Mxico que tenga la misma presencia en la bibliohemerografa jurdica ms all de nuestras fronteras.16 Dije que Fix-Zamudio inici su labor como jurista con el estudio del juicio de amparo, y unos aos ms tarde emprendi los temas constitucionales. De esta doble fuente, ms su propio temperamento y su ntima vocacin humanista, provino el inters hacia una materia en la que hara notables aportaciones tericas y prcticas: los derechos humanos. No deja de ser relevante esta opcin profesional y acadmica, que pone a Fix-Zamudio en una trinchera natural: la defensa de los derechos ms
En los das en que elaboro este breve artculo ha aparecido la quinta edicin de una obra fundamental en la bibliografa constitucional mexicana: Fix-Zamudio, Hctor, y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 2007. Como se sabe, el profesor Fix-Zamudio tambin ha traducido al espaol algunas obras de gran relevancia para el estudio del derecho constitucional y del derecho procesal. Son los casos de Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, y Calamandrei, Piero, Proceso y democracia, Buenos Aires, EJEA, 1960. 15 Presidente del Instituto al inicio del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, calidad en la que pronunci el discurso inaugural de dicho encuentro el 12 de febrero de 2002, al trmino de ste asumi su nueva y elevada funcin como Presidente Honorario Vitalicio. El discurso de clausura correspondi al nuevo presidente, doctor Jorge Carpizo. Cfr. Conclusiones y relatoras del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 129 y ss. 16 Cfr. la semblanza de Fix-Zamudio que hacen J. Jess Orozco Henrquez y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea en la revista El Mundo del Abogado, Mxico, ao IV, nm. 33, enero de 2002, pp. 13 y ss. Hablar de aqul dicen los autores de la semblanza no es slo referirnos al investigador jurdico ms importante en Mxico; al jurista mexicano ms conocido y reconocido en el mundo; al maestro y forjador de muchas generaciones de juristas; al inspirador de las grandes transformaciones del derecho mexicano; al universitario ejemplar; al Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; es aludir, antes de cualquier otro aspecto, a un ser humano excepcional, en quien coinciden la sabidura jurdica con la grandeza personal.
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respetables, necesarios y exigentes del ser humano. En la trinchera de enfrente se instalan, en cambio, los luchadores contra la vida, la libertad, la paz, la seguridad y la justicia. En el desempeo de nuestros quehaceres acadmicos, volvimos a encontrarnos en un curso sobre derechos humanos, en 1969,17 y en tareas que l promovi dentro de la Academia Mexicana de Derechos Humanos, que culminaron en nuevas publicaciones,18 as como en la Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia y Seguridad Pblica (1993)19 y en la comisin redactora de reformas al Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.20 Entre las aportaciones a la tutela de los derechos humanos destacar ahora la promocin del ombudsman. Hasta hace un cuarto de siglo, el ombudsman era escasamente conocido en Mxico, y fue mirado, al principio, con recelo. La institucin tena casi dos siglos de vida a partir de su aparicin en Suecia. De aqu pas a otros pases inicialmente escandinavos y tuvo amplia difusin en el mundo entero, inclusive Iberoamrica, donde fue recibido en forma un tanto tarda, como expresan Fix-Zamudio y Valencia Carmona.21 Haba ciertos desarrollos en nuestro
En ste, patrocinado por la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxico y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y desarrollado del 6 de enero al 27 de marzo e 1969, Fix-Zamudio tuvo a su cargo el cursillo Introduccin al estudio procesal comparativo de la proteccin internacional de los derechos humanos, y yo el cursillo sobre Los derechos humanos y el derecho penal. Cfr. Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, pp. 169 y ss. y 155 y ss., respectivamente. 18 Fue el caso de la segunda parte (Actualidad de los derechos humanos en materia penal. Derechos humanos y sociedad contempornea) de mi libro Derechos humanos y derecho penal, 2a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1988, pp. 167 y ss. 19 En esta inslita consulta, realizada con amplitud y seriedad por la Procuradura General de la Repblica en 1982 y 1983, Fix-Zamudio coordin la comisin referente a justicia de amparo. Cfr. Memoria de la Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia, Mxico, PGR, 1988, pp. 79 y ss., y Alba Leyva, Samuel, Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia (1983), La reforma jurdica de 1983 en la administracin de justicia, Mxico, PGR, 1984, pp. 17 y ss. 20 Comisin convocada por la Procuradura General de la Repblica, durante mi gestin como titular de esa dependencia, constituida por los profesores Gonzalo M. Armienta Caldern, Jos Becerra Bautista, Hctor Fix-Zamudio, Fernando Flores Garca, Fernando Garca Cordero, Ignacio Medina Lima y el autor de este artculo. 21 Cfr., de estos autores, la amplia exposicin acerca del ombudsman en varios pases, y desde luego en Latinoamrica y Mxico, en Derecho constitucional, cit., pp. 469 y ss. En diversas obras de Fix-Zamudio aparecen estudios valiosos acerca del ombudsman; as, cfr., p. ej., Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico,
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pas, que ofrecan precedentes tiles para la aparicin franca y el crecimiento de la institucin. sta fue una apreciable batalla del profesor Fix-Zamudio, bien librada y finalmente ganada para la causa del derecho y del ser humano. Primero se ocup en difundir la figura y la tarea del ombudsman; luego contribuy al establecimiento de esta institucin en la Universidad Nacional como Defensora de los Derechos Universitarios, iniciativa del rector Jorge Carpizo22 y en el orden federal, a travs de la Comisin Nacional de Derechos Humanos. Tuve el privilegio de coincidir con l, durante varios aos, en el Consejo Consultivo de esta Comisin. Tambin es pertinente mencionar aqu antes me refer a este punto el desvelo que nuestro apreciado tratadista ha dedicado al estudio del Ministerio Pblico, una figura central del enjuiciamiento penal, pero tambin del orden jurdico nacional, en el que tiene apreciable presencia, suficiente o insuficientemente desarrollada.23 En este campo, las reflexiones del profesor Fix-Zamudio le han llevado a ocuparse de la autonoma de la institucin, tema sobresaliente en debates antiguos24 y recientes, de los que hemos participado;25 en la reubicacin de la funcin asesora del
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 403 y ss., y Proteccin jurdica de los derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 347 y ss. 22 La creacin de la Defensora fue planteada por el rector Jorge Carpizo en su discurso de toma de posesin de ese cargo en enero de 1985. El primer Defensor fue el destacado profesor Jorge Barrera Graf, catedrtico de la Facultad de Derecho e investigador emrito, hasta su fallecimiento, del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cfr. Aguilar Cuevas, Magdalena, El defensor del ciudadano (ombudsman), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, pp. 120 y 121. El Estatuto y el Reglamento de este rgano figuran en la misma obra, pp. 328 y ss. Cfr., asimismo, Carreras Maldonado, Mara et al., Defensora de los Derechos Universitarios (ombudsman de la UNAM), Cuadernos de Legislacin Universitaria, nueva epoca, 1993, nm. 2; y Lara Senz, Leoncio, XX aos de derechos humanos y universitarios en la UNAM, Mxico, UNAM, Defensora de los Derechos Universitarios, 2005. 23 Cfr., al respecto, Garca Ramrez, Reflexiones sobre el Ministerio Pblico. Presente y futuro, Estudios jurdicos en memoria de Alfonso Noriega Cant, Mxico, Porra, 1991, pp. 189-223. 24 As, el debate entre Emilio Portes Gil y Luis Cabrera, frecuentemente citado por los estudiosos del Ministerio Pblico en Mxico. Cfr. La misin constitucional del procurador general de la Repblica , 2a. ed., Mxico, Botas, 1963. 25 Cfr., por ejemplo, mi posicin en Garca Ramrez, Poder Judicial y Ministerio Pblico, 3a. ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 149 y ss., as como en el prlogo a la obra de Fix, Funcin constitucional, cit., p. 14.
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gobierno fuera de la institucin del Ministerio Pblico, reubicacin que ocurri, finalmente, bajo la reforma constitucional de 1994-1995; en la revisin del tradicional monopolio de la accin penal en manos el Ministerio Pblico; en la profesionalizacin del Ministerio Pblico a travs de medidas semejantes a las adoptadas en el rengln de la carrera judicial, que implican, entre otras cosas, el establecimiento de un organismo rector a la manera del Consejo de la Judicatura, tema que, por cierto, tambin ha atrado la atencin de Fix-Zamudio y motivado la elaboracin de una obra valiosa,26 etctera. Deseo referirme en seguida a otro espacio favorecido por el estudio y la dedicacin profesional de don Hctor, en forma sobresaliente: la jurisdiccin interamericana sobre derechos humanos. Dedicar a esta materia una extensin mayor, siempre dentro de las limitaciones del presente artculo. Como antes mencion, Fix-Zamudio fue juez, vicepresidente y presidente de la Corte Interamericana.27 Su etapa judicial correspondi a un periodo de fortalecimiento y desarrollo del tribunal, que se abra paso entre las instituciones de su gnero o propsito y deba vencer, todava, carencias y resistencias tal vez comprensibles en ese periodo aun cercano al nacimiento del organismo. La gestin del juez mexicano, desplegada durante doce aos de infatigable labor, contribuy al buen desempeo de la Corte y a su progreso en puntos esenciales, tanto jurisprudenciales como administrativos. Existe pleno reconocimiento de esta circunstancia, al que me sumo con enorme satisfaccin. Antes de la llegada de don Hctor a la Corte haban actuado en ella otros competentes magistrados, que figuran en la nmina de los fundadores, o bien, en todo caso, de la primera generacin.28 Con ellos coincidi el juez Fix-Zamudio durante los primeros aos de su desempeo judicial, como tambin concurri a la integracin de la Corte con otros jueces que actuaron en etapas posteriores y contribuyeron al afianzamiento del tri26 Fix-Zamudio y Fix-Fierro, Hctor, El Consejo de la Judicatura, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996. 27 Electo por la Asamblea General de la OEA en 1985, se desempe como integrante de la Corte Interamericana entre 1986 y 1997. Fue vicepresidente en 1989-1999, y presidente en 1990-1993 y 1994-1997. 28 Los primeros integrantes de la Corte, a partir de la instalacin en 1979, fueron Thomas Buergenthal, Estados Unidos; Mximo Cisneros Snchez, Per; Huntley Eugene Munroe, Jamaica; Csar Ordez, Colombia; Rodolfo Piza Escalante (primer presidente), Costa Rica; Carlos Roberto Reina, Honduras, y Rafael Urqua, El Salvador.
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bunal. Fueron muchas las opiniones consultivas en las que intervino.29 Particip, igualmente, en sentencias sobre casos contenciosos30 de las que surgi conjuntamente con las opiniones consultivas la importante jurisprudencia interamericana. En todo ello y en mucho ms se encuentra la huella humana y profesional del distinguido magistrado mexicano. Aquellos no fueron aos fciles, se sabe bien: hubo que persuadir y atraer voluntades, vencer resistencias y acortar distancias, sortear carencias presupuestales crnicas, por lo dems que pesaban sobre el quehacer de la Corte, cumplir innumerables gestiones ante la Organizacin de los Estados Americanos.31 Se trataba de que el naciente Tribunal echara firme raz, creciera, adquiriera prestigio, ganara la confianza de tirios y troyanos. Era, en suma, una novedad institucional pendiente de alcanzar el crdito y la fortaleza indispensables para la enorme tarea que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la opinin internacional, con diversas perspectivas haban puesto a su cargo. En la solucin de los problemas oper la personalidad de Fix-Zamudio, bien equipado para participar en un rgano colegiado, que requiere de sus integrantes pares en el ejercicio de la jurisdiccin, designados por la misma autoridad y depositarios de idntica responsabilidad y con29 Particip en la emisin de diez opiniones consultivas, desde la OC-06, del 9 de mayo de 1986, sobre La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, hasta la OC-15/97, del 14 de noviembre de 1997, acerca de Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculo 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). 30 Intervino en cuarenta casos contenciosos, del primero que conoci la Corte el clebre caso Velsquez Rodrguez, ampliamente analizado y citado, que figura con relevancia en la historia jurisdiccional de la Corte, cuyas sentencias (excepciones preliminares, fondo, reparaciones e interpretacin) datan de 1987-1990, que corresponde a la serie C, nmero 1, al caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), con sentencia del 8 de marzo de 1998 (serie C, nmero 37); posteriormente, entre 1997 y 1998, tambin en las sentencias de interpretacin de los casos Genie Lacayo, Loayza Tamayo y El Amparo (serie C, nmeros 45-47). 31 En el discurso de Salgado Pesantes, del 13 de octubre de 1998, al que supra me refer, aqul da cuenta de la tareas de Fix-Zamudio en este sector: Durante sus presidencias (1990-93 y 1994-96) busc afanosamente mejorar el presupuesto general de la Corte, para lo cual hubo de venir a esta Organizacin (la OEA) a defender con vehemencia dichos rubros. En su primera presidencia realiz las gestiones preparatorias que luego culminaron con xito para lograr que el Gobierno de Costa Rica... donara el edificio donde se encuentra ubicada la sede de la Corte.
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fianza mutua y efectiva consideracin. A su innegable jerarqua acadmica, unnimemente conocida y respetada, se uni un estilo personal que propici el mejor desempeo del Tribunal. Quienes lo conocen de tiempo atrs y lo han tratado en esta funcin o en otras que tambin pusieron a prueba su habilidad y fortaleza, saben que jams pretende predominar o vencer con criterios de ciencia o autoridad, que no le faltan, sino sugerir, analizar, moderar, coincidir, convencer. En el profesor Fix campean y as cumpli su propia travesa sencillez de trato, modestia natural, renuencia a constituirse en protagonista de todo trabajo y autor de todo progreso, cortesa y cordialidad con quienes le rodean, invariable respeto hacia los colegas y los subalternos. Su natural honorable y ponderado le permite comentar con elogio las tareas ajenas y defender dondequiera el quehacer y la dignidad del tribunal, no slo a fuer de buen amigo, sino de funcionario justo y cabal. La Corte Interamericana, anhelada en mltiples declaraciones y resoluciones del orbe americano,32 que no podra analizar en este momento, se halla en ese conjunto de garantas o instituciones dispuestas para remontar la distancia que media entre las proclamaciones de los derechos y su puntual observancia. Corresponde, pues, a una segunda etapa o a un reto ulterior en el orden de la defensa internacional de los derechos humanos;33 etapa que se caracteriza si se mira el tema desde la historia general de la tutela de los derechos justamente por la presencia de normas e instituciones internacionales en una misin que antes qued confinada en el orden jurdico domstico y en las atribuciones de parlamentos y jueces nacionales. Dentro de lo que denominamos el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos,34 al que ms adelante me referir con al32 Cfr. el panorama que ofrezco en mi libro Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 57 y ss. 33 Cfr. Bobbio, Norberto, Let dei diritti, Torino, Einaudi Tascabile, 1997, pp. 17 y ss.; Presente y futuro de los derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos 1981, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho-Instituto de Derechos Humanos, 1982, p. 10, y El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. de Jorge Binaghi, Barcelona, Gedisa, 1982, p. 130; y Jimnez de Archaga, Eduardo, Prlogo a la citada obra de Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos, preocupacin universal, Guatemala, Universidad de San Carlos, 1960, pp. 7-8. 34 Que entiendo ahora conforme a la caracterizacin que he mencionado en diversos trabajos, por ejemplo, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. La Corte Interamericana, en Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana de de-
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gn detalle, la Corte es criatura de la Conferencia Especializada en Derechos Humanos, que se reuni en San Jos, Costa Rica, en 1969, y de la Convencin Americana suscrita en esa oportunidad.35 Hubo, antes y entonces, voces elevadas que urgieron el establecimiento de un tribunal competente para conocer de violaciones a derechos humanos de las que proviniera la responsabilidad internacional de los Estados.36 Se tena a la vista la buena experiencia de la Corte Europea, instituida por el Convenio de Roma, de 1950, que comenzaba a rendir frutos excelentes.37 Hoy, a distancia de muchos aos, la propia Corte Interamericana, que entonces se inform en la Europea, nica existente, es a su turno fuente de reflexin para nuevas jurisdicciones regionales, como la Corte Africana. 38 En sus aos de funcionamiento cerca de treinta, a partir del ao de establecimiento39 la Corte IDH ha formado una amplia y slida jurisprudencia, que concurre a integrar el derecho interamericano de los derechos humanos. El corpus juris de los derechos humanos en el hemisferio ha crecido constantemente pero no ha llegado a su trmino, situacin que difcilmente se presentar en el futuro cercano, y hoy constituye
rechos humanos. Estudios, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2006, pp. 77 y ss., y Una reflexin pragmatica sobre el sistema interamericano, en id., pp. 291 y ss (anteriormente publicado en Revista CEJIL. Debates en derechos humanos (ao I, nm. 1, 2005). 35 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos, Washington, D. C., Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, rep. 1978. 36 Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., esp. pp. 213 y ss. y 350 y 351. En la Conferencia de San Jos, cfr. la intervencin de Ren Cassin, Conferencia Especializada Actas y Documentos, cit.., pp. 432 y ss. 37 Acerca de esta jurisdiccin, hoy da, cfr. el estudio del profesor Fix-Zamudio, La Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de amparo internacional, en Fix-Zamudio y Ferrer Mac-Gregor, El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006, pp. 1105 y ss. 38 La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se sustenta en un protocolo a la correspondiente Carta Africana. sta fue aprobada por la Organizacin de la Unin Africana en 1981; el protocolo relativo a la Corte, adoptado por la Asamblea de la Organizacin de la Unin Africana en 1998, entr en vigor el 25 de enero de 2004. Cfr. Odimba, Jean Cadet, Proteccin de los derechos fundamentales en frica, en Fix-Zamudio y Ferrer Mac-Gregor (coords.), El derecho de amparo, cit., pp. 981 yss. 39 La Corte se instal formalmente el 3 de septiembre de 1979 en ceremonia realizada en el teatro Nacional de San Jos, Costa Rica. Cfr. Memoria de instalacin, 2a. ed., San Jos, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, reproducida en, La Corte Interamericana, cit., pp. 415 y ss.
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un macizo normativo que abarca, con normas generales o especficas, un amplio horizonte. Por supuesto, no me refiero solamente a los dos protocolos a la Convencin y a las convenciones directamente relacionadas con derechos humanos que aparecieron a partir de 1969 y en la misma lnea emprendida por el Pacto de San Jos, a su vez arraigado en la Carta de la OEA y la Declaracin Americana. Aludo tambin al complejo de estatutos y reglamentos, en constante evolucin,40 a las recomendaciones y declaraciones de diversos rganos, entre ellos, significativamente, la Comisin Interamericana, y a las opiniones y sentencias de la propia Corte IDH. Adase el amplio aparato de normas convencionales, americanas o universales, que el tribunal invoca para interpretar las prevenciones de la CADH y que constituyen la circunstancia jurdica en la que sta se aplica, y otros actos relevantes en el orden internacional. Con ese corpus juris, anclado en los valores y principios que enuncian la Carta de la OEA y la Declaracin Americana,41 navegan los protagonistas, agentes o actores del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. En diversas ocasiones he descrito los elementos de dicho sistema, y creo til insistir ahora, para seguir ahuyentando la idea de que slo se compone con dos piezas: la Comisin y la Corte Interame40 As, Protocolo de San Salvador, sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por 14 Estados; Protocolo acerca de la Abolicin de la Pena de Muerte, que ha sido ratificado por 8 Estados; Convencin contra la tortura, ratificada por 17 Estados; Convencin contra la Desaparicin Forzada, con ratificacin de 16 Estados; Convencin sobre Eliminacin de la Violencia contra la Mujer (Belm do Par), con el mayor nmero de ratificaciones (de manera semejante a la CEDAW, slo superada, en nmero de ratificaciones o adhesiones, por la Convencin sobre Derechos del Nio), que tiene en su haber 32 ratificaciones, y Convencin acerca de los Derechos de los Discapacitados, con 17 ratificaciones. El nmero de ratificaciones (o, en su caso, adhesiones) pone de manifiesto el largo camino a recorrer para que rija formalmente, con plenitud, el corpus juris al que me estoy refiriendo (las cifras sobre ratificaciones o adhesiones corresponden al estado que esta materia guardaba en mayo de 2007). 41 Sobre la vinculacin entre valores y principios y derechos humanos, que orienta el corpus juris y el ejercicio de la jurisdiccin interamericana, la Corte ha expresado: El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros. CIDH, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, serie A, nm. 8, prrafo 26.
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ricanas. En rigor, el Sistema abarca, por supuesto, a los Estados mismos sus creadores y garantes: garantes de los derechos del individuo y de la integridad y eficacia del sistema continental construido por los propios Estados;42 a la Organizacin de los Estados Americanos, que como comunidad de stos sirve, en su propio plano, al mismo designio que corresponde a ttulo de raz y misin a los Estados que lo integran;43 a la sociedad civil, es decir, el pueblo o los pueblos de Amrica, y las instituciones que ste genera, cuya presencia es indispensable y ha sido determinante para la operacin del conjunto, sea en los mbitos internos, sea en el internacional. Agregar a los que he llamado protagonistas emergentes, algunos nuevos o relativamente nuevos actores del sistema de proteccin de los derechos humanos, sumados a las filas de ste en los ltimos tiempos.44 Ejemplo notable es la academia, presente en el anlisis y la crtica, que tambin es construccin laboriosa; asimismo, el ombudsman, que ha comenzado a encontrar su sitio como defensor de los derechos a escala internacional, no obstante la naturaleza que posee como rgano o parte del Estado; y las profesiones o sus representantes individuales o sectoriales, cada vez ms diligentes en esta materia. Citar la interesante actividad que comienzan a desplegar, no sin cuestionamientos, las defensoras pblicas de diversos pases y las sociedades que las agrupan.
42 Los Estados tienen la obligacin general de (reconocer), respetar y garantizar los derechos incorporados en la CADH y adoptar las medidas conducentes a que as sea (artculos 1 y 2 de la Convencin). Cfr. Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana: teora y jurisprudencia, San Jos, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2003, pp. 1 y ss. En el Prembulo del Convenio Europeo de 1950 se establece que los gobiernos de los Estados Europeos tomarn las medidas adecuadas para asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal; y en el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se manifiesta: Considerando que la Carta de la Naciones Unidas impone a los Estados la obligacin e promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanas. 43 Es decir recordando textos fundacionales de la era moderna: El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789), o bien: para garantizar (los derechos inalienables) se instituyen entre los hombres los gobiernos (Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, de 1776). 44 Cfr. Garca Ramrez, El sistema interamericano de proteccin, La jurisdiccin interamericana, cit., p. 80, y Una reflexin pragmtica, en id., pp. 295 y 296.
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Conviene observar el panorama que ofrece, en las distintas porciones del hemisferio, la materia que ahora examino. Los organizadores del sistema interamericano de proteccin, y particularmente los promotores y favorecedores de la Corte Interamericana, se plantearon un desideratum similar al que campeaba en Europa: que el sistema se desplegara con todas sus piezas, normativas e institucionales, en el conjunto del hemisferio, no apenas en alguna o algunas de sus regiones; en suma, que fuera verdaderamente interamericano. Esta visin se realiza, hasta cierto punto, en las atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, rgano de la Organizacin de los Estados Americanos, as como de la Convencin Americana. No ocurre lo mismo, aun, con respecto a la jurisdiccin regional de los derechos humanos. Los grandes Estados septentrionales no son, todava, partes en la Convencin Americana; no se hallan sujetos, por ende, a la jurisdiccin contenciosa de la Corte, aunque s abarcados por la competencia consultiva. Hasta ahora, todo hace suponer que est distante el da en que los Estados Unidos de Amrica se adhieran a la Convencin Americana. Esa distancia acaso no existe, en la misma forma, por lo que toca a Canad. En este pas, un sector de la opinin inclusive la opinin de organismos o funcionarios del Estado favorece la incorporacin al Pacto de San Jos y el acercamiento a la Corte, con ciertas reservas o restricciones, en sus casos.45 El Caribe, heterogneo advirtase la complejidad de tradiciones, culturas, idiomas de los pases localizados en esa regin: continental o insular, sta sobre todo, no se ha integrado mayoritariamente ni a la Convencin ni, consecuentemente, a la competencia contenciosa de la Corte.46 En ese conjunto de Estados surgi el nico caso, hasta hoy, de denuncia de la Convencin Americana.47 La firmeza de la tradicin caribea favorable
45 Cfr. el dictamen de una comisin senatorial canadiense en pro de la incorporacin de Canad a la CADH y a la competencia contenciosa de la Corte, con determinadas limitaciones: Enhancing Canadas Role in the OAS. Canadian Adherence to the American Convention on Human Rights. Report of the Standing Senate Committee on Human Rights, The Senate, May 2003, pp. 58 y ss. 46 Los Estados caribeos (algunos, adems, latinoamericanos) que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana son: Suriname, Hait, Repblica Dominicana y Barbados. 47 Trinidad y Tobago deposit el instrumento de ratificacin de la Convencin Americana el 28 de mayo de 1991, y en la misma fecha reconoci la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, sujeta a ciertas declaraciones interpretativas o reservas, que hara valer, tiempo ms tarde, en la tramitacin de medidas preliminares en los casos
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a la pena de muerte y otras decisiones jurdicas internas48 alejan, aunque no evitan, la presencia de los pases del Caribe en la Convencin y en la competencia contenciosa de la Corte IDH. En cambio, todas las repblicas latinoamericanas han ratificado o se han adherido al Pacto de San Jos, e igualmente todas han aceptado la competencia contenciosa de la Corte. El proceso ha sido largo; la admisin, paulatina: entre 1969, fecha de la Convencin, y 1999, fecha de incorporacin del ltimo Estado latinoamericano que reconoci la competencia contenciosa del Tribunal: Repblica Dominicana. En ese proceso ha habido algunos obstculos y ciertos sobresaltos. As, las ideas prevalecientes acerca de la soberana nacional49 y sobre la asuncin y efectos de compromisos internacionales generaron demoras en el proceso y vicisitudes en la operacin. Tambin cabe recordar algunos problemas a propsito del retiro unilateral de un Estado de la competencia contenciosa de la Corte sin que mediara denuncia de la Convencin misma50 y, en menor grado, de las atribuciones de sta para la supervisin de la ejecucin de sus resoluciones.51
Hillaire, Constantine y otros y Benjamin y otros del 1 de septiembre del 2001: Con respecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares. La Corte neg eficacia a estas manifestaciones del Estado, por considerar que contravenan el objeto y fin del tratado y hacan nugatoria la jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Cfr. Sentencias sobre excepciones preliminares en los casos citados, prrafos 78 y ss. Vase mi Voto razonado sobre estas sentencias en Temas de la jurisprudencia, cit., pp. 106 y ss. El 26 de mayo de 1998, el Estado denunci la Convencin; esta denuncia se hizo efectiva al cabo de un ao (artculo 78 CADH), el 26 de mayo de 1999. 48 Vase el examen de algunos aspectos de esta cuestin, a propsito de la llamada mandatory death penalty, en la sentencia de fondo del caso (por acumulacin de casos) Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, del 21 de junio de 2002, prrs. 103 y ss. 49 Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., pp. 298 y ss. 50 Cfr. mi estudio Una controversia sobre la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Garca Ramrez, La jurisdiccin internacional. Derechos humanos y justicia penal, Mxico, Porra, 2003, pp. 247 y ss., anteriormente publicado en Revista de Derecho y Juriprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, t. XCV, nm. 2, mayo-agosto de 1998, pp. 61 y ss., y en mi libro Estudios jurdicos, cit., pp. 351 y ss. 51 Cfr. la sentencia de la Corte sobre competencia para supervisar el cumplimento de sus resoluciones, en el caso Baena Ricardo y otros, del 28 de noviembre de 2003, prrs. 58 y ss.
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Sea lo que fuere, el hecho alentador es que veinticuatro Estados americanos son partes en el Pacto de San Jos, y veintiuno han aceptado expresamente la competencia de la Corte en asuntos contenciosos. Estamos lejos de alcanzar la meta deseable: derechos para todos y jurisdicciones para todos. Empero, se ha logrado un avance considerable, con paciencia y constancia. No hemos cesado de insistir, desde luego, en la necesidad de que el sistema adquiera verdadera universalidad o plenitud o completa regionalidad hemisfrica, si se prefiere decirlo de este modo, en la inteligencia de que no fue concebido, ya lo dije, como un espacio judicial latinoamericano, sino interamericano, y ste debe ser el fin al que se dirige. Tambin es verdad que los instrumentos integrantes del corpus juris al que antes me refer se hallan a media va y a veces menos que esto en el rumbo de su adopcin por parte de los Estados, sin salvedad. Faltan muchas ratificaciones o adhesiones, que es preciso seguir requiriendo para que ese orden jurdico posea, de veras, plenitud interamericana. Tambin resulta necesario avanzar, con pasos firmes y grandes, en la denominada justiciabilidad de los derechos: esto concierne sobre todo a los derechos econmicos, sociales y culturales,52 pero tambin a otras libertades que slo recientemente ha atrado la Corte merced a interpretaciones evolutivas en la solucin de asuntos contenciosos. 53 En su jurisprudencia, la Corte ha dado pasos importantes en la direccin correcta. Obviamente, puede haber opiniones diferentes en algunos extremos, pero difcilmente las habr me parece en el gran balance de los treinta aos de ejercicio jurisdiccional. Vanse, por ejemplo, las obligaciones de los Estados;54 las nuevas fronteras abiertas en la comprensin y el alcance de derechos al amparo del Convencin
52 El Protocolo de San Salvador slo atribuye competencia material a la Corte para conocer violaciones a los derechos de sindicalizacin y educacin (artculo 19.6 en relacin con los artculos 8, a, y 13). Sobre el tema, en general, cfr. mi artculo Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, La jurisdiccin internacional, cit., pp. 321 y ss. 53 Al respecto, es importante la aplicacin directa que la Corte hizo de la Convencin de Belm do Par, para la eliminacin de la violencia contra la mujer, en la sentencia correspondiente al caso del Penal Castro Castro, del 25 de noviembre del 2006. En mi Voto razonado analizo la competencia de la Corte para invocar dicho instrumento en la forma en que lo hizo en la sentencia mencionada. Vase en la pgina web www.corteidh.or.cr. 54 Cfr. Medina Quiroga, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La Corte Interamericana, cit., pp. 207 y ss.
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Americana;55 determinadas resoluciones a propsito de la competencia del tribunal; los conceptos desarrollados por ste en lo que respecta a atribuibilidad al Estado de conductas de particulares (enlazadas con conductas, activas u omisivas, de agentes pblicos);56 la impresionante evolucin del rgimen de reparaciones;57 el desenvolvimiento de las medidas provisionales,58 etctera. En cuanto a regulacin del proceso, es particularmente importante la amplitud que ha cobrado la legitimacin de la presunta vctima, inicialmente localizada entre los representantes de la Comisin Interamericana que comparecan en el enjuiciamiento.59
55 Cfr. Abreu Burelli, Alirio, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana, cit., pp. 87 y ss. 56 En varios casos ha habido pronunciamientos a este respecto, en los que se aborda la conducta activa u omisiva de los agentes del Estado, frente a la funcin de garante de los derechos que concierne a ste, as como la responsabilidad por el comportamiento de terceros, en virtud de participacin, apoyo, negligencia, abstencin, etctera. Por lo que toca a opiniones consultivas, vase el parecer del Tribunal en CorteIDH, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, serie A, nm. 18, prrafos 133 y ss. En lo que respecta a asuntos contenciosos, vase la muy reciente sentencia dictada en el caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia, del 11 de mayo de 2007, prr. 78, en la que tambin se invocan precedentes en los casos Masacre de Pueblo Bello, Masacres de Ituango, Masacre de Mapiripn y 19 Comerciantes, en www.corteidh.or.cr. 57 Sobre esta cuestin, en la que se registran varias de las ms interesantes aportaciones jurisprudenciales de la Corte Interamericana, me remito a mi trabajo La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones, La Corte Interamericana, cit., pp. 3 y ss. 58 Al respecto, cfr. mi trabajo Las medidas provisionales en la jurisdiccin interamericana, en Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana, cit., esp. pp. 251 y ss., as como el Voto razonado conjunto que emitimos los jueces Sergio Garca Ramrez y Alirio Abreu Burelli con respecto a la resolucin sobre medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad (Colombia), del 24 de noviembre de 2000, en que se modific el criterio tradicional de la Corte a propsito de la identidad de los beneficiarios de medidas provisionales, sostenido hasta la resolucin de medidas provisionales en el caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, del 18 de agosto de 2000. Cfr. Garca Ramrez, Temas de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos. Votos particulares, Ciudad de Mxico/Universidad de Guanajuato, Guadalajara, Instituto Tecnolgico y de Esudios Superiores de Occidente, ITESO/Universidad Iberoamericana, Puebla/Universidad Iberoamericana, 2005, pp. 355 y ss. 59 Sobre la posicin de la vctima, cfr. Canado Trindade, Antonio A., The emancipation of the individual from his own State: the historical recovery of the human persona as subject of the Law of Nations, La Corte Interamericana, cit., pp. 159 y ss., y Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser humano: el acceso directo de los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria
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Evidentemente, los criterios sustentados por la Corte, generadores de progresos en el derecho internacional de los derechos humanos, quedaran baldos si no tuvieran indispensable y natural correspondencia en el proceso de recepcin nacional, que ha crecido muy considerablemente en los ltimos aos. Me refiero a lo que en otras oportunidades he calificado como tendido de puentes entre el orden nacional y el internacional. Esta recepcin ocurre en diversos espacios, todos ellos necesarios, que se complementan y apoyan mutuamente: legislativo, incluso en el plano constitucional;60 de polticas pblicas; jurisprudencial, donde los progresos han sido notables y diligentes.61 Adems: cultural, a travs de una creciente y eficaz admisin interna, por la opinin oficial y social, de la dignidad eminente de los derechos de la persona y de la legitimidad y necesidad de una tutela internacional de esos derechos, convergente pero subsidiaria o complementaria de la que brindan los Estados. Es claro que el progreso de la democracia tiene que ver, a fondo, con los avances de los derechos humanos.62 Y lo es que el panorama actual de la democracia en Amrica no es,
de los tribunale internacionales de derechos humanos, El sistema interameriano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario. Noviembre de 1999, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 5 y ss. 60 Cfr. Fix-Zamudio y Valencia Carmona, Derecho constitucional, cit., pp. 526 y ss. 61 En la sntesis del informe presentada por la Corte ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, el 29 de marzo de 2007, expres: La efectividad de la jurisdiccin que han construido los pueblos y gobiernos de los pases americanos, en el marco de la Organizacin que los rene, se pondera a travs de la recepcin nacional de los nuevos rumbos jurisprudenciales. No me refiero solamente a la observancia de las resoluciones particulares, en sus trminos y conforme a las circunstancias de cada caso, sino a la recepcin ms amplia de los criterios jurisprudenciales en materia de derechos humanos, a travs de polticas, legislacin y jurisprudencia, enlazadas con la evolucin de las prcticas y la construccin de una poderosa cultura de los derechos humanos. Invitamos respetuosamente a los Estados a mantener activa esta recepcin y conferir creciente trascendencia a las resoluciones de la jurisdiccin interamericana. Hay desarrollos excelentes en la jurisprudencia de varios Tribunales internos, que conocemos, apreciamos e invocamos. Cfr. www.corteidh.or.r. Asimismo, cfr. Garca-Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, La Corte Interamericana, cit., pp. 323 y ss. Recientemente, la Corte Interamericana, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y la Fundacin Konrad Adenauer iniciaron la publicacin de una revista bajo el ttulo de Dilogo Jurisprudencial (nm. 1, julio-diciembre de 2006; nm. 2, en prensa), que recoge decisiones de altos tribunales nacionales basadas en el derecho internacional de los derechos humanos y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. 62 En el Prembulo y en las disposiciones de la Carta Democrtica Interamericana, del 11 de septiembre de 2001, destaca el binomio democracia-derechos humanos, que es
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por ahora, el mismo que prevaleca hace medio siglo, cuando el sistema interamericano adelantaba sus primeros pasos. El registro de esta evolucin, en el punto o en los puntos en que ahora se halla, no significa, ni remotamente, echar las campanas a vuelo. Lo subrayo. Concluyo mis reflexiones con algunos datos sobre el quehacer de la Corte Interamericana, no ya cualitativos que estn a la vista para todos los observadores de buena fe, y se hallan desde luego sujetos a examen y crtica, sino tambin cuantitativos.63 Expresar stos es llevar el pulso del sistema en uno de sus espacios ms sensibles. Me valdr de la ms reciente informacin suministrada por la Corte a la Organizacin de los Estados Americanos, tanto en la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos como en la Asamblea General. Antes de examinar esas cuentas, vale recordar que la Corte tiene hoy la misma integracin que tuvo en la hora de su fundacin, siempre bajo el inalterado mandato de la Convencin Americana: siete jueces y una reducida secretara. Con este aparato deba atender, en el origen, las cuestiones que planteaba el corto nmero de Estados presentes en la competencia contenciosa, y en la actualidad, treinta aos despus, las que propone el nuevo conjunto de veintin Estados en los que moran quinientos millones de seres humanos. En 2006, la Corte tuvo ms perodos de sesiones que en cualquier ao anterior: siete; de ellos, cuatro ordinarios y tres extraordinarios. stos se realizaron otra novedad a partir de 2004 fuera de la sede: en Paraguay, Brasilia, Buenos Aires y El Salvador. En 2007 hubo un periodo exindispensable retener y favorecer. En dicho Prembulo se dice: Teniendo presente que la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contienen los valores y principios de libertad, igualdad y justicia social que son intrnsecos a la democracia; y Reafirmando que la promocin y proteccin de los derechos humanos es condicin fundamental para la existencia de una sociedad democrtica, y reconociendo la importancia que tiene el continuo desarrollo y fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos para la consolidacin de la democracia. 63 Los datos sobre actividades y desempeo jurisdiccional, as como diversos aspectos de orden administrativo, pueden ser consultados en la pgina web www.corteidh.or.cr. Igualmente, me remito a la publicacin en espaol y en ingls Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2006 (OEA/Ser.L/V/III.73. Doc. 1, 31 de noviembre de 2006), Corte IDH, San Jos, febrero de 2007. Los datos estadsticos figuran en lminas incorporadas en las pginas 76 y ss. En la obra colectiva La Corte Interamericana, cit., aparece tambin un apndice estadstico elaborado en 2005, ao de publicacin de ese libro, pp. 485 y ss.
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traordinario en Guatemala y habr otro en Bogot. Entre 2004 y 2006 se realiz el 32 por ciento del nmero total de audiencias desde 1979.64 En el mismo 2006 la Corte dict 23 sentencias,65 que significan el mayor nmero con respecto a ejercicios previos. Por medio de estas decisiones, quedaron ntegramente resueltos66 17 casos contenciosos; si a este nmero se suman 16, correspondientes a 2005, y 12, relativos a 2004, se observa que en tres aos la Corte ha resuelto cerca del 53 por ciento del nmero total de casos contenciosos atendidos desde su fundacin. 67 Ciertamente, ha crecido el nmero de asuntos litigiosos llevados ante la Corte a travs de demandas presentadas por la Comisin Interamericana. En 2006 hubo14 demandas. Al periodo 2004-2006 corresponde el 36 por ciento del total histrico, que es de 100 casos. No obstante, las reformas incorporadas al Reglamento en 2000 y 2003 y las modificaciones en
64 Entre el ao de establecimiento (1979) y el ao 2006, la Corte ha celebrado 145 audiencias pblicas sobre casos contenciosos y medidas provisionales. De stas, 47 se han desarrollado en los ltimos tres aos. 65 En 2006, la Corte dict sentencias en los siguientes casos contenciosos: Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas), Lpez lvarez vs. Honduras (fondo, reparaciones y costas), Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (interpretacin de sentencia), Raxcac Reyes vs. Guatemala (interpretacin de sentencia), Acevedo Jaramillo y otros vs. Per (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Comunidad Moiwana vs. Suriname (interpretacin de sentencia), Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, (fondo, reparaciones y costas), Balden Garca vs. Per (fondo, reparaciones y costas), Masacres de Ituango vs. Colombia (fondo, reparaciones y costas), Ximenes Lopes vs. Brasil (fondo, reparaciones y costas), Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela (fondo, reparaciones y costas), Claude Reyes y otros vs. Chile (fondo, reparaciones y costas), Servelln Garca vs. Honduras (fondo, reparaciones y costas), Goibur y otros vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas), Vargas Areco vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas), Almonacid Arellano vs. Chile (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Jurez Cruzzat vs. Per (fondo, reparaciones y costas), Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per (fondo, reparaciones y costas), Acevedo Jaramillo y otros vs. Per (interpretacin de sentencia), Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (interpretacin de sentencia), Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana (interpretacin de sentencia), Nogueira Carvalho vs. Brasil (fondo, reparaciones y costas), y La Cantuta vs. Per (fondo, reparaciones y costas). 66 La expresin significa que han sido resueltos por la Corte, a travs de una sentencia (conforme a la posible concentracin de etapas procesales) o varias sentencias (cuando se ha examinado una controversia en distintas etapas y audiencias) todos los puntos litigiosos planteados ante el Tribunal: excepciones preliminares, violaciones (fondo) y reparaciones como consecuencia de stas. 67 Hasta diciembre de 2006, la Corte haba resuelto ntegramente 85 casos contenciosos.
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la prctica judicial han permitido abreviar considerablemente68 el tiempo de despacho de los asuntos: de 40 meses, en 1996, a 20 meses, en 2007. Es preciso mencionar que al inicio de 2007 no se hallaba pendiente de sentencia ningn asunto anterior a 2006. No haba, pues, rezago. En tal virtud es indispensable que el colegio de integrantes de la Corte Interamericana, que ya es un tribunal permanente,69 sesione ahora mismo en forma ininterrumpida? Por ahora, la respuesta en mi concepto, y sin perjuicio de respetables opiniones en otro sentido sera negativa, a la luz de los resultados observados en los ltimos aos y registrados en los datos que acabo de exponer,70 y sin olvidar, por supuesto, cul es el flujo real de casos hasta hoy, por supuesto llevados a la Corte y cules son los recursos disponibles para atender la marcha del tribunal. Quedan en el horizonte numerosas cuestiones cuya solucin es indispensable para proseguir el empeoso recorrido iniciado hace medio siglo, hacia un mejor futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Muchos trabajos se han rotulado con esta pretensin prospectiva.71 Todos contienen sugerencias valiosas.
No es tema menor la diligencia en el despacho de los casos que se someten al tribunal. Recurdese la expresin: Justicia retardada es justicia denegada, y tmese en cuenta que la obligacin de observar un plazo razonable para la solucin de controversias, contenida en el artculo 8 de la CADH, no slo es vinculante para los rganos domsticos, sino tambin para los internacionales. En mi discurso de apertura del periodo extraordinario de sesiones de la Corte en la ciudad de Guatemala (14-17 de mayo de 2007), observ: Si es importante deliberar con rigor y resolver con razn, no lo es menos hacerlo a tiempo, sin tardanza injustificada. La regla del plazo razonable, que rige para el mbito nacional, tambin debe presidir el desempeo internacional. Soslayarla colocara a la Corte en entredicho y agraviara a los justiciables. De ah que la Corte modificara normas y prcticas para corresponder mejor, en la medida de sus fuerzas, a la expectativa de justicia pronta y expedita. Es esto lo que los justiciables aguardan de los juzgadores, con razn y con derecho. El texto de esta intervencin puede verse en la pgina www.corteidh.or.cr 69 Lo es, en la medida en que la Secretara acta ininterrumpidamente y los integrantes del tribunal atienden, tambin en forma continua, los asuntos que les competen. Tmese en cuenta que, como se ha dicho en el texto, todos los casos pendientes de audiencia y decisin ante la Corte Interamericana, en los primeros meses de 2007, haban llegado a sta en 2006 o en el propio 2007. No se mantena pendiente de trmite, audiencia o sentencia ningn caso de aos anteriores a 2006. 70 Cfr, en sentido diferente, Ventura Robles, La Corte Interamericana de Derechos Humanos: la necesidad de convertirse en un tribunal permanente, La Corte Interamericana, cit., p. 271. 71 La he utilizado como ttulo de mi estudio El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, incluido en la primera y la segunda ediciones
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Tenemos al frente temas evidentes, que hemos destacado en planteamientos formales ante la Organizacin de los Estados Americanos, pero tambin ante otros protagonistas y estudiosos del sistema. Entre ellos figuran la plenitud del Sistema, con presencia de todos los Estados Americanos, ratificacin de todos los instrumentos existentes y adicin de otros que convenga aadir para la mejor tutela de los derechos humanos; la evolucin y el afianzamiento, en todos los planos, de la cultura de los derechos humanos, que constituye el cimiento firme para la preservacin y el engrandecimiento de stos; la recepcin de los criterios emitidos por la Corte en los diversos campos en que debieran recibirse y a los que supra me refer: Constituciones nacionales, legislacin interna, polticas pblicas, jurisprudencia, prcticas; la facilitacin del acceso de los individuos al sistema a travs de medios o mecanismos que lo permitan; la revisin del procedimiento consecuente con la situacin actual; la provisin de recursos que permitan a los rganos internacionales de proteccin, llevar a cabo su tarea con suficiencia, eficiencia y oportunidad. No es pequeo ni sencillo este catlogo de requerimientos, incompleto, por lo dems. El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos sigue siendo y ser, por mucho tiempo, o acaso por todo el tiempo una obra en construccin. Por otro lado, es preciso tener conciencia de que el sistema debe mantenerse en guardia para preservar los progresos alcanzados. Ningn territorio ha sido conquistado en definitiva. En todos hay obstculos y riesgos, que obligan a sostener una permanente vigilia y a librar, todava, batallas que con excesivo optimismo cremos ganadas en definitiva. sta es una cuestin mayor para el sistema interamericano. Enlaza con el destino y la gestin de los derechos humanos en una poca, la nuestra, a la que llegan nuevos asedios y enfrentamientos. Se cuestiona y cuestionar el alcance de aqullos, amagados por corrientes relativizadoras, y habr que ver el papel que esos derechos adquieran y promover el que deben
de Garca Ramrez (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, t. I, pp. 1073 y ss. Igualmente, cfr. Mndez, Juan E. y Cox, Francisco (eds.), El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, y dentro de ste, el artculo de Buergenthal, Thomas y Cassel Douglass, The future of the Inter-American Human Rights System, pp. 539 y ss. A. Canado Trindade y M. Ventura Robles son autores de libro El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2003.
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adquirir, paso a paso, en el mundo entero, en los Estados de nuestro hemisferio y en la Organizacin de los Estados. Dejo aqu mis reflexiones acerca de la jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Fueron propiciadas por la grata oportunidad que se me ofreci de participar en el homenaje a un descollante constructor del sistema: Hctor Fix-Zamudio. Merece el homenaje organizado en torno suyo, como tambin lo merece y quiero destacarlo Mara Cristina Fierro, su leal compaera de toda la vida, presente en las duras y en las maduras, como se suele decir, testigo y coautora del trabajo bien cumplido por el eminente jurista mexicano.
JUSTICIA INTERAMERICANA Y TRIBUNALES NACIONALES Diego GARCA-SAYN*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Estndares internacionales y derecho interno. III. Sentencias de la Corte Interamericana y tribunales nacionales. IV. Las amnistas y las prescripciones. V. Deber de investigar las violaciones a los derechos humanos. VI. Debido proceso y derecho a un recurso efectivo. VII. Comentario final.
I. INTRODUCCIN En un volumen de homenaje a la trayectoria e importantes contribuciones del maestro Hctor Fix-Zamudio son muy diversas las reflexiones jurdicas sustantivas que podran ser de relevancia. Dentro de ellas me he permitido escoger una: la de la influencia de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en tribunales relevantes de Amrica Latina. Este tema dice estrecha y directa relacin con los importantes aportes del doctor Fix-Zamudio al derecho internacional pblico como jurista y como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A travs de este artculo, en esencia, se pone nfasis en la viva relacin que se viene vertebrando entre decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el derecho interno de los pases de la regin, particularmente en la jurisprudencia de algunos tribunales relevantes, como son algunas de las cortes o tribunales constitucionales. No se podra decir an que la mayora de tribunales han incorporado ya las sentencias de la Corte Interamericana en sus razonamientos, pero s que importantes
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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tribunales latinoamericanos vienen nutrindose de la jurisprudencia de la Corte en un proceso que podramos llamar de nacionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos. II. ESTNDARES INTERNACIONALES
Y DERECHO INTERNO
La armonizacin del derecho interno y de la actuacin de las autoridades del Estado con las estipulaciones de un tratado como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es uno de los elementos centrales del objeto y fin de un tratado como el mencionado. Ello se encuentra expresado en las normas contenidas en el artculo 1.1, y precisadas en el artculo 2 de la Convencin, contextualizados por un principio bsico de interpretacin de los tratados de derechos humanos, que es el de asegurar el mximo de proteccin al ser humano, como lo estipula su artculo 29. La Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado con claridad que no hay lugar para limitaciones implcitas; en el mismo sentido lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al establecer que no se pueden invocar situaciones excepcionales en perjuicio de los derechos humanos. Esa compatibilizacin entre los estndares internacionales con las normas de derecho interno y los actos u omisiones del Estado tiene una expresin especfica fundamental en las sentencias de los tribunales. Ello se relaciona directamente con aspectos esenciales de la funcin del Estado y su deber de organizarse en concordancia con sus obligaciones internacionales. En ese mbito es esencial determinar si los tribunales estn contribuyendo o no a establecer concordancias con el ordenamiento internacional de los derechos humanos teniendo en consideracin que por su naturaleza, las normas y rganos de proteccin internacionales estn diseados para expresarse en el orden y derecho interno de los pases. En efecto, los Estados que por decisin soberana se hacen parte de tratados internacionales sobre derechos humanos o promueven el funcionamiento de sus rganos de proteccin, se imponen a s mismos el deber de aplicar en su orden interno esos compromisos internacionales. Ese elemento esencial del derecho internacional de los derechos humanos est en la base conceptual de su interaccin esencial con el derecho interno y el comportamiento de las distintas instituciones del Estado. Ello al menos
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en dos mbitos derivados, cada uno, de dos normas fundamentales de la Convencin:1 el artculo 1.1 y el artculo 2. En efecto, a travs del artculo 1.1 los Estados han contrado la doble obligacin de: a) respetar los derechos humanos, y b) garantizar su libre y pleno ejercicio. Adems, en conexin a este deber de garanta, el artculo 2 estipula el deber de los Estados de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.2 En todo esto est claro que un papel medular le corresponde a los tribunales nacionales. Que, como parte del aparato de Estado, se encuentran en la obligacin de articular las normas y comportamientos de las autoridades del Estado con los compromisos internacionales del Estado del que forman parte activa. En esa perspectiva, los tribunales nacionales tienen un papel crucial como garantes de los derechos establecidos en los compromisos internacionales. Tanto porque el acceso a los rganos internacionales de proteccin est sujeto al previo agotamiento de los recursos internos como porque en la puesta en prctica de las decisiones vinculantes de un rgano como la Corte Interamericana, los tribunales nacionales tienen una funcin capital que desempear. Por cierto que el componente normativo es de singular relevancia, pero el dato histrico es que la mayora de las fuentes de discriminacin y desproteccin se encuentran ms en la conducta de los distintos aparatos de Estado que en el plano de las regulaciones legales. Por ello, cuando se habla de derecho interno se debe estar pensando, bsicamente, en su proceso de aplicacin en la viva din1 Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 2 En una de sus primeras decisiones la Corte Interamericana interpret sobre este artculo 2 que el Estado parte tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra ndole (opinin consultiva 7-86, prrafo 30).
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mica del conjunto de instituciones pblicas y, en particular, de los tribunales nacionales. III. SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
Y TRIBUNALES NACIONALES
Con cargo a un examen amplio y minucioso que hay que hacer de la jurisprudencia de todos los pases de la regin, s se puede afirmar que se vienen produciendo importantes avances en este terreno. Crecientemente altos tribunales de varios pases de la regin se nutren de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en asuntos sustantivos muy complejos y crticos. En este proceso dialctico de interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno es fundamental el papel de jueces y abogados para que los rganos jurisdiccionales aseguren la implementacin a nivel interno de los estndares y normas internacionales. En ese orden de ideas, se han marcado hitos claros y reiterados en algunos tribunales de determinados pases, como es el caso de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia y Per, as como en la Corte Suprema y ciertos tribunales superiores de Argentina y algunos tribunales superiores de Chile. La trascendencia de los casos resueltos por la Corte en sus ms de veinticinco aos de existencia se da en una doble dimensin. Por una parte, al haber podido conocer y pronunciarse sobre materias graves que, en consecuencia, merecan atencin en s mismas. Por otra parte, el hecho de que muchos de los casos conocidos eran y son representativos de tendencias y/o de numerosos otros casos o situaciones semejantes, lo que le da a los mismos una relevancia cualitativa que trasciende el caso mismo. Ello ha permitido que en muchos casos se llegue a conclusiones jurisprudenciales de un cierto carcter emblemtico. En esa doble dimensin la Corte ha tomado decisiones relevantes en una serie de temas dentro de los que destaco para este artculo los tres siguientes: a) deber de adoptar disposiciones de derecho interno;3 b) deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos,4 y
3 Entre los casos ms destacados cabe mencionar el correspondiente a La ltima Tentacin de Cristo, Castillo Petruzzi, Paniagua Morales (Panel Blanca), Villagrn Morales (Nios de la Calle), Bmaca y Bulacio. 4 Entre otros, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, El Amparo vs. Venezuela, Garrido y Baigorria vs. Argentina, Castillo Pez vs. Per y Barrios Altos vs. Per.
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c) derecho al debido proceso y a un recurso judicial efectivo.5 Muchos de los criterios definidos por la Corte en estos tres grupos de temas vienen sirviendo de gua de interpretacin a tribunales nacionales relevantes de varios pases de la regin, particularmente cortes o tribunales constitucionales. Como es evidente, los desarrollos jurisprudenciales en estas materias tienen, per se, enorme significado conceptual y jurdico. Esa importancia se acrecienta si se toman en cuenta dos asuntos. Primero, que resulta relativamente notable constatar el grado de cumplimiento de las sentencias de la Corte en lo que atae a aspectos como las modificaciones en la legislacin interna, as como el pago de las indemnizaciones y otros pagos conectados a los procesos (costas y gastos, principalmente). Segundo, que ms all del caso especfico, los tribunales nacionales han sido artfices de una significativa repercusin de esa jurisprudencia para resolver situaciones o casos semejantes a los conocidos por la Corte Interamericana. En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Argentina, por ejemplo, haba establecido pioneramente en 1995, en el caso Giroldi,6 que la jurisprudencia de la Corte Interamericana deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin. El Tribunal Constitucional del Per, al calificar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guardin ltimo de los derechos en la Regin,7 estableci que no era suficiente acudir a las normas internacionales, sino que era preciso tomar en consideracin la interpretacin que sobre tales normas ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero tribunales muy relevantes de la regin no slo han establecido que la Corte es una va de interpretacin de la Convencin, sino que han sentado con precisin el principio de que las sentencias de la Corte son de obligatorio cumplimiento por todos los tribunales nacionales. La Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, ha establecido de manera constante el carcter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Intera5 Villagrn Morales y otros (Nios de la Calle), Loayza Tamayo vs. Per, Castillo Petruzzi vs. Per, Cesti Hurtado vs. Per, Cantoral Benavides vs. Per, Durand y Ugarte vs. Per. 6 Giroldi H s/recurso de casacin. 7 de abril de 1995. 7 Sentencia del expediente 218-02-HC/TC, publicada el 3 de agosto de 2002.
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mericana de Derechos Humanos a travs de sentencias como las T-568 de 1999, C-010 de 2000 y C-200 de 2002. En esta perspectiva, es particularmente notable la sentencia del Tribunal Constitucional del Per del 19 de junio de 2007 a propsito de la accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la ley 28642. Destac el Tribunal peruano en esta ocasin que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.8 Algo ms, enfatiza que
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus opiniones consultivas sobre la misma materia,9 resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurdico nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, desconocer dichas resoluciones internacionales podra significar una infraccin constitucional o, peor an, un delito de funcin, conforme al artculo 99 de la Norma Fundamental.10
Esta conducta bsicamente positiva de tribunales relevantes en varios Estados es, en lneas generales, estimulante como seal efectiva de compromiso en el cumplimiento de las decisiones vinculantes del rgano jurisdiccional interamericano. En un contexto global en el que se oyen voces y se constatan conductas que cotidianamente socavan y buscan mellar el multilateralismo, es propio destacar esta conducta de los Estados de la regin, que fortalece el derecho internacional y los derechos humanos. De singular relevancia puede ser destacar el impacto generado en torno a tres temas fundamentales: a) las amnistas y las prescripciones; b) el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos, y c) debido proceso y derecho a un recurso efectivo. IV. LAS AMNISTAS Y LAS PRESCRIPCIONES Las amnistas y las prescripciones han sido sealadas por la Corte en reiteradas ocasiones como impedimentos importantes para el pleno cum8 9 10
Ibidem, p. 22, subrayado en el original. Nota: se refiere a la materia del derecho a un recurso efectivo. Ibidem, p. 24.
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plimiento del deber de garanta establecido como obligacin internacional. La Corte ha establecido que no son admisibles las prescripciones o las amnistas o cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos.11 Con nfasis se ha establecido, adems, que De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposicin o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripcin, podra oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. 12 En lo que respecta a amnistas, el caso de mayor impacto hasta la fecha ha sido el de Barrios Altos; es decir, el de las denominadas leyes de autoamnista dictadas en el Per en 1995. Lo es en una doble vertiente. Primero, por los pasos dados en el Per para dar pleno cumplimiento a una sentencia de la Corte que se tradujo en acciones efectivas contra la impunidad de graves violaciones de derechos humanos. Adicionalmente, por el impacto que ha tenido13 en el razonamiento y desarrollo conceptual en varios altos tribunales de la regin en la crucial cuestin de la impunidad. Tres aos antes del caso Barrios Altos la Corte haba establecido que con las amnistas dictadas en Per en 1995 se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a los familiares de la vctima co11 Caso Trujillo Oroza, reparaciones, supra nota 30, prrafo 106; caso Barrios Altos, supra nota 3, prrafo 41; y caso Barrios Altos, interpretacin de la sentencia de fondo (artculo 67, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de septiembre de 2001, serie C, nmero 83, prrafo 15. Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 116, sentencia del 18 de septiembre de 2003. Caso 19 Comerciantes, sentencia del 5 de julio de 2004, serie C, nmero 109, prrafo 175, 262 y ss. Caso Hermanos Gmez Paquiyauri, sentencia del 8 de julio de 2004, prrafo 232 y ss. Caso Tibi, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, nmero 114, prrafo 259 y sus citas). Caso Masacre Plan de Snchez, sentencia del 19 de noviembre de 2004, serie C, nmero 116, prrafo 95 y ss. Caso Hermanas Serrano Cruz, sentencia del 1o. de marzo de 2005, serie C, nmero 120, prrafo 168 y ss. Caso Huilca Tecse, sentencia del 3 de marzo de 2005, serie C, nmero 121, prrafo 05 y ss. 12 Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 117, sentencia del 18 de septiembre de 2003. 13 Esto se refiere tanto a la sentencia misma como a la interpretacin posterior que hizo la propia Corte a travs de la sentencia de interpretacin del 3 de septiembre de 2001. All se estableci que dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.
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nocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente.14 La Corte no extrajo de esa consideracin, en esa ocasin, una consecuencia jurdica explcita. Eso lo hizo con toda claridad cuando conoci el caso Barrios Altos, un grave hecho en el que fueron asesinados en 1991 en el centro de la ciudad de Lima 15 personas por el paramilitar Grupo Colina. En este caso la Corte consider que las leyes de amnista dictadas por Fujimori en 1995
impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma.15
Ms all de ello se estableci que las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana.16 Como consecuencia de estas consideraciones, la Corte estableci que al ser incompatibles con la Convencin las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos.17 En una posterior sentencia de interpretacin,18 la Corte estableci que dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.19 Al privar de efectos jurdicos
14 Caso Castillo Pez vs. Per, sentencia de reparaciones del 27 de noviembre de 1998, prrafo 105. 15 Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, prrafo 42. 16 Ibidem, prrafo 43. 17 Prrafo resolutivo nmero 4, sentencia caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per) del 14 de marzo de 2001. 18 Sentencia del 3 de septiembre de 2001. 19 Prrafo resolutivo 2.
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estas leyes, Antonio Cassese resalt la trascendencia de este paso al sealar que:20
cest la premiere fois quune jurisdiction internationale declare que des lois nationales sont depourvues deffets juridiques a linterieur du systeme etatique ou elles ont ete adoptees, et oblige par consecuente ltat a agir comme si ces lois navaient jamais ete edictees.21
De particular e inmediata significacin fue el impacto que tuvo en el Per esta sentencia de la Corte. Una sucesin de decisiones de los tribunales peruanos puso fin a la impunidad derivada de las autoamnistas de 1995. En noviembre de 2000 cay el rgimen de Fujimori,22 dentro del cual se haba generado al denominado Grupo Colina, sindicado como responsable de los hechos ocurridos en Barrios Altos. El gobierno de transicin, presidido por Valentn Paniagua, y en el que me correspondi desempear la tarea de ministro de Justicia, reconoci la responsabilidad internacional del Estado en los hechos.23 Slo qued pendiente el tema de las leyes de autoamnista que el propio Fujimori haba conseguido se dictaran en 1995. Este asunto no lo poda resolver el Poder Ejecutivo, que ms bien se lo traslad a la Corte, que vena conociendo del caso Barrios Altos desde junio de 2000. Sobre esa base, la Corte seal que el allanamiento del Per constituye una contribucin positiva al desarrollo de este proceso y a la vigencia de los principios que inspiran la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,24 y determin que haba cesado la controversia entre el Estado y la Comisin en cuanto a los hechos que dieron origen al caso, abriendo paso a las reparaciones. Dentro de otros puntos resolutivos, la Corte determin lo crucial de esa sentencia: que las leyes de amnista 26479 y 26492 carecan de efectos jurdicos por ser incompatibles con la Convencin. 25
20 Cassese, Antonio, Crimes internationaux et jurisdictions internationales, Pars, Presses Universitaires de France. 2002. 21 Ibidem, p. 16. Traduccin libre al castellano: es la primera vez que una jurisdiccin internacional declara que leyes nacionales sean desprovistas de efectos jurdicos al interior del sistema estatal en el que han sido adoptadas y obliga, en consecuencia, al Estado a actuar como si esas leyes jams hubieran sido dictadas. 22 Noviembre de 2000. 23 Comunicacin del agente del Estado del 19 de febrero de 2001. 24 Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, prrafo 40. 25 Ibidem, prrafo resolutivo 4.
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El gobierno de transicin peruano, al ser notificado de la sentencia de la Corte Interamericana, la remiti de inmediato a la Corte Suprema de Justicia. El presidente del tribunal supremo, a su vez, la envi el mismo da a varias instancias judiciales,26 sealando que el proceso penal por los sucesos de Barrios Altos27 deba ser reabierto debido al carcter vinculante e inexorable de la sentencia de la Corte Interamericana. El mismo da, la Fiscala Especializada solicit y obtuvo un mandato de detencin contra las trece personas implicadas en la matanza, dentro de los que se encontraban dos generales del ejrcito. En los das siguientes los implicados fueron detenidos y sometidos a los correspondientes procesos penales en los tribunales ordinarios, que continan desarrollndose al momento de escribirse estas lneas. En paralelo se dieron pasos y razonamientos muy interesantes en la justicia militar que rompieron la sujecin que haba tenido respecto de Fujimori y Montesinos y, adems, la inercia de dcadas en las que su razonamiento no haba estado muy apegado a los estndares democrticos. A las pocas semanas de recibida la sentencia de la Corte Interamericana, el Consejo Supremo de Justicia Militar,28 en sus dos instancias,29 resolvi declarar nulos los sobreseimientos que el propio fuero militar haba decretado en beneficio de Vladimiro Montesinos Torres y personal del ejrcito, y se dispuso que lo actuado se remitiera al juzgado penal especial del fuero ordinario. El razonamiento de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar es muy rico y consistente desde el punto de vista jurdico. Adems de remitirse al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, estableci que el Consejo Supremo de Justicia Militar, como parte integrante del Estado Peruano, debe dar cumplimiento a la sentencia internacional en sus propios trminos y de modo que haga efectiva en todos sus extremos la decisin que ella contiene. La sala revisora reafirm y desarroll semejantes consideraciones siendo explcita en considerar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Salas Penales y Corte Superior de Lima. Un mes despus, el 24 de abril, se envi al Consejo Supremo de Justicia Militar. 27 Los hechos de Barrios Altos se produjeron en 1991, y las autoamnistas las dict el gobierno de Fujimori en 1995. 28 Mximo rgano de la justicia militar peruana. 29 Sala plena en fallo del 1 de junio de 2001 y sala revisora en decisin del 4 de junio del mismo ao.
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en su sentencia declar que las acotadas leyes de amnista son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en consecuencia carecen de efectos jurdicos. Agreg la sala revisora que los sobreseimientos dictados vulneraban claramente la quinta decisin30 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos. A partir de estos avances y de la posterior sentencia interpretativa de la Corte Interamericana, en la que sta determin que lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tena efectos generales, se sucedieron una serie de decisiones importantes en varios tribunales de la regin. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, al resolver31 la casacin presentada por los procesados en la detencin y posterior desaparicin de Miguel ngel Sandoval Rodrguez,32 producida en 1975 por accin de agentes de la DINA, considera como interpretacin fidedigna y suprema de la Convencin Americana de Derechos Humanos aquella emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asume explcitamente los parmetros interpretativos de la Corte Interamericana citando ntegro el prrafo 41 de la sentencia sobre Barrios Altos.33 En la Argentina, los desarrollos han sido diversos. Destaco dos que son especialmente relevantes. Por un lado, el fallo de la Cmara Federal de Salta, Argentina, del 29 de julio de 2003. Por otro lado, el caso de Julio Hctor Simn, que culmin en un fallo muy relevante de la Corte Suprema de Argentina dictado en junio de 2005.
30 5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables. 31 Fallo del 5 de enero de 2004 dictado por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile. 32 Vase al respecto el artculo de Humberto Nogueira Alcal, Una senda que merece ser transitada: la sentencia definitiva de casacin de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 11.821-2003, caso Miguel ngel Sandoval Rodrguez, Revista Ius et Praxis, 2003, vol. 9, nm. 2. 33 41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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En la decisin de la Cmara Federal de Salta se declar la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y orden la detencin de los imputados Carlos Mulhall y Miguel Ral Gentil, a efectos de que presten declaracin indagatoria en la causa caratulada Cabezas, Daniel Vicente y Otros s/ Denuncia-Palomitas-Cabezas de Buey. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la sentencia por el caso Barrios Altos son ingredientes muy importantes en el razonamiento de la Cmara Federal:
Sobre el tema la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se pronunci en el caso Barrios Altos del 14 de marzo del 2001, sealando que34 La circunstancia de que tales afirmaciones se realicen con referencia a leyes de autoamnista en nada le restan valor, antes bien son plenamente aplicables, toda vez que, como se vio, esta Cmara considera que teniendo en cuenta cmo fueron gestadas, las leyes de obediencia debida y punto final se asimilan a una verdadera autoamnista.35
Por otro lado, se tiene el caso de Julio Hctor Simn, quien llev su reclamacin por supuesta privacin ilegtima de libertad por todas las instancias hasta llegar a la Corte Suprema de Argentina, la que emiti en junio de 2005 un fallo de enorme importancia y trascendencia. Simn, ex suboficial de la polica federal, estaba procesado con prisin preventiva por el secuestro y posterior desaparicin en 1978 de Jos Liborio Pobrete Rosa y su esposa, Gertrudis Marta Hlaczik. En el dictamen del procurador general del Estado, Nicols Eduardo Becerra, del 29 de agosto de 2002, se enfatizaba el deber internacional del Estado argentino de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crmenes contra la humanidad citando in extenso para este efecto el caso Velsquez Rodrguez. La referencia al caso Barrios Altos es muy amplia y detallada. Enfatiza el deber de investigar, y pone nfasis en la Corte Inte34 En esta parte la Cmara cita la sentencia Barrios Altos: Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (CIDH, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia del 14 de marzo de 2001, p. 41). 35 Prrafo IX.
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ramericana como referente jurisprudencial fundamental para negar efectos jurdicos a las disposiciones de olvido y perdn al tratarse de graves violaciones a los derechos humanos. En concordancia con el dictamen del procurador, el 14 de junio de 2005 la Corte Suprema de Justicia emiti una sentencia trascendental a travs de la cual priv de efectos jurdicos las leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida) y las declar inconstitucionales. El slido y extenso razonamiento de la sentencia est basado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, con especial nfasis en el caso Barrios Altos, que se resea y analiza de manera amplia y minuciosa. En la sentencia de la Corte Suprema se establece Que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales,36 y que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de autoamnista. Pues, en idntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecucin de lesiones graves a los derechos humanos.37 La Corte Constitucional de Colombia, por su parte, ha sido clara a travs de reiterada jurisprudencia en cuanto a la inadmisibilidad de las amnistas y autoamnistas basando sus razonamientos en la Corte Interamericana. Con ocasin de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 13 de la Ley 733 de 2002, que establece que los autores o partcipes de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, no podan ser beneficiados con amnistas e indultos, la Corte Constitucional se remiti al derecho internacional y a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para establecer que, tratndose de delitos atroces no se puede admitir el otorgamiento de autoamnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.38
36 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio de 2005. Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa No. 17.768, prrafo 24. 37 Idem. 38 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-695/02, 28 de agosto de 2002.
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Resulta interesante el razonamiento de la misma Corte Constitucional a propsito de la aprobacin por Colombia del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que se efectu a travs de la Ley 742, del 5 de junio de 2002. A travs de una sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional declar constitucional dicha ley,39 basndose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reiter que40
los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9 CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que slo permite la amnista o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150, numeral 17 de la CP.), no admiten el otorgamiento de auto amnistas, amnistas en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.41
En lo que respecta a las prescripciones, los conceptos de la Corte Interamericana tambin han sido recogidos por diversos tribunales nacionales. La mayora de las decisiones jurisdiccionales sobre la materia a nivel nacional sustentan la imprescriptibilidad de la accin penal en la gravedad misma de ciertas violaciones a los derechos humanos; algunas de esas decisiones desarrollan especficamente ese enfoque con relacin a las desapariciones forzadas por su carcter continuado y permanente. Hay varios ejemplos relevantes de decisiones adoptadas por tribunales de la regin. Ciertos casos de Argentina y Bolivia resultan especialmente ilustrativos. As, en la apelacin presentada en Argentina por el ex dictador Augusto Pinochet en la causa en la que se investigaba el homicidio del geCorte Constitucional de Colombia, sentencia C-578/02, 30 de julio de 2002. Idem. 41 Cita a pie de pgina de la propia Corte Constitucional: La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado las condiciones para que una amnista sea compatible con los compromisos adquiridos por los Estados Partes en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), sentencia de 14 de marzo de 2001 la Corte Interamericana decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin y que el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso en el contexto nacional.
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neral Carlos Prats y su esposa, la representacin del procesado aleg, entre otros argumentos, la prescripcin del delito. El tribunal cit completo el prrafo 41 de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, en el que se consideran inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos. Concluy la Cmara Criminal y Correccional Federal que NO HACE LUGAR al planteo de PRESCRIPCIN de la accin penal formulado en beneficio de AUGUSTO JOS RAMN PINOCHET UGARTE .42 En seguimiento de lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Argentina, por su parte, ha sido enftica y consistente en establecer el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos. Un paso de singular importancia es el de la sentencia con la que culmin en la Corte Suprema en agosto de 2004 el recurso de hecho deducido por el Estado argentino y el gobierno de Chile en la causa seguida en el caso de Enrique Lautaro Arancibia Clavel.43 Arancibia Clavel, de acuerdo con lo establecido en la correspondiente sentencia penal por la que se le conden a prisin perpetua, haba sido parte, desde marzo de 1974 hasta noviembre de 1978, de la Direccin Nacional de Inteligencia Nacional (DINA) chilena. De acuerdo con la sentencia, la actividad de Arancibia Clavel consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet exiliados en Argentina. Entre otros crmenes se le consider responsable del asesinato en Buenos Aires de quien fuera comandante en jefe del ejrcito de Chile, general Carlos Prats, y su esposa. En la instancia superior la Cmara de Casacin cuestion el tipo penal aplicado para la condena y determin que la accin penal haba prescrito. La Corte Suprema, con base en los actos criminales atribuidos a Arancibia Clavel y probados en el proceso (homicidios, torturas y tormentos y desaparicin forzada de personas), determin que en funcin de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no eran aplicables las normas ordinarias de pres42 Cmara Criminal y Correccional Federal de Argentina, causa 17.439, Pinochet Ugarte, Augusto s/ prescripcin de la accin penal. Maysculas en el original. 43 Sentencia del 24 de agosto de 2004.
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cripcin. El mximo tribunal argentino reafirm los principios fundamentales del deber de garanta establecidos por la Corte Interamericana citando in extenso la sentencia del caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,44 concluyendo que a partir de dicho fallo qued claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin.45 La Corte Suprema expresa muy claramente el enfoque de que la imprescriptibilidad emerge ante todo de que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin jurdica. Y que teniendo en cuenta que las desapariciones forzadas de personas las cometieron en Argentina fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en funcin judicial no puede ...sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza. Basndose explcitamente en decisiones de la Corte Interamericana, concluy la Corte Suprema en este caso46 que la aplicacin de las disposiciones de derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin
44 36) Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber de respeto a los derechos humanos, sino tambin un deber de garanta: en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin (CIDH, caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C, nmero 4). 45 Sentencia del 24 de agosto de 2004, prrafo 36. 46 Prrafos 23 y 36 de la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica Argentina en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros Causa nmero 259 C. Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.
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del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional.47 De especial inters resulta la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional de Bolivia a partir de la demanda presentada por la madre de Jos Carlos Trujillo Oroza cuya desaparicin forzada en 1972 haba derivado en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de enero de 2000. Partiendo del reconocimiento de responsabilidad presentado por el Estado boliviano, la Corte Interamericana haba establecido en la correspondiente sentencia de reparaciones48 3. Que el Estado debe investigar, identificar y sancionar a los responsables de los hechos lesivos de que trata el presente caso. En el proceso penal seguido en Bolivia a partir de la sentencia de la Corte Interamericana contra los supuestos responsables, se haba declarado extinguida la accin penal por prescripcin. Primero por determinacin del juez Quinto de Instruccin en lo Penal y luego por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Santa Cruz. Sobre la base del recurso presentado por la madre del desaparecido ante el Tribunal Constitucional, ste determin que se estaba ante un delito permanente, debido a que en la ejecucin de la accin delictiva, el o los autores, estn con el poder de continuar o cesar la accin antijurdica (privacin ilegal de libertad) y que mientras sta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su accin consumativa.49 El Tribunal determin que estaba establecido el carcter permanente del delito de privacin ilegal de libertad, delito por el cual se juzga a los imputados Justo Sarmiento Alanes, Pedro Percy Gonzles Monasterio, Elas Moreno Caballero, Antonio Guillermo Elo, Ernesto Morant Lijern, scar Menacho y Rafael Loayza (fallecido), y que la vctima no ha recuperado
47 La Corte cita como referencias el caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001; el caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002 y el caso Benavides Cevallos, cumplimiento de sentencia, resolucin del 9 de septiembre de 2003. Debe mencionarse que razonamientos contra la aplicacin de la prescripcin en casos de graves violaciones a los derechos humanos ya haban sido efectuados por tribunales argentinos con anterioridad. As, por ejemplo, en el recurso de apelacin interpuesto por Emilio Eduardo Massera expediente 30514 contra la decisin del juez que le haba denegado la excepcin de prescripcin, la Cmara se pronunci en septiembre de 1999 estableciendo el carcter imprescriptible del crimen de la desaparicin forzada de personas. 48 27 de febrero de 2002. 49 Sentencia constitucional 1190/01-R del 12 de noviembre de 2001, prrafo 16.
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hasta el presente su libertad; consecuentemente, no ha comenzado a correr la prescripcin; puesto que para computar la prescripcin de los delitos permanentes se debe empezar a contar desde el da en que cesa la ejecucin del delito (en el delito que nos ocupa, cuando la persona recupera su libertad) declarando, como consecuencia, procedente el recurso. V. DEBER DE INVESTIGAR LAS VIOLACIONES
A LOS DERECHOS HUMANOS
Ha sido constante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en enfatizar la importancia del deber de garanta traducido en la obligacin de prevenir, investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos. Los principios as establecidos vienen teniendo progresiva y consistente aplicacin por importantes tribunales de la regin en una sucesin de decisiones que afirman la obligacin del Estado de investigar y sancionar esas violaciones a los derechos humanos. El deber del Estado de que se investiguen las graves violaciones a los derechos humanos ha sido reiteradamente tratado por la Corte Constitucional de Colombia con base en jurisprudencia de la Corte Interamericana. As, en el proceso de tutela instaurado por una ciudadana que demandaba que se investigue prolijamente el fallecimiento de su hijo, Nelson Joaqun Pearanda Guerrero, soldado voluntario en el Batalln de Contraguerrillas nmero 16 de la Brigada Mvil nmero 2, fallecido el 7 de septiembre de 1993, a consecuencia de un disparo recibido dentro de las instalaciones del Batalln Mecanizado nmero 5 en Ccuta, la Corte Constitucional reivindic en 1994 el derecho de los familiares a la verdad. As, estableci que Los perjudicados tienen derecho a saber qu ha ocurrido con sus familiares, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.50 La misma Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el derecho a la verdad y el derecho a la justicia, remitindose siempre a sentencias de la Corte Interamericana. As, por ejemplo, en la sentencia C-282 de 2002 enfatiz el sustento de tales derechos, entre otros aspectos, en sentencias de la Corte expresamente referidas.51
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-275/94, 15 de junio de 1994. Citan expresamente los casos Velsquez Rodrguez (fundamento 166) y Barrios Altos (fundamento 43).
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Frente a otra demanda de inconstitucionalidad esta vez contra el artculo 220, numeral 3o. del Cdigo de Procedimiento Penal la Corte Constitucional reafirm y desarroll principios importantes conectados al deber de investigar y sancionar graves violaciones de derechos humanos. En la demanda se objetaba que no exista razn para que en el Cdigo de Procedimiento Penal la revisin del fallo al surgir hechos o pruebas nuevas no conocidas por el juez durante el proceso, slo opere para absolver al procesado o declarar su inimputabilidad. Ello dejara por fuera, al decir de la demanda, la posibilidad de hacer justicia frente a los hechos o pruebas nuevas que puedan aparecer y que lleven a revisar el fallo para una responsabilidad penal mucho ms grave y una mayor indemnizacin frente a quienes padecieron algn perjuicio con el hecho daoso.52 Estaban en discusin, pues, principios como el non bis in idem y la cosa juzgada. La Corte Constitucional, haciendo referencia expresa al caso Barrios Altos, destac que
los derechos de las vctimas desbordan el campo indemnizatorio pues incluyen el derecho a la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto. Particular importancia tiene en este aspecto la sentencia del 14 de marzo de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos en donde ese tribunal decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin Interamericana y que el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso.53
La Corte enfatiz que se estaba ante tres derechos relevantes para analizar la norma demandada: el derecho a la verdad (para lo cual la Corte se remiti a los casos Velsquez Rodrguez y Barrios Altos); el derecho a que se haga justicia en el caso concreto, y el derecho a la reparacin del dao a travs de una compensacin econmica. La Corte Constitucional ampar la pretensin contenida en la demanda. Ante otra demanda de inconstitucionalidad de un aspecto del Cdigo de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional reafirm los principios establecidos en su propia jurisprudencia, y se sustent en la Corte Interamericana en cuanto al deber de investigar. En la demanda se pona de relieve en este caso el principio non bis in idem sealando que las personas
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Idem. Idem.
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absueltas tienen el derecho a no ser sometidas a juicio por los mismos hechos. Los demandantes sealaban que la norma impugnada del Cdigo de Procedimiento Penal posibilita la revisin y posterior declaratoria de nulidad de las sentencias absolutorias contrariando evidente y flagrantemente la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Al resolver, la Corte Constitucional enfatiz que conviene acotar que la jurisprudencia constitucional viene reivindicando los derechos que en el proceso penal tienen las vctimas y perjudicados del hecho punible a la reparacin econmica, a la verdad y a la justicia,54 precisando que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que las vctimas de violaciones a los derechos humanos tienen derecho a la verdad, justicia y reparacin, por lo que el Estado debe cumplir el deber de investigar esos hechos, sancionar a los responsables y restablecer, en lo posible a las vctimas en sus derechos. En este sentido ha hecho nfasis en que la investigacin debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, pues de lo contrario puede afirmarse que el Estado ha incumplido el deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos a las personas sujetas a su jurisdiccin, lo cual comprometera su responsabilidad internacional.55
Como es lgico, el razonamiento expuesto llev a la Corte Constitucional a no amparar la demanda reafirmando los principios ya contenidos en la sentencia C-004 de 2003 en cuanto al deber de investigar, cuya prevalencia sobre el non bis in idem qued claramente definida por la Corte Constitucional. Finalmente, la misma Corte Constitucional colombiana se remiti a la Corte Interamericana y su jurisprudencia para declarar inconstitucional parte de la tipificacin de la figura de las desapariciones forzadas contenida en el artculo 165 de la ley 599 de 2000, por la cual se expidi el Cdigo Penal.56 En la demanda se explicaba que el segmento demandado
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-871/03, 30 de septiembre de 2003. Idem. 56 El artculo en cuestin era el siguiente (se subraya la parte impugnada: ARTCULO 165. DESAPARICIN FORZADA. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privacin de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin sobre su paradero, sustrayndola del amparo de la ley, incurrir en prisin de veinte (20) a treinta (30) aos, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000)
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en cuanto exiga como requisito sine qua non para la configuracin del delito de desaparicin forzada que el particular o el servidor pblico autor del punible debe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, deja de tipificar la conducta del particular o del servidor pblico que acta individualmente o que pertenece a un grupo que no tiene la particularidad de ser armado o que ni siquiera est por fuera o al margen de la ley. A juicio de la demandante no resultaba admisible que slo se penalice al particular o al servidor pblico que ejecuta la desaparicin forzada cuando pertenece a un grupo que adems sea armado, y que tal grupo armado est por fuera de la ley. Es decir, que si es un grupo no armado, no hay tipicidad, o si no se pertenece a ningn grupo no hay delito, o si el grupo es armado, pero dentro de la ley, igualmente la conducta es atpica. Al analizar la demanda, la Corte Constitucional tom en cuenta y cit largamente la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Velsquez Rodrguez, destacando que en dicha decisin jurisdiccional se haba efectuado la primera descripcin exhaustiva del crimen de desapariciones sealando que se trata de un delito de lesa humanidad que constituye una violacin mltiple a distintos derechos consagrados en la Convencin como la vida, la libertad y la dignidad humana.57 La Corte Constitucional enfatiz, a su vez, que con dicho fallo la Corte Interamericana dej en claro que
en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter oficial, y que an as no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito, como violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte atribuible directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, sin embargo puede acarrear su responsabilidad internacional, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin. 58
salarios mnimos legales mensuales vigentes y en interdiccin de derechos y funciones pblicas de diez (10) a veinte (20) aos. 57 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-317/02, 2 de mayo de 2002. 58 Idem.
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En sus consideraciones, la Corte Constitucional estableci que por la descripcin de la conducta contenida en la norma impugnada no es vlida la afirmacin de la accionante de que los miembros de las Fuerzas Armadas estn excluidos de ser sujetos activos de la desaparicin forzada.59 En cuanto que el sujeto activo del delito de desaparicin forzada y la exigencia que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, para la Corte Constitucional esta expresin es inconstitucional, por reducir significativamente el sentido y alcance de la proteccin de las vctimas. En ese orden de razonamiento, la Corte Constitucional reafirm el sentido del tratamiento de la desaparicin forzada contenida en la Constitucin (artculo 12), que
...consagra una proteccin ms amplia que la regulada en los instrumentos internacionales... toda vez que conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada anteriormente la simple omisin de los Estados de prevenir la desaparicin forzada cometida por particulares o de controlar a los grupos armados irregulares que ejecutan dichos actos, implica que el Estado respectivo no ha cumplido con su obligacin de prevenir y castigar a los responsables de tales actos siendo, en consecuencia, merecedor de las condignas sanciones.60
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per ha reafirmado en varios casos los principios fundamentales del deber de investigar y de accin contra la impunidad. En el recurso extraordinario interpuesto por Gabriel Orlando Vera Navarrete, quien consideraba que exista una detencin arbitraria en su caso, y solicitaba su inmediata excarcelacin, el Tribunal se refiri a la naturaleza compleja de los procesos penales seguidos contra Vera Navarrete como miembro del denominado Grupo Colina por los delitos de homicidio calificado, secuestro agravado y desaparicin forzada de personas.61 Con ese teln de fondo, remitindose al caso Velsquez Rodrguez, el Tribunal Constitucional reafirm y desarrolla los principios del deber de garanta establecidos en las normas internacionales y contenidos en las sentencias de la Corte InterameIdem. Idem. 61 Sentencia del 9 de diciembre de 2004 (exp. 2798-04-HC/TC). Vera Navarrete era procesado tambin por su supuesta participacin en las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta.
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ricana.62 En la misma sentencia el Tribunal desarroll el sentido y seriedad de dicha obligacin de investigar basndose en el caso Bulacio vs. Argentina.63 VI. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO Es interesante constatar cmo los principios fundamentales del debido proceso y del derecho a un recurso efectivo, establecidos en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, han sido reforzados por tribunales nacionales a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tambin han sido impactados asuntos especficos vinculados a la administracin de justicia como el tratamiento a los reclusos. Hay decisiones interesantes adoptadas, por ejemplo, por tribunales de Argentina, Bolivia y Colombia, que ejemplifican esto. As, en el caso de Argentina, en un recurso de casacin resuelto en 2004 por la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala 4a.), en el recurso de queja de Fernando Daniel Lpez, se estaba ante un sentenciado por homicidio culposo al que se le negaba el recurso de casacin. La Cmara hizo lugar al recurso sustentando su conclusin en que toda persona que resulte condenada debe tener acceso como derivacin del derecho de defensa a una nueva discusin de la cuestin (en principio, lo ms amplia posible) en la sentencia dictada en julio de 2004 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.64
10. La obligacin de garanta ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, en la sentencia sobre el caso Velsquez Rodrguez, del 29 de julio de 1988 (prrafo 164), la Corte indica que el deber de garanta implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos, y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin del Estado consiste en el ejercicio de la accin penal correspondiente contra aquellos funcionarios pblicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la violacin alegada. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela por la proteccin de los derechos de las personas, pero simultneamente exige la intervencin del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infraccin. 63 Prrafo 19 de la sentencia. 64 Buenos Aires, Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala 4a.), recurso de casacin resuelto el 15 de octubre de 2004.
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En un fallo relevante de la Corte Suprema argentina se destac el principio del derecho a un recurso sencillo y rpido. En el recurso de hecho deducido por Vctor Hermes Brusa se bas el tribunal supremo entre otros componentes de su razonamiento en la opinin consultiva nmero 9, de 1987 (OC-9/87) de la Corte Interamericana. Con objeto de precisar que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma, la Corte Suprema precis que la garanta prevista en el artculo 25.1 de la Convencin se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aquellos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley. Citando el caso Castillo Petruzzi conocido por la Corte Interamericana, seala que dichas garantas implican que adems de ser indispensables deben ser judiciales, lo cual implica la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin. El Tribunal Constitucional de Bolivia, por su parte, ha desarrollado principios fundamentales del debido proceso a partir de diversas sentencias de la Corte Interamericana. As, en la sentencia 1020/2004-R, del 2 de julio de 2004, en torno a un recurso de amparo constitucional a travs del cual se alegaba violacin de los derechos al trabajo, a la propiedad privada, a la seguridad social y al debido proceso, el Tribunal sustent su decisin en la OC-9/87, en tanto, entre otros aspectos, estableca que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. El mismo Tribunal Constitucional boliviano desarrolla el principio del juez natural en otras sentencias en las que tambin se nutre de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, en la sentencia 1364/2002, del 7 de noviembre de 2002, que resolva un hbeas corpus presentado por Luis Fernando Roberto Landvar Roca a travs del cual alegaba vulneracin de los derechos a la libertad, a no ser detenido sin las formalidades legales y al debido proceso, el tribunal se bas en la Corte para desarrollar el concepto de juez natural: en criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dos alcances: a) la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no es juez o que carece de competencia para resolver determinada causa y b) que la competencia de los jueces y tribunales se encuentre previamente establecida por ley.
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En la sentencia 0004/2003, del 20 de enero de 2003, se resolvi un recurso directo de nulidad interpuesto por Lloyd Areo Boliviano, S. A. (LAB, S. A.), y all se reiter esta misma aproximacin citando, nuevamente, a la Corte Interamericana. Al fallar mediante sentencia 0491/2003, del 15 de abril de 2003, un recurso de amparo constitucional interpuesto por Daniel Alejandro Doering Villarroel alegando la vulneracin de los derechos a la seguridad jurdica y a no ser juzgado por comisiones especiales, se otorg la tutela solicitada basndose en el principio de juez natural y en el sealamiento de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdiccin interna, en su sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 77), ha establecido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial. Semejante desarrollo conceptual se encuentra en otras sentencias del Tribunal Constitucional de Bolivia. 65 El principio de presuncin de inocencia, a propsito de una disposicin del Cdigo Penal cuestionada a travs de una demanda de inconstitucionalidad, fue desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia, con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La norma cuestionada es la que penaliza la comercializacin de autopartes usadas sin demostrar su procedencia lcita.66 Segn la demanda, la norma penal demandada viola el principio de presuncin de inocencia, por cuanto ordena al procesado o imputado que demuestre la procedencia lcita de las autopartes usadas de vehculos automotores. Ello impondra al ciudadano investigado se alegaba demostrar su inocencia, invirtiendo la carga de la prueba. En las consideraciones de su fallo, la Corte Constitucional recurri a distintos precedentes propios sobre el referido principio de presuncin de inocencia, as como a jurisprudencia de la Corte Interamericana, remitindose a las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Surez Rosero vs. Ecuador (noviembre de 1997) y Cantoral Benavides vs. Per (agosto de 2000).
65 Por ejemplo, sentencias 1730/2003, del 28 de noviembre de 2003 y 0009/2004, del 28 de enero de 2004. 66 El artculo cuestionado era el siguiente: Artculo 447A. Quien comercie con autopartes usadas de vehculos automotores y no demuestre su procedencia lcita, incurrir en la misma pena del artculo anterior.
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La misma Corte Constitucional de Colombia, en una accin de tutela para proteger los derechos de internos del Pabelln de Mxima Seguridad de Cmbita, se nutri de decisiones de la Corte Interamericana para resolver. En la accin correspondiente se daba cuenta de una larga relacin de hechos al interior de dicho centro penal que constituiran violacin de los derechos de los reclusos. En la parte considerativa de su sentencia, la Corte Constitucional rese la legislacin nacional e internacional y destac la importancia del asunto Castillo Petruzzi contra Per, fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 30 de mayo de 1999.67 Concluye la Corte Constitucional que En los trminos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso que se abstengan de cometer prcticas administrativas, es decir, comportamientos anlogos o similares que suponen violaciones a los derechos fundamentales.68 En conexin directa con el respeto al debido proceso se dict por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio de 2004 la sentencia en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a travs de la cual se estableci que el Estado haba violado el derecho a las garantas judiciales consagrado en los artculos 8.1 y 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, motivo por el cual la Corte dispuso que el Estado deba dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, a travs de la cual conden al seor Mauricio Herrera Ulloa. A las pocas semanas, en cumplimiento de dicha sentencia de la Corte Interamericana, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos dispuso que se cancelara la inscripcin del juzgamiento del seor Mauricio Herrera Ulloa, que se dejaran sin efecto las penas de multa y de dao moral impuestas, as como la orden de publicacin de la sentencia. Otro aspecto vinculado directamente al debido proceso es el de la accin de la justicia y la detencin preventiva, tema en el que el Tribunal Constitucional peruano se ha nutrido expresamente y de manera reiterada de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para reafirmar el carcter excepcional de la detencin preventiva.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1030/03, 30 de octubre de 2003. Decaux, Emmanuel, La Convention Europenne des Droits de lHomme. Commentaire article par article , Pars, 1995, p. 168.
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Basndose en el caso Surez Rosero,69 el Tribunal estableci en el caso Vicente Silva Checa, que
por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse slo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. [sa es] la interpretacin que ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Surez Rosero. Ecuador, prrafo 77...). 70
Otro caso interesante es el vinculado a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez vs. Guatemala. Fermn Ramrez haba sido condenado a la pena de muerte en Guatemala. La Corte Interamericana estableci que en el proceso penal seguido contra Ramrez se haba violado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y que, en consecuencia, la pena establecida por los tri69 Caso Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafos 77 y 78: 77. Esta Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (artculo 9.3). En caso contrario se estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos. 78. La Corte considera que con la prolongada detencin preventiva del seor Surez Rosero, se viol el principio de presuncin de inocencia, por cuanto permaneci detenido del 23 de junio de 1992 al 28 de abril de 1996 y la orden de libertad dictada en su favor el 10 de julio de 1995 no pudo ser ejecutada sino hasta casi un ao despus. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el artculo 8.2 de la Convencin Americana. 70 Sentencia del expediente 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Silva Checa, del 12 de agosto del 2002.
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bunales guatemaltecos fue arbitraria por haber incumplido limitaciones infranqueables para la imposicin de dicha pena en los pases que an la preservan.71 Sobre esa base, la Corte determin que El Estado debe llevar a cabo, en un plazo razonable, un nuevo enjuiciamiento en contra del seor Fermn Ramrez, que satisfaga las exigencias del debido proceso legal, con plenas garantas de audiencia y defensa para el inculpado. 72 Al llegar esta sentencia a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, sta se pronunci enfticamente en enero de 2006 en el sentido de que en virtud del sometimiento del Estado de Guatemala a la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los fallos que sta emita en cuanto a interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos son definitivos e inapelables73 resolviendo que, en aplicacin de la referida sentencia de la Corte, se deba llevar a cabo un nuevo proceso penal en contra de Fermn Ramrez. Ese proceso, en efecto, se llev a cabo, esta vez en seguimiento de los estndares del debido proceso, y el imputado fue condenado a cuarenta aos de prisin. El derecho a la proteccin judicial de los derechos humanos ha sido un aspecto importante tratado en diversas ocasiones por la Corte Constitucional de Colombia y por el Tribunal Constitucional del Per. En efecto, la Corte Constitucional colombiana ha consolidado ciertos principios importantes a propsito de una demanda de inconstitucionalidad contra la norma del Cdigo de Procedimiento Penal de ese pas, en el que se regula la constitucin del agraviado en parte civil.74 En su decisin, la Corte Constitucional afianz los principios que amparan los derechos de las vctimas; citando la OC-9/87, enfatiz que la inexistencia de un recurso
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Prrafo 79. Prrafo 138.7 Corte Suprema de Justicia de Guatemala, acuerdo 96-2006, del 23 de enero de
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74 En la demanda se sealaba que a travs del artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Penal se vulneraba el principio de la igualdad, en lo que respecta al acceso a la justicia, pues la ley concede al sindicado la libertad de actuar directamente en la defensa de su causa... y no obligatoriamente a travs de abogado, mientras que impone al denunciante o al perjudicado el deber de actuar por intermedio de apoderado judicial, lo cual viola el principio de igualdad. Adems, se sealaba que a la parte civil se le imposibilita conocer de las actuaciones judiciales durante la etapa de investigacin preliminar, por no ser parte en el proceso y por cuanto esa informacin est cobijada por la reserva sumarial. A juicio del demandante, esto resulta contrario a los artculos 93 y 95, numeral 4, de la Constitucin.
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efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma. Cita in extenso la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, para sealar que son contrarias a la Convencin Americana de Derechos Humanos, las leyes que dejaban a las vctimas sin la posibilidad de saber la verdad y obtener justicia.75 Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per, basndose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reafirmado, entre otros aspectos, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione un derecho fundamental. Enfatizo que este derecho De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.76 En esta materia es de particular relevancia la sentencia del Tribunal Constitucional del Per, del 19 de junio de 2007, a propsito de la accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la ley 28642. Dicha ley estableca la improcedencia de las acciones de garanta contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Esta sentencia, por la que se declar fundada la demanda, tiene especial significacin tanto en lo que respecta a la reafirmacin del derecho a un recurso efectivo como por las consideraciones ms amplias que hace el Tribunal sobre las sentencias de la Corte Interamericana. En lo que respecta al derecho a un control jurisdiccional sobre decisiones que contravengan los derechos de las personas, el Tribunal cit largamente la sentencia de la Corte en el caso Yatama vs. Nicaragua, dictada en 2005. Estableci claramente que deben operar los remedios internos, y que es obligacin del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn lo dispone su artculo 2.77 Para esta reafirmacin del derecho a un recurso efectivo se basa centralmente en la consideracin de que
Idem. Sentencia del expediente 1941-2002-AA/TC (caso Luis Felipe Almenara Bryson), publicada el 20 de marzo del 2003, y la sentencia del expediente 2209-2002-AA/TC (caso Mario Antonio Urrelo lvarez), publicada el 15 de mayo del 2003. Citado por Huerta Guerrero, Luis Alberto, cit. 77 Resolucin del 19 de junio de 2007, 00007-2007-PI/TC, p. 23.
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tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales78
Ms all del caso especfico, es interesante enfatizar la importancia de otras consideraciones ms generales del Tribunal, que en su razonamiento establece importantes lineamientos conceptuales sobre interpretacin al destacar la conveniencia reparadora de interpretar los derechos fundamentales... a la luz de las decisiones de la Corte, [pues] queda optimizada la posibilidad de dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin. 79 VII. COMENTARIO FINAL La operatividad y eficacia de los instrumentos internacionales de derechos humanos estn condicionadas a que los Estados adopten las medidas necesarias para cumplir y hacer cumplir los derechos protegidos. En ello le corresponde un papel medular a los tribunales nacionales. En estas lneas se expone la viva dinmica que se est construyendo entre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de importantes tribunales de la regin, en particular algunas cortes o tribunales constitucionales. ste es un ingrediente fundamental en el proceso de traducir en los procesos jurdicos e institucionales al interior de los pases los desarrollos jurdicos e institucionales internacionales en materia de derechos humanos. En temas crticos, como las amnistas, el deber de garanta, el debido proceso y el acceso a un recurso judicial efectivo, es notable cmo ellos vienen siendo recogidos y desarrollados por importantes tribunales de la regin. Se han marcado hitos claros en los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia y Per, as como en la Corte Suprema de Per y Argentina y ciertos tribunales superiores de Argentina y Chile.
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Ibidem, p. 24. Ibidem, p. 17.
EVOLUCIN DE LA DOCTRINA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE REPARACIONES Adelina LOIANNO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La sentencia. III. Tipologa de reparaciones. IV. Nivel de cumplimiento. V. Perspectivas y propuesta de mejoras en el sistema.
I. INTRODUCCIN La misin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando interviene en un caso contencioso, es restablecer el goce del derecho o la libertad conculcados. Para esta finalidad es preciso que el derecho o libertad de que se trate se encuentre en condiciones de ser restituido, es decir, que exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior a la violacin. De no ser as, slo cabe a la Corte establecer un modo de reparacin sustitutiva. El trmite de un caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos implica el primer esfuerzo del sistema interamericano por lograr una solucin amistosa a travs de la cual la vctima y el Estado denunciado pongan fin a la violacin de un derecho, circunstancia que previamente debi poner en funcionamiento el procedimiento no jurisdiccional previsto en los artculos 48 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.1
* Profesora de Derechos humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1 Este procedimiento ha sido reglamentado en el captulo II del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Comisin en el 109o. periodo extraordinario de sesiones (4 al 8 de diciembre de 2000), modificado en el 116o. periodo ordinario de sesiones (7 al 25 de octubre de 2002) y en el 118o. periodo ordinario de sesiones (6 al 24 de octubre de 2003).
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Fracasado el intento, este procedimiento puede terminar en un informe que formula recomendaciones o proposiciones acerca de cmo solucionar el caso,2 o bien podr ser elevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dando comienzo as al proceso contencioso previsto en los artculos 32 y siguientes de su Reglamento. 3 Cabe recordar que slo la comisin o el Estado interesado estn facultados para someter un caso a la Corte, siempre que hayan sido agotados previamente los procedimientos por ante la Comisin.4 De este modo, la sentencia que emite la Corte Interamericana se convierte en la ltima posibilidad de restablecer la vigencia del derecho que el caso reclama, salvo que el Estado por su propia voluntad decida hacer efectivo su deber de respetar y garantizar los derechos y libertades conforme el compromiso asumido al ratificar la Convencin, contenido en el artculo 1.1 de la misma. Pero si el derecho lesionado es de imposible rehabilitacin o cuando adems de ser restaurado existen otras consecuencias de ndole material o inmaterial, la Corte deber establecer la reparacin de tales daos. La Convencin, en el artculo 63.1, dispone, por lo tanto, no slo el deber de garantizar el goce del derecho o libertad que han sido violados, sino la correspondiente reparacin y el pago de una justa indemnizacin.5 En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana se observa una notable evolucin en materia de reparaciones, las que inicialmente se insertan en el esquema tradicional de indemnizaciones pecuniarias, para luego extenderse a prestaciones, como capacitacin, entrega de tierras, construccin de edificios, fechas recordatorias, etctera. En ese transitar, llaman la atencin las condenas a reformar el ordenamiento jurdico, o que requieren investigar, e incluso las sentencias que en s mismas implican una reparacin.
Artculo 51, CADH. Aprobado por la Corte en su XLIX periodo ordinario de sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000 y reformado parcialmente por la Corte en su LXI periodo ordinario de sesiones, celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003. 4 Artculo 61, Convencin IDH. 5 Dice el artculo 63. 1, CADH: Cuando decida que hubo violacin en un derecho o libertad protegidos en esta convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medidas o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
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El objetivo de este trabajo es, precisamente, clasificar las reparaciones dispuestas por la Corte. Identificar, si es posible, tipos indemnizatorios, y sobre todo efectuar un anlisis en relacin con la efectividad de tales reparaciones, su nivel de cumplimiento voluntario por parte de los Estados y el rigor jurdico con que la Corte va delineando su alcance. Con este contorno, homenajeamos la figura de Hctor Fix-Zamudio, a quien correspondi integrar la Corte en su etapa inicial, compleja por esa razn, pero determinante en el camino doctrinario elegido a favor de los derechos fundamentales de la persona humana y su respeto en un continente de manifestaciones vitales, deseoso de desarrollarse en paz, pero aquejado por constantes ataques a la democracia y a crisis reincidentes, que obstaculizan el objetivo de lograr el Estado de justicia al que todos aspiramos. II. LA SENTENCIA A diferencia de lo establecido para la Comisin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos omite referencias al procedimiento de elaboracin de sentencias de la Corte. Efectivamente, se observa en el captulo VII, seccin 4, del pacto, un detalle suficiente y preciso del procedimiento ante la Comisin, que posteriormente llev a que en el Reglamento por ella dictado se limitara a desarrollar las precisas pautas expresadas en el texto de la convencin. Es as como de la simple lectura de los artculos 44 a 51 se puede conocer el modo y las condiciones necesarias para el progreso procesal de una denuncia ante la Comisin.6 Por el contrario, la seccin 3 del captulo VIII de la Convencin, si bien se denomina Procedimiento, nada dice sobre el modo como se debe desarrollar el mismo ante la Corte, limitndose a indicar las particularidades que debe poseer la sentencia que dicte. En consecuencia, es el Reglamento de la Corte el documento donde se encuentran reflejadas las normas de procedimiento que deben seguir los casos durante su trmite ante el Tribunal.7
6 Loianno, Adelina, El procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, captulo XVI del libro colectivo Derecho procesal constitucional, coordinado por Pablo Manili et al., Editorial Universidad, pp. 447-479. 7 El cuarto Reglamento de la Corte, aprobado el 24/11/2000, incorpor novedades en materia procesal, probatoria y de medidas provisionales, pero la de mayor trascendencia
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1. Contenido de la sentencia Cuando se haya probado la responsabilidad del Estado en la violacin de un derecho o libertad protegidos por la Convencin, la sentencia dispondr el modo de repararlo, bien volviendo las cosas al estado previo a la lesin o fijando una indemnizacin compensatoria. El artculo 63, CADH, referencia las sanciones que puede contener la parte dispositiva de la sentencia. En consecuencia, podr disponer que: a) Se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. b) Se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la violacin. c) Se pague una justa indemnizacin. La garanta de goce aludida en el punto a) es evidentemente la forma ms perfecta de proteger los derechos que han sido violados, pues el Estado responsable se ver obligado a restablecerlos in integrum, lo que implica volver las cosas al estado anterior a la denuncia, o bien hacer efectiva la vigencia del derecho que hubiera sido negado. 8 No obstante, aun cuando fuera posible garantizar el ejercicio del derecho lesionado, pueden existir en la vctima otras afectaciones, de ndole material o moral, que hayan provocado a la vctima, que determinen la reparacin de la Corte.
fue sin duda el otorgamiento de locus standi judicio para las vctimas, sus familiares o representantes durante la totalidad del proceso (artculo 23 del Reglamento). Actualmente y por imperio de esta reforma reglamentaria, es posible que confluyan durante un mismo proceso tres estrategias procesales distintas, lo cual no slo enriquece la bsqueda de la verdad, sino que asegura el principio del contradictorio. La reforma entr en vigor el 1/6/01). La ltima reforma parcial fue incorporada por la Corte en su LXI periodo ordinario de sesiones celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003. 8 V. gr.: en Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte IDH dispuso que el Estado deba restituir en sus cargos a los jueces demandantes (Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C, nmero 71). En el mismo sentido en La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, se orden proyectar el film que haba sido prohibido (sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73). La Corte ha ordenado tambin la libertad de quien se encontraba privado arbitrariamente de ella (Corte IDH, caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia del 17 de septiembre de 1997, serie C, nmero 33) o la celebracin de un nuevo juicio por haberse omitido respetar en el anterior las reglas del debido proceso (Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Per, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, nmero 52).
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En realidad, el artculo 63, CADH, utiliza los trminos reparacin e indemnizacin en una relacin gnero-especie. Es evidente que la Convencin reserva la palabra indemnizacin para las condenas en dinero, y reparaciones para cualquier otro tipo de sanciones no pecuniarias, como veremos ms adelante. La reparacin resulta entonces sustitutiva de la obligacin del Estado de respetar y garantizar un determinado derecho, y consiste en una manera de hacer efectiva esa responsabilidad en el caso concreto, pero en aras del inters general. De algn modo tiende a que el Estado acte mediante actos positivos en el rea donde lo ha hecho en forma deficiente, o ha omitido su deber de hacer o no hacer. La indemnizacin, por el contrario, no puede sustituir a la reparacin, por tener un destino diferente, siendo debida exclusivamente a la vctima o sus familiares. El nuevo Reglamento de la Corte, en su artculo 56, dispone, entre otros requisitos, que la sentencia contenga la decisin sobre el caso (inciso g), y el pronunciamiento sobre reparaciones y costas, si procede (inciso h). A su vez, el artculo 57.1 dice Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido especficamente sobre reparaciones, la Corte fijar la oportunidad para su posterior decisin y determinar el procedimiento. En ambos casos y con una mejor tcnica se usa nicamente el trmino genrico reparacin. En las primeras sentencias9 emitidas por el Tribunal se hizo referencia a la necesidad de otorgar una indemnizacin a los familiares de las vctimas, pero deleg su determinacin a un posterior acuerdo entre el Estado y la Comisin, dictando luego una sentencia sobre indemnizacin compensatoria. Este procedimiento, a nuestro entender, implic una delegacin inapropiada de las competencias de la Corte, y las dificul9 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nmero 4. Corte IDH, caso Godnez Cruz vs. Honduras, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C, nmero 5. Las respectivas sentencias de reparaciones merecieron a su vez anlisis de interpretacin (Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria (artculo 67, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 17 de agosto de 1990, serie C, nmero 9; Corte IDH, caso Godnez Cruz vs. Honduras, interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria (artculo 67, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 17 de agosto de 1990, serie C, nmero 10), entre otros muchos.
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tades para lograr en tiempo prudente el cumplimiento de dichas sentencias as lo acreditan.10 En realidad, la Corte no ha mantenido un criterio uniforme en este aspecto, y si bien en general el pronunciamiento sobre reparaciones ha integrado la parte dispositiva de sus sentencias, reiter en varias oportunidades y hasta 1996,11 el procedimiento de delegar en la Comisin y el Estado demandado la fijacin de su monto y naturaleza. 2. La garanta de no repeticin El deber de respetar y garantizar los derechos y libertades impuesto a los Estados en el artculo 1 se complementa con el de adoptar disposiciones de derecho interno del artculo 2. Entendidos, en general, el deber de respetar como una actitud pasiva o negativa y el de garantizar como activa o positiva de hacer, el imperativo del artculo 2 obliga a los Estados partes a integrar su derecho interno con disposiciones legislativas o de otro carcter que posibiliten la efectiva vigencia de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, en particular cuando el sistema de derecho propio no los contenga o lo haga con un status inferior al tratado. Cuando la norma habla de medidas legislativas se refiere a disposiciones de derecho interno que hagan operativos en lo inmediato los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, y obliga al Estado a efectuar las reformas necesarias para adecuar su derecho a los compromisos internacionales. En este sentido, resulta de estricta aplicacin el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto impide que se invoque el derecho interno para dejar de cumplir un compromiso internacional. Pero el artculo 2, CADH, no se limita a la elaboracin o modificacin de las leyes, pues ello implicara hacer responsable del incumplimiento de la Convencin al Poder Legislativo exclusivamente. Siendo as impone
10 Las sentencias correspondientes a Velsquez Rodrguez y Godinez Cruz fueron consideradas cumplidas y cerradas recin en 1996. (Cfr. Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1996, Secretara Gral de la OEA, 1997, pp. 207 y ss. 11 Corte IDH, caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, sentencia del 2 de febrero de 1996, serie C, nmero 26.
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tambin medidas de otro carcter comprometiendo la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus poderes Ejecutivo y Judicial. La garanta de no repeticin se relaciona precisamente con ese deber de implementar medidas de otro carcter, y tiene como objetivo que no se reiteren los hechos que provocaron la violacin de los derechos, en el entendimiento de que resultara insuficiente imponer una reparacin sin comprometer al Estado a evitar su repeticin futura. La Corte ha repetido que Es necesario aadir las medidas de carcter positivo que el Estado debe adoptar para asegurar que no se repitan (los) hechos,12 y que El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra ndole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurdico interno a las normas internacionales de derechos humanos.13 En algunos casos en los que al momento de la sentencia se haban restituido los derechos lesionados, el Tribunal consider que era improcedente disponer expresamente que se garantizara el deber de no repeticin,14 siempre que el Estado con su conducta hubiera demostrado su compromiso en tal sentido. En general, la Corte ha desplazado a los Estados la determinacin de cules deben ser las medidas que en cada caso particular ser necesario proveer para evitar la repeticin de la violacin, denominndolas en general como medidas de carcter positivo. Ms recientemente se refiri a la necesidad de garantizar la no repeticin de los hechos lesivos, en el caso La Cantuta. 15 El margen de la discrecionalidad admitido a favor del Estado en este tipo de acciones es amplio. Se deduce de la propia voluntad de la Corte al
12 Serie C, nmero 102, caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, nota 4, prrafo 150; serie C, nmero 92, caso Trujillo Oroza, reparaciones, nota 30, prrafo 62, y serie C, nmero 91, caso Bmaca Velsquez, reparaciones, nota 30, prrafo 40. 13 Serie C, nmero 100, Bulacio Walter vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003. 14 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, nmero 74, prrafo 185. Aqu la vctima haba recuperado su nacionalidad peruana, de la que haba sido excluido ilegal y arbitrariamente. 15 Corte IDH, serie C, nmero 162, La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006); Corte IDH, serie C, nmero 116, caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, reparaciones sentencia del 19 de noviembre 2004, prrafo 54; Corte IDH, serie C, nmero 120, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia del 1 de marzo de 2005, prrafo 135, etctera.
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no definir los rumbos de accin, limitndose a indicar que el cumplimiento de la sentencia conlleva la realizacin de actos concretos de prevencin. La vigilancia del cumplimiento de las sentencias y el papel de la Corte en ese seguimiento resulta esencial para preservar el principio de no repeticin, en tanto depende de comportamientos futuros que de otro modo quedaran librados nicamente a la discrecionalidad del Estado. 3. La obligacin de investigar los hechos La bsqueda de los responsables de las violaciones y su sancin es una de las disposiciones ms frecuentes en las sentencias de la Corte, infaltable cuando se trata de desaparicin forzada, muerte o torturas. Es que la finalidad del sistema de proteccin interamericano no se agota en la reparacin a las vctimas individualmente, sino en la implementacin de un esquema de garanta de los derechos humanos que trascienda a la comunidad y asegure que tales hechos no se repetirn en el futuro. Este aspecto ha sido tratado minuciosamente en las primeras sentencias, condenando a los Estados a prevenir, investigar, identificar y sancionar a quienes provocaron la violacin. La impunidad resulta as una situacin inaceptable para el sistema interamericano.16 Un aspecto procesal a tener en cuenta es que cuando la Corte ordena investigar, publicar los resultados y sancionar a los responsables, de algn modo estara actuando como una nueva instancia, ya que es presupuesto de admisibilidad de las denuncias ante la Comisin Interamericana que previamente se hayan agotado los procedimientos de la jurisdiccin interna (artculo 46.1.a, CADH), lo que hace presumir que las investigaciones pertinentes ya han culminado. En consecuencia, la obligacin de investigar implicara inevitablemente en los hechos una reapertura de los sumarios que tramitaron en violacin de las reglas de los artculos 8 y 25, CADH. En este sentido, la Corte no ha sido demasiado explcita relegando en los Estados la implementacin de nuevos procesos o la continuidad de los ya en trmite a fin de dar cumplimiento a la condena en esta parte de la sentencia.
16 Corte IDH, serie C, nmero 4, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988; serie C, nmero 5, caso Godnez Cruz vs. Honduras, sentencia del 20 de enero de 1989; serie C, nmero 6. Caso Fairn Garbi y Sols Corrales vs. Honduras, sentencia del 15 de marzo de 1989.
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La obligacin de investigar ha sido ms puntualmente exigida en casos como Barrios Altos,17 Garrido y Baigorria18 o Bulacio.19 Un aspecto muy singular se relaciona con la llamada frmula de la cuarta instancia, premisa elaborada por la Comisin Interamericana con objeto de destacar el papel subsidiario y coadyuvante de su intervencin a fin de permitir que el Estado pueda resolver el problema segn su derecho interno antes de enfrentar un proceso internacional. 20 El tema se vincula con la obligacin de investigar impuesta como reparacin, con objeto de conocer quines han sido los responsables de la violacin para sancionarlos, evitando as la impunidad y contribuyendo al deber de no repeticin. Desde esta perspectiva, una nueva investigacin implicara una finalidad diferente de aquella cuyo agotamiento ha sido requerido para habilitar la instancia supranacional. Pero si la investigacin que se pide significa un nuevo juzgamiento de los mismos hechos, creemos que es insostenible afirmar que no se trata de una nueva instancia. El carcter revisor del pronunciamiento definitivo de la Corte es en este caso indudable. Cuando la investigacin no ha concluido, la condena a investigar no implica reparos a la frmula de la cuarta instancia, precisamente porque los procesos se encuentran en trmite. En estos casos la Corte ha dispuesto que El Estado debe realizar inmediatamente las debidas diligencias para completar eficazmente y llevar a trmino, en un plazo razonable, las investigaciones abiertas y los procesos penales incoados en la jurisdiccin penal comn, as como activar, en su caso, los que sean necesarios, para determinar las correspondientes responsabilidades penales de todos los autores de los hechos.21
17 Corte IDH, caso Barrios Altos vs. Per, interpretacin de la sentencia de fondo (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de septiembre de 2001, serie C, nmero 83. 18 Corte IDH, caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de agosto de 1998, serie C, nmero 39. 19 Corte IDH, caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100. 20 Vase, Albanese, Susana, La frmula de la cuarta instancia, Jurisprudencia Argentina, junio 11 /97. 21 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Per, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, nmero 162.
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Tampoco se producen contradicciones si se indica expresamente la obligacin de ... investigar efectivamente los hechos denunciados en el presente caso (para) identificar y, en su caso, sancionar a los responsables.22 Pero ltimamente la Corte ha dictado una sentencia en la que orden un nuevo enjuiciamiento, y que deber aplicarse la legislacin penal vigente entonces con exclusin de la referencia a la peligrosidad..., por lo que no slo se evidencia una modificacin de la sentencia interna, sino que indica expresamente cmo debe ser el contenido material de la nueva sentencia.23 Creemos que con este pronunciamiento se sienta un precedente disvalioso que no slo desconoce el carcter subsidiario del sistema de control supranacional, sino que abre una perspectiva arriesgada, en tanto provoca una distorsin del sistema procesal propio de los Estados, violentando la independencia de criterio de los jueces al momento de decidir. 4. Ampliacin de las garantas en el proceso supranacional A travs de su jurisprudencia, la Corte ha delineado paulatinamente un marco de garantas propias del proceso supranacional, que operan sin perjuicio de las garantas naturales del debido proceso establecidas en los artculos 8 y 25 de la Convencin y de las que se fueron incorporando luego en los sucesivos reglamentos de la Corte. Se trata de la ponderacin de circunstancias que el Tribunal estima valiosas a la hora de establecer la responsabilidad del Estado y su alcance. 24 En ese sentido, se ha observado una ampliacin del concepto de vctima en relacin con las personas que por su cercana con quien ha sufrido la violacin principal hubieren sido alcanzadas por un sufrimiento adicional al no haberles podido dar sepultura conforme sus creencias,25 desconocer
22 Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160. 23 Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126 (punto 7 del fallo). 24 Ventura Robles, Manuel E., La Corte Interamericana de Derechos Humanos: camino hacia un Tribunal Permanente, El futuro de la Corte Interamericana, San Jos, Corte IDH-ACNUR, 2003, p. 138. 25 Corte IDH, caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nmero 63.
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su actual paradero26 o haber perdido con su muerte la nica fuente de ingresos.27 Tambin se elabor una interpretacin estricta del alcance del artculo 78 de la Convencin, relativo al desligamiento de las obligaciones convencionales mediante la denuncia de los Estados. Dijo en este sentido que el retiro de la competencia no tena un efecto inmediato, sino que, como lo establece el citado artculo 78, esta decisin deba avisarse con una antelacin de un ao.28 Otro pronunciamiento trascendente y que ampli el alcance de la condena ha sido el mandato de celebrar un nuevo juicio en el que se respetaran plenamente las reglas del debido proceso. Si bien la Corte se haba pronunciado en este sentido en Castillo Petruzzi,29 recientemente ha desarrollado este criterio con mayor estrictez en Fermn Ramrez,30 donde se dispone expresamente que debe celebrarse nueva e ntegramente el juicio por el que fuera condenada la vctima en su pas. Finalmente, la Corte ha desarrollado ampliamente la base convencional de las medidas provisionales contenida en el artculo 63 de la Convencin Americana, extendiendo su aplicacin a casos de extrema gravedad y urgencia en los que no slo sea necesario evitar daos irreparables a las personas en su derecho a la vida o la integridad personal (fsica, psquica y moral), sino a otros derechos, con fundamento en su indivisibilidad. En este aspecto se observa que si bien en un principio la Corte reserv las medidas provisionales a los primeros, recientemente a evolucionado hacia una ampliacin de la cautela. En este sentido, cabe destacar las medidas provisionales dictadas en los casos Haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, Comunidad de Paz de San Jos de Apartad y Peridico La Nacin. En los dos primeros se dispuso, adems de proteger la inte26 Corte IDH, caso Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de 1998, serie C, nmero 36. 27 Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 10 de septiembre de 1993, serie C, nmero 15. 28 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, competencia, sentencia del 24 de septiembre de 1999, serie C, nmero 54. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional vs. Per, competencia, sentencia del 24 de septiembre de 1999, serie C, nmero 55. 29 Serie C, nmero 52, ya citado. 30 Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126.
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gridad de las personas involucradas, permitirles retornar a su pas y reunirse con su familia. En el tercero se orden suspender la ejecucin de la sentencia de un tribunal nacional.31 En relacin con aspectos procesales, la Corte ha implementado importantes novedades a travs de la reforma de su Reglamento, dando participacin autnoma a las vctimas durante todas las etapas del proceso (artculo 23), al autorizar la aceptacin de prueba recibida por la Comisin siempre que se hubiera respetado el principio de contradiccin (artculo 43.2) y la unificacin del trmite de las excepciones preliminares (artculo 37). III. TIPOLOGA DE REPARACIONES La jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de reparaciones ha sido particularmente dinmica. Su evolucin queda plasmada en el transcurso del periodo que va desde las primeras sentencias, en las que el Tribunal encar el tratamiento de la prctica sistemtica de desaparicin forzada de personas,32 hasta las ms recientes, en las que fue incorporando reparaciones de diverso contenido material, incluso la reapertura de procesos judiciales. Si bien la reparacin patrimonial es una va principal para satisfacer a las vctimas, la Corte fue ampliando sus condenas a otras medidas de
...satisfaccin del dao moral y prevencin de nuevas conductas violatorias: por ejemplo, reformas constitucionales, adopcin de leyes, derogacin de disposiciones de alcance general, invalidacin de procesos y sentencias, reformas polticas o judiciales, etctera. Todo esto alcanza al conjunto del aparato pblico y atae a toda la sociedad, adems de beneficiar a alguna o algunas personas a cuyos intereses legtimos y derechos acreditados se procura corresponder. 33
En consecuencia, podemos decir que la evolucin en materia de reparaciones muestra el objetivo de ir ampliando el alcance de la condena, de
31 Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya, ngela M., Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos, Mxico, IIDH, UNAM, pp. 178 y 293, respectivamente. 32 Supra en nota 16. 33 Voto del juez Garca Ramrez en el caso La Cantuta, cit. supra, prrafo 24.
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modo que no slo signifique una compensacin por el dao sufrido especficamente por la vctima, sino un beneficio ampliado a la sociedad en que tales hechos se produjeron, evitando su reiteracin en el futuro y promoviendo la modificacin de conductas o reglas propicias para nuevas violaciones. Al solo fin de sistematizar los tipos de reparaciones y con las salvedades que implica todo tipo de clasificacin, podemos identificarlas segn su contenido de la siguiente manera: 1. Reparaciones stricto sensu La obligacin de reparar es la consecuencia necesaria de todo acto ilcito, cualquiera que sea su responsable. El derecho internacional de los derechos humanos impone esa sancin al Estado que ha violado sus compromisos en materia de respeto y garanta de los derechos humanos. El artculo 63.1, CADH, alude a la restitutio in integrum cuando dispone: la Corte dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. La plena restitucin del derecho es entonces la reparacin stricto sensu, pero slo es realizable cuando la violacin no haya significado el aniquilamiento del derecho o su desnaturalizacin. En Baena Ricardo vs. Panam, la Corte decidi que el Estado debe reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente sentencia y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenan al momento de ser despedidos.34 En Aguirre Roca, Rey Terry, Revoredo Marsano vs. Per, las vctimas haban sido repuestas en sus cargos como jueces del Tribunal Constitucional por el Congreso peruano con anterioridad a la sentencia de la Corte Interamericana, logrando as la reparacin propiamente dicha. Por ello, el Tribunal dispuso que su sentencia tena una naturaleza simblica en este punto, y conden solamente a indemnizar el dao moral y material.35 La sentencia dictada en el caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile dispuso que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico
34 Baena Ricardo y otros c/ Panam (serie C, nmero 72, sentencia del 2 de febrero de 2001), prrafo 7 de la sentencia. 35 Serie C, nmero 71, caso del Tribunal Constitucional (sentencia del 31 de enero de 2001), prrafo 122.
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interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.36 Indirectamente a travs de la modificacin del derecho interno se lograba la reparacin estricta de la violacin, permitiendo la proyeccin del film. En el reciente caso Trabajadores Cesados del Congreso, relativo al cese arbitrario de personal del Congreso del Per, la Corte se pronunci exclusivamente sobre la violacin de los artculos 8.1 y 25, relativos a las garantas judiciales y proteccin judicial, a pesar de que las vctimas alegaron con relacin a la privacin injusta de su empleo y a la prdida de su remuneracin y dems beneficios laborales, aspectos perfectamente restituibles al momento de la sentencia. En su voto razonado, Antnio Canado Trindade critica duramente esta decisin reivindicando la exigibilidad inmediata de los derechos econmicos, sociales y culturales. 37 2. Reparaciones sustitutivas La reparacin del dao mediante el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin ha sido excepcional en la jurisprudencia de la Corte, entendemos que por la naturaleza de los casos a ella sometidos en los que bsicamente se constataron violaciones al derecho a la vida, la inte36 Corte IDH, serie C, nmero 73, caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo 4, de la parte resolutiva. 37 Corte IDH, serie C, nmero 158, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de noviembre de 2006, prrafo 7 de su voto: En cuanto al insatisfactorio prrafo 136 de la presente sentencia, que se equipara a la insatisfactoria redaccin dada al artculo 26 de la Convencin Americana (producto de su tiempo), me limito (por absoluta falta de tiempo, dada la metodologa acelerada de trabajo adoptada ltimamente por la Corte, con mi objecin), a tan slo reiterar mi entendimiento, expresado en numerosos escritos a lo largo de los aos, en el sentido de que todos los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos, inclusive los derechos econmicos, sociales y culturales, son pronta e inmediatamente exigibles y justiciables, una vez que la interrelacin e indivisibilidad de todos los derechos humanos se afirman en los planos no slo doctrinal sino tambin operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenutica y la aplicacin de los derechos humanos.
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gridad y las garantas judiciales, factibles nicamente de compensacin de los daos provocados. En general, las reparaciones aparecen bajo la forma de indemnizaciones que abarcan el dao material y moral, segn los casos, y buscan compensar las consecuencias patrimoniales e inmateriales, respectivamente, de las violaciones. La evolucin de la jurisprudencia en materia de indemnizaciones muestra una ampliacin de los alcances de la sentencia respecto de la calidad jurdica de las personas alcanzadas por la reparacin. Nos referimos a los vnculos jurdicos entre la vctima y quienes resultan beneficiarios de la sentencia. En este sentido, podemos diferenciar: A. Indemnizacin a la vctima Se observa en los casos en que quien ha sufrido la violacin ha participado del proceso y puede recibir personalmente la indemnizacin.38 Ha procedido en casos de torturas, persecucin poltica, violaciones del debido proceso, y otros. B. Indemnizacin a los parientes legtimos Corresponde a los casos en que la vctima ha muerto o desaparecido y se limita a los parientes que tienen con ella un vnculo legal.39 Responde en general a los parmetros del derecho civil uniformemente admitidos en los Estados americanos (esposa, hijos, padres, hermanos).
38 Corte IDH, caso Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, nmero 35. Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, excepciones preliminares, sentencia del 18 de noviembre de 1999, serie C, nmero 61. Corte IDH, serie C, nmero 93. Corte IDH, Corte IDH, caso Cantoral Benavides vs. Per, excepciones preliminares, sentencia del 3 de septiembre de 1998, serie C, nmero 40, etctera. 39 Corte IDH, caso El Amparo vs. Venezuela, sentencia del 18 de enero de 1995, serie C, nmero 19. Corte IDH, caso Neira Alegra y otros vs. Per, sentencia del 19 de enero de 1995, serie C, nmero 20. Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, nmero 30. Corte IDH, caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153, etctera.
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C. Indemnizacin a los parientes de hecho Se observa tambin en los casos de desaparicin o muerte de la vctima, extendiendo el concepto de vctima a los fines indemnizatorios a relaciones parentales de hecho40 o que exceden el marco de la vocacin hereditaria La extensin de la reparacin patrimonial muestra aqu una evolucin muy particular que supera las reglas habituales del derecho civil americano, abarcando uniones de hecho extinguidas, poligamia,41 hijos extramatrimoniales de los padres de la vctima,42 etctera. 3. Sustitutivas del dao material y moral El artculo 63.1, CADH, indica que si correspondiere, se dispondr el pago de una justa indemnizacin, trminos que dejan a la apreciacin de la Corte Interamericana la determinacin del alcance y monto de la indemnizacin. En la actualidad no se discute que la reparacin integral del dao implica reconocer la lesin material y moral, pero no siempre es sencillo estimar cul ha sido el dao material y menos an determinar la lesin a bienes inmateriales. Si a ello se agrega que la indemnizacin puede tener una finalidad simplemente compensatoria o un objetivo ms amplio que la constituya como ejemplo en previsin de futuras repeticiones, veremos las dificultades y variaciones que presenta la experiencia de la Corte en materia de reparaciones sustitutivas, sea el dao material o moral. No es posible identificar en este aspecto elementos que permitan delinear criterios de cuantificacin. La conclusin a nuestro entender es que no existen, y que el tribunal no utiliza parmetros predeterminados, teniendo en cuenta la individualidad de cada caso y la gravedad de los hechos. Se observa asimismo que se ha evolucionado hacia una finalidad ejemplificadora en los montos, cuyo incremento es una de las notas ms evidentes en los ltimos pronunciamientos.
40 Corte IDH, caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100; Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 10 de septiembre de 1993, serie C, nmero 15. 41 Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, reparaciones, supra. 42 Corte IDH, caso Bulacio vs. Argentina, supra.
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Otro punto a considerar es la autonoma de criterios a la hora de condenar al Estado, aun cuando ste hubiera recompuesto la violacin o superado situaciones al margen de la democracia en la que se produjeron las violaciones. Incluso cuando los Estados hubieran demostrado un inters concreto en sujetarse a las pautas de proteccin de los derechos humanos conforme la Convencin, admitiendo su responsabilidad o restituyendo la vigencia de los derechos o libertades cuya violacin se denunciaba, han recibido graves condenas, ratificando con ello que el principal objetivo de la sancin es compensar a la vctima o sus familiares por la violacin sufrida, con independencia de la actitud del Estado responsable en el momento en que se define dicha condena.43 Especialmente gravosas han resultado las condenas en los casos: Corte IDH Penal Miguel Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160; Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, serie C, nmero 112; Corte IDH, caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 25 de mayo de 2001, serie C, nmero 76. 4. Reparaciones atpicas de ndole material Especialmente en sus sentencias ms recientes, la Corte ha extendido el contenido material de aqullas, enderezando las condenas a comportamientos del Estado que deben ejecutarse no slo en relacin con las vctimas, reparando la violacin, sino respecto de la comunidad en la que se produjeron los hechos. Se evidencia as un mayor compromiso con el futuro fortaleciendo el principio de no repeticin a travs de acciones concretas destinadas a recordar los hechos, modificar situaciones fcticas proclives a nuevas violaciones, reformular el derecho interno, etctera, que podramos sistematizar de la siguiente manera:
43 V. gr.: Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, nmero 74. Corte IDH, caso Cinco Pensionistas vs. Per, sentencia del 28 de febrero de 2003, serie C, nmero 98. Corte IDH, caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100.
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A. Modificaciones en el derecho interno En casos en los que la violacin se hubiera consolidado como consecuencia de vicios en el ordenamiento jurdico interno, la Corte ha dispuesto su reforma e incluso la eliminacin de las normas contrarias a la Convencin. Corte IDH, caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia del 17 de septiembre de 1997, serie C, nmero 33 (prrafo 68); Corte IDH, caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73 (se deba proceder a la reforma de la Constitucin de Chile); Corte IDH, caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 26 de mayo de 2001, serie C, nmero 77; Corte IDH, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, serie C, nmero 94 (prrafo 211/214); Corte IDH, caso Raxcac Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nmero 133, punto 7, sent.); Corte IDH, 135. Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 135. B. Implementacin de medidas legislativas o de otro carcter Cuando el derecho o garanta violados no estuvieren contemplados en el ordenamiento jurdico interno, en aplicacin del artculo 2, CADH, la Corte ha condenado a los Estados a cumplir con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para hacerlos efectivos: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 26 de mayo de 2001, serie C, nmero 77; Corte IDH, caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, serie C, nmero 130; Corte IDH, caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153; Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, serie C, nmero 79.
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C. Profundizacin de las investigaciones, identificacin y sancin a los responsables Si bien el procedimiento de denuncias individuales se pone en accin slo cuando se han agotado los recursos de la jurisdiccin interna,44 lo que hace presumir que todo caso que llega a la Corte ha cumplido ese requisito, en varias sentencias se ha condenado a investigar nuevamente, en un plazo razonable y con las debidas garantas establecidas en los artculos 8 y 25 CADH, con la finalidad especfica de identificar y sancionar a quienes resulten responsables de las violaciones. Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, nmero 74; Corte IDH, caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C, nmero 75; Corte IDH, caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 26 de mayo de 2001, serie C, nmero 77; Corte IDH, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C, nmero 92; Corte IDH, caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, serie C, nmero 101; Corte IDH, caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, nmero 110; Corte IDH, caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre; Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160, anexos I, II y III; Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, solicitud de interpretacin de la sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 9 de septiembre de 2005, serie C, nmero 131; Corte IDH, caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100. D. Realizacin de un nuevo juicio En Fermn Ramrez vs. Guatemala se dispuso que
El Estado debe llevar a cabo, en un plazo razonable, un nuevo enjuiciamiento en contra del seor Fermn Ramrez, que satisfaga las exigencias
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Artculo 46.1.a, CADH.
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del debido proceso legal, con plenas garantas de audiencia y defensa para el inculpado. En caso de que se le impute la comisin del delito de asesinato, cuya tipificacin estaba en vigor al momento de los hechos que se le imputaron, deber aplicarse la legislacin penal vigente entonces con exclusin de la referencia a la peligrosidad...
Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126 (punto 7 del fallo). Hemos manifestado antes nuestra preocupacin por la doctrina que recepta la Corte en este fallo, la que a nuestro entender significa un quebrantamiento de la frmula de la cuarta instancia y una inconveniente intromisin en el sistema procesal interno al interferir en la independencia de los jueces. E. Disculpa pblica Se trata de una reparacin de alto contenido tico en la que se advierte una finalidad compensatoria para el resto de la comunidad, al exigir del Estado demandado el reconocimiento pblico de su responsabilidad en los hechos. Corte IDH, caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 155; Corte IDH, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Interpretacin de la sentencia fondo, reparaciones y costas (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 159; Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160 Anexos I, II y III; Corte IDH, caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, solicitud de interpretacin de la sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 6 de febrero de 2006, serie C, nmero 142; Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, solicitud de interpretacin de la sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 9 de septiembre de 2005, serie C, nmero 131; Corte IDH, caso Huilca Tecse vs. Per, sentencia del 3 de marzo de 2005, serie C, nmero 121; Corte IDH, caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, nmero 110.
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F. Publicacin de la sentencia Es un modo de reparacin generalizado en las sentencias de la Corte, y responde a una finalidad de difusin pblica de la condena, contribuyendo al deber de no repeticin. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100; Corte IDH, caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153; Corte IDH; Corte IDH, caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, serie C, nmero 130; Corte IDH, caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 155; Corte IDH, caso Las Palmeras vs. Colombia, sentencia del 6 de diciembre de 2001, serie C, nmero 90; Corte IDH, caso del Caracazo vs. Venezuela, sentencia del 11 de noviembre de 1999, serie C, nmero 58; Corte IDH, caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, serie C, nmero 99. G. Cursos de educacin en derechos humanos Se han dispuesto para las fuerzas de seguridad y se corresponden con una percepcin a travs del proceso del desconocimiento de principios fundamentales de derechos humanos por parte de quienes poseen el monopolio de la fuerza en un Estado de derecho. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153; Corte IDH, caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 155; caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160, anexos I, II y III; Corte IDH, caso Gmez Palomino vs. Per, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 136; Corte IDH, caso Gutirrez Soler vs. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005, serie C, nmero 132. H. Construccin de monumentos No slo se ha ordenado construir monumentos conmemorativos de las tragedias, sino que en el caso Penal Miguel Castro vs. Per se dispuso
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incorporar los nombres de las vctimas en un monumento ya existente, denominado El ojo que llora, situado en la ciudad de Lima. En Baldeon Garca vs. Per se deba imponer el nombre de la vctima a una calle o una plaza. Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160, anexos I, II y III; caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153; Corte IDH, caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nmero 134; Corte IDH, caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, solicitud de interpretacin de la sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 8 de febrero de 2006, serie C, nmero 145; Corte IDH, caso Balden Garca vs. Per, sentencia del 6 de abril de 2006, serie C, nmero 147. I. Otras construcciones El primer caso en que la extensin de la condena implicaba la construccin de obras de infraestructura fue Aloeboetoe vs. Suriname, y corresponda a un dispensario y una plaza con el nombre de las vctimas. En el ms reciente Nios de la Calle se dispuso crear un centro educativo. Corte IDH, caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 26 de mayo de 2001, serie C, nmero 77; Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, nmero 114; Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 10 de septiembre de 1993, serie C, nmero 15. J. Tratamiento mdico psicofsico Se ha establecido como complemento a otras reparaciones de tipo patrimonial, que el Estado debe brindar gratuitamente, sin cargo alguno y por medio de sus instituciones de salud especializadas, tratamiento mdico y psicolgico a las vctimas.
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Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160, anexos I, II y III; caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153; caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 155; Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, solicitud de interpretacin de la sentencia sobre fondo, reparaciones y costas (artculo 67, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 9 de septiembre de 2005, serie C, nmero 131; Corte IDH, caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 19 de noviembre 2004, serie C, nmero 116; Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, serie C, nmero 112; Corte IDH, caso Gmez Palomino vs. Per, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 136; Corte IDH, caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2005, serie C, nmero 137. K. Delimitacin de tierras, vivienda, programa habitacional En relacin con comunidades aborgenes, se han establecido acciones positivas encaminadas a delimitar territorios, crear programas de acceso a la vivienda para los integrantes de una poblacin o implementar un fondo de desarrollo comunitario. En el caso de las Masacres de Ituango se dijo: El Estado debe implementar un programa habitacional, mediante el cual se provea de vivienda adecuada a aquellas vctimas sobrevivientes que perdieron sus casas y que as lo requieran. Corte IDH, caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, sentencia del 1 de julio de 2006, serie C, nmero 148 y sus anexos; Corte IDH, caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia del 15 de junio de 2005, serie C, nmero 124. Corte IDH, caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 19 de noviembre 2004, serie C, nmero 116. Corte IDH, caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia del 29 de marzo de 2006, serie C, nmero 146.
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L. Mejoramiento de las condiciones de detencin Cuando se hubieren constatado deficiencias en los establecimientos carcelarios y condiciones inaceptables de vida para los detenidos, la Corte ha ordenado que El Estado debe adoptar medidas tendientes a crear las condiciones que permitan asegurar a los reclusos de los centros penales... alimentacin adecuada, atencin mdica y condiciones fsicas y sanitarias consecuentes con los estndares internacionales sobre la materia (caso Lopez lvarez). Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie nmero 126; Corte IDH, caso Raxcac Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nmero 133; Corte IDH, caso Lpez lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, serie C, nmero 141. M. Eliminacin de los registros de antecedentes penales En una reciente sentencia se dispuso, entre otras medidas de reparacin, que el Estado deba eliminar el nombre de la vctima de un registro de antecedentes penales: El Estado debe, como medida de satisfaccin, eliminar los antecedentes penales del seor Rigoberto Acosta Caldern de los registros pblicos en relacin con el presente caso. Corte IDH, caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia del 24 de junio de 2005, serie C, nmero 129, prrafo 165). N. Entrega de informacin Una de las ltimas sentencias en un caso vinculado con el derecho a la informacin pblica y la proteccin del medio ambiente, la Corte dispuso que El Estado debe, a travs de la entidad correspondiente y en el plazo de seis meses, entregar la informacin solicitada por las vctimas. Indic tambin que El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos... (prrafos 164/5 7 168), y que ...El Estado debe realizar, en un plazo razonable, la capacitacin a
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los rganos, autoridades y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de acceso a informacin bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore los parmetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha informacin (prrafos 160/3). Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, serie C, nmero 151. . Reingreso al trabajo En Loayza Tamayo y Aguado Alfaro se dispuso una indemnizacin sustitutiva por la prdida del empleo, pero en los recientes fallos Acevedo Jaramillo y Ricardo Baena se orden reponer a los trabajadores a sus anteriores puestos u otras alternativas de empleo si ello no fuera posible, sin perjuicio de las indemnizaciones. Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C, nmero 158; Corte IDH, caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, sentencia del 7 de febrero de 2006, serie C, nmero 144 Corte IDH, caso Baena Ricardo y otros c/ Panam, sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C, nmero 72; Corte IDH, caso Loayza Tamayo vs. Per, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de noviembre de 1998, serie C, nmero 42. O. Efecto simblico de la sentencia Finalmente, cabe destacar que en algunos casos se ha calificando a la propia sentencia como una reparacin en s misma. Entendemos que con ello se destaca el valor ejemplificador de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.45 Corte IDH, caso Loayza Tamayo vs. Per, reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de
45 En relacin con el caso Penal de Castro vs. Per, vase Gelli, Mara Anglica, Las reparaciones simblicas por la violacin estatal de los derechos humanos (a propsito del caso Castro Castro vs. Per, suplemento, La Ley Derecho Constitucional, Buenos Aires, 15 de marzo de 2007.
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noviembre de 1998, serie C, nmero 42; Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Per, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, nmero 52; Corte IDH, caso Cinco Pensionistas vs. Per, sentencia del 28 de febrero de 2003, serie C, nmero 98; Corte IDH, caso Molina Theissen vs. Guatemala, reparaciones (artculo 63.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de julio de 2004, serie C, nmero 108; Corte IDH, caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nmero 111; Corte IDH, caso De la Cruz Flores vs. Per, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nmero 115; Corte IDH, caso Lori Berenson Meja vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nmero 119; Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2006, serie C, nmero 160, anexos I, II y III. IV. NIVEL DE CUMPLIMIENTO Una vez notificada la sentencia a las partes y comunicada a los dems Estados signatarios en la Convencin, el procedimiento ante la Corte ha finalizado. Con posterioridad a ese momento, la Convencin no ha regulado ningn mecanismo por medio del cual la Corte pueda controlar el nivel de cumplimiento de sus sentencias. La Convencin slo alude en el segundo prrafo del artculo 65 a un sealamiento acompaado de las recomendaciones pertinentes, en los casos en que el Estado no haya dado cumplimiento a su fallo, el que ser contenido en el informe anual que la Corte presenta ante la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. De este modo, se ha previsto una instancia poltica de control, en la cual a lo sumo se podr producir algn tipo de debate sobre las consecuencias del incumplimiento, hecho que si bien posee importancia desde el punto de vista de la consideracin tica frente a los derechos humanos del Estado sealado, no asegura un efecto ms all de esa condena moral. Ante la ausencia de una regulacin convencional para el seguimiento de las sentencias, la Corte ha desarrollado una doctrina propia a travs de su jurisprudencia. La competencia de la Corte para supervisar el cumplimiento de sus sentencias ha sido uno de los aspectos ms cuestionados por los Estados con-
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denados a prestaciones de hacer, de ndole patrimonial o no y cuando la sentencia hubiera impuesto acciones relacionadas con la reapertura de procesos judiciales o la incompatibilidad entre leyes internas y la Convencin. La primera vez que un Estado cuestion formalmente la competencia de la Corte para supervisar sus sentencias fue en el caso Baena Ricardo y otros c/ Panam. Competencia.46 All el Estado, que haba sido condenado a diversas reparaciones, expres que
la etapa de supervisin de cumplimiento de sentencia es una etapa post-adjudicativa... que no se encuentra en la esfera judicial que corresponde a la Honorable Corte sino estrictamente en la poltica, la que aqu [es] exclusiva de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos. Es precisamente por causa de su reconocida naturaleza poltica y no judicial que dicha etapa post-adjudicativa nunca se encuentra prevista en las normas que regulan la jurisdiccin y el procedimiento de los tribunales internacionales.47
Al resolver este planteo, la Corte se explay en forma expresa y detallada sobre el alcance de las obligaciones estatales en materia de cumplimiento de sus sentencias, con fundamento en tres principios: 1. Pacta sunt servanda En relacin con este principio de ius cogens, dijo
La obligacin de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe... y como lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecida.48
Baena Ricardo y otros c/ Panam. Competencia (serie C, nmero 104, sentencia del 28 de noviembre de 2003). 47 En esos trminos fue el planteo de Panam en oportunidad de presentar sus objeciones a una resolucin de la Corte del 6 de junio de 2003 referida al cumplimiento de la sentencia de fondo en Baena Ricardo y otros c/ Panam, Corte IDH, serie C, nmero 72, 2/2/01. 48 Baena Ricardo y otros c/ Panam, competencia, prrafo 61.
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2. Obligacin de reparar Se trata de una obligacin regulada por el derecho internacional en todos sus aspectos, y que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su derecho interno.49 En este sentido es que el artculo 63.1 de la Convencin reproduce el texto de una norma consuetudinaria, segn lo expres reiteradamente la Corte.50 3. Alcance del efecto til La garanta de cumplimiento de las disposiciones convencionales constituye un principio que se relaciona tanto con las normas sustantivas (que contienen disposiciones relativas a los derechos fundamentales) como con las de contenido procesal, entre ellas las referidas al cumplimiento de las decisiones de la Corte. En tal sentido, los artculos 67 y 68.1, CADH, son normas que deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garanta protegida sea verdaderamente prctica y eficaz.51 Si bien desde su origen y a partir de las primeras sentencias la Corte se reserv el derecho de verificar el resultado de su ejecucin, es a partir del fallo Baena Ricardo y otros vs. Panam que se elabora una doctrina precisa y firme sobre este aspecto, pero tampoco su reglamento indica cul es el procedimiento que debe seguir para hacer efectivo ese seguimiento. En otras palabras, la Corte ha ratificado su competencia de vigilancia, pero no ha definido formalmente cmo hacerlo. Ello no ha sido obstculo para que implementara un procedimiento pretoriano a travs de informes que envan los Estados a su requerimien49 Caso Bulacio vs. Argentina, serie C, nmero 100, sentencia del 18 de septiembre de 2006, nota 30, prrafo 72; caso Juan Humberto Snchez, sentencia del 7 de junio de 2003, serie C, nmero 99, prrafo 149; y caso Cantos, sentencia del 28 de noviembre de 2002, serie C, nmero 97, prrafo 68. 50 Caso Bulacio, supra nota 30, prrafo 71; caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, serie C, nmero 99, sentencia del 7 de junio de 2003, nota 31, prrafo 148; y caso Cinco Pensionistas vs. Per, serie C, nmero 98, sentencia del 28 de febrero de 2003, prrafo 174, Baena Ricardo y otros vs. Panam, supra, prrafo 64. 51 Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, competencia, serie C, nmero 61, sentencia del 31 de enero 2001, nota 35, prrafo 36; caso Ivcher Bronstein vs. Per, competencia, serie C, nmero 64, sentencia del 6 de febrero de 2001, nota 35, prrafo 37. Baena Ricardo y otros, competencia, supra, prrafo 66.
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to. Tambin las partes y la Comisin presentan sus respectivas observaciones a tales informes. Durante ese periodo el tribunal se expide a travs de resoluciones y comunicaciones al Estado, tendientes a que se implementen mecanismos que faciliten el cierre de la causa con el archivo definitivo de las actuaciones. Sin embargo, la ausencia de un procedimiento pautado y la escasa efectividad del previsto en el artculo 65, CADH, demuestran una deficiencia del sistema, que se advierte cuando se observa el alto grado de sentencias que se encuentran en etapa de supervisin. Debemos recordar que si bien existe un alto grado de cumplimiento parcial de las sentencias, la Corte no procede a archivarlas hasta que se produzca su total cumplimiento. En general, los Estados cumplen con relativa rapidez las condenas de tipo patrimonial, pero no se observa lo mismo cuando se trata de investigacin, identificacin y sancin de los responsables de los hechos lesivos acreditados durante el proceso. El juez Manuel E. Ventura Robles, en su voto razonado en el caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, hace un anlisis crtico del funcionamiento actual del sistema y plantea la necesidad de reformularlo.52 A su vez, la Asamblea General ha manifestado que con el propsito de que la Corte pueda cumplir cabalmente con la obligacin de informar a la Asamblea General sobre el cumplimiento de sus fallos, es necesario que los Estados Parte brinden oportunamente la informacin que la Corte les requiera,53 lo que implica un sealamiento expreso a la colaboracin que deben prestar los Estados al sistema en aras de la efectividad en la proteccin de los derechos humanos. De todos modos, el nivel de cumplimiento de las sentencias dictadas hasta la fecha por la Corte es insuficiente, si se considera que el sistema tiene ya ms de veintisiete aos de existencia.54
52 Corte IDH, caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 11 de marzo de 2005, serie C, nmero 123, voto razonado de Manuel E. Ventura Robles, prrafos 25 y ss. 53 Resolucin AG/RES 2043 (XXXIV-0-04) Observaciones y Recomendaciones al Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aprobado por la Asamblea General, Quito, 2004. 54 En el voto ya citado de Ventura Robles en el caso Caesar hace notar el magistrado que del total de casos contenciosos tramitados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, poco ms del 13%, han podido ser archivados, en tanto el 56% se encontraba a marzo de 2005 en etapa de supervisin.
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V. PERSPECTIVAS Y PROPUESTA DE MEJORAS

EN EL SISTEMA
Como vimos, si bien las sentencias que dicta la Corte Interamericana son de cumplimiento obligatorio para los Estados signatarios de la Convencin que han aceptado su competencia, el sistema adolece de algunas deficiencias en relacin con los mecanismos de seguimiento. El artculo 65 de la Convencin resulta evidentemente insuficiente frente a los incumplimientos de la condena, y si bien la Corte ha establecido mecanismos informales de control una vez comunicado su pronunciamiento al Estado responsable y puesto en conocimiento de los dems Estados parte, ello no es suficiente para que se cumplan acabadamente las disposiciones finales del tribunal. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales estableci a tal fin un rgano especfico: el Comit de Ministros del Consejo de Europa, que se integra con los ministros de relaciones exteriores de los pases de la Unin Europea. Si bien se trata como en el sistema interamericano de un control poltico, lo cierto es que ha mostrado una mayor eficiencia al momento de ejercitar su funcin de control de cumplimiento. Un aspecto ms a tener en cuenta es la necesidad de un mayor y ms dinmico financiamiento. Es evidente que el aumento de la litigiosidad generado fundamentalmente por un mejor conocimiento del sistema por parte de los peticionantes y el prestigio que adquiere paulatinamente el Tribunal, hacen imperioso contar con mayores recursos econmicos, necesarios para atender adecuadamente el creciente nmero de casos. Asimismo, tendr que considerarse una reforma de la Convencin que fortalezca a la Corte transformndola en un tribunal permanente. Resultan insuficientes las sesiones ordinarias y extraordinarias que se realizan en San Jos de Costa Rica o en alguno de los Estados partes que se ofrezcan como sede alternativa, en cuatro periodos de dos semanas cada uno. Para cada reunin los jueces deben trasladarse desde sus respectivos pases, siendo reconocidos nicamente sus gastos. Un mayor presupuesto, status permanente, salario y obligacin de residencia para los jueces, se muestran como aspectos que en principio marcaran un cambio sustancial en el funcionamiento y eficacia de la Corte.55
55 Vase Ventura Robles, Manuel E., La Corte Interamericana de Derechos Humanos: camino hacia un tribunal permanente, El futuro de la Corte Interamericana de De-
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En relacin con la labor administrativa de la Corte, se advierte la necesidad de un aumento de personal relacionado directamente con el incremento de casos y una mayor complejidad procesal a partir de la ltima reforma del Reglamento y el reconocimiento del locus standi iudicio a las vctimas. Ello implica tambin la ampliacin de su sede, la que si bien ha sido acondicionada recientemente, se encuentra lejos de ser la adecuada a la enorme actividad del tribunal. Entre otras mejoras sugeridas por el presidente saliente Antnio Augusto Canado Trindade,56 aparece el establecimiento de algn mecanismo de asistencia jurdica gratuita, ya que en la actualidad los gastos de procedimiento ante la Comisin y el posterior proceso ante la Corte deben ser solventados, en principio, por la vctima y/o el denunciante. La condena en materia de gastos y costas contenida en la parte dispositiva de la sentencia no desplaza el problema de acceso a la jurisdiccin supranacional, en primer lugar porque procede ex post obligando a efectuar el desembolso antes de ser reconocidos por el tribunal. En cuanto al apoyo econmico de organizaciones no gubernamentales, a nuestro criterio determina cierto tipo de discriminacin inadmisible en un sistema supranacional de proteccin de los derechos humanos. En materia de cumplimiento de las sentencias, Canado Trindade sugiere la implementacin de un mecanismo de monitoreo internacional permanente en concordancia con su criterio de intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana.57 No obstante, observamos algunas seales negativas en el modo como se evala la prueba insuficiente o se analiza el alcance de las reparaciones, e incluso en la extensin de la condena respecto de los procesos internos en los que se ordena investigar nuevamente o, como en Fermn Ramrez vs. Guatemala cuando se recomienda cul debe ser el contenido de la sentencia. Como sea es indudable que la Corte Interamericana se ha fortalecido en el transcurso de su historia, alcanzando niveles de reconocimiento cada vez ms importantes en la regin y en el mundo. Las sentencias analizadas precedentemente indican un trabajo incesante frente a la problemtica de violaciones a los derechos humanos. A su vez, las opiniones
rechos Humanos, en colaboracin con Antnio Augusto Canado Trindade, Corte IDH, San Jos-Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, 2003, p. 161. 56 Op. cit., p. 289. 57 Op. cit., p. 395.
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consultivas emitidas hasta la fecha muestran la calidad de su doctrina, en la tarea de interpretar la Convencin y otros tratados sobre derechos humanos, tal como autoriza su artculo 64. En esa evolucin aparece con claridad la necesidad de convertirla en un tribunal permanente para dar satisfaccin al nmero creciente de casos que ao tras ao son sometidos a su conocimiento. Es de esperar que en ese proceso no se pierda el objetivo principal del sistema, que no es otro que el respeto de los derechos humanos en cada uno de los pases que lo integran, realizando de ese modo la subsidiariedad, que es esencial a la vigencia concreta y efectiva de los derechos humanos.
LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, CON ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO ARGENTINO Pablo Luis MANILI*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La normativa internacional: su vaguedad. III. La normativa nacional: su insuficiencia. IV. Derecho comparado. V. Un arbitraje para ejecutar un acuerdo amistoso. VI. Conclusin: algunas ideas para la reglamentacin.
I. INTRODUCCIN Luego de la adopcin de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre en abril de 1948, comenz el desarrollo del sistema interamericano de derechos humanos. La tarea fue ardua y por momentos lenta, pero constante e inexorable. En 1969, similarmente a lo ocurrido en el orden universal con los pactos de 1966, se elevan los derechos contenidos en la Declaracin Americana a la categora de tratado, al celebrarse la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (en adelante el Pacto o la Convencin), que se ocupa de ampliar la lista de derechos y de definir con mayor precisin los mismos y que tambin demor al igual que los pactos de Naciones Unidas casi una dcada para entrar en vigor, lo cual ocurri en 1978. Asimismo, la referida convencin cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte),
* Doctor en derecho. Profesor de Derecho constitucional y de Derechos humanos y garantas en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Una primera versin de este trabajo fue publicada en la obra colectiva de Bidart Campos, Germn J. et al., El derecho constitucional del siglo XXI, Buenos Aires, Ediar, 2001, pp. 521 y ss.
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que entr en funciones recin en 1979, con competencia consultiva y contenciosa. La jurisprudencia de la Corte, sobre todo en las opiniones consultivas que se le solicitaron, implic un gran avance para la ciencia de los derechos humanos, transformndose en referencias obligadas de todos los autores. Pues bien, en este instrumento internacional y en este tribunal centraremos nuestro anlisis, para ocuparnos especficamente del arduo tema de cmo ejecutar las sentencias emanadas de dicha corte, en el mbito interno de los Estados. La pregunta, si bien a primera vista parece puramente procesal, encierra otro cuestionamiento de fondo, que es el referido a la efectividad prctica de estos mecanismos internacionales regionales de proteccin de los derechos humanos. En el tratamiento del tema intentaremos demostrar la necesidad de la complementacin entre la jurisdiccin internacional y la interna en materia de derechos humanos. Dejaremos de lado el tema tambin importante de la ejecucin o cumplimiento de los informes de la Comisin Interamericana, por los lmites de espacio impuestos al presente trabajo, no obstante lo cual haremos una breve referencia a un reciente caso de ejecucin de un acuerdo amistoso. II. LA NORMATIVA INTERNACIONAL : SU VAGUEDAD Cualquier persona o grupo de personas1 puede acudir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para reclamar por la violacin de esos derechos, una vez agotadas las vas jurisdiccionales internas, o en alguna de las circunstancias especiales en que se lo exime de tal agotamiento (denegacin o retardo de justicia, inexistencia o insuficiencia de los recursos existentes, etctera).2 Una vez radicada la denuncia ante la Comisin, sta ejerce todas las facultades que le confiere el Pacto en aras de lograr la reparacin del derecho violado o una conciliacin de los intereses del peticionario con los del Estado denunciado. Fracasada esa instancia, la Comisin puede someter el caso a la Corte. Debemos apuntar, no obstante, que esta facultad comenz a ser ejercida recin en 1986, ya que la misma no est precisada ni en el Pacto ni en el Estatuto de la CoCfr. artculo 44 del Pacto. Vase al efecto Pinto, Mnica, La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, pp. 57 y ss.
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misin ni en su Reglamento.3 No obstante, ha ido ms lejos an, ya que se ha aventurado a aconsejar a los Estados la aceptacin de la competencia de la Corte.4 Una vez radicado un caso ante la Corte, y luego de tramitado el procedimiento que prevn los artculos 61 a 69 del Pacto, la misma dictar su fallo, que tiene el carcter de definitivo e inapelable (artculo 67), y slo es susceptible de recurso de interpretacin en cuanto a su sentido o alcance dentro de los noventa das de notificado. Pero en cuanto a la ejecucin de dicho fallo, el Pacto contiene slo dos pautas: a) Una vaga declaracin, en cuanto a que los Estados se comprometen a cumplir la decisin de la Corte (artculo 68.1). b) La clusula que tomaremos como base para el desarrollo de este trabajo, que reza: la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el referido pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (artculo 68.2). Dentro de este segundo inciso podemos distinguir dos casos: 1. Cuando la sentencia de la Corte (o una parte de ella) condena al Estado a abonar una indemnizacin compensatoria, es decir, a dar sumas de dinero, existe una remisin expresa a las normas procesales previstas en el derecho interno del Estado condenado. Esto es una aplicacin o una manifestacin ms del principio de subsidiariedad de la jurisdiccin internacional de los derechos humanos y de su necesaria coordinacin con el derecho interno de cada Estado, en una especie de dilogo entre ambas jurisdicciones:5 una jurisdiccin es la que condena siguiendo su propio procedimiento, pero otra es la que ejecuta esa condena siguiendo tambin su propio procedimiento. La primera aplica derecho internacional (ms especficamente el derecho internacional de los derechos humanos), y la segunda, derecho interno (ms especficamente el derecho procesal y
Cfr. Pinto, op. cit., p. 171. Por ejemplo, a Nicaragua en 1986, Panam en 1987 y El Salvador en 1991. 5 Sobre el tema del dilogo entre las jurisdicciones puede verse Dulitzky, Ariel, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pp. 33 y ss.
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eventualmente administrativo). En adelante nos referiremos a este caso como sentencias indemnizatorias. 2. Empero, cuando la sentencia de la Corte no ordena el pago de una indemnizacin pecuniaria, sino la realizacin de alguna otra medida que el Estado deba adoptar (o cuando adems de la indemnizacin se establece una obligacin de hacer o no hacer), el Pacto no aporta solucin alguna referida a cmo se ejecuta. En adelante nos referiremos a este caso como sentencias no indemnizatorias. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando se ordena la liberacin de una persona que se halla detenida indebidamente;6 o el mejoramiento de las condiciones de detencin de una persona a la que se venan infligiendo tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o la exoneracin de oficiales pblicos responsables de violaciones a los derechos humanos; o la localizacin de familiares de la vctima una desaparicin forzada;7 o la eliminacin del nombre de una persona del registro de antecedentes penales.8 Frente a ello, surgen los siguientes interrogantes: por qu el Pacto se refiere slo a las primeras y no a stas? Acaso cabe una solucin distinta, que no sea la ejecucin de la sentencia de acuerdo con las normas procesales internas?... Realmente no alcanzamos a entender ese silencio del Pacto y la aclaracin de que slo la condena indemnizatoria es ejecutable conforme las leyes del Estado, aclaracin que sumada a tal silencio complica an ms las cosas. Creemos que para ejecutar ese tipo de medidas el individuo deber tambin recurrir a las acciones que prevean las leyes internas de su Estado. Ello es por aplicacin de una obligacin genrica del derecho internacional de los derechos humanos segn la cual el Estado no puede sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales en la materia, so pretexto de insuficiencia o carencia de normativa interna. Segn el artculo 2 del Pacto, los Estados tienen la obligacin de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
Tal como dispusiera la Corte para citar slo un ejemplo en el fallo Loayza Tamayo, del 17 de septiembre de 1997, donde orden a Per la inmediata libertad de la detenida. 7 Como orden la Corte en el caso Garrido y Baigorria a la Repblica Argentina, mediante decisin del 26 de agosto de 1998, a los efectos que el Estado localice a los hijos naturales del desaparecido para luego abonarles a stos la indemnizacin pertinente. 8 Como orden la Corte en el caso Surez Rosero a la Repblica de Ecuador, mediante sentencia del 20 de enero de 1999 (reparaciones) (serie C, nmero 44).
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carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Acuden en apoyo de esta interpretacin, asimismo, el artculo 29, inciso a), del Pacto,9 y la norma bsica de derecho internacional pblico codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.10 Concluimos por lo tanto que las sentencias emanadas de la Corte, sean indemnizatorias o no indemnizatorias, se ejecutarn de conformidad con lo que establezca la legislacin interna del Estado condenado. En el siguiente punto pasaremos a analizar, entonces, cul es la normativa interna de la Repblica Argentina en la materia, bajo la lupa de esa obligacin internacional en virtud de la cual es obligatorio adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el cumplimiento de las sentencias de la Corte. No hay que esperar a que llegue el momento en que el Estado est sometido a un caso concreto donde se plantee una exigencia de este tipo, para tener que recurrir a medidas de otro carcter (es decir: no legislativas) que tanto afectan la seguridad jurdica. El sistema interamericano se completa con otras previsiones del Pacto por las cuales la sentencia de la Corte debe ser comunicada a la Comisin Interamericana, a los dems Estados parte del Pacto y a la Asamblea General de la OEA (artculos 65 y 69), con lo cual se busca una sancin moral de la comunidad americana, una especie de escarnio pblico. Asimismo, el Reglamento de la Corte prev el seguimiento del cumplimiento de la sentencia, a cargo de la propia Corte. III. LA NORMATIVA NACIONAL: SU INSUFICIENCIA Por lo tanto, en los dos casos referidos en el tem anterior, el procedimiento para su ejecucin ser el previsto por las leyes internas. En la Repblica Argentina, a falta de una ley especfica para la ejecucin de estas sentencias, debemos revisar la legislacin vigente en busca de la solucin ms efectiva, y para encarar esa tarea distinguiremos por un lado el caso de las sentencias indemnizatorias y por el otro las que no poseen ese carcter.
9 Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes... suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. 10 Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
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1. Sentencias indemnizatorias Una vez transcurridos los noventa das de notificada la sentencia (que es el plazo de que dispone el Estado para interponer un recurso de aclaratoria), entendemos que el particular podr, como primera medida, presentar un testimonio de la sentencia ante la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio del Justicia y Derechos Humanos de la Nacin11 (en adelante la Secretara) con una nota reclamando el pago de la suma fijada por la Corte en concepto de indemnizacin. En caso de que el individuo opte por esta va (llammosle va administrativa), creemos que sa es la autoridad competente, por cuanto el tema conlleva una cuestin relativa al manejo de las relaciones exteriores, que es competencia del gobierno federal por imperativo del artculo 27 de la Constitucin Nacional, independientemente de cul haya sido la autoridad pblica responsable de la violacin. No obstante, es preciso aclarar que proponemos esta va administrativa como voluntaria para el individuo, que podr si lo desea acudir directamente al procedimiento judicial de ejecucin de sentencias, al que nos referiremos ms abajo. Si el Poder Ejecutivo no se allana a abonar la indemnizacin debida en un plazo razonable, el individuo no estar obligado a seguir el procedimiento que establece el artculo 2 de la ley 3.952 (Ley de Demandas contra la Nacin), es decir: esperar seis meses, para luego interponer un pronto despacho, y luego de ello, aguardar otros tres meses para iniciar la demanda judicial. Esto es, en primer lugar, porque no se trata de una demanda contra el Estado, sino de la ejecucin de una sentencia; y en segundo lugar, porque el particular elige esta va administrativa voluntariamente y no por obligacin, con lo cual podr acudir a la va judicial de ejecucin en cualquier momento y sin necesidad de sujetarse a esos plazos previos. Ahora bien, cuando el individuo opta por la va judicial para la ejecucin de sentencias condenatorias contra el Estado, sea que haya intentado o no la va administrativa previa, la normativa aplicable ser la prevista en los artculos 499 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y
11 No descartamos, no obstante, el otorgamiento de competencia a la Direccin General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nacin, por cuanto es la que representa al Estado nacional ante los rganos interamericanos, conoce cada caso desde el momento de ingreso del mismo a la Comisin.
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Comercial de la Nacin (CPCCN), considerando a la sentencia de la Corte como si hubiera emanado de un tribunal argentino y sin exigir los requisitos que ese cuerpo normativo prev para sentencias extranjeras en los artculos 517 y siguientes. Ello en razn de la operatividad inmediata de las normas de derecho internacional, principio ste que nuestra Corte Suprema viene sosteniendo uniformemente desde el precedente Ekmekdjian c/ Sofovich,12 de 1992, con referencia a los tratados. Y no cabe duda que una sentencia dictada como consecuencia de un tratado y en un juicio en el que el Estado argentino fue parte, resulta asimilable, en cuanto a su operatividad, a los tratados y a las dems fuentes principales de derecho internacional. Mohamed Bedjaoui ha sostenido sobre este punto: ya no es ms concebible que una corte nacional deba pedir autorizacin para ejecutar una decisin judicial internacional.13 En contra de esta interpretacin se expiden Bidart Campos y Albanese, quienes consideran a la sentencia de la Corte como sentencia extranjera a los fines de su ejecucin, y se inclinan por la aplicacin del mecanismo para ellas estatuido en el referido cuerpo legal.14 2. Sentencias no indemnizatorias Mientras el encargado de dar cumplimiento a este tipo de sentencias sea el Poder Ejecutivo Nacional, la solucin es asimilable al caso anterior. Por ejemplo, el caso en que se le ordena al Estado borrar del registro de reincidencia, los antecedentes delictivos de una persona. Pero cuando la autoridad obligada a efectivizar la condena no es un rgano dependiente del Poder Ejecutivo, sino un rgano Judicial, pueden surgir problemas de ndole constitucional, relacionados con el principio de divisin de poderes. Por ejemplo, el caso en que un juez hubiera ordenado una detencin que luego fue declarada improcedente por la Corte Interamericana, ordenando su cese; o el caso en que se haya ordenado el mejoramiento de las condiciones de detencin del individuo. ConsiEkmekd. Cfr. Bedjaoui, Mohamed, The Reception by National Couts of Decisions of International Tribunals, en Franck, Thomas y Fox, Gregory (coords.), International Law Decisions in National Courts, Nueva York, Transnational Publishers, 1996, p. 23. 14 Derecho internacional, derechos humanos y derecho comunitario, Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 33.
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deramos remota aunque no imposible la posibilidad de que la sentencia imponga determinada conducta al Poder Legislativo.15 En estos casos chocamos con la valla de que el Poder Ejecutivo carece de facultades para siquiera sugerirle al tribunal competente la soltura del individuo, por mandato del artculo 109 de la Constitucin Nacional.16 Podra contestarse que como los establecimientos penitenciarios dependen del Poder Ejecutivo, la solucin sera similar al caso anterior, y ste podra ordenar al jefe de la unidad carcelaria para que disponga la soltura del individuo, o el mejoramiento de sus condiciones de detencin. Pero creemos que esta salida igualmente implicara un avance del Poder Ejecutivo en las competencias propias del Judicial, puesto que los establecimientos penitenciarios son simples instrumentos de los que se vale el Poder Judicial para el cumplimiento de las penas que impone. Debemos, pues, buscar la solucin por otra va, por lo cual creemos conveniente que adems del procedimiento administrativo que en forma optativa sugerimos en el punto anterior el justiciable quede habilitado tambin a presentar la solicitud directamente ante el juez que orden la medida, ya que ese mismo juez ser el encargado de ordenar, por ejemplo, su soltura o su traslado de una celda a otra. Actualmente, a falta de reglamentacin especfica, dicha solicitud debera adoptar la forma de un hbeas corpus, en alguna de sus variantes: correctivo o reparador. 17 Resulta til a este respecto recordar lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Giroldi,18 en el cual afirm que cuando el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional establece que ciertos tratados de derechos humanos (entre los que se encuentra el Pacto) gozan de jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, ello significa tal como la convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva apli15 La Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Dudgeon, del 22-10-81 encontr que no existan razones para justificar el mantenimiento en vigor de la legislacin impugnada (considerando 61), de lo cual se deduce implcitamente un mandato al Poder Legislativo del Estado demandado (en este caso Irlanda del Norte) para derogar la legislacin en cuestin. 16 En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (nfasis agregado). 17 El primero es aplicable al caso de mejoramiento de las condiciones de detencin, y el segundo al caso de libertad de un detenido. 18 Fallos 318:514.
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cacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. Dicha doctrina de la Corte Suprema permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con lo cual los jueces inferiores, segn la doctrina del mximo tribunal nacional, deben considerar a las decisiones de la Corte Interamericana como parte integrante de nuestro sistema jurdico. Pero como la obligatoriedad de la doctrina de la Corte para los tribunales inferiores no es absoluta, el sistema sigue siendo endeble. 3. Los problemas relacionados con el sistema federal Hasta aqu nos hemos dedicado a aquellos casos en que la autoridad responsable de hacer frente a la condena pertenece al gobierno federal, pero el tema se complica ms an si la autoridad responsable de la violacin declarada por la Corte es un rgano de gobierno local, sea provincial, municipal o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. A estos efectos debemos recordar que la autoridad responsable internacionalmente es siempre el gobierno nacional, en virtud de la clusula federal del Pacto (Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho estado parte cumplir todas las disposiciones de la presente convencin...).19 Y adems es el propio gobierno federal el que debe adoptar las medidas necesarias para que las autoridades locales cumplan con las normas del Pacto.20 Esto genera otro tipo de conflictos, ya que no existe una norma que reglamente las facultades del gobierno federal para compeler a las autoridades locales a cumplir dicho mandato, si bien entendemos que dichas facultades son implcitas, como desarrollaremos ms abajo. Debemos recurrir, por lo tanto, a una interpretacin amplia del artculo 128 de la Constitucin Nacional, que reza: Los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin. Si entendemos el trmino leyes
Artculo 28, inc. 1. Artculo 28, inc. 2: Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la federacin, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas, conforme a su constitucin y sus leyes, a fin que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta convencin.
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de la Nacin en sentido lato, es decir, no slo las emanadas del Congreso, sino toda norma federal, y si coordinamos esta norma con el artculo 31 in fine, que obliga a las autoridades de provincia a sujetarse a la Constitucin, las leyes de la Nacin y los tratados con las potencias extranjeras como ley suprema, llegamos a la conclusin de que los gobernadores de provincia son agentes naturales de gobierno federal para hacer cumplir tambin los tratados con potencias extranjeras. Para reforzar esa conclusin podemos agregar que el Pacto, si bien no integra la Constitucin, tiene la misma jerarqua que sta, conforme el artculo 75, inciso 22, integra lo que la doctrina ha denominado bloque de constitucionalidad.21 Desde esa ptica, creemos que el problema es relativamente sencillo de solucionar en el caso de condenas indemnizatorias, ya que el Estado nacional puede cumplirlas desembolsando la suma de dinero adeudada, para luego repetirla del rgano local o bien debitrsela al momento de realizar la coparticipacin impositiva. Se trata, por lo tanto, de una relacin entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder Ejecutivo local, y la repeticin tendra fundamento en los artculos 31 y 128 mencionados. Pero en el caso de sentencias no indemnizatorias, creemos que las cosas se complican un poco ms, ya que a los problemas del federalismo se suman los inconvenientes que ya sealamos ms arriba para esta clase de sentencias. Es decir: a la falta de mecanismos compulsivos expresamente consagrados para obligar a los entes federados debemos agregar otro problema: que aun cuando, a pedido del Poder Ejecutivo nacional, el Poder Ejecutivo local se allane al cumplimiento de la sentencia, si la ejecucin prctica de la misma depende del Poder Judicial, vamos a chocar con el mismo problema que analizamos en el punto anterior para el caso federal. Surge entonces un interrogante: podra el particular acudir directamente al juez local y solicitar el cumplimiento de la medida ordenada por la Corte? En aras de lograr la plena efectividad de los derechos humanos, nos inclinamos a contestar que s, pero debemos reconocer que la postura de ese individuo es muy dbil, ya que debe presentarse frente al mismo
21 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, t. 3, y El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 264. Puede verse asimismo, nuestro libro, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, passim.
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tribunal que le impuso una medida que luego fuera declarada violatoria del Pacto, para tramitar su revocatoria, con lo cual muy probablemente se ver obligado a acudir a otras instancias judiciales de alzada, comenzando as nuevamente su peregrinaje judicial. Como mecanismo de solucin para ese evento, adelantamos una propuesta: debera asignrsele competencia al juez federal con competencia territorial sobre el lugar de la detencin para que el particular acuda a l por la va del hbeas corpus (que ser correctivo si el derecho afectado se relaciona con las condiciones de detencin, o reparador si el caso es de una detencin o arresto ilegtimos), o de un hbeas data (si se trata de modificar o suprimir datos de un registro pblico), o de un amparo (si se han afectado otro tipo de derechos) adjuntando al mismo un testimonio de la sentencia de la Corte. Ello es debido a que en el caso se hallan en juego las relaciones exteriores de la nacin, que son competencia del gobierno federal. Pero aqu surge otro problema: con qu herramienta jurdica se le asigna competencia a un juez federal para una causa que originariamente perteneca a un juez local? Creemos que existen dos alternativas para dar respuesta a este interrogante: a) La primera es sostener que el juez local agot su jurisdiccin al dictar la sentencia, y que una vez que el caso ingres al sistema interamericano de derechos humanos dicha competencia qued en cabeza del Estado federal por mandato del artculo 27 de la Constitucin (competencia federal para el manejo de las relaciones internacionales). Dentro de esta postura, con una ley ordinaria del Congreso Nacional que otorgue competencia al juez federal de ese lugar bastara para solucionar el tema. b) Si, por el contrario, sostenemos que el juez local no ha agotado su competencia y sigue entendiendo en el asunto, sera necesario la adopcin de una ley convenio o la celebracin un tratado interjurisdiccional entre el Estado federal y las provincias para regular el tema, por cuanto se requiere la voluntad expresa de las provincias de ceder esa jurisdiccin al Estado federal. Ello concuerda con el artculo 125, CN (en cuanto reza Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia). Y dentro de esta segunda alternativa, si la provincia no suscribi ese tratado parcial o esa ley convenio, no quedara otra salida que hacer uso del remedio extraordinario de la intervencin federal22 al Poder Judicial de esa provincia, al solo efecto de dar cumpli22
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miento a la sentencia de la Corte, luego de lo cual queda agotada dicha intervencin. Ello se funda en que de darse tal caso la provincia no estara cumpliendo con el mandato que impone el artculo 5 de la CN de asegur(ar) su administracin de justicia, con lo cual se torna competente el gobierno federal para garantir la forma republicana de gobierno (artculo 6, CN). Por lo tanto, dados los problemas adicionales que acarrea esta segunda respuesta, nos inclinamos por la primera, que tiene una razn adicional que la avala: fue justamente la actividad de ese rgano local la que comprometi la responsabilidad internacional del Estado argentino, por lo cual ese gobierno federal se ve obligado a asumir esa competencia en su carcter de responsable del manejo de las relaciones exteriores. Por lo tanto, la asuncin de competencia del gobierno federal no tendra su fuente nicamente en normas constitucionales, sino en la obligacin internacional de cumplir el Pacto. En sntesis, la total orfandad normativa en la materia nos permite, mediante una interpretacin integradora del derecho, salvar slo algunas de las lagunas procesales que existen. Resulta por lo tanto imprescindible dictar una ley que solucione estos problemas y que llene el vaco normativo existente. 4. El anteproyecto de la Secretara de Asuntos Legislativos A esos efectos, en 1998, la referida secretara, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, prepar un anteproyecto de ley referido a la ejecucin de recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dictadas en casos individuales, en el cual podemos encontrar algunas referencias a las sentencias de la Corte. Los artculos 18 y 19 de dicho anteproyecto rezan:
Cuando la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableciere obligaciones no indemnizatorias el Gobierno Nacional deber disponer el cese de la situacin que dio origen al pronunciamiento en el menor tiempo posible adoptando las medidas legislativas o de otro carcter que resulten idneas a tal fin... Cuando la responsabilidad fuere de la Ciudad de Buenos Aires o de las Provincias, el incumplimiento de la recomendacin o de la sentencia en un plazo razonable faculta al gobierno nacional a la adopcin de las medidas
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legislativas o de otra naturaleza que resulten idneas al objeto de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por la Repblica Argentina, ponindose en conocimiento de ellas al Congreso Nacional. A tal efecto queda facultado el Poder Ejecutivo Nacional a promover, en sede local, las acciones o actuaciones que sean del caso para la determinacin de las responsabilidades administrativas, civiles, penales o polticas en que se hubiere incurrido. Si la recomendacin o la sentencia consistiere en la obligacin de investigar judicialmente los hechos y en un plazo razonable no hubiera pronunciamiento de la justicia local, el caso pasar a la competencia de la justicia federal del distrito.
Si bien compartimos el criterio general que sirve de base a ambos artculos del proyecto, que es el de facilitar la ejecucin de lo resuelto en sede internacional, observamos lo siguiente: a) El primero de ellos es una completa vaguedad, que no hace ms que repetir el contenido del Pacto. b) Ninguno de los dos fija un plazo cierto, y el margen de apreciacin de lo razonable o de lo menor posible no se compadece con la estrictez con que debe llevarse a cabo la ejecucin de la sentencia. c) Cuando se refiere al gobierno federal no especifica qu rganos del mismo seran los competentes al efecto. d) Al referirse a gobiernos de provincia o de la Ciudad de Buenos Aires, descuida el caso de los municipios, que desde la reforma constitucional de 1994 han dejado de ser considerados como simples descentralizaciones del gobierno provincial, y son autnomos conforme al artculo 123, CN, pudiendo por lo tanto ser responsables, dentro de la estructura federal, de violaciones a los derechos humanos que causen con su actividad. e) El anteproyecto no prev ninguna accin procesal concreta: ni legisla una accin novedosa, ni proclama la procedencia de alguna de las ya conocidas (v. gr.: amparo, hbeas corpus, hbeas data, etctera). f) Coincidimos con el ltimo prrafo del segundo artculo transcrito en cuanto confiere competencia al juez federal del distrito, por las razones que expresaremos ms abajo, al momento de esbozar nuestra propuesta. En definitiva, creemos que el proyecto bajo anlisis lamentablemente resulta insuficiente para llenar el vaco que existe en la materia.
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IV. DERECHO COMPARADO En el sistema europeo de derechos humanos el responsable de la supervisin del cumplimiento de las decisiones de la Corte es el Comit de Ministros, conforme al artculo 46.2 del Convenio.23 Ese mismo rgano ha sido investido de similar autoridad en el marco del Convenio Europeo para la Resolucin Pacfica de Disputas24 (artculo 39.2). El Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero25 confiere facultades a la Alta Autoridad para suspender pagos, adoptar medidas directas o autorizar a los Estados parte a adoptarlas a los efectos de compeler a un Estado a cumplir resoluciones de la Corte Internacional de Justicia (artculo 88). Costa Rica ha celebrado con la Corte Interamericana, el 10 de septiembre de 1981, un acuerdo por el cual se establece expresamente que las sentencias de la Corte son obligatorias ante sus tribunales internos,26 el cual ha sido ratificado por ley 6889, cuyo artculo 27 establece: Las resoluciones de la Corte, y en su caso de su presidente, tendrn la misma fuerza que aquellas dictadas por los tribunales de Costa Rica una vez que dichas resoluciones hayan sido comunicadas a las autoridades administrativas y judiciales pertinentes del pas. ste constituye el nico ejemplo en el sistema interamericano de una accin efectiva llevada adelante por un Estado para dar ejecutoriedad inmediata a las resoluciones de la Corte; no obstante, existen otros casos dignos de mencin: En Per, la ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana es de competencia directa del mximo tribunal, ante el cual se dirige el individuo para el cumplimiento de la orden. Lamentablemente, este ingenioso y eficaz mecanismo no es viable en la Argentina, por la prohibicin de ampliar por va legislativa la competencia originaria de la Corte Suprema, conforme al artculo 117 de la CN y la jurisprudencia que dicho tribunal tiene sentada desde el siglo pasado,27 inspirada en la de su par norteamericano.28 Sera necesaria una reforma constitucional para incluirlo en esa norma de la carta magna. El proyecto de reforma constitucional peruana del ao 2004 estableca en su artculo 83 lo siguiente:
Texto segn las reformas introducidas por el Protocolo XI. 1939, European Yearbook, vol. 5, p. 361. 25 Suscrito en Pars el 18 de abril de 1952, European Yearbook, vol. 1, 1955, p. 353. 26 1981, Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights, 16, 26, OAS Doc., OEA, ser.L/V/III.6 doc 13 (16 de octubre de 1982). 27 Sojo, Fallos 32:120. 28 Fallo Marbury vs. Madison de 1803.
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El Estado, sobre la base de los principios de equidad, reciprocidad y dignidad de la persona humana, puede celebrar tratados mediante los cuales reconozca determinadas competencias a organismos internacionales con jurisdiccin para cautelar los derechos humanos, combatir el crimen internacional, la corrupcin y el terrorismo, as como para auspiciar los procesos de integracin. Los fallos, conforme los tratados sobre la materia, de dichos organismos son de aplicacin inmediata y de cumplimiento obligatorio en el territorio peruano y exigibles de cumplimiento por parte de los participantes ante los tribunales nacionales.
En Colombia, el Decreto 1290, de 1995, cre, en el mbito del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Comisin para el Anlisis y Asesoramiento en la Aplicacin de las Recomendaciones Formuladas por los rganos Internacionales de Derechos Humanos, con competencia para aplicar las recomendaciones emanadas de rganos de derechos humanos del sistema de Naciones Unidas y de rganos del sistema interamericano. Esa comisin se integra con los ministros de relaciones exteriores, justicia, gobierno, defensa, y otros funcionarios con rango de secretarios, y tiene como fin primordial propender a la aplicacin de las recomendaciones de los rganos internacionales y recomendar el tipo de medidas a tomar a tal efecto. Observamos que si bien no es la panacea, al menos existe un rgano con competencia explcita al cual se pueden dirigir los particulares. El derecho pblico provincial argentino ofrece tambin algn ejemplo de mecanismos destinados al efecto. En la provincia de Tucumn se ha sancionado en 1995 la ley provincial 6664, por la cual se transforma al Pacto en norma provincial. Si bien coincidimos con el fin perseguido por dicha ley, que es el de lograr la mayor efectividad posible a sus clusulas, y reconocemos tambin que la idea es ingeniosa, creemos que dicha ley es redundante e innecesaria, puesto que los tratados internacionales son ley suprema de la nacin (artculo 31, CN), y con ello son directamente aplicables en los ordenamientos locales con jerarqua superior a los mismos. Al contrario, si se lo invoca como ley provincial, se lo est privando de dicha jerarqua. V. UN ARBITRAJE PARA EJECUTAR UN ACUERDO AMISTOSO Por ltimo, referiremos un caso peculiar que tuvo lugar recientemente y que vino a confirmar las falencias observadas y algunas de las reco-
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mendaciones que habamos volcado en la primera versin de este trabajo:29 en un acuerdo amistoso alcanzado por el Estado argentino y los peticionarios ante la Comisin Interamericana,30 se pact la designacin de un tribunal arbitral conformado por un miembro designado por los peticionarios, uno por el Estado y el tercero de comn acuerdo entre stos. La misin de ese tribunal fue la de determinar el monto de las indemnizaciones que correspondan a los derechohabientes de la vctima. El laudo fue emitido el 4 de diciembre de 2006. Si bien se trata de un acuerdo amistoso, es vlido como precedente por cuanto ese acuerdo goza de una fuerza normativa similar a la de una sentencia de la Corte Interamericana; por lo tanto, resulta interesante tener en cuenta este mecanismo como alternativa para aquellos casos en que la sentencia requiera de algn tipo de actividad para facilitar su ejecucin. Ciertas previsiones de ese acuerdo son interesantes a los fines de este trabajo: a) La creacin del tribunal arbitral ya referido; b) La cesin a favor del Estado nacional de todos los derechos litigiosos que los peticionarios tenan contra la provincia responsable de la violacin. Asimismo, el Estado nacional formul reserva de repetir las sumas abonadas segn determine el tribunal arbitral contra el gobierno de esa provincia, mediante descuento en la coparticipacin federal; c) El compromiso de promover la sancin de leyes en distintos sentidos, pero especialmente en dos que deseamos destacar: i) incluir en el Cdigo Procesal una norma por la cual la violacin de los derechos humanos sea declarada causal de revisin de sentencias pasadas en derecho interno (suponemos que se refiere a la violacin declarada internacionalmente por alguno de los rganos del sistema interamericano), y ii) Elaboracin de un proyecto de ley que contemple un mecanismo de cumplimiento de las recomendaciones y/o sentencias de la Comisin y/o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Vase nota 1. Caso Schiavini, peticin 12.080 del registro de la CIDH. El acuerdo se firm el 2 de marzo de 2005 y se encuentra transcrito en el decreto del Poder Ejecutivo Nacional, 574/2005.
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El punto b) demuestra una imaginativa forma de zanjar el problema federal, en el mismo sentido que proponamos ms arriba: el Estado nacional asume el reclamo y luego lo repite de la provincia, mediante descuento en la coparticipacin. El punto c) revela la urgente necesidad de sancionar esa ley, tal como se explicita a continuacin. VI. CONCLUSIN: ALGUNAS IDEAS
PARA LA REGLAMENTACIN
Como conclusin principal de este trabajo, sin perjuicio de las opiniones que hemos ido volcando a lo largo de su desarrollo, es que se hace imprescindible el dictado de una ley especfica que reglamente la ejecucin de las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para la redaccin de esa norma sera ideal distinguir cuatro supuestos diferentes y darles distinto tratamiento: a) Sentencias indemnizatorias en las que el obligado al pago es el Estado nacional. b) Sentencias no indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es el Estado nacional. c) Sentencias indemnizatorias en las que el obligado al pago es un rgano local. d) Sentencias no indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es un rgano local. Tal como analizamos ms arriba, slo el primero de esos cuatro casos halla una solucin relativamente adecuada en la legislacin vigente, por va de los artculos 499 y ss. del CPCCN, aun cuando subsiste el problema de que el Estado argentino ha adoptado desde 1991, la tctica de abonar sus deudas en bonos de consolidacin de deuda.31 Pero para los otros tres casos no existe norma alguna. Reiteramos que en todos esos supuestos el responsable, desde el punto de vista internacional, es siempre el Estado federal, que es quien debe tomar de inmediato las medidas, con31
Conforme a la ley 23.982, llamada Ley de Consolidacin.
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forme a su Constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de (las) entidades (federadas) puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artculo 28, inciso 12, del Pacto. Por ello, la clasificacin en cuatro supuestos que formulamos tiene efectos slo en el mbito interno. Creemos, por lo tanto, que es precisa una solucin legislativa que garantice, para los cuatro casos: a) Como pauta genrica, la mayor efectividad posible de la sentencia de la Corte, tanto material como temporalmente; es decir, un mecanismo que asegure el cumplimiento efectivo y rpido de la sentencia. b) Una norma que establezca expresamente que las sentencias de la Corte de tipo indemnizatorio sern consideradas como si hubieran emanado de un tribunal local (y no como sentencias extranjeras) a los efectos de su ejecucin, y la aplicacin directa de los artculos 499 y concordantes del CPCCN. Ello para evitar posibles interpretaciones divergentes en los jueces, ya que las mismas se presentan en doctrina, como vimos ms arriba. c) Deben otorgarse suficientes facultades para que el gobierno federal, como encargado de las relaciones exteriores del Estado, pueda motivar la actuacin de los gobiernos locales en cumplimiento de la sentencia emanada de la Corte, atento el mandato que surge de la clusula federal del Pacto (artculo 28), hoy con jerarqua constitucional (artculo 75, inciso 22, CN). Esto sera ni ms ni menos que la explicitacin de una facultad delegada por las provincias al gobierno federal por medio del artculo 27 de la Constitucin Nacional. Tambin por ese motivo creemos que sera suficiente con una ley simple y no se necesitara una ley-convenio o un tratado interjurisdiccional, como analizamos ms arriba. d) En consonancia con lo anterior, se debera facultar expresamente a la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin para requerir (o intimar) en forma directa el cumplimiento inmediato de la condena al rgano federal o local pertinente. e) Si el Poder Ejecutivo local (en caso de ser la autoridad responsable de la adopcin de la medida) no efectiviza la condena emanada de
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la Corte en un plazo breve (que debera fijarse en treinta das) luego de notificado por la Secretara de Derechos Humanos, debera quedar autorizado el Poder Ejecutivo Nacional para hacerlo. Debe consagrarse asimismo la facultad expresa del gobierno federal para repetir del ente local responsable, el monto de dinero que hubiera desembolsado, por subrogacin de ste, para hacer frente a la indemnizacin. f) Si el rgano encargado del cumplimiento es un tribunal (sea ste federal o local), sera preciso establecer algn mecanismo rpido, sencillo y breve para lograrlo. Para esa accin debera conferirse legitimacin promiscuamente: al interesado o sus representantes, a la Secretara de Derechos Humanos, al Ministerio Pblico y al Defensor del Pueblo. En caso de denegatoria, podra establecerse un recurso de apelacin directa (ordinaria) ante la Corte Suprema. Esta propuesta implica, claro est, una especie de per saltum, pero la consideramos justificada por cuanto el fin buscado es la efectividad inmediata de los derechos humanos. Si el rgano que entendi en la causa originariamente haba sido un tribunal local, debera asignarse competencia para la ejecucin de la sentencia de la Corte al juez federal con competencia territorial en ese lugar. g) Con base en el proyecto de Constitucin peruana mencionado ms arriba, tambin proponemos que en caso de una eventual reforma constitucional se incluya al trmite de ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana como uno de los supuestos de competencia originaria de la Corte Suprema (artculo 117, CN). h) Debera consagrarse, asimismo, la prohibicin de que el Estado nacional abone las sentencias indemnizatorias con bonos de consolidacin de deuda, como viene haciendo hasta el presente con las sentencias emanadas de tribunales locales. Ello, porque en este caso est en juego en forma directa la responsabilidad internacional del Estado, y ese ardid resulta violatorio de la obligacin internacional asumida en el artculo 68.1 del Pacto. stas son slo algunas ideas para llenar un vaco normativo, que puede provocar serios inconvenientes a los particulares y puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado argentino. La ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos, si no va acompaada del dictado de
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las medidas internas necesarias para ponerlos en vigor y para efectivizarlos, cae en la esterilidad y en la simple declamacin. Es imprescindible el dictado de una norma que garantice la ejecucin inmediata y efectiva de las sentencias de la Corte Interamericana y que permita el dilogo entre la jurisdiccin internacional y la nacional, poniendo fin al divorcio que hoy da existe en la materia.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS FAMILIARES DE LAS VCTIMAS Cecilia MEDINA QUIROGA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los familiares de las vctimas: determinacin de los herederos y de los beneficiarios. III. Los familiares como vctimas del artculo 5. IV. Los familiares como vctimas de la violacin de los artculos 8 y 25. V. A modo de conclusin.
I. INTRODUCCIN La tarea de disear e implementar tanto un sistema universal como regional de promocin y defensa en el campo de los derechos humanos no ha sido fcil. De alguna manera, la rama del derecho que se ocupa de ellos se ha tenido que abrir paso provocativamente ante la renuencia de los Estados a conferir vigencia real a los derechos humanos que estaban llanos a reconocer, y de los internacionalistas pblicos a aceptar que el derecho internacional de los derechos humanos no puede guiarse por la lgica del derecho internacional pblico clsico, por la singularidad de las situaciones que regula. Sea como haya sido lo difcil del camino, el derecho internacional de derechos humanos ha superado las reticencias y ha alcanzado un estatus en el que goza del respeto de la comunidad internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido en este desarrollo un papel muy importante.
* Jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesora en la Universidad de Chile.
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En 1978 entr en vigencia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,1 que estableci como rganos una Comisin Interamericana y una Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte no empez a ejercer sus funciones en el vaco; por el contrario, se insert en una historia que empez a ser escrita por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1960.2 En la discusin del proyecto de resolucin que creaba la Comisin, el delegado de Uruguay se opuso a ella con slidos fundamentos jurdicos. Sostuvo, inter alia, que el derecho sustantivo deba siempre preceder al procesal, y que no exista en el continente un tratado que estableciera obligaciones jurdicamente vinculantes para los Estados en materia de derechos humanos. La respuesta ms directa a esta oposicin provino del delegado de Venezuela, quien declar que no consideraba los argumentos tcnicos y legales como un acercamiento apropiado al problema, ya que la mayora de los pases de Latinoamrica no tenan la ventaja de Uruguay de tener una larga tradicin democrtica y jurdica, agregando que hay [en Amrica] un ascenso democrtico que se debe aprovechar para fortalecer todo aquello que sirva para hacer respetar los derechos humanos. El canciller de Honduras reforz esta posicin, sosteniendo que el proyecto significa una voz de aliento para la democracia americana.3 ste fue el espritu que inspir a la Comisin y, por lo tanto, imprimi el sello de su historia, en la que el factor poltico pareca jugar el papel principal.4 El primer caso contencioso ante la Corte fue remitido por la Comisin el 24 de abril de 1986.5 Ese caso enfrent a la Corte con el desafo de aplicar un procedimiento pensado y diseado para casos individuales y aislados a casos que haban ocurrido, sin embargo, en el marco de una si1 Organizacin de Estados Americanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L/V/I.4, Rev. 12, actualizado al 31 enero 2007. 2 La Comisin Interamericana fue creada por la resolucin VIII de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago, Chile, 1959). Texto en Quinta Reunin de Consulta, Actas y Documentos (OEA/Ser. F/III.5, espaol), 1961. 3 Ibidem, pp. 225-229. 4 Las actividades de la Comisin Interamericana desde su establecimiento y hasta mediados de los aos ochenta pueden ser vistas en Medina, C., The Battle of Human Rights, Gross, Systematic Violations in the Inter-American System, Holanda, Martinus Nijhof, Dordrecht, 1988, particularmente captulos IV, VIII, IX y X. 5 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nmero 4.
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tuacin de violaciones masivas y sistemticas;6 es decir, en Estados donde haba habido un quebrantamiento del Estado de derecho. Era razonable y legtimo que la Corte buscara un camino para lidiar con hechos ilcitos, que no slo eran incompatibles con la Convencin de la cual los Estados se haban hecho parte, sino tambin con los estndares regionales desarrollados desde la adopcin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.7 Pareca inconcebible que en un continente donde exista esa Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que haba realizado un intento importante para intervenir en estas situaciones, la existencia de una Corte no significara un aporte a la lucha por enfrentar las gravsimas violaciones de derechos humanos de las que haban sido vctimas miles y miles de personas. El trabajo de la Corte en este campo ha sido pionero, por lo que era esperable que sus primeros enfoques no hayan sido perfectos. La falta de perfeccin, sin embargo, es compensada con creces con el hecho de que la Corte no haya tenido dudas sobre la necesidad de usar sus facultades y haya actuado con el fin de aplicar el derecho a este tipo de situaciones. En el proceso seguido por la Corte para aplicar las normas de la Convencin a las situaciones mencionadas, los familiares de las vctimas de estas violaciones tuvieron un papel relevante. El camino ha sido zigzagueante, y a veces un tanto improvisado, pero siempre beneficioso para las personas. Desgraciadamente, la falta de una explicacin adecuada que fundamente la posicin de la Corte y la jurisprudencia algo cambiante en torno al modo de tratar a los familiares de las vctimas para darles justicia no han ayudado a los acadmicos que estudian el sistema interamericano con el fin de contribuir a la lucha por la proteccin de los derechos humanos ni tampoco a los litigantes que los representan en sus quejas.
6 Sin perjuicio de que la evolucin del derecho internacional de los derechos humanos pueda permitir refinar la definicin de violaciones masivas y sistemticas, para este trabajo utilizar la que propuse en 1988 en mi libro The Battle of Human Rights, donde sostuve que eran aqullas que son un instrumento de las polticas de las autoridades, perpetradas en un nmero tal y de una manera tal como para crear una situacin en que los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal de la poblacin o de uno o ms sectores de la misma son continuamente violados o amenazados. Para un anlisis de estas situaciones vase Medina, C., The Battle of Human Rights, cit., nota 4, particularmente captulo II. 7 Organizacin de Estados Americanos, Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, en Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L/V/I.4, Rev. 12, actualizado al 31 enero 2007.
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El desarrollo de la jurisprudencia relacionada con los familiares es un asunto sobre el cual no se ha reflexionado mayormente, y en este trabajo, por su extensin, es imposible examinar todas las distintas facetas del trabajo de la Corte en estos aos. Eso merece un esfuerzo mayor, y probablemente al menos una monografa. Por ello, dar aqu solamente algunas pinceladas sobre algunos temas como primera aproximacin a un estudio y a un debate que debiera abordarse. El examen se centrar en las distintas calidades en que han sido considerados los familiares dentro de casos cuyos hechos principales dicen relacin con una violacin de derechos ocurrida en una situacin de violaciones masivas y sistemticas. II. LOS FAMILIARES DE LAS VCTIMAS : DETERMINACIN DE LOS HEREDEROS Y DE LOS BENEFICIARIOS Uno de los problemas que la Corte enfrentaba para examinar violaciones especficas ocurridas en un contexto de violaciones masivas y sistemticas era el de su competencia. Hechos violatorios graves haban sucedido en Estados partes de la Convencin antes de que sta entrara en vigencia para el Estado respectivo o antes de que ste hubiera reconocido la competencia contenciosa de la Corte.8 En principio, no parece posible que la Corte examine situaciones que preceden la entrada en vigencia de la Convencin; los tratados no operan retroactivamente. Sin embargo, la Convencin oper de esa manera por nica vez en el ao 2000 en el caso Trujillo Oroza, aplicando la Convencin que ni siquiera haba entrado en vigencia internacional, porque el Estado mismo acept la competencia de la Corte para ello, se allan a los hechos y ofreci una compensacin en dinero a los familiares de la vctima.9 Con respecto a hechos sucedidos despus de la vigencia de la Convencin para el Estado, pero antes del reconocimiento por ste de la jurisdiccin contenciosa de la Corte, ha habido varios casos. La Corte avanz en dar sustento a la futura solucin de este problema, quiz sin proponrselo,10 en
8 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, hay una inadmisibilidad ratione temporis si los hechos que se denuncian anteceden el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte. 9 Corte IDH, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C, nmero 92, prrafo 37. 10 En el caso Velsquez, el problema de la competencia no se present, porque los hechos que se examinaron eran posteriores a la entrada en vigencia de la Convencin
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el primer caso recibido por la Corte sobre desaparicin forzada de Manfredo Velsquez Rodrguez al llevar a cabo una cuidadosa interpretacin del artculo 1.1 de la Convencin, que ha sido fundamental para el desarrollo de las obligaciones de los Estados en materia de los derechos humanos reconocidos en la Convencin.11 En el prrafo 166 del fallo (creo que el ms citado hasta hoy por acadmicos y otros), la Corte sostuvo que la obligacin de garantizar implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Agreg que dicha obligacin no se agotaba con la existencia de un orden normativo, sino que requera tambin una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.12 La obligacin de garantizar inclua, asimismo, en opinin de la Corte, la obligacin de prevenir, investigar y sancionar las tres conductas ineludiblemente ligadas,13 constituyendo una obligacin de medio, y no de resultado, que deba cumplirse seriamente como un deber jurdico propio del Estado, independientemente de la conducta que en el caso pudieran tener los familiares u otros terceros, e independientemente de la calidad de agente del Estado o particular de aqul al que pudiera atribuirse la violacin.14 Finalmente, dispona que el deber de investigar subsista mientras hubiera incertidumbre sobre el paradero del desaparecido, y que el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.15 Este comienzo sent, si pudiera as decirse, la base para el andamiaje que construy la Corte para poder realizar su tarea con respecto a las violaciones de derechos humanos insertas en circunstancias de atentados masivos y sistemticos a ellos. La obligacin de investigar, deber propio del
Americana para Honduras y tambin posteriores al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte 11 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, supra nota 5. 12 Ibidem, prrafo 167. 13 Ibidem, prrafos 166 y 174. 14 Ibidem, prrafo 177. 15 Ibidem, prrafo 182.
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Estado, dio lugar al desarrollo en el mundo de los derechos humanos del derecho a la verdad, no reconocido por la jurisprudencia en trminos de su nombre, pero s de su contenido. A su vez, el derecho a la verdad, derivado de la obligacin de investigar, procesar y condenar, llev a los familiares de las vctimas que haban perdido la vida por su desaparecimiento forzado o por ejecucin sumaria a argumentar en los prximos casos su derecho a que el Estado cumpliera con esta obligacin y a reclamar reparaciones monetarias por el incumplimiento. En Velsquez, la Corte estim que la vctima del caso era el desaparecido, y que ste tena derecho a reparaciones, fijando, entre otras, reparaciones en dinero, que deban ser percibidas por los familiares, sin mencionarlos especficamente.16 Estado y Comisin entendieron que los que tenan derecho a las reparaciones generadas por la desaparicin del seor Velsquez eran sus herederos y el Estado requerido, Honduras; agreg que la recepcin de la indemnizacin slo podra tener lugar una vez que las personas sealadas por la Corte hubieran sido reconocidas como herederos segn el ordenamiento jurdico hondureo. La Corte no acept esta posicin, sosteniendo que la obligacin de resarcir no derivaba del derecho interno, sino de la violacin de la Convencin Americana, por lo cual era el resultado de una obligacin de carcter internacional.17 Aunque no lo dijo con claridad, este argumento pareca significar que las personas que la Corte determinaba eran consideradas como herederos para los efectos de recibir la indemnizacin del desaparecido, pero que el concepto de herederos no deca relacin con las normas sucesorias del Estado respectivo.18 En la sentencia sobre reparaciones, sin embargo, la Corte no slo apreci lo que le haba sucedido a Manfredo Velsquez, sino que los daos y perjuicios materiales y morales que sufrieron los familiares mismos con motivo de la desaparicin forzada de su pariente.19 La indemnizacin del dao moral que ellos haban experimentado se bas en una apreciacin en equidad de los efectos psicolgicos que haban tenido probaCorte IDH, caso Velsquez Rodrguez, supra nota 5, parte resolutiva, prrafo 5. Corte IDH, caso Velasquez Rodrguez vs. Honduras, indemnizacin compensatoria, sentencia del 21 de julio de 1989, serie C, nmero 7, prrafos 53 y 54. 18 Sin perjuicio de esto, se pidi al Estado, como medida para mejor resolver, la certificacin de la legislacin hondurea respecto de: a) herederos legtimos conforme a las legislaciones civil y laboral, ibidem, prrafo 13. 19 Ibidem, prrafo 39.
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dos ante la Corte especialmente por las caractersticas dramticas de la desaparicin forzada de personas. Esto ltimo sugera ms bien que estas personas el cnyuge y los hijos haban sufrido una violacin de su integridad personal (artculo 5 de la Convencin), pero la Corte no hizo esa declaracin. El tratamiento de los familiares en el caso pareca, pues, hacer una distincin: por una parte reciban la indemnizacin generada por la violacin de derechos humanos del desaparecido, a pesar de que no necesitaban demostrar su calidad de herederos segn el derecho interno; por la otra, reciban una indemnizacin generada por los daos y perjuicios materiales y morales que ellos mismos haban sufrido con motivo de la desaparicin forzada de Manfredo Velsquez. A su vez, el cumplimiento de la obligacin de investigar no era solamente una reparacin, sino que era tambin parte de la obligacin de garantizar el derecho a la vida, deber propio del Estado y no establecido slo en beneficio de los familiares, que tambin pareca tener como funcin el prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas, es decir, lo que en derecho internacional se denomina garanta de no repeticin. 20 En Aloeboetoe, la Corte aclar que el derecho a reparacin de las vctimas se transmite por sucesin a sus herederos, y expres que [l]a indemnizacin que se debe pagar por el hecho de haber privado a alguien de su vida es un derecho propio que corresponde a aquellos que han resultado perjudicados. Por esta razn, la jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta generalmente que el derecho de solicitar la indemnizacin por la muerte de una persona corresponde a los sobrevivientes que resultan afectados por ella.21 La ltima afirmacin parece dar a entender que se requieren dos elementos para poder percibir la indemnizacin generada por la violacin de los derechos de la vctima: un grado de parentesco, acorde con los principios generales, y adems un perjuicio. Difiriendo de Velsquez, no requiri prueba del sufrimiento de los considerados sucesores, sino que lo presumi.22 Este mecanismo de herencia no calza en realidad con el derecho sucesorio, porque en l, si la indemnizacin es generada por el fallecido, se percibe por otros en
20 Ibidem, prrafos 32 y siguientes. Sobre las garantas de no repeticin vase Crawford, J. et al., The ILCs Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of the second reading, XXX, p. 23. 21 Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, reparaciones, sentencia del 10 de septiembre de 1993, serie C, nmero 15, prrafo 54. 22 Ibidem, prrafo 71.
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tanto herederos, sin necesidad de invocar sufrimientos o perjuicios; basta el lazo con el causante. Tambin en este caso, la Corte se refiri a los criterios para decidir quines seran los familiares que tendran titularidad para percibir la indemnizacin, ya sea como herederos o sucesores o como personas que han experimentado sufrimiento.23 En Aloeboetoe, las personas que haban sido detenidas y asesinadas eran miembros de la tribu saramaca (parte de los maroons) en Surinam, y haba una controversia sobre la identificacin de qu familiares eran los sucesores. El Estado sostena que los sucesores eran los que tenan esa calidad en el derecho interno surinams; la Comisin Interamericana alegaba que era necesario considerar la estructura familiar de los maroons, esencialmente matriarcal, y que admita la poligamia; haba adems que tener en consideracin que en el lugar que habitan los saramaca no existan instituciones estatales que permitieran el registro de los matrimonios.24 La Corte decidi utilizar la regla comn de la mayora de las legislaciones domsticas, que constituan principios generales de derecho, y que establecan que los sucesores son los hijos, que el cnyuge participa de los bienes comunes y a veces es heredero, y que careciendo el fallecido de hijos y cnyuge, los herederos son los ascendientes,25 aadiendo que los trminos hijos, cnyuge y ascendientes deban ser interpretados segn el derecho local en este caso, la costumbre saramaca a menos que la norma fuera contraria a la Convencin Americana. Desde ese punto de vista, determin que en cuanto a los ascendientes no hara ninguna distincin de sexos, aun cuando ello fuera contrario a la costumbre saramaca.26 Nueva23 Muy posteriormente la Corte declar que entenda que el concepto de familiares de la vctima, de conformidad con el artculo 2.15 de su Reglamento, era un concepto amplio que comprende a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a los hijos, padres y hermanos, los cuales podran ser tenidos como familiares y tener derecho a recibir una indemnizacin, en la medida en que cumplan los requisitos fijados por la jurisprudencia de este Tribunal. Corte IDH, caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, serie C, nmero 99, prrafo 155. 24 Corte IDH, caso Aloeboetoe, reparaciones, nota 21, prrafo 17. 25 Ibidem, prrafo 62. 26 Ibidem, prrafos 58 y 62. Curiosamente, sin embargo, dio reparacin a las diferentes mujeres casadas con un hombre polgamo lo que parece correcto sin hacer ninguna mencin a la posible incompatibilidad entre esta institucin y la no discriminacin contra la mujer. Este caso es analizado desde esa perspectiva en Palacios Zuloaga, Patricia, The Path to Gender Justice in the Inter-American Court of Human Rights, en espera de publicacin.
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mente, por lo tanto, la Corte dio su propia determinacin de quines seran los sucesores de los fallecidos, sin guiarse completamente por las leyes de herencia del derecho interno. Sin perjuicio de toda esta argumentacin, decidi que tambin seran beneficiarios de indemnizacin por dao moral algunos padres de las vctimas que no haban sido calificados como sucesores.27 La Corte examin tambin la posibilidad de dar reparaciones a otros reclamantes o dependientes por haber sufrido alguna consecuencia del hecho ilcito,28 pero para ellos y utilizando la jurisprudencia de los tribunales internos de la regin exigi prueba de que el pago reclamado estuviera fundado en prestaciones efectuadas realmente por la vctima al reclamante, con independencia de si se trata de una obligacin legal de alimentos; que los pagos hubieran sido hechos regular y efectivamente en dinero o en especie o en servicios; que la relacin entre vctima y reclamante hiciera suponer fundadamente que la prestacin habra continuado si no hubiera ocurrido el homicidio de aqulla, y que el reclamante acreditara que tena una necesidad econmica que regularmente era satisfecha con la prestacin efectuada por la vctima, no demostrar indigencia, sino slo que se beneficiaba con la prestacin de algo que si no fuera por la actitud de la vctima no habra podido obtener por s sola.29 Ninguna de las personas que reclamaron esta calidad fue reconocida por la Corte como beneficiario de reparaciones. Esta indemnizacin parecera provenir de la nocin de responsabilidad extracontractual del Estado, que se encuentra en los ordenamientos jurdicos de los pases del continente, y es posible preguntarse si cabe dentro de las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Segn mi entender, en Aloeboetoe hubo, pues, slo indemnizaciones generadas por los fallecidos. La indemnizacin por dao material se distribuy entre sus sucesores con modalidades que podran ser cuestionadas desde la perspectiva de gnero; la indemnizacin por dao moral se distribuy entre estos sucesores, y adems los padres no sucesores. Los criterios utilizados por la Corte para esto no quedan, en mi opinin, claros en la sentencia.30
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Corte IDH, caso Aloeboetoe, reparaciones, cit., nota 21, prrafos 76 y 77. Ibidem, prrafo 67. Ibidem, prrafos 67 y 68. Ibidem, prrafo 97. Vase tambin Palacios, P., op. cit., nota 26.
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La jurisprudencia que sigui repiti generalmente la idea de que los familiares seran sucesores de la indemnizacin generada por la vctima, y que deba haber dao moral generado por ellos para recibir la indemnizacin.31 Generalmente la calidad de herederos fue asignada a los hijos, el/la cnyuge, los padres y a menudo los hermanos. Normalmente el sufrimiento, origen del derecho a dao moral, se presuma respecto de los padres y de los hijos de la persona fallecida; con respecto a los hermanos, se requera prueba,32 pero en el caso Paniagua y Morales y otros se dijo que los hermanos eran parte de la familia, y no debieron ser indiferentes al sufrimiento ocasionado por la prdida de su hermana en circunstancias tan traumticas, lo que equivala a una presuncin.33 En ese caso tambin se repiti que los daos provocados por la muerte de la vctima a sus familiares pueden ser reclamados fundndose en un derecho propio. A veces, el razonamiento de que los familiares de las vctimas de violaciones de derechos humanos haban sufrido por la violacin de un derecho humano a estas ltimas, se extendi a violaciones diferentes a las del derecho a la vida. En el caso Cesti Hurtado, por ejemplo, se determin que se haban violado los derechos de libertad personal, recurso judicial efectivo y debido proceso a la vctima,34 y se ordenaron reparaciones para l. Al referirse a las reparaciones, sin embargo, la Corte hizo un distingo entre vctima y parte lesionada que es la expresin que utiliza el artculo 63 de la Convencin,35 que dispone sobre reparaciones y sos31 Vase, inter alia, Corte IDH: caso El Amparo vs. Venezuela, reparaciones, sentencia del 14 de septiembre de 1996, serie C, nmero 28, prrafo 38; caso Neira Alegra y otros vs. Per, reparaciones, sentencia del 19 de septiembre de 1996, serie C, nmero 29, prrafo 59; caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, reparaciones, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, nmero 31, prrafos 50 y 51. 32 Vase, por ejemplo, Corte IDH, caso Garrido y Baigorra vs. Argentina, reparaciones, sentencia del 27 de agosto de 1998, serie C, nmero 39, prrafo 63. 33 Vase Corte IDH, caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala, reparaciones, sentencia del 25 de mayo de 2001, serie C, nmero 76, prrafo 85 y voto concurrente del juez Carlos Vicente de Roux. 34 Vase, Corte IDH, caso Cesti Hurtado vs. Per, reparaciones, sentencia del 31 de mayo 2001, serie C, nmero 78, prrafos 54-56. 35 El artculo 63.1 dispone que: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
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tuvo que la Corte estaba facultada para concederlas a terceros que haban sufrido perjuicio por la violacin al derecho de otro, disponiendo as reparacin monetaria para la cnyuge y los hijos, tanto por el sufrimiento experimentado por la privacin de libertad del seor Cesti Hurtado como por existir indicios de que fueron hostigados y amenazados, a tal punto que la Corte tuvo que ordenar medidas provisionales en su favor.36 Sin embargo, estos hostigamientos y amenazas no fueron considerados como posibles violaciones del derecho a la integridad personal de estos beneficiarios. Finalmente, la Corte consider la posibilidad de reconocer al padre y a la suegra de la vctima como beneficiarios de una indemnizacin, pero decidi que la obtencin de la sentencia que ampar las pretensiones de la vctima era por s misma una forma de satisfaccin, es decir, de reparacin. Esta sentencia extendi as el concepto de familiar a la suegra de la vctima, aun cuando slo le concedi una satisfaccin, y no un monto en dinero.37 Como se advierte, la Corte ha utilizado el concepto de beneficiarios para determinar a todos aquellos que tendrn derecho a reparacin, aun cuando algunos de ellos estn recibiendo la reparacin generada por la vctima en calidad de herederos o sucesores. Normalmente para ambas categoras los fundamentos son los mismos: sufrimiento de la vctima y sufrimiento propio, derivado tanto del sufrimiento de la vctima como de la actitud de las autoridades respecto de la obligacin de investigar. Veremos despus que estos mismos fundamentos son usados para considerar a los familiares como vctimas de una violacin del derecho consagrado en el artculo 5 y de los derechos consagrados en los artculos 8 y 25. III. LOS FAMILIARES COMO VCTIMAS DEL ARTCULO 538 El primer caso en que la Corte decidi que los familiares de una persona desaparecida eran vctimas ellos mismos de una violacin del arCorte IDH, caso Cesti Hurtado, supra nota 34, prrafos 32 y 54. Ibidem, prrafo 56. Otro caso similar es el de Cantoral Benavides vs. Per, reparaciones, sentencia del 3 de diciembre de 2001, serie C, nmero 88, prrafos 61 y 62. 38 El artculo 5 de la Convencin Americana dispone en sus dos primeros nmeros: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
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tculo 5 fue el caso Blake, que se mencionar tambin ms adelante, porque los familiares de Nicholas Blake tambin fueron considerados vctimas de una violacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. En su sentencia, la Corte consider que, como lo expresaba el artculo 1.2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Desaparicin Forzada de Personas, todo acto de desaparicin forzada pone a la vctima fuera de la proteccin de la ley y causa grave sufrimiento a ella y a su familia. Basada en esto y en la conducta del Estado despus de la desaparicin, sostuvo que los padres y hermanos del desaparecido haban experimentado sufrimiento, angustia intensa y frustracin por la inaccin de las autoridades de Guatemala para investigar la desaparicin y sus actos de encubrimiento del crimen.39 Una determinacin similar se tom en un caso de secuestro, tortura y asesinato de cinco nios en Guatemala.40 En el caso Bmaca Velsquez, una desaparicin en Per, la Corte cit dos casos ante la Corte Europea: Timutas vs. Turkey y Cakici vs. Turkey, y un caso del Comit de Derechos Humanos: Quinteros vs. Uruguay, para aclarar criterios a considerar para declarar a un familiar vctima de una violacin del artculo 5: la proximidad del vnculo familiar, las circunstancias particulares de la relacin con la vctima, el grado en el cual el familiar fue testigo de los eventos relacionados con la desaparicin, la forma en que el familiar se involucr respecto a los intentos de obtener informacin sobre la desaparicin de la vctima y la respuesta ofrecida por el Estado a las gestiones incoada.41 A pesar de esto, en la etapa de las reparaciones, la Corte no examin estas consideraciones, sino que sostuvo que los padecimientos de la vctima desaparecida, que se presuman por las circunstancias, se extienden de igual manera a los miembros ms ntimos de la familia, particularmente a aquellos que tuvieron un contacto afectivo estrecho con la vctima. La Corte considera que no requiere prueba para llegar a la mencionada conclusin [citando la sentencia de Paniagua],42 aunCorte IDH, caso Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de 1998, serie C, nmero 36, prrafos 113-115. 40 Corte IDH, caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nmero 63, prrafo 177 41 Corte IDH, caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, nmero 70, prrafos 163 y 164. 42 Corte IDH, caso Paniagua Morales y otros, reparaciones, supra nota 33, prrafos 106, 124, 142, 157 y 173.
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que en el presente caso se encuentre probado el sufrimiento ocasionado a aqullos.43 En el caso del Instituto de Reeducacin del Menor Panchito Lpez, donde sucedan hechos de violencia generalizada, y que fue finalmente destruido por un incendio, los familiares de los internos fallecidos y de los heridos que se haban identificado ante la Corte fueron considerados vctimas de una violacin del artculo 5, estimndose que el identificarse demostraba una relacin de afecto y cercana de dichas personas con estos internos que permite al Tribunal presumir que las violaciones sufridas por ellos originaron un fuerte sufrimiento, sentimientos de angustia e impotencia.44 En el caso Yean y Bosico, sobre dos nias a las que Repblica Dominicana les haba negado el certificado de nacimiento y la nacionalidad, estimando que eran haitianas, la Corte consider que las madres de las nias haban sufrido incertidumbre e inseguridad de que sus hijas pudieran ser expulsadas del pas, y eso constitua razn suficiente para determinar que ambas mujeres eran vctimas de la violacin del artculo 5. El razonamiento que lleva a considerar a ciertos familiares como vctimas de violaciones del artculo 5 por sus sufrimientos, que pueden ser originados por el tipo de violacin que su pariente experiment generalmente la muerte, pero a veces otras violaciones, como la privacin arbitraria de la libertad del pariente o la no concesin de la nacionalidad ms las actuaciones u omisiones de las autoridades estatales con posterioridad a la violacin primera, se ha repetido de manera casi constante.45
43 Corte IDH, caso Bmaca Velsquez, vs. Guatemala, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, serie C, nmero 91, prrafo 63. 44 Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, serie C, nmero 112, prrafos 191 y 192. 45 Corte IDH, casos de Juan Humberto Snchez, supra nota 23; Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, serie C, nmero 101; Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, sentencia del 29 de abril de 2004, serie C, nmero 105; Molina Theissen vs. Guatemala, sentencia del 4 de mayo de 2004, serie C, nmero 106; 19 Comerciantes vs. Colombia, sentencia del 5 de julio de 2004, serie C, nmero 109; Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, nmero 110; Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, nmero 114; De la Cruz Flores vs. Per, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nmero 115; Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, sentencia del 22 de noviembre de 2004, serie C, nmero 117; Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia del 1 de marzo de 2005, serie C, nmero 120; Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126; Comunidad Moiwana vs. Surinam, sentencia del 15 de junio de 2005, serie C, nmero 124; Las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, sentencia del
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Los sufrimientos han sido presumidos siempre en el caso de los hijos, y casi invariablemente en el caso de los padres. Los hermanos han gozado en ocasiones de la presuncin de sufrimiento,46 y otras veces la Corte se ha basado en las pruebas presentadas en el caso.47 Los familiares han incluido a veces a cuadas, compaeras de los fallecidos,48 hijos de la cnyuge o la compaera del fallecido,49 sobrinos, nietos y otros, al parecer basados en la proximidad de los vnculos afectivos con el fallecido. En uno de los casos ms recientes, el de La Cantuta, para declarar quines eran considerados vctimas de la violacin del artculo 5, la Corte record su jurisprudencia en el sentido de que es posible entender que la violacin del derecho a la integridad psquica y moral de los familiares de la vctima es una consecuencia directa, precisamente, de la desaparicin forzada, y que el sufrimiento ocasionado a la vctima desaparecida se extiende a los miembros ms ntimos de la familia, en especial aquellos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la vctima, agregando que el sufrimiento provocado a un desaparecido o a un ejecutado extrajudicialmente acarreaba a sus hijas, hijos, cnyuge o compaera o compaero, madre y padre un dao inmaterial, por lo cual no es necesario demostrarlo.50 Con esto se reafirm la tendencia jurisprudencial de no aplicar la presuncin sino a estos familiares. Tres tas y un to fueron asimilados a la condicin de madres y padre, respecto de los desaparecidos que haban sido criados por ellos,51 lo que sugiere que la Corte no quera ampliar la categora de vctimas a otros familiares.52
8 de septiembre de 2005, serie C, nmero 130; Gutirrez Soler vs. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005, serie C, nmero 132; Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, nmero 134; Gmez Palomino vs. Per, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 136; Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2005, serie C, nmero 137; Blanco Romero y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de noviembre de 2005, serie C, nmero 138; Lpez lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, serie C, nmero 141. 46 Vase supra, nota 33. 47 Vase supra, nota 34. Vase tambin un caso ms reciente: Corte IDH, caso Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, nmero 140, prrafo 155. 48 Vase, por ejemplo, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, supra nota 47, prrafo 235. 49 Vase, por ejemplo, caso Lpez lvarez, supra nota 45, prrafos 116-120, 187 y 188. 50 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, nmero 162, prrafos 123 y 218. 51 Ibidem, prrafos 125-127 y 219.1. 52 La presuncin no se aplic a los hermanos. Ibidem, prrafo 128.
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Sin embargo, en el caso Servelln Garca y otros, un caso de privacin ilegal y arbitraria de libertad y de torturas, la Corte consider que respecto de la madre de una de las vctimas de estas violaciones, que haba salido del pas antes de los hechos y viva en Estados Unidos, no haba suficientes elementos en el acervo probatorio del presente caso que corroboren una afectacin a su integridad personal a raz de la muerte de su hijo. Por las mismas razones no consider vctima al padre de Diomedes Tito Garca.53 Esto muestra que aun la presuncin a favor de padre o madre tiene lmites para la Corte. Tambin se advierte en casi todas las sentencias la implcita necesidad de intentar usar algo ms que la presuncin. Se observa en La Cantuta, al examinar la determinacin de quines eran los familiares de la violacin del artculo 5, que la Corte se bas, adems de en el hecho de la desaparicin, en las situaciones vividas por algunos de ellos en ese contexto y las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales.54 Sobre las pruebas aportadas en el caso y a pesar de la presuncin, que la Corte estimaba era suficiente se estim demostrado que una serie de familiares, hijas e hijos, padres y madres, compaeros y compaeras de los desaparecidos, haban participado en la bsqueda de los desaparecidos y haban sufrido enormemente por la incertidumbre sobre su destino y por la actitud del Estado frente a la bsqueda. Esta posicin de la Corte de declarar vctimas de violaciones del artculo 5 a ciertos familiares de personas que han sufrido violaciones de diversos derechos primordialmente, aunque no nicamente, del derecho a la vida, y dentro de esos casos cuando esas violaciones de la vida estn en un contexto de una situacin de violaciones masivas y sistemticas se ha mantenido hasta ahora.55 De todo lo dicho, creo que lo ms conveniente para decidir quines de los familiares usando el trmino en un sentido sumamente amplio sern considerados como vctimas de una violacin del artculo 5 es utilizar de manera constante y rigurosa los criterios de proximidad del vnculo familiar; las circunstancias particulares del familiar en cuanto a su relacin con la vctima; el tipo de violacin puesto que, en general, toda
53 Corte IDH, caso Servelln Garca y otros vs. Honduras, sentencia del 21 de septiembre de 2006, serie C, nmero 152, prrafos 129 y 130. 54 Ibidem, prrafo 124. 55 Por ejemplo, vase Corte IDH, caso Cantoral Huaman, sentencia del 10 de julio de 2007, serie C, nmero 166, prrafos 112-121.
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violacin a un derecho humano de una persona puede causar algn sufrimiento o desazn a ciertos familiares de la vctima, pero eso no puede ser causal suficiente para decidir que se ha violado tambin la integridad personal de stos; la vinculacin del familiar con las persecucin de la verdad y la justicia y la afectacin del mismo por la negligencia o la inaccin voluntaria del Estado en el proceso judicial. Con respecto a la presuncin, parece ms apropiado que si se utilizan esos criterios se requiera algn tipo de prueba. IV. LOS FAMILIARES COMO VCTIMAS DE LA VIOLACIN DE LOS ARTCULOS 8 Y 25 La jurisprudencia de la Corte en este sentido es una novedad que no se ha repetido en casos similares en otros rganos internacionales de supervisin. Tambin este camino, surgido en un caso en que la Corte careca de competencia ratione temporis para examinar la violacin de derechos humanos a una vctima fallecida, se tom sin explicar los fundamentos jurdicos de la decisin. Quisiera explicar los problemas que se suscitan con la aplicacin de estas disposiciones a los familiares a la luz de su contenido y de la jurisprudencia de Corte. El artculo 8 establece en su inciso primero el derecho de acceso a la justicia y el derecho a un debido proceso, para la determinacin de cualquier derecho u obligacin de una persona o de la inocencia o culpabilidad de un acusado.56 El artculo 25, por su parte, establece el derecho de toda persona a un recurso simple y rpido o a otro recurso efectivo para la proteccin judicial de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la Convencin Americana.57 El artculo 8, por lo tanto, concede un acceso a la justicia
El artculo 8.1 dispone: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 57 El artculo 25 establece: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
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amplio que se aplica a cualquier derecho en controversia, mientras que el artculo 25 se restringe a derechos fundamentales o derechos de la Convencin. La Corte ha sostenido constantemente que la obligacin de garantizar un derecho humano de la Convencin, establecida en el artculo 1.1, implica en ciertos casos la obligacin de investigar, procesar y eventualmente condenar a los responsables, en un proceso que cumpla con los requerimientos del artculo 8.58 Liga, por lo tanto, el derecho al acceso a la justicia del artculo 8 con el derecho sustantivo que se alega violado. Por supuesto, es posible que la Corte no siempre pueda decidir que el derecho alegado se ha violado, en cuyo caso habr slo una violacin del artculo 8, pero siempre en relacin con el derecho sustantivo alegado, que corresponde determinar al tribunal nacional.59 Aun en los casos en que la Corte ha examinado la violacin del artculo 1.1 en un captulo independiente, no ha dejado de ligar la violacin de este artculo con el derecho sustantivo violado.60 En mi opinin, no es posible que esta vinculacin entre la obligacin del artculo 1.1 y el derecho sustantivo que se ampara permita que se declare una violacin autnoma del primero. Si el Estado est obligado a garantizar los derechos establecidos en la Convencin como lo dice el artculo 1.1 el objeto de la garanta slo puede ser uno o ms de esos derechos, y la obligacin se entender no cumplida slo respecto de ese derecho, lo que constituir una violacin de este ltimo. Tambin el artculo 8.1 podra aplicarse cuando no se ha violado un derecho de la Convencin Americana, sino que se ha negado el acce2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 58 Por va de ejemplo: Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, supra nota 5, prrafo 162; caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, nmero 69, punto resolutivo 1; caso Tibi, supra nota 45, prrafo 159; caso Baena Ricardo y Otros vs. Panam, sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C, nmero 72, punto resolutivo 5; caso Myrna Mack Chang, supra nota 45, prrafo 131; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 45, prrafo 131; y caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 155, prrafo 176 0. 59 Corte IDH, caso Tibi, supra nota 45, prrafo 159. 60 Corte IDH, caso Juan Humberto Snchez, supra, nota 23, prrafo 145; caso Bmaca Velsquez, supra nota 41, prrafo 213 y puntos resolutivos 6 y 8.
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so a la justicia para determinar un derecho u obligacin establecido en la Constitucin o en las leyes de un Estado, es decir, tambin un derecho sustantivo, pero no convencional, puesto que esta disposicin da un acceso amplio a la justicia. En cuanto al artculo 25, lo primero que podra decirse es que es un claro ejemplo de los defectos de tcnica jurdica en la redaccin de algunos artculos de la Convencin, defectos que no se aclaran, sino que a menudo se acentan si se examinan los travaux prparatoires. El origen de esta disposicin es una propuesta del representante de Mxico, que pidi que se consagrara en la Convencin un recurso efectivo, sencillo y rpido ante los jueces y tribunales nacionales competentes para proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin o las leyes de un Estado,61 es decir, lo que en nuestro continente se conoce como recurso de amparo. Como la propuesta no mencionaba los derechos humanos de la Convencin, se le agreg el inciso 2, tomado del artculo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y que termin por confundir la idea original. Posteriormente se discuti si podra haber recursos que fueran efectivos, pero no sencillos y rpidos, y se le dio otra formulacin, que fue objetada y gener una discusin cuya decisin, final no aparece de las actas. El Informe del Relator de la Comisin I de la Conferencia, sin embargo, aclar que el artculo contena el derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo; es decir, uni los tres calificativos en uno, dando a entender que se consagraba slo el recurso de amparo. La Corte ha unido tambin esos adjetivos en su jurisprudencia mayoritaria, aun cuando veremos que esto no calza con lo que la Corte ha decidido en muchos casos.62 En un libro anterior tom esta misma posicin primordialmente para ser fiel a los travaux preparatoires y respetar la jurisprudencia de la Corte,63 pero admito que es perfectamente posible leer esta disposicin de otra manera, es decir, seguir el tenor literal del artculo 25.1 y entender que l consagra dos tipos de derechos: uno, un recurso sencillo y rpido, y otro, cualquier otro re61 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969 (OEA/Ser.K/XVI/1.2), p. 22. 62 Para una explicacin, vase Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana: Teora y jurisprudencia. Vida, integridad, personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, San Jos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, captulo VII. 63 Idem.
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curso efectivo, ambos para proteger derechos fundamentales o derechos humanos de la Convencin. En esta segunda lectura, el artculo 25.1 estara reiterando lo que dice el artculo 8, pero nicamente para los derechos humanos o los fundamentales.64 La razn de esta larga explicacin es desentraar el fundamento de la Corte para aplicar estos dos artculos a los familiares. La Corte obviando el hecho de que el derecho de acceso a la justicia del artculo 8 se concede respecto de toda acusacin penal y de todo litigio civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter empez a desarrollar el derecho de una vctima sobreviviente de una violacin grave, como la tortura, o de los familiares de una persona privada de la vida de manera incompatible con el artculo 4 de la Convencin, a que el Estado lleve a cabo una investigacin criminal y un eventual juzgamiento y condena a los responsables de esas violaciones. Este derecho derivara de la obligacin de garantizar, pero no tendra vnculo alguno con el derecho sustantivo, a diferencia de la jurisprudencia constante de la Corte, que encuentra el fundamento de la obligacin de investigar en el artculo 1.1 ledo conjuntamente con el derecho sustantivo que no se garantiz. En el caso Paul Genie Lacayo, primero de esta nueva etapa jurisprudencial, la Corte decidi que se haba violado el artculo 8 en perjuicio del padre del fallecido, porque el Estado haba obstaculizado la investigacin judicial, y el proceso que investigaba la muerte del hijo haba demorado ms de lo razonable. La Corte no fue requerida para que examinara las circunstancias de la muerte, porque no tena para ello competencia ratione temporis.65 Para llegar a la determinacin de dicha violacin, analiz el proceso interno exclusivamente en relacin con los derechos procesales del seor Raymond Genie Pealba que es el afectado en este asunto. Desgraciadamente, la Corte no dio razones para explicar cmo se poda aplicar el artculo 8.1 al padre de Genie Lacayo, ni en qu se basaba para concederle un monto de dinero en equidad, al mismo tiempo que sostena que no poda otorgarle una indemnizacin por perjuicios.66 Tena l algn derecho u obligacin que fuera necesario
64 Todos los elementos del artculo 25, incluyendo la calificacin de efectivo del recurso, deben leerse en el artculo 8. 65 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, excepciones preliminares, sentencia del de 27 de enero de 1995, serie C, nmero 21, prrafo 21. 66 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, nmero 30, prrafo 95. El juez Pacheco disinti de esa decisin, sosteniendo que de-
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determinar para poder as invocar el derecho de acceso a la justicia? Provena este derecho del ordenamiento jurdico interno o de la Convencin Americana? Estas preguntas, de algn modo, estn hasta hoy sin una respuesta clara. En un caso similar en trminos de la competencia ratione temporis de la Corte el caso Blake se llega a la conclusin, citando en apoyo de esta posicin la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Desaparicin Forzada de Personas, de que el artculo 8.1 de la Convencin comprende el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales, y que, en consecuencia, ese artculo confiere a los familiares del seor Nicholas Blake el derecho a que su desaparicin y muerte sean efectivamente investigadas por las autoridades de Guatemala; a que se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; a que en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daos y perjuicios que han sufrido dichos familiares.67 En esta sentencia, por lo tanto, la Corte decidi que la obligacin de investigar, procesar y sancionar derivaba del derecho al debido proceso, y eran titulares de este derecho los familiares de la vctima de la violacin del derecho a la vida. Esta explicacin no parece aceptable: el derecho al debido proceso requiere un derecho sustantivo respecto del cual se neg el acceso a la justicia; no se basta a s mismo. Con respecto al artculo 25, la Corte consider que como los familiares del seor Blake no haban promovido instancia judicial alguna para establecer la desaparicin y lograr la libertad del mismo, no se poda concluir que se haba violado respecto de ellos el artculo 25. La Corte puso definitivamente como fuente de la obligacin de investigar, adems del artculo 8, al artculo 25 de la Convencin, cuando dict sentencia en el caso Durand y Ugarte. All se refiere al derecho a la verdad, explicando que ste es un derecho que se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y juzgabera haberse abierto una etapa de reparaciones, puesto que eran los familiares de la vctima los que sufrieron las consecuencias que produjo la violacin al artculo 8.1 de la Convencin Americana, aun cuando fuera slo el padre el que participara como actor de la acusacin y realizara la mayora de las gestiones en las diferentes instancias ordinarias y militares 67 Corte IDH, caso Blake, supra nota 39, prrafos 96 y 97.
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miento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin.68 Mi observacin es similar: tambin el artculo 25 requiere un derecho sustantivo respecto del cual se haya negado el acceso a la justicia en el mbito nacional. No me parece tampoco posible que la Corte tenga la facultad de exigir al Estado que investigue algn hecho, sin darle a esa exigencia un fundamento jurdico que emane de la Convencin o de las normas internacionales a las que la Corte pueda recurrir para fundamentar sus decisiones. De hecho, no parece existir en la jurisprudencia de la Corte mencin alguna de otro fundamento jurdico que no sea el descrito anteriormente. Estimo, como ya lo he dicho, que en el caso de que se discuta un derecho humano de la Convencin, el nico fundamento jurdico que la Corte puede invocar para demandar de un Estado el cumplimiento de la obligacin del artculo 1.1 es la existencia de una aparente violacin de un derecho que debi ser amparado, protegido o garantizado. Si lo que se discute es un derecho fundamental consagrado en la Constitucin o las leyes nacionales, debe tambin haberse dejado de garantizar judicialmente ese derecho. Dicho en otros trminos: no parece posible encontrar otro fundamento jurdico para obligar a un Estado a investigar hechos, sino el de que la Corte decida que, efectivamente, al no investigar se ha violado la obligacin de garantizar un derecho especfico, convencional o nacional. Esta precisin no obedece solamente al deseo de aplicar la Convencin con rigor, sino que tiene efectos sustantivos. Para efectos de reproche al Estado y para la reparacin no es indiferente sostener que se ha violado una norma procesal, como el artculo 8, o una norma sustantiva, como las contenidas en los artculos 4 o 5 o en derechos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurdico nacional. Partiendo de la premisa de que tanto el artculo 8 como el artculo 25 son derechos procesales de acceso a la justicia que requieren un derecho sustantivo respecto del cual esa justicia se ha denegado por los tribunales nacionales, subsiste para m el tema de fundamentar por qu los familiares tienen el derecho de exigir al Estado que aplique el debido proceso y
68 Corte IDH, caso Durand y Ugarte vs. Per, sentencia del 16 de agosto de 2000, serie C, nmero 68, prrafos 130 y 131. Esta misma posicin aparece en varias sentencias de la Corte; por ejemplo: caso Bmaca Velsquez, supra nota 41, prrafos 201, 196; caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C, nmero 75, prrafo 48; caso Juan Humberto Snchez, supra nota 23, prrafo 136.
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el acceso a un recurso efectivo en un juicio en que no parecen ser partes. Es efectivo que en muchos de nuestros pases, sobre todo antes de las reformas procesales penales, exista corrientemente la figura del querellante particular, pero la Corte no ha utilizado esta argumentacin para fundamentar su posicin, por lo menos no explcitamente.69 En estas sentencias hay, pues, una carencia de conexin del derecho procesal de tener acceso a la justicia con el derecho sustantivo de donde surge la controversia que la justicia nacional no dirimi. La amplitud de la formulacin del inciso 1 del artculo 8 permite efectivamente que la determinacin de cualquier tipo de derecho requiera que se cumpla con el debido proceso, pero no establece ella misma la existencia previa de los derechos que se van a determinar de acuerdo con las normas procesales que all se contienen. Luego, el paso que falta para conectar el artculo 8 con las decisiones a las que llega es determinar la fuente legal de donde nace el derecho de los familiares a conocer la verdad de lo sucedido y a exigir que el Estado lleve a cabo un juicio en contra de los presuntos implicados, si es que este derecho existe de la manera en que lo ha formulado la Corte en sus sentencias. Por otra parte, si la fuente de la obligacin de investigar es la obligacin de garantizar un derecho sustantivo, ledo en conexin con el artculo 1.1, no hay reparo. Sin embargo, si ello es as, el titular del derecho no podra ser otro que la vctima a la cual se le viol el derecho sustantivo. En el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso,70 por ejemplo, se declar violado el artculo 8 precisamente en perjuicio de los trabajadores que haban querido reclamar infructuosamente sus derechos laborales ante los tribunales. Lo mismo se hizo en los casos de Servelln Garca71 y de Goibur,72 en los que la Corte determin que los fallecidos haban sido vctimas de una violacin de los artculos 8 y 25, aunque tambin se declar vctimas de las mismas violaciones a sus familiares.
69 Podra entenderse algo de ello implcito en la formulacin que con frecuencia ha hecho la Corte en los ltimos aos de que los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convencin Americana. Corte IDH, caso Juan Humberto Snchez, supra nota 23, prrafo 186. 70 Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C, nmero 158. 71 Corte IDH, caso Servelln Garca y otros, supra nota 53, prrafo 155. 72 Corte IDH, caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentencia del 22 de septiembre de 2006, serie C, nmero 153, prrafo 133.
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La Corte no ha elegido casi nunca esa solucin. Muy tempranamente tropez con el problema de la falta de competencia ratione temporis para pronunciarse sobre la violacin del derecho sustantivo, como por ejemplo en los casos Genie Lacayo, Blake y otros. El argumento de que la obligacin de investigar no es de cumplimiento inmediato, por lo que permanece en el tiempo despus de que sucedieron los hechos que la gatillaron y puede perfectamente estar pendiente en la fecha en que el Estado ratifica la Convencin o reconoce la competencia contenciosa de la Corte correcto en mi opinin y usado por la Corte en ocasiones deja igualmente sin solucin la especificacin de la fuente del derecho sustantivo de los familiares. El problema se hace an ms visible cuando, como en el caso de Las Hermanas Serrano Cruz, el reconocimiento de la competencia se ha formulado por el Estado de una manera particular, precisando que la reconoce por un plazo indefinido, bajo condicin de reciprocidad y con la reserva expresa de que los casos en que se reconoce la competencia de la Corte comprende sola y exclusivamente hechos o actos jurdicos posteriores o hechos o actos jurdicos cuyo principio de ejecucin sean posteriores a la fecha de depsito de la declaracin de aceptacin de la competencia.73 La respuesta de la Corte, frente a la alegacin del Estado de que este tipo de reconocimiento no le permita tener competencia para examinar la obligacin de investigar, porque ella se haba empezado a generar antes de la declaracin de reconocimiento, fue aceptar el argumento slo en parte. Con argumentos poderosos, reiter que la Convencin deba ser interpretada de tal manera que se preserve la integridad del mecanismo previsto en el artculo 62.1, de la misma para no hacer inoperante el sistema tutelar de los derechos humanos, guardando un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos, fin ltimo del sistema, y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional,74 argumentos stos que han guiado permanentemente el quehacer de la Corte, particularmente en este tipo de casos. Partiendo de all, sostuvo que no tena competencia para examinar
73 Reconocimiento de competencia de El Salvador, prrafo II. Texto en OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano (actualizado a julio de 2003), Costa Rica, Secretara de la Corte, 2003, p. 67. 74 Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, excepciones preliminares, sentencia del 23 de noviembre de 2004, serie C, nmero 118, prrafos 68-70.
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las violaciones de los artculos 4, 5 y 7 en perjuicio de las hermanas Serrano, pero que s la tena respecto de todos aquellos hechos acaecidos con posterioridad al reconocimiento de la competencia de la Corte por El Salvador referentes a las posibles violaciones a los artculos 8 y 25 de la Convencin, porque ellos consistan en actuaciones judiciales que constituan hechos independientes cuyo principio de ejecucin era posterior a dicho reconocimiento, y podran configurar violaciones especficas y autnomas de la Convencin.75 En su sentencia, la Corte no acept el argumento de la Comisin y de los representantes de las peticionarias de que la violacin de los artculos 8 y 25 tena vinculacin con las alegadas violaciones de los artculos 4 y 5;76 y sin embargo, decidi en su sentencia de fondo que el Estado haba violado los artculos 8.1 y 25 en perjuicio de las dos hermanas y de sus familiares, porque, adems de desconocerse el principio del plazo razonable en el proceso penal, el recurso de hbeas corpus y el proceso penal no haban sido efectivos para determinar lo sucedido a Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, ubicar su paradero, e investigar y sancionar a los responsables, ya que fueron tramitados sin la debida diligencia.77 Como se ve, la Corte en esta sentencia aplic los artculos 8 y 25 para las vctimas de una desaparicin respecto de la cual no tena competencia y para sus familiares acudiendo al razonamiento de una interpretacin integral y pro persona de la Convencin y a la nocin de que cada actuacin judicial era independiente de las anteriores, sin ligar estos derechos procesales con un derecho sustantivo, ni explic de dnde naca el derecho de todos ellos para exigir al Estado que aplicara el debido proceso y el acceso a un recurso efectivo en un juicio en que no parecan ser partes. En todas estas sentencias las razones de hecho invocadas para declarar a los familiares vctimas de una violacin de los artculos 8 u 8 y 25 han sido invariablemente los sufrimientos experimentados por ellos por el tipo de violacin sufrida por su pariente y por la conducta que ha tenido el Estado para con ellos cuando han intentado que se haga justicia, a veces en la forma de afectaciones directas e ilegtimas a la integridad fsica de stos, y uno podra preguntarse si sa puede ser una razn para la violacin del derecho de acceso a la justicia.
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Ibidem, prrafos 77 y 84. Ibidem, prrafo 87. Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 45, prrafo 166.
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V. A MODO DE CONCLUSIN He participado en varias de las sentencias que he citado en trminos crticos en este trabajo. Solamente en algunas de ellas expres en votos disidentes mi posicin sobre el alcance y contenido de los artculos 5, 8 y 25, y tengo la conviccin de que esto ha sido claramente insuficiente. Tengo, sin embargo, el convencimiento de que ste es un tema que se debe debatir y sobre el cual hay que hacer ms reflexin. El debate y la reflexin irn en beneficio del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, que debe poder llegar a ser el rgano que establezca estndares regionales para el respeto y garanta de los derechos humanos en una sociedad moderna y democrtica en el mejor sentido de la palabra. Ya ha empezado a producirse un cambio en el tipo de casos que se presentan frente a la Corte, y es de esperar que en el futuro se recurra a la Corte principalmente para que resuelva casos sobre hechos que hayan acontecido en un contexto de respeto general por el derecho en el Estado respectivo. Comparto la solucin que ha dado la Corte a los familiares en trminos de considerarlos vctimas de una violacin de su integridad personal. En la Convencin, ste es un derecho con mayor alcance que el de otros tratados en los que slo se consagra el derecho de no ser vctima de tortura o de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;78 la Convencin consagra primero el derecho a la integridad personal fsica, psquica y moral y posteriormente la prohibicin de esos tratos o penas. Las desapariciones forzadas, las ejecuciones, la negligencia de los Estados para responder a las demandas de los familiares de que se haga justicia indudablemente y otros hechos, acarrean o pueden acarrear ese sufrimiento. Es posible que sea necesario afinar ms qu circunstancias y qu violaciones tienen ese efecto, aunque como toda decisin judicial todo depender del caso particular. Con respecto al artculo 25, la Corte debera aclarar la interpretacin de este presepto, para permitir que no se ignore el derecho a un recurso de amparo propiamente tal para todas las alegaciones de violaciones de derechos humanos de la Convencin a menos que est claro que sera impertinente o imposible por el tipo de derecho o de violacin. Si se
78 Vase, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 7, y Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artculo 3.
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quiere basar en esta disposicin la violacin del artculo 8 en casos en que la falta de acceso a la justicia no diga relacin con un derecho humano de la Convencin, sino que con un derecho fundamental establecido en la Constitucin o las leyes nacionales, tambin sera necesario explicitarlo. Por supuesto, esto ya no se refiere necesariamente a los familiares, sino que a cualquier vctima de una violacin. En cuanto al artculo 8, que concede un derecho de acceso a la justicia ms amplio, podra sostenerse que es posible que la Corte declare su violacin sin que haya vctima que lo demande siempre que se aclarara que l fue violado porque haba una controversia en el mbito nacional que no fue resuelta de conformidad con el debido proceso. No creo que esta argumentacin se pueda utilizar para los familiares; para ellos est el artculo 5, pero creo que una alternativa sostenible y digna de discutirse es la de razonar que la Corte tiene la facultad, una vez que un caso llega a su conocimiento, de examinar el cumplimiento de todas las obligaciones convencionales relacionadas con el caso, aunque no haya un individuo que impetre su exigibilidad. La Convencin Americana, como parte del derecho internacional de los derechos humanos, establece un cdigo de conducta de los Estados partes de ella y una garanta colectiva en la que los Estados tienen siempre un inters legtimo para que este orden se mantenga.79 La supervisin del cumplimiento de las obligaciones que de all emergen est confiada a la Corte Interamericana, que cada vez que un caso est bajo su jurisdiccin tiene la funcin de velar no slo por la reparacin del caso particular, sino tambin por la mantencin de ese orden pblico. Esta afirmacin se fundara, adems, en las consecuencias para los Estados de haber infringido una obligacin internacional, que no consisten slo en reparar, sino tambin en dar garantas de no repeticin,80 que obviamente funcionan para el futuro y para otros que no son necesariamente las vctimas del caso que se falla. La Corte ha dicho esto
79 Vase sobre esto, Medina, C., Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en OEA/CorteIDH, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, un cuarto de siglo: 1979-2004, Costa Rica, Corte IDH, 2005, pp. 207-270. 80 Vase International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, adoptada en su periodo de sesiones nmero 53 (2001), Official Records of the General Assembly, 56th session, Supplement nmero 10 (A/56/q10), chp.IV.E.1), artculos adoptados en su periodo de sesiones 53 (2001), Official Records of the General Assembly, 56th session, Supplement nmero 10 (A/56/q10), chp.IV.E.1).
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con respecto al artculo 8 aunque sin explicitarlo al insistir en que las autoridades deben actuar en los procesos penales de oficio e impulsar la investigacin, sin hacer recaer la carga en la iniciativa de los familiares.81 Los familiares, como lo ha dicho tantas veces la Corte, sentirn angustia y frustracin por la indiferencia del Estado ante el pedido de justicia, y esto ser el fundamento para declarar que son vctimas de una violacin a su integridad personal, pero no necesariamente tendrn el derecho de exigir que se lleve a cabo un juicio penal. Esto no traera consecuencias para ellos, puesto que habra de todas maneras una decisin jurdicamente vinculante con la decisin de investigar, procesar y eventualmente condenar ciertas violaciones graves de derechos humanos. La Corte podra y debera, ex officio, declarar el incumplimiento de una obligacin convencional y el cumplimiento de esta determinacin de la Corte ser realizar el juicio de acuerdo con el artculo 8, como ste ha sido interpretado por la Corte,82 lo que constituir una reparacin para la vctima privada de la vida, una satisfaccin para sus familiares y una garanta de no repeticin. Esta propuesta es una posibilidad de camino para reforzar los fundamentos de las decisiones de la Corte sobre este punto que hagan muy slida la posicin jurdica de todos los que buscan justicia en nuestro sistema.
81 Vase por ejemplo, CIDH, caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, sentencia del 1 de julio de 2006, serie C, nmero 148, prrafo 296; caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, nmero 149, prrafo 198; caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, sentencia del 11 de mayo de 2007, serie C, nmero 163, prrafo 220. 82 No hay que olvidar que en el caso Goibur la Corte incluso seal que en los casos de desapariciones la prohibicin de la desaparicin forzada de personas y el correlativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado carcter de jus cogens. Vase caso Goibur, supra nota 72, prrafo 84.
DILOGO ENTRE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA Y LA LEGISLACIN INTERNA: EL DEBER DE LOS ESTADOS DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO PARA HACER EFECTIVOS LOS DERECHOS HUMANOS Karla I. QUINTANA OSUNA*
No hay hecho, por humilde que sea, que no implique la historia universal y su infinita concatenacin de efectos y causas. Jorge Luis BORGES
SUMARIO: I. Introduccin. II. El derecho procesal constitucional trasnacional en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. III. Deberes surgidos para los Estados en virtud de la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana y la supervisin de cumplimiento de sentencias. IV. Planteamiento general respecto del artculo 2 de la Convencin Americana. V. Casos concretos de adecuaciones de las normas internas a la Convencin Americana. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN A ms de medio siglo de que Mauro Cappelletti se refiriera a la jurisdiccin constitucional transnacional, concepto posteriormente desarrollado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y luego sistematizado, conceptuali* Abogada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las opiniones expresadas en el presente artculo son responsabilidad exclusiva de la autora y no reflejan necesariamente la postura del tribunal.
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KARLA I. QUINTANA OSUNA
zado y desarrollado por Hctor Fix-Zamudio, la tal vez entonces idea intangible no lo es ms. Hoy en da, con diferentes matices, el dilogo entre el derecho internacional y el nacional es un hecho. Basta revisar la estantera jurdica de una biblioteca, la jurisprudencia nacional e internacional, o la curricula de las universidades, para comprobarlo. Especficamente en materia de derechos humanos, en nuestro continente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana, Corte o Tribunal) es el organismo regional encargado de aplicar e interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana o Convencin). Dentro de su funcin contenciosa,1 la Corte conoce de casos relativos a la materia; de considerarlo procedente declara violaciones a la misma y, consecuentemente, ordena reparaciones a nivel interno. La pregunta inmediata de algunos abogados y juzgadores a nivel interno se centra en la obligatoriedad de las sentencias proferidas por dicho tribunal internacional. En el contexto del dilogo entre jurisdicciones internacionales y nacionales, ste no es un tema menor. Un punto que causa particular debate es el relativo a la consideracin por parte de la Corte Interamericana respecto del incumplimiento de los Estados de su deber de adecuar su derecho interno a la Convencin; ms an, su consecuencia tangible, que se traduce generalmente en una reparacin que implica ya sea la creacin o la adecuacin legislativa nacional a la Convencin Americana. La Corte Interamericana se encuentra facultada para pronunciarse al respecto y ordenar ese tipo de reparacin? Cmo ha interpretado la Corte Interamericana el incumplimiento de la obligacin de adecuacin normativa a la Convencin Americana? Los Estados condenados en ese sentido han cumplido con dicha orden? En su caso, cmo lo han hecho? El presente trabajo tiene por finalidad dar un esbozo general del contexto del derecho procesal constitucional transnacional aplicado en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en especial el relativo a la Corte Interamericana, con particular nfasis en el dilogo surgido entre la jurisprudencia interamericana y las legislaciones nacionales en materia de adecuacin de la normativa interna a los instrumentos internacionales, particularmente a la Convencin Americana.
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Son dos las funciones de la Corte Interamericana: la contenciosa y la consultiva.
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II. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRASNACIONAL

EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hablar de derecho procesal constitucional es referirse a una ya incuestionable rama autnoma del derecho,2 la cual se ha venido desarrollando a travs de los aos. Los cambios histricos, especialmente aquellos de la segunda posguerra del siglo XX, trajeron como consecuencia la necesariedad de la internacionalizacin de las instituciones jurdicas. Es as como el derecho procesal constitucional especialmente el europeo se vio inmerso en una vorgine de acontecimientos que impulsaron el desarrollo de lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional transnacional, uno de cuyos vrtices es el relativo a la proteccin internacional de los derechos humanos, que es el tema que nos ocupa. Ms all de la autora primigenia del derecho procesal constitucional atribuida en general a Hans Kelsen, quienes han aportado a la doctrina los primeros pasos firmes en la sistematizacin y desarrollo del mismo son Mauro Cappelletti,3 Niceto Alcal-Zamora y Castillo4 y Hctor Fix-Zamudio,5 quienes tambin se han referido al carcter internacional, supranacional o transnacional del mismo. En ese sentido, dentro de la jurisdiccin constitucional supranacional, Mauro Cappelletti se refiri a lo que llam la jurisdiccin internacional de las libertades, las cuales eran formas especiales de recurso y de procedimiento jurisdiccional que tienen por objeto especfico la proteccin judicial de los derechos fundamentales... contra actividades del poder
2 Al respecto, vase Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 187-210. 3 Cappelletti, Mauro, Il controllo giudiziario delle legge e la giurisdizione delle libert a livello internazionale, Rivista di Diritto Processuale, Padua, 1978, p. 32, citado por Fix-Zamudio, La proteccin judicial de los derechos humanos en Latinoamrica y en el sistema interamericano, en Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, p. 210. 4 Alcal-Zamora, Niceto, La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1975, pp. 41-49. 5 Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964, p. 77, y Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin judicial de los derechos humanos en Latinoamrica y en el sistema interamericano, cit., p. 209.
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pblico lesivas de tales derechos.6 Por su parte, Niceto Alcal-Zamora Castillo consider que simplemente era necesario aclarar que el derecho procesal constitucional funciona en dos niveles, a saber: el interno y el internacional.7 Finalmente, Hctor Fix-Zamudio considera que el derecho procesal transnacional abarca el estudio y la sistematizacin de la normatividad adjetiva, no slo de las instituciones del derecho internacional clsico, sino tambin las del derecho comunitario y de la integracin econmica y, por supuesto, el sector ms dinmico que es el que corresponde al campo de los derechos humanos.8 Es claro entonces que la tutela de los derechos humanos no se limita al mbito interno, sino que trasciende a nivel internacional interamericano en este caso. Amrica Latina ha contado con una tradicin de organismos jurisdiccionales supranacionales,9 cuyo mximo exponente es la Corte Interamericana10 de Derechos Humanos, la cual mantiene un constante dilogo ju6 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), Mxico, UNAM, 1987, pp. 235 y 236. Vase tambin Cappelletti, Mauro, Il controllo giudiziario delle legge e la giurisdizione delle libert a livello internazionale, Rivista di Diritto Processuale, Padua, 1978, p. 32, citado por Fix-Zamudio, La proteccin judicial de los derechos humanos en Latinoamrica y en el sistema interamericano, cit., p. 210. 7 Alcal-Zamora, Niceto, op. cit., p. 49. 8 Fix-Zamudio, Hctor, ponencia general presentada en el X Congreso Mundial de Derecho Procesal (Taormina, Italia, septiembre de 1995), citado por Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, p. 1578. 9 En Amrica Latina, desde el siglo XIX hubo iniciativas de proteccin de lo que hoy conocemos como derechos humanos. En 1826, Simn Bolvar sugiri en el Congreso de Panam la creacin de una Confederacin de Estados Latinoamericanos. En dicho Congreso se adopt el Tratado de Unin Perpetua y Confederacin, el cual pretenda unir a Colombia (que inclua a Ecuador, Venezuela y Panam), Per, Centroamrica y Mxico. Sin embargo, slo Colombia lo ratific. Pese a ello, en dicho tratado se reconoca no slo el principio de la igualdad jurdica de los nacionales con los extranjeros, sino que tambin las partes se comprometan a cooperar en la abolicin de la esclavitud. Posteriormente, en 1907 se firm un tratado entre Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador por el trmino de diez aos, con un doble propsito: a) establecer la Corte Centroamericana de Justicia con acceso del individuo a su jurisdiccin, y b) acordar un sistema de solucin de controversias. Dicha Corte fue disuelta en 1918 y slo lleg a conocer de diez casos. 10 Hctor Fix-Zamudio ha sugerido que la Corte Interamericana debera denominarse Corte Latinoamericana, debido a la falta de ratificacin de la Convencin Americana y aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de los Estados Unidos de Norteamrica, Canad y varios pases caribeos, lo que hace que el
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risprudencial con otros rganos jurisdiccionales tanto nacionales como internacionales.11 En ese sentido, Carlos Ayala Corao se refiere a una jurisdiccin constitucional interamericana de los derechos humanos o amparo interamericano, que se consolida cada vez ms hacia el reconocimiento expreso de su jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales nacionales.12 Dicho reconocimiento, claro est, no se limita a ser parte en la Convencin Americana y a aceptar la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, sino que trasciende a hacer efectiva la ejecucin de sus fallos a nivel interno. III. DEBERES SURGIDOS PARA LOS ESTADOS EN VIRTUD
DE LA ACEPTACIN DE LA COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE INTERAMERICANA Y LA SUPERVISIN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS
Los Estados que han aceptado ser parte en la Convencin Americana de Derechos Humanos tienen el deber de cumplir las decisiones de la Corte Interamericana (artculo 68.1), las cuales tienen carcter vinculante. Ello se enmarca, adems, dentro del principio de pacta sunt servanda, por el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe. La Corte reitera constantemente en su jurisprudencia13 que los Estados que sean parte en la Convencin Americana deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos en el mbito de
mencionado tribunal internacional circunscriba sus fallos mayormente a los Estados latinoamericanos. 11 Garca Ramrez, Sergio, El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., p. 1589. 12 Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., pp. 1530 y 1531. Vase tambin, Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, 2004; Quintana Osuna, Karla Irasema, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la ejecucin de sus sentencias en Mxico, tesis de licenciatura, Mxico, Facultad de Derecho, UNAM, 2003. 13 Vase, en particular, las resoluciones de supervisin de cumplimiento. Dichas resoluciones se encuentran disponibles en el sitio electrnico de la Corte Interamericana: www.corteidh.or.cr.
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su derecho interno, tanto en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos como con las normas procesales. Al respecto, es pertinente recordar que los Estados no pueden dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida por razones de orden interno, tal como lo establece el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En ese contexto, es deber del Estado mantener informada a la Corte Interamericana sobre el cumplimiento de las sentencias. Una vez emitido un fallo, la Corte otorga un plazo al Estado normalmente de un ao para que ste informe sobre el cumplimiento del mismo. Recibido el primer informe, la Corte lo transmite a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin Interamericana o Comisin) y a los representantes de las vctimas para que stos presenten observaciones. Al analizar el contenido de estos tres escritos, la Corte puede solicitar un nuevo informe o emitir una resolucin de cumplimiento de sentencia parcial o total, dependiendo de los puntos que el Estado haya dado cumplimiento. La Corte puede emitir tantas resoluciones de cumplimiento como estime pertinente hasta dar por cumplido lo ordenado en el fallo, o decidir someter el caso a conocimiento de la Asamblea General de la OEA con base en el artculo 65 de la Convencin Americana, en caso de que el Estado haya incumplido sistemticamente con lo ordenado en la sentencia. 14 Una vez planteado el marco general sobre los deberes surgidos para los Estados en virtud de la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte, corresponde enfocar el anlisis de lo que sucede cuando el tribunal internacional considera que ha habido un incumplimiento al deber de adecuar el ordenamiento interno a la Convencin Americana. IV. PLANTEAMIENTO GENERAL RESPECTO DEL ARTCULO 2 DE LA CONVENCIN AMERICANA El artculo 2 de la Convencin Americana,15 relativo al deber de adoptar disposiciones de derecho interno, establece:
14 Vase resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencias, del 29 de junio de 2005, sobre aplicabilidad del artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 15 Los debates sobre la oportunidad de incluir este precepto en el artculo 2 de la Convencin fueron controversiales. Vase Conferencia Especializada Interamericana so-
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Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
De dicho texto se desprende que los Estados parte en la Convencin Americana no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en aqulla.16 Por tanto, el Estado se encuentra obligado a desarrollar en su legislacin aquellos derechos [humanos] para que puedan ser aplicados por los rganos del Estado y, especialmente, para que puedan ser invocados ante los tribunales de justicia.17 Adems, el Estado debe adoptar todas las medidas no legislativas que sean necesarias para permitir el pleno uso y goce de los derechos humanos. 18 Dentro de las medidas no legislativas o de otro carcter, la jurisprudencia constitucional latinoamericana ha incluido las sentencias de los jueces en general y las de la jurisdiccin constitucional en particular.19 Asimismo, consideramos importante mencionar dentro de dichas medidas la labor que realizan los jueces nacionales a travs del control de constitucionalidad y el que deberan realizar a travs de lo que la Corte Interamericana ha denominado control de convencionalidad. 20
bre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y documentos, Secretara General de la OEA, Washington, D. C., y Medina Quiroga, Cecilia, The Battle of Human Rights. Gross, Systematic Violations and the Inter-American System, Martines Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1988, captulo V, y Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana: teora y jurisprudencia, San Jos, Centro de Derechos Humanos y Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005, pp. 21-23. 16 Caso Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, nmero 35, prrafo 97. 17 Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana: teora y jurisprudencia, cit., p. 25. 18 Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), prrafo 87, citado por Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana: teora y jurisprudencia, cit., p. 25. 19 Ayala Corao, Carlos, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., p. 1472. 20 En el caso Almonacid Arellano y otros se refiri por primera vez dentro de su jurisprudencia a lo que ha dado por llamar control de convencionalidad. La Corte manifest que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad en-
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Por otro lado, es importante mencionar que por un principio de congruencia, cuando la Corte considera violado cierto derecho o incumplida cierta obligacin de la Convencin Americana, ordena sus respectivas reparaciones, las cuales son sistematizadas por el Tribunal como restitutio in integrum, indemnizaciones por concepto de dao material e inmaterial, as como otras formas de reparacin y garantas de no repeticin.21 La consecuente reparacin al incumplimiento del artculo 2 se ubica dentro de la ltima categora. Cuando la Corte Interamericana ha considerado que los Estados han incumplido el deber establecido en el artculo 2, generalmente22 les ha
tre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., prrafo 124). Dicho concepto fue reiterado y ampliado en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per (sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C, nmero 158, prrafo 128). Asimismo, vase votos razonados de los jueces Garca Ramrez y Canado Trindade en el ltimo caso mencionado. 21 Dentro de las medidas de reparacin en el derecho internacional se encuentran las de restitucin, indemnizacin, satisfaccin, rehabilitacin y medidas de no repeticin. Cfr. Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms, United Nations Commission on Human Rights, Sub Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Theo van Boven, Special Rapporteur, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1990/10, July 26, 1990; Shelton, Dinah, Reparations in the Inter-American System, en Harris D. y Livingstone S. (eds.), The Inter-American System of Human Rights, Clarendon Press, 1998. 22 No necesariamente cuando la Corte ha ordenado la adecuacin del derecho interno a las normas internacionales ha considerado incumplido el artculo 2 de la Convencin Americana. Al respecto, vase caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, nmero 70; y sentencia de reparaciones del 22 de febrero de 2002, serie C, nmero 91; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, sentencia del 26 de enero de 2000, serie C, nmero 64, y sentencia de reparaciones del 27 de febrero de 2002, serie C, nmero 92, y caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nmero 63 y sentencia de reparaciones del 26 de mayo de 2001, serie C, nmero 77. Por otro lado, no siempre que la Corte ha declarado el incumplimiento de dicho artculo ha ordenado una reparacin correspondiente. Esto no necesariamente implica una contradiccin o falta de balance en los fallos entre el deber declarado incumplido y las reparaciones, puesto que si se leen detalladamente los fallos en que no se ha ordenado la adecuacin a la normativa, puede deberse a varias razones, entre las que destacan, que durante el proceso internacional y no al momento de los hechos el Estado haya adecuado su legislacin interna o porque haya habido un reconocimiento de responsabilidad estatal y una homologacin de lo pactado por las partes, en donde no se haya
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ordenado bien la supresin de las normas y prcticas que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos reconocidos en la misma u obstaculicen su ejercicio, o bien la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.23 Como consecuencia de dichas rdenes surge, en algunas ocasiones, la reticencia por parte de algunos abogados, litigantes, jueces y legisladores nacionales, de que la Corte Interamericana se convierta en un supralegislador y transgreda la soberana nacional.24 Al respecto, Sergio Garca Ramrez ha manifestado que la suscripcin y ratificacin de la Convencin y la operacin de la clusula facultativa de la que deriva, en la especie, la jurisdiccin internacional, lejos de constituir una merma o renuncia a la soberana, significa un ejercicio de sta, que sustenta la asuncin de obligaciones internacionales, y por ende, de responsabilidades de la misma naturaleza.25 Vale la pena entonces hacer nfasis en que ha sido el propio Estado el que ha aceptado expresamente, entre otras cosas, que las normas internas quedan sujetas al anlisis del tribunal internacional. Por tanto, el que la Corte Interamericana se pronuncie respecto de la inconvencionalidad de cierta norma interna no implica injerencia ni intromisin al derecho interno, sino ms bien estara velando, con base en una facultad expresaconvenido la adecuacin. Al respecto vase, entre otros, caso Surez Rosero vs. Ecuador, cit., y sentencia de reparaciones del 20 de enero de 1999, serie C, nmero 44, y caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, nmero 69, y 3 de diciembre de 2001, serie C, nmero 88, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, cit., y caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, sentencia de fondo, cit., y sentencia de reparaciones, op. cit. 23 Cfr. caso Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, nmero 162, prrafo 172. 24 Otro tema que implica el cambio del paradigma soberanista es el hecho de que la Corte Interamericana haya ordenado la realizacin de un nuevo juicio aun cuando exista cosa juzgada, cuando ste no se adecu a un debido proceso. En ese sentido, la Corte Interamericana ha hablado de la cosa juzgada fraudulenta. Estas reparaciones han sido recibidas por los Estados en forma positiva. V. gr. caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126, y caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, sentencia del 22 de noviembre de 2004, serie C, nmero 117, as como sus respectivas resoluciones de supervisin de cumplimiento. 25 Garca Ramrez, Sergio, El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., p. 1593.
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mente concedida por los Estados, por la conformidad con una normativa superior en la que residen valores esenciales para la nacin [ y] para la humanidad.26 En ese sentido, el no adecuar su legislacin interna a la Convencin Americana no puede ser el efecto deseado por quienes los Estados han establecido el sistema al aprobar la Declaracin y la Convencin que lo sustentan. 27 Es importante dejar claro que la Corte no est llamada a determinar la compatibilidad de la norma interna, o su modificacin, con la Constitucin u otras disposiciones de derecho interno del Estado en cuestin, sino su adecuacin a la propia Convencin Americana. Corresponde, entonces, al Estado, tal como lo ha aceptado, adecuar su normativa interna a la Convencin, para lo cual no puede alegar disposiciones de derecho interno para dejar de cumplir con su obligacin. Por otro lado, es necesario aclarar que el artculo 2 no define las medidas pertinentes para la adecuacin del derecho interno a la Convencin Americana por depender del carcter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situacin concreta.28 Consecuentemente, aunque en algunos casos la Corte da algunos parmetros de lo que dicha adecuacin normativa debe tomar en cuenta, no le corresponde y de hecho no lo hace disponer los procesos por los cuales cada Estado debe llevar a cabo la adecuacin de su derecho interno a la Convencin Americana. En ese sentido, la forma en que adecue su legislacin interna a la Convencin desborda las facultades de la Corte Interamericana. Asimismo, es importante mencionar que cuando el Tribunal ordena dicho tipo de medidas, otorga al Estado un plazo razonable para que cumpla con ellas. Independientemente de lo anterior o, mejor dicho, como consecuencia de ello la obligacin del Estado de adecuar la legislacin interna a la Convencin Americana as como cualquier otra ordenada por la Corte debe ser interpretada y aplicada de manera que la garanta protegida sea verdaderamente prctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos.29
Ibidem, p. 1597. Ibidem, p. 1596. 28 Cfr. caso La Cantuta vs. Per, cit., prrafo 172; caso Almonacid Arrellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, nmero 154, prrafo 118; caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, nmero 149, prrafo 83, y caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73, prrafo 85. 29 Vase por ejemplo, el caso La Cantuta vs. Per, cit., el cual cita los precedentes.
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Finalmente, aunque desborda las caractersticas y fines del presente trabajo, nos gustara dejar planteado que el desarrollo jurisprudencial del artculo 2 de la Convencin Americana es un tema que ha suscitado dilogos doctrinales y jurisprudenciales entre los internacionalistas. En ese sentido, en torno del anlisis conceptual del contenido y alcances de dicho artculo, existen sectores dentro de la doctrina internacional que difieren en cuanto a si aqul puede o no ser declarado de forma autnoma.30 Al respecto, si bien la propia Corte ha declarado el incumplimiento de dicho artculo de manera autnoma,31 la mayora de veces lo ha hecho en relacin con otro artculo cuyo contenido sea un derecho. En ntima relacin con lo anterior, es interesante que la Corte Interamericana ha considerado aunque pocas veces que, en efecto, una norma puede ser contraria per se a la Convencin Americana, independientemente de que haya sido aplicada al caso concreto.32 V. CASOS CONCRETOS DE ADECUACIONES DE LAS NORMAS INTERNAS A LA CONVENCIN AMERICANA Hemos dicho que la Corte, cuando considera que el Estado ha incumplido su deber establecido en el artculo 2, ordena a los Estados dos tipos de reparaciones, dependiendo de las caractersticas propias del caso, a saber: la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. En el presente trabajo analizaremos el primer supuesto y la forma en que al respecto se ha llevado el dilogo entre las jurisdicciones nacionales e interamericana.
30 En ese sentido, vanse los votos razonados del ex juez y expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Augusto A. Canado Trindade; en especial, el voto concurrente en el caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. 31 Vase, por ejemplo, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, serie C, nmero 94, punto resolutivo segundo. 32 Vase, por ejemplo, el caso Surez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, nmero 35, prrafo 98. En dicho caso la Corte manifest que no slo la norma del Cdigo Penal aplicada en el caso era contraria a la Convencin Americana, sino que dicha disposicin violaba per se dicho artculo independientemente de que h[ubiera] sido aplicada en el... caso.
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As pues, el Tribunal ha entendido que la obligacin de la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a la Convencin se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico... y, por ende, se satisface con la modificacin,...33 derogacin, o de algn modo anulacin,34 o... reforma35 de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda.36 El presente trabajo no pretende hacer un anlisis extensivo de los casos en que la Corte se ha manifestado respecto del artculo 2 de la Convencin y ha ordenado sus respectivas reparaciones, sino una seleccin de los casos que, a nuestro juicio, pueden ser ms representativos del dilogo que ha surgido o podra surgir entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos como consecuencia de lo ordenado por el Tribunal en relacin con la adecuacin normativa. 1. Caso La ltima tentacin de Cristo El primer caso emblemtico para nuestros efectos es el de La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) contra Chile,37 en el que la Corte Interamericana consider que un artculo de la Constitucin nacional era incompatible con la Convencin Americana, puesto que ste limitaba la libertad de expresin, y con base en el cual el Poder Judicial haba censurado una pelcula e impedido su exhibicin. Por tanto, luego de declarar que el Estado haba incumplido el artculo 2 de la Convencin en conexin con la violacin del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (artculo 13), la Corte Interamericana decidi que en un plazo razonable Chile deba modificar su ordenamiento jurdico interno con la finalidad de suprimir la censura previa y permitir la exhibicin de la mencionada pelcula.
33 Cfr. caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, cit., prrafos 96-98, y caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, cit., prrafo 113. 34 Cfr. caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 11 de marzo de 2005, serie C, nmero 123, prrafos 91, 93 y 94. 35 Cfr. caso Almonacid Arrellano y otros, cit., prrafo 87. 36 Caso La Cantuta vs. Per, cit. 37 Sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73.
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Conforme a la facultad de supervisar el cumplimiento de sus fallos,38 la Corte fue informada por el Estado de que el proyecto de reforma constitucional destinado a consagrar el derecho a la libre creacin artstica y a la eliminacin de la censura cinematogrfica sustituyndola por un sistema de calificacin que ser[a] regulado por ley fue aprobado por parte del Congreso Nacional y luego promulgado e incorporado a la Constitucin. Asimismo, Chile inform que se haba publicado y entrado en vigor la Ley sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, en atencin a lo sealado en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. Finalmente, a travs de un decreto supremo, el Estado aprob el Reglamento sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, con el que se dio trmino al proceso de modificacin del ordenamiento jurdico chileno, en el sentido de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas.. Por tanto, una vez que supervis el cumplimiento de los dems puntos resolutivos, la Corte consider que se haba dado pleno cumplimiento a la sentencia y, consecuentemente, dio por terminado el caso y archiv el expediente,39 convirtindose este caso en el primero y el nico hasta el momento en que la Corte Interamericana ha ordenado la adecuacin de la propia Constitucin nacional, y el Estado ha dado cumplimiento a dicha orden. 2. Caso Barrios Altos Por otro lado, en el paradigmtico caso de Barrios Altos contra Pela Corte Interamericana consider que el Estado haba incumplido el artculo 2 de la Convencin Americana, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de dos leyes de amnista y de la violacin a los derechos a la vida, integridad personal, a las garantas judiciales y a la proteccin judicial. Un punto necesario de resaltar es que en dicho caso el Estado hizo un reconocimiento de responsabilidad y allanamiento a las pretensiones
38 Cfr. caso Baena Ricardo y otros, competencia, sentencia del 28 de noviembre de 2003, serie C, nmero 104 y resoluciones de supervisin de cumplimiento de sentencia. 39 Considerandos 19 y 20 y resolutivos 1 y 2 de la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2003. 40 Sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001.
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de derecho, incluido el artculo 2, en el cual se bas la Corte Interamericana para declarar el mencionado incumplimiento. Sin embargo, la Corte, como lo ha hecho en varias oportunidades ante un reconocimiento de responsabilidad estatal, consider necesario hacer ciertas precisiones jurdicas respecto de aqul. As, el Tribunal declar que las mencionadas leyes de amnista eran incompatibles con la Convencin Americana y, en consecuencia, carec[a]n de efectos jurdicos.41 En la sentencia sobre interpretacin de la sentencia de fondo,42 el Tribunal consider que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado [y], dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista..., lo resuelto en la sentencia de fondo... tiene efectos generales.43 En consecuencia, en la sentencia sobre reparaciones la Corte decidi que Per deba, entre otras cosas, dar aplicacin a lo que la Corte dispuso en la sentencia de interpretacin sobre el sentido y alcances de la declaracin de ineficacia de las mencionadas leyes.44 En la etapa de supervisin de cumplimiento, la Corte consider que el Per haba cumplido con el referido punto, ya que el Estado inform y prob ante el Tribunal que public en el Diario Oficial la resolucin del fiscal de la nacin que dispuso que los Fiscales de todas las instancias, que h[ubier]an intervenido ante los rganos jurisdiccionales que conocieron procesos en los que se h[ubier]an aplicado las [referidas] Leyes [de amnista, deban solicitar] a la Sala o Juzgado homlogo en el Poder Judicial, la ejecucin de las sentencias supranacionales. Asimismo, dispuso poner dicha resolucin en conocimiento de todas las autoridades judiciales.45 El caso Barrios Altos es un caso representativo en relacin con la adecuacin del derecho interno a la Convencin Americana, especficamente
Ibidem, prrafo 44. Convencional y reglamentariamente, los Estados tienen el derecho de solicitar una interpretacin del sentido y alcance de los fallos emitidos por el Tribunal, siempre y cuando no verse sobre cuestiones de fondo pues no se trata de una apelacin y mientras se haga dentro de los noventa das siguientes a la notificacin del fallo. 43 Sentencia de interpretacin del 3 de septiembre de 2001, serie C, nmero 83, prrafo 18 y punto resolutivo segundo. 44 Sentencia de reparaciones del 30 de noviembre de 2001, serie C, nmero 87. 45 Resolucin de cumplimiento de sentencia del 22 de septiembre de 2005, punto declarativo primero, inciso b y visto 15.a.
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en lo relativo con los efectos jurdicos o falta de efectos jurdicos de las leyes de amnista, lo cual ha tenido un impacto a nivel regional, a tal grado que en la ampliamente conocida sentencia sobre las Leyes punto final de la Argentina, los jueces nacionales basaron gran parte de su anlisis en dicho caso. 3. Caso La Cantuta Con relacin al alcance de lo ordenado en Barrios Altos, resulta al menos interesante que ms de cinco aos despus de emitida la sentencia de reparaciones, el punto sobre la existencia, validez y aplicabilidad de las mencionadas leyes de amnista en el Per se haya planteado una vez ms ante la Corte al menos a nivel terico en el emblemtico caso de La Cantuta contra el mismo Estado. En efecto, los argumentos de las partes en el mencionado caso giraron en torno a los verdaderos efectos de lo ordenado por la Corte en el caso Barrios Altos. As, pese a que las partes estaban de acuerdo con el carcter incompatible de dichas leyes de amnista con la Convencin Americana, persista el desacuerdo entre la Comisin Interamericana, por un lado, y el Estado y las representantes, por otro, en torno a la determinacin de si esas leyes continuaban surtiendo efectos luego de lo declarado por este Tribunal en el caso Barrios Altos. Adems, en el supuesto de que las leyes continuaran surtiendo efectos, si ello constituira un incumplimiento del artculo 2 por parte del Estado o, de no ser as, si la existencia misma de esas leyes seguira constituyendo un incumplimiento de la Convencin Americana y si el Estado estara obligado, consecuentemente, a adoptar ulteriores medidas de derecho interno al respecto. 46 Luego de analizar el expediente, la Corte se percat de que en el Per la sentencia del caso Barrios Altos ha sido uno de los fundamentos para declarar infundadas excepciones de amnista, excepciones de prescripcin de la accin penal, excepciones de cosa juzgada, o la apertura de nuevas investigaciones penales con fundamento en la inaplicabilidad de las leyes de amnista.47 Por tanto, consider que los efectos generales de dichas normas considerados por la Corte Interamericana
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Cfr. caso La Cantuta vs. Per, cit., prrafo 169. Ibidem, prrafo 180.
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en la mencionada sentencia se encontraba plenamente incorporada a nivel normativo interno.48 Un punto que no debe ser dejado a un lado es que la Corte declar que las leyes de amnista bajo estudio eran incompatibles ab initio con la Convencin Americana desde la sentencia de Barrios Altos, puesto que el Estado haba suprimido los efectos que en algn momento pudieron generar esas leyes.49 Resulta entonces consecuente que, luego del mencionado anlisis, la Corte concluyera que durante el periodo en que las leyes de amnista fueron aplicadas en el caso La Cantuta, el Estado haba incumpldo su obligacin de adecuar su derecho interno a la Convencin contenida en el artculo 2 de la misma, en relacin con los derechos a la vida, la integridad personal, la libertad personal, garantas judiciales y proteccin judicial, as como con su deber de respetar los derechos. Sin embargo, consider que no se haba demostrado que, posteriormente y en la actualidad, el Estado hubiera incumplido con las obligaciones de dicho artculo. En consecuencia, manifest que dichas leyes no han podido generar efectos, no los tienen en el presente ni podrn generarlos en el futuro. 50 4. Caso Almonacid Arellano y otros Otro caso emblemtico es Almonacid Arellano y otros contra Chile,51 en el que la Corte se volvi a referir a leyes de amnista en un contexto actual. En ese sentido, para pronunciarse sobre el artculo 2, la Corte Interamericana consider que ya que los crmenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiados, la ley de amnista analizada haba provocado indefensin de las vctimas y la perpetuacin de la impunidad de dichos crmenes,52 lo cual era incompatible con la Convencin Americana. Por tanto, la Corte, siguiendo lo establecido en el caso Barrios Altos, consider que dada la naturaleza de la mencionada ley, sta careca de efectos jurdicos. Asimismo, la Corte precis que el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico inter48 49 50 51 52
Ibidem, prrafo 186. Ibidem, prrafo 187. Ibidem, prrafo 87. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit. Ibidem, prrafos 115 y 119.
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no o contra l, es indiferente para [los] efectos de la obligacin del Estado de adecuar su legislacin.53 Aclar, adems, pese a valorar que la mencionada ley no estuviera siendo aplicada por el Poder Judicial chileno en varios casos desde 1998, ello era insuficiente para satisfacer las exigencias del artculo 2 de la Convencin. 54 En consecuencia, la Corte orden al Estado que se asegurara de que la mencionada ley no siguiera representando un obstculo para la continuacin de las investigaciones de la ejecucin extrajudicial de la vctima y otras en situaciones similares y para la identificacin y, en su caso, el castigo de los responsables de este caso y de otras violaciones similares acontecidas en Chile. Es decir, una vez ms la Corte otorg efectos generales a sus consideraciones respecto de una ley. La sentencia en el presente caso fue emitida hace apenas unos meses. Por tanto, se empezar a conocer la forma en que el Estado d cumplimiento a la misma hasta un ao despus de la notificacin del fallo. Resultar muy interesante ms an despus de lo mencionado respecto de los casos Barrios Altos y La Cantuta la forma en que el Estado d cumplimiento a la adecuacin de su derecho interno. 5. Caso Fermn Ramrez Otro caso interesante es el de Fermn Ramrez contra Guatemala,55 en el cual la Corte orden al Estado que modificara un artculo de su legislacin penal, que consideraba la peligrosidad del agente como uno de los elementos del tipo penal. Al respecto, la Corte consider que la introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convencin.56 En la etapa de supervisin de cumplimiento, la Corte Interamericana record que la orden de modificacin tena alcances generales,57 y, luego
Ibidem, prrafo 120. Ibidem, prrafo 121. 55 Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, serie C, nmero 126. 56 Ibidem, prrafo 96. 57 Resolucin de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando dcimo segundo.
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de analizar tanto el informe estatal como las observaciones de las partes, resolvi que dicho punto an se encuentra pendiente de cumplimiento. 6. Caso Herrera Ulloa Por otro lado, en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica,58 tambin conocido como el caso La Nacin, el Tribunal consider, entre otros, que los recursos de casacin interpuestos por las vctimas contra la sentencia condenatoria dictada en su perjuicio no satisficieron los requisitos para recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Consecuentemente, la Corte consider que el Estado haba violado el artculo 8.2.h de la Convencin Americana en relacin con los artculos 1.1 y 2. Por tanto, orden al Estado que, en un plazo razonable, adecuara su ordenamiento jurdico interno a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En la etapa de supervisin de cumplimiento, Costa Rica ha informado que ha habido avances en el trmite del proyecto de Ley de Apertura de la Casacin Penal, el cual habra recibido un dictamen afirmativo unnime de la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa.59 Al respecto, la Corte solicit al Estado mayor informacin al respecto y dej abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento de dicho punto. Como se dijo anteriormente, las anteriores sentencias no son las nicas en que el Tribunal se ha referido al incumplimiento del artculo 2 y a la respectiva adecuacin de la legislacin interna a la Convencin Americana.60 Sin embargo, consideramos que los mencionados casos son una muestra palpable del desarrollo del dilogo jurisprudencial interamericano nacional a travs de los aos entre la Corte Interamericana y los Estados.
58 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, serie C, nmero 107. 59 Resolucin de cumplimiento de sentencia del 22 de septiembre de 2006, considerando 17. 60 Ha habido otras ocasiones en que la Corte ha tenido oportunidad de reiterar su posicin de ordenar a los Estados la adecuacin de su legislacin interna a la Convencin Americana. Por ejemplo, vase caso Surez Rosero vs. Ecuador, cit., caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, nmero 100; caso Lori Berenson Meja vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nmero 119, prrafos 233 y 234; caso YATAMA vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, nmero 127.
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VI. CONCLUSIONES Hace ya varias dcadas Niceto Alcal-Zamora y Castillo deca que el hecho de que el derecho constitucional internacional no hubiera alcanzado todava, por razones y dificultades obvias, la madurez del interno, no representaba un argumento para rechazar su existencia, y la relacin entre ambos sera idntica a la que en un Estado federal media entre la Constitucin nacional y las de las diversas entidades federativas. 61 Hoy, a casi 28 aos de su existencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido 19 opiniones consultivas, innumerables medidas provisionales en relacin con 74 asuntos o casos, y 162 sentencias en relacin con diversos pases latinoamericanos. Respecto de estas ltimas, la Corte, a travs de la facultad inherente de supervisar sus fallos, ha dado por cumplida en varias ocasiones la adecuacin de la legislacin interna a la Convencin Americana, cuando el Estado ha aportado prueba suficiente de ello. Esto pone de manifiesto que los Estados han cumplido con su deber internacional de ejecutar y hacer cumplir las sentencias emitidas por el tribunal internacional. Las formas en que lo han hecho son muy variadas, y la Corte no se inmiscuye en los procedimientos internos para que el Estado lleve a cabo la adecuacin normativa; de hecho, la supervisin de cumplimiento de sentencias ha demostrado que cada Estado ha encontrado diversas formas de cumplir con el fallo del tribunal interamericano. La realidad actual respecto de la internacionalizacin hace que los organismos internacionales se siten en primer plano. La Corte Interamericana, como tal, no es una isla jurdica, sino que, por el contrario, mantiene un dilogo no slo con sus homlogos internacionales, sino tambin con la muy valiosa jurisprudencia interna. En ese sentido, los efectos de las sentencias de la Corte Interamericana trascienden al Estado contra el que son emitidas, hacia la regin entera. De hecho, algunos casos emitidos por el Tribunal se han convertido en paradigmticos, no slo a nivel regional e internacional, sino tambin a nivel nacional. Efectivamente, las jurisdicciones internacional e interna han desarrollando un dilogo cada vez ms nutrido que enriquece y fortalece el nue61 Alcal-Zamora, Niceto, La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, cit., p. 49.
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vo derecho procesal constitucional transnacional. Ciertamente, an no se puede hablar de un dilogo sin tensiones, lo cual amerita constantes y enriquecedoras discusiones doctrinales y jurisprudenciales, pero ms an, requiere aceptar que la lnea divisoria entre la jurisdiccin internacional y nacional se flexibiliza ms cada da. Tal como dira Antonio A. Canado Trindade, citando a Hersch Lauterpacht, el da en que la evolucin histrica ingres[e] en una era de consolidacin consciente del derecho internacional, los Estados no solamente adoptarn este ltimo como parte integrante de su Constitucin, sino adems dejarn de adoptar leyes que impidan que el derecho internacional forme parte integrante de su sistema de derecho interno.62 Los hechos y el derecho nos demuestran que estamos en el camino. Por ello, conviene que los Estados continen asumiendo el reto dentro de su derecho domstico imagina[ndo] la mayor cantidad posible de posibles,63 en este nuevo mundo que nos urge a hacerlo.
62 Canado Trindade, Antonio A., Voto concurrente en el caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, prrafo 10, citando a Lauterpacht, Hersch Rgles gnrales du droit de la paix, 62 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1937) pp. 145 y 146; texto reproducido posteriormente, en ingls, International Law Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, vol. I, p. 229. 63 Eco, Umberto, El nombre de la rosa, Barcelona, Lumen, 1982, p. 478.
EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS. PROYECCIN EN LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Mara Sofa SAGS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los derechos humanos y su puesta en prctica. III. Justicia y desarrollo. IV. Reforma judicial y acceso a la justicia. V. La justicia: servicio pblico versus derecho. VI. Igualdad y acceso a la justicia. VII. Obstculos al acceso a la justicia. VIII. Respuesta del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. IX. Propuestas superadoras. X. La respuesta jurisdiccional nacional. XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. XII. Conclusin. XIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Es necesario llamar la atencin a la realidad que subyace los variados catlogos de derechos consagrados en los diversos instrumentos internacionales y nacionales. Sin duda, el ncleo del problema que atae a la vigencia de los derechos humanos se basa en la aguda contradiccin existente entre las normas plagadas de generosas consagraciones y los hechos rebosantes de violaciones a las mismas. Siguiendo a Norberto Bobbio, el ncleo del conflicto no consiste en saber cules y cuntos son esos derechos, cul es la ndole o el fundamento de los mismos, si se trata de derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino ms bien saber cul es la forma ms segura de garantizarlos para impedir
* Mster en derecho por Georgetown University; profesora de Derecho procesal constitucional, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires.
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que, a pesar de las solemnes declaraciones, se los viole constantemente.1 La letra muerta de numerosos instrumentos tuitivos de derechos humanos exige la reaccin de los operadores jurdicos. Se reclama, entonces, una imperiosa tarea tendiente a procurar generar mecanismos de tutela idneos, que permitan salvar la paradoja sealada, llevando al plano de la realidad las prescripciones existentes sobre derechos humanos. De la piedra angular del sistema de garantas, consistente en el derecho a la jurisdiccin, es necesario prestar atencin al derecho de acceso a la justicia, en cuanto constituye la llave para activar el mecanismo del sistema judicial. El ncleo esencial del derecho de acceso a la justicia resulta conglobador de diversos aspectos, e integrador de mltiples potestades. En este sentido, se explica que
el acceso a la justicia es un concepto ms amplio que el de la jurisdiccin, porque aquella nocin condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantas jurdicas, as como directrices poltico-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso econmico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retrica, sino prctica.2
El estudio del acceso a la justicia cobra una nueva perspectiva si tenemos en consideracin su intrnseca vinculacin con el desarrollo, entendido ste en una dimensin amplia, no slo reduccionista a la ecuacin econmica. En este sentido, el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos ha puesto el acento en su dimensin equitativa, en virtud de las mayores falencias que poseen los sectores ms desfavorecidos y excluidos en el ejercicio del mismo. Mltiples son los escollos a la tutela jurisdiccional. El acceso a la justicia en numerosas oportunidades se ve impedido por la accin conjunta y combinada de diversas categoras de obstculos, tanto objetivos como subjetivos: obstculos de ndole econmica; obstculos de ndole fsica, en particular geogrfica y arquitectnica; obstculos institucionales, tales
1 Bobbio, Norberto, A era dos direitos, Ro de Janeiro, Editora Campus, 1992, p. 30, cit. por Alves Pereira, Antonio Celso, El acceso a la justicia y los derechos humanos en Brasil, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. 20, julio-diciembre de 1994, p. 23. 2 Petracchi, Enrique S., Acceso a la justicia, L.L. sup. act. 27 de mayo de 2004.
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como jurdicos o normativos, culturales o lingsticos, y finalmente, obstculos de ndole subjetiva o sociocultural, tales como aquellos generados por carencia de formacin, desconfianza del sistema judicial, entre otros. stos se presentan cada vez con mayor fuerza, mientras que los mecanismos tendientes a superarlos en numerosas oportunidades resultan insuficientes. En virtud de la gnesis mltiple del problema, es necesario procurar una solucin que tambin abarque diversas perspectivas. As, es posible enfrentar la problemtica del acceso a la justicia desde varias pticas, todas ellas contributivas de una solucin integradora. El presente trabajo parte de analizar las situaciones descritas precedentemente, para poner el acento en el accionar jurisdiccional en la tutela judicial efectiva, analizando el perfil de argumentacin y accionar judicial que reclama el derecho de acceso a la justicia. El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, ha recalcado reiteradamente la obligacin estatal de proveer los mecanismos procesales de tutela de los derechos. En concreto, el deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras necesarias para la garanta de los derechos. Siendo el derecho de acceso a la justicia un derecho constitucional, en virtud de su reconocimiento en los artculos 18, 33 y 75, inciso 22, de nuestra carta magna, el no ejercicio por parte del Estado (a travs de sus tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial) de sus obligaciones positivas tendientes a garantizarlo, constituira un supuesto de inconstitucionalidad por omisin de los poderes pblicos. En el orden interno, frente al incumplimiento de los otros poderes del Estado de los mandatos internacionales, toma relevancia el potenciamiento de las facultades judiciales a fines de dotar de operatividad al acceso a la justicia, y, en general, a la tutela judicial efectiva. En este panorama, es necesario formularse la pregunta de si la exigencia de eficacia en la tutela judicial efectiva requerida por el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos conlleva a la adopcin de roles activistas por el Poder Judicial. La respuesta a otorgar no puede omitir la ponderacin de los desafos y costos que tal solucin genera para los cuadros judiciales.
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II. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU PUESTA EN PRCTICA De poco vale un ordenamiento jurdico si el sistema de garantas no ofrece disponibilidad para quien cree que debe defender un derecho cuente con las vas idneas para acceder a la justicia. As, se reclama el reconocimiento del derecho a las garantas, entendindose como tales, segn criterio de la Corte Interamericana, aquellas que sirven para proteger, asegurar, o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. 3 En primer lugar, es necesario partir de la base del reconocimiento del derecho a la jurisdiccin, es decir, derecho a la tutela jurisdiccional, como garanta indispensable para el funcionamiento de la totalidad del orden jurdico.4 ste es definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, en los casos Santos y Moria,5 entre otros, como el derecho de contar con la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia til. En definitiva, es el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.6 Es decir, el objetivo liminar de la Constitucin Nacional, de afianzar la justicia, explicitado en su Prembulo, conlleva la necesidad de garantizar al justiciable el acceso a la justicia y la obtencin de una sentencia en tiempo propio, de tal manera que no se configure un supuesto de privacin. 7 De esta piedra angular se desprenden una serie de derechos y garantas para cuyo cumplimiento se encuentran ntimamente relacionados. La enumeracin de stos presenta dificultades motivadas tanto en la multiplicidad terminolgica usada por la doctrina como en la evolucin interpretativa en virtud de la cual se han incorporado nociones anteriormente no contempladas. Podramos enunciar como contenidos presupuestos del derecho a la jurisdiccin el derecho de accin y la legitimacin procesal, derecho a las etapas mnimas del proceso, dentro del cual comprendemos el derecho de defensa, la igualdad procesal, el principio de justicia pronta, el deber judicial de produccin de pruebas, el derecho
OC 8/97, del 30 de enero de 1987, prrafo 24. En torno al tema del derecho a la jurisdiccin en Espaa, puede consultarse a Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, 2a. ed., Madrid, Cuadernos Cvitas, 1989. 5 CSJN, Fallos 307:282 y 311:682, respectivamente. 6 Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aries, Ediar, 1993, t. I, p. 624. 7 CSJN, Fallos 324:1710.
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a la sentencia firme, el derecho al rgano tribunalicio y su imparcialidad y el principio del juez natural, entre otros. Sumado al respeto de las pautas citadas, el ejercicio real y efectivo del derecho de jurisdiccin demanda la satisfaccin de varios requisitos bsicos, como la existencia de un nmero adecuado de rganos tribunalicios, procedimientos idneos, distribucin inteligente y funcional de competencias entre los tribunales, provisin de medios para que el sistema judicial d respuestas eficaces. En este punto revisten importancia los procesos de reforma judicial, a los que se har referencia ms adelante. Dentro de este espectro de derechos comprendidos en el derecho a la jurisdiccin el acceso a la justicia toma preponderancia, puesto que, como se ha sealado, constituye la llave para activar el mecanismo del sistema judicial. En miras a concretizar de manera ms acotada el tema, tomaremos un primer concepto sealado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que considera al acceso a la justicia como la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de su condicin, tenga la puerta abierta para acudir a los sistemas de justicia si as lo desea la posibilidad efectiva de recurrir a sistemas, mecanismos e instancias para la determinacin de derechos y la resolucin de conflictos. 8 Ahora bien, el problema de la brecha norma-realidad tambin se proyecta en este punto, y no reviste slo un aspecto normativo, sino sociolgico. Seala Allan Brewer-Caras: tenemos consagrado en las Constituciones el derecho al acceso de la justicia; tenemos consagrados en las Constituciones el derecho a la tutela judicial efectiva; pero sin embargo, no tenemos realmente asegurado el acceso a la justicia de todos.9
IIDH, Gua informativa, XVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, p. 17. Brewer-Caras, Allan, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez, p. 17 (los trabajos indicados con un asterisco forman parte del material bibliogrfico entregado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos a los alumnos del XVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, en virtud de lo cual se carecen de algunos datos, tales como editorial y fecha y lugar de edicin). Respecto de la consagracin normativa del acceso a la justicia y el desarrollo de la idea de justicia pronta y eficaz en diversos textos constitucionales y propuestas de reformas judiciales, pueden citarse, entre otros, los artculos 41 de la Constitucin de Costa Rica, 24 de la Constitucin de Ecuador, 181 del texto supremo de El Salvador, 203-205 de la constitucin de Guatemala, l 193, inciso 16 de la Constitucin de Per y 109 de la Constitucin de Repblica Dominicana. En el caso de Argentina, tanto los artculos 18, 33 y, en especial, la referencia
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III. JUSTICIA Y DESARROLLO Como se ha sealado, el estudio del acceso a la justicia cobra una nueva perspectiva si tenemos en consideracin su intrnseca vinculacin con el desarrollo. En 1993 ya era explicada por Enrique Iglesias, entonces presidente del BID, la necesidad de reconocer la importancia de la administracin de justicia como sector clave en las estrategias de desarrollo.10 En torno a la interrelacin de estas dos temticas, puede citarse, por ejemplo, la actuacin conjunta del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), que han encaminado durante 1999 una tarea conjunta de anlisis, concretizando el tpico a partir de sostener la importancia del acceso a la justicia para el desarrollo. De esta manera, se delimit el acceso a la justicia a partir de su dimensin equitativa, esto es, con atencin a los sectores ms desfavorecidos, como preocupacin legtima y esencial en los esquemas para el desarrollo, y en la perspectiva de derecho fundamental de la persona.11 Esta primera aproximacin plantea una readecuacin de la nocin primaria de desarrollo, donde si bien se reconoca la importancia de la seguridad jurdica para el proceso de inversin, y por lo tanto de crecimiento, en general se entenda la seguridad jurdica bsicamente en trminos de seguridad de los contratos y seguridad de los derechos de propiedad.12 Dicho concepto puede ser estimado como limitado, puesto que abona a la exclusin de sectores importantes de la poblacin, lo que de manera inevitable conduce a largo plazo a inseguridad e inestabilidad poltica y jurdica de la sociedad en su conjunto La exclusin socioeconmica, y la exclusin de vastos sectores de la poblacin del acceso a la justicia, abona a la inestabilidad socio-poltica, y por tanto, la inseguridad jurdica.13
a la normatia internacional con jerarqua constitucional (en virtud del artculo 75, inciso 22) refieren a esta temtica. 10 Puede consultarse BID, Justicia y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe, Washington, 1993, p. 7. 11 Jarqun, Edmundo y Cullar, Roberto, presentacin del libro Acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete pases de Amrica Latina , San Jos, IIDH, BID, 2000, p. 9. 12 Jarqun, Edmundo, Discurso pronunciado en ocasin del foro internacional Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina, cit., p. 11. 13 Ibidem, pp. 11 y 12
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Hemos sido testigos de una frondosa actividad de los pases americanos en torno a la temtica de la reforma del Estado, circunstancia que ha generado un proceso de democratizacin en torno a muchos de ellos. Ahora bien, dentro de la reforma del Estado toma vital relevancia la reforma judicial, ya que apunta a
contribuir a remediar la insatisfaccin de la poblacin con el sistema judicial y el progresivo atascamiento de asuntos en los despachos de la justicia ordinaria crear condiciones para un clima de confianza necesario para la inversin extranjera y los acuerdos regionales e internacionales en materia comercial. No menos importante es el objetivo de contribuir a crear un verdadero efecto democratizador de la justicia. Esta ptica percibe un verdadero ligamen entre desarrollo y justicia igual, pronta y cumplida.14
IV. REFORMA JUDICIAL Y ACCESO A LA JUSTICIA Se han levantado numerosas voces en torno a la calificacin como deficiente de diversos sistemas judiciales en Amrica Latina. A causa de esta realidad se han ido generando variados movimientos tendientes a modernizar los cuadros judiciales, centrndose en una reforma judicial que permita procurar una reestructuracin institucional. Se parte de la base de que lo esencial es fortalecer la independencia interna y externa de los poderes judiciales, modernizar su estructura y funcionamiento, y convertirlos en autnticos instrumentos garantistas de la aplicacin de las normas internacionales de derechos humanos.15 A raz de este contexto, la mayora de las propuestas apuntan a subsanar conflictos referentes a cuestiones de infraestructura, como el equipamiento computarizado, composicin y capacitacin de los cuadros judiciales, actualizacin de los procedimientos, incluyendo la incorporacin de nuevas tcnicas de gestin de casos, etctera. Dentro de los movimientos tendientes a la reforma judicial existentes en Latinoamrica, el tema del acceso a la justicia ha aparecido como un protagonista, muchas veces relegado.
14 Burki, Shahid J. y Perry, Guillermo, Ms all del consenso de Washington: la hora de la reforma institucional, septiembre de 1998, disponible en ILSA silsa@col1.telecom.com.co, citado por Thompson, Jos, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Comparacin de resultados, cit., p. 442. 15 Mndez, Juan E., El acceso a la justicia, un enfoque desde los derechos humanos, cit., p. 16.
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En realidad, si entendemos el verdadero sentido que debe poseer un intento de estas caractersticas, inevitablemente concluiremos que todo proyecto de perfeccionamiento y modernizacin de las estructuras judiciales hacen al reconocimiento del derecho en anlisis. Como se ha sostenido con anterioridad, todo mecanismo de resolucin de conflictos, sin duda, acta como garanta de la generalidad de los derechos consagrados. Es decir, el sistema judicial en s es una garanta por excelencia, por lo que es necesario no olvidar el derecho que compete a todo individuo a la existencia y adecuado funcionamiento de la garanta. No debemos olvidar, como seala Juan Mndez, que en el campo de la administracin de Justicia es donde se define la vigencia de los derechos fundamentales en las sociedades contemporneas, donde se prueba si las libertades y garantas enunciadas en los diferentes instrumentos de derecho internacional tienen o no aplicacin real al interior de las comunidades humanas. 16 No cabe duda que la organizacin jurisdiccional estatal e internacional influyen directamente en el reconocimiento y la eficacia de los derechos consagrados por los diversos rdenes normativos, ya que a travs de su idoneidad se permite destruir la brecha existente entre la norma y la realidad a que se ha hecho referencia. Por otra parte, estas modificaciones no deben agotarse al aspecto arquitectnico-infraestructural del sistema judicial, sino que requieren, asimismo, un cambio de formacin y actitud en los cuadros judiciales a fines de capacitarlos como agentes fundamentales en este proceso de transformacin. En sntesis, la estructura de un sistema de justicia independiente y eficaz, junto con una adecuada regulacin de los recursos de proteccin interna, constituyen un punto de partida indispensable en miras a la efectiva vigencia del derecho de acceso a la justicia, en sentido amplio. ste sera un primer intento de conceptuacin de la temtica que abordamos. Sin embargo, la equiparacin de acceso a la justicia con reforma judicial, si bien parte de una base innegable, ya que nos encontramos ante dos conceptos interdependientes, aparece como demasiado laxa, y tiende a desdibujar la verdadera nocin de lo que debe entenderse por acceso a la justicia, incluyendo en este tpico materias que, si bien estn relacionadas, son ajenas a su inmediata naturaleza, por lo cual se presta a confusiones. Evidentemente, la conexidad de los conceptos exige igualmente recordar que no necesariamente todo aumento
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Idem.
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de la eficiencia judicial traer como consecuencia necesaria una ampliacin del acceso a la justicia. V. LA JUSTICIA: SERVICIO PBLICO VERSUS DERECHO Un primer escollo a superar consiste en la diversificacin doctrinaria existente entre dos posturas que parten de considerar a la justicia como un servicio pblico brindado por el Estado, o bien como un derecho humano que debe ser reconocido, y que reclama el cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del Estado. En primer trmino, sera necesario diferenciar si, cuando hablamos de personas que acceden a la justicia, nos referimos a usuarios de un servicio, o ms bien titulares de un derecho que debe ser respetado o garantizado por el Estado. La idea de los servicios a cargo del Estado como contracara de un derecho, seala Juan Mndez, es un concepto que ha sufrido profundas transformaciones a partir de los siglos XVIII y XIX, en el sentido de pasar de ser una mera declaracin de posibilidad de defensa de los derechos individuales, a una concepcin que involucra el deber estatal de proporcionar un servicio pblico.17 Sin embargo, hoy el acceso a la justicia ha ido ms all de limitarse a concebirse como un mero servicio pblico brindado por el Estado, pasando a sostenerse que el acceso a la justicia ha sido aceptado cada vez ms como un derecho social bsico en las sociedades modernas. Es el derecho humano primario de un sistema legal que pretenda garantizar los derechos, tanto individuales como colectivos.18 Si partimos de considerar el acceso a la justicia como un mero servicio publico, el error en que puede caerse consiste en valorar el mismo sobre la base de criterios netos de eficiencia y calidad. Un ejemplo de esta desviacin sera considerar la prestacin de justicia con parmetros valorativos exclusivamente cuantitativos (cantidad de conflictos evacuados), y no cualitativos (validez de los pronunciamientos, reaccin social frente a los mismos, etctera). Jos Thompson nos advierte de esta problemtica al sealar que si consideramos que se trata de usuarios potenciales y concebimos la ad17 18
Mndez, Juan E., op. cit., p. 17. Idem.
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ministracin de justicia como un servicio, podemos movernos entre la percepcin de que su prestacin es necesaria y forma parte esencial de las funciones estatales, y el extremo opuesto de su uso debe ser cobrado y pagado y que nada en su esencia impide que pudiera ser ofrecido por el sector privado El que acude a la justicia puede ser un cliente cuya satisfaccin se alcanza o no, en una escala medible.19 El problema se agudiza si tenemos en cuenta que la sola eficiencia y calidad del servicio de justicia no conlleva necesariamente la posibilidad de acceso por parte de los diversos sectores de la poblacin. La conceptualizacin del acceso a la justicia como un servicio pblico y no como un derecho no resulta posible dentro del sistema interamericano, en virtud de los instrumentos tanto constitucionales como internacionales cuya referencia haremos en un punto ms avanzado del presente trabajo, que coinciden en caracterizarlo como un derecho. En realidad, debe partirse de una idea integrada de ambas posturas, combinando eficacia y eficiencia, y sin dejar de considerar que el sistema de administracin de Justicia constituye la ltima frontera donde los ciudadanos perciben si sus derechos son efectivamente respetados y garantizados.20 De esta manera, se posibilita la utilizacin de criterios caractersticos de los servicios pblicos al campo del acceso a la justicia sumamente positivos. Por ejemplo, dentro de las condiciones que reclamara el sistema podemos nombrar la continuidad, la adaptabilidad del servicio como salvaguarda del mismo principio mencionado, la igualdad, la celeridad, y, finalmente, la gratuidad.21 Vemos as que la concepcin del acceso a la justicia como derecho humano se ve beneficiada por la conjunta consideracin del sistema de justicia como un servicio pblico.22 Si partimos de concebir el derecho de acceso a la justicia como un derecho humano fundamental,23 el servicio de justicia no es, entonces, una
Thompson, Jos, Introduccin, IIDH, BID, op. cit., p. 25. Mndez, Juan E., op. cit., p. 17. 21 Seguimos en este sentido el esquema desarrollado por Juan E. Mndez, op. cit., p. 18. Cabe sealar que la gratuidad del sistema judicial resulta en la mayora de las oportunidades una de las problemticas ms planteadas como posible solucin a los escollos del acceso a la justicia, como veremos ms adelante. 22 Puede consultarse el anlisis efectuado por Rossatti, Horacio H., op. cit., pp. 18 y ss. 23 Morello, Augusto M., La proteccin judicial de los derechos humanos a nivel nacional e internacional, J. A., boletn 5624, 14/6/89; Fix-Zamudio, Los problemas con20 19
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prestacin facultativa o graciable, sino un deber a cargo del Estado, puesto que Al monopolizar la actividad, el Estado se ha convertido en el primer y en el ltimo protagonista de la funcin jurisdiccional, transformndola en servicio.24 Es en virtud del derecho de los justiciables, que el Estado debe brindar el servicio de justicia, que, en consecuencia, se encuentra subordinado a dicho derecho. As la justicia puede verse como la educacin, como la salud en una doble faceta: como derecho del individuo y como servicio estatal: la efectiva prestacin del segundo sera una derivacin y concrecin del primero.25 VI. IGUALDAD Y ACCESO A LA JUSTICIA En este punto se presta especial atencin a la problemtica de los sectores desprotegidos y sus falencias en el acceso a la justicia. Este tpico tiende a verificar la honda interdependencia del acceso a la justicia con la discriminacin, mxime si tenemos en consideracin que el limitado acceso a la justicia constituye, probablemente, una de las formas ms odiosas de exclusin, que no podemos separar de la desigualdad y la pobreza.26 As, si bien en un primer momento puede darse una aproximacin a la idea de acceso a la justicia como el derecho de todo individuo de contar con procesos expeditos y respetuosos del debido proceso, para obtener, de manera pronta y certera, justicia de calidad, que resuelva su conflicto, esta conceptualizacin nos lleva, inevitablemente, a poner el acento en aquellos grupos desfavorecidos o excluidos. Es aqu donde el elemento de equidad entra en juego. Si la pertenencia a un grupo determinado implica un impedimento para acceder a la justicia estamos en presencia de un caso de discriminacin.27
temporneos del Poder Judicial, Mxico, UNAM, 1986, pp.18 y 23, citados por Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 1993, p. 145. 24 Rosatti, Horacio D., El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 18. 25 Thompson, Jos, Introduccin, cit., p. 26 26 Jarqun, Edmundo, op. cit., p. 12. 27 Thompson, Jos, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina , cit., p. 417.
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VII. OBSTCULOS AL ACCESO A LA JUSTICIA El acceso a la justicia en numerosas oportunidades se ve impedido por la accin conjunta y combinada de diversas categoras de obstculos, tanto objetivos como subjetivos.28 stos, a su vez, pueden depender tanto de cuestiones propias del sistema judicial, del orden normativo, o bien de factores externos. 1. As, pueden considerarse dentro de una primera categora diferenciadora, con base en aspectos objetivos: i) Obstculos de ndole econmica Sin duda, los costos a tener en cuenta a la hora de prever un acercamiento al sistema judicial actan en numerosos casos como circunstancias disuasivas, e incluso impeditivas de acceder a la justicia. Los aspectos son de diversa ndole, pero bsicamente renen tres tipos de gastos: las tasas y costos de utilizacin de la justicia, el desembolso generado por la necesidad de asesora legal, y los restantes costos propios de la tramitacin de todo proceso, que si bien pueden presentarse como reducidos frente a los dos citados precedentemente, sin duda afectan a los justiciables, generando en numerosas oportunidades el abandono de procesos ya iniciados. En consecuencia, el estar incluido en un grupo desfavorecido econmicamente constituye un obstculo que limita el acceso a los mecanismos de resolucin de conflictos. Como paliativo a esta problemtica, no se impone, necesariamente, la obligacin de plena gratuidad del servicio de justicia. Debe procurarse un equilibrio adecuado, que garantice el funcionamiento del sistema sin que se verifiquen violaciones en el acceso al mismo, de tal manera que los costos del proceso, en principio exigibles y justificados, impliquen, para determinados sectores, una disuasin o impedimento de tutelar sus derechos. Propuestas tales como idneos mecanismos que identifiquen los sectores perjudicados, liberndolos a ellos del pago correspondiente, resultan recomendables.29
28 Jos Tompson denomina este tipo de obstculos como de percepcin, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Comparacin de resultados , cit., p. 425 29 Los mecanismos existentes, tales como el beneficio de litigar sin gastos (CPCCN), o declaratoria de pobreza (CPC de la Provincia de Santa Fe), entre otros, si bien son en
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ii) Obstculos fsicos De ndole geogrfica. La insuficiente e inadecuada distribucin geogrfica de los centros de resolucin de conflictos, generadora de brecha separadora del justiciable de los remedios a que puede recurrir, se presenta como otro escollo al acceso a la justicia.
Este punto puede revestir diversa importancia, segn se analice, teniendo en cuenta su relacin con los otros obstculos mencionados. As, por ejemplo, si bien en un primer momento puede aparecer como que la distancia geogrfica ocasiona falencias en el acceso a la justicia por la incomodidad de las personas de concurrir a los centros respectivos, esta conclusin no puede desprenderse de todos los sectores sociales. Evidentemente, en el caso de los sectores ms desfavorecidos, la distancia geogrfica implica un aumento del costo econmico a que hemos hecho referencia.30 De ndole arquitectnica
Un punto de gran inters es analizar la idoneidad de los modelos arquitectnicos utilizados en las reparticiones tendientes a la canalizacin y resolucin de conflictos. As, se seala la inexistencia de modelos arquitectnicos que inspiran un sentimiento de desconfianza de lo ajeno.31 Por ejemplo, sera obstculo de acceso a la justicia para los discapacitados la inexistencia de rampas, o bien para las personas en general los edificios de difcil acceso, etctera. iii) Obstculos institucionales Existen aspectos que ocasionan la ineficiencia del sistema judicial, y de tal manera repercuten en obstculos subjetivos, al generar la desconfianza en el mismo.
principio positivos, presentan numerosas falencias en su aplicacin, en particular porque no cubren la totalidad de los costos del proceso. 30 En este sentido, puede consultarse a Thompson, Jos, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Comparacin de resultados , cit., p. 416. 31 Ibidem, p. 426, sealando como ejemplo interesante la investigacin respecto del sistema guatemalteco, publicada en la misma obra.
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En este punto pueden citarse obstculos de estructura referentes a la inadecuada distribucin o coordinacin de las oficinas judiciales, de recursos econmicos relacionados con las falencias existentes en recursos tanto materiales como humanos (en este punto resulta interesante la problemtica de la falta de formacin tanto de los cuadros curiales como judiciales), y de posicin institucional debido a la falta de independencia del Poder Judicial, entre otros. iv) Obstculos jurdicos o de ndole normativa Las falencias estructurales del sistema judicial, tales como la lentitud del servicio prestado, complejidad del mismo, anacronismo de las normas procesales, etctera, actan como factores disuasivos del acceso a la justicia. stos, combinados con un factor subjetivo tal como el descreimiento de los rganos destinados a resolver los conflictos, conllevan inevitablemente al ahondamiento de la problemtica. v) Obstculos culturales o de ndole lingstica En algunos pases la cuestin de la barrera idiomtica es de primer nivel, puesto que va ms all de ser un obstculo para el acceso a la justicia, para convertirse en causa de indefensin.32 Asimismo, encontramos que el acceso a la justicia se puede ver retrado para sectores analfabetos, en virtud de la gran preponderancia de los procesos escritos. 2. En segundo lugar, partiendo del anlisis de aspectos subjetivos, de ndole sociocultural, pueden mencionarse: i) Obstculos generados por carencia de formacin: En numerosas oportunidades las falencias al acceso a la justicia pueden basarse en el desconocimiento por parte de los justiciables de los derechos de que son titulares y de los remedios provistos por el ordenamiento jurdico para su defensa. Puede sealarse que la falta de informacin es tal, que en algunas situaciones impide reconocer que un determinado problema en realidad es un conflicto susceptible de ser llevado a la justicia.
32
Ibidem, p. 426.
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Este punto nos enfrenta con dficit en la educacin de derechos humanos, por lo que aparece como necesaria la profundizacin de la actividad desarrollada en esta materia, as como la modernizacin de los mtodos de publicidad o de atraccin de clientela33 de los diversos sistemas de resolucin de conflictos. ii) Obstculos generados en la desconfianza del sistema judicial En numerosas oportunidades la desconfianza de los sistemas de solucin de conflictos existentes y brindados por el Estado genera un detrimento del acceso a la justicia. La visin del mundo jurdico como algo viciado y ajeno conlleva, necesariamente, un rechazo al acceso al sistema judicial. Entre estos aspectos puede citarse como dato representativo la problemtica de la corrupcin como factor de evasin del acceso a la justicia. VIII. RESPUESTA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN
DE DERECHOS HUMANOS
El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos refiere en numerosas normativas a la problemtica de la tutela judicial efectiva y del acceso a la justicia. Asimismo, stas han recibido un amplio tratamiento tanto en la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como en sus opiniones consultivas, y en el accionar de la Comisin Interamericana. 1. Consagracin normativa A. Pueden encontrarse referencias al derecho de acceso a la justicia en diversos instrumentos internacionales. A modo de ejemplo puede citarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala en su artculo 14:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
33 Terminologa utilizada por Jos Thompson, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Comparacin de resultados, cit., p. 418.
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por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil
Especficamente, dentro del sistema interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8.1, refiere expresamente a la temtica, al sealar que un sistema estatal de solucin de conflictos es una exigencia de los regmenes internacionales de derechos humanos.
Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
B. Por otra parte, la problemtica del acceso a la justicia repercute de manera expansiva, ocasionando la violacin de otros derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Derecho a la existencia de recursos especficos para la proteccin de derechos fundamentales. i) En este sentido, el artculo 25 de la Convencin refiere a la exigencia de recursos judiciales eficientes:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
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la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Lo Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
ii) La intrnseca relacin de la problemtica del acceso a la justicia con la igualdad permiten citar de aplicacin al caso, normas tales como el artculo 24 (igualdad ante la ley) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 2. Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Pueden encontrarse interesantes referencias a la problemtica del acceso a la justicia en diversos pronunciamientos de organismos del sistema interamericano, relativos a dos temas sumamente relacionados con este planteo: 1. La exigencia del requisito de agotamiento de los recursos internos como paso previo a acceder al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Dentro de este punto, se desprende el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia, de los argumentos vertidos por la Corte con relacin a: I. Violacin al principio de no discriminacin ante la existencia de obstculos econmicos que impiden el acceso a la justicia. II. La obligacin, por parte de los Estados, de proveer los mecanismos idneos para la defensa y garanta de los derechos consagrados por los documentos internacionales. III. Violacin del derecho de defensa.
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2. Anlisis de los supuestos de denegacin de justicia. Sealar en adelante los criterios vertidos por la Corte con relacin a estos puntos A. Respecto a la exigencia del requisito de agotamiento de los recursos internos, resulta ejemplificativo el criterio vertido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, referente a excepciones al agotamiento de los recursos internos (artculos 46.1, 46.2.a y 46.2 b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Corte, integrada por Hctor Fix-Zamudio como presidente; Orlando Tovar Tamayo, vicepresidente; Thomas Buergenthal, Rafael Nieto Navia, Policarpo Callejas Bonilla, Sonia Picado Sotela, emite la opinin consultiva en respuesta a las siguientes preguntas: 1. Se aplica el requisito de agotar los recursos jurdicos internos a un indigente que, debido a circunstancias econmicas, no es capaz de hacer uso de los recursos jurdicos en el pas? 2. En caso de eximirse a los indigentes de este requisito, qu criterios debe considerar la Comisin al dar su dictamen sobre admisibilidad en tales casos? 1. Se aplica el requisito de agotar los recursos jurdicos internos a un reclamante individual que por no poder obtener representacin legal debido a un temor generalizado en los crculos jurdicos no puede hacer uso de los recursos que le brinda la ley en el pas? 2. En caso de eximirse de este requisito a tales personas, qu criterios deber considerar la Comisin al dar su dictamen de admisibilidad en tales casos? En su planteo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos formula las siguientes consideraciones: Con respecto a la problemtica de la indigencia, la base fctica invocada por la comisin para motivar la consulta consiste en que
ha recibido ciertas peticiones en que la vctima alega no haber podido cumplir con el requisito de agotar los remedios previstos en las leyes nacionales al no poder costear servicios jurdicos o, en algunos casos, el valor que debe abonarse por los trmites.
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La Comisin est consciente de que algunos estados brindan servicios jurdicos gratuitos a las personas elegibles con motivo de su situacin econmica. No obstante, esto no sucede en todos los pases y, an en los pases donde s existe, con frecuencia se otorga nicamente en zonas muy urbanizadas.
Vemos cmo, dentro de este punto, se invocan tanto los obstculos econmicos como los obstculos fsico-geogrficos en el acceso a la justicia. Por otra parte, se remarca la interrelacin entre ellos. Finalmente, se introduce el anlisis del principio de no discriminacin, por considerarse a la afectacin del derecho del acceso a la justicia como una violacin del derecho a la igualdad: Cuando los recursos jurdicos de un Estado no estn en realidad a disposicin de la supuesta vctima de una violacin de derechos humanos y, en caso de que la Comisin se vea obligada a desestimar su denuncia debido a no haber cumplido los requisitos del artculo 46(1), no plantea esto la posibilidad de discriminacin a base de condicin social (Artculo 1.1 de la Convencin)?. Asimismo, se analiza la temtica de la falta de abogado como falencia del acceso a la justicia, sobre la base de que
algunos reclamantes han alegado ante la Comisin que no han podido conseguir un abogado que los represente, lo cual limita su capacidad de utilizar eficazmente los recursos jurdicos internos putativamente disponibles conforme a la ley. Esta situacin ha surgido cuando prevalece un ambiente de temor y los abogados no aceptan casos cuando creen que ello pudiera hacer peligrar su propia vida y la de sus familiares. Como cuestin prctica, cuando surge una situacin as y la supuesta vctima de una violacin de derechos humanos plantea el asunto ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, debe sta admitir el caso o declararlo inadmisible?
En su pronunciamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que son los literales a) y b) del punto 2 del artculo 46 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos los que exigen un anlisis detenido, considerando; asimismo, que estas disposiciones se aplican cuando los recursos internos no pueden ser agotados porque no estn disponibles bien por una razn legal o bien por una situacin de hecho, sosteniendo que los supuestos fcticos enunciados en las
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preguntas no se encuentran resueltos de manera expresa en la normativa citada.34 Con respecto al tema de la indigencia, seala la Corte que el hecho de que una persona sea indigente, por s solo no significa que no tenga que agotar los recursos internos, puesto que la disposicin del artculo 46.1 es general. La terminologa del artculo 46.2 indica que el indigente tendr o no que agotar los recursos internos, segn si la ley o las circunstancias se lo permiten.35 Del anlisis del criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden extraerse las siguientes consideraciones: I. La temtica del acceso a la justicia y su frustracin en virtud de obstculos econmicos no es analizada expresamente por la Corte usando dicha terminologa, sino desde la ptica de la discriminacin que la misma conlleva. As, seala que
La parte final del artculo 1.1 prohbe al Estado discriminar por diversas razones, entre ellas la posicin econmica. El sentido de la expresin discriminacin que menciona el artculo 24 debe ser interpretado, entonces, a la luz de lo que menciona el artculo 1.1. Si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley.36
En el prrafo 30 refiere a la problemtica de la carencia de medios para afrontar asesoramiento jurdico, sosteniendo
al aplicar el anlisis precedente a los ejemplos que la Comisin propone, debe concluirse que si los servicios jurdicos son necesarios por razones legales o de hecho para que un derecho garantizado por la Convencin sea reconocido y alguien no puede obtenerlos por razn de su indigencia, estara exento del requisito del previo agotamiento. Lo mismo es vlido si nos referimos a los casos en los cuales hay que pagar alguna suma para realizar los trmites, es decir que, si para un indigente es imposible depositar
34 35 36
OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, punto 18. Ibidem, punto 20. Ibidem, punto 22.
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tal pago, no tendr que agotar tal procedimiento, a menos que el Estado provea mecanismos distintos.37
Cabe formular una aclaracin, sealada por la misma Corte, en cuanto al alcance de su pronunciamiento:
La primera pregunta hecha a la Corte por la Comisin no es, desde luego, si la Convencin garantiza o no el derecho a asistencia legal como tal o en razn de la prohibicin de discriminacin basada en la situacin econmica (art. 1.1). Se refiere ms bien a preguntar si un indigente puede acudir directamente a la Comisin para obtener la proteccin de un derecho garantizado, sin haber agotado primero los recursos internos. Visto lo expuesto, la respuesta a esta pregunta es que si un individuo requiere efectivamente asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Convencin y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos. Este es el sentido que tiene el artculo 46.2, ledo a la luz de las disposiciones de los artculos 1.1, 24 y 8. 38
Puede citarse, asimismo, siguiendo este criterio, la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido como lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos humanos, la discriminacin en el ejercicio o disponibilidad de las garantas judiciales por razones de situacin econmica est prohibida segn las disposiciones de los artculos 1.1, 8 y 24 de la Convencin Americana. 39 II. La Corte Interamericana hace referencia expresa a la contracara de la temtica en estudio, es decir, la obligacin estatal de proveer los mecanismos procesales de tutela de los derechos:
La proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que sta dispone para la proteccin de los derechos garantizados por la Convencin, los cuales, a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.40
Ibidem, prrafo 30. Ibidem, prrafo 31. 39 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador (a disposicin en la pgina web de la Comisin). 40 OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 23.
38 37
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El mismo criterio puede desprenderse de lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velzquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nmero 4. El conflicto que nos encontramos comentando trababa, en uno de sus aspectos, de una denegacin de justicia. As se desprende de los prrafos 178 y 179, donde el Tribunal sostiene:
De los autos se evidencia que, en el presente caso, hubo una completa inhibicin de los mecanismos tericamente adecuados del Estado hondureo para atender a la investigacin de la desaparicin de Manfredo Velsquez, as como al cumplimiento de deberes como la reparacin de los daos causados y la sancin a los responsables, contenidos en el artculo 1.1 de la Convencin... Ha quedado comprobada, como ya lo ha verificado la Corte anteriormente, la abstencin del poder Judicial para atender los recursos introducidos ante diversos tribunales en el presente caso. Ningn recurso de exhibicin personal fue tramitado41
En el prrafo 166 del pronunciamiento citado, el rgano tribunalicio se refiere a

La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.42
Encontramos, entonces, que de estas disposiciones se desprende la obligacin estatal del respeto del derecho de acceso a la justicia. Este punto, asimismo, puede desprenderse del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que sostiene:
Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucio41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velzquez Rodrguez, serie C, nmero 4, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafos 178 y 179. 42 Ibidem, prrafo 167.
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nales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En este sentido, la Corte Interamericana ha sostenido: Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin.43 Otro antecedente puede encontrarse en el caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C, nmero 5, en cuyos prrafos 175 y siguientes se reiteran los preceptos vertidos en el caso Velzquez Rodrguez.44 En dicho caso tambin se haba verificado un supuesto de violacin al derecho de acceso a la justicia. As surge del prrafo 189, donde la Corte sostiene:
Ha quedado comprobada, como ya lo ha verificado la Corte anteriormente, la abstencin del poder judicial para atender los recursos introducidos ante diversos tribunales en el presente caso. Ningn recurso de exhibicin personal fue tramitado. Ningn juez intent siquiera tener acceso a los lugares donde eventualmente pudiera haber estado detenido Sal Godnez. La investigacin criminal que se demand ni siquiera fue proveda y no tuvo trmite alguno. Hubo, pues, una completa inhibicin de los mecanismos tericamente adecuados del Estado hondureo para antender a la investigacin de la desaparicin de Sal Godnez, as como al cumplimiento de deberes como la reparacin de los daos causados y la sancin a los responsables.45
En el caso Fairn Garbi y Sols Corrales, serie C, sentencia del 15 de marzo de 1989, se hace referencia a la posibilidad de exclusin de sectores al acceso a la justicia debida a obstculos polticos generados dentro de regmenes autoritarios. As, al analizarse los supuestos de excepcin del requisito de agotamiento de los recursos internos, en el prrafo 93 seala: El asunto toma otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra
Ibidem, prrafo 176. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godnez Cruz, serie C, nmero 5, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafos 175-187, especialmente este ltimo. 45 Ibidem, prrafo 189.
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que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se comprueba la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos internos que, normalmente, estaran al alcance de los dems.46 Seala la Corte:
El artculo 1 de la Convencin obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. La Corte ya ha expresado que esta disposicin contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, tambin, que garantizar implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin. 47
La respuesta de la Corte a las circunstancias fcticas citadas puede resumirse en que

cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se comprueba la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos internos que, normalmente, estaran al alcance de los dems... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artculo 46.2 seran plenamente aplicables en estas situaciones y eximiran de la necesidad de agotar recursos internos que, en la prctica, no pueden alcanzar su objeto. 48
As, ha sostenido Canado Trindade, al comentar los fallos que analizamos, surge de ellos el reconocimiento del deber jurdico del Estado
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fairn Garbi y Sols Corrales, serie C, nmero 6, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 93. 47 OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 34. 48 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, serie C, nmero 4, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 68; caso Godnez Cruz, serie C, nmero 5, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo 71 y caso Fairn Garbi y Sols Corrales, serie C, nmero 6 sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 93.
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de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos en el mbito de su jurisdiccin Si el aparato del Estado obra de un modo tal que dicha violacin queda impune y no se le restituye a la vctima la plenitud de sus derechos lo ms pronto posible, entonces podemos afirmar que el Estado dej de cumplir su deber de garantizarles el libre y pleno ejercicio de sus derechos a las personas que estn bajo su jurisdiccin.49 Al analizar un supuesto similar al presente, el Tribunal de Estrasburgo ha sealado que el artculo 6, prr. 1 no proclama expresamente un derecho de acceso a tribunales; sin embargo, el derecho de acceso constituye un elemento inherente al derecho enunciado en el artculo 6, prrafo 1... (que) se funda en los mismos trminos de la frase primera del artculo 6, prr. 1, Interpretada en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y finalidad del tratado-norma que es el convenio. 50 III. Con respecto a la relacin del derecho de acceso a la justicia con el debido proceso, seala la Corte
Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras necesarias para la garanta de los derechos est relacionado, en lo que a asistencia legal se refiere, con lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin. Este artculo distingue entre acusacin[es] penal[es] y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Aun cuando ordena que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas... por un juez o tribunal en ambas circunstancias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos, unas garantas mnimas. El concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo menos, esas garantas mnimas. Al denominarlas mnimas la Convencin presume que, en circunstancias especficas, otras garantas adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal Los literales d) y e) del artculo 8.2 expresan que el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
49 Canado Trindade, A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras, pp. 56 y 57, cit. por Alves Pereira, Antonio Celso, op. cit., p. 23. 50 Tribunal Europeo de Derehos Humanos, caso Golder, sentencia del 21 de febrero de 1975, prrafos 28 y 36, citados por Gozani, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional, Buenos Aires, Ediar, 1992, p. 56.
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legislacin interna. En estos trminos, un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna. Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin econmica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.51
Vuelve aqu a introducirse el argumento referente a la violacin al principio de no discriminacin, al que ya hemos hecho referencia. Por otra parte,
En materias que conciernen con la determinacin de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter el artculo 8 no especifica garantas mnimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantas se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho tambin al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe sealar aqu que las circunstancias de un procedimiento particular, su significacin, su carcter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinacin de si la representacin legal es o no necesaria para el debido proceso.52
En virtud de lo expuesto precedentemente, seala la Corte :

Hay que entender, por consiguiente, que el artculo 8 exige asistencia legal solamente cuando sta es necesaria para que se pueda hablar de debidas garantas y que el Estado que no la provea gratuitamente cuando se trata de un indigente, no podr argir luego que dicho proceso existe pero no fue agotado.53 Aun en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a s mismo porque no puede pagar asistencia legal, podra presentar51 52 53
OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafos 24 y 25. Ibidem, prrafo 28. Ibidem, prrafo 26.
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se una violacin del artculo 8 de la Convencin si se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artculo.54
La respuesta, entonces, es sumamente amplia, abarcando las diversas variables reguladoras del debido proceso por los Estados. Igual solucin aporta la Corte al resolver la segunda pregunta, que se refiere al agotamiento de recursos en los casos en los cuales un individuo es incapaz de obtener la asistencia legal requerida, debido a un temor generalizado en los crculos jurdicos de un determinado pas, al considerar que si una persona se ve impedida, por una razn como la planteada, de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convencin, no puede exigrsele su agotamiento, sin perjuicio, naturalmente, de la obligacin del Estado de garantizarlos. 55 En resumen, De todo lo anterior se desprende que cuando existe un miedo generalizado de los abogados para prestar asistencia legal a una persona que lo requiere y sta no puede, por consiguiente, obtenerla, la excepcin del artculo 46.2.b es plenamente aplicable y la persona queda relevada de agotar los recursos internos.56 Aplicando criterios generales, sentados en numerosas oportunidades por la Corte,
incumbe al Estado que ha planteado la excepcin de no agotamiento, probar que en su sistema interno existen recursos cuyo ejercicio no ha sido agotado... Una vez que un Estado Parte ha probado la disponibilidad de recursos internos para el ejercicio de un derecho protegido por la Convencin, la carga de la prueba se traslada al reclamante que deber, entonces, demostrar que las excepciones contempladas en el artculo 46.2 son aplicables, bien sea que se trate de indigencia o de un temor generalizado de los abogados para aceptar el caso o de cualquier otra circunstancia que pudiere ser aplicable. Naturalmente, tambin debe demostrarse que los derechos involucrados estn protegidos por la Convencin y que para obtener su proteccin o garanta es necesaria una asistencia legal.57
Ibidem, prrafo 27. Ibidem, prrafo 33. 56 Ibidem, prrafo 35. 57 OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafos 40 y 41, y caso Velsquez Rodrguez, excepciones preliminares, op. cit., prrafo 88; caso Fairn Garbi y Sols Corrales, excepciones preliminares, op. cit., prrafo 87, y caso Godnez Cruz, excepciones preliminares, op. cit, prrafo 90.
55 54
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Podemos encontrar un antecedente de esta postura en el fallo Airey contra Irlanda,58 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En dicha oportunidad, seala la Corte que existe una obligacin a cargo del Estado de proveer asistencia legal gratuita para garantizar el efectivo acceso a la justicia. Se interpret que consista una violacin al efectivo goce del debido proceso el hecho de que la actora pudiera presentar su caso personalmente, sin patrocinio o representacin letrada.59 Puede encontrarse otro ejemplo de estudio del acceso a la justicia en jurisprudencia del Tribunal Europeo, en la sentencia del 2 de abril de 1998,60 donde se analiza si constituye violacin al acceso a la justicia el no otorgamiento de legitimacin para iniciar una accin de amparo a la actora (Greenpeace International), en la tutela de los derechos al medioambiente. En consecuencia, tanto en virtud del derecho a no ser discriminado como al debido proceso, y el derecho a la existencia de recursos eficaces, es posible denunciar violaciones al acceso a la justicia en el sistema interamericano. B. Con respecto a la temtica de la denegacin de justicia, puede citarse el informe 2/97, emitido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 11 de marzo de 1997,61 relativo a uno de los supuestos relacionados tanto de violacin de acceso a la justicia como de denegacin de justicia, cual es la problemtica de la justicia pronta. Hemos visto que la ineficiencia de los sistemas judiciales, uno de cuyos mayores vicios consiste en la excesiva lentitud de los procesos, constituye un obstculo para el acceso a la justicia. El pronunciamiento en anlisis refiere, en concreto, a numerosas denuncias recibidas por la comisin contra el Estado argentino, que tienen como denominador comn la excesiva duracin de la prisin preventiva para las personas sometidas a proceso criminal sin sentencia. Tras realizar un profuso anlisis de la normativa aplicable al caso, as como de tpicos tales como el debido
58 Airey contra Irlanda, sentencia del 9 de octubre de 1979, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citado por Flores, Mara Teresa, en Comentario a la opinin consultiva 11, en Derechos humanos-Corte Interamericana, coordinada por Germn Bidart Camos y Calgero Pzzolo (h), Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000, p. 659. 59 Se sigue el anlisis introducido por Flores, Mara Teresa, op. cit., p. 659. 60 Sentencia del 2 de abril de 1998, en asunto C-321/95 P., iniciado por Stichtinhg Greempaeace Council (Greempeace International) y otros. 61 L.L. 1998, D, pp. 679-691.
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proceso, la razonabilidad del plazo, justificaciones viables, se concluye que la comisin considera que existe una situacin de denegacin de justicia respecto a dichos peticionarios, y a los dems procesados que se encuentran en situacin similar en Argentina.62 IX. PROPUESTAS SUPERADORAS Identificado, entonces, el derecho de acceso a la justicia dentro del ordenamiento interamericano, deben analizarse las posibilidades para hacer efectivo del mismo. Como hemos sealado, si bien el derecho se encuentra consagrado, en la mayora de los casos se plantean obstculos tanto objetivos como subjetivos que acarrean su violacin. Resultan sumamente interesantes los aportes construidos por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y el Banco Interamericano de Desarrollo, en su obra Acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete pases de Amrica Latina,63 donde, tras un relevamiento del Estado del acceso a la justicia en diversos pases Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Per, Repblica Dominicana formulan diversas propuestas superadoras de los escollos mencionados. Si bien no resulta posible trasladar todas ellas, entre las de mayor relevancia se sealan las siguientes: 1. La respuesta especializada Una de las soluciones ms aceptadas y recomendadas se basa en la implementacin de sistemas especficos de resolucin de conflictos para determinados sectores desfavorecidos, tales como mujeres, poblaciones indgenas y autnomas, discapacitados, minoridad, migrantes y desplazados, consumidores, trabajadores, homosexuales, etctera. Como hemos sealado, las falencias en el acceso a la justicia muchas veces se ven acentuadas con la pertenencia a estos grupos. Por lo tanto, la creacin de foros o sistemas de atencin, que tengan en cuenta las particularidades que refieren al sector, con base en criterios de favor debilis, se presentan como recomendables y eficaces. La vital importancia que cobra aqu la negacin del acceso a la justicia como factor discriminante permite avalar la legitimidad de estos proce62 63
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe 2/97, prrafo 43. Impreso en San Jos de Costa Rica, 2000.
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sos, llegando incluso a comprender medidas de accin positivas,64 en sentido amplio, tendientes a desvirtuar la discriminacin arbitraria origen del conflicto. Por otra parte, los aspectos positivos de este tipo de respuesta abarcan tambin un aumento de la credibilidad, fomentando la identificacin entre la poblacin afectada y la oficina de atencin. Asimismo, permiten adaptar los mtodos existentes, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que atraviesa el sector social al que refieren. Finalmente, en general coordinan su accionar a travs de redes que permiten otorgar una respuesta unnime y mejorada.65 Sin embargo, existe un peligro primordial, que no debe olvidarse, relativo a la posibilidad de creacin de un sistema especfico que termine constituyendo una justicia de segunda clase para ciudadanos de segunda clase, o justicia pobre para ciudadanos pobres. 2. La respuesta de la sociedad civil Se recalcan las propuestas de organizaciones no gubernamentales tendientes a colaborar con los sistemas de justicia en la aplicacin de sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Este punto, de reconocida eficacia en diversos modelos, permite, asimismo, garantizar la participacin de la sociedad civil, aplicando de esta manera principios de legitimacin democrtica.66 Con base en el principio de subsidiariedad, cobra relevancia la actividad privada, especialmente teniendo en cuenta que muchos de los obstculos mencionados tienden a concluir que La administracin de justicia como aparato (estatal) es incapaz de resolver todos los conflictos actuales y que hayan de surgir, susceptibles de ser atendidos jurdicamente.67 3. Dos modelos de propuestas Seala Jos Thompson que el Foro Acceso a la Justicia y Equidad en Amrica Latina, convocado por el IIDH y el BID,
Avaladas stas en los trminos del artculo 75, inciso 23, CN. En estos puntos se sigue la evaluacin elaborada por Thompson, Jos, Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Comparacin de resultados, cit., pp. 415-445. 66 Ibidem, p. 424. 67 Thompson, Jos, Marco conceptual de referencia, cit., p. 462.
65 64
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present una oportunidad para un amplio debate en relacin con dos tipos de modelos. El primero, el caso de la defensa pblica, que fue considerado, mayoritariamente, un ejercicio del debido proceso y una consecuencia del sistema procesal penal, esto es, el cumplimiento de una obligacin estatal distinta de la de proporcionar acceso a la justicia a los sectores ms desfavorecidos, an en los casos en que su mandato se relaciona con la atencin a personas que no puedan costear su defensa. El segundo, cuando se involucra una forma de resolucin y no solamente de acceso, como las formas de resolucin comunitarias, que para unos es una forma de promover el acceso a la justicia y para otros es solamente una forma no estatal de administrar justicia.68
Queda abierto el debate, en consecuencia, en torno a estas dos variables, tendientes a salvar distinto tipo de obstculos al acceso a la justicia. X. LA RESPUESTA JURISDICCIONAL NACIONAL Como se ha sealado precedentemente, la Corte Interamericana sostiene que
El artculo 1 de la Convencin obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. La Corte ya ha expresado que esta disposicin contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, tambin, que garantizar implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce 69
En el mismo sentido,
la proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que sta dispone para la proteccin de los derechos garantizados por la Convencin, los cuales, a la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
68 Thompson, Jos, Conclusiones del foro Acceso a la justicia y Equidad en Amrica Latina, cit., p. 487. 69 OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 34.
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del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.70
Al artculo 1.1 citado contribuye el artculo 2, al establecer que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Finalmente, el artculo 25, antes transcrito, consagra el derecho a la proteccin judicial, y el compromiso estatal a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Explica Canado Trindade que
los estados partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurdico interno de modo que las supuestas vctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligacin adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administracin de justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno) para obtener reparacin de daos resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos. La operacin de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye as para una mejor apreciacin de la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la proteccin de los derechos humanos.71
Evidentemente, el Estado nacional debe arbitrar sus recursos a los fines de implementar tanto los derechos consagrados en la Convencin co70 71
Ibidem, prrafo 23. Op. cit.
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mo gestar o desarrollar las garantas tendientes a su defensa. El compromiso adoptado por los Estados en virtud de las normas mencionadas implica la interaccin de sus organismos partes del aparato gubernamental, as como todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico. En consecuencia, resulta necesario el anlisis del grado de compromiso que en virtud de la normativa sealada afecta al Poder Judicial en su actuacin. Es decir, la ponderacin, a nivel local, de la adopcin de los aspectos propios del ejercicio de la jurisdiccin constitucional de las libertades o de la libertad, en virtud de las proyecciones del orden interamericano de derechos humanos sobre el orden jurdico nacional, en particular en materia de apertura del acceso a la justicia, y a la tutela judicial efectiva en general. En concreto, la hiptesis en estudio parte de analizar si la exigencia de eficacia en la tutela judicial efectiva requerida por el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos conlleva a la adopcin por los tribunales de los Estados partes de una modalidad de jurisdiccin constitucional de las libertades tuitiva, con roles activistas por el Poder Judicial, que lo configuren como una jurisdiccin tuitiva de los derechos humanos. En primer lugar, frente a la previsin normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el Legislativo, de herramientas de garanta idneas, el Poder Judicial asume el compromiso de su aplicacin efectiva, como se desprende de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se han citado precedentemente. A ello se suma, como explican Thomas Buergenthal y Douglas Casell, que de dichas normas surge que los estados deben financiar, individualmente o en cooperacin con la Organizacin de Estados Americanos y otras instituciones regionales, programas de entrenamiento para educar sus jueces de todos los niveles, comenzando por la suprema Corte y Cortes constitucionales, en la Convencin, su interpretacin en la jurisprudencia interamericana y su implementacin por las Cortes nacionales.72 El problema se plantea en situaciones que se verifican ante la carencia de la previsin legislativa de una garanta idnea de tutela, ya sea por la omisin de la herramienta en s, o bien por su regulacin de manera defi72 Buergenthal, Thomas y Cassell, Douglas, The future of the Inter-American Human Rights System, El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos, IIDH, 1998, p. 560 (traduccin del autor).
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ciente, tortuosa o inefectiva. Frente a esta problemtica, Canado Trindade sostiene que el nfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de proteccin judicial. Este cambio de nfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocndolos a ejercer actualmente un rol ms activo si no creativo que en el pasado en la implementacin de las normas internacionales de proteccin.73 As, en los trminos del artculo 25 de la Convencin, en determinados casos puede ser el Poder Judicial la misma autoridad competente para el desarrollo de las posibilidades del recurso judicial. En consecuencia, en el orden interno, frente al incumplimiento de los otros poderes del Estado de los mandatos internacionales, toma relevancia el potenciamiento de las facultades y potestades judiciales a fines de dotar de operatividad al acceso a la justicia, y, en general, a la tutela judicial efectiva. En este sentido, especificando la exigencia de accin del Poder Judicial, seala Petracchi que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen en los supuestos que ese tratado contemple.74 Evidentemente, la obligacin constituida por el artculo 2 de la Convencin Americana de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos consagrados en el Pacto es compromiso de la totalidad del Estado nacional, no pudiendo excusarse en la inoperancia de los poderes ejecutivos o legislativos. En dicho caso, el Poder judicial, como ltima instancia, deber implementar la solucin posible para evitar la frustracin de un derecho. Evidentemente, la jurisdiccin regional tuitiva de los derechos humanos se proyecta en una marcada injerencia en el modelo jurisdiccional nacional, impregnando diversas facetas de su argumentacin, de tal modo que podra llegar a concluirse que la jurisdiccin constitucional nacional ha adoptado pautas propias de la jurisdiccin constitucional de las libertades; en palabras de Cappelletti, adoptando aspectos caractersticos de la jurisdiccin tuitiva mencionada, y admitiendo un perfil activista en dicho sentido.
73 74
Canado Trindade, Antonio A., El derecho internacional, cit., p. 300. Petracchi, op. cit.
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XI. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ARGENTINA En el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, en los ltimos aos, especialmente desde la consolidacin de su ltima composicin, puede vislumbrarse la existencia de una nota comn transversal a diversos pronunciamientos y decisiones: su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del Estado, lo cual ha sido calificado como el activismo judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.75 As, Morello ha puntualizado que la Corte Suprema ha desarrollado un rol ms activista en su jurisdiccin, explicando que
se haban anticipado, desde la doble visera material e instrumental las calles ms transitadas por el Tribunal cimero que, al recorrerlas con decisiones de punta, abrieron y consolidaron esa atrapante vertiente de un activismo creativo, desplegado con coraje pero al mismo tiempo contencin, ponderada y prudente equidistancia de manifestaciones extremas que lo hubieran precipitado en el gobierno de los jueces quebrantando el principio de la separacin de poderes y las correspectivas zonas de reserva de las ramas esencialmente polticas.76
Ha sealado el autor citado que

un aire renovador, de otras lecturas ms porosas y de sugerente voltaje protector, desde el amparo, el hbeas data, la pretensin declarativa de certeza, la dilatacin de las cuestiones susceptibles de control de las que antes se rotulaban no justiciables, la amplitud del control difuso de constitucionalidad aun de oficio, el saber la Corte pescar los casos en que hay necesidad de que su rectora voz se haga or, y la actitud del legislador de demorarse en la retaguardia para que fueran los jueces (lase la Corte Suprema) la que arbitre y defina el problema que suscitan los tpicos ms calientes, los que saltarn al ruedo contribuyendo a conformar esa fisonoma. Y que cruzan raudamente, en bsqueda de armonizacin e inteligente equilibrio, las dos diagonales que sostienen la seguridad jur75 Morello, Augusto M., Un nuevo equilibrio entre el activismo y la contencin de los jueces, JA, 2003-III-863; Manili, Pablo L., El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, La Ley, 2006-D, 1285. 76 Morello, Augusto M., Meseta actual del activismo de la Corte Suprema, L. L. 2004-A, 1288.
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dica, la legalidad y el principio de razonabilidad en el edificio del Estado de derecho: la paz social y la justicia77
I. En primer lugar, se advierte un perfil concreto tendiente a dotar de mayor de eficiencia a su accionar, y al control de constitucionalidad en general. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Mendoza,78 ha sealado un criterio que podra ser identificado como una lnea de jurisprudencia propia en miras a garantizar la eficiencia de su accionar como rgano de control de constitucionalidad. En efecto, el Tribunal ha sostenido que es una cuestin de trascendencia institucional que la Corte pueda cumplir su jurisdiccin constitucional ms eminente con eficiencia, por lo que se flexibiliza a su favor la interpretacin de las normas delimitantes de su competencia. Expresamente, la Corte Suprema seal que
razones de trascendencia institucional justifican para situaciones como las presentes que esta Corte utilice un riguroso criterio hermenutico de los supuestos que dan lugar a su competencia originaria y, de este modo, llevara a cabo una profundizacin de su firme y enftica decisin destinada a preservar sus limitados recursos humanos y materiales para el fiel ejercicio de su jurisdiccin constitucional ms eminente y, desde esta premisa estructural, dejar de lado todos estos supuestos en que al amparo de una regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar a principios infraconstitucionales por sobre el inequvoco carcter de excepcin y restringido que impone el artculo 117 de la Constitucin Nacional, se asumi una intervencin que corresponde sea declinada. 79
Es decir, el tribunal adopta una interpretacin funcional, en virtud de la cual seala que, debido a los escasos recursos que cuenta, es necesario adoptar un criterio interpretativo restrictivo de su competencia originaria, reducindola al mximo. Es enftico el tribunal en sealar la exigencia de funcionalidad del tribunal, salvaguardando su accionar. As, resolvi su marco de competencia en esta causa, relativa a uno de los supuestos mayores y ms conflictivos que enfrenta en pas en materia de contaminacin ambiental. Sostiene que respecto de la pretensin deducida, relativa al resarcimiento de la lesin de bienes individuales,
77 78 79
Idem. M.1569.XL, sentencia del 20 de junio de 2006. Idem.
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no hay competencia originaria de la Corte Suprema. Ahora bien, con respecto a la pretensin relativa a la defensa de un bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente, el tribunal s admite que sera competencia originaria.80 El mismo criterio se haba usado en las causas citadas. As, en Itzcovich,81 el tribunal declar la inconstitucionalidad del recurso ordinario de apelacin en materia de seguridad social. A fin de arribar a dicha solucin, la Corte seal, justamente, que hay cuestiones federales o trascendentes involucradas en causas previsionales. Resulta interesante, puesto que en este caso se configura un supuesto de inconstitucionalidad sobreviviente y no funcional, puesto que la norma originalmente constitucional deviene inconstitucional con el paso del tiempo, al no ponderar la desactualizacin del monto jubilatorio. Por su parte, en Barreto,82 la Corte formul una interpretacin restrictiva del concepto de causa civil, para reducir su competencia originaria, tambin basndose en una interpretacin funcional y eficiente, sealando que corresponde revisar un criterio que, sostenido en una hermenutica posible y fundada, se muestra como gravemente inconveniente en su aplicacin. Ello, en virtud de los poderes de la Corte Suprema para preservar el rol preeminente e insustituible que le ha reconocido la Constitucin. En consecuencia, quedan excluidos del concepto de causa civil los supuestos en que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carcter civil, se requiere aplicacin de normas de derecho pblico provincial, o el examen o revisin, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias como facultades propias.83
80 En este tema puede consultarse a Sabsay, Daniel Alberto, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza-Riachuelo, La Ley, 11/07/2006, 4; Duverges, Dolores Mara, Novedades en jurisprudencia ambiental, L.L., sup. Amb 03/11/2006, 8; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Estado de la jurisprudencia nacional en el mbito relativo al dao ambiental colectivo despus de la sancin de la ley 25.675, Ley General del Ambiente (LGA), Acad. Nac. de Derecho 2006 (julio), 1-Acad. Nac. de Derecho 2006 (julio), 1; Gil Domnguez, Andrs, El caso Mendoza: hacia la construccin pretoriana de una teora de los derechos colectivos, L.L., sup. const. 2006 (agosto), 31, entre otros. 81 I.349.XXXIX, sentencia del 29 de marzo de 2005. Al respecto, puede consultarse a Benvenuti, Jos Manuel, Competencia de la justicia federal, L.L., sup. const. 2006 (agosto), 48, entre otros. 82 Causa nmero B. 2303.XL; fecha del fallo: 21-03-06. 83 Vase Benvenuti, op. cit.
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II. En segundo trmino, se identifica que el Tribunal ha desarrollado sus potestades reglamentarias, en particular de aspectos procesales relativos a la tramitacin de causas ante el tribunal, tales como la Acordada 28/04 se procura la implementacin de la figura procesal del amicus curie como instrumento de participacin ciudadana en la administracin de justicia, en casos que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o resulten de inters pblico. III. Asimismo, la configuracin de la jurisdiccin constitucional como jurisdiccin tuitiva puede desprenderse de la adopcin, por ejemplo, de pautas propias de la interpretacin en materia de derechos humanos.84 Es decir, puede concluirse la existencia de pautas tales como la interpretacin con base en el principio pro homine, as como el principio de progresividad, junto con la interpretacin dinmica, evolutiva y previsora.85 IV. La Corte tambin ha actuado como legislador positivo, es decir, para adoptar decisiones propias de la modalidad de sentencias aditivas o intermedias.86 Incluso, puede observarse que el Tribunal ha recurrido a frmulas propias de las sentencias exhortativas,87 en temas tales como los derechos de las personas privadas de su libertad, o bien la operatividad de los derechos sociales; en concreto, la movilidad de las jubilaciones. Un ejemplo interesante de sentencia aditiva puede encontrarse en la causa Vizzotti,88 donde, una vez declarada la inconstitucionalidad de la indemnizacin tarifada para el despido sin causa, establece pretoriana84 Sags, Nstor P., La interpretacin judicial de la Constitucin, Buenos Aires, Depalma, 1998. 85 Idem. Un interesante ejemplo de la aplicacin del principio pro homine y de progresividad en materia de derechos humanos por la Corte Suprema de la Nacin Argentina puede encontrarse en el fallo dictado en la causa Aquino, relativa a la inconstitucionalidad del tope tarifado de la indemnizacin por accidente de trabajo, conforme al rgimen de la Ley de Riesgos de Trabajo. 86 Respecto a este tema, puede consultarse a Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, en el colectivo Estudos sobre a Constituio, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol. II, pp. 511 y 512, y Bazn, Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazn, Vctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, p. 199. 87 Respecto de esta modalidad de sentencia puede consultarse a Sags, Nstor P., Las sentencias constitucionales exhortativas (apelativas o con aviso), y su recepcin en Argentina, La Ley, 2005-F, 1461, entre otros. 88 Fallada el 12 de septiembre del 2004.
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mente que la base salarial a tener en cuenta para calcular la misma no puede ser menor al 33% del salario real. Por su parte, como ejemplo de sentencias exhortativas, en la causa Verbitsky,89 el tribunal, adems de dar curso a la accin de hbeas corpus colectivo, en su parte resolutiva establece los siguientes puntos: i) dispone que la Suprema Corte de Buenos Aires haga cesar en sesenta das la detencin en comisaras de la provincia de menores y enfermos, y que el Poder Ejecutivo de dicha provincia cada sesenta das informe a la Corte Suprema las medidas que adopte para mejorar la situacin de los detenidos; ii) ordena que el mencionado Poder Ejecutivo remita a los jueces un informe en el que consten las condiciones en que se cumpla la detencin; iii) encomienda al mismo Poder Ejecutivo la convocatoria de una mesa de dilogo con el CELS y ONG, que son amicus y sociedad civil, y deben presentar un informe cada sesenta das; iv) instruye a la Suprema Corte de Buenos Aires y tribunales de todas las instancias para que hagan cesar toda situacin de agravamiento de la detencin que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional; v) exhorta a los poderes legislativos y Poder Ejecutivo de la provincia que adecue la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin a los estndares mnimos internacionales.90 V. Dentro del activismo judicial del tribunal, toma especial relevancia la visin prctica y flexible de los procesos constitucionales subjetivos. Dentro de este marco, en la actualidad el tribunal sigue el ejemplo otrora encabezado por los casos Siri91 y Kot,92 en virtud de los cuales explica Morello que la Corte federal ha llevado las posibilidades operativas en general y en particular del amparo prcticamente al rea que tiene asignada la accin popular o la accin civil pblica del derecho brasileo.93 Un interesante ejemplo de flexibilizacin de las herramientas es la causa Verbitsky, citada precedentemente,94 consistente en un hbeas corpus colectivo interpuesto por el titular de una organizacin no guberV 856 XXXVIII. Al respecto puede consultarse a Sabsay, Daniel Alberto, Una decisin que ampla el acceso a la justicia para garantizar la igualdad y el cumplimiento de compromisos internacionales, La Ley, 2005-E, 35, entre otros. 91 L.L. 89-532. 92 L.L. 92-632. 93 Morello, Meseta, op. cit. 94 V 856 XXXVIII.
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namental en tutela de los derechos de las personas privadas de su libertad. En ese caso el Tribunal dict una sentencia exhortativa. La presente causa tiene su origen en un procedimiento iniciado por el Centro de Estudios Legales y Sociales, el que interpuso una accin de hbeas corpus, en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, detenidas en establecimientos policiales superpoblados, y de todas aquellas detenidas en tales lugares, pese a que legal y constitucionalmente su alojamiento debera desarrollarse en centros de detencin especializados, sealando que tales condiciones no respetan las reglas mnimas que garanticen los derechos de los reclusos. Entre ellas mencion el cubaje mnimo por interno, las condiciones de aireacin, iluminacin, calefaccin y sanidad, cantidad de camas, seguridad para el descanso, contacto diario con el aire libre, posibilidad de desplazamiento, acceso a servicio mdico, educacin y trabajo, circunstancias stas que el Estado provincial no satisfaca siguiera mnimamente, lo cual incrementaba las posibilidades de poner en riesgo la vida y la integridad fsica de las personas, tanto de los detenidos como del personal asignado a la custodia. Contra la sentencia de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires que por mayora declar inadmisibles los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley deducidos contra la resolucin de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincial, que haba rechazado la pretensin, el CELS interpuso un recurso extraordinario federal, cuya denegacin dio lugar a la presentacin en queja ante la Corte. El tribunal, en primer lugar, da curso a la accin de hbeas corpus colectivo, y posteriormente dicta una serie de disposiciones exhortativas e instructorias. Lo relevante del fallo es, justamente, cmo una visin actual de la nocin de tutela judicial efectiva y acceso a la justicia contribuyen a una lectura amplia de la posibilidad de expandir el margen procesal de la garanta de hbeas corpus, de tal manera que abrace la frmula de la accin colectiva, a la luz del artculo 43 de la Constitucin Nacional. VI. Control de inconstitucionalidad por omisin. Contundentemente, en la causa Badaro,95 el Tribunal formula un control de la inconstitucionalidad por omisin frente al incumplimiento del legislador en respetar el carcter mvil de las jubilaciones que se desprende de la operatividad del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. La Corte expresamente establece
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B.675.XLI, sentencia del 8 de agosto de 2006.
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que el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad. No slo es facultad, sino tambin deber del legislador fijar el contenido concreto de la garanta constitucional (artculos 14 y 75, incisos 19 y 23). El fallo es relevante, debido a que en el orden normativo nacional, la Constitucin no prev una garanta expresa de control de la inconstitucionalidad por omisin. El tribunal haba transcurrido diversos escalones en torno al mismo, que lo llevaron desde la negacin rotunda a la admisin de la figura en un primer trmino, al reconocimiento de la operatividad de los derechos constitucionales. En un tercer estadio, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba implementado jurisprudencialmente el control de la inconstitucionalidad por omisin en la tutela del derecho a la salud, y a la nutricin cuando el rgano omitente es el Poder Ejecutivo, o una agencia administrativa. En estos supuestos, las frmulas usadas por el tribunal constituyen, en concreto, en ordenar al rgano omitente el ejecutar las actividades positivas omitidas. Asimismo, se rechazan los planteos en torno a la inexistencia de recursos, ya sea por la verificacin expresa de las partidas o por la referencia al anlisis del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, artculo 2. El caso en anlisis, en consecuencia, abre la puerta al control de la inconstitucionalidad por omisin generada por el Poder Legislativo, con fundamento en la fuerza normativa del texto constitucional, en particular, el carcter operativo del artculo 14 bis de la norma suprema, consagrador de los derechos sociales. As, en torno a las omisiones legislativas que conllevan la violacin de los derechos fundamentales, como es el caso Badaro en estudio, la solucin aportada por el tribunal es una solucin anoticiadora, donde el rgano Judicial se limita a poner a conocimiento del rgano omitente de la situacin inconstitucional. Efectivamente, en su parte resolutiva, el fallo ordena que se comunique al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo la sentencia, otorgando un plazo razonable, y difieriendo el pronunciamiento de fondo. Una modalidad similar se ha adoptado en la causa Rosza, Carlos Alberto s/ recurso de casacin, donde el tribunal declar la inconstitucionalidad del rgimen de subrogaciones aprobado por resolucin 76/2004 del Consejo de la Magistratura, si bien mantuvo la validez de los actos procesales cumplidos por quienes desempearon la judicatura en esas condiciones y orden el mantenimiento de los designados en el ejercicio de
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sus cargos hasta su reemplazo o ratificacin durante el plazo mximo de un ao, aspecto que dispuso fuera puesto en conocimiento del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, y del Consejo de la Magistratura. La combinacin de todas estas decisiones, como se ha sealado, se caracterizan en perfilar un tribunal potente, vigorizado por su propio criterio, preocupado por poseer las herramientas necesarias que le permitan, de manera eficiente, ejercer su carcter de cabeza de un poder del Estado. Algunas pautas propias de este activismo de la Corte argentina contribuyen en su carcter de jurisdiccin tuitiva. XII. CONCLUSIN En el presente estudio se han intentado afianzar los argumentos en torno a la consideracin del derecho de acceso a la justicia como derecho humano, intrnsecamente vinculado con otros, tales como a la igualdad, el principio de no discriminacin, el debido proceso y el derecho a la jurisdiccin. El derecho humano de acceso a la justicia, piedra angular del sistema garantista, recibe una especial tutela del sistema interamericano, no debiendo obviarse su conexin con el derecho a la igualdad, la defensa en juicio, y el deber de los Estados de implementar garantas idneas y eficaces para la defensa de los derechos consagrados. Por su parte, el impacto en el orden interno es multiplicador, y exige un replanteamiento del mismo rol jurisdiccional, el cual debe nutrirse de las pautas tuitivas de derechos humanos, y, en caso de ser necesario, ejercer activamente su proteccin. As, cobra protagonismo el potenciamiento de las facultades y potestades judiciales a fines de dotar de operatividad al acceso a la justicia, y, en general, a la tutela judicial efectiva. Es decir, la exigencia de eficacia en la tutela judicial efectiva requerida por el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos conlleva a la adopcin de una modalidad de jurisdiccin tuitiva que implica roles activistas por el Poder Judicial. En este marco puede encuadrarse el accionar de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, la cual ha potenciado en su jurisdiccin constitucional, incorporando o vigorizando sus potestades en miras a consolidar su poder como guardin de la constitucin, cabeza de una
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rama de gobierno, y adoptando pautas que le permiten actuar con mayor eficiencia en el control de constitucionalidad. Ahora bien, la respuesta del Poder Judicial no puede omitir la ponderacin de los desafos y costos que tal solucin genera para los cuadros judiciales. En primer trmino se presentan los desafos a nivel procedimental, que el derecho procesal constitucional debe tratar de manera idnea y tcnica. Un primer punto que llama particularmente la atencin es que las nuevas modalidades de sentencias exhortativas adoptadas por el tribunal requieren, necesariamente, a los efectos de su cumplimiento, la proyeccin de su ejecucin por un periodo generalmente prolongado.96 As, puede verse la referencia en la causa Rosza a un ao para la designacin de los funcionarios, los diversos plazos otorgados por la sentencia en la causa Verbitsky, y la referencia al pronunciamiento diferido a que se hace mencin en la causa Badaro. Evidentemente, esta proyeccin temporal del cumplimiento del pronunciamiento requiere el replanteamiento de los aspectos procesales propios del procedimiento de ejecucin de sentencias. As, por un lado ser necesaria la previsin de la escisin sustancial de las sentencias a dictarse cuando se difiere un pronunciamiento, a los fines de la conceptualizacin de la naturaleza de cada uno de ellos. Por otra parte, puede llegar a ser necesaria la previsin de los rganos encargados a controlar dicha ejecucin, como por ejemplo en la causa Verbitsky, donde se ha llegado a incluir el accionar de organismos no gubernamentales entre las acciones a realizar dentro del marco del cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, es necesaria una adecuacin de las pautas procesales de ejecucin de decisiones de la Corte Suprema de Justicia, que prevean soluciones eficientes que operen una vez dictada una sentencia de cumplimiento diferido, o exhortativa. Asimismo, el activismo judicial conlleva otro cuestionamiento, relativo a si los tribunales se encuentran legitimados para disponer de los recursos econmicos necesarios para solventar las polticas que implementen mediante las decisiones exhortativas. A ello se suma el cuestionamiento respecto de si se encuentran capacitados para la comprensin plena del
96 En este sentido se pronunci el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ricardo Lorenzetti, en su disertacin dictada en el marco del seminario Perspectivas actuales del control de constitucionalidad, organizado por la Fundacin Konrad Adenauer y la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, en la Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, el 7 de junio de 2007.
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impacto econmico, e incluso sociolgico, de sus decisiones. En este sentido, existen disciplinas tales como el anlisis econmico del derecho, que pueden contribuir a la comprensin de los efectos econmicos de las decisiones jurisdiccionales, y a la interpretacin previsora de manera solvente, tcnica, y que permitia poner en evidencia posibles falacias. Es decir, la utilizacin de estas tcnicas por los jueces permitira aportar mayor rigor cientfico a los argumentos elaborados en el discurso jurisdiccional, lo cual permitiera, por un lado, que los jueces desarrollen dichas consideraciones con mayor solvencia, y, por otro lado, acotar la discrecionalidad judicial en la ponderacin de aspectos econmicos, y as proyectar los efectos de sus pronunciamientos. Finalmente, es necesario ponderar el impacto del modelo jurisdiccional en el sistema de frenos y contrapesos. Como explica Petracchi, no es conveniente omitir determinados aspectos que erosionan al mismo Poder Judicial y ponen en jaque el xito del modelo en anlisis. Dicho autor expresa que pueden verificarse las siguientes situaciones: Por un lado, la atribucin a los jueces de un papel providencialista, por un exceso en las expectativas de quienes recurren a los tribunales. Por otro, el desplazamiento de responsabilidades, como sucede en el caso de presentaciones ante la justicia, de cuestiones propias de otras esferas de gobierno, lo que no puede sino generar la falta de una respuesta adecuada de los organismos jurisdiccionales a tales requerimientos. Asimismo, el aumento de trabajo no enfrentado con eficiencia que, como consecuencia, disminuye la credibilidad, tornando dificultoso el cumplimiento de los fines que justifican la institucin. 97 Es decir, la figura de la jurisdiccin tuitiva-activa debe ser ejercida en la medida en que sta est demandada por la fuerza normativa de la Constitucin y del sistema interamericano de derechos humanos. Este supuesto es de aplicacin de los criterios relativos a la evaluacin de los sistemas de control de inconstitucionalidad por omisin.98 EfectivamenPetracchi, op. cit. Al respecto puede consultarse el trabajo de la autora en Garantas de control de la inconstitucionalidad por omisin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2002, t. III, p. 2499.
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te, siguiendo la posicin citada precedentemente de Morello, es la prudencia en la articulacin de la tutela activa, y su especfico ejercicio en la medida de la existencia de mandatos constitucionales o internacionales incumplidos, lo que legitima el accionar del rgano Judicial. Lo esencial es fortalecer la independencia interna y externa de la judicatura, modernizar su estructura y funcionamiento, y convertirlos en autnticos instrumentos tuteladores de la aplicacin de las normas internacionales de derechos humanos. XIII. BIBLIOGRAFA ALVES PEREIRA, Antonio Celso, El acceso a la justicia y los derechos humanos en Brasil, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. 20, julio-diciembre de 1994. BAZN, Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en BAZN, Vctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisin , Santa Fe de Bogot, Temis, 1997. BENVENUTI, Jos Manuel, Competencia de la justicia federal, L. L., sup. const. de agosto de 2006. BID, Justicia y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe, Washington, 1993. BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aries, Ediar, 1993, t. I. BREWER-CARAS, Allan, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez . BUERGENTHAL, Thomas y CASSELL, Douglas, The Future of the InterAmerican Human Rights System, El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos, IIDH, 1998. CANADO TRINDADE, Antonio A., El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001. DUVERGES, Dolores Mara, Novedades en jurisprudencia ambiental, L. L. sup. amb. de 3 de noviembre de 2006. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los problemas contemporneos del Poder Judicial, Mxico, UNAM, 1986.
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL: EL MODELO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Hernn SALGADO PESANTES*
Mi homenaje sincero a Hctor Fix-Zamudio, de quien mucho aprend y con cuya amistad me honr durante nuestra estada en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Los derechos humanos, punto de convergencia. III. La Convencin Americana, carta magna del continente. IV. Naturaleza y funciones de la Corte IDH. V. El proceso jurisdiccional transnacional de la Corte IDH. VI. Caractersticas del proceso transnacional. VII. Medidas provisionales ante daos irreparables. VIII. Reparaciones e indemnizaciones. IX. Cumplimiento de las sentencias. X. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO En la perspectiva de un proceso constitucional transnacional bien puede servir de modelo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), rgano jurisdiccional del sistema de proteccin de los derechos
* Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Ex presidente y juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (periodos 1992-1997 y 1998-2003). Profesor principal de Derecho constitucional y Procesal constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador.
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humanos en nuestro continente. Obviamente, en el desarrollo de este tema se har, tambin, relacin a la Comisin Interamericana, cuyas funciones estn diseadas para obtener en unidad con la Corte la efectiva vigencia de los derechos y libertades. Como se sabe, la Corte Interamericana es un tribunal internacional que ejerce jurisdiccin y competencia sobre la mayora de Estados, desde Mxico al cono sur y algunos pases del Caribe; concretamente, la Corte IDH ejerce competencia sobre todos los Estados que han ratificado o se han adherido a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y que, adems, han reconocido en forma expresa dicha competencia. La clusula facultativa de aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana reviste especial importancia para el funcionamiento del sistema. Cuando un Estado acepta someterse a la competencia de la Corte queda vinculado a la Convencin y comprometido por completo con la garanta de proteccin internacional de los derechos humanos consagrada en dicha Convencin; al mismo tiempo, es una razn adicional ms que suficiente para que los Estados partes cumplan las sentencias de la Corte Interamericana. El Estado parte slo puede sustraerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tratado como un todo. 1 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos confiere especial competencia a la Corte para que pueda conocer todos los casos relacionados con la aplicacin e interpretacin de las normas convencionales. En estas dos cuestiones aplicacin e interpretacin se resume la actividad procesal del rgano judicial transnacional. 2 En el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Corte Interamericana tiene sus procedimientos particulares en los cuales pueden encontrarse determinados elementos caracterizadores del derecho procesal constitucional, propio del mbito interno de los Estados, el cual, sin embargo, est en camino de regular, en un futuro prximo, los procesos comunitarios de los Estados miembros que adopten una Constitucin nica. Y, cuando esta situacin ocurra (de varios Estados sometidos a una misma carta magna) podremos hablar con ms exactitud de un proceso constitucional transnacional.
1 Se volver a tratar este punto al examinar la competencia de la Corte y el retiro que hizo el gobierno del Per del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH. 2 Artculo 62, prrafos 1 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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Para llevar adelante en el futuro prximo el antedicho proceso ser de mucha utilidad tener presentes a los sistemas regionales europeo e interamericano de jurisdiccin transnacional, pues su funcionamiento y sus experiencias acumuladas en todos los mbitos, en el campo procesal en este caso, servirn de orientacin para conseguir sistemas efectivos e impulsar nuevos desarrollos jurdico-polticos. II. LOS DERECHOS HUMANOS, PUNTO DE CONVERGENCIA Para pensar en un proceso constitucional que tenga lugar fuera de las fronteras de nuestros pases hay que acudir a una cuestin relevante que forma el ncleo del derecho procesal constitucional: la proteccin de los derechos humanos. En efecto, en las Constituciones de todos los Estados se consagra la obligacin estatal de respetar los derechos y libertades de la persona, para cuya vigencia los ordenamientos constitucionales establecen los mecanismos jurdicos procesales ms adecuados y eficaces. Igual acontece en los organismos internacionales, a nivel mundial o regional: existe la preocupacin de proteger los derechos humanos, y con esta finalidad se adoptan diversos instrumentos internacionales que imponen obligaciones especficas a los Estados signatarios. En suma, el respeto a los derechos humanos constituye hoy en da el signo de mayor desarrollo que pueden ostentar las naciones, teniendo en cuenta que concomitantemente tambin se desarrolla la democracia. En este contexto de convergencia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos es el instrumento regional de mayor significacin, adoptado en 1969 y puesto en vigor en 1978; ella ha contribuido a desterrar los regmenes autoritarios y a consolidar paulatinamente un sistema de proteccin a las libertades y derechos. La tarea no ha sido fcil, y ha exigido contar con la voluntad poltica de los gobiernos de la regin. Dada la trascendencia que tiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, bien puede ser considerada como la carta magna del continente. En mi modesto criterio, no hace falta para los pases de la regin, que se han adherido al Pacto de San Jos, elaborar un texto constitucional nico para consagrar y garantizar el respeto a los derechos humanos. En este punto, la Convencin Americana cumple satisfactoriamente con dicho propsito, la misma que ha sido enriquecida con la jurisprudencia de la Corte y los informes de la Comisin IDH.
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Hay que destacar, adems, la obligacin solemne que asumen los Estados partes en la Convencin de respetar los derechos de quienes viven bajo su jurisdiccin, sean nacionales o extranjeros, y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona... sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (artculo 1, nmero 1). Como corolario de esta obligacin que adquieren los Estados partes en la Convencin est el compromiso de cumplir con las sentencias de la Corte, en aquellos casos en que sta haya declarado la responsabilidad internacional de un Estado por violacin de los derechos garantizados por la Convencin (artculo 68, nmero 1). Por otro lado, la Convencin trae una norma que no la tiene su similar europea, y reviste particular importancia, porque obliga a los Estados partes a armonizar su legislacin interna con la Convencin, es decir, el Estado, al tiempo de reconocer los derechos y los medios de proteccin que trae el Pacto de San Jos, deber introducirlos en su ordenamiento jurdico si acaso no los tuviera. El artculo 2 in fine dispone: ...los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. III. LA CONVENCIN AMERICANA, CARTA MAGNA
DEL CONTINENTE
De lo expresado, es fcil comprender que la Convencin Americana o Pacto de San Jos, por su significacin e importancia, pase a desempear un papel similar al de la Constitucin, ley fundamental del ordenamiento interno. De esta manera, bien podra decirse que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece un marco de constitucionalidad formal y material que deben observar tanto los Estados miembros como los dos rganos guardianes del sistema para ejercer las competencias que les han sido atribuidas. Justamente, un aspecto esencial de la Convencin es el establecimiento de la Comisin y de la Corte interamericanas, como los dos rganos del sistema, al tiempo de determinar su funcionamiento y sus competencias; pero adems contiene ese punto de convergencia al que se hizo
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referencia el concerniente a los derechos y libertades. Examinemos este doble contenido de la Convencin. 1. Un catlogo de derechos y libertades La Convencin Americana recoge el catlogo, que podramos llamar bsico, de derechos de la persona, que despus fue complementada con dos protocolos y otras convenciones interamericanas aprobadas en el marco de la OEA. Todos estos instrumentos guardan estrecha relacin con los dems tratados y declaraciones de derechos humanos. Entre otros derechos y libertades que trae la Convencin Americana pueden mencionarse los siguientes: Se consagra el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin, y aunque no se prohbe la pena de muerte debido a que hay Estados que la mantienen, se busca restringir y limitar su utilizacin mediante varias disposiciones.3 Asimismo, consta el derecho a la integridad personal tanto fsica, psquica y moral; se prohben las torturas junto con los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Tambin se prohbe en todas sus formas la esclavitud o servidumbre y la trata de mujeres.4 Se proclaman las diversas libertades: la personal o fsica, la de conciencia y religin, la libertad de pensamiento y de expresin, junto con el derecho de rectificacin. Se determinan los procedimientos que salvaguardan la libertad fsica. Se protege la honra y la dignidad, tanto como el derecho a la intimidad. Constan la libertad de asociacin y la de reunin, el derecho a la nacionalidad, el de circulacin y residencia. Se reconocen los derechos de la familia, la igualdad ante la ley y los derechos polticos. Bajo el epgrafe de proteccin judicial se propugnan garantas procesales para las personas, al establecer que stas tienen derecho a un re3 Con la finalidad de consolidar la prctica de la no aplicacin de la pena de muerte dentro del continente americano como dice el ltimo considerando del prembulo se aprob, el 8 de junio de 1990, un Protocolo relativo a la abolicin de la pena de muerte, durante el vigsimo periodo ordinario de sesiones de la OEA en Asuncin, Paraguay. Este Protocolo est vigente para los Estados que lo ratifican o se adhieren a l. 4 En 1985, en Cartagena, Colombia, se adopt la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que entr en vigor dos aos despus. Y, en 1994, en Belm do Par, Brasil, se suscribieron dos importantes instrumentos: la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; vigente en 1995, y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en vigor desde 1996.
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curso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces, para protegerse de aquellos actos que vulneren sus derechos. De este modo se consagra la accin de amparo, y al relacionarse el recurso sencillo, rpido y efectivo con la garanta de la libertad fsica se configura el hbeas corpus.5 Se establecen las garantas judiciales mnimas que corresponden a las reglas del debido proceso; desde la exigencia del juez natural, independiente e imparcial, la presuncin de inocencia, hasta el derecho de defenderse y de ser asistido por un abogado; el derecho a apelar del fallo, de no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos ni a declarar contra s mismo, menos con coaccin; en caso de no comprender o no hablar el idioma tiene derecho a un traductor o intrprete. 6 Vale destacar que la Convencin Americana en materia procesal recoge el principio del plazo razonable como medida adecuada para determinar si los Estados han cumplido con los procedimientos judiciales internos dispuestos en sus ordenamientos positivos, los cuales generalmente no se aplican. La Corte IDH se ha orientado por el criterio del plazo razonable al expedir sus sentencias. En el mbito transnacional se considera que para establecer el plazo razonable se deben tener en cuenta tres elementos: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana, al referirse al plazo razonable, ha llamado la atencin sobre el retardo en concluir los juicios en el mbito interno de los Estados, lo cual segn la Corte constituye una denegacin de justicia que termina afectando el debido proceso.7 Para terminar con esta sucinta resea de los derechos convencionales, sealar dos cuestiones de inters. La primera se refiere a una de las deficiencias de la Convencin Americana. Un punto dbil es el relativo a los
5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos: artculo 25: Proteccin Judicial, y artculo 7, que trata sobre el Derecho a la libertad personal, cuyo prrafo 6 dice: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales.... 6 Bajo el epgrafe de Garantas judiciales que tiene el artculo 8, la Convencin Americana reconoce ampliamente el debido proceso y sus garantas mnimas. 7 Caso Surez Rosero (contra el Ecuador), sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafos 70 y siguientes. Caso Genie Lacayo (contra Nicaragua), sentencia del 29 de enero de 1997, prrafos 77 y siguientes.
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derechos econmicos, sociales y culturales, que apenas son mencionados, y no alcanzan su concrecin, no obstante que en el Pacto Internacional de 1966 ya se los reconoci a plenitud; esta omisin, por falta de consenso, fue satisfecha con el Protocolo de San Salvador, adoptado el 17 de noviembre de 1988, y que entr en vigor el 16 de noviembre de 1999.8 La segunda cuestin tiene que ver con el Pacto de San Jos, que en su artculo 27 regula de modo adecuado el estado de excepcin o de emergencia, de uso frecuente en Latinoamrica, y establece la posible suspensin de las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin. A la par que se dispone que el Estado donde se declare el estado de excepcin y se suspendan los derechos tiene la obligacin de informar inmediatamente al secretario general de la OEA, para que ste lo ponga en conocimiento de los dems Estados partes de la Convencin. El antedicho informe debe contener, segn la Convencin Americana, las siguientes cuestiones: las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin (artculo 27. 3). Cabe sealar que algunos Estados olvidan presentar este informe a la OEA cuando declaran en sus pases el estado de excepcin y suspenden determinados derechos fundamentales. 2. Los rganos transnacionales en la Convencin En cuanto a los dos rganos Comisin y Corte se dijo que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos regula las competencias y funciones de dichos rganos. La Comisin Interamericana, si bien ya exista y actuaba, pues fue concebida dentro de la Carta de la OEA, ser con el Pacto de San Jos como adquiere funciones ms precisas y amplias con la finalidad de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y entre sus funciones estn la de formular recomendaciones a los Estados miem8 El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador ha sido ratificado por la mayora de los Estados que forman parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Hasta junio de 2005 no haban ratificado Chile, Bolivia, Venezuela, Nicaragua, Honduras, Hait y otros pases del Caribe.
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bros de OEA, de solicitarles informes, de preparar estudios e informes y, sobre todo, la de recibir las peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. 9 Lo ltimo significa que las denuncias hay que presentarlas en la Comisin y, posteriormente, si sta considera pertinente pasar a la Corte Interamericana. Los dos rganos estn integrados por siete miembros, los comisionados duran cuatro aos y los jueces seis; unos y otros slo pueden ser reelegidos una vez, y sus labores no tienen un carcter permanente, pues estn sujetos a reunirse cuatro o ms veces al ao. Se espera que en un futuro cercano tanto los comisionados como los jueces sean de carcter permanente, superando el obstculo presupuestario. La Convencin Americana crea a la Corte IDH, entidad nueva en nuestro continente, cuyas funciones y competencias cristalizan la vieja aspiracin de tener un tribunal de justicia internacional en materia de derechos humanos. El esquema organizativo de la Corte Interamericana tuvo como modelos a la Corte Internacional de Justicia y, particularmente, a su homloga la Corte Europea de Derechos Humanos. Al tiempo que presenta semejanzas con esta ltima, tiene tambin marcadas diferencias, lo cual est acorde con el distinto mbito espacial en el que acta uno y otro tribunal. Cabe sealar que la Corte Europea, despus de la entrada en vigor del Protocolo 11 (1998) agrega nuevas diferencias, propias de la evolucin y experiencia de dicha entidad. As, por ejemplo, la Corte Europea se transforma en un organismo permanente, aumenta sensiblemente el nmero de jueces (uno por cada Estado miembro), elimina la mediacin de la Comisin y recibe directamente las demandas por violacin de los derechos convencionales. Todo ello implica una nueva organizacin interna en comits, salas y gran sala para desarrollar las cuestiones de procedimiento. Ya que hacemos referencia a los aspectos formales de trmite, hay que tener claro que la Corte IDH utiliza los procedimientos que se aplican en los tribunales internacionales; tales procedimientos difieren, en muchos aspectos, de los utilizados en los tribunales internos. A estas diferencias contribuye tambin la especificidad de la materia al tratarse de los derechos humanos. En su oportunidad se destacarn determinadas diferencias.
9 Esta importante disposicin consta en el artculo 44 de la Convencin, junto a otras que se refieren a la competencia de la Comisin. Las funciones y atribuciones de la Comisin estn en el artculo 41.
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IV. NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA CORTE IDH No cabe duda alguna de que la Corte Interamericana tiene una naturaleza eminentemente jurisdiccional por la actividad que realiza y por el rgano que la desarrolla. La Corte debe conocer y resolver mediante sentencia los casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin, cuestin que conlleva, de ser posible, el restablecimiento de la persona afectada en su situacin originaria y, en todo caso, la de determinar las reparaciones por los daos sufridos. El Estatuto de la Corte precisa la naturaleza jurisdiccional cuando seala que es una institucin judicial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin. 10 En razn de lo expresado, la Corte Interamericana, para desarrollar sus funciones, tiene autonoma, al mismo tiempo que en su funcionamiento se garantizan los principios de la independencia e imparcialidad judiciales, que son propios de la actividad jurisdiccional. Sus sentencias, que deben ser motivadas, tienen un carcter definitivo e inapelable. Adems de esta funcin contenciosa, la Corte tiene una funcin consultiva, la cual no tiene un carcter jurisdiccional, pues no resuelve controversia alguna. A travs de ella la Corte emite un dictamen u opinin. Esta funcin consultiva ha tomado particular trascendencia. Hasta el ao 2005 la Corte ha dado diecinueve opiniones consultivas. La actividad de la Corte Interamericana puede sintetizarse en dos aspectos esenciales, inherentes a su funcin jurisdiccional, que son la aplicacin y la interpretacin de las normas convencionales, en la regin, para lo cual tiene amplias atribuciones, pero no puede actuar ex oficio. El artculo 62.3 de la Convencin establece esta competencia de la Corte para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin. De la misma manera, la Corte, cuando ejerce la funcin consultiva, le corresponde interpretar no slo la Convencin, sino tambin otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos, como lo prescribe el artculo 64.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
10 Artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicho Estatuto (igual que el de la Comisin) fue aprobado por la Asamblea General de la OEA en 1979, en su noveno periodo de sesiones en La Paz, Bolivia.
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1. Jurisdiccin de naturaleza subsidiaria Hay que tener presente que la funcin jurisdiccional que desarrolla la Corte Interamericana es de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, como lo seala el prembulo de la Convencin. sta es una caracterstica de la proteccin internacional de los derechos humanos. Igual ocurre tanto con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como con la Corte Penal Internacional.11 La Corte Interamericana es, por lo tanto, un mecanismo de garanta subsidiario que no sustituye a la tutela procesal que cada pas debe brindar dentro de su jurisdiccin. Y tanto es as que los afectados por la violacin de un derecho deben primeramente acudir en condiciones normales, se entiende a su ordenamiento interno y agotar los recursos existentes, lo cual constituye un requisito indispensable para acceder al rgano internacional. Lo expresado nos lleva a reflexionar que para garantizar una efectiva proteccin de los derechos y libertades es indispensable que los organismos judiciales de nuestros Estados se modernicen y alcancen un ptimo desarrollo en todos los aspectos. Si se consolida la justicia interna, la necesidad de acudir a una instancia supranacional se dar en menor medida. 2. No es tribunal penal ni de apelacin Ante determinadas confusiones, la Corte IDH ha reiterado que no es un tribunal penal ni puede ser considerada como una tercera o cuarta instancia. Respecto de lo primero, hay que enfatizar que la Corte tiene como funcin determinar la responsabilidad internacional de los Estados (no de los individuos) que han ratificado la Convencin y han aceptado la competencia de la Corte; en estos casos no es adecuado hablar de responsabilidad penal de los Estados partes. Lo dicho no significa que se tienda a favorecer la impunidad de quienes violaron los derechos de las personas, porque una de las primeras obliga11 Cfr. Queralt Jimnez, Argelia, El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdiccin internacional para la proteccin de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 397 y ss. Garca Ramrez, Sergio, Justicia penal internacional (comentario sobre la Corte Penal Internacional), Revista Ruptura, Quito, nm. 43, t. I, 2000, p. 28.
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ciones del Estado, y que constituye jurisprudencia constante de la Corte, es la de investigar, procesar y sancionar a los responsables. Por otro lado, se debe tomar en cuenta que si la Corte Interamericana analiza la conducta de los agentes estatales que han intervenido en la violacin de derechos humanos no es para establecer la responsabilidad penal individual de stos; la finalidad es determinar si un Estado ha incumplido con su obligacin convencional de respetar los derechos de las personas asentadas en su circunscripcin territorial, y entonces declarar su responsabilidad internacional. Asimismo, la Corte IDH, al examinar los hechos sometidos a su jurisdiccin, lo que va a establecer es la o las violaciones de la Convencin que el Estado acusado ha cometido en contra del presunto agraviado; queda en un segundo plano, por decirlo as, si uno o ms de los agraviados han sido considerados culpables de infracciones o de la comisin de delitos en su respectivo pas. A la Corte Interamericana no le corresponde conocer y resolver sobre tales infracciones o delitos, lo cual es una cuestin propia de la jurisdiccin interna, lo que decidir es si hubo o no violaciones a los derechos consagrados en el Pacto de San Jos. La situacin que tenga el agraviado, en su pas de origen o de residencia, es un hecho que como otros puede ser considerado por la Corte para resolver la cuestin principal. Otra confusin, se dijo, es aquella en que incurren los representantes del Estado acusado de considerar el proceso ante la Corte IDH como una especie de tercera instancia incluso de cuarta instancia donde se va a ventilar un asunto que ya fue conocido, al menos en doble instancia, en los tribunales internos, y que luego pas a tramitarse en la Comisin IDH, para finalmente ser resuelto por la Corte Interamericana. Al respecto, la Corte ha reiterado en su jurisprudencia que el proceso que se sigue ante ella no debe ser considerado de esta manera, que no tiene el carcter de tribunal de apelacin o de casacin de los organismos jurisdiccionales de carcter nacional.12 3. La competencia cuestionada Si se presentara una controversia sobre la competencia de la Corte IDH corresponde a sta decidir, de acuerdo con un principio de derecho
12 Entre otros, caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, nmero 30, prrafo 94.
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internacional generalmente aceptado. Y esto ha ocurrido ya, especialmente en dos casos importantes. El primero, cuando el Per (bajo el gobierno del seor Fujimori) intent retirar el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte con efectos inmediatos, sin denunciar la Convencin, como sta dispone en el artculo 78. Un segundo caso ms reciente fue el relacionado con el caso Baena Ricardo y otros contra el Estado de Panam; con motivo del cumplimiento de la sentencia expedida en dicho caso, el Estado contradijo que la Corte tuviera competencia para supervisar el cumplimiento de las sentencias dictadas por el tribunal, cuestin que fue desvirtuada por la Corte, al tiempo que reiteraba su competencia. Los hechos del primer caso y el dictamen de la Corte son los siguientes: el 8 de julio de 1999, el Per, por decisin presidencial y con aprobacin del Congreso, resolvi retirar el reconocimiento que diera de someterse a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana; dicho retiro lo hizo con efecto inmediato, por lo que se aplicar a todos los casos en que el Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.13 La Corte sostuvo que la cuestin del pretendido retiro, por parte del Per, del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte y de sus efectos jurdicos, deba ser resuelta por la propia Corte, pues sta, como todo rgano con competencias jurisdiccionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia, lo cual, adems, es un deber que le impone la Convencin Americana para ejercer sus funciones, segn el artculo 62.3 de la misma.14 La Corte no cree admisible que la aceptacin de su competencia se la subordine a restricciones sbitamente agregadas por los Estados demandados a los trminos de sus aceptaciones de la competencia contenciosa del Tribunal, lo cual no slo afectara la eficacia de dicho mecanismo, sino que impedira su desarrollo futuro. En ese contexto, el sistema de proteccin de la Convencin no podra operar, y este sistema no puede
El Per es Estado parte en la Convencin Americana desde el 28 de julio de 1978, y el 21 de enero de 1981 acept la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. 14 El artculo 62.3 dice: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
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estar a merced de limitaciones no previstas que sean invocadas por los Estados Partes por razones de orden interno. En razn de lo expresado, la Corte considera que la aceptacin de su competencia constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en la Convencin Americana. Y que el instrumento de aceptacin de la competencia de la Corte debe ser apreciado siempre a la luz del objeto y propsito de la Convencin Americana como tratado de derechos humanos. La Corte IDH seala que los Estados partes en la Convencin deben garantizar el cumplimiento tanto de las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos) como tambin de las normas procesales; por ejemplo, la referente a la clusula de aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte, pues estas normas procesales permiten la eficacia del sistema de proteccin transnacional. El Estado que acepta la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana (segn el artculo 62.1 de la Convencin), pasa a obligarse por la Convencin como un todo, porque de esta manera se preserva la integridad de las obligaciones convencionales. Este criterio se desprende del artculo 44.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que la denuncia o el retiro de un tratado slo puede ser efectuada en relacin con el conjunto del tratado, salvo que ste o los Estados partes acuerden otra cosa. Al respecto, afirma la Corte IDH que la Convencin Americana es clara cuando se refiere a la denuncia de esta Convencin (artculo 78), y no hace mencin a la denuncia o el retiro de determinadas clusulas o partes de la misma, pues esto ltimo afectara su integridad, como ya se dijo. Por otro lado, la pretensin de un retiro con efectos inmediatos es un absurdo, ya que el artculo 56.2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados estipula un plazo de anticipacin de doce meses, por lo menos, para la notificacin por un Estado parte de su intencin de denunciar un tratado o retirarse de l. Este plazo tiene el propsito de proteger los intereses de las otras partes en el tratado. Con stos y otros razonamientos, la Corte Interamericana consider inadmisible el pretendido retiro por el Per de la declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte con efectos inmediatos, as como cualesquiera consecuencias que se busque derivar de dicho
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retiro. En consecuencia, la Corte, poda continuar con el conocimiento de los casos que la Comisin introdujo ante ella para su juzgamiento. 15 V. EL PROCESO JURISDICCIONAL TRANSNACIONAL DE LA CORTE IDH En sntesis, la Corte Interamericana centra su actividad procesal jurisdiccional en cuidar el cumplimiento del Pacto de San Jos, del cual es su guardin; de similar manera a la de los jueces constitucionales, custodios de la ley suprema. Si bien la materia de los procesos que se desarrollan ante la Corte Interamericana tiene que ver con derechos y libertades, eventualmente violados por los Estados partes, no significa que estemos dentro de un campo limitado, pues ello implica llevar adelante diversas etapas procesales, cada una de las cuales debern ser agotadas. En efecto, con la activa intervencin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se presentar ante la Corte la demanda, que dar inicio al contencioso en el que el Estado puede presentar determinadas excepciones (denominadas preliminares, entre las que se destaca el no agotamiento de los recursos internos) como medio de defensa. Superada esta fase, el procedimiento se contrae a establecer los hechos y a recibir las pruebas (documentales, testimoniales y periciales) conducentes en su caso a declarar la responsabilidad internacional de un Estado, para despus abrir la etapa de reparaciones que tiendan a una restitutio in integrum o, en su defecto, a reparar por va compensatoria los daos materiales y morales sufridos por las vctimas y sus familiares. Examinemos estas etapas procesales. 1. Requisitos de admisibilidad La Convencin Americana, en su artculo 46, establece los requisitos que la denuncia o peticin debe cumplir para que sea admitida por la Comisin; entre ellos estn: 1) la interposicin y agotamiento de los recursos internos; 2) presentacin de la denuncia dentro del plazo de los seis meses, a partir de la fecha en que se le notific al lesionado la decisin definitiva.
15 Vase caso Ivcher Bronstein, competencia, y caso del Tribunal Constitucional, competencia, sentencias del 24 de septiembre de 1999, nmero 54 y 55, respectivamente.
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Estos dos requisitos no son exigibles en aquellos casos en que no se haya permitido a la vctima recurrir a la jurisdiccin interna o se le haya impedido agotarlos, o si existe un retardo injustificado en decidir sobre tales recursos, o cuando la legislacin interna del respectivo Estado no contempla el debido proceso legal para proteger los derechos cuya violacin se alega. Otros dos requisitos para la admisibilidad de la denuncia ante la Comisin son: 3) que la materia de la denuncia no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y 4) que la denuncia contenga el nombre, nacionalidad, profesin, domicilio y la firma del peticionario o de su representante (artculo 46). Debe sealarse que estos requisitos, que determinan la admisibilidad de un caso por parte de la Comisin, son tambin exigibles por parte de la Corte, y sta, como rgano jurisdiccional que es, no queda vinculada por la decisin que haya adoptado la Comisin sobre los requisitos de admisibilidad. Esto significa que, eventualmente, se podra volver a examinar esta cuestin; sin embargo, no es frecuente en razn del principio de economa procesal. El pronunciamiento de la Comisin sobre la admisibilidad debe darse, en lo posible, en la fase inicial del caso; pero en algunas ocasiones esta cuestin queda unida al fondo del caso. 2. La Comisin somete el caso a la Corte IDH Pasaremos por alto los diversos aspectos de trmite que recibe una denuncia ante la Comisin Interamericana: la notificacin al respectivo Estado, las audiencias que realiza y las pruebas que recoge; en todo momento busca una solucin satisfactoria, y de no encontrarla, la Comisin podra, dentro del plazo de tres meses contados a partir del informe provisional enviado al respectivo Estado, someter el caso a conocimiento de la Corte IDH. El artculo 51 de la Convencin determina el plazo de tres meses para que la Comisin dentro de ese plazo pueda someter un caso a la Corte; transcurrido este plazo ya no sera posible (es lo que sucedi con el caso Cayara, como luego se lo ver). Esta disposicin ha causado controversias por su falta de claridad. Por otro lado, la Convencin omite sealar en qu circunstancias o bajo qu condiciones debe la Comisin enviar a la Corte los casos conten-
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ciosos, tramitados ante ella. Para suplir esta deficiencia, la Comisin estableci diversos criterios que le permitiran llevar un caso ante la Corte, los cuales, posteriormente, fueron precisados en el Reglamento reformado de diciembre de 2000. All se consideran los siguientes elementos: la posicin del peticionario, la naturaleza y gravedad de la violacin, la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema, el eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros y la calidad de la prueba disponible.16 Al ser presentado un caso ante la Corte, sta por intermedio de su presidente y de la Secretara deber examinar que el asunto contencioso cumpla con los requisitos procesales establecidos por la Convencin y el Reglamento de la Corte para que pueda drsele el trmite correspondiente. En caso contrario, faltar algn requisito, la Corte mandar a subsanar los defectos en el plazo de veinte das. 3. Contestacin de la demanda y excepciones preliminares Una vez admitida por la Corte IDH la demanda que presenta la Comisin Interamericana (que tambin como se vio podra interponerla un Estado contra otro) se inicia el proceso supranacional. El secretario de la Corte notifica la demanda al Estado, y, de conformidad con la reforma del 25 de noviembre de 2003, se le seala que tiene un plazo improrrogable de cuatro meses para contestar la demanda (antes tena dos meses, pero prorrogables), y en el mismo escrito el Estado demandado puede oponer sus excepciones preliminares, si lo creyera del caso. En los ltimos aos, como una expresin de buena voluntad, algunos Estados demandados no presentan excepciones preliminares, menos todava si reconocen los hechos o se allanan. De acuerdo con las reformas reglamentarias del ao 2000, que buscan dar mayor participacin a los afectados, el Reglamento ordena al secretario de la Corte, notificar la demanda a la presunta vctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, y, segn la reforma de 2003, stos tienen un plazo improrrogable de dos meses para presentar autnomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.17
16 Artculo 44, nmero 2, del Reglamento de la Comisin IDH, que entr en vigor el 1 de mayo de 2001. El sealamiento de los elementos es textual. 17 Artculos 35, letra e), y 36, del Reglamento de la Corte IDH.
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A dicho escrito deber tambin responder el Estado demandado dentro de los cuatro meses improrrogables que tiene para contestar la demanda. Lo puede hacer en el mismo escrito de contestacin o en otro separado. Cuando el Estado decide interponer excepciones e invoca la excepcin de no agotamiento de recursos internos, el Estado debe tener presente que esta excepcin debe ser planteada en forma oportuna; es decir, debe hacerlo desde las primeras etapas del procedimiento ante la Comisin, porque de lo contrario se presume que el Estado renuncia de modo tcito a valerse de ella, y no podr argir tal excepcin ante la Corte. Asimismo, corresponde al Estado probar cules son los recursos internos que no se han agotado. La excepcin interpuesta por el Estado demandado podra fundamentarse tambin en la caducidad sea del plazo de los seis meses (desde que fue notificado con la resolucin interna definitiva) que tiene la presunta vctima para presentar su peticin, o de los tres meses que tiene la Comisin para presentar el caso ante la Corte. Obviamente, puede haber otras circunstancias que alegue un Estado. En todo caso, hay que tener presente que si una excepcin ya fue rechazada por la Comisin, difcilmente la Corte la aceptar. En la jurisprudencia de la Corte existe el denominado caso Cayara contra el Per, como el nico caso que fue archivado al aceptar la Corte una de las excepciones alegadas por el Estado (de las doce que fueron presentadas). La excepcin tuvo que ver con el plazo de los tres meses que tiene la Comisin para someter el caso ante la Corte, segn el artculo 51; la Corte constat que dicho plazo haba transcurrido en exceso. 18 Vale recordar lo que ha sealado la Corte en su jurisprudencia respecto a dicho plazo y de los otros que seala la Convencin. La Corte ha considerado que no se trata de plazos fatales, en el sentido de que si se pasa un da o dos das adicionales caduca el derecho de la Comisin a presentar el caso ante la Corte. Es decir, no hay la rigidez que existe en el derecho interno.19
18 Caso Cayara, excepciones preliminares, sentencia del 3 de febrero de 1993, serie C, resoluciones y sentencias, nmero 14. 19 Al respecto, puede verse en la jurisprudencia de la Corte: caso Cayara, cit., prrafos 34 y ss. Caso Neira Alegra y otros, excepciones preliminares, sentencia del 11 de diciembre de 1991, prrafo 27; caso Paniagua Morales y otros (caso de la panel blanca), excepciones preliminares, sentencia del 25 de enero de 1996, prrafos 24 y ss.
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Por ltimo, las excepciones preliminares no impiden a la Corte seguir conociendo el fondo del caso, pues el procedimiento no se suspende, tampoco los plazos y trminos. Eventualmente pueden darse situaciones en que la Corte decide unir al fondo del caso determinada excepcin para ser resuelta en ese momento procesal. Y para que las partes puedan precisar sus alegatos y presentar pruebas, la Corte generalmente ha convocado a una audiencia pblica, luego de la cual ha dictado la sentencia sobre excepciones preliminares. Con la reforma del Reglamento en el ao 2000 y para dar ms agilidad se estableci que es facultativo de la Corte llamar a una audiencia pblica sobre excepciones, y que en una misma audiencia y en una sola sentencia pueden resolverse las excepciones y la cuestin de fondo, e incluso las reparaciones, cuando no revisten mayor complejidad. VI. CARACTERSTICAS DEL PROCESO TRANSNACIONAL Es oportuno referirnos a las caractersticas que reviste el contencioso ante el rgano supranacional. En la tramitacin de las causas, la Corte Interamericana observa el procedimiento que suele ser utilizado por los tribunales internacionales, los cuales en principio tienden a liberarse del rgido y excesivo formalismo que generalmente predomina en el ordenamiento interno de los Estados. Las normas procesales son dictadas por la propia Corte de acuerdo con la facultad que le concede su Estatuto; dichas normas estn contenidas en su Reglamento, el mismo que debe ser observado en la tramitacin de un caso (de manera similar la Comisin se regula por su propio Reglamento).20 Estas caractersticas particulares que posee el procedimiento del rgano interamericano de justicia, y que le diferencian del procedimiento judicial interno, se debe, tambin, a que las cuestiones procesales de la Corte se adaptan a su objeto y fin, que es la proteccin de los derechos humanos. As por ejemplo, como ya se dijo, hay cierta flexibilidad en los plazos establecidos, los cuales no se imponen con rigurosa exactitud, el criterio de razonabilidad atena el rigor; en la objecin o tacha de testigos y peritos los mrgenes de apreciacin son menos restrictivos y formalistas.
20 Artculo 25 del Estatuto de la Corte. Corresponde al Reglamento fijar las normas de procedimiento.
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En las audiencias pblicas se reciben dentro de los testimonios las declaraciones de los familiares ms inmediatos de las vctimas (padres, hermanos) e incluso de la vctima sobreviviente. Tambin pueden testificar personas con tacha moral por estar acusadas de la comisin de un delito y que estn detenidas o sentenciadas. En tal circunstancia, la Corte dispondr que se reciban los testimonios en el lugar en que se hallen, ante la presencia de las partes que pueden hacer los interrogatorios. En todos estos casos la Corte se reserva la valoracin tanto de los testimonios y declaraciones recibidos como de los dictmenes o informes de los peritos. Estos ltimos, muchas veces, son determinantes para que los jueces formen su conviccin.21 Asimismo, la Corte tiene amplia potestad, en cualquier estado de la causa, para procurar de oficio la prueba que considere til; para solicitar cualquier informacin o dictamen; para pedir la cooperacin de los Estados en las notificaciones o citaciones de personas que estn en su jurisdiccin; para comisionar que se reciban, en el pas donde se encuentran, las declaraciones de aquellos testigos que no pudieron acudir a la Corte por estar detenidos o por algn impedimento especial. En todas estas diligencias y actuaciones la Corte cuida del equilibrio procesal de las partes, que ninguna quede en indefensin, que tengan iguales oportunidades de ser escuchadas y de presentar sus alegatos y pruebas, siempre que stas las pruebas hayan sido debidamente sealadas en la demanda y en su contestacin, o tambin en el escrito de excepciones preliminares y en su contestacin. Como se observa, es importante que las partes hayan precisado, con anterioridad, el nombre de las personas que en calidad de testigos o de peritos se presentarn en la audiencia pblica de la Corte; al mismo tiempo se indicar el asunto o materia sobre la que versarn los testimonios o los peritajes. Las nicas excepciones que el Reglamento establece para que la Corte reciba una prueba fuera de tiempo es que una de las partes alegue situaciones de fuerza mayor, de impedimento grave o hechos supervinientes. En tal caso hay que garantizar a la parte contraria el derecho a la defensa.
21 As por ejemplo, en el caso Neira Alegra y otros contra el Per (conocido como el caso de El Frontn), sentencia del 19 de enero de 1995, fueron de mucha importancia los dictmenes de los expertos ingenieros civiles (prrafos 47 y 48) y de los peritos mdicos forenses (prrafos 56 y 57).
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Para evitar la duplicacin de la prueba y por economa procesal se dispone que aquellas pruebas que fueron rendidas ante la Comisin, en procedimiento contradictorio, son vlidas para la Corte, y se las incorpora al expediente. Naturalmente, queda a criterio de la Corte decidir los casos en que sea necesario repetir las pruebas. Los gastos que demande la prueba son cubiertos por la parte que la propone. En la tramitacin de una causa ante la Corte se combina el trmite escrito con el oral. Para la presentacin de escritos (inclusive la demanda y su contestacin, las excepciones preliminares y su contestacin), el Reglamento de la Corte establece que pueden presentarse por los medios electrnicos modernos va facsimilar, tlex, adems de los usados tradicionalmente. En este caso deben enviarse los documentos autnticos en el plazo de quince das.22 El procedimiento oral est dado por las audiencias pblicas, en que participan las partes, y que constituyen una importante actividad procesal para formar la conviccin de los jueces. En la mayora de casos, dentro de la complejidad que stos encierran, las audiencias abren el camino a una resolucin acorde con la proteccin de los derechos humanos. Corresponde al presidente de la Corte fijar, dentro de una causa, las audiencias que fueren necesarias, y luego dirigir los debates y las intervenciones. De cada audiencia se levanta un acta.23 VII. MEDIDAS PROVISIONALES ANTE DAOS IRREPARABLES A semejanza de lo que ocurre con la accin de amparo constitucional en las jurisdicciones internas, en que se busca suspender ab initio los efectos daosos que violan el derecho, la Corte IDH tiene la facultad de dictar medidas provisionales o cautelares en casos de extrema gravedad y urgencia, con el propsito de evitar daos irreparables a las personas. Esta medidas pueden ser dictadas de oficio o a instancia de parte en las causas que se hallan en trmite en la Corte, e incluso en aquellos asuntos que no estn sometidos a su conocimiento; es decir, que se encuentran en la Comisin Interamericana, en cuyo caso ser la Comisin la que solicite la adopcin de dichas medidas urgentes. 24
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Artculo 26 del Reglamento. Artculos 39 a 42 del Reglamento. Artculo 63.2 de la Convencin y artculo 25 del Reglamento.
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Los Estados a quienes se solicite tomar medidas provisionales tienen el deber de presentar informes peridicos a la Corte sobre las medidas adoptadas y la situacin de las personas protegidas. Estos informes reciben las observaciones de la Comisin Interamericana. Tales observaciones son para la Corte un auxiliar indispensable a fin de establecer la realidad de los hechos. Esta facultad de la Corte de ordenar a un Estado que adopte medidas provisionales se ha revelado como un instrumento eficaz para la proteccin de la vida humana y de la integridad fsica. Esto hace que sea cada vez ms solicitada por quienes se encuentran amenazados y en peligro de sufrir atentados contra su vida por diversas circunstancias. Los Estados, de modo general, dan cumplimiento a la solicitud de medidas provisionales. VIII. REPARACIONES E INDEMNIZACIONES La Convencin establece que la Corte debe disponer, si decide que hubo violacin de derechos, que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad, pero si esto no fuera posible como sucede en la mayora de casos la Corte dispondr que el Estado responsable de la violacin proceda a reparar las consecuencias e indemnizar a la parte lesionada.25 La jurisprudencia de la Corte ha ido desarrollando el doble concepto de reparaciones y de indemnizaciones. Las primeras pueden ser de diversa naturaleza, incluso la sentencia misma ha dicho la Corte es una forma de reparacin. En el caso Loayza Tamayo contra el Per, un punto importante de las reparaciones fue que el Estado otorgue la libertad a la profesora que haba sufrido la violacin de muchos de sus derechos, y de este modo se aplicaba lo dispuesto por la Convencin. Igual propsito reparatorio tena la reintegracin de la vctima a sus puestos de trabajo.26 Junto a las reparaciones estn las indemnizaciones, que buscan resarcir econmicamente a la vctima o a sus familiares. La Corte considera el dao material y el moral. El primero puede llegar a establecerse de manera objetiva; all estn los conceptos de dao emergente y de lucro cesante, propios del derecho civil. El dao moral lo determina la Corte con criterios de equidad y de justo resarcimiento del dolor ocasionado. La
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Artculo 63.1 de la Convencin, y 56.1 del Reglamento. Caso Loayza Tamayo, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998.
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equidad tambin estar presente en muchos aspectos, como cuando no hay forma de establecer objetivamente (mediante recibos o documentos) los gastos realizados por la vctima o sus familiares. Hay que sealar que los montos indemnizatorios que la Corte reconoce son realmente simblicos; se trata de montos pequeos en relacin con la magnitud de los daos que dejan la violacin de derechos y libertades. Son, en definitiva, valores moderados. Adems, como sabemos, la vida, la integridad, la libertad y los otros derechos son invalorables (extrapatrimoniales), y no pueden ser cuantificados econmicamente. Lo que busca el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos es que esas violaciones no vuelvan a repetirse en un Estado. La finalidad no est en las indemnizaciones. Cuestin trascendente es que los Estados, donde las violaciones a los derechos se han dado, procedan a investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables, nica forma de evitar la impunidad; de esta manera lo ha reiterado la Corte Interamericana en su jurisprudencia.27 Las reparaciones e indemnizaciones que determina la Corte van de acuerdo con lo establecido en la sentencia de fondo. sta viene a ser el marco dentro del cual se configuran las mismas. IX. CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS Las sentencias que dicta la Corte son definitivas e inapelables; slo cabe solicitar por cualquiera de las partes la interpretacin si hubiera desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, siempre que dicha solicitud se la haga dentro de los noventa das a partir de su notificacin. 28 Por disposicin de la Convencin, las sentencias, adems de ser notificadas a las partes, deben ser transmitidas a todos los Estados miembros de la Convencin.29
27 Y tanto es as, que la Corte IDH ha considerado que un Estado no ha cumplido con la sentencia cuando no ha investigado ni sancionado a los responsables, sin importar el monto indemnizatorio pagado a la vctima y sus familiares. Caso concreto es el de Ecuador, cuyo gobierno reconoci la responsabilidad internacional del Estado e indemniz voluntariamente con un milln de dlares a los familiares de la profesora Consuelo Benavides Cevallos (sentencia del 19 de junio de 1998) y finalmente, en 2003, la Corte declar que Ecuador incumpli con la sentencia. 28 Artculos 67 de la Convencin y 58 del Reglamento. 29 Artculo 69 de la Convencin.
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Es preciso sealar que, de modo general, la mayora de los Estados partes dan cumplimiento a las sentencias. Al respecto, el artculo 68.1 de la Convencin seala de modo expreso el compromiso que adoptan los Estados de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. Sin embargo, todava hay Estados que se escudan en su soberana nacional para oponerse a cumplir las sentencias de la Corte, lo que resulta paradjico, si se piensa que en uso de esa misma soberana el Estado ratific la Convencin, para luego reconocer la competencia de la Corte; estos actos los realiz de manera libre y consciente. En consecuencia, todo Estado debe honrar esa manifestacin de su voluntad soberana. Para el caso de incumplimiento de una sentencia, la Convencin dispone que en el informe de labores que la Corte debe presentar anualmente a la Asamblea General de la OEA seale de manera especial y con las recomendaciones pertinentes los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.30 No es desdeable la citada norma convencional, pues en los tiempos actuales la presin moral de la comunidad internacional juega un papel importante, tanto como la presin social interna, especialmente cuando se trata de causas superiores que involucran al ser humano. X. CONCLUSIONES La Convencin Americana, as como los dems tratados de derechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores centrados en la proteccin del ser humano, y estn dotados de mecanismos procesales de supervisin, los cuales, como ha reiterado la Corte IDH, se aplican de conformidad con la nocin de garanta colectiva. El Pacto de San Jos consagra obligaciones esencialmente objetivas, y tiene una naturaleza especial la materia de derechos humanos, que le diferencia de los dems tratados donde existen intereses recprocos de los Estados partes. Por lo expresado y por otras razones que se escapan a este trabajo, el instrumento convencional de nuestro continente tiene una trascendencia y significacin especiales. Desde la perspectiva transnacional, como fue dicho, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desempea un papel similar al
30
Artculo 65 de la Convencin.
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que en el ordenamiento interno de los Estados corresponde a la Constitucin; en consecuencia, en el mbito de la comunidad internacional comprometida con la Convencin Americana, sta es su ley fundamental, que crea un marco de constitucionalidad material y formal. Los dos rganos, Corte y Comisin IDH, son los custodios del sistema creado por la carta magna del continente, y son garantes de una efectiva proteccin de los derechos humanos. En esta lnea de pensamiento, cabe destacar cmo la justicia constitucional de todos los Estados que se alinean con las ideas democrticas ha reivindicado la defensa de los derechos fundamentales, haciendo de este contencioso jurdico la razn de ser del proceso constitucional. Es aqu, para precautelar la dignidad de la persona humana, donde convergen los ordenamientos internos con el transnacional interamericano. Para confirmar lo expresado es suficiente observar el desarrollo progresivo, con significativos avances, que existe en materia de derechos humanos tanto a nivel interno como internacional; puede que se contine a conculcar los derechos, pero hay conciencia en la comunidad y en las propias autoridades de las violaciones, que en un momento dado se estn cometiendo. Las Constituciones de nuestra poca recogen con amplitud, que a veces sobrepasa a la misma Convencin Americana, los diferentes derechos y libertades; ellas establecen las garantas bsicas para su proteccin. En este punto no me referir a aquellos derechos, que bien pueden tener una jerarqua mayor a otros, como son la vida, la integridad del ser humano, la igualdad, junto al grupo de libertades consideradas clsicas. Refirmonos a otros derechos, tan importantes como los anteriores. As, por ejemplo, hoy se tiene claro que las reglas del debido proceso no se circunscriben solamente al campo penal, sino que abarcan todos los mbitos del derecho (administrativo, civil, laboral, fiscal u otro); para esta comprensin amplia del debido proceso contribuyeron los instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente la Convencin Americana de Derechos Humanos con su artculo 8.1. Por otro lado, en el momento actual nadie puede desconocer el plazo razonable que debe primar en las diferentes etapas procesales, aunque el retardo en la administracin de justicia siga siendo el comn denominador. La Convencin Americana prohbe que durante un estado de excepcin se suspendan las garantas judiciales indispensables para la protec-
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cin de [los] derechos (artculo 27), lo que significa que en tales circunstancias no se puede suspender un hbeas corpus, cuestin que fue confirmada por la Corte IDH.31 Esta interpretacin de la normativa convencional, de la misma manera en que lo realizan los rganos de la justicia constitucional, fue recibida y acatada por los Estados del sistema. Una cuestin que an no se aplica en algunos Estados es la relativa a que los civiles no pueden, en ninguna circunstancia, ser juzgados por tribunales militares; que los mismos miembros de las fuerzas armadas nicamente sern juzgados por tribunales militares cuando se cometan delitos propios de la funcin castrense. Sobre esta cuestin es importante seguir la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente en el caso Castillo Petruzzi y otros, contra el Per. 32 Por lo dems, las normas constitucionales, tanto como la Convencin americana sobre Derechos Humanos, garantizan el principio de legalidad como fundamento de toda infraccin y sancin; el in dubio pro reo y el non bis in idem; la proporcionalidad entre infracciones y sanciones; la informacin de las razones de la detencin, del derecho a permanecer en silencio, a pedir un abogado y a comunicarse con la familia u otra persona. En este punto hay que tener en cuenta la jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana, de que toda persona extranjera, privada de su libertad, tiene derecho a ser informada sobre la asistencia consular, de modo previo a que rinda su primera declaracin ante la autoridad. Esta falta de informacin afecta las garantas del debido proceso legal. 33 Para concluir, hay que poner de relieve que la justicia constitucional tiene como fin ltimo contribuir a fortalecer el Estado de derecho en un
31 Sobre este tema se pronunci la Corte Interamericana mediante una opinin consultiva, el 30 de enero de 1987 (OC-8/87): El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artsculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). 32 Se trata de un caso emblemtico donde se violan las reglas del debido proceso; entre ellas se destaca la violacin del juez natural y competente al someter a los inculpados a la jurisdiccin militar (prrafos 124 y siguientes). Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, resoluciones y sentencias nmero 52, Secretara de la Corte, San Jos, Costa Rica, 2000. 33 Criterio expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Dicha omisin afecta ms an cuando existe la pena de muerte, porque se viola el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente. Opinin consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, secretara de la Corte, San Jos, Costa Rica, 2000.
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contexto democrtico, superando las crisis institucionales y polticas que nos asedian. Una finalidad semejante, con parecidas dificultades, se proponen realizar la Comisin y la Corte interamericanas, como custodios del sistema, conscientes de que la dignidad del ser humano slo se construye en un Estado democrtico de derecho.
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y EXPRESIN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Manuel E. VENTURA ROBLES*

SUMARIO: I. Introduccin. II. La opinin consultiva OC-5/85 de 1985 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas. III. El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, anlisis del mismo y antecedentes. IV. Jurisprudencia contenciosa en materia de libertad de pensamiento y expresin. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN El tema del derecho a la liberad de expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte, la Corte Interamericana o el Tribunal) ha venido desarrollndose y adquiriendo cada vez ms importancia en los pronunciamientos de la Corte en aos recientes, en uso de su funcin jurisdiccional, pese a que fue objeto de la emisin de una opinin consultiva al inicio de las labo* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; miembro de la Junta Directiva del Instituto Interamericano de Derechos Humanos; miembro de la International Law Association; Miembro de la American Society of International Law; miembro director del Instituto Hispano-Luso-Americano y Filipino de Derecho Internacional; miembro honorario de la Asociacin Costarricense de Derecho Internacional; miembro correspondiente de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional; miembro del Consejo Editorial de la Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, y miembro del Consejo Editorial del Boletn de la Sociedad Brasilea de Derecho Internacional. Correo electrnico: manuelventura@corteidh.or.cr.
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MANUEL E. VENTURA ROBLES
res del Tribunal en el ao 1985, la opinin consultiva OC-5/85 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas.1 La emisin de esta opinin consultiva permiti a la Corte la elaboracin de una doctrina sobre la libertad de expresin, que puso los fundamentos a los pronunciamientos jurisdiccionales posteriores a finales de la dcada de los noventa en el siglo pasado y a inicios del presente. Es ms, la Corte Interamericana elabora la relacin conceptual sobre la democracia y la libertad de expresin, adelantndose en ms de quince aos a lo que en 1991 dispuso sobre la materia la Carta Democrtica Interamericana.2 Este reciente instrumento internacional a favor de la democracia y su preservacin en el sistema interamericano como nico sistema legtimo de gobierno en el continente americano dispone en su artculo 4, prrafo primero, que:
Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto de los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa.
La Corte desarroll de una manera clara y precisa esta relacin entre democracia y libertad de expresin al expresar que:
Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse ple1 Corte IDH, La Colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, serie A, nmero 5. 2 Aprobada por la primera sesin plenaria del XXVIII periodo extraordinario de la Asamblea General de la OEA, celebrada en Lima, Per, el 11 de septiembre de 2001.
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namente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestacin primaria y principal de la libertad de expresin del pensamiento y, por esa razn, no puede concebirse meramente como la prestacin de un servicio pblico a travs de la aplicacin de unos conocimientos y capacitacin adquiridos en una universidad o por quienes estn inscritos en un determinado colegio profesional, como podra suceder con otras profesiones, pues est vinculado con la libertad de expresin que es inherente a todo ser humano. 3
II. LA OPININ CONSULTIVA OC-5/85 DE 1985 SOBRE LA COLEGIACIN

OBLIGATORIA DE PERIODISTAS
El 8 de julio de 1985 el gobierno de Costa Rica someti a la Corte Interamericana una solicitud de opinin consultiva sobre la interpretacin de los artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la Convencin Americana), en relacin con la colegiacin obligatoria de periodistas y, consecuentemente, sobre la compatibilidad de la ley 4420, del 22 de septiembre de 1969, denominada Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, con los mencionados artculos de la Convencin Americana. El gobierno de Costa Rica formul la solicitud de opinin consultiva en cumplimiento de un compromiso adquirido con la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP). Presentaron observaciones a la consulta formulada la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana), el Comit Jurdico Interamericano y el propio gobierno solicitante. Asimismo, lo hicieron ms de una docena de asociaciones relacionadas con el ejercicio del periodismo y la libertad de expresin. Al resolver la solicitud de opinin consultiva, la Corte, adems de referirse al tema de la relacin entre la democracia y la libertad de expresin, como ya se expres anteriormente, se refiri tambin a la incompatibilidad de la colegiacin obligatoria de periodistas como condicin para poder ejercer esa profesin, tal y como lo dispona la Ley 4420 y el ar3 Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, serie A, nmero 5.
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tculo 13 de la Convencin Americana, que se refiere a la libertad de pensamiento y expresin. Al respecto, seal la Corte:
la colegiacin obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse o para transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. que la Ley No. 4420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.4
Tambin desarroll la Corte dos conceptos, que a partir de entonces han aparecido reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia: la dimensin individual y social de la libertad de expresin. Sobre esto, la Corte seal:
cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.5
Cabe mencionar, como dato histrico importante, que la Sala IV de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ejerce funciones de tribunal constitucional, diez aos ms tarde acogi una accin de inconstitucionalidad presentada por el seor Roger Ajn Blanco, mediante la cual ste solicit que se declarara que el artculo 22 de la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica infringa lo dispuesto por el artcu4 5
Ibidem, puntos resolutivos 1 y 2. Ibidem, prrafo 30.
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lo 7 de la Constitucin Poltica de Costa Rica y 13 de la Convencin Americana, al establecer que las funciones propias del periodista, slo podrn ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio, y, al no estarlo l y ejercer como periodista, se tramitaba una causa penal en su contra, por el delito de ejercicio ilegal de esa profesin. En esta histrica sentencia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica no solamente hizo importantes alusiones al derecho a la libertad de pensamiento y expresin, sino que decidi la obligatoriedad del Estado costarricense de acatar y ejecutar lo resuelto por la Corte en la OC-5/85. Seal la Sala IV sobre esta materia, el 9 de mayo de 1995, mediante su voto 2313-95, que:
La Opinin de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin de que ms adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe sealar que en el numeral 34 de las consideraciones, est una parte clave de la decisin, cuando afirma que en principio la libertad de expresin requiere que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a los medios de comunicacin social. Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresin tambin requiere que los medios de comunicacin sean, en la prctica, verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Y as, seala por la va del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que: (a) haya pluralidad de medios de comunicacin social, (b) prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas. Eso, adems de lo que explcitamente seala el artculo 13 de la Convencin, que en lo que estrictamente tiene que ver con esta accin, se torna demasiado notorio. La Corte acudi en apoyo de su argumentacin, a los artculos 29 y 32 del propio Pacto de San Jos de Costa Rica, pues all se contienen criterios de interpretacin del instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por el artculo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como instituciones democrticas, democracia representativa y sociedades democrticas, que se recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parmetro para sus decisiones. Ahora bien, si la Corte elogi el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de su opinin, emitida hace diez aos, resulta inexplicable lo que desde aqulla fecha ha seguido sucediendo en el pas en la materia decidida, puesto que las cosas han permanecido igual y la norma declarada in-
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compatible en aqulla ocasin, ha gozado de plena vigencia durante el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de esta sentencia. Eso llama a la reflexin, porque para darle una lgica al sistema, ya en la Parte I, la Convencin establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio (artculo 1). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artculo 68: 1. Los estados partes en la convencin se comprometen a cumplir la decisin de la corte en todo caso en que sean partes... Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes sean partes, solamente contempla la situacin de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el carcter vinculante de sus decisiones tambin a la materia consultiva (OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumi el carcter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella misma la formul y la opinin se refiere al caso especfico de una ley costarricense declarada incompatible con la Convencin. En cuanto al fondo, la Procuradura sostuvo que desde la emisin de la opinin consultiva OC-5-85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, surgi para el Estado de Costa Rica, la obligacin tica de realizar las operaciones legislativas y judiciales dirigidas a establecer una conformidad, en beneficio de la vigencia y goce efectivos de los derechos humanos consagrados en la misma Convencin Americana. Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unnimente resolvi que la colegiacin obligatoria de periodistas contenida en la Ley No. 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al pas que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propsito normativo ya no solo de la Convencin, sino del rgano por ella dispuesto para su aplicacin e interpretacin. Ciertamente, no ha sucedido as y desde hace ya casi diez aos, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunci ante la propia peticin de este pas.6
6 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica: Accin de Inconstitucionalidad, voto 2313-95, exp. 0421-S-90, nmero 2313-95, sentencia del 9 de mayo de 1995.
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III. EL ARTCULO 13 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ANLISIS DEL MISMO Y ANTECEDENTES En el Proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos preparado en 1959 por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, por solicitud de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se celebr en Santiago de Chile ese mismo ao, encontramos el primer antecedente del actual artculo 13 de la Convencin Americana, denominado Libertad de pensamiento y de expresin. En ese proyecto era el artculo nmero 10 el que dispona lo siguiente:
Artculo 10 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo precedente no estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, que debern estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se podr restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como los monopolios oficiales y particulares de papel para peridicos o de enseres y aparatos de difusin, o por cualesquiera otros medios encaminados a obstaculizar la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de salvaguardar las buenas costumbres, el prestigio o la seguridad nacionales.7
Posteriormente, seis aos ms tarde, la Segunda Conferencia Interamericana, que se celebr en noviembre de 1965 en Ro de Janeiro, Brasil, consider tanto el proyecto de Convencin que prepar el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, como dos proyectos adicionales presentados por los gobiernos de Chile y Uruguay. El chileno se denomin Convencin sobre Derechos Humanos, y el uruguayo, Proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos.
7
OEA, Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, p. 240.
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El proyecto chileno, en sus artculos 12 y 13, se refiere a la materia y, en el 12 recoge los conceptos que hoy incluye el artculo 13 de la Convencin. Su texto era el siguiente:
Artculo 12 (10) 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de opinin y de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo precedente no estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, que debern ser expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se podr restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como los monopolios oficiales y particulares de papel para peridicos o de enseres y aparatos de difusin, o por cualesquiera otros medios encaminados o obstaculizar la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de salvaguardar las buenas costumbres, el prestigio o la seguridad nacionales.
El artculo 13 adiciona conceptos no contenidos en el artculo anterior, a saber:

Artculo 13 1. Queda prohibida toda propaganda a favor de la guerra. 2. Queda prohibida toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia.8
Como se ve claramente, el texto del proyecto chileno incluye como artculo 13 la prohibicin de propaganda a favor de la guerra y de la apologa del odio nacional, racial o religioso que incite a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, conceptos no incluidos en el proyecto redactado
8 Ibidem, p. 283; OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969; Actas y documentos, p. 40.
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por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, y que finalmente se incluy en el texto final de la Convencin Americana. Por su parte, el texto del proyecto uruguayo era similar al del Consejo Interamericano de Jurisconsultos. Estipulaba en su artculo 11 lo siguiente:
Artculo 11 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo precedente no estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, que debern estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se podr restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como los monopolios oficiales y particulares de papel para peridicos o de enseres y aparatos de difusin, o por cualesquiera otros medios encaminados a obstaculizar la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.9
Los tres proyectos antes mencionados, el del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, el de Chile y el Uruguay, fueron remitidos por la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, junto con los debates en ella registrados, al Consejo de la OEA, para que ste, escuchando el parecer de la Comisin Interamericana, as como de otros rganos y entidades que fuera del caso, modificara, mediante enmiendas, el proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos. Posteriormente, el Consejo de la Organizacin solicit a la Comisin Interamericana, que redactara un texto revisado y completo de Anteproyecto de Convencin, el cual fue adoptado por el Consejo como documento de trabajo de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.10
OEA, Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, pp. 300 y 301. Canado Trindade, Antonio Augusto y Ventura Robles, Manuel E., El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 3a. ed., p. 327; citas 14 y 15, y OEA, Con10 9
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En el anteproyecto elaborado por la Comisin y adoptado por el Consejo como documento de trabajo, la Comisin expres lo siguiente:
Artculo 10 a. Antecedentes Con respecto a esta disposicin del Proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos del Consejo Interamericano de Jurisconsultos que consagra el derecho a la libertad de expresin, cabe recordar que la Comisin, en su dictamen al Consejo de la Organizacin de los Estados Americanos (primera parte), recomend tomar en consideracin los conceptos esenciales del Proyecto de Convencin sobre Libertad de Expresin, Informacin e Investigacin, presentado por la propia Comisin a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (doc. 4-11) e incluir en el citado artculo del proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos el prrafo 4 del artculo 11 del proyecto de convencin del Uruguay relativo a la censura previa de los espectculos pblicos con el objeto exclusivo de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. Al examinar el derecho a la libertad de expresin, la Comisin consider la conveniencia de incluir en el anteproyecto una disposicin sobre esta materia, por tratarse de un derecho humano fundamental. Sin embargo, a la luz de sus anteriores recomendaciones al Consejo de la Organizacin, consider necesario dejar constancia de que al aprobar un texto sobre este derecho tena en cuenta que se hallaba pendiente de consideracin un proyecto de convencin sobre el mismo tema y que, en consecuencia, dejaba al Consejo de la Organizacin o a la Conferencia Especializada Interamericana el examen de los varios aspectos que entraa el ejercicio del mencionado derecho. Como base de examen la Comisin consider el proyecto de artculo del documento de trabajo redactado conforme a sus recomendaciones. Despus de un amplio examen del mismo la Comisin aprob dicho proyecto de artculo con una modificacin: la inclusin, en el prrafo 3, del trmino frecuencias radioelctricas. El proyecto as aprobado pas a ser el artculo 12 del anteproyecto. b. Texto aprobado Artculo 12 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
ferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y documentos, p. 12.
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oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo precedente no estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que debern estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se podr restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como los monopolios oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres o aparatos de difusin, o por cualesquiera otros medios encaminados a obstaculizar la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos podrn ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. 5. a. Toda propaganda a favor de la guerra estar prohibida por la ley. b. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, estar prohibida por la ley.11
Como es claro, en el anteproyecto de la Comisin, adoptado por el Consejo para la Conferencia de San Jos de Costa Rica, aparece como artculo 12 el texto de proyecto presentado originalmente por Chile sobre lo referente a la prohibicin de la propaganda a favor de la guerra y la apologa del odio nacional, racial o religioso que incite a la discriminacin, la hostilidad y la violencia. El texto actual del artculo 13 de la Convencin Americana se aprueba y aqulla se suscribe, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que se celebr en San Jos, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. El texto del entonces artculo 12 fue considerado en la octava sesin de la Comisin Interamericana, el 13 de noviembre de 1969.12 Durante la discusin se intent introducir varias modificaciones, por diferentes delegaciones, que no prosperaron. nicamente se aprob la modificacin meramente formal del inciso 5 del artculo 12, reforma que llev a tener
OEA, Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, pp. 114 y 116. OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, pp. 212-216.
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un solo prrafo en el inciso 5, en vez de dos, como haba en el proyecto. Por tanto, dicho texto qued de la siguiente manera:
Estar prohibida por la Ley toda propaganda a favor de la guerra as como toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad, el delito o la violencia.13
En el Informe del Relator de la Comisin Interamericana sobre el artculo 13, antes 12 del proyecto, denominado Libertad de pensamiento y expresin no se dice nada trascendente, como se transcribe a continuacin, quedando el texto igual.
Artculo 13 (Art. 12 del Proyecto) (Libertad de Pensamiento y Expresin) Con respecto al artculo 12, que consagra la libertad de pensamiento y expresin, el debate gir sobre aspectos de precisin tcnica, ms que sobre fondo. Durante la discusin de este artculo, tuvo lugar un episodio que podramos calificar de inspirador, y que consisti en las declaraciones hechas por los delegados de Honduras y El Salvador, al emitir sus respectivos votos favorables a la prescripcin de la guerra y del odio nacional, manifestando ambos las mejores intenciones de sus respectivos gobiernos por consolidar la paz permanente entre todos los pases centroamericanos. Como resultado de esta elevada manifestacin, la Comisin, por iniciativa de su presidente, emiti una declaracin haciendo votos por la consagracin de esa paz bajo los mejores auspicios de la Conferencia. 14
Estimo que hubiera sido importante que la relatora hiciera mencin a las propuestas, finalmente rechazadas, del delegado de los Estados Unidos de Amrica, seor Richard D. Kearney, quien observ que deba evitarse la redaccin en trminos absolutos, refirindose a la censura, y que el numeral 5 del artculo 12, incisos a) y b), encerraban ideas que todos deben apoyar, pero que carecan de realidad. Agreg que:
En cuanto a la propaganda de guerra, quedaran prohibidas por la ley una serie de obras clsicas, tales como la Ilada de Homero, buena parte de las obras de Shakespeare y de Santo Toms de Aquino, en las cuales hay pro13 14
Ibidem, p. 215. Ibidem, pp. 298 y 299.
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paganda de guerra. Agreg que personas sin escrpulos podan valerse de este artculo para fines aviesos. Hizo hincapi en que deba eliminarse el odio.15
Finalmente, el artculo 13, Libertad de pensamiento y expresin, ya revisado por la Comisin de Estilo de la Conferencia16 y, posteriormente, aprobada por la sesin plenaria como texto final, qued en la forma en que actualmente se conoce, que incluye, como prrafo 5, los conceptos presentados en el proyecto chileno como artculo 13:
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.17
15 16 17
Ibidem, p. 215. Ibidem, p. 314. Ibidem, pp. 484 y 485.
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Como se nota claramente, la versin final del inciso 5 del artculo 13 sufri en su ltima aprobacin una ampliacin y una mejor redaccin, que facilita su lectura. La ampliacin conceptual se refiere a la propaganda a favor de la guerra o toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. No se encuentra explicacin alguna de este cambio.18 IV. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSA EN MATERIA DE LIBERTAD
DE PENSAMIENTO Y EXPRESIN
En cuanto a los casos contenciosos sometidos a consideracin de la Corte, har referencia a cuatro grandes temas en que se podran agrupar el tipo de violaciones alegadas fundamentalmente en relacin con el artculo 13: 1. Casos relativos a censura previa y responsabilidades ulteriores A. Caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile19 Hechos que motivaron la demanda: supuestas violaciones a los derechos humanos producidas en perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, como resultado de la censura judicial impuesta a la exhibicin cinematogrfica de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, confirmada por la Corte Suprema de Chile el 17 de junio de 1997. Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 3 de septiembre de 1997. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 15 de enero de 1999. Sentencia del 5 de febrero de 2001 (fondo y reparaciones). La Corte declar, entre otros, que el Estado de Chile viol el derecho a la libertad
Ibidem, p. 485. Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73.
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de pensamiento y de expresin consagrados en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los seores...; y que el Estado incumpli los deberes generales de los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en conexin con la violacin del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Adems, la Corte decidi que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo. Resolucin del 28 de noviembre de 2003 (supervisin de cumplimiento de sentencia). La Corte resolvi declarar que el Estado de Chile dio pleno cumplimiento a la sentencia del 5 de febrero de 2001 y dio por terminado el caso, y orden el archivo del expediente. B. Caso Palamara Iribarne vs. Chile20 Hechos que motivaron la demanda: supuesta prohibicin, en marzo de 1993, de la publicacin del libro del seor Humberto Antonio Palamara Iribarne, titulado tica y servicios de inteligencia, en el cual abordaba aspectos relacionados con la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parmetros ticos; la presunta incautacin de los ejemplares del libro, los originales del texto, un disco que contena el texto ntegro y la matricera electroesttica de la publicacin, todo efectuado en la sede de la imprenta donde se publicaba el libro, as como la supuesta eliminacin del texto ntegro del libro del disco duro de la computadora personal que se encontraba en el domicilio del seor Palamara Iribarne, y la incautacin de los libros que se encontraban en dicho domicilio. Segn lo indicado por la Comisin, el seor Palamara Iribarne, oficial retirado de la Armada chilena, se desempeaba en el momento de los hechos como funcionario civil de la Armada de Chile en la ciudad de Punta Arenas. La Comisin indic que al seor Palamara Iribarne lo sometieron a un proceso por dos delitos de desobediencia y fue condenado por ello, y dio una conferencia de prensa producto de la cual fue procesado y en definitiva condenado por el delito de desacato.
20 Corte IDH, caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 135.
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Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 16 de enero de 1996. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 13 de abril de 2004. Sentencia del 22 de noviembre de 2005 (fondo y reparaciones). La Corte declar, entre otros, que el Estado chileno viol los derechos consagrados en los artculos 13 (Libertad de pensamiento y de expresin), 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5 (Libertad personal), 8.1, 8.2, 8.2.b), 8.2.c), 8.2.d), 8.2.f), 8.2.g) (Garantas judiciales), 5 (Derecho a la integridad personal), y 25 (Proteccin judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio del seor Humberto Antonio Palamara Iribarne, en relacin con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la misma. En cuanto a las reparaciones, la Corte dispuso que el Estado debe permitir al seor Humberto Antonio Palamara Iribarne la publicacin de su libro, as como restituir todo el material del que fue privado; publicar en el Diario Oficial y en otro diario de circulacin nacional determinadas partes de la sentencia, as como publicarla ntegramente en el sitio web oficial del Estado; dejar sin efecto las sentencias condenatorias emitidas en contra del seor Palamara Iribarne; adoptar todas las medidas necesarias para derogar y modificar cualesquiera normas internas que sean incompatibles con los estndares internacionales en materia de libertad de pensamiento y de expresin; adecuar el ordenamiento jurdico interno a los estndares internacionales sobre jurisdiccin penal militar, de forma tal que en caso de que considere necesaria la existencia de una jurisdiccin penal militar, sta se limite solamente al conocimiento de delitos de funcin cometidos por militares en servicio activo, estableciendo, por lo tanto, lmites legales a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdiccin de los tribunales penales militares; garantizar el debido proceso en la jurisdiccin penal militar y la proteccin judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares.
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2. Caso relativo al desacato, al ejercicio del periodismo y el rol del mismo en la difusin de la informacin Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica21 Hechos que motivan la demanda: violaciones cometidas por el Estado, al haber emitido el 12 de noviembre de 1999, una sentencia penal condenatoria, como consecuencia de que los das 19, 20 y 21 de mayo y 13 de diciembre, todos de 1995, se publicaron en el peridico La Nacin diversos artculos escritos por el periodista Mauricio Herrera Ulloa, cuyo contenido supuestamente consista en una reproduccin parcial de reportajes de la prensa escrita belga que atribuan al diplomtico Flix Przedborski, representante ad honorem de Costa Rica en la Organizacin Internacional de Energa Atmica en Austria, la comisin de hechos ilcitos graves. Finalmente, la Comisin aleg que, como efecto derivado de tal sentencia, el ordenamiento jurdico costarricense exige que se anote la sentencia condenatoria dictada contra el seor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes. Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 1 de marzo de 2001. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 28 de enero de 2003. Sentencia del 2 de julio de 2004 (excepciones preliminares, fondo y reparaciones). La Corte declar, entre otros, que el Estado de Costa Rica viol los derechos consagrados en los artculos 13 (Libertad de pensamiento y de expresin), y 8.1 y 8.2 (Garantas judiciales). Asimismo, la Corte dispuso que el Estado deba dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, y que dentro de un plazo razonable el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, el cual seala h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Adems, en esta sentencia la Corte seal:
21
Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia del 2 de julio de 2004, serie C, nmero
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128. En este contexto es lgico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica deben gozar, en los trminos del artculo 13.2 de la Convencin, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente protegido, sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrtico. 129. Es as que el acento de este umbral diferente de proteccin no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de inters pblico se han expuesto voluntariamente a un escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. 130. A la luz de lo anteriormente sealado, este Tribunal pasa a determinar si la sancin penal impuesta al periodista Mauricio Herrera Ulloa fue una restriccin necesaria en una sociedad democrtica y consecuentemente compatible con la Convencin Americana. 131. En el presente caso, la informacin vertida en la prensa de Blgica respecto del diplomtico Flix Przedborski, representante del Estado costarricense ante la Organizacin de Energa Atmica en Austria, por sus supuestas actividades ilcitas, produjo una inmediata atencin por parte del periodista Mauricio Herrera Ulloa, quien reprodujo parcialmente informacin publicada por dichos medios. La Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se limit bsicamente a la reproduccin de estas informaciones que ataan, como se ha dicho, a la conducta de un funcionario pblico en el extranjero. 132. Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus actos, el seor Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que termin con una sentencia condenatoria en la que el juez, aplicando los artculos 146, 149 y 152 del Cdigo Penal de Costa Rica, sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado deba ser desechada porque ste no logr probar la veracidad de los hechos atribuidos por diversos peridicos europeos al seor Flix Przedborski, sino que slo pudo demostrar que el querellante fue cuestionado a nivel periodstico en Europa. Esto significa que el juzgador no acept la excepcin mencionada porque el periodista no haba probado la veracidad de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia que entraa una limitacin excesiva a la
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libertad de expresin, de manera inconsecuente con lo previsto en el artculo 13.2 de la Convencin. 133. El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restriccin incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesin de periodista, lo que, a su vez, impide el debate pblico sobre temas de inters de la sociedad. 135. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del seor Mauricio Herrera Ulloa, dado que la restriccin al ejercicio de este derecho sufrida por el mencionado periodista excede el marco contenido en dicho artculo.
3. Casos relativos a la violacin a la libertad de expresin, en relacin con la afectacin de los derechos polticos A. Caso Ivcher Bronstein vs. Per22 Hechos que motivaron la demanda: supuesta violacin de los derechos humanos de Baruch Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalizacin, accionista mayoritario, director y presidente del directorio del Canal 2 de la televisin peruana, por el despojo arbitrario, por parte del Estado del Per, de su ttulo de nacionalidad, con objeto de desplazarlo del control editorial del canal 2 y de coartar su libertad de expresin, la cual se manifestaba a travs de denuncias de graves violaciones a derechos humanos y de corrupcin, hechos que se iniciaron a partir del 4 de junio de 1997. Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 9 de junio de 1997. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 31 de marzo de 1999. Sentencia del 24 de septiembre de 1999 (competencia). La Corte resolvi, entre otros, declarar que ella era competente para conocer el caso; que el pretendido retiro por parte del Estado peruano, con efectos inme22 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, nmero 74.
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diatos, de la declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte era inadmisible; continuar con el conocimiento y tramitacin del caso; comisionar a su presidente para que convocara a las partes a una audiencia pblica, y notificar a las partes la sentencia. Sentencia del 6 de febrero de 2001 (fondo y reparaciones). La Corte decidi, entre otros, que el Estado del Per viol, en perjuicio del seor Baruch Ivcher Bronstein, los artculos 8.1, 8.2 (Garantas judiciales), 13.1, 13.3 (Libertad de pensamiento y expresin), 20.1, 20.3 (Derecho a la nacionalidad), 21.1, 21.2 (Derecho a la propiedad privada), 25.1 (Proteccin judicial) de la Convencin Americana; que deba investigar los hechos e identificar y sancionar a los responsables de las violaciones. Asimismo, la Corte decidi que el Estado deba facilitar las condiciones para que la vctima pudiera realizar las gestiones necesarias para recuperar el uso y goce de sus derechos como accionista mayoritario de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin, S. A., como lo era hasta el 1 de agosto de 1997, as como obtener el resarcimiento relativo a los dividendos y las dems percepciones que le hubieran correspondido como accionista mayoritario y funcionario de dicha Compaa, para lo cual debera aplicarse el derecho interno y tramitarse ante las autoridades nacionales competentes. B. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay23 Hechos que motivaron la demanda: condena y las restricciones para salir del pas, impuestas al ingeniero Ricardo Canese, como consecuencia de manifestaciones hechas mientras era candidato presidencial. Segn los hechos denunciados por la Comisin Interamericana, en agosto de 1992, durante el debate de la contienda electoral para las elecciones presidenciales del Paraguay de 1993, el seor Ricardo Canese cuestion la idoneidad e integridad del seor Juan Carlos Wasmosy, tambin candidato a la presidencia, al sealar que fue el prestanombre de la familia Stroessner en CONEMPA, empresa que particip en el desarrollo del complejo hidroelctrico binacional de Itaip, cuyo presidente, al momento de las declaraciones, era el seor Wasmosy. Dichas declaraciones fueron publicadas en varios peridicos paraguayos. La Comisin seal que
23 Corte IDH, caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nmero 111.
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a raz de estas declaraciones y a partir de una querella presentada por algunos socios de la empresa CONEMPA, quienes no haban sido nombrados en las declaraciones, el seor Canese fue procesado y condenado por el delito de difamacin. Adems, la Comisin seal que como consecuencia del proceso penal en su contra, el seor Canese fue sometido a una restriccin permanente para salir del pas, la cual fue levantada solamente en circunstancias excepcionales y de manera inconsistente. Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 2 de julio de 1998. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 12 de junio de 2002. Sentencia del 31 de agosto de 2004 (fondo y reparaciones). La Corte declar, entre otros, que el Estado del Paraguay viol los derechos consagrados en los artculos 13 (Libertad de pensamiento y de expresin); 22 (Derecho de circulacin y de residencia); 8.1, 8.2 y 8.2.f (Garantas judiciales), y 9 (Principio de legalidad y de retroactividad) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, e incumpli la obligacin establecida en el artculo 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) de la misma, en perjuicio del seor Ricardo Nicols Canese Krivoshein. En cuanto a las reparaciones, la Corte dispuso, entre otros, que el Estado paraguayo debe pagar una indemnizacin por concepto del dao material e inmaterial sufrido por el seor Ricardo Nicols Canese, y por concepto de las costas y gastos devengados en el proceso interno y ante el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. 4. Caso relativo a la negativa de acceso a la informacin Caso Claude Reyes vs. Chile24 Hechos que motivaron la demanda: los hechos expuestos por la Comisin en la demanda habran ocurrido entre mayo y agosto de 1998, y se refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los seores Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la informacin que requeran del Comit de Inversiones Extranjeras, en relacin con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Ro Condor, el
24 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de 2006, serie C, nmero 151.
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cual era un proyecto de deforestacin que se llevara a cabo en la decimosegunda regin de Chile y p[oda] ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile. La Comisin indic que tal negativa se dio sin que el Estado argumentar[a] una justificacin vlida de acuerdo con la legislacin chilena, as como a que supuestamente no [les] otorg un recurso judicial efectivo para impugnar una violacin del derecho al acceso a la informacin y no [les] asegur los derechos al acceso a la informacin y a la proteccin judicial, ni cont con mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la informacin pblica. Fecha de interposicin de la denuncia ante la Comisin: 17 de diciembre de 1998. Fecha de interposicin de la demanda ante la Corte: 8 de julio de 2005. Sentencia del 19 de septiembre de 2006 (fondo y reparaciones). La Corte declar, entre otros, que el Estado de Chile viol los derechos consagrados en los artculos 13 (Libertad de pensamiento y expresin) de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de dicho tratado, en perjuicio de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero; 8.1 (Garantas judiciales) de la Convencin, con respecto a la decisin de la autoridad administrativa de no entregar informacin, en relacin con el artculo 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) de la misma, en perjuicio de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, y 8.1 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin judicial) de la Convencin, con respecto a la decisin judicial del recurso de proteccin, en relacin con el artculo 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) de dicho instrumento, en perjuicio de los seores Marcel Claude Reyes, Arturo Longton Guerrero y Sebastin Cox Urrejola. En cuanto a las reparaciones, la Corte dispuso, entre otros, que el Estado debe entregar la informacin solicitada por las vctimas, en su caso, o adoptar una decisin fundamentada al respecto, y capacitar a los rganos, autoridades y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de acceso a informacin bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, incorporando los parmetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha informacin. Adems, en esta sentencia la Corte seal, en lo relativo a la libertad de pensamiento y expresin:
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87. El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica.25 Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la sociedad. 89. En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restriccin en esta materia, en primer trmino deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder pblico. Dichas leyes deben dictarse por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Al respecto la Corte ha enfatizado que En tal perspectiva no es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general. El requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico26 90. En segundo lugar, la restriccin establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Convencin permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 91. Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo
Cfr. caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 83; caso Ricardo Canese, supra nota 72, prrafo 97; y caso Herrera Ulloa, supra nota 72, prrafo 127. En el mismo sentido, cfr. Feldek vs. Slovakia, nmero 29032/95, 83, ECHR 2001-VIII; y Surek and Ozdemir vs. Turkey, nmeros 23927/94 and 24277/94, 60, ECHR Judgment of 8 July, 1999. 26 Cfr. opinin consultiva OC-6/86, supra nota 86, prrafos 26-29.
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objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.27 92. La Corte observa que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones. 93. Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la informacin bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos. 94. En el presente caso, est probado que la restriccin aplicada al acceso a la informacin no se bas en una ley. En esa poca no exista en Chile legislacin que regulara la materia de restricciones al acceso a la informacin bajo el control del Estado. 95. Asimismo, el Estado no demostr que la restriccin respondiera a un objetivo permitido por la Convencin Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrtica, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de informacin no adopt una decisin escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cules fueron los motivos para restringir el acceso a tal informacin en el caso concreto. 103. Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, y ha incumplido la obligacin general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el artculo 1.1 de dicho tratado. Asimismo, al no haber adoptado las medidas necesarias y compatibles con la Convencin para hacer efectivo el derecho al acceso a la informacin bajo el control del Estado, Chile incumpli la obligacin general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artculo 2 de la Convencin.
Hay otros casos en que se ha violado la libertad de expresin, pero como consecuencia de otras violaciones que eran el tema principal del caso: caso Yatama vs. Nicaragua,28 sobre los derechos polticos de un partido poltico regional indgena, y caso Lpez lvarez vs. Honduras,29 sobre la privacin de libertad de un miembro de una comunidad garfuna.
Cfr. caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 85; caso Ricardo Canese, supra nota 72, prrafo 96; caso Herrera Ulloa, supra nota 72, prrafos 121 y 123; y opinin consultiva OC-5/85, supra nota 72, prrafo 46. 28 Corte IDH, caso Yatama, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, nmero 127. 29 Corte IDH, caso Lpez lvarez, sentencia del 1 de febrero de 2006, serie C, nmero 141.
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V. CONCLUSIONES A manera de conclusiones, debido a los lmites de la extensin del trabajo, me referir a tres temas fundamentales considerados por la Corte, para determinar la violacin de la libertad de pensamiento y expresin: la no adecuacin de la normativa interna a los estndares internacionales de la Convencin, la violacin de las garantas judiciales y a la proteccin judicial, y las restricciones al ejercicio de la libertad de pensamiento y expresin. 1. Las violaciones a la libertad de pensamiento y expresin por la no adecuacin de la legislacin interna a los estndares convencionales En este sentido, en el caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile,30 la Corte seal
que el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas.31 La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin.
Adicionalmente, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile,32 la Corte tambin se refiri al deber del Estado de adoptar disposiciones de derecho interno, al sealar:
Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, nmero 73. 31 Cfr. Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, serie C. nmero 68, prrafo 137. 32 Corte IDH, caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, nmero 135.
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El artculo 2 de la Convencin Americana obliga a los Estados Partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por aqulla. Es necesario reafirmar que la obligacin de adaptar la legislacin interna slo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma33 y cuando dicha reforma abarca todas las normas que impiden el ejercicio de los referidos derechos y libertades.
2. Las violaciones a la libertad de pensamiento y expresin con la violacin a los artculos 8 (Garantas judiciales) y 25 (Proteccin judicial) La Corte se refiri a este tema en su sentencia emitida en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile,34 al sealar:
117. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 8.1 de la Convencin, en la determinacin de los derechos y obligaciones de las personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, se deben observar las debidas garantas que aseguren, segn el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso.35 El incumplimiento de una de esas garantas conlleva una violacin de dicha disposicin convencional. 118. El artculo 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar decisiones que determinan derechos. 119. De esta forma, las garantas contempladas en el artculo 8.1 de la Convencin son tambin aplicables al supuesto en que alguna autoridad pblica adopte decisiones que determinen tales derechos,36 tomando en
33 Cfr. caso Raxcac Reyes, supra nota 1, prrafo 87; caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 5, prrafo 100, y caso Caesar, sentencia del 11 de marzo de 2005, serie C, nmero 123, prrafos 91 y 93. 34 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de 2006, serie C, nmero 151. 35 Cfr. caso Yatama, supra nota 86, prrafos 148-164, y caso Baena Ricardo y otros, supra nota 94, prrafos 127-134. 36 Cfr. caso Yatama, supra nota 86, prrafo 149; caso Ivcher Bronstein, supra nota 72, prrafo 105, y caso Baena Ricardo y otros, supra nota 94, prrafo 124.
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cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un rgano jurisdiccional, pero s debe cumplir con aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no sea arbitraria. 120. La Corte ha establecido que las decisiones que adopten los rganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias.37 126. La Corte ha establecido que todos los rganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantas del debido proceso establecidas en el artculo 8.1 de la Convencin Americana.38 127. El Tribunal ha sealado que el recurso efectivo del artculo 25 de la Convencin debe tramitarse conforme a las normas del debido proceso establecidas en el artculo 8.1 de la misma, todo ello dentro de la obligacin general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (artculo 1.1).39 Por ello, el recurso de proteccin de garantas planteado ante la Corte de Apelaciones de Santiago debi tramitarse respetando las garantas protegidas en el artculo 8.1 de la Convencin. 128. El artculo 25.1 de la Convencin ha establecido, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley.40
37 Cfr. caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 216; y caso Yatama, supra nota 86, prrafo 152. Asimismo, cfr. Garca Ruiz vs. Spain [GC], nmero 30544/96, 26, ECHR 1999-I; y Eur. Court H.R., Case of H. vs. Belgium, Judgment of 30 November 1987, series A, nmero 127-B, prrafo 53. 38 Cfr. caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 164; caso Yatama, supra nota 86, prrafo 149; y caso Ivcher Bronstein, supra nota 72, prrafo 104. 39 Cfr. caso Ximenes Lopes, supra nota 2, prrafo 193; caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 163, y caso de la Comunidad Moiwana, sentencia del 15 de junio de 2005. serie C, nmero 124, prrafo 142. 40 Cfr. caso Yatama, supra nota 86, prrafo 167; caso Cantos, sentencia del 28 de noviembre de 2002, serie C, nmero 97, prrafo 52; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto de 2001, serie C, nmero 79, prrafo 111, y Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (artculos 27.2, 25 y 8, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, serie A, nmero 9, prrafo 23.
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129. La salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico es el objetivo primordial de la proteccin internacional de los derechos humanos.41 La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a las personas en estado de indefensin. 42 130. La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte.43 Los Estados Partes en la Convencin tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de dicho recurso efectivo. 131. Para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artculo 25 de la Convencin no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad,44 en los trminos de aqul precepto. La existencia de esta garanta constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.45 Esta Corte ha reiterado que dicha obligacin implica que el recurso sea idneo para combatir la violacin, y que sea efectiva su aplicacin por la autoridad competente.46
3. Las restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresin El artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la libertad de pensamiento y expresin, establece adems las restricciones a las que sta puede estar sujeta, al sealar que este dere41 Cfr. caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 93, prrafo 213; caso Garca Asto y Ramrez Rojas, sentencia del 25 de noviembre de 2005, serie C, nmero 137, prrafo 113, y caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 183. 42 Cfr. caso Garca Asto y Ramrez Rojas, supra nota 101, prrafo 113; caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 183; caso Acosta Caldern, sentencia del 24 de junio de 2005, serie C, nmero 129, prrafo 92, y opinin consultiva OC-9/87, supra nota 100, prrafo 23. 43 Cfr. caso Yatama, supra nota 86, prrafo 168; caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, sentencia del 17 de junio de 2005, serie C, nmero 125, prrafo 61; y caso Cinco Pensionistas, sentencia del 28 de febrero de 2003, serie C, nmero 98, prrafo 136. 44 Cfr. caso Ximenes Lopes, supra nota 2, prrafo 192; caso Balden Garca, supra nota 2, prrafo 144, y caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 93, prrafo 213. 45 Cfr. caso Ximenes Lopes, supra nota 2, prrafo 192; caso Balden Garca, supra nota 2, prrafo 144, y caso Lpez lvarez, supra nota 72, prrafo 138. 46 Cfr. caso Lpez lvarez, supra nota 72, prrafo 139; caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 184; y caso Acosta Caldern, supra nota 102, prrafo 93.
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cho no puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto o la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas. Adems, no se puede restringir por vas o medios indirectos. Una restriccin a la libertad de expresin puede ser o no violatoria de la Convencin, segn se ajuste o no a los trminos en que dichas restricciones estn autorizadas por el artculo 13.2. La Corte ha sealado que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin Americana, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin, las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos, que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artculo. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica, y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin. Al respecto, la Corte seal en el caso Claude Reyes y otros:
89. En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restriccin en esta materia, en primer trmino deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder pblico. Dichas leyes deben dictarse por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Asimismo, la Corte ha enfatizado que

90. En segundo lugar, la restriccin establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Convencin permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
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91. Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.47 92. La Corte observa que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.
Como se puede observar claramente de la jurisprudencia de la Corte, las violaciones al artculo 13 de la Convencin generalmente estn vinculadas a la violacin de otros derechos, como se analiza en este trabajo. La violacin a la libertad de pensamiento y expresin, brutal y directa, requiere normalmente para consumarse de afectaciones de otros derechos, con el fin de legitimar la pretendida violacin, y que as no se visualice claramente lo que se pretende, por lo que ser necesario, cada da ms, para determinar la violacin al artculo 13 de la Convencin, hacerlo en circunstancias como las aqu ejemplificadas.
47 Cfr. caso Palamara Iribarne, supra nota 72, prrafo 85; caso Ricardo Canese, supra nota 72, prrafo 96; caso Herrera Ulloa, supra nota 72, prrafos 121 y 123, y opinin consultiva OC-5/85, supra nota 72, prrafo 46.
LEFFICACIA DIRETTA DELLE SENTENZE DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELLUOMO Paolo BIAVATI* 1. Al termine di un giudizio svolto in contumacia e con lassistenza di un difensore dufficio, un cittadino ungherese, il signor Tamas Somogyi, viene condannato, nel 1999, ad una rilevante pena detentiva dal Tribunale di Rimini, per illecita importazione e vendita di armi in Italia. La sentenza, non impugnata, passa in giudicato. Al momento dellarresto del reo, avvenuto in Austria lanno successivo, emergono alcune perplessit circa la corrispondenza fra la persona tradotta in carcere e il soggetto condannato. Le autorit italiane ritengono i dubbi infondati e Somogyi inizia a scontare la pena. Tuttavia, egli nomina un difensore di fiducia, che immediatamente chiede la remissione in termini per poter impugnare la sentenza. Le ragioni della richiesta sono varie: in specie, il decreto di citazione a giudizio sarebbe stato notificato a un indirizzo errato e la cartolina di ricevimento dellavviso sarebbe stata sottoscritta da persona diversa e sconosciuta. Tutti i mezzi proposti dal difensore di Somogyi (incidente di esecuzione, appello tardivo, successivo ricorso per Cassazione) vengono respinti. Largomentazione decisiva che la sentenza di condanna (ritualmente notificata al difensore dufficio) comunque passata in giudicato, il che copre ogni eventuale nullit pregressa. Nel frattempo, durante lanno 2001, Somogyi propone ricorso alla Corte europea dei diritti delluomo, sostenendo che vi sarebbe stata, nel suo caso, una violazione dellart. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo (Cedu), per la mancanza di una effettiva possibilit di difesa in concreto. A differenza dei giudici italiani, la Corte
* Ordinario dellUniversit di Bologna.
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Cedu accoglie la tesi di Somogyi, con sentenza 18 maggio 2004. Secondo i giudici di Strasburgo, la regolarit delle comunicazioni effettuate allimputato restava incerta e le autorit giudiziarie italiane non avevano provveduto a mettere Somogyi in effettive condizioni di difendersi. La corte europea, poi, non condanna lItalia ad un equo indennizzo, ma, in applicazione dellart. 41, che, come noto, privilegia la restitutio in integrum, afferma che la soluzione pi corretta quella di riaprire il processo.1 Nel corso dellanno 2005, sulla base di questa pronuncia favorevole, Somogyi chiede dapprima la revisione del processo italiano e, poi, la remissione in termini ex art. 175 del codice di procedura penale. La relativa istanza rigettata dalla Corte dappello di Bologna, sostanzialmente (ancora una volta) sulla base dellavvenuta formazione del giudicato e sul pieno rispetto delle regole formali vigenti in Italia. Infine, Somogyi ricorre in Cassazione e la suprema corte italiana, con la sentenza in commento, accoglie il ricorso, disponendo lannullamento dellordinanza di rigetto e la concessione a Somogyi del termine per proporre appello contro la sentenza di condanna del Tribunale di Rimini del giugno 1999. 2 2. Questa decisione della Cassazione italiana, accompagnata da una ricca motivazione, merita di essere segnalata per i suoi molteplici aspetti di interesse. In primo luogo, essa riafferma il carattere vincolante per lordinamento interno non solo della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo, ma anche delle singole pronunce della corte di Strasburgo.3 Questo punto importante, ma, a mio avviso, la Cassazione si limita
1 Il passaggio testuale della sentenza 18 maggio 2004 della Corte Cedu il seguente: La Cour estime que lorsquelle conclut que la condamnation dun requrant a t prononce malgr lexistence dune atteinte potentielle son droit participer son procs le redressement le plus appropri serait en principe de faire rejuger lintress ou de rouvrir la procdure en temps utile et dans le respect des exigences de larticle 6 de la Convention. 2 La sentenza n. 32678 del 12 luglio 3 ottobre 2006 pubblicata in Guida al diritto comunitario e internazionale, 2006, n. 6, p. 18 ss. 3 Nella vasta bibliografia italiana sulla convenzione europea, la Corte di Strasburgo ed i rapporti con il diritto interno, con speciale riferimento ai profili del giusto processo, ricordo, fra i molti contributi: Trocker, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2001, pp. 381 y ss.; Tarzia, Lart. 111 cost. e le garanzie europee del processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2001, pp. 1 e ss.; De Salvia, La Convenzio-
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qui ad una presa datto doverosa. La Cedu ha piena efficacia in Italia e, in particolare, ha piena efficacia lart. 46, concernente la forza vincolante delle sentenze della Corte.4 Non in questo passaggio, dunque, il vero aspetto innovativo della pronuncia, anche se bene sottolineare che una cosa la prevalenza del diritto convenzionale e altra e molto diversa cosa la sua attuazione pratica.5 In secondo luogo (e qui sta il punto), la Cassazione compie loperazione di superare un giudicato interno, andando oltre le norme positive sulla rimessione in termini, sulla base di una valutazione degli stessi fatti, compiuta in modo diverso dalla corte europea rispetto a tutti i giudici italiani. Occorre, quindi, qualche riflessione non tanto sulla prevalenza rispetto al diritto nazionale, quanto sulle modalit operative delle sentenze della Corte Cedu. Un primo profilo, che va necessariamente affrontato, concerne la natura delle decisioni della corte di Strasburgo, per quanto attiene agli aspetti della violazione del fair trial. Infatti, occorre avere chiaro che la corte Cedu , essenzialmente, un giudice di merito. Essa esamina il cane europea dei diritti delluomo, Napoli, 3o., 2001, passim; Chiavario, Larticolo 6, in Bartole-Conforti-Raimondi (a cura di), Commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, 2001, pp. 153 e ss.; Focarelli, Equo processo e convenzione europea dei diritti delluomo: contributo alla determinazione dellambito di applicazione dellart. 6 della Convenzione, Padova, 2001, passim; Taruffo-Varano (a cura di), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Torino, 2002, passim; Zanghi, La protezione internazionale dei diritti delluomo, Torino, 2002, passim; E. Battaglia, La Corte europea dei diritti delluomo, in Di Federico (a cura di), Manuale di ordinamento giudiziario, Padova, 2004, pp. 291 e ss.; Matscher, Lequo processo nella convenzione europea dei diritti delluomo, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, pp. 1155 e ss. 4 V. Raimondi, Effetti del diritto della convenzione e delle pronunce della Corte europea dei diritti delluomo, Rivista Internazionale dei Diritti dellUomo, 1998, pp. 442 y ss. Questa efficacia sar rafforzata con lentrata in vigore delle modifiche apportate alla convenzione dal protocollo n. 14, ratificato dallItalia con la legge 15 dicembre 2005, n. 280. Sul protocollo n. 14, v. Salerno, Le modifiche strutturali apportate dal protocollo n. 14 alla procedura della Corte europea dei diritti delluomo, Rivista di Diritto internazionale Privato e Processuale, 2006, pp. 377 e ss.; Nascimbene, Violazione strutturale, violazione grave ed esigenze interpretative della convenzione europea dei diritti delluomo, ivi, 2006, pp. 645 e ss. 5 V. la messa a punto di De Salvia, La Cour europenne des droits de lhomme est-elle, par la nature de ses arrts, un vritable tribunale de pleine juridiction, Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 2006, pp. 483 e ss.
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so concreto che il ricorrente le sottopone e valuta se, in quella data circostanza, sono stati rispettati o no i diritti fondamentali riconosciuti dalla convenzione. Le sentenze di Strasburgo non contengono, di solito, valutazioni di conformit del diritto processuale nazionale alla convenzione, ma unanalisi globale del singolo caso esaminato.6 In questo senso, marcata la differenza con le pronunce pregiudiziali della Corte di giustizia delle Comunit europee. La Corte di giustizia emette pronunce, per cos dire, normative, che verificano se una data posizione del diritto nazionale osti o no al diritto comunitario. Ne segue che, per la loro struttura, queste pronunce non solo hanno leffetto di vincolare il giudice nazionale rimettente in rapporto al singolo processo a quo, ma costituiscono una lettura del diritto vivente, idonea ad orientare tutti i giudici dei paesi membri, a partire da quelli dello Stato interessato. In non pochi casi, la Corte di giustizia ha introdotto istituti nuovi (dichiarando contrarie al diritto comunitario i sistemi che non le prevedono) o ha reso inefficaci norme esistenti (affermandole positivamente ostative al diritto comunitario), obbligando i legislatori nazionali ad apportare le necessarie modifiche.7 Mentre, insomma, i giudici di Lussemburgo enun6 Nel caso Dombo Beheer c. Paesi Bassi del 27 ottobre 1993 (in Rivista Internazionale dei Diritti dellUomo, 1993, pp. 720 y ss.), in materia di prove, la Corte di Strasburgo cos si esprime al punto 31: The Court (is not) called upon to examine the Netherlands law of evidence in civil procedure in abstracto. The Courts task is to ascertain whether the proceedings in their entirety, including the way in which evidence was permitted, were fair within the meaning of Article 6 para. 1. Nel caso Annoni di Gussola e altri c. Francia del 14 novembre 2000, in materia di accesso al ricorso per Cassazione, la Corte Cedu scrive, ai punti 52 e 54: The Court does not intend to reopen the issue of the compatibility of that system with the provisions of the Convention. (..) In this regard the Court reiterates that Article 6 of the Convention does not compel the contracting states to set up courts of appeal or of cassation. Where such courts do exist, the guarantees of Article 6 must be complied with, for instance in that it guarantees to litigants an effective right of access to the courts for the determination of their civil rights and obligations. 7 Ho citato pi volte un caso, ormai non pi recente, e che tuttavia resta emblematico, a mio modo di vedere, della normativit delle sentenze della Corte di giustizia e del loro effetto sulle legislazioni nazionali. Alludo alla sentenza Mund & Fester c. Hatrex (Corte Giust. Com. Eur., 10 febbraio 1994, causa C-398/92, in Raccolta di giurisprudenza della Corte di giustizia, 1994, I, pp. 467 e ss.), in cui la Corte ritenne discriminatorio il secondo capoverso del par. 917 della Zivilprozessordnung tedesca, laddove era considerato motivo sufficiente per la concessione di un provvedimento di Arrest la circostanza che la misura dovesse essere eseguita allestero, senza distinguere fra paesi comunitari (caratterizzati, secondo la Corte, da una situazione di sostanziale equivalenza della tutela
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ciano una regola di diritto, quelli di Strasburgo assolvono o condannano uno Stato, in relazione ad una fattispecie concreta, e ad essa soltando. 8 Al riguardo, sono emblematiche le numerose sentenze di condanna dellItalia per violazione del principio di ragionevole durata del processo. La Corte Cedu non ha mai ritenuto contraria allart. 6 questa o quella norma, n ha suggerito in modo diretto percorsi di semplificazione processuale, ovvero di riorganizzazione giudiziaria: si semplicemente limitata a ritenere tollerabile o no la durata concreta di un dato giudizio. 9 Non diverso il modus operandi di Strasburgo quando la censura non riguarda i tempi di giustizia, ma la violazione dei diritti essenziali della difesa (come nel caso Somogyi) o dei princpi di indipendenza ed imparzialit del giudice. In questi casi, sarebbe facile censurare la norma, ravvisando in essa la fonte della violazione; invece, la Corte Cedu si limita normalmente a puntare il dito contro il processo, per come si effettivamente svolto.10 Certo, dalla motivazione delle singole sentenze emergono talora, con chiarezza, le disfunzioni dei singoli ordinamenti che vanno oltre il caso singolo e che possono suggerire ipotesi di riforma; le sentenze, per, non impongono soluzioni specifiche e neppure affermano, usualmente, lincompatibilit con la convenzione di specifiche norme processuali interne. Occorre quindi molta cautela ed necessario evitare una sorta di massimazione delle sentenze della Corte dei diritti delluomo: il confronto con i precedenti indubbiamente utile, ma va condotto con un metodo analogo a quello del diritto anglosassone, in cui non si confrontano massime o
giurisdizionale), e paesi non comunitari. A sguito di questa sentenza, che non censurava un singolo processo, ma la stessa esistenza di una specifica norma, il secondo capoverso del par. 917 ZPO stato modificato nel 1998, in conformit alle indicazioni della Corte di giustizia. 8 In questo senso, mi pare, Bove, Art. 111 Cost. e giusto processo civile, in Campiani (a cura di), Il giusto processo civile e penale , Napoli, 2004, pp 9 e ss. e spec. p. 15. 9 V. il caso Ciricosta e Viola c. Italia del 4 dicembre 1995 (in Rivista Internazionale dei Diritti dellUomo, 1996, pp. 189 e ss.), in cui la Corte si esprime a proposito degli auspicati effetti migliorativi della riforma italiana del codice di procedura civile del 1990-95. E appena il caso di ricordare, ai riformatori di ieri e a quelli di domani, che al punto 27 la Corte di Strasburgo scrive: Lastly, revising the Code of Civil procedure would not solve the real problem of the administration of justice in Italy, namely the perpetual shortage of resources and staff at all levels of the judicial system. 10 Margunaud, La Cour europenne des droits de lhomme, 3o., Parigi, 2005, pp. 89 y ss.
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problemi di diritto, ma si verifica lidentit o almeno la fortissima analogia delle fattispecie concrete. Nel caso Somogyi, non viene messa in discussione nessuna norma del codice di procedura penale italiano, ma soltanto lapplicazione concreta del rispetto dei diritti della difesa. E sufficiente aggiungere che la tutela del soggetto condannato penalmente in contumacia, sotto il profilo del suo diritto ad impugnare, non certo nuova nella giurisprudenza della Corte Cedu, che vi ha in altri casi dedicato attenzione.11 3. Un altro aspetto da considerare quello del rapporto fra i rimedi restitutori e quelli risarcitori, che emerge in modo potente dal caso Somogyi e dallapplicazione che ne ha fatto la Cassazione. La grande quantit di casi di condanna dellItalia per violazione della ragionevole durata dei processi porta, inavvertitamente, a ragionare come se il rimedio dellindennizzo fosse lunico possibile. Certo, quando si constata che il processo durato troppo, non resta che indennizzare la vittima; factum infectum fieri non potest, e non si potrebbe certo pensare a fare ripetere un giudizio durato troppo a lungo. 12 In realt, meno spesso si riflette che lart. 41 della convenzione pone, come primo obiettivo, lattuazione di un rimedio restitutorio, che vale in
11 Corongiu, Diritto del contumace allimpugnazione e alla difesa legale: una sentenza paradigmatica della Corte di Strasburgo, Intl Lis, 2002, p. 119 ss., a commento del caso Krombach del 13 febbraio 2001. 12 Molti saggi si sono occupati dellaspetto risarcitorio conseguente alle condanne della Corte Cedu, specie in relazione alla l. n. 89 del 2001 (c.d. legge Pinto): fra gli altri, v. IAI, La durata ragionevole del procedimento nella giurisprudenza della corte europea, Rivista di Diritto Processuale, 1999, pp. 549 e ss.; Tarzia, Lart. 111 cost. e le garanzie europee del processo civile, cit., pp. 20 y ss.; Consolo, Disciplina municipale della violazione del termine di ragionevole durata del processo: strategie e profili critici, Corriere giuridico, 2001, pp. 569 y ss.; Martino, Sul diritto allequa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo (legge 24 marzo 2001, n. 89), Rivista di Diritto Processuale, 2001, pp. 1068 e ss.; Didone, Equa riparazione e ragionevole durata del giusto processo, Milano, 2002, passim; G. Mammone, La legge sullequa riparazione per violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, Giustizia civile, 2002, II, pp. 395 y ss.; Scarselli, La ragionevole durata del processo civile, Foro Italiano, 2003, V, c. 126 e ss.; Giorgetti, Lequa riparazione per la durata irragionevole del processo, Bergamo, 2003, passim; Fuiano, Durata ragionevole del processo e termini per comparire, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003, p. 241 e ss.; Didone, La Cassazione, la legge Pinto e la Corte europea dei diritti delluomo, ivi, 2004, pp. 193 e ss.; DAlessandro, La ragionevole durata del processo nella giurisprudenza dalla Corte europea dei diritti delluomo, in Campiani, op. cit., pp. 67 e ss.
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tutti i casi in cui la violazione dellart. 6 Cedu sia consistita in un processo iniquo: un processo, dunque, che pu essere ripetuto. La peculiarit del caso Somogyi sta nellaccentuazione, data dalla Corte Cedu e colta dalla Cassazione, al profilo della restitutio in integrum. E opportuno notare che i giudici di Strasburgo sono stati molto delicati nel suggerire una revisione o comunque una facolt di appello nel processo penale conclusosi con la condanna di Somogyi. Piuttosto, la suprema corte che ha intrapreso con decisione la via della concessione al ricorrente di un nuovo termine per proporre appello e verificare, nel merito, la fondatezza degli addebiti. Ora, la norma convenzionale auspica, ma non impone ladozione di un rimedio restitutorio, che possibile solo in quanto il singolo ordinamento nazionale lo preveda. E certo, per, che la risposta nazionale pu essere meramente formale (e quindi negativa, come accaduto nel caso che ci occupa da parte della corte di merito), oppure sostanziale, sia pure con una buona dose di coraggio applicativo, come invece accaduto nella sentenza della Cassazione. Il significato, ampiamente positivo, della pronuncia della suprema corte sta appunto in questo: nellavere, cio, ricercato con creativit una via interna che permettesse di attuare la decisione di Strasburgo in forma restitutoria. 4. Non occorrono molte parole per comprendere, per, che mentre il rimedio risarcitorio si muove de plano, senza urtare lo stato delle decisioni assunte in un dato ordinamento, il rimedio restitutorio entra in rotta di collisione, potenziale o reale (come nel caso Somogyi) con il principio dellintangibilit del giudicato. In questo senso, la sentenza Somogyi un nuovo capitolo della vicenda del rapporto fra il diritto europeo (vuoi sotto il profilo degli aspetti inderogabili del diritto comunitario, vuoi nellangolo prospettico dei diritti umani fondamentali) e il giudicato nazionale: un giudicato che, sotto pi di un aspetto, pare messo nellangolo e sottoposto ad un vaglio di conformit ad un ordinamento superiore. Le implicazioni del problema non possono sfuggire, e non sono implicazioni di diritto processuale, ma di sovranit tout court: se un atto di un dato ordinamento (nella specie, la sentenza di una corte europea) capace di mettere nel nulla il giudicato reso in un diverso ordinamento (quello nazionale), ci significa, in un quadro rigorosamente monistico, che in realt vi un solo ordinamento (quello europeo, di cui quello nazionale una frazione), ovvero, in un
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quadro dualistico, che un ordinamento (quello europeo) in posizione di supremazia sullaltro (quello nazionale). La sostanza varia di poco: il giudicato formato in un singolo ordinamento appare, a questa stregua, un giudicato con efficacia meramente interna, che pu sempre essere rimosso da un giudicato europeo. In realt, mia opinione che non si tratti (o non si tratti ancora) di questo fenmeno.13 La prevalenza del diritto europeo sul diritto interno compatibile con la sovranit dellordinamento nazionale, che chiamato ad applicare il diritto europeo: la primaut delle fonti europee non equivale ad assorbimento dellordinamento nazionale in un ordinamento superiore. In effetti, se si legge la sentenza Somogyi con attenzione, si ricava una conseguenza diversa: la Corte di cassazione, se ben la interpreto, non ha voluto mettere in discussione il giudicato nazionale, ma soltanto applicare in modo pi largo una norma interna, che prevede comunque la rimessione in pristino.14 E vero che la motivazione della sentenza in esame ritiene che concedere la riapertura del procedimento penale in oggetto metta in discussione lintangibilit del giudicato.15 Tuttavia, nella sostanza, il percorso argomentativo della Cassazione va nel senso di ritenere che la corte Cedu abbia ravvisato una violazione dellart. 6 nelle modalit di svolgimento del pro13 Mi permetto un richiamo a Biavati, Inadempimento degli Stati membri al diritto comunitario per fatto del giudice supremo: alla prova la nozione europea di giudicato, Intl Lis, 2005, n. 2, pp. 62 y ss. Sul caso Kbler, v., fra gli altri, Sconditti, Francovich presa sul serio: la responsabilit dello Stato per violazione del diritto comunitario derivante da provvedimento giurisdizionale, Foro Italiano, 2004, IV, c. 4 y ss.; Di Federico, G., Risarcimento del singolo per violazione del diritto comunitario da parte dei giudici nazionali: il cerchio si chiude, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2004, pp. 133 y ss.; Botella, A.S., La responsabilit du juge nacional, Revue Trimestrielle de Droit Europen, 2004, pp. 283 y ss.; Breuer, State liability for judicial wrongs and Community law: the case of Gerhard Kbler vs. Austria, European Law Review, 2004, pp. 243 y ss.; Maria, S. De, Recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria in materia di responsabilit degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2004, pp. 879 y ss.; Wegener, (Fehl-)Urteilsverantwortung und Richterspruchprivileg in der Haftung der Mitgliedsstaaten fr die Verletzung von Gemeinschaftsrecht, Europa Recht, 2004, pp. 84 y ss.; Gencarelli, La Commissione custode del Trattato: il controllo dellapplicazione del diritto comunitario negli Stati membri, Diritto Comunitario e Degli Scambi Internazionali, 2004, pp. 231 y ss., spec. 249 ss.; Schepisi, Rinvio pregiudiziale obbligatorio ed effettivit della tutela giurisdizionale, Trieste, 2003, pp. 39 y ss. e 161 ss. 14 V. il punto 13 della motivazione. 15 V. il punto 11 della motivazione.
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cesso contumaciale e che questa violazione sia cos grave da postulare lapplicazione del rimedio restitutorio di diritto interno (nella specie, applicazione dellart. 175 del codice di procedura penale), non ostando a ci la formazione di un giudicato, si noti, non sul merito, ma sulla ritualit del giudizio contumaciale. In definitiva, ci che cade il giudicato sul processo (anche se poi ne viene travolto anche il profilo della condanna e dellirrogazione della pena), a motivo di un vizio procedurale gravsimo.16 Non va neppure dimenticato che il giudicato, qui, quello penale, pi cedevole (per cos dire) del giudicato civile ed esposto, anche in chiave costituzionale (art. 24 ultimo capoverso), allipotesi di riparazione degli errori giudiziari. In altri termini, lipotesi normativa corrispondente quella di un allargamento dei casi di revisione del processo penale, includendo anche la fattispecie di giudizio dichiarato non equo dalla Corte di Strasburgo.17 Ledificio del giudicato, dunque, non crolla. Subisce, per, unaltra sbrecciatura. I tempi premono perch nessuno possa perdere un diritto (e tanto meno, essere privato della libert personale) per un errore di procedura.18 5. Un altro punto di interesse sta nel confronto fra la valutazione delle circostanze concrete (la notifica del decreto di citazione a giudizio, lidentit di chi lo aveva ricevuto e via dicendo) da parte dei giudici italiani e di quelli di Strasburgo. Se vero che, fino alla sentenza della Cassazione qui commentata, le varie istanze di Somogyi sono state rigettate in base al profilo formale del passaggio in giudicato della sentenza, pur vero che i vari giudici penali, che si sono occupati della questione, hanno sempre rimarcato la sostanziale giustizia della condanna inflitta. Essi hanno fatto leva, ad esempio, sul
16 Trascrivo, per opportuna valutazione del lettore, il principio di diritto fissato dalla Cassazione: Nel pronunciare su una richiesta di restituzione nel termine per appellare proposta da un condannato dopo che il suo ricorso stato accolto dalla Corte europea dei diritti delluomo, il giudice tenuto a conformarsi alla decisione di detta Corte, con cui stato riconosciuto che il processo celebrato in absentia stato non equo: di talch il diritto al nuovo processo non pu essere negato escludendo la violazione dellart. 6 della Convenzione europea, ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848, n invocando lautorit del pregresso giudicato formatosi in ordine alla ritualit del giudizio contumaciale in base alla normativa del codice di procedura penale. 17 In questo senso, v. Frigo, G., Dalla supplenza dei magistrati una toppa per il legislatore, Guida al diritto comunitario e internazionale , 2006, n. 6, pp. 29 y ss. 18 Mi permetto un riferimento a Biavati, Europa e processo civile. Metodi e prospettive, Torino, 2003, pp. 70 y ss.
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principio di autoresponsabilit dellimputato, che avrebbe avuto ampia possibilit di presentarsi dinanzi ai giudici ed essere lealmente processato. La Corte di Strasburgo nulla dice sul punto della colpevolezza di Somogyi, limitandosi a imporre che venga nuovamente verificata da un giudice di appello. Tuttavia, emerge dalle carte processuali che i giudici Cedu hanno dato maggiore credito di quelli italiani alle tesi del ricorrente, circa lincertezza del destinatario della notificazione e altri aspetti di fatto, rilevanti per la correttezza in rito della decisione. Detto in altre parole, non si assiste qui allo scontro fra diverse valutazioni in diritto, ma al conflitto fra due diverse percezioni del fatto (processuale). Come ripeto, la Corte Cedu non enuncia massime giuridiche, ma esamina lo svolgimento fattuale del processo e, da un profilo gnoseologico, le sue conclusioni non hanno, di per s, maggiore pregio di quelle dei giudici di Rimini e di Bologna. La Corte di Cassazione ha scelto, in modo avveduto, di dare prevalenza alle valutazioni europee e di imporre quindi la rimessione in termini di Somogyi, per un doveroso rispetto della supremazia delle decisioni della corte di Strasburgo. Tuttavia, questo non significa che i giudici penali italiani abbiano visto male e nulla esclude che il processo di appello (che, probabilmente, in corso di svolgimento mentre si stende questa nota) confermi le soluzioni gi raggiunte. Il merito della Cassazione nella sentenza Somogyi quello di avere preso sul serio la decisione di Strasburgo. Questo aspetto, per, va tenuto distinto da quello dellesattezza delle valutazioni. Non entro nel merito di una vicenda processuale di cui non conosco le carte originali, ma mi limito a sollevare il dubbio che i giudici europei possano avere ecceduto in una forma di garantismo astratto. 6. Unultima, sintetica osservazione mi riporta sul terreno delle modalit di lavoro delle corti supreme. Come si visto dallesame del caso Somogyi, le sentenze della Corte Cedu non hanno lo stesso impatto normativo delle pronunce pregiudiziali della Corte di giustizia e ad esse si deve guardare alla stregua di decisioni di merito. La domanda da porsi se esistano ancra sentenze di stretta legittimit, quando le corti supreme interne risolvono casi concreti. Detto in altre parole, la questione investe il significato e il ruolo delle corti di legittimit, come la Corte di cassazione. Infatti, quanto pi una corte suprema si piega ad esaminare il fatto e a risolvere il merito, tanto meno si giustifica la sua sopravvivenza in un ordinamento moderno ed in una democrazia liberale.
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A me pare che, al di l dei tentativi del legislatore italiano di ravvivare una nomofilachia resa impossibile dal numero dei ricorsi, senza una riforma costituzionale che introduca filtri di accesso,19 si infittiscano le ipotesi in cui la Cassazione invitata a pronunciarsi sul merito: sia dopo adeguata ponderazione (come nel caso dellart. 384, comma 2, codice di procedura civile), sia con forme di esame semplificato (come nel caso del nuovo art. 375, punto 5, codice di procedura civile). Di pi, non scopro nulla di nuovo se rilevo che la lettura delle sentenze mette in luce unattenzione profonda alle caratteristiche del singolo litigio. Ora, significativo rilevare come la Corte di giustizia delle Comunit europee stia esattamente percorrendo il cammino opposto: da unico organo giudiziario delle Comunit e quindi giudice di merito, sta restringendo progressivamente le proprie competenze verso compiti di giudice delle leggi europee e, in qualche modo (anche se sono consapevole che lespressione tecnicamente impropria), di corte costituzionale dellUnione. Questo percorso si spiega, logicamente, con lesigenza di dare rilievo e visibilit alla Corte di giustizia, lasciando anche una vasta parte del contenzioso di merito che vede coinvolti gli stessi Stati membri agli altri organi giurisdizionali comunitari. Il tempo per una seria discussione sul ruolo della Cassazione certamente maturo20 e, nellagenda delle priorit di miglioramento della giustizia civile, si deve includere la presa datto che tre istanze giurisdizionali, sempre meno differenziate fra loro, sono veramente troppe.
V. sul punto Taruffo, Una riforma della Cassazione civile, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, pp. 755 e ss. Si deve aggiungere che, tuttavia, poco un legislatore ordinario pu realizzare sotto questo profilo, senza una modifica dellart. 111 della Costituzione italiana. Una proposta di modifica, idonea a rispettare il testo vigente dellart. 111, comma 7o., della Costituzione avanzata da Carratta, La riforma del giudizio in Cassazione, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, pp. 1105 e ss., spec. p. 1129 ss. 20 La bibliografia su questi aspetti vastissima e ben nota ai lettori. V. sul punto, fra i molti (e con opinioni non identiche), Taruffo, Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile, Bologna, 1991, passim; Chiarloni, Prime riflessioni su recenti proposte di riforma del giudizio di cassazione, Giurisprudenza Italiana, 2003, pp. 817 ey ss.; Luiso, Il vincolo delle Sezioni semplici al precedente delle Sezioni unite, ivi, 2003, pp. 820 y ss.; Sassani, Corte suprema e ius dicere, ivi, pp. 822 e ss.; Tommaseo, La riforma del ricorso per cassazione: quali i costi della nuova nomofilachia ? , ivi, 2003, pp. 826 e ss. Nel panorama di diritto comparato, a proposito della riforma spagnola dellanno 2000, v. Lpez Snchez, J., El inters casacional, Madrid, 2002, passim.
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LA NEGACIN DEL HOLOCAUSTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: LA ENDEBLE JUSTIFICACIN DE TIPOS PENALES CONTRARIOS A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Juan Mara BILBAO UBILLOS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Demandas contra Alemania. III. Demandas contra Austria. IV. Demandas contra Francia. V. Una jurisprudencia en sintona con el enfoque dominante en Europa.
I. INTRODUCCIN Cuando hablamos de negacionismo o revisionismo histrico nos estamos refiriendo al discurso que consiste en cuestionar o negar la realidad del genocidio cometido por los nazis durante la II Guerra Mundial, con el propsito declarado de borrar de la memoria colectiva la huella de esa infamia. Y comprende la negacin pura y simple o la puesta en duda o en tela de juicio tanto de la realidad del genocidio como de su amplitud o de las modalidades de ejecucin. As, el discurso negacionista niega la poltica de exterminio nazi contra los judos. No slo la voluntad de exterminio del III Reich, sino la liquidacin sistemtica, masiva e industrial de la comunidad juda (la solucin final no fue otra cosa que la expulsin de los judos hacia el Este). Niega la existencia de cmaras de gas (seran en realidad lugares de desinfeccin de la ropa de los deportados) y el exterminio de enfermos
* Jefe de Gabinete del presidente del Consejo de Estado. Habilitado como catedrtico de derecho constitucional (junio 2007). Fue vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid.
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mentales, gitanos y miembros de otras razas consideradas inferiores. En todo caso, la cifra de vctimas judas es mucho menor de lo que se dice. El genocidio es una invencin de la propaganda aliada, principalmente sionista, un mito cuya fabricacin se debe nicamente a la perversidad y avidez de los judos. Los litigios relacionados con la negacin del holocausto (la mentira de Auschwitz) han recalado en diversas ocasiones en el Tribunal de Estrasburgo (casi siempre en la extinta Comisin Europea de Derechos Humanos). Al fin y al cabo, entre los Estados que han ratificado el Convenio Europeo de 1950 no son pocos los que en su ordenamiento interno han tipificado como delito la conducta consistente en negar o minimizar el exterminio sistemtico de los judos bajo el rgimen nacional-socialista. En una valoracin de conjunto, la jurisprudencia recada en estos asuntos, en los que los demandantes invocan como derecho supuestamente vulnerado la libertad de expresin consagrada en el artculo 10 del Convenio, no destaca precisamente por su solidez. No convencen sus apelaciones genricas y apodcticas a los valores que subyacen al Convenio o a su espritu. Se rehye el terreno del artculo 10, de la ponderacin y los refinados test de proporcionalidad,1 y se recurre a la artillera (conceptual) de grueso calibre: la clusula del abuso de derecho del artculo 17 del CEDH. Una desmesura, porque no estamos ante situaciones excepcionales de crisis o peligro para la estabilidad de las democracias europeas que podrn justificar una drstica limitacin de la libertad de expresin. II. DEMANDAS CONTRA ALEMANIA La libertad de expresin, consagrada en el artculo 5o. de la Constitucin, es uno de los derechos fundamentales ms valiosos en el sistema constitucional alemn, pero no disfruta de la posicin privilegiada, de superioridad o preferencia, que ha alcanzado en los Estados Unidos. De heLa Comisin o el Tribunal habran podido argumentar que las condenas penales impuestas a los demandantes no constituan una violacin del derecho consagrado en el artculo 10. Estaramos ante una injerencia en su libertad de expresin justificada de conformidad con el artculo 10.2 del Convenio, puesto que persigue una finalidad legtima, como es la de luchar contra el antisemitismo y sancionar los comportamientos que atentan contra el orden pblico o la reputacin de las personas. Y responde a los criterios de necesidad y proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal.
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cho, se admite expresamente en el propio precepto constitucional (al igual que en el artculo 10.2 del Convenio Europeo) que su ejercicio est limitado por las leyes generales, las disposiciones legales sobre la proteccin de la juventud y el respeto al honor personal. En realidad, en el ordenamiento alemn es la dignidad humana (inviolable segn el artculo 1 de la Ley Fundamental), en conexin con el derecho al libre desarrollo de su personalidad (artculo 2), el valor supremo del orden jurdico. Es un reducto intangible que se protege frente a cualquier agresin. Este nfasis se explica por el contexto histrico en el que se elabor el texto, tras la Segunda Guerra Mundial y la traumtica derrota del nazismo, cuya barbarie dej una profunda huella en la sociedad alemana y en su cultura jurdica. Y pesa tanto esa tragedia en la memoria colectiva que los alemanes no parecen estar dispuestos a correr el riesgo de que surja un nuevo monstruo que pueda alimentarse de un exceso de tolerancia o de ingenuidad. Por eso mismo, en Alemania se impuso el modelo de la democracia militante (streitbare Demokratie).2 Un modelo basado en la idea de que el Estado debe defender la democracia de sus enemigos, que no aceptan las reglas de juego democrtico y pretenden subvertirlas. No puede haber libertad para los enemigos de la libertad. As, la Constitucin prohbe la creacin de asociaciones cuyos objetivos sean contrarios a las leyes penales o se dirijan contra el orden constitucional o contra la idea de entendimiento entre los pueblos (artculo 9.2), y prev la posibilidad de privar de los derechos fundamentales a quien abuse de las libertades constitucionales con el fin de combatir el orden constitucional liberal y democrtico (artculo 18). Y en su artculo 21 prohbe los partidos polticos que por sus objetivos declarados o por el comportamiento de sus afiliados atenten o se propongan eliminar el orden constitucional liberal y democrtico o poner en riesgo la existencia de la Repblica Federal Alemana. En este contexto, hay que situar la represin penal del revisionismo histrico. El mismo espritu que anida en el modelo de democracia militante es el que alienta o inspira la criminalizacin de la negacin del holocausto. Hasta la reforma de 1994, la negacin del exterminio masivo de judos bajo el rgimen nacional-socialista se persegua y castigaba como
2 Vase Krotoszynsky Ronald J. Jr., A Comparative Perspective on the First Amendment: Free Speech, Militant Democracy and the Primacy of Dignity as a Preferred Constitutional Value in Germany, Tulane Law Review, nm. 78, 2004, pp. 78-124.
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una injuria (artculo 185) y, de forma ms espordica, como una difamacin de la memoria de un difunto (artculo 189) o un delito de incitacin al odio (Volksverhetzung) o atentado contra la dignidad humana de partes de la poblacin o de grupos identificados por su nacionalidad, raza, etnia o religin (artculo130).3 Con penas, por tanto, no demasiado severas. La pena prevista en el artculo 185 del CP para las injurias sin violencia es de un ao de prisin como mximo o multa. El propio Tribunal Constitucional Federal aval la aplicacin del artculo 185, CP, a los supuestos de negacin del holocausto en su sentencia del 13 de abril de 1994: en estos casos, la condena por injurias no infringe la libertad de expresin. La Ley de Lucha contra la Criminalidad (Verbrechensbeckmpfungsgesetz), del 28 de octubre de 1994, aadi un nuevo apartado al artculo 130, que estipula que la negacin, aprobacin o minimizacin en pblico o en el curso de una reunin, de una manera susceptible de alterar la paz pblica, del genocidio perpetrado bajo rgimen nacional-socialista, ser castigada con una pena de hasta cinco aos de prisin o multa. Y esto se aplica tambin a las publicaciones con ese mismo contenido, cuya difusin se castiga con una pena de hasta tres aos de prisin o multa. En realidad, el tipo especfico responde ms a razones poltico-simblicas que a una ampliacin del mbito punible respecto de situacin anterior, puesto que ya exista una jurisprudencia consolidada.4 Lo ms relevante es su definicin como delito perseguible de oficio (por la propia Fiscala), sin necesidad de denuncia previa por parte de los ofendidos. En lneas generales, el artculo 130, tal y como se ha interpretado jurisprudencialmente, parece exigir que la negacin o banalizacin sea idnea para afectar a bienes jurdicos supraindividuales, como la paz pblica. No
3 A la hora de aplicar este tipo, la jurisprudencia distingua entre la simple negacin del holocausto y la acusacin a los judos de haber fabricado una gran mentira. As, negar el exterminio masivo de judos en el curso del Tercer Reich (mistificacin de Auschwitz) no sera, en s mismo, un atentado a la dignidad humana (OLG Celle, 17 de febrero de 1982, NJW 1982, 1545), mientras que acusar a los judos de haber inventado la leyenda del exterminio s era un atentado contra la dignidad humana, y constitua un delito de los previstos en el artculo 130.1 y 2 del CP (BGH, de 26 de enero de 1983, NJW 1994, 1421). 4 Esta ley vino precedida de tres importantes pronunciamientos del Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof) y del Tribunal Constitucional Federal que pusieron de manifiesto las dificultades que venan detectndose en la aplicacin de la legislacin anterior y la necesidad de una tipificacin ms clara e inequvoca de esas conductas.
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se castiga la simple negacin de hechos histricos, sino su significacin social de agitacin e incitacin al enfrentamiento y a la eliminacin de determinados grupos sociales especialmente vulnerables. Pues bien, el primer pronunciamiento de los rganos que velan por la observancia del Convenio Europeo sobre resoluciones de tribunales alemanes en este tipo de controversias no se produjo como consecuencia de una condena penal. En su decisin del 16 de julio de 1982 en el asunto X contra Repblica Federal Alemana, la Comisin declar inadmisible la demanda que traa causa de la prohibicin, por orden judicial, de la exposicin y venta de folletos en los que se afirmaba que el asesinato de millones de judos bajo el Tercer Reich era una estafa sionista. En 1975, el demandante haba colgado de la valla de su jardn un tabln de anuncios en el que haba clavado, entre otras publicaciones, varios folletos en los que se calificaba la masacre de seis millones de judos de pura invencin. Un vecino de origen judo, cuyo abuelo haba sido asesinado en el campo de concentracin de Auschwitz, se sinti difamado por esos folletos. Despus de haber obtenido una orden judicial provisional, interpuso una accin civil contra el demandante para poner fin a ese comportamiento. En abril de 1977, el tribunal regional de Mayence estim fundada la demanda con arreglo a los artculos 1004 y 823 (2) del Cdigo Civil, en conexin con el artculo 285 del Cdigo Penal. Consider probado que el demandante, miembro notorio de una organizacin poltica de derechas, era el responsable de la colocacin de los folletos. Es verdad que los textos en cuestin no aludan personalmente ni al demandante ni a su abuelo, pero deban considerarse difamatorios respecto de todos los judos perseguidos o asesinados bajo el Tercer Reich y sus parientes vivos. Este familiar, que poda interpretar que los folletos calificaban de mentira y estafa la trgica suerte de su abuelo, poda promover una accin por difamacin contra el demandante. Y poda exigir que ste se abstuviera de hacer ese gnero de declaraciones. Al fin y al cabo, numerosos documentos incontestables han probado que realmente fueron millones los judos muertos como resultado de la persecucin emprendida por las autoridades nacional-socialistas. El tribunal decidi prohibir al demandante repetir esas declaraciones bajo pena de multa o prisin. En mayo de 1978, el Tribunal de Apelacin de Coblenza estim el recurso del demandante, al entender que el vecino que le demand careca de legitimacin para actuar contra l. Los folletos no se dirigan a l ni
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personalmente ni como miembro del grupo de judos que podan sentirse ultrajados, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia. Los folletos no difamaban a los judos en cuanto tales, sino slo a las personas que profesan determinadas opiniones sobre la persecucin de los judos bajo el Tercer Reich. El vecino apel a su vez ante el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof), y esta vez su recurso s prosper. En su sentencia de septiembre de 1979, el alto tribunal quiso recalcar en primer lugar que quien niega el hecho histrico del asesinato de los judos bajo el Tercer Reich no puede invocar la libertad de expresin reconocida en el artculo 5.1 de la Ley Fundamental, porque esta libertad no comprende el derecho a formular declaraciones errneas. No es una cuestin opinable: la masacre de millones de judos es un hecho establecido por documentos incontestables. El Tribunal rechaz el argumento del demandante segn el cual los folletos en cuestin no hacan otra cosa que criticar las estimaciones exageradas acerca del nmero de judos asesinados. Los folletos calificaban claramente de mentira el hecho mismo del asesinato de millones de judos, y negaban por tanto la suerte inhumana que sufrieron los judos en razn simplemente de su origen tnico. No se trata de una crtica objetiva de carcter historiogrfico desprovista de cualquier intencin insultante para alguien. Constituye, por el contrario, una falta de respeto para todas las vctimas judas de la persecucin nazi. El Bundesgerichtshof se apoy en los principios jurisprudenciales previamente establecidos en materia de difamacin de los judos: en razn del particular contexto histrico, toda persona que pertenece a ese grupo tnico puede considerarse difamada por un ataque dirigido contra el grupo en cuanto tal, con independencia de que haya sufrido personalmente la persecucin o haya vivido durante ese periodo (en este caso, al haber nacido el actor civil en 1930, s resultaba afectado directamente por la legislacin racial de Nuremberg, y no hay duda de que formaba parte del grupo). Todo intento de justificar, atenuar o negar el destino de los judos bajo el Tercer Reich le afecta personalmente y le asiste el derecho a considerarse difamado por ese gnero de declaraciones. As pues, el TFJ restablece el criterio sentado en primera instancia.5
5 Despus de la sentencia del Bundesgerichtshof se abrieron diligencias penales contra el demandante por incitacin al odio racial (artculo 130, CP), siendo declarado culpable y condenado a un ao de prisin.
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El demandante present entonces una queja constitucional invocando en especial la libertad de expresin garantizada por el artculo 5.1 de la Ley Fundamental. En marzo de 1980, una Sala compuesta por tres jueces del Tribunal Constitucional Federal decidi no admitir a trmite el recurso, al entender que el TFJ haba concluido con toda razn que las declaraciones en cuestin eran inexactas y no se beneficiaban de la proteccin que brinda el citado artculo 5 En su demanda ante la Comisin Europea de Derechos Humanos, el demandante invoca los derechos que le garantizan los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14 y 17 del Convenio. Alega en particular que las decisiones judiciales adoptadas en su contra equivalen a suprimir la verdad por razones polticas. Se remite a algunas obras publicadas como prueba de que existen trabajos cientficos que niegan los asertos de la historiografa oficial. Rechazar esos documentos sin indagacin alguna es una muestra evidente, segn l, de que los magistrados no eran independientes ni imparciales y le negaron las garantas de un proceso justo. 6 Para la Comisin, no cabe duda de que en este caso se produjo una injerencia en la libertad de expresin del demandante, puesto que se le prohibi exhibir pblicamente unos folletos que encerraban un determinado contenido. La restriccin impuesta estaba prevista en la legislacin alemana, tal y como sta es interpretada por los tribunales alemanes. Esta jurisprudencia se funda desde hace mucho tiempo en el principio de que los judos, en tanto que grupo, pueden sentirse ofendidos, y cada miembro de esa comunidad puede considerarse difamado por declaraciones insultantes dirigidas contra los judos en general.. A juicio de la Comisin, no era ni arbitrario ni irrazonable considerar los folletos expuestos por el demandante como un ataque difamatorio dirigido contra la comunidad juda en general y contra cada uno de sus miembros en particular. Al calificar de mentira y estafa sionista el he6 La Comisin examinar las quejas referidas al procedimiento civil que desemboc en la prohibicin de reiterar ese tipo de declaraciones. No puede examinar la ulterior condena penal del demandante por incitacin al odio racial, fundada aparentemente en los mismos hechos, porque ste no ha demostrado que hubiera agotado previamente todos los recursos internos (en este punto, la demanda es inadmisible). En cuanto al procedimiento civil, tampoco ha agotado las vas internas de impugnacin en relacin con algunas de las quejas que ahora formula ante la Comisin. Por esa razn, sta se limita a examinar, por un lado, las quejas relacionadas con el artculo 10 del Convenio, respecto de las cuales s se han agotado los recursos internos, y por otro, las fundadas en el artculo 6.1.
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cho histrico del asesinato de millones de judos, como el propio autor reconoce, los folletos en cuestin no slo dan una imagen deformada de hechos histricos, sino que tambin empaan la reputacin de todos aquellos a los que se califica de mentirosos y estafadores. La Comisin justifica adems la restriccin impuesta a la libertad de expresin del demandante, en la medida en que no slo responda a un objetivo legtimo reconocido por el Convenio (la proteccin de la reputacin de los dems) sino que poda ser considerada tambin como necesaria en una sociedad democrtica, que descansa en los principios de tolerancia y amplitud de espritu, que brillan por su ausencia en los folletos en cuestin. Para la Comisin, resulta particularmente indicado salvaguardar esos principios con respecto a grupos que han sufrido histricamente discriminacin. Es ms, el hecho de limitar a ciertos grupos concretos, en especial a los judos, la proteccin colectiva contra la difamacin se apoya en consideraciones objetivas y no implica ningn elemento de discriminacin contraria al artculo 14 del Convenio. En definitiva, la queja del demandante relativa a la presunta violacin de su derecho a la libertad de expresin est manifiestamente mal fundada, en el sentido del artculo 27.2 del Convenio. En cuanto a la posible violacin del artculo 6, la Comisin constata que, en la medida en que el demandante se queja de que los tribunales no tuvieron en cuenta los elementos de prueba por l proporcionados sobre los hechos histricos litigiosos, no hay apariencia alguna de violacin de los principios de un proceso justo. La restriccin impuesta al demandante se limitaba a los asertos que negaban el hecho histrico del asesinato de millones de judos. Este hecho histrico no es slo un hecho notorio, establecido con certeza mediante pruebas abrumadoras de todo tipo, sino que incluso ha sido reconocido por el propio demandante. Los intentos de justificacin por parte del interesado aduciendo que los folletos se limitaban a criticar las estimaciones exageradas de vctimas (la cifra) no se corresponden con el contenido de los folletos. El Tribunal Federal de Justicia precis que la ley autoriza a criticar objetivamente la historiografa, en particular la evaluacin del nmero de judos asesinados. Sin embargo, los hechos de la causa no obligan en absoluto a recabar pruebas a este respecto porque es la negacin como tal del hecho histrico lo que se considera difamatorio. A diferencia del tipo penal de la calumnia (artculo 186, CP), la difamacin (artculo 185, CP) no consiste en afir-
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mar determinados hechos cuya veracidad puede ser probada o no. Constituye un juicio de valor expresado de forma injuriosa que no es posible refutar mediante prueba en contrario.7 La Comisin volvi a ocuparse de esta cuestin en su decisin del 6 de septiembre de 1995, en el caso Otto E. F. A. Remer contra Alemania, que declar inadmisible la demanda presentada en 1994 por el antiguo nazi, general retirado y conocido negacionista, Otto Ernst Remer, condenado en Alemania por incitacin al odio racial. En efecto, el 22 de octubre de 1992 el Tribunal regional (Landgericht) de Schweinfurt haba condenado al demandante, en aplicacin de los artculo 130(1) y 131(1) del Cdigo Penal alemn, a una pena de un ao y diez meses de prisin. El Tribunal consider que el demandante era el editor de una publicacin impresa de forma irregular titulada Remer Depeschen, y autor l mismo de algunos de los artculos. En su sentencia, el Tribunal regional describa el contenido de cinco de los nmeros de la revista en los aos 1991 y 1992, de los que se distribuyeron 80,000 ejemplares. En estos nmeros la revista inclua artculos que sugeran que las cmaras de gas de los campos de concentracin durante el rgimen nazi nunca existieron. En otros se daba cuenta de los esfuerzos del demandante por informar al pblico sobre las mentiras en torno a la supuesta eliminacin mediante gas txico de un milln de judos en Auschwitz. O se condenaba la poltica alemana en relacin con Israel y se criticaba el tratamiento preferente que se conceda a los solicitantes de asilo, a los gitanos y los traficantes de drogas, y la destruccin de Alemania como resultado de la inmigracin de extranjeros. El Tribunal consider que las publicaciones en cuestin hacan creer o daban a entender que bajo el rgimen nazi no existieron las cmaras de gas para asesinar judos, y que esa mentira haba sido inventada por
7 Como se trataba en este caso de una accin civil, resultan de aplicacin los principios del procedimiento civil, y en especial el principio dispositivo (el tribunal ha de atenerse a los trminos de la demanda). En este caso, el demandado no aleg que los folletos expuestos por el demandante fueran calumniosos por estar fundados en datos errneos. Se limit a hacer valer que el conjunto era difamatorio contra los judos en general y contra l mismo en particular, y sa fue la nica cuestin litigiosa que se plante ante los tribunales. stos no fueron llamados a indagar acerca de si los datos en cuestin eran o no exactos, sino slo a dilucidar si tenan o no carcter difamatorio. La Comisin no aprecia pues ningn indicio o apariencia de violacin del derecho a un proceso justo reconocido por el artculo 6.1 del Convenio. En este punto, la demanda est tambin manifiestamente mal fundada y se declara inadmisible.
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los judos con el fin de obtener dinero del gobierno alemn. A su juicio, el demandante conoca la verdad histrica, por lo dems evidente, sobre el asesinato de los judos en las cmaras de gas de campos de concentracin, como Auschwitz. Pero l no pretenda solamente abrir un debate pblico sobre este asunto, sino que tambin trataba de instigar el odio contra los judos. Segn el Tribunal, todo el mundo sabe, porque es de dominio pblico, que los contenidos de esos artculos, especialmente la negacin de la existencia de las cmaras de gas y la muerte en ellas de millones de judos, as como la afirmacin de que los judos tratan de extorsionar al pueblo alemn, son falsos, y que se trata de hechos histricamente probados. En este sentido, se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en relacin con el trmino common Knowledge (offenkundig) y las voces relativas a estas cuestiones (cmaras de gas, campos de concentracin, Auschwitz) en diversas enciclopedias. El 16 de noviembre de 1993, el Tribunal Federal de Justicia rechaz el recurso de apelacin del demandante. En su sentencia, confirm el razonamiento del tribunal de primera instancia en el sentido de que el asesinato masivo de judos en las cmaras de gas de los campos de concentracin estaba histricamente probado, y era por ello de dominio pblico. No haba necesidad pues de probar estos hechos. As se ha establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los tribunales de apelacin. El alto tribunal rechaza tambin el argumento de la defensa de que las publicaciones estaban al servicio y tenan como objetivo la investigacin histrica. Observa que los artculos 130 y 131 del Cdigo Penal alemn tratan de asegurar la coexistencia pacfica de la poblacin en Alemania. Todo aquel que basndose en las ideas del nacional-socialismo incite al odio contra partes o sectores de la poblacin haciendo que hechos falsos sean de comn conocimiento y acusando a esos grupos de mentir y extorsionar les est retratando o describiendo como un colectivo particularmente abominable. Con mayor razn cuando el trgico destino de los judos bajo el rgimen nazi se presenta como una invencin, y esa afirmacin se combina con la imputacin de una supuesta extorsin. En febrero de 1994, el Tribunal de Karlsruhe decidi no admitir a trmite el recurso de amparo (Verfassungsbeschwerde) promovido por el demandante. En su demanda ante el Tribunal de Estrasburgo, Remer alega que su condena es de naturaleza poltica e infringe su derecho a la libertad de pensamiento y de conciencia y a la libertad de expresin, en lo que con-
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cierne a la afirmacin, a su juicio verdadera, de la inexistencia de cmaras de gas en los campos de concentracin alemanes. Invoca pues los artculos 9 y 10, CEDH (tambin el artculo 3, por considerar que el ingreso en prisin a su edad es una pena inhumana, y el artculo 6, por supuesta infraccin del derecho a un juicio justo y de la presuncin de inocencia). La Comisin entiende que la queja principal del demandante es la de haber sido condenado por difundir determinadas publicaciones, por lo que examina sus alegaciones bajo la perspectiva del artculo 10, CEDH. No ofrece dudas que estamos ante una medida que entraa una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresin. Y que es una interferencia prevista por la ley. La medida persigue adems una finalidad legtima a la luz del artculo 10.2 del Convenio: la preservacin del orden pblico y la prevencin del delito y la proteccin de la reputacin y de los derechos de los dems. Queda por averiguar si la condena fue necesaria en una sociedad democrtica. Recuerda la Comisin en el contexto del artculo 10.2 que el adjetivo necesaria implica la existencia de una necesidad socialmente apremiante. A su juicio, las disposiciones del Cdigo Penal en cuestin y su aplicacin en este caso tratan de garantizar la coexistencia pacfica de la poblacin en la RFA, e invoca en este sentido el artculo 17 del CEDH, que excluye la posibilidad de ampararse en las normas del Convenio para desarrollar actividades dirigidas a destruir el sistema de derechos y libertades consagrado en el mismo, entre otros, la libertad de expresin. Atendiendo a las circunstancias del caso, la Comisin destaca las detalladas consideraciones del tribunal regional acerca del contenido de las publicaciones del demandante en las que trata de incitar al odio contra los judos. Y se hace eco tambin de la sentencia del Tribunal Federal de Justicia. Para la Comisin, esos escritos son contrarios a una de las ideas bsicas del Convenio, tal y como se expresa en su prembulo, a saber: la justicia y la paz, y entraa adems una discriminacin religiosa y racial. El pblico inters en la prevencin del crimen y del desorden en la sociedad alemana y las exigencias de proteccin de la reputacin y los derechos pesa ms en una sociedad democrtica que la libertad del demandante para divulgar publicaciones que niegan el asesinato de los judos en las cmaras de gas y sus acusaciones de extorsin. En esas circunstancias, existen razones relevantes y suficientes para la condena del demandante. La sentencia era necesaria en una sociedad democrtica. No hay
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por tanto en apariencia una violacin del derecho del demandante consagrado en artculo 10, CEDH. De donde se sigue que esta alegacin es manifiestamente infundada. A la misma conclusin llega respecto de las dems quejas. Por todo ello, la Comisin, por unanimidad, declara la demanda inadmisible. III. DEMANDAS CONTRA AUSTRIA En Austria est vigente la Ley de Prohibicin del Nacional-Socialismo (Verbotsgesetz), que castiga a quienes realicen actividades inspiradas en ideas nacional-socialistas. Una primera versin de esta Ley fue promulgada el 8 de mayo de 1945. Dispona la prohibicin del partido nazi (el Partido Obrero Alemn Nacional-Socialista) y prevea la pena capital incluso para quien se mantuviera como miembro, actuara con ese fin o sirviera a sus objetivos. La Ley de reforma, del 6 de febrero de 1947 (la Nationalsozialistengesetz), concret las infracciones penales previstas por la Ley de Prohibicin y sustituy la infraccin general por una serie de clusulas, en particular las enunciadas en los artculos 3a a 3g. En 1968, la pena capital fue abolida. La modificacin ms reciente data de 1992: introduce el artculo 3h, que sanciona expresamente la negacin o banalizacin de los crmenes nacional-socialistas. Siendo ms precisos, castiga a quien niegue, banalice groseramente, apruebe o trate de justificar el genocidio u otros crmenes contra la humanidad del rgimen nacional-socialista en una publicacin, una emisin o cualquier otro medio de comunicacin, o por cualquier otro medio pblico accesible a un gran nmero de personas. Al insertar esta disposicin, el legislador quiso mostrar claramente que el exterminio masivo de los judos fue un hecho histrico universalmente admitido, cuya prueba no tiene que ser aportada ante los tribunales. Es ms, la reforma redujo las penas mnimas para todos los delitos incluidos en la Ley de Prohibicin, dejando intactos los lmites superiores.8 Esta reforma estaba destinada a reducir la aversin de los jurados a condenar en los casos en los que consideraban al sospechoso culpable, al estimar que la sentencia podra ser demasiado dura. Este precepto fue el que sirvi para condenar al historiador britnico David Irving en febrero de 2006.
8 La pena prevista es de uno a diez aos de prisin. Y hasta veinte aos si el autor de la infraccin cometida es particularmente peligroso.
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La doctrina de la Comisin en torno al tratamiento de esta cuestin en Austria se establece por primera vez en su decisin de inadmisin del 12 de octubre de 1989, dictada en el asunto B. H., M. W., H. P. y G. K. contra Austria. Los demandantes, cuatro ciudadanos austriacos, se quejan del procedimiento abierto contra ellos y otras personas por un tribunal de su pas en aplicacin de la Ley de Prohibicin. La investigacin comenz en 1978, y la acusacin se formul finalmente en febrero de 1983. En abril de 1984, el Tribunal Penal del Land de Viena conden a los cuatro demandantes por uno o varios de los delitos previstos en la seccin 3g de la citada ley,9 a penas de 9, 3, 18 y 12 meses de prisin condicional, respectivamente.10 El Tribunal Supremo confirm las condenas mediante sentencia del 25 de
La seccin 3g) dispone lo siguiente: Quien realice actividades inspiradas en las ideas del Nacional-Socialismo de una manera que no encaje dentro del mbito de las secciones 3a a 3f podr ser castigado con una pena de prisin entre 5 y 10 aos y si el infractor o su actividad son particularmente peligrosos a una pena de prisin de hasta 20 aos, a no ser que el acto sea castigado por una norma diferente que prevea una sancin ms severa. 10 Tal y como prev el Cdigo de Procedimiento Criminal en relacin con el procedimiento ante el tribunal de primera instancia, la condena no fue motivada. A la vista de las detalladas cuestiones planteadas al jurado parece que los demandantes fueron declarados culpables de varios actos relacionados con su condicin de miembros y dirigentes de dos organizaciones polticas de extrema derecha llamadas Aktion Neue Rechte (ANR) y Nationalistischer Bund Nordland (NBN), que desarrollaban actividades inspiradas en la ideologa nacional-socialista. Estas actividades incluan, entre otras cosas, la preparacin y promocin de ciertas publicaciones, como panfletos en los que se afirmaba que el asesinato de seis millones de judos por los nazis era mentira; el programa del partido ANR basado en las diferencias biolgicas entre individuos, pueblos, y razas, el principio del elitismo, la unidad de la nacin alemana y su Lebensraum (espacio vital), que comprendera territorios extranjeros ocupados, el rechazo del concepto de una nacin austriaca y el reconocimiento del carcter alemn de su territorio; publicaciones que llaman al boicot de la Fiesta nacional de Austria, que se presenta como una imposicin del Tratado, que prohbe la anexin (Anschluss) y niega el derecho de autodeterminacin de los austriacos; publicaciones que invitan a celebrar el da de la unidad alemana en Austria y presentan la nocin de una nacin austriaca como una mentira y proponen introducir las tpicas canciones nazis, etctera. A estas actividades haba que aadir la participacin en algunas manifestaciones (entre otras, la celebracin del 90 cumpleaos de Hitler en Braunau o una manifestacin contra el Tratado del Estado austriaco), la realizacin de ejercicios paramilitares, el uso de uniformes que recuerdan la indumentaria nazi o la repeticin de consignas o expresiones nazis como Sieg Heil. El juez que presidi el tribunal record en las instrucciones legales dadas al jurado que Austria haba formulado una reserva respecto de la compatibilidad de la Ley de Prohibicin con los artculos 10 y 11 del Convenio (informacin que result errnea).
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junio de 1986, aunque redujo la del tercer demandante a quince meses. Y rechaz, en particular, los distintos motivos de nulidad esgrimidos por los demandantes. Los demandantes denuncian ante la Comisin la violacin de los derechos reconocidos en los artculos 6, 7, 10, 14 y 18 del Convenio.11 Los demandantes alegan, por lo que ahora importa, que la seccin 3g, tal y como ha sido aplicada en este caso, constituye una injerencia injustificada en su libertad de expresin, en la medida en que prev una sancin desproporcionada para la expresin de ciertas opiniones, en particular sobre hechos histricos que deberan ser discutidos libremente en una sociedad democrtica. Y formulan igualmente una queja por discriminacin contraria al artculo 14 del Convenio, porque se les persigue por ser austriacos apegados al nacionalismo alemn, pero no se han previsto sanciones similares para aquellos que niegan, minimizan o defienden los crmenes comunistas o los crmenes cometidos por los aliados en la II Guerra Mundial. Invocan, por ltimo, el artculo 18 del Convenio alegando que las restricciones impuestas a su libertad de expresin se aplicaron para lograr otras finalidades distintas de las autorizadas por el Convenio, y
En relacin con el principio de legalidad consagrado en el artculo 7 del Convenio, los demandantes aducen que la seccin 3g de la Ley de Prohibicin del Nacional-Socialismo no es una norma vlida del ordenamiento austriaco. Fue dictada mediante un procedimiento ilcito y derogada por la legislacin constitucional posterior, incluyendo el artculo 10 del Convenio. Adems, dicho precepto no es suficientemente preciso para servir de base a una condena penal. Su vaguedad y amplitud permite su aplicacin arbitraria a actos no inspirados en la ideologa nacional-socialista sino en el pensamiento nacionalista alemn compatible con el sistema democrtico austriaco. La Comisin observa, sin embargo, que el Tribunal Supremo austriaco ya haba confirmado la validez y la constitucionalidad de la seccin 3g, lo que es primordialmente un asunto de derecho interno. Tal decisin no es para la Comisin ni arbitraria ni irrazonable. En el Tratado de 1955 Austria se comprometi a mantener la legislacin que prohiba las actividades nacional-socialistas. Respecto de la supuesta falta de precisin del precepto, es verdad que la referencia a las actividades inspiradas en las ideas nacional-socialistas es un poco vaga. Pero es que el legislador quiso prohibir todo tipo de actividades nacional-socialistas. El alcance de la norma se limita al nacional-socialismo como una ideologa histrica. Es un concepto suficientemente preciso que permite distinguir entre esa ideologa y otro tipo de pensamiento nacionalista. Seala adems la Comisin que la doctrina y la jurisprudencia austriacas han desarrollado criterios que hacen suficientemente accesible y previsible la norma aplicable. As, el jurado era capaz en este caso de distinguir entre actividades de los demandantes que podan considerarse o no como inspiradas en las ideas nacional-socialistas. La Comisin no aprecia la existencia de indicios de una violacin del artculo 7 del Convenio, y por tanto esta queja se considera manifiestamente infundada.
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ms concretamente para suprimir el pensamiento nacionalista alemn y las publicaciones que lo difunden, que no estn prohibidas La Comisin no encuentra indicios de una violacin de las disposiciones invocadas, y hace la siguiente afirmacin: La prohibicin de actividades que impliquen la expresin de ideas nacional-socialistas es ilegal en Austria, y en vista del pasado histrico que constituye el immediato background del propio Convenio, puede justificarse como una medida necesaria en una sociedad democrtica para salvaguardar la seguridad nacional y la integridad territorial, as como para prevenir el crimen. Estara por tanto amparada por el artculo 10.2 del Convenio. En respuesta a los reproches basados en una supuesta discriminacin, la Comisin replica que el hecho de que las actividades nacional-socialistas sean tratadas en la seccin 3g de manera diferente a las de otros grupos polticos tiene una justificacin objetiva y razonable en la experiencia histrica de Austria durante la era del nacional-socialismo, en las obligaciones contradas en el Tratado de 1955 y en el peligro que tales actividades basadas en el pensamiento nacional-socialista pueden constituir para la sociedad austriaca. La Comisin se refiere tambin al artculo 17 del Convenio,12 y advierte que el nacional-socialismo es una doctrina totalitaria incompatible con la democracia y los derechos humanos, y sus seguidores persiguen indudablemente objetivos del tipo de los enunciados en el citado precepto. No hay por tanto apariencia alguna de discriminacin contraria al artculo 14 del Convenio. As pues, las quejas de los demandantes basadas en los artculos 10, 14 y 18 del Convenio son manifiestamente infundadas. La Comisin analiza seguidamente la presunta violacin del artculo 6, y llega a la misma conclusin, por lo que declar inadmisible la demanda. Del mismo signo (inadmisibilidad) es la decisin fechada el 2 de septiembre de 1994 en el asunto Walter Ochensberger contra Austria. El demandante era un ciudadano austriaco, procesado en mayo de 1991 por
Se apoya en la interpretacin que ella misma hizo de este precepto en Khnen contra RFA, decisin del 12 de mayo de1988. Dijo entonces que tal disposicin cubre esencialmente aquellos derechos que pudieran facilitar el intento de hacer derivar de ellos un derecho a implicarse personalmente en actividades destinadas a destruir alguno de los derechos y libertades consagrados en el Convenio. La Comisin ha afirmado en repetidas ocasiones que la libertad de expresin contemplada en el artculo 10 del Convenio no puede ser invocada en un sentido contrario al artculo 17.
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haber editado, publicado y distribuido en 1989 y 1990 una serie de artculos en la revista Sieg-AJ-Presse Dienst que, dado su contenido, constituan una actividad nacional-socialista en el sentido de la seccin 3g de la Ley de Prohibicin (Verbotsgesetz). A finales de 1991 se celebr el juicio oral contra el demandante ante el Tribunal regional de Feldkrich, y con jurado.13 El 9 de diciembre el demandante fue condenado como autor de un delito previsto en la seccin 3g de la Ley de Prohibicin a una pena de tres aos de prisin. El Tribunal consider que durante los aos 1989 y 1990 el demandante haba desarrollado actividades nacional-socialistas al editar, publicar y distribuir los artculos especificados en el juicio en la revista Sieg-AJ-Presse-Dienst. Estos artculos, por su presentacin, dibujos y contenido, incitaban a la gente al odio, al antisemitismo y a la xenofobia, glorificaban la raza alemana y negaban la soberana de Austria. Presentaban tambin de una manera propagandstica, sesgada, las acciones e intenciones del Tercer Reich, justificando en particular la construccin de campos de concentracin, minimizando los asesinatos cometidos en ellos y poniendo el nfasis en los cometidos por los aliados. En julio de 1992, el Tribunal Supremo rechaz la peticin de nulidad formulada por el demandante, pero estim su recurso de apelacin y redujo la condena a dos aos de prisin.14
13 En la sesin del 29 de noviembre, la Fiscala, de acuerdo con la defensa, seal determinadas partes de los artculos para ser ledas ante el tribunal. Se repartieron entre los miembros del jurado copias de esos prrafos marcados. En esa misma sesin, el abogado del demandante formul numerosas preguntas y propuso que se recabaran informes de expertos en historia contempornea, teologa, etnologa, antropologa, ecologa, periodismo e historia econmica. Las opiniones de estos expertos podran confirmar la veracidad de los artculos en cuestin, en particular de los peligros de una inmigracin ilimitada y sin control para la poblacin local y su pureza tnica, de los abusos sistemticos de los judos en los Estados Unidos, de los culpables del estallido de la II Guerra Mundial y de los objetivos y funcionamiento de los campos de concentracin bajo el Tercer Reich. Esta peticin fue rechazada por el tribunal con el argumento de que se formulaba en trminos demasiado generales como para permitir la obtencin de pruebas especficas, y en todo caso esas opiniones eran irrelevantes en relacin con cuestiones de interpretacin legal que implican juicios de valor. Adems, respecto de los hechos histricos, las pruebas solicitadas por el demandante conciernen a asuntos de dominio pblico o general conocimiento que no requieren prueba alguna. 14 En cuanto a la peticin de informes de expertos en orden a probar los peligros de una poltica de inmigracin descontrolada para la poblacin austriaca que el demandante haba denunciado o la conducta de los judos en los Estados Unidos, el alto tribunal consi-
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Entre otras quejas (basadas en el artculo 6), el demandante denuncia a la luz del artculo 10 del Convenio que su condena vulner su derecho a la libertad de expresin. Sostiene que en un Estado democrtico basado en el imperio de la ley, actividades polticas como las que l desarrollaba no podan ser sancionadas, y que las disposiciones relativas a la prohibicin de actividades que implican la expresin de ideas nacional-socialistas no son suficientemente precisas. La Comisin admite que la condena impuesta al demandante constituye una injerencia en su libertad de expresin, que podra violar el artculo 10 si no estuviera justificada con arreglo al artculo 10.2. Se trata en todo caso de una medida prevista por la ley. Y se remite a la doctrina sentada en la decisin anterior. Apelando de nuevo al artculo 17 del Convenio, y a la vista de las circunstancias del caso, la Comisin dice que el demandante haba intentado utilizar la libertad de informacin reconocida en el artculo 10, como un instrumento para realizar actividades que son contrarias al texto y el espritu del Convenio, y que si se aceptaran, podran contribuir a la destruccin de los derechos y libertades consagrados en el Convenio. La Comisin concluye que la interferencia en la libertad de expresin del demandante puede considerarse necesaria en una sociedad democrtica en los trminos del artculo 10.2. En consecuencia, esta parte de la demanda resulta manifiestamente infundada. Dado que llega a la misma conclusin respecto de la alegada vulneracin del artculo 6, la Comisin, otra vez por unanimidad, declara inadmisible la demanda. Pocas novedades encierra la decisin del 9 de septiembre de 1998 en el asunto Herwig Nachtmann contra Austria. Mediante sentencia del 8 de agosto de 1995, el tribunal regional penal de Graz, en un proceso
der que eran irrelevantes para la acusacin de incitacin al odio racial. Tampoco los informes de expertos en historia para probar que los artculos sobre los campos de concentracin se ajustaban a la realidad eran relevantes en relacin con los cargos de incitacin al odio racial por presentar de una forma propagandstica y positiva los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos cometidas por el rgimen nacional-socialista y minimizar los crmenes cometidos en los campos de concentracin. La solicitud de prctica de pruebas para intentar acreditar que la peticin del Anschluss por parte de Austria para integrarse en el gran Estado alemn y que la acusacin de antisemitismo y de oposicin a una inmigracin a gran escala no forma parte de la tpica ideologa nacional-socialista, resulta igualmente irrelevante de cara a la acusacin. Es de dominio pblico y no precisa ninguna actividad probatoria que el antisemitismo no es una idea exclusiva del nacional-socialismo, y que ya hubo reivindicaciones de Anschluss tras la I Guerra Mundial.
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con jurado, haba condenado al demandante por actividades nacional-socialistas en el sentido de la seccin 3h de la Ley de Prohibicin a una pena de multa y diez meses de prisin. El tribunal consider que el demandante, como mximo dirigente del equipo editorial de la revista Aula, Das freiheitliche Magazin, era responsable de la publicacin en la misma revista de un artculo titulado Derecho natural aplicado a nazis y antifascistas. En este artculo, a juicio del tribunal, se negaban y minimizaban groseramente el genocidio y otros crmenes nacional-socialistas. El tribunal analiz detalladamente las afirmaciones que insinuaban que el nmero de vctimas de los asesinatos masivos, de judos en particular, mediante gas txico y cremacin, era muy exagerado y tcnicamente imposible. El demandante recurri esa decisin, y mediante sentencia del 21 de mayo de 1996, el tribunal supremo rechaz la peticin de nulidad, pero estim la apelacin reduciendo la cuanta de la multa y la pena de prisin, que se rebaj a nueve meses. Entre otras presuntas infracciones, Nachtmann alega en la demanda dirigida a la Comisin, que la condena impuesta por los tribunales austriacos viola su derecho a la libertad de expresin garantizado por el artculo 10 del Convenio, as como su libertad de pensamiento y conciencia. A su juicio, la opinin expresada en el citado artculo a acontecimientos histricos deplorables y la discusin sobre estos asuntos no debera ser castigada. La Comisin se limit a constatar que, segn el tribunal de Graz, la publicacin en cuestin niega y minimiza groseramente los asesinatos masivos y otros crmenes cometidos bajo el rgimen nacional-socialista. Esta conclusin, confirmada posteriormente por el tribunal supremo, no constituye una arbitrariedad. Es ms, la Comisin recuerda que ya afirm tempranamente que el nacional-socialismo es una doctrina totalitaria incompatible con la democracia y los derechos humanos, y que sus seguidores persiguen indudablemente objetivos del tipo de los mencionados en el artculo 17. La Comisin llega as a la conclusin de que la injerencia en cuestin puede considerarse como necesaria en una sociedad democrtica. La ltima de las decisiones que se resean en este apartado, la dictada por el propio Tribunal Europeo (una vez extinguida la Comisin) el 1 de febrero de 2000 en el asunto H. J. Schimanek contra Austria, inadmite la demanda presentada por un ciudadano austriaco, condenado con
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arreglo a la seccin 3a (2) de la Verbotsgesetz15 a una pena de quince aos de prisin (sentencia del Tribunal penal del Land de Viena del 31 de marzo de 1995). El jurado consider que el demandante, en tanto que lder de una asociacin, y entre otras actividades, haba reclutado nuevos miembros, haba organizado reuniones especiales en las que los miembros de la asociacin se familiarizaban con una visin de la historia que glorificaba a los dictadores del Tercer Reich, su ejrcito, las SA y las SS, negando al mismo tiempo el asesinato sistemtico mediante gas txico bajo ese rgimen, y que haba organizado la distribucin de panfletos con un contenido similar. Adems, el jurado consider probado que el demandante haba organizado a finales del ao 1987, campos de entrenamiento paramilitar (Wehrsportbung) reuniendo a miembros uniformados de diferentes asociaciones agrupadas en una organizacin de extrema derecha, la Volkstreue Ausserparlamentarische Opposition (VAPO), con la finalidad de estrechar los lazos de solidaridad entre los participantes, reforzar su preparacin tctica de cara a posibles conflictos violentos, crear una unidad militar que pudiera imponer mediante el uso de la fuerza si fuese necesario los objetivos de la VAPO, ms concretamente la toma del poder en Austria y la simultnea incorporacin de Austria en la Gran Alemania (Grossdeutschland). Al dictar la sentencia, el tribunal tuvo en cuenta la confesin del demandante como una circunstancia atenuante, aunque su posicin de dirigente de las mencionadas organizaciones, sus mltiples actividades y el adoctrinamiento de un gran nmero de jvenes en las ideas nacional-socialistas se consideraron como circunstancias agravantes de la responsabilidad. El 22 de noviembre de 1995 el tribunal supremo confirm la condena, aunque redujo la pena a ocho aos de prisin. El demandante invoca, entre otros, los artculos 9 y 10 del Convenio, al entender que la seccin 3a (2) de la Ley de Prohibicin es una disposicin
15 La seccin 3a (2) de la Ley de Prohibicin, cuya redaccin fue modificada en 1992, dice: Las siguientes personas podran ser culpables de un delito y ser sancionadas con una pena de diez a veinte aos de prisin o en el caso de que el infractor o la actividad se considere particularmente peligrosa, a cadena perpetua: 1. ... 2. Quien funde una asociacin que se proponga, mediante las actividades de sus miembros inspiradas en las ideas nacional-socialistas, socavar la autonoma y la independencia de la Repblica austriaca o subvertir el orden pblico y la reconstruccin de Austria, o bien desempee una funcin de dirigente en una asociacin de este tipo. Antes de la reforma, que entr en vigor el 20 de marzo de 1992, el delito se castigaba con cadena perpetua.
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innecesaria en una sociedad democrtica. El Tribunal vuelve a remitirse a la decisin de la Comisin en el asunto B. H., M. W., H. P. y G. K. contra Austria (1989). Y en relacin con la seccin 3a (2) de la Ley, que es la norma aplicada en este caso al demandante, constata que prohbe la creacin y direccin de grupos que pretendan minar el orden pblico y la independencia de Austria a travs de las actividades de sus integrantes inspiradas en las ideas nacional-socialistas. El demandante fue hallado culpable de ocupar una posicin de liderazgo dentro de un grupo de esas caractersticas. As las cosas, el tribunal extrae una vez ms del artculo 17 del Convenio la conclusin de que la condena del demandante era necesaria en una sociedad democrtica y, tras rechazar esta parte de la demanda, por ser manifiestamente infundada, acaba declarando, por unanimidad, la inadmisibilidad de la demanda. IV. DEMANDAS CONTRA FRANCIA En Francia, la polmica ley Gayssot, la Ley 90-615, del 13 de julio de 1990, tendente a reprimir los actos racistas, antisemitas y xenfobos, ms conocida por el nombre del diputado comunista que la promovi, aadi un nuevo apartado al artculo 24 de la vieja Ley de 1881, que ya sancionaba la apologa de los crmenes contra la humanidad, creando un delito especfico de negacin del holocausto.16 Este precepto castiga con una pena de un mes a un ao de prisin y multa la negacin pblica de la realidad o de la magnitud del genocidio de los judos perpetrado por los nazis, identificando la verdad histrica con la verdad judicial establecida por el Tribunal de Nuremberg, puesto que alude expresamente a la definicin de crmenes contra la humanidad contenida en artculo 6 del Esta16 En efecto, el artculo 24-3 de la ley de 1881, modificada por la ley del 31 de diciembre de 1987, castiga la apologa de los crmenes contra la humanidad. Se define jurisprudencialmente como la publicacin o apreciacin pblica que incita a quienes va dirigida, a adoptar un juicio moral favorable sobre uno o varios crmenes contra la humanidad y tiende a justificar tales crmenes (incluido el de colaboracin) o a sus autores. Por ejemplo, la publicacin de un artculo en trminos tales que incite al lector a adoptar un juicio favorable sobre los dirigentes nazis condenados como criminales de guerra y que constituya un intento de justificacin. Los crmenes contra la humanidad son los definidos por el artculo del Estatuto del Tribunal de Nuremberg (slo los cometidos durante II Guerra Mundial). Se castiga con pena de prisin de uno a cinco aos. En Francia coexisten pues los dos tipos penales: negacin y apologa del genocidio.
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tuto del Tribunal Militar Internacional anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.17 Como caba esperar, la Comisin Europea de Derechos Humanos mantuvo el criterio que venimos exponiendo sobre la propaganda negacionista en la decisin de inadmisibilidad dictada el 24 de junio de 1996 en el caso Marais contra Francia. El demandante, Pierre Marais, ingeniero jubilado, public en un nmero de la revista peridica Revisin, un artculo de tres pginas, titulado La cmara de gas homicida de Struthof-Natzweiler, un caso particular.18 En enero de 1993, el procurador de la Repblica de Pars cit al demandante a una comparecencia ante la 17a. sala correccional del Tribunal de Grande Instance de Pars por complicidad en la negacin de un crimen contra la humanidad, hecho previsto y castigado por el artculo 24 bis de la Ley sobre la prensa, de 1881. El director de la revista fue tambin citado, por la publicacin de ese y otros artculos, por provocacin a la discriminacin racial, apologa de crmenes de guerra, difamacin e injurias pblicas raciales, y negacin de crmenes contra la humanidad. Mediante sentencia del 10 de junio de 1993, el tribunal correccional de Pars conden al demandante a 10,000 francos de multa, as como a pagar una cantidad en concepto de daos y perjuicios a las asociaciones
17 En lengua francesa original no se utiliza el trmino negation, sino el de contestation, tal vez algo ms amplio: negar, impugnar, discutir, cuestionar, lo que podra comprender si as lo avala la jurisprudencia, la negacin parcial o matizada o la puesta en tela de juicio. 18 Este artculo, que se refera al campo de concentracin de Struhhof, conclua as: El presente estudio no pretende el rigor cientfico. Trata de paliar justamente la ausencia de un trabajo ms profundo que los especialistas habran debido abordar para verificar los diarios del antiguo comandante del campo Josef Kramer. El autor se ha esforzado pues por colmar una laguna de la historia de la deportacin utilizando un razonamiento provocador, justamente para suscitar rplicas que contribuyan a establecer la verdad sobre los pretendidos gaseamientos de Struthof-Natzweiler. Si el principio qumico de base es correcto, este estudio revela que su aplicacin para producir la asfixia rpida y simultnea de treinta personas no es verosmil dada la enorme cantidad de agua que habra sido necesaria para realizar tal operacin. La comparacin con el procedimiento de gaseado empleado en Estados Unidos para ejecutar a un solo condenado pone de relieve el carcter artesanal del mtodo supuestamente utilizado por Kramer, cuando los alemanes no podan ignorar la reaccin cido sulfrica-sal cianhdrica y disponan adems de grandes cantidades de Zyklon B, insectida con el que habran ejecutado, se dice, a millones de personas en otros campos de concentracin y que podan haber utilizado tambin en Struthof. Los supuestos gaseamientos de Struthof parece que constituyen en efecto un caso particular.
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que se haban constituido en partes civiles. El tribunal consider que el artculo 24 bis no era incompatible con el artculo 10 del CEDH, porque tal precepto, introducido en 1990, se inscribe en el marco de la lucha contra el racismo y responde a los compromisos internacionales de Francia. Este artculo somete el ejercicio de la libertad de expresin a restricciones que constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la proteccin de la reputacin o los derechos de los dems, as como la seguridad pblica, en el sentido del artculo 10.2 del Convenio. Las expresiones que niegan la existencia de crmenes contra la humanidad atentan contra la memoria de las vctimas del nazismo y son susceptibles de ocasionar disturbios por la propagacin de ideas que tienden a rehabilitar la doctrina y la poltica de discriminacin racial nazi. En cuanto al fondo, el tribunal estim que pese al ttulo del artculo, la demostracin y sus conclusiones se apoyan en la confesin del jefe del campo de Struthof como mero pretexto, y tienden a afirmar, de una manera ms general, la inverosimilitud tcnica de las presuntas cmaras de gas, cuya existencia fue sin embargo desvelada en la decisin del 1 de octubre de 1946 del Tribunal militar internacional de Nuremberg, en el captulo titulado Persecucin de los judos. El demandante apel esa decisin. Y el Tribunal de Apelacin de Pars, en su sentencia del 2 de diciembre de 1993, rechaz el recurso, advirtiendo, entre otras cosas, que no era juez de la Constitucin, y la definicin legal de una infraccin se impona a los jueces en el marco de la separacin de poderes. La sentencia confirm la condena poniendo de relieve que el autor del artculo daba a entender que l negaba la realidad del exterminio de la comunidad juda por el rgimen nazi y la utilizacin a esos efectos de las cmaras de gas mediante el empleo de una formulacin muy dubitativa. La Cour de Cassation rechaz igualmente el recurso interpuesto por el demandante mediante sentencia del 7 de noviembre de 1995, con un argumento similar: para declarar al imputado culpable, los jueces han considerado que el autor del artculo no se ha limitado a poner en duda los supuestos gaseamientos efectuados en el campo de Struthof en agosto de 1943, sino tambin la utilizacin de cmaras de gas en otros campos de concentracin con el fin de exterminar a la comunidad juda. En su escrito de demanda ante el TEDH, adems de invocar la supuesta violacin del artculo 6 del Convenio y denunciar la caza de brujas de la que ha sido vctima, el demandante sostiene que no hay ninguna posibilidad de limitar en este caso la libertad de expresin, que encierra
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aqu lo que tiene de ms noble, la expresin del espritu de investigacin (lesprit de recherche) en accin. Sin un debate libre, la razn quedara sepultada bajo el fanatismo. Para la Comisin, se trata de una injerencia prevista por la ley, que persigue finalidades legtimas: en este caso, la defensa del orden y la prevencin del delito y la proteccin de la reputacin o los derechos de los dems. Queda por ver si responde a una necesidad social imperiosa. La Comisin recuerda que, en contra de la afirmacin del demandante segn la cual el artculo 10.2 del Convenio no se aplicara a la investigacin cientfica, suponiendo que se trate en este caso de una publicacin cientfica, el apartado 2 del artculo 10 no distingue en funcin de la naturaleza de la expresin. La Comisin estima que las disposiciones pertinentes de la ley de 1881 y su aplicacin en este caso tratan de preservar la paz en el seno de la poblacin francesa. Por tanto, la Comisin tiene tambin en cuenta el artculo 17 del Convenio. Y toma nota de los hechos constatados por los tribunales internos en cuanto al contenido de la publicacin, mediante la cual el demandante pretenda, en realidad, bajo la apariencia de una demostracin tcnica, poner en cuestin la existencia y la utilizacin de cmaras de gas para el exterminio humano en masa. Considera la Comisin que los escritos del demandante van en contra de los valores fundamentales del Convenio, tal y como se formulan en su prembulo, a saber: la justicia y la paz. El demandante intenta desviar el artculo 10 de su autntica vocacin o razn de ser, utilizando su derecho a la libertad de expresin con fines contrarios a la letra y al espritu del Convenio, que, de ser admitidos, contribuiran a la destruccin de los derechos y libertades garantizados por el Convenio. En consecuencia, los motivos invocados para condenar al demandante eran pertinentes y suficientes, y la injerencia era necesaria en una sociedad democrtica en el sentido del artculo 10.2 del Convenio. Se rechaza, pues, la demanda como manifiestamente mal fundada tanto en lo relativo al artculo 10 como en lo que concierne a la alegada infraccin del artculo 6, por lo que la Comisin, esta vez por mayora, la declara inadmisible. Pero seguramente el pronunciamiento ms relevante en esta materia sea la decisin de inadmisibilidad dictada el 24 de junio de 2003 por la cuarta seccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Garaudy contra Francia.
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El demandante, Roger Garaudy, es un conocido escritor y filsofo francs, autor de numerosos libros y ensayos relativos a la historia, la filosofa, el marxismo, la religin y el dilogo de civilizaciones. Hombre poltico, humanista marxista y despus catlico, se convirti finalmente al islam. En diciembre de 1995, Garaudy public una obra titulada Los mitos fundadores de la poltica israel, que fue publicada y distribuida fuera de los circuitos comerciales en 1995, y un ao despus editada por el propio autor. Diversas asociaciones de resistentes, de deportados y de defensa de los derechos humanos presentaron contra l, demandas como presunto autor de los delitos de negacin de crmenes contra la humanidad, difamacin pblica racial y provocacin al odio racial. Estas demandas denunciaban el contenido de varios pasajes de la obra (que inclua captulos dedicados al mito del holocausto o al mito de la justicia de Nuremberg), y dieron lugar a la apertura de cinco procedimientos judiciales contra el demandante, todos ellos basados el la Ley sobre la Libertad de Prensa de 1881. Mediante cinco sentencias fechadas el 16 de diciembre de 1998, el Tribunal de Apelacin de Pars confirm las condenas impuestas en primera instancia y declar a Garaudy culpable de los delitos de negacin de crmenes contra la humanidad, difamacin pblica contra un grupo de personas, en este caso la comunidad juda, y provocacin a la discriminacin y el odio raciales. El Tribunal estim que las manifestaciones de Garaudy eran de carcter negacionista, que concurran todos los elementos constitutivos del tipo penal, y lo conden a penas de prisin de seis meses y a multas penales de 50,000 francos. Para el Tribunal de Apelacin no hay duda de que el propsito de la obra es negar la existencia de una solucin final organizada para exterminar sistemticamente a los judos. La refutacin se extiende igualmente al modo en que se hizo, esto es, el asesinato en las cmaras de gas y la posterior incineracin de los cuerpos de quienes ya no estaban en condiciones de trabajar.19 Garaudy banaliza un acontecimiento excepcional, como es el de la eliminacin de personas en razn de su pertenencia a una raza, al comparar ese horrendo crimen con actos que reprocha a los
19 Garaudy habla del espectro de las cmaras de gas o de la existencia de hornos crematorios en todas las grandes ciudades, sin que esas incineraciones respondan a una voluntad de exterminio de la poblacin. No da pues ninguna relevancia o significado especial a su presencia en los campos de concentracin. Y se permite el escarnio de utilizar expresiones como Shoah business.
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aliados y otras situaciones histricas.20 Se muestra escptico tambin sobre la existencia de un vasto pogrom contra los judos. En su opinin, se trat simplemente de una expulsin en direccin al Este. Y subraya la necesidad de un debate pblico y cientfico entre especialistas sobre ciertos informes y documentos que ponen en duda el exterminio masivo. El mito de los seis millones de judos exterminados se ha disfrazado de historia y se utiliza polticamente. Se ha convertido en un dogma sagrado que justifica todas las exacciones. Segn el Tribunal, Garaudy niega la solucin final (o al menos que sta significase el exterminio; lo que se organiz fue en realidad una operacin de expulsin y exilio fuera de Europa), cuestiona el nmero de vctimas judas y la causa de su muerte, que atribuye a las deportaciones, el trabajo forzoso al servicio de la mquina de guerra alemana y las epidemias. La poltica de exterminio es inverosmil, surrealista, porque Hitler necesitaba mano de obra para sus fbricas, y no tena sentido eliminar a quienes podran trabajar, aunque fuera en condiciones inhumanas. Ante el Tribunal, Garaudy insisti en que no existen pruebas de que la solucin final fuera el exterminio de los judos y tampoco de la existencia de cmaras de gas en Auschwitz. Todo este conjunto de elementos ponan en evidencia que Garaudy haba cometido el delito que se le imputaba. Garaudy recurri, alegando que su condena en aplicacin del artculo 24 bis del Cdigo Penal no encajaba en ninguna de las excepciones autorizadas por el artculo 10.2 del CEDH al tratarse de una obra poltica que no era racista ni negaba los crmenes nazis. Pero la Cour de Cassation confirm esas condenas mediante cinco sentencias del 12 de septiembre de 2000, fundiendo en una sola las cinco penas de prisin e incrementando la cuanta de las multas y el montante de las indemnizaciones concedidas a las partes civiles en concepto de daos y perjuicios. Una agravacin que se justifica por la especial gravedad de los hechos imputados al recurrente, puesto que se trata en realidad de un trabajo de deconstruccin de los valores sobre los que se basa la lucha contra el racismo y muy particularmente contra el antisemitismo, en el que el autor trata de
20 Lamenta que ni Churchill ni Stalin ni Truman se sentaran en el banquillo de los criminales de guerra cuando fueron los autores de los ms innobles llamamientos al crimen y al genocidio. Entre los acusados de Nuremberg no figuraban los responsables angloamericanos del bombardeo de Dresde ni el responsable del apocalipsis atmico de Hiroshima y Nagasaki. De ah su descalificacin de este Tribunal como tribunal ilegtimo impuesto por los vencedores, que slo se ocup de los crmenes de los vencidos.
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desacreditar a la comunidad juda en su conjunto, generando en su contra un sentimiento de hostilidad, y atenta de modo flagrante contra los valores universales de nuestra civilizacin. El Tribunal afirma que las sentencias recurridas haban apreciado correctamente el sentido y el alcance de palabras litigiosas, a la vista de los trminos empleados en numerosos pasajes, y tambin de otros elementos contenidos en otras partes de la obra. La negacin de los crmenes contra la humanidad entra dentro de las previsiones del artculo 24 bis, aun cuando se presente de forma solapada o dubitativa o incluso mediante la insinuacin; y se disfrace de bsqueda de una supuesta verdad histrica. Garaudy denuncia en su demanda ante el TEDH, presentada en octubre de 2000, la violacin, entre otros, de su derecho a la libertad de expresin. A su juicio, el artculo 24 bis de la ley de 1881, que sirvi de base a tres de los cinco procedimientos dirigidos contra l, atenta contra el artculo 14 del Convenio, en la medida en que instituye un delito poltico con el fin de proteger a las vctimas de religin juda, excluyendo a las dems vctimas,21 y sobre todo contra los artculos 9 y 10 de ese mismo texto, porque no constituye una medida necesaria en una sociedad democrtica, en el sentido del artculo 10.2, CEDH. Al castigar a quienes cuestionan la existencia de crmenes contra la humanidad, tiende a hacer imposible todo debate histrico sobre esos crmenes y a imponer una nica versin de la verdad histrica que no se puede poner en tela de juicio, so pena de verse condenado por revisionista. El artculo 24 bis creara as un delito que interfiere en la libre investigacin histrica y la expresin de opiniones polmicas que merecen ser debatidas. Se trata pues de un mecanismo de censura que restringe de forma abusiva la libertad de expresin, que criminaliza opiniones. En suma, ha sido condenado en virtud de una ley que resulta a todas luces incompatible con los artculos 9 y 10 del Convenio. Se queja, por otra parte, de que los tribunales franceses no captaron correctamente el sentido de sus escritos. l nunca ha negado en su obra la existencia de los crmenes nazis contra el pueblo judo ni su califica21 Garaudy denuncia el trato preferencial que la ley y los tribunales reservan al pueblo judo, en detrimento de otros grupos igualmente perseguidos (como gitanos u homosexuales, pero tambin armenios o tutsis). Al haberle condenado por recordar otras persecuciones, los tribunales franceses han considerado el genocidio judo como un crimen excepcional. Ah estara precisamente el origen de la diferencia de trato discriminatoria entre judos y no judos.
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cin como crmenes contra la humanidad. El libro en cuestin se inscribe en el marco del estudio de las tres grandes religiones monotestas. Despus de haber examinado el integrismo catlico y el islamista, quiso reflexionar sobre sionismo poltico, otra forma de integrismo. Sin pretender ser un historiador, quiso escribir una obra poltica, destinada a combatir el sionismo y a criticar la poltica colonialista del Estado de Israel y no la fe juda. En ausencia de cualquier atisbo de pensamiento racista o antisemita, Garaudy alegaba que no poda ser considerado como un negacionista, y en consecuencia se debera haber beneficiado sin restriccin alguna de la libertad de expresin, El demandante estima, en efecto, que su conducta no presentaba las caractersticas tpicas del delito que se le imput. En lo que concierne al elemento de banalizacin de los hechos, el demandante sostiene que, como otros autores, no hizo otra cosa que comparar las persecuciones sufridas por los judos con las padecidas por otros pueblos. Su nica pretensin era afirmar el derecho de todos los pueblos a no ser perseguidos y a ser tratados en pie de igualdad, as como desmitificar el sionismo. Por lo que respecta a la descalificacin de las instituciones, alega que se limit a analizar de una forma crtica el acuerdo de Londres, el estatuto del Tribunal Militar Internacional y el proceso de Auschwitz, y que lejos de un enfoque negacionista quiso combatir la propaganda que limita la memoria histrica a una sola categora de vctimas (un fenmeno que l denomina el apartheid de los muertos). En cuanto a su visin sobre la naturaleza de la solucin final, el demandante explica que, por rotundo que fuera en este punto el pronunciamiento del Tribunal de Nuremberg, el significado exacto del trmino y la existencia o no de una decisin de ejecutarla han sido siempre objeto de discusin entre los historiadores. Considera que tiene el derecho a expresar libremente su opinin sobre este asunto. En relacin con el nmero de vctimas y la causa de su muerte, Garaudy mantiene que la cifra de seis millones de muertos judos durante la Segunda Guerra Mundial ha sido exagerada para justificar la caracterizacin de los crmenes nazis como el mayor genocidio de la historia de la humanidad en detrimento de otras vctimas, como los eslavos, los homosexuales o los gitanos. Pero el horror de este genocidio no reside en las cifras, sino en el injusto sufrimiento de las vctimas (cualquiera que sea su nmero). Finalmente, alude el demandante a su postura en relacin con la existencia de las cmaras de gas. Dice que se limit a citar
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documentos que le parecieron serios, y esas citas no pueden considerarse un acto negacionista. El gobierno rechaz la tesis del demandante e invit al Tribunal a considerar la demanda inadmisible en aplicacin del artculo 17 del Convenio, o del artculo 10.2 a la luz del artculo 17. Se funda para ello en la jurisprudencia de la Comisin y del propio Tribunal. En su opinin, cuando el derecho a la libertad de expresin ha sido invocado por los demandantes para justificar la publicacin de textos que atentaban contra el espritu mismo del Convenio y los valores esenciales de la democracia, la Comisin ha recurrido siempre al artculo 17 del Convenio para rechazar sus argumentos y declarar inadmisibles las demandas, un enfoque que confirmara despus el Tribunal. Aplicando esa doctrina a este caso, el gobierno cree que el verdadero objetivo de los escritos del demandante era poner en duda la realidad del holocausto, para lo cual hizo suyas las tesis negacionistas. El Tribunal comienza advirtiendo que no va a pronunciarse sobre los elementos constitutivos de los delitos de negacin de los crmenes contra la humanidad, de difamacin pblica racial o de provocacin al odio racial en el derecho francs. Incumbe en primer lugar a las autoridades nacionales, y en particular a los tribunales, interpretar y aplicar el derecho nacional. El Tribunal tiene como misin nicamente verificar bajo el ngulo del artculo 10, las decisiones adoptadas por los tribunales nacionales competentes. Al hacerlo, ha de convencerse de que las autoridades nacionales se fundaron en una apreciacin aceptable de los hechos pertinentes. En lo que concierne a la condena por la negacin de crmenes contra la humanidad, la sentencia del Tribunal se refiere en primer lugar al artculo 17 del Convenio, que tiene por objetivo impedir que al amparo del mismo alguien pueda arrogarse el derecho a desarrollar actividades o realizar actos tendentes a destruir los derechos y libertades reconocidos en el propio Convenio. Nadie puede prevalerse del Convenio para realizar actos contrarios a sus disposiciones. La obra que est en el origen de las condenas impuestas al demandante analiza de forma detallada diversos acontecimientos histricos durante el periodo de la Segunda Guerra Mundial: apoyndose en numerosas citas y referencias, el demandante pone en cuestin la realidad, la amplitud y la gravedad de hechos histricos que no son objeto de debate entre los historiadores sino que por el contrario estn claramente establecidos. Parece que, como han demostrado los tribunales nacionales tras un estudio met-
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dico y profundo, lejos de limitarse a una crtica poltica o ideolgica del sionismo o de las actuaciones del Estado de Israel, o incluso de proceder a una exposicin objetiva de las tesis negacionistas y de reclamar un debate pblico y cientfico sobre las cmaras de gas, el demandante hizo suyas las tesis negacionistas y puso en cuestin sistemticamente los crmenes contra la humanidad cometidos por los nazis contra la comunidad juda. Segn el Tribunal, no hay duda de que negar la realidad de hechos histricos claramente establecidos, como el holocausto, no constituye un trabajo de investigacin histrica que guarde relacin con una bsqueda de la verdad. En realidad, un enfoque de ese tipo tiene como objetivo rehabilitar el rgimen nacional-socialista, y por ende acusar de falsificacin de la historia a las propias vctimas. La negacin de crmenes contra la humanidad se presenta pues como una de las formas ms agudas de difamacin racial contra los judos y de incitacin al odio contra ellos. La negacin o la revisin de hechos histricos de ese tipo ponen en cuestin los valores sobre los que se funda la lucha contra el racismo y el antisemitismo, y dada su naturaleza pueden perturbar gravemente el orden pblico.22 Tales actos son incompatibles con la democracia y los derechos humanos, y sus autores buscan sin duda objetivos que el artculo 17 prohbe. Para el Tribunal, la obra del demandante tiene, en su conjunto, un marcado carcter negacionista, y va en contra de los valores fundamentales del Convenio, a saber: la justicia y la paz. Llega por tanto a la conclusin de que el demandante intent desviar el artculo 10 del Convenio de su autntica vocacin (alterando su sentido o razn de ser) utilizando su derecho a la libertad de expresin para fines contrarios al mismo. En consecuencia, el Tribunal declara la demanda incompatible con el Convenio.23
22 Vase, en ese mismo sentido, la decisin del Comit de Derechos Humanos de la ONU, fechada el 16 de diciembre de 1996, en el asunto Robert Faurisson contra Francia. 23 En cuanto a los pasajes del libro de Garaudy en los que se critica la poltica del Estado de Israel que estn en el origen de las condenas por difamacin racial y provocacin al odio racial, el Tribunal considera que constituyen injerencias en su derecho a la libertad de expresin, previstas en la ley (en este caso en la del 29 de julio de 1881) y con finalidades legtimas. Sin embargo, admite que alberga serias dudas acerca de si, por las mismas razones que las indicadas anteriormente, y teniendo en cuenta el tono global negacionista de la obra, las expresiones que han motivado esta condena estaran protegidas por el artculo 10. Porque el demandante no se limita a formular esa crtica, sino que sus afirmaciones tienen un claro objetivo racista. Pero no considera necesario pronunciarse sobre este punto, porque la motivacin de los tribunales nacionales que condenaron al de-
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La postura mantenida en los asuntos relacionados con la negacin del holocausto contrasta llamativamente con la que adopt el Tribunal Europeo en el asunto Lehidoux e Isorni contra Francia, que guardaba tambin relacin con la memoria histrica, pero de otros acontecimientos. La sentencia dictada el 23 de septiembre de 1998 puso punto final a un caso muy controvertido dentro incluso del propio TEDH (de hecho se formularon varios votos particulares disidentes). Los demandantes, colaboradores en su da del mariscal Petain (como secretario de Estado y abogado defensor, respectivamente) denuncian la sancin penal (un franco por los daos ocasionados y la publicacin de la sentencia condenatoria) que les impuso el Tribunal de Apelacin de Pars en 1990 (decisin confirmada en 1993 por la Corte de Casacin) por apologa de crmenes o delitos de colaboracin (conducta castigada en la ley de prensa de 1881) a raz de la publicacin en el peridico Le Monde de un anuncio publicitario contratado por dos asociaciones legalmente constituidas cuya finalidad es promover la rehabilitacin de Petain, glorificando ciertos aspectos de la vida pblica del antiguo jefe del Estado francs, que fuera condenado a muerte tras la liberacin en 1945. Consideran que con su condena se trata de imponer una visin polticamente correcta de la historia, cuando ste es un mbito en el que la controversia es saludable. Admiten la posible existencia de omisiones, pero no puede asimilarse su texto con la literatura revisionista o negacionista, porque, entre otras cosas, no niegan la barbarie nazi. Aunque, efectivamente, el texto, titulado Franceses, teneis la memoria corta, pona de relieve las atrocidades y las persecuciones nazis, se elogiaba sin reservas la figura de Petain y su habilidad poltica (en particular, su papel en la entrevista con Hitler en 1940) para frenar la omnipotencia alemana y su barbarie y preparar y contribuir a la liberacin de Francia. Recordaba las principales etapas de la trayectoria pblica de Petain desde 1916 a 1945, presentndose todas sus acciones como positivas. La condena tuvo su origen en una accin promovida por la Asociacin Nacional de antiguos combatientes de la Resistencia, contra los dos demandantes y el director del diario, al entender que el anuncio constitua
mandante era pertinente y suficiente y las injerencias en el derecho a la libertad de expresin del afectado eran necesarias en una sociedad democrtica, con arreglo al artculo 10.2 del Convenio. Por esa razn, el Tribunal estim que esta queja estaba tambin mal fundada, y mediante una decisin unnime declar inadmisible la demanda.
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una apologa penalmente punible, puesto que trataba de justificar la accin poltica de Petain. El Tribunal procura mantenerse equidistante respecto de las dos tesis en presencia, la del doble juego de Petain, apuntada por los demandantes, y la del gobierno francs, que considera manifiestamente errnea la forma en que se presentan determinados acontecimientos histricos, ocultndose adems otros hechos esenciales, que califica de notorios e incontrovertibles. Para la representacin del Estado demandado, el texto no respondera a las exigencias de una mnima objetividad, ya que la poltica del doble juego ha sido refutada por todos los especialistas. Considera el TEDH que no le corresponde arbitrar en esta cuestin, que es objeto de una largo debate entre los historiadores, y que escapa a la categora de los hechos histricos claramente establecidos, como el Holocausto, cuya negacin o revisin quedara sustrada por el artculo 17 a la proteccin del artculo 10. Al analizar el contenido de la publicacin, el tribunal admite que es polmica y unilateral (totalmente favorable a Petain), y examina a continuacin los argumentos esgrimidos por los tribunales franceses (a Petain se le reprocha, en particular, la firma de la ley de octubre de 1940, relativa a los judos). No tiene reparo en aceptar que la justificacin de una poltica pronazi no podra beneficiarse de la proteccin del artculo 10, pero aade que los demandantes se haban desmarcado de esa poltica, haciendo ms un elogio del hombre, cuya rehabilitacin pretenden, que de su poltica. Reconoce el Tribunal el silencio de los autores del texto (moralmente condenable) sobre las graves responsabilidades por haber colaborado con el rgimen nazi en la persecucin y deportacin de miles de judos de Francia (los tribunales franceses haban subrayado la ausencia de toda crtica en relacin con unos hechos hbilmente silenciados), y que la gravedad de los hechos, la participacin en un crimen contra la humanidad, aumenta la gravedad de cualquier intento de ocultarlo, pero el transcurso del tiempo permite dudar de la necesidad, 40 aos despus, de aplicar la misma severidad que diez o veinte aos antes. El Tribunal apela al esfuerzo que todo el pas est llamado a hacer para debatir abiertamente y serenamente acerca de su propia historia. La mayora de los jueces llegan a la conclusin de que la injerencia no era necesaria, y supuso una violacin del artculo 10, CEDH. Criticaron en su momento esta decisin quienes pensaban que la publicacin no poda considerarse una contribucin a ese debate histrico,
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dado su carcter parcial y publicitario (en esta direccin apunta una de las opiniones disidentes). Otro argumento utilizado por los crticos, que no carece de fundamento, es que la sentencia desconoce el amplio margen de apreciacin otorgado habitualmente a los Estados cuando se trata de emitir un juicio sobre la presentacin de la historia de un pas y sobre el efecto de una publicacin sobre los sentimientos de un sector importante de la poblacin. En esa lnea se inscribe la opinin del juez espaol Morenilla, que coincide con la tesis del gobierno francs: es una pgina particularmente sombra y dolorosa de la historia de Francia, que estaba muy viva an en la memoria colectiva en 1984, debido a las dificultades para reconocer las posibles responsabilidades. Se trata pues de cuestin sensible, delicada, que escapa a cualquier definicin uniforme a escala europea. Las autoridades nacionales estaran en mejores condiciones para apreciar sobre el terreno esas consecuencias. La conclusin que puede extraerse de esta sentencia es que el Tribunal parece inclinarse por un control de geometra variable, por una doble vara de medir: sobre holocausto ni una broma, no hay discusin posible, es un hecho incontestable; sobre el rgimen colaboracionista de Vichy y el papel de Petain s cabe, en cambio, el debate, y se admite incluso una cierta banalizacin (el Tribunal se declara neutral, porque no es un hecho claramente establecido, salvo en lo relativo a la persecucin de los judos). Precisamente en relacin con un conocido episodio de la lucha de la Resistencia francesa contra el ocupante alemn, los ciudadanos franceses Grard Chauvy y Francis Esmenard y la editorial Albin Michel,24 que haban sido condenados como responsables de la difusin de un libro que cuestionaba hechos histricos hasta entonces indiscutidos, presentaron en el ao 2000 una demanda ante el Tribunal de Estrasburgo (Chauvy y otros contra Francia), que fue desestimada mediante sentencia dictada el 29 junio 2004. En su libro, Chauvy describa la cronologa de los acontecimientos acaecidos en Lyn en 1943. Una de las principales zonas de sombra de este periodo es la reunin de Caluire, particularmente importante para la historia de la Resistencia francesa. En efecto, el 21 de junio de 1943, Klaus Barbie, jefe regional de la Gestapo, arrest a los principales jefes
24 Grard Chauvy, periodista y escritor, era el autor del libro titulado AUBRAC-Lyn 1943 publicado en 1997 por Editions Albin Michel, cuyo presidente era a la sazn Francis Esmenard.
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de la Resistencia reunidos en las afueras de Lyn, en Caluire. En ese momento fueron arrestados, entre otros, Jean Moulin, delegado del general De Gaulle en Francia y jefe de la Resistencia interior, y Raymond Aubrac, miembro de la Resistencia, que consigui evadirse en el otoo de 1943. Otro miembro de la Resistencia, Ren Hardy, hoy fallecido, fue acusado y juzgado por ser el traidor, pero tras dos procesos diferentes, no fue condenado. El libro, que provoc una encendida polmica en Francia, analizaba este acontecimiento capital bajo el prisma del matrimonio Aubrac, y pona a prueba la verdad oficial contada durante mucho tiempo por el matrimonio Aubrac en los medios de comunicacin, y contada tambin en una pelcula para gloria suya. El informe firmado por Klaus Barbie y entregado en 1990 por su abogado al juez que instrua el procedimiento seguido contra l por su papel en la represin de los miembros de la Resistencia de Lyn, fue incluido en su totalidad en el libro en cuestin. Chauvy reconoce que ningn documento de los archivos permite validar la acusacin de traicin proferida por Klaus Barbie contra Raymond Aubrac, pero expone una serie de interrogantes que ponen en duda la inocencia de Raymond Aubrac. Nada ms publicarse el libro, el matrimonio Aubrac inici un procedimiento judicial ante la Sala 17a. del Tribunal de Gran Instancia de Pars. La citacin inclua cincuenta pasajes extrados de la obra litigiosa. La accin iba dirigida contra los tres demandantes como autor, cmplice y civilmente responsable del delito de difamacin. Mediante sentencia del 2 de abril de 1998, el Tribunal procedi, en primer lugar, al examen de las diferentes acusaciones supuestamente difamatorias, y concluy que el demandante, sin corroborar formalmente las acusaciones sacadas del informe Barbie, se dedic a sembrar la confusin a partir de una serie de hechos, testimonios y documentos, de diferente naturaleza e importancia, que de manera subrepticia vienen a dar crdito pese a las reservas que plantea el autor a la acusacin de traicin y de manipulacin incluida en el informe Barbie. El matrimonio Aubrac tena motivos para considerar que la obra atentaba contra su honor. Adems, las imputaciones difamatorias se suponan hechas de mala fe, y eran los presuntos responsables de la infraccin los que deban presentar hechos justificativos suficientes que probaran su buena fe. Deban establecer que su actitud responda a un inters legtimo, que no iba acompaada de una animosidad personal, que se haba realizado una investigacin seria
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y que las conclusiones estaban formuladas de manera mesurada.25 En este caso, la publicacin del demandante se caracterizaba por conceder una importancia excesiva al Informe Barbie, una insuficiencia manifiesta de la documentacin relativa a las circunstancias del primer arresto del Raymond Aubrac el 15 de marzo de 1943 y a su puesta en libertad, y una utilizacin incorrecta e imprudente de las fuentes. Los hombres y mujeres que lucharon heroicamente en la Resistencia, convertidos por sus contemporneos en mitos ilustres, no son simples objetos de estudio, despojados de su personalidad y privados de sensibilidad. Por haber olvidado eso, por haber perdido de vista la responsabilidad social del historiador, y por haber faltado a las reglas esenciales del mtodo histrico, no se puede conceder al procesado (el autor de la obra) el beneficio de la buena fe. El Tribunal declar a los dos primeros demandantes, culpables del delito de difamacin pblica contra el matrimonio Aubrac, en su condicin de miembros de un movimiento reconocido de la Resistencia, delito previsto y castigado por los artculos 29 y 31 de la Ley de 29 de julio de 1881. 26 Una vez agotados los remedios internos,27 los condenados presentaron la correspondiente demanda ante el TEDH alegando la violacin de su derecho a la libertad de expresin. Para el Tribunal, la medida constitua una injerencia prevista por la ley, que responda a una finalidad legtima.28 En
25 El trabajo del historiador, que debe poder ejercerse con plena libertad, puede llevarlo en algunos casos a formular apreciaciones crticas que supongan imputaciones difamatorias contra actores vivos o muertos de los acontecimientos que estudia, pero en estos casos tiene que aportar la prueba de su fidelidad al mtodo cientfico. El Tribunal admite que la publicacin ntegra del informe Barbie es til, pero tendra que haber ido acompaada de un trabajo crtico que pudiera permitir al lector forjarse una opinin seria sobre el valor que haba que conceder a las ltimas declaraciones del antiguo oficial nazi. 26 El TGI de Pars conden al primer demandante, como autor principal, a una pena de 100,000 francos de multa, y al segundo, como cmplice, a 60,000 francos de multa. Los conden tambin solidariamente a pagar al matrimonio Aubrac una indemnizacin (2.000,000 francos a cada uno de ellos). El Tribunal rechaz la solicitud de destruccin del libro, pero orden la publicacin de un comunicado en cinco peridicos y la insercin en cada ejemplar del libro de un aviso reproduciendo los trminos de este comunicado. Declar finalmente a la editorial civilmente responsable. 27 Los demandantes recurrieron esta resolucin ante el Tribunal de Apelacin de Pars, que rechaz el recurso en su sentencia del 10 de febrero de 1999. Tampoco prosper el recurso ante el Tribunal de Casacin (sentencia del 27 de junio de 2000). 28 El gobierno francs aleg que las resoluciones de los tribunales internos tenan por objeto proteger al matrimonio Aubrac contra la difamacin, puesto que su reputacin se
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cuanto a la necesidad de la injerencia en una sociedad democrtica, los demandantes insisten en el carcter histrico del libro y en el derecho del pblico a conocer su propia historia. Y denuncian la actitud de los tribunales internos, que consagran el papel intervencionista del juez en materia histrica y su derecho a controlar cualquier trabajo de investigacin histrica, negando el derecho a debatir la historia oficial comnmente admitida en Francia y privndolos de su libertad de expresin en materia histrica. Los tribunales franceses no permiten que se cuestione el papel del matrimonio Aubrac como hroes de la Resistencia, negando a los historiadores la posibilidad de interrogarse sobre su comportamiento. Para los demandantes, ninguna necesidad social imperiosa justificaba sustraer este acontecimiento de la libertad de opinin del historiador. Por lo dems, el autor del libro se basaba en fuentes autnticas y confirmadas, que fueron objeto de una lectura crtica. En sus pginas se ponan sistemticamente en duda las acusaciones hechas por Klaus Barbie. Y se utilizaron los testimonios de dos miembros de la Resistencia, testigos directos de los hechos objeto de la investigacin. Los demandantes subrayan, finalmente, el tono prudente del libro. El gobierno, por su parte, sostiene que los tribunales internos sopesaron correctamente los diversos intereses en juego y examinaron minuciosamente el fundamento de las acusaciones dirigidas contra el matrimonio Aubrac. Lo que le reprocharon al autor es el lugar central concedido al informe de Klaus Barbie, una fuente poco fiable, para cuestionar la tesis del matrimonio Aubrac, sin tener en cuenta los documentos oficiales y sin que los testigos directos, an vivos en el momento de la elaboracin del libro, fueran interrogados. En todo caso, las sanciones impuestas a los demandantes no pueden ser consideradas especialmente severas. El Tribunal de Estrasburgo considera que la bsqueda de la verdad histrica forma parte integrante de la libertad de expresin, y que no le compete arbitrar la cuestin histrica de fondo, que pertenece al mbito de un debate siempre en curso entre historiadores. Por esa razn, sean cuales sean las dudas que puedan albergarse sobre el carcter probatorio o no del documento denominado informe o testamento Barbie, la
haba visto gravemente afectada por la velada acusacin de traicin. El Tribunal coincide con esa apreciacin del gobierno: las resoluciones judiciales tenan por objetivo la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, uno de los fines legtimos enunciados en el segundo apartado del artculo 10 del Convenio.
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cuestin escapa a la categora de hechos histricos claramente establecidos como el holocausto, cuya negacin o revisin quedara fuera del mbito de proteccin del artculo 10 (sentencias Lehideux e Isorni contra Francia, y Garaudy contra Francia). Sin embargo, el Tribunal debe poner en la balanza, por un lado, el inters pblico por conocer las circunstancias en las que Jean Moulin, principal jefe de la Resistencia interior en Francia, fue arrestado por los nazis el 21 de junio de 1943, y por otro, la necesaria proteccin de la reputacin del matrimonio Aubrac, miembros destacados de la Resistencia. Porque, ms de medio siglo despus de los hechos, se poda atentar gravemente contra el honor y la consideracin de los Aubrac con un libro que suscitaba dudas, aunque fuera por insinuacin, sobre la posibilidad de que hubieran traicionado a Jean Moulin y provocado as su arresto y su muerte. El Tribunal observa que en este caso los tribunales internos procedieron a un examen detallado y muy minucioso del libro en cuestin, y cree que las condenas estn basadas en motivos pertinentes y suficientes. Al Tribunal le parece convincente el razonamiento de los tribunales civiles que les llev a afirmar que la obra en cuestin no respetaba las reglas esenciales del mtodo histrico. Y no encuentra ningn motivo para no compartir el meticuloso anlisis del asunto que llevaron a cabo los tribunales internos, ni para considerar que stos habran interpretado de una forma demasiado restrictiva el principio de la libertad de expresin. En cuanto a la gravedad de las penas impuestas, un elemento a tener en consideracin cuando se trata de medir la proporcionalidad de la injerencia, la sentencia recuerda, en primer lugar, que no se orden la destruccin del libro, y que no se prohibi su publicacin. Y seala, en segundo lugar, que las multas e indemnizaciones parecen moderadas y estn justificadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En conclusin, el Tribunal considera unnimemente que la injerencia en la libertad de expresin de los demandantes no fue desproporcionada en relacin con la finalidad legtima perseguida. Y no hubo por tanto violacin del artculo 10 del Convenio. En este tipo de litigios no resulta fcil deslindar lo que es la expresin de una opinin de lo que es una afirmacin fctica. Si nos decantamos por la calificacin de una determinada declaracin como una informacin sobre hechos, se nos plantea un segundo problema: el de su veracidad o falsedad, una cuestin sujeta a menudo a controversia, sobre todo
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cuando se trata de hechos histricos complejos. Ya hemos aludido a las dificultades que encuentran los historiadores a la hora de verificar de forma fehaciente lo que ocurri en el pasado, a la vista de las versiones parciales y selectivas que de un mismo acontecimiento pueden dar diferentes testigos e investigadores. Cundo podemos hablar de un hecho histrico establecido o incontestable? Hacer de la falsedad un criterio operativo que nos permite distinguir las expresiones protegidas de las que no lo estn presupone que somos capaces de determinar con suficiente exactitud si una afirmacin es o no objetivamente falsa. Una tarea que muchas veces resulta imposible o extremadamente difcil, porque un mismo enunciado puede tener distintos significados, unos falsos y otros en cambio vlidos (como expresin metafrica, por ejemplo), y esos significados dependen no slo de la perspectiva que se adopte, sino tambin de quin sea el receptor, porque la comunicacin es un proceso interactivo. Distintas personas pueden atribuir a una misma declaracin significados diferentes en momentos diferentes. En los procesos civiles por difamacin, esta operacin encierra tambin serias dificultades, pero pueden superarse normalmente recurriendo a la prueba directa. Aqu estn en juego acontecimientos histricos del pasado que no se prestan a una demostracin tan concluyente y que son objeto permanente de manipulacin (no son pocos los intentos de reescribir la historia). En algunos ordenamientos se exige como ingrediente tpico de la infraccin penal un elemento que difcilmente puede acreditarse: el conocimiento por el acusado de la falsedad de sus afirmaciones. Esta exigencia obliga al juez a entrar en el terreno de las creencias subjetivas del acusado y a valorar su honestidad intelectual (si est sinceramente convencido o no de que lo que dice es cierto, refleja fielmente la realidad histrica). Un problema de naturaleza epistemolgica, porque cmo se puede probar ms all de toda duda el conocimiento por el acusado de la falsedad de su afirmacin? Y no parece que la cuestin pueda despacharse diciendo que como todo el mundo sabe que es falso, el acusado tiene que saberlo. Como deduccin lgica es, como mnimo, bastante discutible. Es falso todo lo que no coincide con lo que habitual u oficialmente se tiene por verdadero, con las creencias dominantes? Con independencia de estas dificultades a la hora de averigar si algo es falso o verdadero, lo que en el fondo se discute aqu es si la mentira
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deliberada y consciente constituye o no una forma legtima de expresin, constitucionalmente protegida. Quienes piensan que la libertad de expresin no protege jams la difusin de mentiras, la grosera falsificacin de los hechos, aducen que stas no contribuyen a la verdad ni favorecen la participacin poltica. Para otros, no se puede concluir de forma categrica que esas mentiras carezcan siempre de todo valor. Una persona que lucha por una determinada causa puede citar conscientemente estadsticas falsas en apoyo de sus tesis. Pensemos en una buena causa, en un mdico que con el fin de persuadir a la gente de que debe vacunarse contra una epidemia exagera el nmero de las personas que pueden verse afectadas. Todas estas formas de expresin tendran un valor intrnseco, y representaran una contribucin al debate pblico. V. UNA JURISPRUDENCIA EN SINTONA CON EL ENFOQUE DOMINANTE EN EUROPA En Europa, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, donde ha arraigado (y prevalece por el momento) una concepcin liberal o libertaria incluso, la libertad de expresin se proclama, adems, en sede constitucional, como un derecho limitado, que ha de ejercerse responsablemente, dentro de ciertos mrgenes, sin incurrir en abusos. En caso de conflicto, otros derechos y principios constitucionales pueden llegar a pesar tanto o ms que la libertad de expresin. Es ms, ha tenido siempre un fuerte arraigo la tendencia a amparar slo las expresiones que cumplen una funcin saludable (la bsqueda de la verdad o la participacin en el proceso democrtico, por ejemplo) o que promueven determinados valores. Esta actitud de prevencin, de cautela, ante las nefastas consecuencias de la libre difusin de ideas con un alto grado de toxicidad, de peligro para la convivencia no es fruto de la casualidad; no se produce por generacin espontnea. Los traumas del pasado, de un pasado relativamente reciente an, explican la especial sensibilidad de la mayora de las sociedades europeas en este terreno. Es mejor prevenir que curar: la tolerancia con los intolerantes es una actitud suicida. Y es legtima, por tanto, la imposicin de lmites atendiendo al contenido del mensaje. En el mbito del Consejo de Europa, la Recomendacin de poltica general nmero 7, sobre legislacin nacional para luchar contra el racismo y la discriminacin racial, aprobada por la Comisin Europea contra el Ra-
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cismo y la Intolerancia el 13 de diciembre de 2002, recomendaba a los Estados miembros que sus legislaciones calificaran como infracciones penales, entre otros comportamientos intencionales, la negacin, minimizacin grosera, justificacin o apologa pblicas, con un objetivo racista, de delitos de genocidio, crmenes contra la humanidad o crmenes de guerra. Y la Recomendacin de poltica general nmero 9 sobre la lucha contra el antisemitismo, aprobada el 25 de junio de 2004, hace una referencia expresa a la jurisprudencia del TEDH, y recuerda que sta ha considerado que la negacin de la existencia de crmenes contra la humanidad cometidos bajo el rgimen nacional-socialista constituye una de las formas ms graves de injuria racial y de incitacin al odio a los judos y que la refutacin de tales crmenes contra la humanidad y la justificacin de la poltica pronazi no pueden beneficiarse de la proteccin prevista por el artculo 10 del CEDH.29 La Comisin insta a los Estados a velar por que en la lucha contra el racismo, el derecho penal tome en consideracin el antisemitismo y penalice una serie de actos antisemitas, si son intencionales y, entre ellos, la expresin pblica, con un objetivo antisemita, de una ideologa que calumnie o denigre a un conjunto de personas en razn de su identidad o su origen judo; la negacin, la minimizacin grosera, la justificacin o la apologa pblicas de la Shoah, y la negacin, la minimizacin grosera, la justificacin o la apologa pblicas, con un objetivo antisemita, de los delitos de genocidio, los crmenes contra la humanidad o los crmenes de guerra cometidos contra personas en razn de su origen o su identidad juda. En el mbito de la Unin Europea, y con el objetivo de armonizar la legislacin de los Estados miembros en materia de delitos racistas y xenfobos y facilitar la cooperacin entre Estados miembros para combatir estos delitos, la Comisin Europea present en noviembre de 2001, una Propuesta de Decisin-Marco del Consejo, relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia. El propsito de esta Decisin marco es doble. Primero, asegurarse de que el racismo y la xenofobia son castigados en todos los Estados miembros mediante sanciones penales efectivas, proporciona29 La recomendacin recuerda asimismo que la historia de Europa le confiere un deber de memoria, de vigilancia y de lucha contra todas las manifestaciones de racismo, xenofobia, antisemitismo e intolerancia, y rinde homenaje a la memoria de las vctimas de la persecucin sistemtica y el exterminio de los judos en la Shoah, as como la de otras vctimas de polticas de persecucin y exterminio racistas durante la Segunda Guerra Mundial.
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das y disuasorias, que pueden dar lugar a la extradicin o entrega. Se trata de que la misma conducta racista y xenfoba sea punible en todos los Estados miembros, aunque stos son libres, por supuesto, para ir ms lejos en ese proceso. Y en segundo lugar, mejorar y fomentar la cooperacin judicial reduciendo los obstculos potenciales que la dificultan. En el documento se dice expresamente que se debe garantizar, en todo caso, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, tales como la libertad de expresin y la libertad de reunin y asociacin, garantizadas por los artculos 10 y 11 del CEDH. Se impone buscar un equilibrio entre el ejercicio de estas libertades y la prevencin de desrdenes o actos delictivos o la proteccin de la reputacin o los derechos de los otros. Pues bien, el artculo 4 (Delitos de carcter racista y xenfobo) de la Propuesta impone a los Estados miembros la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para que una serie de comportamientos racistas y xenfobos sean castigados por la ley como actos delictivos. Y entre las conductas que han de considerarse delictivas se incluyen dos que guardan relacin con la cuestin que ahora nos ocupa:
c) la apologa pblica con fines racistas o xenfobos de los crmenes de genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra tal como vienen definidos en los artculos 6, 7 y 8 del Estatuto del Tribunal penal internacional; y d) la negacin pblica o la banalizacin de los crmenes definidos en el artculo 6 del Estatuto del Tribunal Militar internacional adjunto al Acuerdo de Londres de 8 de abril de 1945 en la medida en que ello pueda perturbar el orden pblico. En relacin con esta conducta, se hace notar en el documento que las modificaciones introducidas respecto del texto de la Accin comn de 1996 estn inspiradas en gran medida por el derecho alemn, que tipifica no slo la negacin, sino tambin la trivializacin de los crmenes contemplados, cuando pueda suponer la perturbacin del orden pblico.
En el marco del largo proceso de negociacin y elaboracin de esta Decisin-marco, pendiente an de aprobacin definitiva, el pasado 19 de abril de 2007, en la reunin celebrada en Luxemburgo, los ministros de Justicia e Interior de los 27 Estados de la UE alcanzaron un acuerdo para que la incitacin al racismo y la xenofobia sea un delito en todos ellos, aunque se introdujeron garantas respecto de aquellos Estados en los que
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la libertad de expresin permite ese tipo de manifestaciones. El acuerdo incluye las reservas provisionales de siete pases (Polonia, Eslovenia y algunos pases blticos), que necesitan la ratificacin por sus parlamentos o gobiernos respectivos. El acuerdo, impulsado por la presidencia alemana, establece penas de entre uno y tres aos de prisin para la incitacin al odio o la violencia contra grupos de personas y miembros concretos de esos grupos definidos por su ascendencia u origen tnico o nacional (raza, color, religin, nacionalidad u origen tnico), as como para la apologa pblica, la negacin, la justificacin o la banalizacin o trivializacin de los crmenes de guerra o contra la humanidad o los genocidios reconocidos por el Tribunal de Nurembeg (alusin expresa que implica el reconocimiento del holocausto como uno de esos crmenes) o por otros tribunales internacionales. El texto final obliga a los Estados a tipificar y castigar estas conductas, pero no a modificar sus reglas constitucionales y principios fundamentales relacionados con la libertad de expresin. Algunos pases, como el Reino Unido, Irlanda, Italia, Dinamarca o Suecia venan siendo muy reacios, y lo cierto es que al amparo de esa clusula parece que estos pases podrn excluir el delito de negacin del holocausto y otros genocidios si este tipo no est recogido en su ordenamiento penal y entra en conflicto con su concepcin de la libertad de expresin. Una vez aprobada la Decisin-marco por el Consejo, cada pas tendr un plazo de dos aos para ajustarse a las exigencias de la norma europea. El acuerdo, que algunos han valorado como una rebaja sustancial respecto de la propuesta original de 2001, no incluye la prohibicin de smbolos especficos, como la cruz esvstica (como pretenda Alemania): no ser delito si no va acompaado de incitacin explcita a la violencia. Y su eficacia o alcance prctico queda un tanto diluido porque los Estados slo estarn obligados a aplicar las sanciones cuando tales conductas se realicen de manera que provoquen una alteracin del orden pblico o de forma amenazadora, abusiva o insultante (que inciten a la violencia en suma). Algunos pases blticos y del Este, como Polonia, Estonia, Letonia y Lituania queran que se incluyeran tambin expresamente la condena de los crmenes estalinistas. Finalmente, para vencer la resistencia de estos pases se acord, en un ejercicio de equilibrismo, aadir una declaracin anexa, sin valor jurdico, precisando que esta Decisin-marco no cubre
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todos los delitos cometidos por regmenes totalitarios, no obstante lo cual el Consejo deplora todos esos crmenes horribles. Tras de seis aos de intenso debate y arduas negociaciones (bloqueadas prcticamente desde 2005 y reactivadas este mismo ao) en torno a la penalizacin del racismo, un objetivo dificultado por las diferencias de tradiciones jurdicas y sensibilidades, se alcanz un acuerdo de mnimos, algo descafeinado por las concesiones hechas para lograr el consenso. En la prctica, cada pas puede mantener su actual legislacin. Slo nueve pases tienen leyes especficas contra la negacin del holocausto, que aplican sobre todo Alemania y Austria.
DILOGOS JURISDICCIONALES EN ESCENARIOS DE PLURALISMO CONSTITUCIONAL: LA PROTECCIN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS EN EUROPA* Rafael BUSTOS GISBERT**
SUMARIO: I. Constitutional Pluralism en Europa: concepto. II. La proteccin de los derechos en Europa: una evolucin apasionante. III. A modo de conclusin: la incorporacin de la Unin Europea al CEDH.
I. CONSTITUTIONAL PLURALISM EN EUROPA: CONCEPTO El momento constitucional que actualmente se vive en Europa viene calificndose en los ltimos aos como el tiempo del pluralismo constitucional. Por pluralismo constitucional podemos entender, con MacCormick,1 aquella situacin en la que existen, al menos, dos Constituciones, cada una reconocida como vlida, pero sin que ninguna reconozca a la otra como fuente de su validez. Esto es, situaciones en las que existe una pluralidad de rdenes normativos institucionales, cada uno con una Constitucin, al menos en el sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen y condicionan el ejercicio del poder poltico y en el que se reconocen, mutuamente, legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremaca de uno sobre otro. Tales instrumentos normativos pueden estar escritos y recibir el nombre de Constitucin, recogiendo todas las caractersticas que habitualmente definen tal concepto, o pueden estar en
* El presente trabajo se inserta dentro de los proyectos de investigacin sobre la proteccin de los derechos en Espaa y Latinoamrica financiados por el Ministerio de Educacin y Ciencia (BJU 2002-03669 y SEJ 2005/08319). ** Universidad de Salamanca. 1 MacCormick, N., Questioning Sovereignty. Law, State and Practical Reason, Oxford, 1999, p. 104.
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RAFAEL BUSTOS GISBERT
otros corpus normativos, que si bien no reciben tal nombre, o no renen propiamente todos los caracteres tpicos del concepto, cumplen funciones anlogas a las tradicionalmente atribuidas a las Constituciones. Adoptar la idea pluralismo constitucional supone alejarse del vicio fundacionalista que, a juicio de MacCormick, inspira buena parte del pensamiento filosfico desde fines del siglo XVI,2 y avanzar en la lnea del reconocimiento de que nuestra existencia normativa est anclada en una variedad de sistemas institucionales (entre los que pueden diferenciarse, segn los casos, hasta cinco niveles: universales, supraestatales, estatales, regionales y locales). Por ello, no puede considerarse una coincidencia que estas nuevas reflexiones se hayan planteado, fundamentalmente, en el espacio territorial de la Unin Europea, ya que, como apunta Walker, ha surgido a partir del estudio de la dimensin constitucional del derecho comunitario.3 Efectivamente, ms all de la terminologa que confiramos a las normas fundadoras de la integracin europea (y ntese que hablamos de integracin europea en un sentido muy amplio, no refirindonos nicamente a la Unin Europea, sino tambin a otras instituciones y organizaciones europeas que canalizan de una forma u otra este proceso de integracin y, muy singularmente, el Consejo de Europa), es hoy poco discutible la existencia de normas que comparten con la Constitucin de cada Estado la labor de regular la convivencia bsica de los ciudadanos y que instituyen rganos y procedimientos tendentes a resolver cualquier conflicto entre ciudadanos y entre stos con los poderes pblicos, sean estatales o supraestatales. Esto es, en el mbito europeo, y probablemente en otros espacios territoriales ms amplios, encontramos normas material y constitutivamente constitucionales en cuanto que regulan aspectos tradicionalmente reservados a las Constituciones con nimo de crear un espacio de convivencia pacfica de una comunidad poltica. Por decirlo en trminos tradicionalmente ms conocidos para los juristas: la Constitucin material se nutre hoy de normas situadas ms all de los Estados y, por tanto, escapan a la posibilidad de definicin unilateral por parte de una sola entidad estatal.
2 MacCormick, N., Beyond the Sovereign State, The Modern Law Review, nm. 56, 1993, pp. 15 y 16. 3 Walker, N., The Idea of Constitutional Pluralism, Florencia, EUI Working Paper, 2002/1, 2002 (www.iue.it ), p. 27.
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El campo donde es ms evidente esta situacin resulta ser, sin duda, el de los derechos fundamentales. La convivencia de hasta tres declaraciones de derechos (si bien con mbitos de aplicacin diversos) en el espacio territorial de la Unin Europea (nos referimos a la declaracin de derechos contenida en cada una de las Constituciones nacionales, la contenida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos del 4 de noviembre de 1950 en adelante CEDH y la promulgada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea en adelante la Carta) es una muestra ms que evidente de este pluralismo constitucional que es el objeto de estas lneas. La adopcin de la idea de pluralismo constitucional supone el cuestionamiento de la idea de supremaca como nico criterio para la comprensin de las relaciones entre normas constitucionales nacionales y europeas.4 Las relaciones entre normas no se basan ya, o al menos no slo, en la jerarqua entre normas hasta el punto de que Gomes Canotilho puede afirmar que la pirmide normativa est anticuada.5 En especial, las relaciones entre las normas constitucionales europeas y las nacionales no se guan por la jerarqua, sino por la colaboracin y la complementariedad;6 por la interconexin;7 por la coordinacin;8 por la convergenRespecto al fin del monismo en este punto vase Poiares Maduro, M., La forma del poder constitucional en la Unin Europea, Revista de Estudios Polticos, nm. 119, 2003, p. 35. Esto es lo que diferencia sustancialmente esta situacin de la presente en los sistemas federales en los que pese a existir un pluralismo constitucional evidente existe una nica norma suprema contenida en la norma constitucional federal. Respecto al problema, vase Di Fabio, U., A European Charter: towards a Cosntitution for the Union, The Columbia Journal of European Law, 7, 2, 2001, p. 169, o Gerkrath, J., Lemergence dun droit constituionnelle pour lEurope, Bruselas, 1997, p. 285. 5 Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional e teoria da Constituio, 6a. ed., Coimbra, 2000, pp. 1077 y 1078. La afirmacin relativa a la imposibilidad de explicar las relaciones entre normas constitucionales nacionales y europeas ha sido una afirmacin progresivamente asumida por buena parte de la doctrina. Vanse, a ttulo de ejemplo, Hberle, El Estado constitucional, Mxico, 2001, pp. 124 y ss., o Pluralismo y Constitucin. Estudios de teora constitucional de la sociedad abierta, Madrid, 2002, p. 263; MacCormick, N., Questioning Sovereignty, cit., especialmente, pp. 97 y ss.; Chaltiel, F., Droit constitutionelle et droit communautaire, Revue Trimestrielle de Droit Europeenne, nm. 3, 1999, pp. 396 y 397. 6 Hberle, P., El Estado constitucional, cit., p. 127, y Pluralismo y Constitucin, cit., p. 263. 7 Schwarze, B., The Birth of a European Constitutional Order, en Schwarze, J. (ed.), The Birth of a European Constitutional Order, Baden-Baden, 2002, p. 545. 8 Chaltiel, F., Droit constitutionelle et droit communautaire, cit., pp. 402 y 403.
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cia;9 por el entrelazamiento de normas o por la interdependencia entre ellas;10 por la interaccin;11 por la cooperacin y el mutuo aprendizaje,12 etctera. Las normas constitucionales europeas aparecern condicionadas y vinculadas por las normas constitucionales nacionales del mismo modo que las normas constitucionales nacionales se ven transformadas en su contenido por las normas europeas.13 Ello no es consecuencia de la prevalencia de unas sobre otras, sino consecuencia de su colocacin a un mismo nivel (el constitucional) cada una en su campo de actuacin. 14 En los escenarios de pluralismo constitucional los problemas jurdicos planteados encuentran una solucin constitucional establecida en la norma constitucional competente (sea estatal o supraestatal). Ahora bien, cul sea la regla constitucional concreta aplicable, puede derivar de uno solo de los centros o unidades constitucionales (en el caso de un problema exclusivamente generado en el seno de la propia unidad constitucional) o bien derivar de la interaccin entre las diferentes normas constitucionales (la lectura de la norma constitucional aplicable a partir de la influencia ejercida por las normas constitucionales presentes). Esto quiere decir que en ocasiones las reglas constitucionales aplicables son no la consecuencia directa de la interpretacin de una nica norma constitucional, sino resultado de la interpretacin de las normas constitucionales que influyen en la solucin del conflicto. Son, en palabras de
9 De Witte, B., Droit communautaire et valeurs constitutionelles nationals, Droits, 14, 1991, p. 87. 10 Gerkrath, J., Lemergence dun droit constitutionnel pour lEurope, cit., pp. 277, 278 y 284. 11 Lpez Pina, A. y Gutirrez, I., Elementos de derecho pblico, Madrid, 2002, p. 42. De sistemas interactivos habla MacCormick en The Maastricht-Urteil: Sovereignty Now, European Law Journal, vol. 1, nm. 3, 1995, p. 264. 12 Ladeur, K. H., Towards a Legal theory of Supranationality. The Viability of the Network Concept, European Law Journal, nm. 1. 1997, especialmente, pp. 46 y ss. 13 Transformadas en el sentido en que se produce el cambio de significado de las normas constitucionales como consecuencia de la introduccin de enmiendas o decisiones judiciales transformadoras teorizado por Ackerman B. en We the People, Foundations, en especial pp. 52 y 92 y 93. Para ms desarrollo de este planteamiento vase Bustos Gisbert, R. en La Constitucin Red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitucin, Oate, 2005, pp. 152 y ss. 14 Sobre estas cuestiones nos hemos ocupado en profundidad, prefiriendo la imagen de red a la de niveles, en La Constitucin Red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitucin, cit.
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Requejo,15 el precipitado normativo derivado de la actuacin de todas las normas en conflicto. En el marco de tal contexto pluralista, cobra una particular importancia el principio de unidad de la Constitucin como criterio interpretativo. Tal principio, como resean de manera muy clara Stern o Hesse,16 exige de los intrpretes el mantenimiento de la coherencia interna de la norma constitucional en cualquier solucin que pretenda conferirse a un determinado conflicto. Ello es plenamente asumido respecto a la Constitucin nacional. Pero en el marco de una Constitucin pluralista asume un carcter basilar. La unidad de la Constitucin que toda interpretacin constitucional ha de buscar se refiere a todas las normas constitucionales con independencia del texto normativo en el que se encuentren y de su origen (estatal o supraestatal). La solucin interpretativa a los problemas constitucionales no debe hacerse slo con referencia a algunos de los textos que componen el corpus constitucional, sino a todos ellos. Por tanto, en las argumentaciones jurdico-constitucionales deberemos tratar de dar plena satisfaccin a todas las normas integrantes de ese pluralismo constitucional, introduciendo los argumentos constitucionales derivados de normas supraestatales como elementos esenciales en la adopcin de una decisin interpretativa.17 Esta forma de interpretar la Constitucin exige como premisa esencial que entre las distintas normas constitucionales integrantes del pluralismo exista lo que Von Bogdandy ha denominado con acierto una homogeneidad sustancial de fondo, que aparece ahora expresada de forma ntida en los artculos 2 y 5.1 de la primera parte del nunca totalmente ratificado Tratado Constitucional de la Unin. En fin, dentro del pluralismo constitucional debe existir una conexin de sentido entre todas las normas constitucionales que lo componen si queremos que el sistema as creado funcione de forma razonablemente
15 Requejo Pags, J. L., Las normas preconstitucionales y el mito del Poder Constituyente, Madrid, 1999, p. 57. Si bien la expresin es utilizada por el autor en un contexto diferente, el de la consideracin del ordenamiento como resultado de la actuacin de una pluralidad de sistemas normativos nos parece muy adecuada para explicar el fenmeno producido. 16 Hesse, K., Escritos de derecho constitucional, Madrid, 1992, marginal 71; Stern, K., Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Madrid, 1987, pp. 291-293. Puede verse tambin Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1109. 17 En tal sentido Lpez Pina y Gutirrez usan el trmino, siguiendo a Hesse, interpretacin recprocamente conforme, en Elementos de derecho pblico, cit., p. 42.
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coherente. Sin esa conexin de sentido (que hace referencia, como hemos apuntado, a la sustancial homogeneidad en el sustrato constitucional) el pleno desarrollo de la unidad de la Constitucin en escenarios de pluralismo no resulta posible. A partir de esta idea es posible defender la aplicabilidad del criterio interpretativo relativo a la unidad de la Constitucin, lo que permitir resolver muchos de los problemas de falta de absoluta correspondencia de significado de las normas constitucionales de los diferentes niveles constitucionales18 o lugares de desarrollo del discurso constitucional. 19 Un segundo principio fundamental en la interpretacin en este nuevo escenario constitucional ser el principio de concordancia prctica, en virtud del cual, apunta Hesse,20 los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos han de conservar su propia entidad en cualquier solucin interpretativa.21 Se debe, pues, buscar la mxima realizacin de esos bienes fijando sus lmites a partir de la aplicacin del principio de proporcionalidad a los eventuales conflictos entre normas constitucionales al producirse su interpretacin en un caso concreto.22 Uno de los aspectos que, lgicamente, ms ha de sorprender al lector poco acostumbrado a estudiar estos procesos es el modo en que se evita el conflicto entre esos lugares de desarrollo de discursos constitucionales. El conflicto es probablemente inevitable desde un punto de vista l18 Utilizando el trmino nivel constitucional en el sentido de Pernice, I., pero sin con ello pretender una nueva jerarquizacin entre normas constitucionales. Sobre el constitucionalismo en mltiples niveles vase, en especial, Pernice, I., Multilevel constitutionalism in the European Union, European Law Review, vol. 27, 5, 2002, y junto a Mayer, F. C., De la constitution compose de lEurope, Revue Trimestrielle de Droit Europen, nm. 36, 4, 2000. De constitucionalismo dual habla Cruz Villaln P. en su reflexionado anlisis de la cuestin realizado en La Constitucin indita, Madrid, 2005. 19 En el sentido apuntado por Walker, N., The idea of constitutional pluralism, cit. 20 Hesse, K., ibidem, marginal 72; Stern, K., ibidem, p. 295; Gomes Canotilho, J. J., ibidem, pp. 1111 y 1112. 21 Acerca de la importancia de este principio en este contexto se ha pronunciado, citando al propio Hesse y a Lerche, Schwarze, B., The Birth of a European Constitutional Order, cit., p. 545. 22 Una interesantsima aplicacin de tales ideas al problema del control de la actuacin ultra vires de la Unin Europea por parte de las instancias de control de constitucionalidad nacionales, y que se situara en la lnea de las soluciones ms correctas para este tipo de problemas se puede consultar en Kumm, M., Who is the final arbiter of Constitutionality in Europe?: Three conceptions of thr relationship between the German Federal Constitutional Court and the European Court of Justice, Common Market Law Review, nm. 36, 1999, especialmente, pp. 374 y ss.
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gico, y, lo que es peor, no puede apelarse a ninguna autoridad ltima que lo resuelva sin menoscabar gravemente la autonoma de alguno de los niveles constitucionales afectados. El mtodo con el que, en el mbito europeo,23 se han resuelto buena parte de los problemas de conflictos entre normas constitucionales de diferente mbito ha sido el muy pragmtico24 dilogo constitucional, dilogo que ha sido fundamentalmente un dilogo jurisdiccional, pero en el que en ocasiones han tenido que intervenir actores no jurisdiccionales.25 Quiz el campo en el que ms claro y ms fructfero ha sido este tipo de dilogo ha sido en el de las relaciones entre dos instancias jurisdiccionales de mbito supranacional (el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en adelante TJE y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en adelante TEDH con la intervencin determinante en ocasiones de tribunales nacionales y de los propios Estados miembros de la Unin Europea y del Consejo de Europa) en el campo de la proteccin
23 Probablemente por existir un marco jurdico que favoreca los procesos de dilogo que a continuacin se examinan dadas las funciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, sobre todo, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sobre estas ventajas, vase Jacobs F. G., Judicial Dialogue and the Cross-fertilization of Legal Systems: the European Court of Justice, Texas International Law Review, vol. 38, 2003, pp. 548 y 549. Ello explicara que la utilidad de estos dilogos sea mayor en el campo de las relaciones intraeuropeas (y ms en el mbito propiamente comunitario) que en dimensiones exteriores (respecto a organizaciones internacionales de mbitos territoriales ms amplios y respecto a jurisdicciones de terceros Estados no europeos). 24 Dilogo que en gran medida ha sido obligado, puesto que la adopcin de medidas radicales de autoafirmacin de la propia superioridad poda llevar aparejado el debilitamiento radical de la posicin institucional del rgano que la adoptara. Weiler describe elocuentemente la situacin comparndola con la disuasin tpica de la guerra fra. Cualquier movimiento excesivamente agresivo y no consensuado poda llevar a la propia destruccin, por lo que el dilogo era la nica solucin satisfactoria y posible. Vase Weiler, J. H. H. y Haltern, U. R., The Autonomy of the Communties Legal Order, Who in the Law is the Ultimate Judicial Umpire of European Community Competences?, Jean Monnet Paper, 1996 (www.jeanmonnetprogram.org/papers/96), p. 41. 25 Sobre el concepto de dilogo constitucional (englobando a ms actores que a los exclusivamente judiciales) vase Stone Sweet, A., Constitutional Dialogues in the European Community, en Slaughter, A. M. et al. (ed.), The European Court and National Courts-Doctrine, and Jurisprudence. Legal Change in Social Context, Oxford, 1998, pp. 305 y ss. En concreto sobre dilogos judiciales vanse los trabajos recogidos en Lichre, F., Potvin-Solis, L. y Raynouard A. (dirs.), Le dialogue entre les juges europens et nationaux: incatation ou realit?, Brusleas, 2004 y, en particular, el realizado por Poutvin-Solis, L., Le concept de dialogue entre les juges en Europe, pp. 18 y ss.
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de los derechos fundamentales. Dilogo que adems afectaba a un aspecto esencial de la materia constitucional (los derechos individuales), y en el que los puntos de partida normativos estaban particularmente alejados dificultando cualquier tipo de solucin de sntesis satisfactoria que, sin embargo, ha sido alcanzada razonablemente. II. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS EN EUROPA:
UNA EVOLUCIN APASIONANTE
1. Punto de partida: Luxemburgo y Estrasburgo, dos lugares inconexos Como bien resea Rosas,26 tras la destruccin derivada de la II Guerra Mundial se inicia en Europa una estrategia de relaciones internacionales que puedan prevenir la reproduccin de los errores que llevaron a aquel desastre. Para ello se trata de construir una paz duradera fundada en dos lneas de actuacin. Por una parte, se intent conseguir la proteccin internacional de la democracia, los derechos humanos y el respeto al Estado de derecho. Esta lnea de actuacin culmina con la creacin del Consejo de Europa en 1949 y la aprobacin en Roma del CEDH en 1950. Por otra parte, se persigue una integracin econmica que alivie las tensiones entre los Estados europeos, integracin comenzada con el Tratado de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA) en 1952 y continuada con el Tratado de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad de la Energa Atmica (EURATOM) en 1957. Sin embargo, contina Rosas, el marco institucional y los objetivos de ambas organizaciones es muy diferente. As, mientras que el Consejo de Europa persigue objetivos muy ambiciosos, el grado de integracin perseguido es muy modesto. Pese a que adquiera una mayor dimensin integradora en virtud de la creacin del TEDH en cuanto rgano jurisdiccional de supervisin de la proteccin nacional de los derechos en los Estados miembros (desarrollada posteriormente a travs de la jurisprudencia del TEDH y de otros instrumentos internacio26 Rosas, A., Fundamental Rights in the Luxemburg and Strasburg Courts, en Baudenbachter, C. A. et al. (eds.), The EFTA Court. Ten years on, Oxford-Portland, 2005, pp. 166 y ss.
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nales como la Carta Social Europea en 1961), lo cierto es que la estructura del Consejo de Europa es fundamentalmente intergubernamental. Esta dbil estructura no debe hacernos desconocer que el CEDH, sealan los jueces Tulkens y Callenwaert, ha experimentado una suerte de fenmeno de globalizacin convirtindose en un autntico texto paneuropeo en el que se recoge el Derecho comn de los derechos fundamentales en Europa.27 La evolucin de la integracin econmica es muy diferente. Los objetivos originales podan considerarse modestos, la consecucin de integracin econmica en dos mbitos muy concretos, pero el grado de integracin diseado y desarrollado en los sucesivos tratados ha adquirido una profundidad incomparable con cualquier otra organizacin internacional preexistente, hasta el punto de considerarse una organizacin internacional verdaderamente atpica. Dado este diferente origen, no es de extraar que existiera, apunta Scheeck,28 una cierta desconfianza y rivalidad entre ambas frmulas de desarrollo de la integracin en Europa, procedindose a un estricto respeto en el ejercicio de las propias competencias hacia las esferas de actuacin respectivas, respeto que explicara que las instituciones comunitarias no pertenecieran como tales al CEDH, pese a que casi todos los Estados miembros fueran parte, desde el principio, del citado Convenio. De este modo, no es de extraar que en sus primeros aos de funcionamiento el TJE no aceptara que la eventual lesin de derechos fundamentales fuera causa de nulidad de una norma o acto de derecho comunitario.29 Los derechos eran, pues, algo extrao al ordenamiento jurdico comunitario, y no podan ser utilizados para enjuiciarlo. Sin embargo, se creaba con este diseo una situacin inaceptable. Una situacin generadora, en los trminos del propio Rosas,30 de una anticuada anomala en el sistema de proteccin de los derechos en Europa.
27 Tulkens, F. y Callenwaert, J., La Cour de Justice, la Cour Europenne des Droits de lhomme et la protection des droits fondamentaux, en Dony, M. y Bribosia, E., Lavenir du systme juridictionel de lUnion europenne, Bruselas, 2002, pp, 178 y ss. 28 Scheeck, L., The Relationship between the European Courts and Integration through Human Rights, ZaRV, nm. 65, 2005, pp. 844 y 845. 29 Vase por todos la sentencia en el asunto Stork (C-1/58), del 4 de febrero de 1959. 30 Rosas, A., Fundamental Rights in the Luxembourg and Strasbourg Courts, cit., p. 175.
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Efectivamente, la proteccin de los derechos en Europa se disea sobre la base de un doble control.31 Un control interno que implica que las autoridades nacionales deban proveer suficiente proteccin a los derechos fundamentales y disear recursos efectivos para la proteccin de los derechos fundamentales (artculo 13, CEDH), y un control externo de tipo subsidiario realizado por las autoridades jurisdiccionales derivadas del CEDH, hasta 1999, primero la Comisin Europea de Derechos Humanos y, despus y a solicitud de sta, el TEDH, y a partir de 1999 (entrada en vigor del Protocolo 11 al CEDH), una vez agotadas las instancias internas directamente el propio TEDH. La no pertenencia de las instancias comunitarias al CEDH y la actitud primera hacia los derechos fundamentales permita destruir tal sistema de proteccin de los derechos. Los Estados miembros de las, entonces, tres comunidades transferan el ejercicio de poderes a instancias supranacionales, sustrayendo del control nacional (en los trminos que examinaremos a continuacin) al derecho emanado de tales instancias sin sustituirlo por un control interno al propio derecho comunitario en lo que a derechos fundamentales se refiere. Por otra parte, tambin desapareca el control externo en cuanto que las comunidades europeas como tales no pertenecan al sistema de proteccin de derechos creado en el marco del Consejo de Europa. Se generaba, as, destaca grficamente Scheeck, una discontinuidad binaria en la proteccin de los derechos en Europa. 32 Una situacin de este tipo se convirti en insostenible debido a la creciente ampliacin de los objetivos de la integracin econmica, a la asuncin de nuevas competencias que generaban un amplio derecho susceptible de afectar frontalmente a los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos y, sobre todo, debido a la formulacin de los principios constitucionales bsicos del derecho comunitario en la jurisprudencia del TJE. Con ello se inici, por iniciativa de diferentes instancias jurisdiccionales, una de las ms apasionantes evoluciones jurdicas de los ltimos tiempos.
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Scheeck, L., The Relationship..., cit., pp. 845 y ss. Idem.
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2. El acercamiento entre Cortes: instrumentalizacin, domesticacin y cross fertilitation A. La progresiva construccin de un control interno del respeto a los derechos fundamentales en el seno de las comunidades europeas: la instrumentalizacin del CEDH La progresiva aceptacin de los derechos fundamentales como parte integrante del derecho comunitario (en los trminos evolutivos que a continuacin se exponen) es una consecuencia directa, como bien seala Stone Sweet,33 de la construccin jurisprudencial del principio de primaca del derecho comunitario. Esta doctrina, construida en sucesivas sentencias a lo largo de la dcada de los sesenta del pasado siglo, afirma la superioridad del derecho comunitario sobre el derecho interno, incluso constitucional. La doctrina de la primaca implica que no puede oponerse ningn obstculo de derecho nacional para incumplir el derecho comunitario. Ello supone, por una parte, que no cabe la alegacin de los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones nacionales para incumplir el derecho comunitario, y, por la otra, dada la autonoma del ordenamiento jurdico comunitario respecto a las instancias internas de control, que no pueden los tribunales internos (ni siquiera constitucionales) entrar a valorar la conformidad del derecho comunitario con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional. Esta doctrina no fue bien recibida por algunos de los tribunales constitucionales nacionales (en concreto en Alemania y en Italia), que alertaron de una desproteccin de los derechos constitucionales como consecuencia de la aplicacin acrtica de la doctrina de la primaca. Esta lnea de resistencia culminara en la sentencia Solange I (1974), en la que el Tribunal Constitucional alemn sostuvo que el derecho comunitario no poda lesionar los derechos constitucionales, y que la situacin alcanzada no resultaba satisfactoria, por lo que se reservaba el poder de declarar la inconstitucionalidad de las normas comunitarias.34 Tras la declaracin conjunta del 5 de abril de 1977 de las principales instituciones comunitarias (Parlamento, Comisin y Consejo) resaltando
Stone Sweet, A., Constitutional Dialogues in the European Community, cit., p. 317. Lo que, evidentemente, habra supuesto una negacin frontal de la primaca del derecho comunitario y un dursimo golpe para la propia viabilidad de la integracin europea.
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el valor esencial de los derechos fundamentales como parte esencial de la integracin europea, el TJE inicia, frente a la amenaza de una incipiente revolucin contra la primaca,35 un progresivo reconocimiento del papel de los derechos fundamentales respecto al ordenamiento comunitario. Este reconocimiento se realiza en varias fases mediante una aproximacin gradual correctamente sistematizada por Rosas.36 En primer trmino (incluso con anterioridad a la precitada sentencia del Tribunal Constitucional federal) reconoce que los derechos fundamentales constituyen una parte de los principios generales del derecho comunitario derivado de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros y de los tratados internacionales de los que stos forman parte o han participado en su elaboracin. En tanto principios del orden comunitario, por tanto, sirven como parmetro para enjuiciar la validez de ste.37 Posteriormente, a partir de la ratificacin del CEDH por parte de Francia, comienza a mencionar el CEDH como un texto del que extraer el contenido y alcance de los derechos fundamentales.38 A partir de 1989 caracteriza al CEDH como una norma de especial significacin, y finalmente, a partir de 1990 utiliza la jurisprudencia del TEDH para concretar el contenido de los derechos fundamentales.39 Este papel esencial del CEDH sera reconocido con toda claridad por el Tratado de la Unin Europea (1992) en su artculo 6.2, al establecer la obligatoriedad de las instituciones comunitarias de respetar el CEDH.40 Por ltimo, convencidas ya todas las
35 Ibidem, p. 318. La vinculacin entre la necesidad de salvaguardar el principio de primaca, las resistencias de los tribunales constitucionales alemn e italiano y la asuncin progresiva de los derechos fundamentales como parmetro de juicio de la validez del derecho comunitario ha sido tambin destacada por Scheeck, L., cit., p. 849. 36 Seguimos en el texto la ordenada exposicin, con amplia cita de los diferentes casos planteados, de Rosas, A., cit., p. 169. Es igualmente til, con parecida estructura y recordando parecido case law, el desarrollo de la cuestin por Scheeck, L., cit., pp. 850-852. 37 Sentencia Stauder c. Ciudad de Ulm (C-26/69, del 12 de noviembre de 1970) o Internationale Handelsgessellschaft (C-11/70, del 17 de diciembre de 1970). 38 Sentencia NOLD (C-4/73, del 14 de mayo de 1974). 39 Rosas destaca en este punto los casos de Limbursge Viny Maatschappij (C-238/99, del 15 de noviembre de 2002) y Roquete Frres (C-94/2000, del 22 de diciembre de 2002). 40 El artculo 6.2 del TUE establece: La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del derecho comunitario.
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instancias de la conveniencia de la introduccin de una declaracin de derechos vinculante para las instituciones comunitarias, se procede a aprobar y promulgar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea en diciembre de 2000, que, una vez entre plenamente en vigor, cubrir la evidente laguna jurdica existente hasta el momento en un tema tan esencial. En definitiva, por tanto, la evolucin del reconocimiento de los derechos fundamentales por el TJE muestra la progresiva aceptacin del CEDH como texto de referencia en la aplicacin de dichos derechos, e incluso la recepcin del acquis convencional en su propia jurisprudencia.41 La reaccin de los tribunales nacionales fue desde el principio muy receptiva, de modo que el propio Tribunal federal en su decisin conocida como Solange II (1986) reconoce que el nivel de proteccin de los derechos en el seno de las instituciones comunitarias es equivalente al conferido por el ordenamiento nacional, por lo que, en tanto (so lange) tal nivel se mantenga, renuncia a controlar la conformidad del derecho comunitario con los derechos fundamentales, que queda, as, en manos del juez comunitario. Vemos, por tanto, que durante esta evolucin muchos han sido los actores dialogantes: el Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales; pero tambin las instituciones comunitarias (desde su declaracin de abril de 1977 hasta la activa participacin en la elaboracin de la Carta de Niza) y las instituciones estatales (con su papel en la aprobacin de la carta y con su participacin en los rganos comunitarios). El resultado ha sido la construccin de un control interno del respeto a los derechos fundamentales. En esta construccin el catlogo de derechos aplicable al derecho comunitario ha estado constituido por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y, sobre todo (una vez resuelta la ratificacin francesa al CEDH), por el Convenio de Roma y por la jurisprudencia dictada por las instancias jurisdiccionales por l creadas.42 Se ha producido, pues, como seala Scheeck,43 una instrumentalizacin del
Scheeck, L., The relationship, cit., p. 853. Para un pormenorizado estudio de los distintos supuestos en los que el TJE ha aplicado los derechos fundamentales y cules son los que ms habitualmente se plantean en su case Law, vase Rosas, A., Fundamental rights, cit., pp. 166 y 167. El autor recuerda que se plantean ante la Corte de Luxemburgo aproximadamente unos 20 casos al ao relacionados con derechos fundamentales. 43 Idem.
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CEDH para resolver la carencia de una autntica declaracin de derechos en el mbito comunitario, primero mediante su funcin de fuente de inspiracin y despus, en cumplimiento del mandato contenido en el artculo 6.2, TUE. Pero qu ocurre con el control externo? B. El control del derecho comunitario por el TEDH: la domesticacin del derecho comunitario El control del derecho comunitario por las instancias derivadas del CEDH ha sufrido una evolucin gradual comparable a la experimentada por el TJE en materia de derechos fundamentales.44 Durante ms de veinte aos las instituciones encargadas del cumplimiento del CEDH han vivido ajenas a la existencia de la otra integracin europea. Aparentemente ninguna decisin de estas instituciones se pronuncia sobre la posicin del derecho comunitario respecto al CEDH. El primer supuesto planteado ante el TEDH es el recurso presentado por la Confederacin Francesa Democrtica del Trabajo contra las comunidades europeas, y subsidiariamente contra el conjunto de los Estados miembros de las comunidades (juntos y por separado). Este recurso fue inadmitido por la Comisin Europea de Derechos Humanos en julio de 1978 sobre la base de la incompetencia ratione personae de la Comisin para estudiar el caso. En efecto, respecto a la imputacin del presunto acto lesivo del derecho a las comunidades europeas, la Comisin recuerda la no pertenencia de stas al CEDH. Respecto a la imputacin del acto al conjunto de Estados miembros de las comunidades europeas, la Comisin entiende que ste (conjunto de Estados miembros) era un concepto indefinido, y que el acto recurrido verdaderamente proceda del Consejo de las Comunidades. Por este motivo rechaz tambin la impugnacin contra los Estados individualmente considerados. El acto recurrido era del Consejo y no de los Estados. Y el Consejo es un rgano de las comunidades europeas que no son parte en el CEDH. 45
Seguimos en este punto la detallada exposicin de Scheeck, L., The relationship, cit., pp. 857-862. 45 Conferation Franaise Dmocratique du Travail v. The European Communities, alternatively their member States : a) jointly and b) severally. Decisin de inadmisin del 10 de julio de 1978. Parecidas posiciones de la Comisin se mantendrn en resoluciones posteriores.
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En esta decisin parece aceptarse pacficamente el status quo descrito. El derecho comunitario, aprobado por una organizacin internacional no parte del Convenio, escapa a las competencias de supervisin derivadas del CEDH. Sin embargo, esta decisin no pas desapercibida, pues, recuerda Pastor Ridruejo,46 la Comisin Europea plante formalmente, por primera vez, al Consejo la conveniencia de la ratificacin del CEDH por parte de las, entonces, tres comunidades en abril de 1979. Sin embargo, hasta 1994 el Consejo no se decide a pedir al TJE un informe sobre la ratificacin del CEDH por la, ahora, Unin Europea. Un importante cambio de tendencia se aprecia claramente desde 1990. En M. & Co. contra Alemania, la Comisin declara inadmisible la impugnacin de un acto estatal en ejecucin de un acto comunitario (el pago de una multa), pero los argumentos son muy diferentes. Recuerda que no es competente ratione personae (pues las comunidades europeas no son parte del CEDH), pero s lo es respecto a los actos estatales de ejecucin de las decisiones comunitarias. La Comisin Europea de Derechos Humanos sostiene con claridad que los Estados miembros del CEDH pueden transferir el ejercicio de poderes a instancias supranacionales, siempre y cuando estas instancias confieran una proteccin equivalente de los derechos fundamentales.47 Constatada la proteccin equivalente en el mbito de las comunidades europeas, se acuerda la inadmisibilidad del recurso. No es de extraar que precisamente en 1994 el Consejo de la ahora Unin Europea se decidiera, por fin, a solicitar un dictamen al TJE sobre
46 Pastor Ridruejo, J. A., Las relaciones entre el Tribunal de la Unin Europea y el Tribunal de Derechos Humanos tras la entrada en vigor de la Constitucin para Europa, en Saiz Arnaiz, A. (dir.), Integracin europea y Poder Judicial , Oate, 2006, p. 205. 47 Therefore the transfer of powers to an international organisation is not incompatible with the Convention provided that within that organisation fundamental rights will receive an equivalent protection, M & Co. contra Alemania, decisin del 9 de febrero de 1990. Se pueden or con claridad los ecos del Tribunal Constitucional alemn. Desarrollos posteriores pueden verse en Cantoni contra Francia, del 15 de noviembre de 1996, en el que se extiende el control a las normas estatales que sean pura transcripcin de normas comunitarias. Con toda claridad vase el pargrafo 30: The fact, pointed to by the Government, that Article L. 511 of the Public Health Code is based almost word for word on Community Directive 65/65 (see paragraph 12 above) does not remove it from the ambit of Article 7 of the Convention (art. 7). Sin embargo, no parece que la aplicacin de la doctrina de la proteccin equivalente sea la mejor de las soluciones. De hecho, nunca fue confirmada por el TEDH, pues existen poderosas razones en contra. Para una exhaustiva, y a nuestro entender, correcta crtica a su aplicabilidad a las relaciones entre derecho comunitario y CEDH, vase Tulkens, F. y Callenwaert, J., La Cour de Justice..., cit., pp. 189 y ss.
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la posibilidad de incorporarse como parte al CEDH. Sin embargo, el informe adoptado por el TJE el 28 de marzo de 199648 sostiene que tal ratificacin no era posible. El motivo es simple. La incorporacin formal al CEDH es una decisin de suma importancia, incluso de carcter constituyente, por lo que slo puede adoptarse por medio de la modificacin de los tratados. El TEDH no llega a enjuiciar directamente la conformidad con el CEDH del derecho comunitario hasta el asunto Matthews contra el Reino Unido en 1999.49 En este caso el TEDH declar la violacin del derecho a participar en las elecciones al Parlamento Europeo (artculo 3 del protocolo 1 del CEDH) de un ciudadano gibraltareo como consecuencia del Tratado de Adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas.50 Debe notarse, sin embargo, que en este caso no se enjuiciaba un acto de derecho comunitario derivado, sino un tratado constitutivo, tratado que, como tal, es plenamente imputable al Estado miembro del CEDH, por lo que la objecin de incompetencia ratione personae no poda prosperar. En asuntos posteriores el TEDH ha tenido que enfrentarse a demandas presentadas por particulares contra los Estados miembros de la Unin Europea por violacin de derechos fundamentales como consecuencia de la aplicacin de normas comunitarias derivadas. En todos los casos el TEDH ha afirmado su competencia,51 y si bien nunca ha llegado a declaDictamen 2/94, del 28 de marzo de 1996. Sentencia del TEDH del 18 de febrero de 1999. 50 Asunto que llev aparejada la modificacin de la legislacin britnica sobre elecciones al Parlamento Europeo tras una resolucin del propio Comit de ministros del Consejo de Europa que urga a dar cumplimiento a la sentencia (Interim Resolution ResDH(2001)79 concerning the judgment of the European Court of Human Rights of 18 February 1999 in the case of Matthews against the United Kingdom -Adopted by the Committee of Ministers on 26 June 2001 at the 757th meeting of the Ministers Deputies). Tal modificacin legislativa llev aparejada una difcil negociacin en el Consejo de la Unin Europea, que no evit finalmente una demanda de Espaa contra el Reino Unido por incumplimiento recientemente rechazada en la, por otros motivos discutible, sentencia del Tribunal de Justicia del 12 de septiembre de 2006 (Espaa contra Reino Unido, C154/04). 51 Vanse, entre otras, Bosphorus c. Irlanda, stedh del 30 de junio de 2005; Senator Lines, stedh del 10 de marzo de 2004, Koua Poirrez c. Francia, stedh del 30 de septiembre de 2003. Comentarios a todos estos casos pueden encontrarse en los trabajos de Scheeck, Pastor Ridruejo o Rosas. Igualmente, un comentario detallado a los asuntos Bosphorus y Koua Poirrez puede consultarse en Martn Retortillo Baquer, L., Vas concurrentes para la proteccin de derechos humanos, Pamplona, 2006, pp. 131-143.
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rar la contradiccin de una de tales normas con el CEDH, s ha enjuiciado la conformidad con el CEDH de las normas comunitarias, de forma que podra hacer declarado el incumplimiento del Convenio si la proteccin del derecho afectado hubiera sido manifiestamente insuficiente.52 Incluso en algn supuesto el TEDH ha admitido una demanda (elevada a la Gran Sala y decada en su objeto, milagrosamente, gracias a una tempestiva decisin de la Corte de Primera Instancia del TJE que dej el recurso sin objeto dos semanas antes de la fecha prevista para la resolucin del supuesto por el TEDH) dirigida simultneamente contra los quince Estados miembros entonces de la Unin Europea.53 En definitiva, por tanto, la evolucin en la actuacin del TEDH muestra un creciente inters por controlar la actividad normativa de las comunidades europeas. Si bien no ha llegado a declarar una contradiccin entre el CEDH y el derecho comunitario, excepto en el asunto Matthews (en el que se enjuiciaba un tratado internacional y no derecho directamente emanado de las instituciones de Bruselas), lo cierto es que ha venido afirmando progresivamente su competencia supervisora en estas cuestiones, competencia supervisora deducida de la obligacin de los Estados miembros de respetar los derechos fundamentales en cualesquiera actuaciones que realice. Esto es, no se hace responsable a las instituciones comunitarias,54 puesto que no son parte del CEDH (incompetencia ratione personae), pero s se exige la responsabilidad de los Estados cuando ejecutan, desarrollan o transponen derecho comunitario. Esta opcin puede resultar criticable, como apunta Pastor Ridruejo,55 en la medida en que parece ser incompatible con un principio esencial del derecho internacional particularmente importante en la poca de la globalizacin. Principio en virtud del cual el ente internacionalmente responsable por el ejercicio de los poderes transferidos por los Estados ha de ser necesariamente la organizacin internacional que los ejerce y no las entidades estatales que ya no tienen la disponibilidad sobre ellos. Sin embargo, seala Rosas, tambin es cierto que sera un fraude de ley permitir que los Estados circunvalen la proteccin otorgada por el CEDH a los derechos fundaAs Bosphorus Airlines contra Irlanda. Asunto Senator-Lines dirigido contra quince Estados de la Unin Europea y resuelta mediante sentencia del 10 de marzo de 2004. 54 Aunque, significativamente, la Comisin de la Unin Europea ha realizado las pertinentes alegaciones durante los diferentes procesos. 55 Pastor Ridruejo, A., Las relaciones, cit., pp. 205 y 206.
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mentales mediante la transferencia de competencias a organizaciones supranacionales.56 En definitiva, lo cierto es que con esta posicin se aborta la posibilidad de que los Estados eviten el control del TEDH en materia de derechos fundamentales, control que es tanto ms necesario cuanto ms sensibles son las competencias transferidas a las instituciones comunitarias.57 En definitiva, a lo largo de su jurisprudencia (culminada en Matthews y en Senator Lines) el TEDH ha ido elaborando una frmula de control externo sobre la actividad de las instituciones comunitarias. Se han, pues, sentado las bases para una progresiva domesticacin58 del derecho comunitario. C. Conflicto o armona? Cross-fertilitation entre Cortes Una lectura apresurada de las pginas precedentes podra llevar a la conclusin de que el camino de la proteccin supranacional de derechos en Europa ha sido la consecuencia de constantes conflictos entre instancias jurisdiccionales de control cada una suprema en su propio mbito59 (el TJE respecto al derecho comunitario, el TEDH respecto al CEDH y los tribunales constitucionales nacionales respecto a sus Constituciones).
56 Rosas, A., Fundamental Rights, cit., p. 173. Pese a lo cual recuerda que una eventual condena a los Estados miembros significara hacerles responsables por actos en que no pueden intervenir segn el derecho comunitario, o se obligara a incumplir el propio derecho comunitario. En fin, se hara responsable a quien no tom verdaderamente la decisin (los Estados) y se eximira a quien la adopt (los rganos de la Unin). 57 As, seala Pastor, el salto cualitativo que supone en materia de afectacin a derechos fundamentales como consecuencia del Tratado de msterdam (1999) en el que se extiende el ejercicio de poderes de la Unin a cuestiones tan sensibles desde el punto de vista de los derechos fundamentales como asilo, cooperacin judicial y policial, etc. (Las relaciones, cit., p. 202). 58 La expresin es de Scheeck, L., The Relationship, cit., p. 857. 59 Una opinin de este tipo es la sostenida por Lawson, R., Confusion and Conflict. Diverging Intertpretations of the European Human Rights in Strabourg and Luxembourg, en Lawson, R. y De Blois, M., The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe, Essays in Honour of Henry G. Schermers, Dordrecht, Boston y Londres, 1994, vol. 3, pp. 219 y ss. Una visin ms matizada en la que se destacan las divergencias e inconsistencias, pero tambin la complementariedad y la explicacin de esas divergencias (vanse las siguientes notas) es la de Spielmann, D., Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Courts: Conflicts, Inconsistencies and Complementarities, en Alston, P. (ed.), The EU and Human Rights, Oxford, 1999, pp. 757 y ss.
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Nada ms lejos de la realidad en lo que se refiere, especialmente, a las relaciones entre el TJE y el TEDH.60 El conflicto posible siempre ha existido en el horizonte de la actividad de los dos tribunales. Es ms, como apunta Spielmann, la probabilidad de que el conflicto se produzca ser mayor cuanto mayor sea la intensidad de la proteccin de los derechos fundamentales por parte del TJE. Pero conflicto no es divergencia. Las divergencias, entendidas como diferencias de criterio en la aplicacin de derechos fundamentales, no son malas en s mismas. La presencia de voces de disenso procedentes de Luxemburgo pueden ser beneficiosas, como lo son las de algunos tribunales nacionales respecto a alguna jurisprudencia dictada por el TEDH.61 Como hemos sealado en otro sitio,62 la friccin entre Tribunales... es una parte de la realidad constitucional europea,63 no siendo una situacin, en s misma, patolgica.64 As, ambas instancias han sido particularmente cuidadosas debido a los devastadores efectos que un conflicto de este tipo habra generado, pues probablemente tal enfrentamiento habra tenido, resea Scheeck, como primeras vctimas a las dos Cortes.65 De esta manera, han realizado grandes esfuerzos interpretativos para evitar que se produjera un conflicto sin solucin. Y lo han hecho sin cauces institucionales formales de relacin entre ellas.66
60 Coincidimos con la apreciacin de Rosas cuando califica las posiciones doctrinales que sostienen la tesis del conflicto, con referencia expresa al trabajo de Jacobs citado en la nota anterior, de exagerado, por decirlo suavemente. En parecido sentido se manifiesta Wildhaber, L. en el debate subsiguiente a la ponencia de Rosas (citado pp. 170 y 176, respectivamente). 61 Spielmann, D., Human Rights case Law, cit., pp. 778 y 779. 62 Bustos Gisbert, R., La Constitucin Red, cit. 63 Mayer, F. C., The European Constitution and the Courts. Adjudicating European Constitutional Law in a Multilevel System, en A. von Bogdandy (ed.), European Integration: the New German Scholarship, Jean Monnet Working Paper, 9, 2003, (www.jeanmonnetprogram.org/papers/03), p. 30. 64 Weiler, J. H. H. y Haltern, U. R., The Autonomy of the Community Legal Order. Through the looking Glass, cit., p. 41. 65 Scheeck, L., The Relationship, cit., p. 872. 66 Para una propuesta de algunas formas de institucionalizacin de estos cauces vase Ritleng, D., Linstitutitonalitation du dialogue: perspectives davenir pour la Cour de Justice des Communauts europennes et la Cour Europenne des droits de lhomme, Le Dialogue entre les juges europens et nationaux : incantation ou realit?, cit., pp. 213 y ss.
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La evolucin, pues, de ambas jurisprudencias no es la historia del conflicto entre ambas, sino la historia de la progresiva armonizacin entre ellas. Roces, evidentemente han existido, pero en general no de importancia, y explicables por circunstancias concretas relacionadas con el contexto jurdico en el que los tribunales han de pronunciarse. 67 Incluso ms que de armonizacin, una parte de la doctrina habla, a nuestro juicio acertadamente, de cross fertilitation. Con estos trminos se quiere destacar el enriquecimiento mutuo de ambos tribunales en la bsqueda de soluciones acordes con el respeto de los derechos fundamentales. El uso de la jurisprudencia del TEDH por parte del TJE (implcita o explcitamente) ha sido una constante a lo largo de los aos, pero especialmente desde la dcada de los noventa del pasado siglo. Algo parecido ha ocurrido en el seno del TEDH, que cada vez con ms frecuencia utiliza en los antecedentes o en la argumentacin de sus sentencias las decisiones adoptadas en el tribunal de Luxemburgo.68 En fin, apunta Scheeck grficamente, el TJE pesca en la jurisprudencia del TEDH para cubrir sus lagunas en materia de derechos fundamentales y el TEDH lanza sus redes ms all de lo previsto para pescar a la Unin Europea y cubrir, as la fractura en materia de derechos fundamentales, con ello se genera el proceso de cross fertilitation, que conduce a que el TEDH ha cooperado en el fortalecimiento de la arquitectura supranacional y el TJE ha dado un nuevo significado al case law del TEDH, lo que no slo ha conseguido la proteccin de los derechos en Europea, sino tambin la autonoma de ambos tribunales respecto a los Estados miembros de la Unin Europea.69
67 As, Spielmann destaca que los conflictos abiertos se han producido, fundamentalmente, en mbitos relacionados con el derecho de la competencia y en circunstancias en las que no exista un case Law desarrollado en el TEDH. La posterior intervencin de Estrasburgo (en decisiones no relacionadas directamente con el asunto resuelto por el TJE) ha sido despus tenida en cuenta por el TJE; Human Rights case Law, cit., pp. 749 y 776-777. As, los conocidos casos Hoesch (1989) o el caso Orkem (1989) fueron decididos por el TJE en fechas anteriores a que sobre la cuestin se pronunciara el TEDH en los asuntos Niemietz (1992) y Funke (1993). Sin embargo la jurisprudencia de Estrasburgo es tenida en cuenta para revisar la posicin del TJE y acomodarla a la nueva jurisprudencia en los ya cit.s casos Limbursge Viny Maatschappij (2002) que revisa la jurisprudencia sentada en Hoesch y Roquete Frres (2002) que hace lo mismo con Orkem. 68 La idea de cross fertilitation aparece recogida por primera vez en el artculo de Jacobs, F. G. y es desarrollada a partir de la jurisprudencia de las dos cortes en los trabajos de Rosas (pp. 169-171), Spielmann (pp. 772-776) y Scheeck (pp. 865-870). 69 Ibidem, pp. 848 y 868, respectivamente, para las dos citas.
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Junto a ello se ha generado una red informal de contactos entre ambas sedes jurisdiccionales capaz de apuntar los principales problemas y crear sedes de discusin a la bsqueda de soluciones para todas las partes implicadas, llegando a hablarse incluso de una suerte de diplomacia jurisdiccional informal.70 En definitiva, se est acuando en la relacin entre ambas cortes un nuevo principio, esencial para los nuevos escenarios de pluralismo constitucional, que podramos denominar como el principio de deferencia, principio en virtud del cual las ms altas instancias jurisdiccionales de los diferentes rdenes constitucionales concurrentes en un determinado espacio y tiempo (en nuestro caso el comunitario y el derivado del CEDH, pero podra sumarse el orden constitucional nacional de los Estados miembros) tienen particularmente en cuenta el efecto que sus decisiones (en ejercicio de competencias propias) puede tener en el resto de rdenes afectados. En aplicacin de este principio han de examinar en profundidad y cuidadosamente la jurisprudencia de esos rdenes, ajenos pero profundamente interconectados, e incorporarla, en lo posible, a las propias argumentaciones y decisiones como una frmula esencial para evitar conflictos. Puede, por tanto, que estemos observando el nacimiento de un nuevo principio interpretativo que permita resolver algunos de los problemas generados en escenarios de pluralismo constitucional. Se ha alcanzado una solucin de sntesis fruto de un dilogo entre ambas instancias jurisdiccionales con la intervencin esencial de los jueces nacionales y de otros sujetos implicados (instituciones comunitarias fundamentalmente). Con esta manera pragmtica de proceder, utilizando el dilogo, el enriquecimiento mutuo y el principio de deferencia puede alcanzarse el gran objetivo de un nuevo derecho de los derechos humanos en Europa, y que brillantemente define Scheeck como alcanzar la coherencia sin generar la absoluta uniformidad. III. A MODO DE CONCLUSIN: LA INCORPORACIN DE LA UNIN EUROPEA AL CEDH Hasta aqu la evolucin de las relaciones entre el TJE y el TEDH. Hemos podido observar cmo la inexistencia de un control interno y externo del derecho comunitario desde la perspectiva de los derechos funda70
Scheeck, L. cit., pp. 873-875.
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mentales ha ido resolvindose de forma fundamentalmente pretoriana. Hoy puede hablarse con cierta seguridad de que ambos controles existen en el campo del derecho comunitario. Sin embargo, para que adquieran su mximo desarrollo debe culminarse la evolucin del derecho comunitario apuntada en el, a da de hoy, agonizante Tratado Constitucional Europeo (TCE). Dos tipos de previsiones de este tratado son particularmente significativas y complementarias. La entrada en vigor de la Carta de Derechos de la Unin y la ejecucin de la orden de incorporacin al CEDH contenida en el artculo I.9.2. Respecto a la primera, su importancia no es tanto conceptual como tcnica. La Unin Europea tiene ya una declaracin de derechos, pero es una declaracin no escrita. Una declaracin que ha de inferirse en cada caso de las tradiciones constitucionales comunes, del CEDH y de otros textos internacionales de los que los Estados miembros sean parte. Ello implica una inseguridad, particularmente desde la perspectiva de los ciudadanos europeos, poco deseable.71 Si queremos que exista un verdadero control interno de la actividad comunitaria por parte de los jueces comunitarios, la presencia de una Carta de derechos es esencial.72 La carta se convertira as en un instrumento constitucional interno a la Unin Europea, que permitir que los jueces comunitarios, y en particular el TJE, puedan asegurar (bajo la atenta mirada de los tribunales constitucionales y supremos nacionales sobre la base del principio de proteccin equivalente) el respeto a los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, as como en todos los actos en ejecucin y desarrollo del mismo por las autoridades nacionales. La orden de incorporacin al CEDH contenida en el TCE resolver por ltimo el problema del control externo. Su inclusin en un tratado permite cumplir las exigencias del dictamen 2/94 del TJE, despejando cualquier duda sobre su conformidad al derecho comunitario. Pero con ello tambin resolveremos la cuestin de la responsabilidad por actos lesivos de derechos fundamentales en ejecucin, desarrollo o transposicin del derecho comunitario, asignndosela al ente verdaderamente responDe situacin precaria desde el punto de vista de la seguridad jurdica califica la situacin Pastor Ridruejo, J. A., Las relaciones, cit., p. 203. 72 De hecho, pese a no haber entrado en vigor, la Carta ha tenido ya notable influencia en la actuacin de ambos tribunales siendo citada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unin, por los abogados generales y por el propio TEDH, de modo que se est imponiendo como soft law. Vase Rosas, A., pp. 164 y 165.
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sable (la Unin Europea) sin forzar los principios bsicos del ordenamiento internacional denunciado por Pastor Ridruejo. As, todos los actos del poder pblico en Europa recuperarn el doble control en razn del respeto a los derechos fundamentales. Un control interno por los tribunales nacionales respecto a su propia Constitucin en el mbito del derecho exclusivamente estatal y por los tribunales nacionales actuando como jueces comunitarios y por el TJE respecto a la Carta de Niza en el mbito del derecho comunitario. Y un control externo de tipo subsidiario por parte del TEDH con el CEDH como parmetro de referencia. En este marco, debe recordarse que el TEDH seguir siendo un tribunal especializado en derechos fundamentales, mientras que el TJE continuar ejerciendo como un tribunal general, que en ocasiones deber tener en cuenta los derechos fundamentales. No existir, por tanto, diferencia en la posicin entre los tribunales nacionales y los comunitarios, como no existir tampoco en la que ocupen la Carta de Derechos de la Unin y las declaraciones constitucionales de derechos. La incorporacin, pues, de las instituciones comunitarias al CEDH, apoyada adems en una Carta de derechos, permite acabar con una anomala intolerable en el mbito europeo de proteccin de los derechos. Las ltimas negociaciones para revitalizar el TCE parecen optar por mantener ambos extremos (aunque con alguna significativa excepcin). Es de esperar que ninguno genere problemas en las opiniones pblicas de los Estados, por lo que slo queda abogar por una pronta aprobacin. Por otra parte, es posible que, a medio plazo, el ingreso de la Unin en el CEDH genere la revisin (expresa o jurisprudencial) de aquellas normas y procedimientos comunitarios que han dificultado la proteccin de derechos fundamentales o que han bordeado los lmites de tales derechos. En particular, puede que la Unin se vea obligada a revisar los procedimientos para que los ciudadanos europeos accedan al juez comunitario cuando los derechos fundamentales estn en juego, de manera que se cumpla con las exigencias contenidas en el artculo 13, CEDH. Pero, evidentemente, sa es otra historia, de la que no podemos ocuparnos aqu.
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Juan MONTERO AROCA*

SUMARIO: I. Las referencias del Convenio a la imparcialidad (y tambin a la independencia) judiciales. II. La composicin del tribunal del Convenio. III. La jurisprudencia del TEDH sobre imparcialidad (y sobre independencia). IV. Crtica de la jurisprudencia anterior. V. La nocin de imparcialidad. VI. Las clases de causas de abstencin y de recusacin. VII. Imparcialidad e incompatibilidad. VIII. Los efectos de la incompatibilidad de funciones. IX. Las paradojas del Convenio.
I. LAS REFERENCIAS DEL CONVENIO A LA IMPARCIALIDAD

(Y TAMBIN A LA INDEPENDENCIA) JUDICIALES
Por muy sencillo que parezca determinar lo que es la imparcialidad de las personas que ejercen jurisdiccin, imparcialidad a la que se refieren todas las normas internas e internacionales que regulan rganos a los que se atribuye aquella potestad, es el caso que en la prctica la situacin est muy lejos de presentarse con esa pretendida sencillez. Antes al contrario, de la imparcialidad se han dicho, doctrinal y jurisprudencialmente, a veces meras obviedades; otras se la ha confundido con la independencia, y, por fin, no siempre se ha sabido precisar su deslinde con la incompatibilidad de funciones en el proceso. En las pginas que siguen vamos a intentar determinar lo que debe entenderse por imparcialidad en un texto internacional de gran trascenden* Catedrtico de Derecho procesal en la Universidad de Valencia; magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Espaa.
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cia, y debemos empezar dejando establecido lo que dice ese texto, para lo que es necesario atender tanto a sus referencias a la independencia como a la imparcialidad misma. Esas referencias en el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (conforme al texto del Protocolo 11, del 11 de mayo de 1994, que entr en vigor el 1 de noviembre de 1998) (en lo que seguiremos hablaremos del Convenio, para abreviar), tienen muy diferentes contenidos, pues unas veces se trata de recoger un derecho de las personas, y otras, de establecer un requisito atinente a quienes ejercen jurisdiccin en los tribunales que crea el Convenio. A) Los derechos de las personas. En el Convenio se dispone en el artculo 6.1, esto es, dentro del ttulo I (Derechos y libertades), que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, entendindose que el derecho est incluido en el derecho a un proceso equitativo. Se trata, por tanto, de que todas las personas tienen derecho a que los rganos judiciales estn integrados por jueces independientes e imparciales.1 B) Los requisitos de los titulares de los tribunales respectivos. En el mismo orden de cosas, en el Convenio se contiene una segunda referencia a la independencia y a la imparcialidad, la del artculo 21.3, es decir, ya en el ttulo II, el relativo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que se dispone que los jueces del Tribunal, durante su mandato, no podrn ejercer actividad alguna que sea incompatible con las exigencias de independencia e imparcialidad.2
1 En este mismo sentido, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) de 1969 dice que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2 De la misma manera, en el artculo 71 del Pacto de San Jos se dice que son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisin con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos. Y en el Estatuto de la Corte de 1979 se dice en el artculo 18 que el cargo de juez de la Corte es incompatible c) cualesquiera otros cargos y actividades que impidan a los jueces cumplir sus obligaciones o que afecten su imparcialidad, la dignidad o prestigio del cargo.
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C) Los sentidos diferentes de estas referencias. Las normas dichas del Convenio, aun referidas todas ellas a la independencia y a la imparcialidad judiciales, tienen contenidos muy diferentes: a) Los derechos y los obligados a respetarlos. El artculo 6.1 del Convenio reconoce un derecho a toda persona frente a las altas partes contratantes. La independencia y la imparcialidad del tribunal se conciben as como dos derechos, que deben considerarse integrados en el derecho a un proceso equitativo, que han de entenderse referidos, desde luego, a los tribunales internos de los Estados miembros. Toda persona tiene derecho a que el o los jueces que juzguen su causa, se entiende en el Estado miembro de la alta parte contratante del Convenio, sean independientes e imparciales, y parece lgico mantener que se est ante dos derechos aparentemente, al menos, distintos. No se trata aqu de que esos derechos se reconozcan precisamente frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nada de eso; los derechos se afirman existentes frente a las altas partes contratantes del Convenio, como expresa claramente el artculo 1 del mismo, y por ello el artculo 19 dispone que para asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las altas partes contratantes del Convenio mismo se crea el Tribunal. b) No frente a los tribunales del Convenio. Cuando se trata de los requisitos de las personas que han de integrar los tribunales regulados en el Convenio, la situacin es muy diferente, pues frente a esos rganos quienes sean parte en los procesos correspondientes no tienen derecho a la independencia ni a la imparcialidad de los integrantes de esos tribunales. El artculo 21.3 del Convenio se refiere a la independencia y a la imparcialidad de los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y concibe a aqullas como caractersticas generales que han de concurrir en dichos jueces. No se trata de derechos de la persona que presenta una demanda ante el Tribunal, sino de elementos caracterizadores generales que ha de concurrir en los jueces. De esta norma no se desprende que las personas tengan derecho a que ese Tribunal se integre por jueces que sean independientes e imparciales. II. LA COMPOSICIN DEL TRIBUNAL DEL CONVENIO Por razones que aparecern evidentes cuando se trate de la nocin de imparcialidad (derivadamente, de la independencia) y, ms concretamen-
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te an, de la de incompatibilidad de funciones, es conveniente dejar aqu constancia de las normas reguladoras de la composicin del tribunal, que se determina en el Convenio. La falta de derecho a la independencia y a la imparcialidad de los jueces del TEDH se pone de manifiesto de modo muy claro cuando se comprueba, primero, la composicin del tribunal mismo y, despus, la composicin de la Sala, de siete jueces, y de la Gran Sala, de diecisiete jueces. A) Los jueces del Tribunal tienen que igualar en nmero a las altas partes contratantes (artculo 20), y sern elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razn de cada alta parte contratante, por mayora absoluta de votos, pero de entre una lista de tres candidatos presentada por esa alta parte contratante (artculo 22.1). Dejando a un lado las alusiones grandilocuentes, al final todo consiste en que cada Estado propone tres nombres, y la Asamblea elige un juez entre ellos, de modo que cada Estado controla casi totalmente el nombramiento de su juez, que adems es reelegible (artculo 23.1). Todo esto atiende al estatuto que condiciona la independencia. El estatuto de los jueces, por otro lado, queda prcticamente indeterminado, pues los artculos 21.1 y 3 se limitan a enunciar las generalidades tpicas de cuando no se quiere regular un verdadero estatuto. Por ejemplo, durante su mandato, los jueces no podrn ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad y disponibilidad necesarias para la actividad ejercida a tiempo completo. Y se aade: cualquier cuestin que se suscite en torno a la aplicacin de este prrafo ser dirimida por el Tribunal. B) Ya con referencia clara a la imparcialidad, segn lo dispuesto en el artculo 27, el examen de los asuntos se hace (aparte de por los comits, que atienden a la inadmisin, artculo 28), por las Salas y por la Gran Sala, de modo que: a) En la Sala y en la Gran Sala siempre se integrar el juez elegido en representacin del Estado parte en el litigio; si ese juez no est en condiciones de intervenir por cualquier causa, el Estado parte designar una persona que actuar de juez.3 Estamos, de una manera u otra, ante el juez ad hoc.
3 Dice el artculo 27.2, segn la traduccin al espaol publicada en el Boletn Oficial del Estado, del 26 de junio de 1998: El Juez elegido en representacin de un Estado parte en el litigio ser miembro de pleno derecho de la respectiva Sala y de la Gran Sala; en su ausencia, o cuando no est en condiciones de intervenir, dicho Estado parte designar una persona que acte de juez. La palabra representacin vuelve a utilizarse en el ar-
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Sin suscitar aqu el problema derivado de que en el texto espaol del CEDH se utilice la palabra representacin, que puede entenderse como una deficiente traduccin de los textos ingls y francs,4 no puede desconocerse que los jueces del Tribunal pueden actuar en el mismo en dos condiciones muy distintas: 1) Cuando un juez integra la Sala o la Gran Sala atendiendo al sistema normal de determinar la composicin de una y otra, lo hace a ttulo individual, siendo entonces plenamente aplicable lo dispuesto en el artculo 21.2 del Convenio, segn el cual los Jueces formarn parte del Tribunal a ttulo individual. En este supuesto no cabe suscitar cuestin alguna relativa a la imparcialidad (sin perjuicio de lo que diremos despus) ni a la incompatibilidad de funciones. 2) Por el contrario, cuando un juez integra la Sala o la Gran Sala en atencin a que el Estado que lo ha propuesto es parte en el litigio, se convierte en un juez ad hoc, esto es, en juez que compone el rgano jurisdiccional precisamente porque ha sido designado a propuesta de ese Estado concreto. En este supuesto la palabra representacin no se utiliza en los textos francs e ingls, pero en el fondo se trata siempre de que el Estado determina un juez concreto que ha de juzgar de su asunto, desconocindose el principio del juez natural o predeterminado por la ley. El juez ad hoc es un juez que, de algn modo y en el fondo, representa al Estado que lo ha nombrado, por lo que si el Estado parte es el representado y el juez su representante, resulta que quien es parte en el proceso es al mismo tiempo juez, con lo que se est de modo claro ante una de
tculo 27.3, al determinarse la composicin de la Gran Sala: Cuando el asunto sea deferido a la Gran Sala en virtud del artculo 43, ningn Juez de la Sala que haya dictado la sentencia podr actuar en la misma, con excepcin del Presidente de la Sala y del Juez que haya intervenido en representacin del Estado parte interesado. Esta palabra representacin no se utiliza en los textos francs e ingls, que son los fehacientes o autnticos. 4 Segn el texto francs: 2 Le juge lu au titre dun Etat Partie au litige est membre de droit de la Chambre et de la Grande Chambre ; en cas dabsence de ce juge, ou lorsquil nest pas en mesure de siger, cet Etat Partie dsigne une personne qui sige en qualit de juge. Segn el texto ingls : 2 There shall sit as an ex officio member of the Chamber and the Grand Chamber the judge elected in respect of the State Party concerned or, if there is none or if he is unable to sit, a person of its choice who shall sit in the capacity of judge. Segn el texto italiano: 2 Il giudice eletto in relazione ad uno Stato parte alla controversia membro di diritto della Camera e della Grande Camera; in caso di assenza di questo giudice, o se egli non in grado di svolgere la sua funzione, lo Stato parte nomina una persona che siede in qualit di giudice.
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las causas que las legislaciones suelen establecer como negadoras de la imparcialidad, aunque en realidad se trata de causa que se refiere a la incompatibilidad de funciones dentro de un mismo proceso. b) En la Gran Sala, y cuando el asunto llegue a sta en virtud de lo dispuesto en el artculo 43, es decir, cuando habiendo dictado sentencia la Sala de siete jueces alguna de las partes solicita la remisin del asunto a la Gran Sala, sta se compondr con diecisiete jueces, dos de los cuales han de ser necesariamente el presidente de la Sala anterior y el juez que haya intervenido en representacin del Estado parte interesado. En este caso dos de los jueces que conocieron de la primera instancia integran el rgano que conoce del recurso, con lo que se permite que dos jueces realicen actividades claramente incompatibles. A pesar de lo que suele sostenerse, no se trata aqu de que se desconozca la imparcialidad, sino de que se est permitiendo la realizacin de actividades procesalmente incompatibles, de modo que se llega a negar lo que se corresponde con la esencia de los recursos.5 Nos encontramos, por tanto, ante una paradoja de muy difcil explicacin. El artculo 6.1 del Convenio reconoce a toda persona el derecho a la imparcialidad judicial frente a las altas partes contratantes, pero los artculos 21.3 y 27 no slo no reconocen ese derecho frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino que lo niegan de modo expreso, y ello aparte de que admiten tambin que en el Tribunal dos jueces realicen actividades procesalmente incompatibles, negadoras de la esencia del doble grado de jurisdiccin.
5 La STEDH del 16 de noviembre de 2000, en el caso Rojas Morales contra Italia, es un excelente ejemplo de callar cuando no conviene hablar. Segn la propia sentencia, el gobierno italiano haba sostenido que una determinada situacin de hecho, la ocurrida en Italia, no era incompatible con el Convenio, habida cuenta de que en el seno de la propia Corte europea el presidente de la Sala y el juez ayant sig au titre de lEtat partie interess participan en las deliberaciones de la Gran Sala, como dispone el artculo 27.3 del Convenio. Esta alegacin queda sin respuesta en la sentencia, la cual estima la demanda y que se viol el artculo 6.1 del Convenio. El Tribunal pudo razonar en torno a por qu el ciudadano argentino es titular de un derecho frente a la alta parte contratante, que es Italia, pero ese mismo ciudadano no tiene el mismo derecho cuando se trata del Tribunal Europeo. Un caso de silencio prudente, aunque sea a costa de no motivar la resolucin.
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III. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH SOBRE IMPARCIALIDAD

(Y SOBRE INDEPENDENCIA)
Empecemos por decir que el Convenio no slo no da unos conceptos de independencia y de imparcialidad, sino que ni siquiera ofrece indicios desde los que poder iniciar un razonamiento que nos lleve a determinar esos conceptos. En estas circunstancias, la jurisprudencia del TEDH debera ser elemento esencial para determinar el mbito de los derechos. 1. La imparcialidad segn el TEDH De las referencias del Convenio a la imparcialidad no se desprende una nocin clara de la misma y, especialmente, no puede saberse en qu consiste la imparcialidad en cuanto derecho de toda persona frente a las altas partes contratantes. Debe estarse, por tanto, a la jurisprudencia del TEDH, y ya en ella, prescindiendo ahora de supuestos concretos (existen ms de seiscientas sentencias en las que se contienen alusiones a la imparcialidad),6 puede decirse que en la jurisprudencia del Tribunal pueden considerarse dos etapas.
6 De esas ms de seiscientas sentencias puede decirse que ms de cuatrocientas carecen de utilidad conceptual, e incluso que de las doscientas restantes la mayor parte de ellas son contra Turqua, desde la primera del caso iraklar, STEDH del 28 de octubre de 1987, hasta la del caso Yksel, STEDH del 25 de octubre de 2005, en la que ya se limita el tribunal a decir que no existe circunstancia alguna que permita llegar a decisin distinta de la sostenida en los anteriores casos. En todas estas sentencias lo cuestionado era la integracin de un magistrado militar en el tribunal y en todas ellas no se distingua claramente entre los derechos atinentes a la independencia y a la imparcialidad del tribunal, aunque lo cuestionado verdaderamente es la independencia del juez militar. Un nmero sensiblemente menor de esas sentencias, pero por lo menos dos docenas, se refieren al Reino Unido y a consejos de guerra, entendindose que los jueces militares son designados ad hoc, su rango de subordinacin dentro del estamento militar y el hecho de que se hallasen sometidos a la disciplina y jerarqua de sus superiores, permiten albergar objetivamente dudas razonables en torno a la posible presencia de presiones externas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (por ejemplo desde el caso Moore y Gordon en la STEDH del 29 de septiembre de 1999; luego casos Miller STEDH del 26 de octubre de 2004 y Le Petit STEDH del 15 de junio de 2004), con lo que tambin aqu parece claro que lo cuestionado era la independencia.
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A. Etapa inicial o tautolgica En la primera de las etapas se entendi de modo general y reiterado que: 1o.) La imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades.7 2o.) Pueden distinguirse en ella dos supuestos: 1) subjetivo, que trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, y 2) objetivo, que se refiere a si ste (el juez) ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. 3o.) Porque en esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia; todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer de esa causa. Lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica. Las anteriores afirmaciones las hizo el TEDH en la sentencia del 1 de octubre de 1982, en el caso Piersack, y despus aadi, en la sentencia del 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, que la imparcialidad debe predicarse de todos los rganos judiciales, tanto los de primera instancia como los que conocen de cualquier recurso. B. Etapa actual o imprecisa En las sentencias de los ltimos aos las referencias a la imparcialidad estn siendo algo distintas, pues ya no se define de modo directo lo que es la imparcialidad (se renuncia a la tautologa), sino que se entra directamente a sostener que la imparcialidad, segn lo que dispone el artculo 6.1 del Convenio (por ejemplo en el caso Morel y STEDH, del 6 de junio de 2000), tiene un doble sentido, de modo que: 1) Subjetivo. Se trata, primero, de determinar la conviccin personal de un juez concreto en un asunto determinado, aadindose que esta imparcialidad personal se presume mientras no se demuestre lo contrario. 2) Objetivo. Por medio del que se trata, despus, de determinar si, independientemente de la actitud personal del o de los jueces, bien si exis7 Segn el texto francs: Limpartialit se dfinit dordinaire par labsence de prjug ou de parti pris, y segn el ingls: Whilst impartiality normally denotes absence of prejudice or bias.
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ten hechos objetivos que autoricen a poner en duda la imparcialidad de alguno de aquellos, bien a asegurar que existen garantas suficientes para excluir cualquier duda legtima sobre esa imparcialidad (por ejemplo, caso Zennari, de la STEDH del 6 de noviembre de 2003, y Cianetti en STEDH del 22 de abril de 2004; o caso Chmelr en STEDH del 7 de junio de 2005). Y aqu se repite aquello de que en esta materia hasta las apariencias tienen importancia (En la matire, mme les apparences peuvent revtir de limportance). Para aadir que il y va de la confiance que les tribunaux dune socit dmocratique se doivent dinspirer aux justiciables (caso Castillo Algar, y STEDH del 28 de octubre de 1998; o caso Cianetti en STEDH del 22 de abril de 2004). Desde estas vagas afirmaciones generales, reiteradas una y otra vez y de modo literal, el Tribunal pasa a examinar el caso concreto. Parece claro que no existe una clara base conceptual sobre lo que deba entenderse por imparcialidad. 2. La independencia segn el TEDH El TEDH ha distinguido, en ocasiones, entre independencia e imparcialidad, estimando que: 1o.) Para decidir si un tribunal es independiente es necesario atender al modo de designacin y duracin del mandato de sus miembros y a la existencia de medidas de proteccin contra las presiones exteriores (por ejemplo, la STEDH del 25 de febrero de 1997, caso Findley, y la STEDH del 3 de marzo de 2005, en el caso Brudnicka). 2o.) Mientras que la imparcialidad se aprecia en un doble sentido, consistiendo el primero o subjetivo en precisar la conviccin personal de cada uno de los miembros del tribunal, y el segundo u objetivo en atender a si existen garantas suficientes para excluir toda duda legtima u objetivamente justificada, e insistiendo en que las apariencias tienen tambin importancia (por ejemplo, sentencia del 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; y STEDH del 3 de marzo de 2005, en el caso Brudnicka). Con todo, son muy numerosos los casos en que el Tribunal, a pesar de lo anterior, no ha distinguido entre independencia e imparcialidad, y ha
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procedido a examinar la concurrencia de estas dos notas caracterizadoras de modo conjunto, con lo que ha acabado por considerar mezclados los dos derechos (por ejemplo, en las sentencias del 9 de junio de 1998, caso Incal, y del 28 de octubre de 1998, caso iraklar; hay casos muy evidentes, como el de la STEDH del 10 de octubre de 2000, caso Daktaras). De la misma manera y, siempre por ejemplo, en la STEDH del 3 de marzo de 2005, en el caso Brudnicka, y asumiendo literalmente lo dicho en muchas ocasiones anteriores, se dice que les notions dindpendance et dimpartialit objective tant troitement lies, la Cour les examinera ensemble dans la mesure o elles concernent la prsente affaire. Procediendo a ese examen conjunto el Tribunal dice:
41. Pour maintenir la confiance dans lindpendance et limpartialit dun tribunal, les apparences peuvent revtir de limportance. Ds lors que les membres des chambres maritimes (le prsident et le vice-prsident) sont nomms et rvoqus par le ministre de la Justice en accord avec le ministre de la Navigation, il en rsulte quils ne peuvent tre considrs comme inamovibles et quil existe entre eux et les ministres un lien de subordination hirarchique. Ds lors, les chambres maritimes, telles quelles existent en droit polonais, ne peuvent tre considres comme des tribunaux impartiaux aptes assurer le respect des exigences dquit nonces par larticle 6 de la Convention. Les requrants pouvaient selon la Cour nourrir des doutes objectivement fonds quant leur indpendance et leur impartialit (voir, mutatis mutandis, Sramek c. Autriche, arrt du 22 octobre 1984, srie A no 84, p. 20, 42). Il y a donc eu violation de larticle 6 1 de la Convention.8
8 Insistimos en que se trata de un ejemplo, pues pueden verse otras muchas resoluciones, pero destacamos la STEDH del 22 de junio de 2004, caso Pabla Ky, en que tambin se examina de modo conjunto la independencia y la imparcialidad, aqu respecto de un miembro del tribunal de apelacin de Finlandia, que era al mismo tiempo miembro del Parlamento, para acabar estimando que, a pesar de la separacin de poderes, ni el artculo 6 ni precepto alguno del Convenio exige a los Estados que cumplan disposicin alguna de limitacin de interaccin entre los varios poderes de ese Estado. En otro orden de cosas, tambin puede verse la STEDH del 28 de septiembre de 1995, caso Procola; la STEDH del 8 de febrero de 2000, caso McGonnell, y la STEDH del 6 de mayo de 2003, en el caso Klein contra los Pases Bajos, ahora referida al Consejo de Estado y a las funciones consultivas y judiciales. En esa lnea, especial inters tiene la STEDH del 10 de octubre de 2000, en el caso Daktaras contra Lituania, pues parece evidente que si la persona encargada de designar a los jueces que van a conocer de un recurso de casacin acta a la vez como fiscal, lo cuestionado no puede ser la imparcialidad, sino la independencia, a pesar de lo cual el TEDH declar la violacin del artculo 6 del Convenio,
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Prrafos como el anterior se reiteran una y otra vez en multitud de sentencias. IV. CRTICA DE LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR Los conceptos de independencia y de imparcialidad que se deducen de la jurisprudencia del TEDH no resisten la crtica. 1. En general, la imparcialidad Centrndonos, de entrada, en las afirmaciones generales que se hacen en la sentencia del caso Piersack sobre la imparcialidad, y que se repitieron luego de modo reiterado durante un tiempo, debe advertirse: a) La imparcialidad se define ordinariamente deca el TEDH por la ausencia de prejuicios o parcialidades, y con ello no se estaba diciendo nada til para entender la imparcialidad judicial a la que el artculo 6.1 califica de derecho. La pobreza conceptual de esta definicin se pone de manifiesto simplemente notando que el definido est incluido en la definicin, pues la imparcialidad no puede dejar de ser ausencia de parcialidad. Con ello resulta que el Tribunal lo nico que est diciendo es que la imparcialidad es ausencia de prejuicio. En sentido estricto, prejuicio significa juzgar de algo antes de tener todos los datos necesarios para ello, es decir, haberse formado una opinin de modo precipitado o sin haber conocido todos los elementos que han de servir para formar la conviccin, y en esto no puede consistir la verdadera imparcialidad, dado que la misma tiene que atender a equidistancia respecto de las partes. El haberse formado una conviccin previa, y no de si a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolucin que debe dictarse, no implica predisposicin para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectar, en todo caso, al incumplimiento de la funcin, por no formarse la conviccin del modo previsto en la ley. La norma procesal, al regular el proceso precisamente de una manera determinada, persigue, por ejemplo, que la conviccin sobre los hechos
porque las dudas del demandante sobre la imparcialidad de la Corte Suprema de Finlandia estaban objetivamente justificadas.
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se forme atendiendo a la prueba practicada vlidamente, y no de cualquier otra manera, por lo que el prejuicio es un modo de incumplir la funcin jurisdiccional que atiende al proceso, sin que pueda vincularse a la relacin del juez con las partes. Es un modo de no cumplir correctamente la funcin jurisdiccional, pero distinto del modo que atiende a la parcialidad. b) La imparcialidad sigue diciendo actualmente el TEDH puede ser apreciada de diversas maneras, pues cabe distinguir en ella un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, y otro objetivo, que se refiere a si ste (el juez) ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. Esta concepcin descansa en un error de partida evidente. No existe ordenamiento alguno en el que se trate efectivamente de averiguar la conviccin personal de un juez en un caso concreto, y no existe porque esa supuesta averiguacin pretende lo imposible,9 aparte de que los ordenamientos no regulan un sistema de garantas de la imparcialidad en el que se atienda a las garantas suficientes. Los ordenamientos han llegado a la conclusin obvia de que la imparcialidad puede garantizarse slo mediante la previsin legal de una serie de situaciones, constatables objetivamente, que se estima que pueden llevar a poner en riesgo la imparcialidad. Afirmada y acreditada la concurrencia de una de esas situaciones, se habr de producir la exclusin del juez, su incompatibilidad, su abstencin o su recusacin.
No se trata de que se investigue la conviccin personal de quien juzga, pero esa conviccin puede exteriorizarse en algn caso excepcional. Este es el supuesto de la STEDH del 9 de mayo de 2000, caso Sander contra Reino Unido, en el que se parte de que dos miembros del jurado ingls haban exteriorizado opiniones. Dice el TEDH: 26. En lespce, un membre du jury a soumis une note o il allguait que deux jurs [avaient] fait des remarques et plaisanteries ouvertement racistes et dclarait craindre quils ne condamne[nt] les dfendeurs non pas en se fondant sur les preuves mais parce que ces derniers [taient] asiatiques. Confront ces allgations, un jur admit quil se pouvait quil ait fait de telles plaisanteries et quil regrettait davoir t offensant. La Cour considre donc comme tabli que lun des jurs au moins a formul des remarques pouvant tre comprises comme des plaisanteries au sujet des Asiatiques. A son avis, cela en soi ne prouve pas que le jur en question nourrissait un rel prjug lencontre du requrant. De plus, la Cour relve que le juge du fond navait pas la possibilit dinterroger les jurs au sujet de la vritable nature de ces remarques et du contexte exact dans lequel elles avaient t prononces. Il sensuit quil na pas t tabli que le tribunal ayant jug le requrant manquait dimpartialit dun point de vue subjectif.
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Proscritas la abstencin y la recusacin sin causa, slo resta en algunos ordenamientos, bien la abstencin facultativa, en la que el juez tiene que afirmar la existencia de una grave razn de conveniencia (artculo 51 del Codice di procedura civile, y artculo 36 del Codice di procedura penale italianos), bien la recusacin por motivo serio y grave, adecuado para generar desconfianza sobre su (la del juez) imparcialidad (artculo 43.1 del Cdigo de processo penal portugus) o por motivo que sea apto para justificar desconfianza hacia la imparcialidad del juez (pargrafo 24 de la StPO alemana), pero aqu tambin la parte ha de afirmar y probar una circunstancia de hecho que pueda entenderse subsumible en ese motivo. Resulta as que el pretendido aspecto subjetivo no parece que puede concurrir, y que el llamado aspecto objetivo no se resuelve en la falta de garantas suficientes, por lo que uno y otro acaban referidos a la concurrencia o no de las circunstancias que en cada ordenamiento el legislador estima que pueden poner en riesgo la imparcialidad, y que esas circunstancias son siempre objetivas, esto es, presuponen la afirmacin por la parte de un hecho que la ley ha tipificado como uno de aquellos de los que la experiencia considera como capaces de afectar a la imparcialidad, y ello independientemente de que en el caso concreto el juez sea o no capaz de mantener su imparcialidad. La nica diferencia entre unos ordenamientos y otros radica en la existencia o no en ellos de una clusula general. En el ordenamiento espaol ni siquiera existe una clusula general como la que antes hemos dicho, sino que todo se resuelve en la concurrencia o no de uno de los hechos o situaciones que la ley eleva a causa de abstencin y de recusacin. Si el hecho o la situacin se afirma por el juez, y puede incluirse en una de las causas, aqul debe abstenerse; si el hecho o la situacin se afirma y se prueba por una de las partes, el juez quedar recusado. c) En esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia, o no slo hay que hacer justicia, sino que ha de parecer tambin que se hace, son frases repetidas por el TEDH, que sin duda tienen un cierto inters literario, e incluso recogen viejos adagios ingleses, pero que carecen de verdadero contenido tcnico. No es preciso recordar aqu la distincin del derecho comn entre iudex inhabilis e iudex suspectus, ni que en la mayora de los ordenamientos jurdicos las causas de recusacin han quedado enunciadas de
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modo taxativo.10 Es cierto que en algn momento histrico existi la recusacin sin causa, y que todava hoy algn ordenamiento, enunciando de modo taxativo las causas de recusacin, contiene una causa genrica de recusacin, como es motivos suficientes de desconfianza en la imparcialidad del juez (pargrafo 42 de la ZPO alemana), pero en la mayora de los ordenamientos y, sobre todo con relacin al proceso civil, primero, no existe recusacin sin causa y, segundo, se ha procedido a efectuar legislativamente una relacin exhaustiva de las causas que permiten a las partes recusar al juez por estimar que ste es sospechoso de parcialidad. No puede negarse que el adagio ingls, relativo a que tambin ha de parecer que se hace justicia, expresa un sentimiento razonable, pero en Italia o en Espaa, por destacar dos ejemplos, las causas de recusacin son numerus clausus. En estos ordenamientos el legislador ha establecido cules son las circunstancias que, de concurrir en un caso concreto, hacen a un juez sospechoso de parcialidad, y lo ha hecho atendida la experiencia acumulada durante siglos y su percepcin de la realidad social, sin que luego los tribunales puedan aumentar esas circunstancias desde su propia perspectiva de la realidad social. Ni siquiera la Corte o el Tribunal Constitucional podra llegar a crear ex novo causas de abstencin y de recusacin en sentido estricto, pues ello supondra, no ya controlar la constitucionalidad de la actividad legislativa, sino suplantar al legislador en su funcin de determinar cundo una realidad social debe ser tenida en cuenta a los efectos de una consecuencia jurdica. Las causas de abstencin y de recusacin no suponen que, de concurrir, el juez sea parcial, sino simplemente que se convierte en sospechoso de serlo; esto es, que existe el riesgo de parcialidad, de favorecer o de perjudicar a una de las partes. Cuando se dice por algunos autores que la ley en general tiene que garantizar en todo caso que un juez parcial pueda ser recusado, se est olvidando que la recusacin no persigue descubrir el nimo del juez en un caso concreto, sino simplemente poder apartar del conocimiento de un asunto al juez en el que concurre una causa que le hace sospechoso, y que esa sospecha slo existe si antes el legislador ha fijado las causas.
10 Puede verse en general Montero Aroca, J., Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales , Valencia, 1999, pp. 190 y ss.
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2. En especial, la independencia La apreciacin conjunta por el TEDH de la independencia y de la imparcialidad descansa en un grave error conceptual, pues se trata de dos notas relativas a las personas que integran los rganos judiciales de naturaleza y fines muy diferentes. La independencia no se refiere propiamente a cada juez puesto en relacin con un caso concreto; no pudiendo consistir desde luego en atender al nimo de un juez en especial, se basa en considerar si objetivamente en el estatuto jurdico de los jueces de un Estado se establecen garantas suficientes que permitan a esos jueces poder resistir las presiones exteriores. La independencia no es algo que exista o deje de existir con relacin a un caso determinado y concreto, sino que tiene carcter absoluto.11 Por ms que la independencia se establezca en las Constituciones y en las leyes para todos los posibles casos que lleguen a someterse a un juez en el futuro, lo cierto es que la misma se pone en juego efectivamente en unos pocos casos.12 La claridad conceptual exige distinguir dos tipos de normas sobre la independencia: 1) Existen, en primer lugar, normas que declaran la independencia, y que son propias de las Constituciones. No hay pas alguno que diga en la Constitucin que sus jueces van a ser dependientes. En sentido estricto las declaraciones de independencia proclaman que los jueces, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y en el cumplimiento de su funcin, quedan sometidos nica y exclusivamente a la ley; la tutela de los dere11 Los dos casos de mayor inters conceptual sobre la independencia son los de la STEDH del 22 de junio de 1989, caso Langborger, y de la STEDH del 26 de octubre de 2004, caso Kellermann, los dos contra Suecia, y en los que se trataba de saber si los jueces escabinos y legos, expertos en la materia, en los casos arrendamientos y trabajo, podan considerarse independientes (aunque en la sentencias se habla siempre de imparcialidad). Lo curioso es que en las dos sentenciase llega a decisiones contradictorias. 12 Es cierto que la independencia adquiere su verdadera virtualidad con relacin a los asuntos en los que est interesado el poder poltico, que son necesariamente un tanto por ciento muy reducido del total de los decididos por un juez a lo largo de su carrera, pero ello no supone que la independencia se refiera a un supuesto concreto. En la mayora de los casos que se someten a la decisin de un juez el poder poltico no tiene inters, porque esos casos no afectan al ejercicio del poder mismo, pero ello no implica que la independencia se tenga o no para un caso concreto. Se es o no independiente en general, aunque la independencia se demuestre en unas pocas clases de asuntos.
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chos e intereses legtimos de los ciudadanos, que es la funcin judicial, slo puede cumplirse efectivamente si el juez es independiente en el sentido que indicamos, y de ah la importancia de esas proclamaciones constitucionales. 2) Existen, despus, normas en los ordenamientos jurdicos cuya finalidad es establecer medidas para garantizar esa independencia. Las proclamaciones constitucionales de independencia de los jueces son en s mismas insuficientes para que sta se entienda realmente existente. Es necesario, pues, un paso posterior, que consiste en establecer toda una serie de normas dirigidas a garantizar la independencia, las ms importantes de las cuales son las que componen el estatuto personal de los jueces. Por lo mismo, puede decirse que se empieza a ser independiente o se empieza a dejar de serlo desde el mismo momento del nombramiento, atendido el sistema de seleccin, y que todo el sistema conformador de la carrera judicial, esto es, la provisin de destinos concretos, los ascensos, los deberes y derechos, pueden o no estar preordenados para seguir garantizando la independencia o para permitir al poder poltico vulnerarla. Sin referencia a los casos concretos que en el futuro se sometan a la decisin de un juez, el afirmar o no que ste es independiente se tiene que hacer atendiendo a su estatuto jurdico personal tal y como lo establece la ley. Ese estatuto tiene que permitir al juez realizar con plena efectividad la tutela de los derechos e intereses de las personas en el caso concreto con sumisin exclusiva a la ley. Naturalmente, la existencia de un estatuto personal que permita al juez ser independiente no asegura que todos los jueces lo sean efectivamente, pues siempre han existido jueces que voluntariamente ejercen su potestad jurisdiccional persiguiendo fines distintos de los de la mera tutela de los derechos e intereses de las personas en el caso concreto. Por ello, las garantas de la independencia se resuelven en posibilitar a cada juez el ser independiente, pero no aseguran que lo sea efectivamente en contra de su voluntad. La imparcialidad, por el contrario, no es una caracterstica absoluta de los jueces, como es la independencia, sino que ha de referirse a cada juez y en cada proceso que se somete a su decisin. As como la independencia ha de determinarse con relacin a las garantas establecidas en la ley al regular el estatuto jurdico de los jueces, de modo que la
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nica manera de saber si en un pas existe independencia judicial consiste en comprobar si ese estatuto la permite realmente y sin referencia a un proceso concreto,13 la imparcialidad no puede determinarse con relacin a estatuto alguno, no es algo abstracto, sino que guarda necesariamente relacin con un proceso determinado, y por ello es concreta, de un juez y en un proceso. Ese carcter concreto de la imparcialidad es el que ha llevado a que la misma, y los medios para garantizarla, no se incluyan en las leyes orgnicas, sino en las leyes procesales, como ocurre en Italia14 y en Alema13 Por ello, las sentencias del TEDH contra Turqua por la intervencin de un juez militar en los procesos contra disidentes polticos acaban siendo mera reiteracin sin mayor detalle. Por ejemplo, en la STEDH del 25 de octubre de 2005, caso Yksel, el tribunal se limita a decir que no existe circunstancia alguna que permita llegar a decisin distinta de la sostenida en las decenas de anteriores casos en los que se trataba siempre del juez militar. Por lo mismo, las sentencias contra el Reino Unido por los tribunales militares se limitan tambin a reiterar que los jueces militares son designados ad hoc y se encuentran sometidos a la disciplina y jerarqua de sus superiores (siempre por ejemplo STEDH del 5 de junio de 2001, caso Mills, y STEDH del 26 de octubre de 2004, caso Miller y otros, y ello a pesar de la reforma de los consejos de guerra entrada en vigor en 1996). 14 En Italia el R.D del 30 de enero de 1941, sobre el Ordinamento giudiciario, todava vigente, aunque con grandes modificaciones, regula los rganos a los que se dota de jurisdiccin y el estatuto jurdico de los magistrados, pero es en los cdigos procesales civil y penal donde se regula la abstencin y la recusacin. En la doctrina italiana se ha considerado que las cuestiones relativas a la constitucin de los rganos judiciales y a la seleccin de los jueces, con su estatuto orgnico, corresponden, bien a la disciplina de la organizacin judicial, bien a la de la administracin de justicia, por lo que deben ser reguladas en las normas orgnicas. Pero existe un momento en el que la determinacin del juez entra en la disciplina del proceso, lo que se produce cuando el juez viene considerado en concreto, en su relacin con un proceso determinado que se somete a su decisin. Entonces no se atiende ya al rgano judicial, sino a la persona fsica del juez, del que debe constatarse su imparcialidad (Satta, Diritto processuale civile, 6a. ed., Padova, 1959, pp. 49 y 50). A partir de estas iniciales consideraciones, la doctrina italiana se divide, aludiendo unos a la capacidad relativa del juez (Costa, Astensione e ricusazione del giudice (diritto processuale civile), Novissimo Digesto Italiano, Miln 1957, t. I, p. 1462; Montesano, In tema di ricusazione, di difetto di giurisdizione del giudice speciale e nullit della sentenza, Foro Italiano, 1950, I, p. 449, por ejemplo) y otros a su legitimacin (Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936, IV, p. 183; Andrioli, Commento al Codice di procedura civile, I, 3a. ed., Napoli, 1957, p. 177, tambin por ejemplo), si bien no existen entre ellos diferencias esenciales (Dittrich, Incompatibilit, astensione e ricusazione del giudice civile, Padova, 1991, pp. 31 y ss.; un buen resumen en Comez en Codice di procedura civile, de Le fonti del diritto italiano (dirigido por Picardi), Miln, 1994, pp. 224-260.
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nia,15 por ejemplo, aunque en Espaa no ha ocurrido as por razones histricas,16 si bien la vieja doctrina, a pesar de centrarse en el estudio del proceso, ha tenido que atender a la abstencin y a la recusacin, entendindolas instituciones ms procesales que orgnicas.17 V. LA NOCIN DE IMPARCIALIDAD En la crtica anterior a lo que el TEDH entiende por imparcialidad hemos adelantado ya algunos elementos de la nocin de sta, pero es necesario efectuar mayores precisiones. 1. El desinters objetivo de la jurisdiccin El punto de partida para llegar a comprender lo es que la imparcialidad del juez tiene que consistir en distinguirla del desinters objetivo en
15 En Alemania la Ley Orgnica de los Tribunales, la Gerichtsverfassungsgesertz (GVG), en origen del 1 de febrero de 1866, pero segn texto aprobado el 9 de mayo de 1975, con algunas reformas posteriores, regula los rganos dotados de jurisdiccin y su competencia, pero la exclusin y la recusacin del juez se regulan en las ordenanzas procesales civil y penal. Entenda Wach (Manual de derecho procesal civil, II, 1977, traduccin de Banzhaf, Buenos Aires, pp. 35 y 36) que las condiciones para obtener el ser investido de la funcin judicial, el nombramiento o la prdida de la condicin de juez, son materias que pertenecen a la teora de la organizacin judicial o, en su caso, del derecho poltico, mientras que los requisitos individuales para ejercer el cargo respecto de un proceso concreto son, en cambio, especficamente procesales, y tienden a evitar que el juez sirva a la finalidad subjetiva de alguna de las partes, en contra de la finalidad objetiva del proceso. Son las normas procesales las que han de regular las garantas de la imparcialidad del juez, en cuanto elementos procesales que excluyen a la persona concreta de un juez del conocimiento de un proceso determinado y en atencin a no ser su imparcialidad completamente segura. 16 En Espaa, la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870, despus de regular la planta y organizacin de los juzgados y tribunales, el estatuto de los jueces y magistrados y la competencia, regulaba la abstencin y la recusacin (en los artculos 426 a 471), entre otras cosas porque no exista en aquel momento una regulacin completa del proceso y penal y s slo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Por su parte, la LOPJ de 1985 sabido es que contiene buena parte de normas de contenido meramente procesal, sobre todo en el libro III, titulado Del rgimen de los juzgados y tribunales, y por ello se refiere tambin a la abstencin y a la recusacin. 17 Pueden verse, por ejemplo, Guasp, Derecho procesal civil, 3a. ed., Madrid, 1977, pp. 145 y ss., y Gmez Orbaneja (con Herce), Derecho procesal penal, 10a. ed., Madrid, 1984, pp. 51 y ss.
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el ejercicio de su funcin, que es lo caracterstico de la jurisdiccin. Debe as hablarse de desinters objetivo, elemento que hace a la esencia de la jurisdiccin, y de desinters subjetivo o imparcialidad, propio del juez concreto. Definida la jurisdiccin por Chiovenda como funcin del Estado, esto es, como funcin de la soberana del mismo, y siendo preciso distinguirla de las otras funciones de esa soberana, y especialmente de la administracin, dado que las dos pueden contraponerse a la legislacin en cuanto que las dos implican actuacin de la ley, centraba la distincin en que la actividad de la jurisdiccin es siempre una actividad de sustitucin, es decir y precisamente, la sustitucin por una actividad pblica de una actividad de otro, lo que falta en la administracin. 18 Va a aparecer as la nocin de alienit como elemento caracterizador de la distincin de la jurisdiccin respecto de la administracin, uno de los temas siempre presentes en la doctrina. Chiovenda la expresaba diciendo que tambin la Administracin juzga, puesto que no se obra sino sobre la base de un juicio; pero juzga de su propia actividad. En cambio, la Jurisdiccin juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley que concierne a otros.19 De la Oliva se ha referido, con acierto, al desinters objetivo de la jurisdiccin en la tutela y actuacin del derecho en el caso concreto,20 debiendo entenderse que la administracin acta siempre con inters objetivo.21
18 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922 (trad. de Casis), I, pp. 339 y ss., e Instituciones de derecho procesal civil, II (trad. de Gmez Orbaneja), Madrid, 1940 pp. 1 y ss.; citamos por esta segunda obra por ser posterior a la primera y reflejar la posicin ltima del Autor. 19 Chiovenda, Principios, II, cit., p. 11. En ese mismo sentido hablar hoy Proto Pisani, Diritto processuale civile, 4a. ed., Napoli, 2002, pp. 9 y 10, de la indiferencia de la jurisdiccin respecto de los fines de cualquier otro poder, de los fines de las partes, y de la ausencia de fines propios distintos de la actuacin de la ley; de aqu la distincin entre jurisdiccin y administracin por la funcin, pues aqulla no persigue fines propios, no gestiona intereses. 20 De la Oliva (con Dez-Picazo y Vegas Torres), Derecho procesal. Introduccin, 3a. ed., Madrid, 2004, pp. 25 y 26. 21 Por esto no acaba de entenderse el artculo 97.1 de la Constitucin italiana, que parece referirse a la imparcialidad de la administracin. Si dicha imparcialidad se entiende referida a la administracin, en contraposicin del gobierno, y a los concretos funcionarios pblicos, no habra nada qu decir, pero no creemos que pueda sostenerse que, en sentido amplio, la administracin, en cuanto sta es dirigida por el gobierno para la obtencin de los intereses generales, deba actuar con imparcialidad, es decir, con desinters
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Sin nimo de profundizar en esta distincin, porque no es necesario a los fines perseguidos, s hay que recordar que la administracin sirve a los intereses generales (artculo 103.1 de la Constitucin espaola) y que lo hace partiendo de una determinada concepcin poltica de lo que son los mismos y de los medios ms aptos para lograrlos, aunque acte con objetividad y con sometimiento pleno a la ley y al derecho (artculo 103.1 de la misma).22 Ese servicio de los intereses generales se hace desde una perspectiva necesariamente parcial, por cuanto se corresponde con lo que el gobierno entiende que son esos intereses generales en cada caso y con la que estima mejor manera de conseguirlos. Por esto precisamente es por lo que la administracin es siempre juez y parte en los asuntos de que conoce, lo que ocurre incluso cuando aparentemente tiene que decidir sobre un conflicto entre particulares, pues su decisin de ese conflicto slo se justifica en tanto sea un medio para perseguir intereses generales.23 Posiblemente el camino ms idneo para comprender la diferencia entre la aplicacin de la ley por la administracin y por la jurisdiccin radique en la distincin entre autotutela de la primera y heterotutela de la segunda. Para la mejor gestin de los intereses generales la administracin se sirve de la autotutela, y sta supone siempre aplicar el derecho en asunto propio, mientras que la jurisdiccin ejerce siempre un sistema de heterotutela, es decir, aplica el derecho objetivo en asuntos de otros.24 Es por esto que la administracin es siempre juez y parte, esto es, est objetivamente interesada en los asuntos que gestiona, mientras que la jurisdiccin es nicamente juez, y est desinteresada objetivamente de los asuntos en que decide.
objetivo. En dicha norma no parece haberse asumido la distincin entre inters objetivo y desinters subjetivo. 22 Fernndez, T. R., Los principios constitucionales del procedimiento administrativo, Gobierno y Administracin en la Constitucin , I, Madrid, 1988, pp. 113 y 114. 23 Fernndez, T. R. (con Garca de Enterra), Curso de derecho administrativo, II 6a. ed., Madrid, 1999, pp. 463 y ss., partiendo de que la administracin rene en el procedimiento administrativo la doble condicin de juez y de parte, entiende que el principio de imparcialidad, caracterstico del proceso, resulta relativizado en cierta medida. En realidad, si la administracin es juez y parte no es que se relativice el principio de imparcialidad, que se refiere a los funcionarios concretos, sino que pierde sentido toda referencia a la objetividad, a actuar con desinters objetivo, pues la administracin acta con inters objetivo en todos los asuntos. 24 Garca de Enterra (con T. R. Fernndez), Curso de derecho administrativo, I 9a. ed., Madrid, 1999, pp. 498 y ss., justificando materialmente la autotutela en una razn de expeditividad y eficacia en la gestin de los servicios y asuntos pblicos (p. 502).
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En cualquier caso, hay que advertir que el desinters objetivo de la jurisdiccin y el inters objetivo de la administracin no atienden al juez o al funcionario concreto que conoce de un asunto determinado, sino que se refieren a la funcin misma que ejercen, esto es, a la caracterizacin de dos funciones del Estado. Con esas caractersticas no guarda relacin el requisito de la imparcialidad del juez y del funcionario, que es algo que se ha de referir a un proceso y a un procedimiento determinados. 2. El desinters subjetivo del juez o imparcialidad La primera idea en la bsqueda del concepto debe consistir en percatarse de que el mejor camino para llegar a entender lo que es la imparcialidad consiste en entender lo que es la parcialidad. Si la partcula im denota ausencia o falta, cuando precede a una palabra, parece lgico afrontar el concepto atendiendo a lo positivo y no a lo negativo. Por parcialidad debe entenderse el designio o, al menos, la prevencin del juez de poner el ejercicio de su funcin al servicio del inters particular de una de las partes. Si esta definicin se admite, la consecuencia evidente es que la imparcialidad tiene que consistir en la falta de ese designio o prevencin.25 Esto es, la imparcialidad es la ausencia de designio o de prevencin en el juez de poner su funcin jurisdiccional al servicio del inters particular de una de las partes. La funcin jurisdiccional consiste en la tutela de los derechos e intereses legtimos de las personas por medio de la aplicacin del derecho en el caso concreto, y la imparcialidad se quiebra cuando el juez tiene el designio o la prevencin de no cumplir realmente con esa funcin, sino que incumpliendo con ella puede perseguir en un caso concreto servir a una de las partes. Atendiendo la parcialidad a la existencia de un designio o de una prevencin y la imparcialidad a la falta de uno y de otra, dicho est que en los dos casos estamos ante algo subjetivo, ante algo que afecta al nimo del juez, por lo que ser siempre difcil constatarlo objetivamente. Imputar a un juez que tiene el designio de favorecer en un proceso concreto a una de las partes es algo que ser siempre de muy difcil demostracin, por cuanto supondr descubrir cul es su nimo, esto es, acreditar algo subjetivo, algo que est slo en el pensamiento del juez. De la misma
25 Como deca Wach, Manual de derecho procesal civil, II, cit. p. 36, la imparcialidad supone bsicamente que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes.
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forma, estimar que en el juez existe una prevencin a favor o en contra de una de las partes consistir siempre en apreciar algo subjetivo, y ello aparte de que una misma circunstancia puede tener efectos muy distintos en el nimo de cada juez.26 Siendo la imparcialidad, pues, algo subjetivo, y no pudiendo dejar de serlo, lo que hace la ley es intentar objetivarla, y para ello suele establecer una relacin de situaciones, que han de poder constatarse objetivamente, cuya concurrencia convierte al juez en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente de que en la realidad un juez concreto sea o no capaz de mantener su imparcialidad, su equidistancia de las partes. La regulacin de la imparcialidad no puede atender a descubrir el nimo de cada juzgador y en cada proceso, lo que sera manifiestamente imposible, sino que se conforma con establecer unas situaciones taxativamente enunciadas y constatables objetivamente, que son las causas de abstencin y de recusacin, concluyendo que si algn juez se encuentra en una de ellas cuando conoce de un proceso, el juez debe apartarse del conocimiento del asunto o puede ser apartado del mismo.27
Determinada relacin de parentesco con una de las partes puede hacer que un juez se vea influenciado en su imparcialidad, de modo que su decisin no pueda dejar de tomar en consideracin aquella circunstancia, con lo que no se limitar a decidir el asunto tutelando el derecho de las personas por medio de la aplicacin de la ley, mientras que esa misma relacin en otro juez puede no tener influencia alguna sobre su imparcialidad. sta es siempre, pues, algo subjetivo, y que radica en ser o no capaz de actuar limitndose al cumplimiento estricto de su funcin y sin servir a los intereses o fines de una de las partes en el proceso (o a los del propio juez). 27 En correlacin con que la jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que ste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. La llamada impartialidad, el que quien juzga no puede ser parte (la palabra fue acuada por Goldschmidt, Werner, La imparcialidad como principio bsico del proceso (la partialidad y la parcialidad), Revista de Derecho Procesal, 1950, pp. 184 y ss.), es una exigencia elemental que hace ms a la nocin de jurisdiccin que a la de proceso, aunque ste implique siempre tambin la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre s que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional. Por lo mismo, la impartialidad es algo objetivo que atiende, ms que a la imparcialidad y al nimo del juez, a la misma esencia de la funcin jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuacin de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. El que el juez fuera tambin parte no implicara principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la tutela de los derechos e intereses legtimos de las personas por medio de la aplicacin del derecho por la jurisdiccin en el caso concreto.
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VI. LAS CLASES DE CAUSAS DE ABSTENCIN Y DE RECUSACIN Si se atiende a las causas de abstencin y de recusacin enumeradas en cualquiera de los derechos de nuestro entorno accidental, es fcil advertir que las mismas pueden clasificarse desde varios criterios. 1. Por la relacin del juez con las personas o con el objeto del proceso (imparcialidad) ste es un criterio ya tradicional en la doctrina, que suele referirse a causas de abstencin y de recusacin subjetivas y objetivas: A. Subjetivas: por las relaciones del juez con las personas Esa relacin lo es normalmente con las partes, pero tambin con los procuradores y los abogados de aqullas. Se trata en todas ellas de que el juez tiene alguna relacin (parentesco, de crdito, tener pleito pendiente, amistad o enemistad, subordinacin) normalmente con una de las partes, pero en algn supuesto con su procurador y su abogado, con una autoridad o funcionario administrativo o, incluso, con otro juez.
Es evidente que si un juez puede ser tambin parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aqul no actuara con imparcialidad, pero con todo lo que resultara vulnerado, en primer lugar, no sera la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdiccin de que ha conocer de asuntos de otros. Naturalmente, no es lo mismo referir la alienit a la jurisdiccin, como funcin del Estado, que al juez, considerado ste como persona, pero tambin en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negacin de algo que hace a la esencia de la jurisdiccin, la denominada partialidad. En la jurisprudencia del TEDH debe verse la sentencia del 27 de enero de 2004, dictada en el caso Kyprianou, en la que se trataba de un tribunal de Chipre que haba impuesto a un abogado la pena de cinco das de crcel y una multa por desacato en un proceso. El Tribunal Europeo entendi que la regla nemo iudex en causa sua impide que un tribunal pueda conocer de la causa por desacato contra el mismo. No podemos entrar aqu en el examen del caso, pero pudiera ser que no se tratara realmente de desacato, sino ms bien la llamada contempt of court, con lo que estaramos ante algo muy diferente y arraigado en los tribunales anglosajones; por lo mismo, no debera cuestionarse por esta sentencia la potestad disciplinaria de los tribunales. En el mismo orden de cosas, la STEDH del 7 de junio de 2005, caso Chmelir, debe ser leda para ver cmo un acusado que llega a acusar a uno de los jueces checos de haber mantenido relaciones ntimas con l ve estimada su demanda.
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El legislador acude aqu a su experiencia, y estima que concurriendo una de estas relaciones personales o econmicas se pone en riesgo la imparcialidad del juez, o, si se prefiere, asume el sentir de la sociedad de que concurriendo una de estas relaciones cabe desconfiar de la imparcialidad del juez. Si queremos decirlo con palabras de las sentencias del TEDH, las causas son hechos objetivos que permiten sospechar que el juez puede no ser imparcial o, de otro modo, que son hechos que permiten estimar la concurrencia de una razn legtima para poner en duda la imparcialidad del juez. En la determinacin de estas relaciones (si la enemistad grave lo es slo con la parte o tambin con el abogado de la parte), y en su mayor o menor extensin (si el parentesco con una de las partes debe comprender hasta el tercero, cuarto o quinto grado), el legislador acta con la discrecionalidad poltica que le es propia, sin que para ello est vinculado jurdicamente por la Constitucin nacional. Por lo mismo, las crticas a las decisiones del legislador no pueden ser jurdicas, debiendo ser polticas, y no pueden provenir de los tribunales, los cuales no podrn determinar ni las relaciones ni su mbito; es decir, no podrn ni dejar de aplicar una causa por considerar que sta no pone en duda la imparcialidad de los jueces, ni incrementar las causas de abstencin y de recusacin previstas legalmente, incluyendo otras no previstas. 28 B. Objetivas: por las relaciones del juez con el objeto del proceso En este otro apartado las relaciones jurdicas (que no la relacin fctica ni el contacto) del juez pueden haberse producido con el objeto del proceso propiamente dicho, y e ah que la causa bsica sea tener inters
28 En el sistema espaol, y en todos aquellos que enuncian causas taxativas de abstencin y de recusacin, no cabe que tribunal alguno, incluido el Constitucional, diga que alguna de las causas legales no pone en riesgo la imparcialidad ni, en sentido contrario, que tipifique como causa de abstencin o de recusacin algn hecho no tenido en cuenta por el legislador; por ejemplo, no podra decir que el parentesco debe ampliarse a un grado no previsto en la norma ni que el vivir el juez en la misma finca de propiedad horizontal que una de las partes es causa que determina la abstencin o la recusacin. La determinacin de los hechos que se convierten en causas subjetivas comporta una decisin poltica del legislador, y en esa decisin no puede ser suplantado por un tribunal.
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directo o indirecto en el pleito o causa. Lo dicho antes sobre la determinacin poltica de las relaciones puede repetirse aqu, advirtiendo que ninguna de estas causas se refiere propiamente a ser parte en el proceso, dado que entonces existe ms bien incompatibilidad de funciones procesales, pues no se puede ser juez y parte al mismo tiempo.29 Parece claro que la imparcialidad se pone en peligro cuando el juez tiene una relacin determinada con los elementos identificadores de la pretensin, esto es, con las partes y con el objeto del proceso, a los que el legislador aade algn otro supuesto de relacin con personas que actan en el proceso. Esto es completamente lgico; si el juez tiene que ser un tercero ajeno al proceso, el estar o el haber estado en relacin con lo que identifica al proceso (partes y objeto) no puede afectar a su condicin de tercero, pero s a su completa ajeneidad respecto del mismo. 2. Por la relacin del juez con el proceso (incompatibilidad) El criterio de clasificacin que consideramos ms importante no ha sido abordado por la jurisprudencia ni por la doctrina, y atiende a si la causa de abstencin y de recusacin depende o es ajena al proceso. No estamos refirindonos al objeto del proceso, sino al proceso mismo, a la actividad que se realiza en el proceso y que se califica de procesal. A. Falta de relacin con el proceso Normalmente las causas de abstencin y de recusacin, con las excepciones que luego diremos, tienen en comn que se refieren a hechos o situaciones que son ajenos al proceso de que conoce el juez y respecto del que concurre una de esas causas. En efecto, el vnculo matrimonial con
29 Deca Mortara, L., Commentario del Codice e delle Leggi di procedura civile, 3a. ed., Milano, s.d., vol. II, p. 483, con referencia al artculo 116,1, del Codice di procedura civile de 1865, que aluda a tener inters en la controversia: El inters personal directo (artculo 116, n. 1) del juez lo hace intuitivamente incompatible al ejercicio de la funcin jurisdiccional sobre la controversia; tal incompatibilidad es absoluta; y si bien la ley no establece para ella sancin especfica es enseanza comn que debe considerar aparte de los otros motivos de recusacin; as mientras stos no pueden ser propuestos despus de que el juez ha comenzado a ejercitar su oficio con el asentimiento tcito de las partes (artculo 121), se considera que aqul constituye tambin motivo para impugnar la sentencia y hacerla declarar nula.
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el juez o su parentesco dentro de determinado grado con una de las partes, o la amistad o enemistad, es algo que no guarda relacin directa con el proceso, es algo independiente del proceso, de los actos procesales que se realizan en el mismo, y que existira aunque no hubiera proceso, sin perjuicio de lo cual aquel vnculo de parentesco o de amistad, por estimarse que ponen en duda la imparcialidad del juez, se convierten en causas de abstencin y de recusacin. Lo mismo puede decirse del resto de las causas, siempre con las excepciones a las que aludiremos. El tener pleito pendiente con una parte, y seguimos con los ejemplos, es algo que est fuera del proceso en el que se cuestiona la imparcialidad del juez. En todos estos casos la causa de abstencin y de recusacin, la circunstancia de hecho o la situacin existe y existir aunque el proceso no hubiera llegado a incoarse. B. Dependencia del proceso Por el contrario, en todos los ordenamientos existen otras causas de abstencin y de recusacin que slo se explican desde la existencia misma del proceso, pues se refieren a la actividad realizada por el juez en el proceso mismo. 1o.) Actividad realizada por el juez en el proceso, aunque en condicin distinta de la de juez. Estamos ante el supuesto de las causas que se refieren a que el juez, en el mismo proceso, haya intervenido antes siendo representante o defensor de alguna de las partes, que haya emitido dictamen sobre el pleito o causa, que haya intervenido en el proceso como fiscal, perito o testigo. En estos casos la causa de abstencin y de recusacin no es ajena al proceso, sino que depende de la actividad que el juez del mismo ha realizado precisamente en ese proceso. La causa no existe independientemente del proceso, no es anterior a l, no existira aunque el proceso no hubiera llegado a incoarse. Estamos aqu ante una diferencia muy importante respecto del resto de las causas, tanto que consideramos que estas causas no se derivan de riesgo alguno para la imparcialidad del juez, sino de la incompatibilidad de funciones dentro de un mismo proceso. 2o.) Actividad realizada por el juez en el proceso en su condicin de juez. Este es el supuesto de la causa de abstencin y de recusacin que
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suele enunciarse como haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia, que es comn a todos los procesos.30 Tambin aqu la causa de abstencin y de recusacin depende de la misma existencia del proceso, no es ajena al mismo, est vinculada a la actividad que realiza el juez en el mismo proceso. Ms an, esta causa depende de la manera como el legislador ha regulado el proceso, pues, si, por ejemplo, contra la sentencia de la instancia no se da por la ley recurso alguno, la causa no puede llegar a existir. Por ello, la cuestin radica en si esta causa no afecta realmente a la imparcialidad del juez o si, antes bien y como nosotros sostenemos, se basa en la incompatibilidad de funciones procesales. 3o.) Todava debe hacerse mencin de otra causa que se refiere a ser el juez parte en el mismo proceso. El que no se puede ser juez y parte en un proceso es algo objetivo que atiende, ms que a la imparcialidad, a la misma esencia de la funcin jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuacin de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Si el juez fuera al mismo tiempo parte no se estara negando principalmente la imparcialidad, sino que se estara desconociendo la esencia misma de lo que es la tutela de los derechos e intereses legtimos de las personas como funcin de la jurisdiccin en el caso concreto. Es evidente que si un juez puede ser tambin parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aqul no actuara con imparcialidad, pero, con todo, lo que resultara vulnerado, en primer lugar, no sera la imparcialidad, sino el requisito de que la jurisdiccin conoce de asuntos de otros. Naturalmente, no es lo mismo referir la alienit a la jurisdiccin, como funcin del Estado, que al juez, considerado ste como persona, pero tambin en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negacin que hace a la esencia de la jurisdiccin.
30 Dado que el proceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es nunca un proceso penal, pues no se pretende en l la imposicin de una pena, ni siquiera en los casos en que la demanda relativa a la vulneracin de un derecho humano atiende a un proceso de esta naturaleza, no nos referimos aqu a la otra causa de abstencin y de recusacin, la de haber actuado como instructor. Sobre ella puede verse Montero Aroca, J., El juez que instruye no juzga, La Ley del 16 de febrero de 1999, y en Proceso (civil y penal) y garanta, Valencia, 2006. Tampoco aludiremos a haber conocido en la instruccin de algn medio de impugnacin y conocer despus del juicio oral, pero s citaremos la STEDH del 25 de julio de 2004, caso Perote, y la STEDH del 10 de febrero de 2004, caso Depiets.
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VII. IMPARCIALIDAD E INCOMPATIBILIDAD Los criterios que hemos utilizado para clasificar las causas de abstencin y de recusacin deben servir para poner de manifiesto que no todas esas causas se refieren de modo directo a garantizar la imparcialidad del juez, pues algunas de ellas atienden a algo tan distinto como es garantizar la efectiva incompatibilidad de funciones procesales.31 Los medios tcnicos de la abstencin y de la recusacin no siempre tienen como finalidad apartar al juez del conocimiento de un proceso por concurrir una circunstancia que pone en riesgo su imparcialidad, esto es, un hecho o situacin que genera la sospecha fundada de que el juez puede servir los intereses de una de las partes, pues a veces se utilizan tambin para que un juez no realice en un mismo proceso, funciones procesales que la ley considera incompatibles entre s. La razn de ser de unas y otras causas es distinta y tambin deberan serlo los efectos de su incumplimiento en el caso concreto. 1. La ajeneidad al proceso Las causas que hacen a la imparcialidad se basan siempre en la concurrencia de una circunstancia ajena al proceso, previa al mismo, que existe aunque no llegue a existir el proceso, y que el legislador estima que pone en riesgo el que un juez determinado cumpla su funcin jurisdiccional del modo como debe exigrsele, esto es, por poner en riesgo que tutele eficaz31 Asumiendo lo que decimos en el texto y con referencia a un trabajo nuestro anterior, puede verse Cavallone, B., Un frivolo amor propio. Precognizione e imparcialit del giudice civile, Studi di diritto processuale civile in onore di G. Tarzia, I, Milano, 2005, pp. 19 y ss.; en pp. 31 y 32 se transcribe literalmente nuestra opinin de que las causas de abstencin y de recusacin no siempre atienden a la imparcialidad. En el mismo sentido puede verse tambin Dittrich, L., La precognizione del giudice e le incompatibilit nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2002, 4, pp. 1145 y ss. (especialmente pp. 1151 y 1160), y sin perjuicio de que mi libro sobre Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, 1999, y mi ponencia al Coloquio Internacional de Roma (Processi di integrazione e soluzione delle controversie: dal contencioso fra gli stati alla tutela dei singoli. Europa e America Latina), en 7-9 de septiembre de 1999, titulada La incompatibilidad de funciones en el proceso repartida a los asistentes y publicada luego en Roma e America. Diritto Romano Comune, sean anteriores a su contribucin de 2002. No se olvida el libro de Dittrich, Incompatibilit, astensione e ricusacione del giudice, Padova, 1991.
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mente los derechos e intereses legtimos de las personas partes en el caso y proceso concretos. Si el juez es pariente dentro de un cierto grado de una de las partes en un proceso, el legislador estima que ese juez podra poner la potestad jurisdiccional al servicio de los fines particulares de ese pariente. La mera posibilidad de que ello sea as conduce a que el juez no deba conocer del proceso, de acto alguno propio del mismo. Concurriendo una causa de abstencin y de recusacin de las que decimos que afectan a la imparcialidad, el juez debe abstenerse del conocimiento del asunto inmediatamente; no ya slo sin esperar a ser recusado, sino en el mismo momento en que el proceso se inicie y tenga conocimiento de su existencia y de la causa. Se trata, por tanto, de que estas causas de abstencin y de recusacin impiden al juez realizar cualquier acto procesal, lo excluyen de todo el proceso, de cualquiera de los actos procesales que lo integran; no se permite que el juez realice unos actos s y otros no, sino que al juez se le impide todo acto procesal. 2. La dependencia del proceso Por el contrario, las causas de abstencin y de recusacin que atienden a la incompatibilidad de funciones procesales no se basan en circunstancia alguna ajena y previa al proceso, sino que esa circunstancia se origina en el proceso mismo, y si el proceso no se hubiera incoado no hubiera llegado a existir. El legislador no estima aqu que est en riesgo el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional con su actuacin para la tutela de los derechos e intereses legtimos de las partes, sino nicamente que esa actuacin no se realizara de modo procesalmente previsto por l al regular de una manera determinada el proceso. Cuando se dice que el juez que ha resuelto el pleito o causa en anterior instancia no debe conocer del recurso, no se trata de que el legislador estime que ese juez podra poner su funcin jurisdiccional al servicio de los intereses particulares de una de las partes, sino que se trata de hacer realidad la existencia misma del medio de impugnacin, pues si la instancia y la impugnacin fueran decididas por un mismo juez se estara desvirtuando la existencia del recurso, esto es, la manera como el legislador ha conformado el proceso. En estas otras causas al juez no se le excluye del conocimiento de todo el proceso, sino de la realizacin de algunos de los actos procesales que lo integran, de una fase del proceso. El juez que ya ha conocido de la pri-
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mera instancia debe abstenerse o puede ser recusado para que no conozca del recurso, pero con ello ya se est presuponiendo que el juez ha realizado algunos actos procesales, una fase del proceso. Las causas de incompatibilidad lo son respecto de la realizacin de actos procesales, de fases de un proceso, por un mismo juez. Entre las causas de abstencin y de recusacin que se refieren a la incompatibilidad de funciones procesales existen obvias diferencias que merecen atencin especfica. a) Las causas relativas a haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen como letrado o intervenido en el pleito o causa como fiscal, perito o testigo, se basan en que el que despus es juez de un proceso ha realizado antes en el mismo la funcin de abogado, o ha realizado antes la actividad propia de fiscal, perito o testigo o la realizar despus. Se trata aqu de que son incompatibles las funciones de abogado, fiscal, perito y testigo con la funcin procesal de juez, y ello atendiendo a un reparto de papeles que es consustancial con la regulacin caracterizadora de lo que es un proceso. Evidentemente, puede pensarse que el haber actuado antes como abogado de una parte en el proceso pone en riesgo la imparcialidad de quien luego se convierte en juez de ese mismo proceso, pero no podr negarse que ms trascendencia tiene para excluir al juez del conocimiento del asunto el que sin esa exclusin se estara desconociendo el reparto de papeles que es consustancial a la nocin misma de proceso, de modo que en l una misma persona no puede adoptar las funciones de juez y de abogado de una parte, ni siquiera de modo sucesivo en el tiempo. Si la abogaca es profesin libre e independiente, e institucin consagrada a la defensa de derechos e intereses pblicos y privados, y si al abogado corresponde la proteccin de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurdica, mientras que la funcin jurisdiccional se resuelve el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con sometimiento nico al imperio de la ley, esas dos funciones no pueden corresponder a una misma persona en un proceso; las dos son tan incompatibles como defender a una parte y juzgar.32
32 Es obligada aqu la cita de la STEDH del 23 de noviembre de 2004, caso Puolitaival y Pirttiaho contra Finlandia, en el que los hechos se referan a una persona que haba sido abogada de una empresa en un proceso y despus juez en otro proceso en que era parte la misma empresa. El tribunal repite lo de siempre sobre la imparcialidad
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La incompatibilidad en trminos parecidos puede referirse tambin al fiscal, perito y al testigo, si bien en lo que sigue no vamos a seguir atendiendo a estas causas de abstencin y de recusacin, y ello tanto porque la circunstancia que se convierte en causa de abstencin y de recusacin no tiene inters prctico como porque ofrece escaso inters terico.33 De cualquier forma, conviene ya advertir que la utilizacin de los instrumentos que son la abstencin y la recusacin para separar al juez del conocimiento de un asunto pueden ser utilizados por el legislador con fines distintos del de asegurar la imparcialidad del juez; esos instrumentos pueden utilizarse tambin al servicio de la incompatibilidad de funciones. b) La causa de haber conocido como juez en otro grado del proceso atiende a que en un mismo proceso existen fases o actividades que no deben ser atribuidas a un mismo juez, a riesgo de desvirtuarlas, a riesgo de que sea desconocida la manera como el legislador ha debido conformar el proceso en atencin a los principios esenciales del mismo y a las garantas de las partes en el proceso. Si el juez que ha resuelto el proceso en la primera instancia conoce despus del recurso de apelacin, no es que peligre su imparcialidad, el decidir a favor o en contra de una de las partes y sirviendo las finalidades
subjetiva, que se presume, y la objetiva, salvo con consideraciones generales a la legislacin finlandesa, que permite a una persona ser abogado y secretario de un tribunal, por lo menos a tiempo parcial, cita como casos anteriores los de Piersak, Wettstein y Walston, y se centra en el caso concreto para insistir en que nada impide ejercer funciones distintas y sucesivas en dos procesos diferentes, en el primero como abogado y en el segundo como juez. 33 Y, sin embargo, todo lo que puede pasar acaba pasando. En la STEDH del 29 de marzo de 2001, caso D. N., se trataba de un perito psiquiatra que haba informado sobre la salud mental de una persona y que acaba siendo juez en el rgano que decide sobre su internamiento. En palabras de la sentencia, se trataba de que 50. La Cour a distingu les actes suivants, accomplis par R. W. en sa qualit de juge rapporteur. Premirement, le 15 dcembre 1994, lintress procda une audition de la requrante au terme de laquelle il conclut quil proposerai[t] la Commission des recours administratifs de rejeter laction. Ensuite, le 23 dcembre 1994, il remit son rapport dexpert sur ltat de sant de la requrante ; il y dclarait recommande[r] dcarter laction si ltat de sant de la requrante ne samlior[ait] pas nettement [avant la date de] laudience. Cinq jours plus tard, le 28 dcembre 1994, la Commission des recours administratifs tint une audience au cours de laquelle la requrante et dautres personnes furent entendues ; lensemble des juges taient prsents, y compris R. W. Enfin, toujours le 28 dcembre, la Commission des recours administratifs rendit sa dcision, fruit du travail de lensemble des juges, y compris R. W.. En este caso el TEDH reconduce la situacin a la imparcialidad.
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privadas de sta, sino que la misma existencia del recurso se vera desvirtuada, y con ello el derecho de la parte al recurso, tenga ste o no rango de derecho fundamental.34 3. El error jurisprudencial El gran error de la jurisprudencia del TEDH35 ha consistido en considerar que circunstancias similares a la de haber conocido de anterior instancia afecta a la imparcialidad del juez para conocer de un recurso posterior, cuando es manifiesto que esta circunstancia atiende a la incompatibilidad de funciones. De ese error se han derivado consecuencias muy graves para la recta comprensin de la imparcialidad, y especialmente de la incompatibili34 Por ello, si las verdaderas causas relativas a la imparcialidad slo pueden ser creadas por el legislador y quedan fuera de la configuracin jurisdiccional, incluido el Tribunal Constitucional, cuando se trata de las causas de incompatibilidad de funciones, la situacin es diferente. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional italiana ha incidido de modo reiterado en el artculo 34 del Codice di procedura penale (Incompatibilit determinata da atti compiuti nel processo) para declarar constitucionalmente ilegtimo el mismo en tanto que no prev casos de incompatibilidades de funciones en el proceso penal. En el derecho espaol debe recordarse que fue el Tribunal Constitucional el que en la STC 145/1988, del 11 de noviembre, declar la inconstitucional de algunas normas de la LO 10/1980, del 11 de noviembre, la que permita que un mismo juez instruyera y juzgara. 35 Lo peor de todo es que el TEDH, en el caso Piersack, del 1982, pudo reconducir la solucin del mismo al derecho a un proceso justo o con todas las garantas y atender a la incompatibilidad de funciones y no a la imparcialidad del juez. En efecto: a) en el caso concreto el magistrado que presidi el juicio oral haba actuado antes como Ministerio Pblico o fiscal en la instruccin (adjunto primero del procurador del rey en Bruselas), y b) conforme al artculo 127 del Cdigo Judicial belga de 1967 los procedimientos ante una audiencia sern nulos si han sido presididos por algn Magistrado que ha actuado en el caso como... Ministerio Pblico o ha establecido reglas en relacin con las investigaciones. Esta norma se cita literalmente en la sentencia del 1982 y precisamente bajo la rbrica de: C) Las incompatibilidades. Despus de todo esto, centrar la intervencin de una misma persona en un proceso penal, primero, como miembro del Ministerio Pblico y en la instruccin y, luego, como juez y en el juicio oral, era un supuesto de libro de incompatibilidad de funciones procesales. Es posible, con todo, que el TEDH, atendidas las alegaciones de la parte demandante y el contenido literal del artculo 6.1 del CEDH, se viera constreido a aludir a la imparcialidad del juez. Estas circunstancias, en cambio, no justifican la reconduccin a la imparcialidad del juez efectuada por el Tribunal Constitucional espaol, el cual, de la mera lectura de la sentencia del caso Piersack, pudo deducir que si un mismo juez instruye y falla el derecho fundamental vulnerado no es de la imparcialidad del juez, sino el de la incompatibilidad de funciones en un mismo proceso, aunque los dos puedan reconducirse al derecho a un proceso con todas las garantas.
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dad, pues se ha podido as cuestionar si afecta a la imparcialidad que quien ha sido juez-comisario en una quiebra sea despus parte del tribunal que decide sobre la liquidacin de la sociedad en quiebra,36 o que el juez que ha decretado una medida cautelar civil conozca del proceso principal al que esa medida cautelar sirve como instrumento para garantizar su efectividad,37 o que el juez que ha decidido un proceso sumario pueda conocer del proceso plenario posterior, cuando parece claro que ello podra, en todo caso, cuestionarse desde la incompatibilidad de funciones procesales, y a pesar de que esa incompatibilidad slo se aprecia en la ley cuando se trata del mismo proceso, normalmente no entre procesos distintos, aunque siempre pueden existir excepciones, bien cuando realmente el segundo proceso es un medio de impugnacin de la cosa juzgada formada en el primero, bien cuando los hechos de un proceso y otro son los mismos.38 De este error nace el mito del juez contaminado y la imparcialidad objetiva, que se pretende que se pierde, o que se pone en riesgo, cuando el juez no tiene relacin alguna con las partes ni tiene inters directo o indirecto en el proceso.39 De ah a decir que el juez que ha conocido de la
Curiosamente, en la STEDH del 6 de julio de 2000, caso Morel, se acaba estimando que el conocimiento profundo del expediente por un juez no implica un prejuicio que afecte a la imparcialidad en el momento de juzgar sobre el fondo del asunto. 37 Moretti, Limparzialit del giudice tra la cautela e il merito, Rivista di Diritto Processuale, 1996, 4, pp. 1084 y ss. Despus la bibliografa italiana bsica puede verse en el trabajo citado de Dittrich, La precognizione del giudice e le incompatibilit nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2002, 4, pp. 1145 y ss. 38 La incompatibilidad entre procesos distintos, en el sentido de que el juez que ha conocido de un proceso no puede conocer de otro proceso, es algo que no se contempla en norma alguna, por lo menos en Espaa. En algn caso la situacin podra ser discutible, como sucede en el de la STEDH del 1 de febrero de 2005, caso Indra, en el que se trataba de un primer proceso de despido y un segundo proceso en el que el mismo demandante y contra el sucesor del mismo demandado peda la rehabilitacin al haber sido despedido por razones polticas. El TEDH estima que si un juez actu el primer proceso su actuacin en el segundo poda afectar a su imparcialidad, pues en los dos se trata de los mismos hechos, aunque la pretensin aparentemente fuera distinta. 39 En la doctrina espaola los estudios sobre la pretendida imparcialidad objetiva y sobre la llamada contaminacin del juez han proliferado; puede verse en general la bibliografa citada en Montero Aroca, J., Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, 1999, y El juez que instruye no juzga (la incompatibilidad de funciones dentro del mismo proceso), La Ley, 16 de febrero de 1999. De la misma poca Pic I. Junoy, J., La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin, Barcelona, 1998. De Despus Galn Gonzlez, C., Proteccin de la imparcialidad: abstencin y recusacin , Valencia, 2005.
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instancia tiene inters en que el recurso sea decidido de una determinada manera slo hay un paso, que se llega a alargar para decir que el juez que ha decidido un proceso tiene inters en otro proceso distinto si entre ellos existe algn elemento de conexin.40 En nuestra opinin de la no distincin entre imparcialidad e incompatibilidad se han derivado efectos muy perjudiciales para la claridad conceptual, primero, pero, despus, para la misma coherencia prctica en la actuacin de nuestros tribunales. VIII. LOS EFECTOS DE LA INCOMPATIBILIDAD
DE FUNCIONES
Es posible que el TEDH se haya visto obligado a reconducir al derecho al tribunal imparcial, y ante la falta de otra norma en el CEDH, varios supuestos en los que se trataba realmente de la incompatibilidad de funciones procesales, lo que ha tenido especial trascendencia con relacin, primero, a la regla de que el juez que ha intervenido en la instruccin de una causa penal no puede luego integrar el rgano judicial que conoce del
40 Aunque en estas pginas no nos referimos al proceso penal insistimos, porque el proceso ante el TEDH nunca puede ser penal no est de ms citar la STEDH del 16 de noviembre de 2000, caso Rojas Morales contra Italia, en el que se estim la vulneracin del derecho a la imparcialidad judicial porque dos de los jueces que dictaron sentencia en un primer proceso contra un acusado, miembro de una organizacin de traficantes de drogas, sentencia en la que se citaba a otro miembro de la organizacin, estaban en el tribunal que juzg despus en un segundo proceso a ese otro miembro. La sentencia dice: 33. La Cour note quen loccurrence la crainte dun manque dimpartialit tient du fait que le jugement du tribunal de Milan du 6 juillet 1993, prononc lencontre de M. A., contenait de nombreuses rfrences au requrant et son rle au sein de lorganisation criminelle de laquelle il tait souponn faire partie. En particulier, plusieurs passages se rfrent au requrant comme tant lorganisateur ou le promoteur dun trafic de stupfiants entre lItalie et lAmrique latine (voir paragraphe 12 ci-dessus). Deux des juges ayant prononc le jugement du 6 juillet 1993 notamment Mmes M. et B. ont ensuite t appeles dcider sur le bien-fond des accusations portes lencontre du requrant, qui concernaient, au moins en partie, les mmes faits qui taient la base de la condamnation de M. A.. Porque no nos referimos al proceso penal no hacemos hincapi en la sentencia de la Corte Constitucional italiana del 2 de noviembre de 1996, en la que se declara la inconstitucionalidad del artculo 34 del Codice di procedura penale italiano en cuanto no prev que no puede participar en el juicio contra un acusado el juez el juez que ha pronunciado una anterior sentencia contra otras personas y en la cual la posicin de aquel acusado respecto de su responsabilidad penal ha sido ya valorada. En esa lnea, por ejemplo STEDH del 22 de abril de 2004, caso Cianetti.
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juicio oral y que dicta sentencia y, luego, a que un mismo juez no puede conocer de la instancia y de los medios de impugnacin contra la resolucin que la decide. Es tambin posible que no quepa exigir del TEDH una gran precisin conceptual en la fundamentacin de sus sentencias, dada la heterogeneidad de su composicin, y el que tiene que atender a ordenamientos jurdicos muy diferentes. Pueden encontrarse varias razones para exculpar al TEDH de la falta de rigor jurdico en sus sentencias, pero ello no puede llevar a exculpar a los tribunales de cada uno de los Estados cuando se limitan a asumir, sin atisbos crticos, la jurisprudencia del TEDH, y cuando luego no realizan la necesaria adecuacin de esa jurisprudencia a su propio ordenamiento. Esa necesaria adecuacin debe llevar, por ejemplo, a advertir que el reconducir parte de lo que el TEDH considera tema de imparcialidad judicial a la incompatibilidad de funciones dentro de un mismo proceso no es un mero juego terico, sino que implica importantes consecuencias prcticas, aparte de los beneficios que siempre se derivan de la claridad conceptual. Desde esa claridad pueden solucionarse con mayor facilidad los problemas concretos, los casos que, de una manera u otra, han pretendido reconducirse a la llamada imparcialidad objetiva. Desde la misma claridad no importar ya preguntarse si el haber realizado una actividad pone en riesgo la imparcialidad del juez para realizar otra actividad, que muchas veces conduce a valoraciones subjetivas carentes de un criterio tcnico y unificador, sino que deber preguntarse si, atendidos los principios que deben conformar el proceso y los derechos de las partes en el mismo, el haber realizado una primera actividad convierte al juez en incompatible para realizar una segunda. Hecha la pregunta correcta, la respuesta a la misma, que debe atender de modo principal a los derechos de las partes en el proceso, normalmente en lo que decimos ahora al derecho al recurso, tiene ya un criterio tcnico en que basarse: el de los principios y reglas configuradores del proceso, criterio que no abandona a la subjetividad del intrprete el ir decidiendo caso por caso. Se tratar, por tanto, de saber si se ha vulnerado un derecho procesal de la parte. Asumidas las diferencias entre imparcialidad del juez e incompatibilidad de funciones en el proceso, se pone de manifiesto, por lo menos, que: a) No todas las causas de abstencin y de recusacin son instrumentos para garantizar la imparcialidad del juez, pues algunas de ellas tienden a
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garantizar que un mismo juez no asumir funciones o no realizar actividades que la ley entiende que son incompatibles. Esta incompatibilidad se deriva de la manera de organizar el proceso y de la consideracin de que si un juez asume dos de esas funciones o realiza dos de esas actividades se producira la negacin de un derecho de las partes. b) Las causas de abstencin y de recusacin que atienden a garantizar la incompatibilidad de funciones en el mismo proceso deben aplicarse de oficio, lo que supone que el incumplimiento de la norma debe conducir a la nulidad de pleno derecho. Las causas que atienden a la imparcialidad obligan al juez a abstenerse y permiten a las partes recusarlo, pero si no hay ni abstencin ni recusacin los actos realizados por el juez han de ser vlidos. Por el contrario, tratndose de causas relativas a la incompatibilidad de funciones, el incumplimiento de la norma deber llevar a la nulidad de pleno derecho de los actos realizados concurriendo la causa, por lo que entrar en juego entonces la nulidad derivada de vicios relativos a la constitucin del juez. Desde esta ltima perspectiva aparece una consecuencia de futuro, pues sera conveniente que las futuras leyes procesales distinguieran entre causas que conducen a la incompatibilidad del juez y causas que suponen simplemente riesgo para su imparcialidad; las primeras seran aplicadas de oficio, por suponer su incumplimiento nulidad de pleno derecho, mientras que las segundas, exigiendo siempre, como es lgico, la abstencin del juez, exigiran alegacin de la parte y precisamente por el medio procesal de la recusacin. IX. LAS PARADOJAS DEL CONVENIO Empezamos diciendo que el artculo 6.1 del Convenio reconoce a toda persona el derecho a que su causa sea juzgada por un tribunal imparcial, con lo que se est disponiendo que ese derecho queda reconocido frente a las altas partes contratantes del Convenio, es decir, frente a los Estados miembros del Consejo de Europa. A continuacin hemos intentado explicar que ese derecho es distinto de los derechos de las partes en el proceso, y de modo especial del derecho a los recursos, derecho que comprende la incompatibilidad de funciones dentro del mismo proceso, y especialmente el que un mismo juez no puede conocer de la instancia y de los medios de impugnacin. Es necesario destacar ahora que
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ninguno de esos derechos se reconocen de modo claro ante los tribunales regulados en el Convenio. 1. La insuficiente regulacin de la imparcialidad (y de la independencia) El artculo 21.3 del Convenio dispone que los jueces del Tribunal, durante su mandato, no podrn ejercer actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad a tiempo completo, y con ello se est utilizando la palabra imparcialidad de modo claramente inadecuado. La imparcialidad, dijimos antes, no es una caracterstica abstracta o absoluta de los jueces, sino que tiene carcter concreto, por cuanto slo puede entenderse referida a un proceso determinado. As como la independencia es absoluta y su existencia o inexistencia (o, mejor, la posibilidad de su existencia) ha de comprobarse con referencia al estatuto de los jueces regulado en la ley, y sin atender a un proceso determinado, la imparcialidad no guarda relacin con ese estatuto, y ha de atenderse siempre a un proceso determinado. Se puede ser o no independiente en general, conforme a cmo se regule el estatuto de los jueces; se es o no imparcial en concreto, en un proceso determinado. A. No hay garanta de la independencia El Convenio regula el estatuto de los jueces del TEDH de modo muy impreciso (artculos 21-24), confiando tambin en la consideracin moral de los jueces y en su modo de designacin. Junto a la proclamacin indirecta de independencia del artculo 21.3, prcticamente no existen normas que tiendan a garantizarla, y todo se resume en la exigencia de que gocen de la ms alta consideracin moral (artculo 21.1), en la eleccin por la Asamblea Parlamentaria (artculo 22), en la duracin del mandato (artculo 23), en la revocacin del mismo slo por el mismo Tribunal y con mayora reforzada (artculo 24), aparte de la prohibicin general de que ejerzan actividades incompatibles con la independencia misma (artculo 23.1), aunque sin decir cules son stas. La mayor parte de las garantas establecidas en los ordenamientos de los Estados miembros y de las altas partes contratantes para garantizar la
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independencia de sus jueces, y que se regulan en las normas de organizacin judicial, se desconocen cuando se trata de los jueces regulados en el Convenio. B. No hay derecho a recusar Lo que nos importa, con todo, es que la referencia del artculo 21.3 del Convenio a la imparcialidad est basada en un error sobre lo que es sta. En efecto, si se examina cualquier ordenamiento jurdico se comprobar que: 1o.) La independencia de los jueces se garantiza, entre otras cosas, disponiendo que stos no pueden ejercer determinadas actividades pblicas o privadas (por ejemplo, artculo 16 del R. D. del 30 de enero de 1941, Ordinamento giudiziario, en Italia, y artculo 289 de la LOPJ en Espaa). Esta garanta se contiene en la norma reguladora del estatuto de los jueces del Convenio. 2o.) La imparcialidad de los jueces no se garantiza prohibindoles ejercer esas actividades pblicas o privadas, sino apartndolos del conocimiento de asuntos determinados en razn a su relacin con las partes o al objeto del proceso. Este apartamiento se regula normalmente en las normas procesales. Resulta as que cuando el artculo 21.3 del Convenio dispone que los jueces del TEDH no ejercern actividades incompatibles con la exigencia de imparcialidad, no estn disponiendo nada til, pues no existen actividades, ni pblicas ni privadas, que sean incompatibles en general con esa exigencia y referidas a todos los posibles procesos. No se descubre qu actividad profesional o particular puede ejercer un juez que lo convierta en sospechoso de poder actuar con parcialidad, no respecto de un proceso determinado de los que pueden plantearse ante los tribunales, sino con relacin a su actuacin judicial en general, a todos los procesos. Lo ms destacable, con todo, es que en el Convenio no se establece causa alguna concreta y referida a procesos determinados en virtud de la cual un juez deba abstenerse o pueda ser recusado, por lo que no existe norma alguna que confiera a las partes el derecho a que en el respectivo tribunal no se integre un juez del que pueda dudarse de su imparcialidad.41
41 Limitadamente en sentido contrario dice el artculo 19.1 del Estatuto de la Corte Interamericana de San Jos, que los jueces estarn impedidos de participar en asuntos en
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Es posible que uno de esos tribunales llegara a pretender aplicar a sus propios jueces el adagio ingls de que no slo hay que hacer justicia, sino que ha de parecer tambin que se hace u otros similares, o de que pretendiera hacer efectivo el adagio de que en esta materia incluso las apariencias pueden revestir cierta importancia, procediendo a estimar la recusacin formulada contra un juez al existir razones legtimas para dudar de su imparcialidad, pero en cualquier caso esa hipottica pretensin no contara con base legal en el Convenio.42 2. El ejercicio de funciones incompatibles en el TEDH La situacin es todava ms paradjica en el Tribunal Europeo de Derecho Humanos y respecto de la incompatibilidad de funciones procesales, y lo es en un doble sentido: a) En los verdaderos rganos judiciales del Tribunal, que son la Sala de siete jueces y la Gran Sala de diecisiete jueces, pues son los que dictan sentencia, bien en primera instancia, bien en segunda, siempre se integrar el juez elegido en representacin del Estado que sea parte en el litigio (artculo 27.2), con lo que el Estado demandado por un particular, por una organizacin no gubernamental o por un grupo de particulares que se considere vctima de una violacin (artculo 34), es, por un lado, parte en el proceso y, por otro, miembro del rgano Judicial a travs del juez que lo representa.
que ellos o sus parientes tuvieren inters directo o hubieran intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados, o como miembros de un tribunal nacional o internacional, o de una comisin investigadora, o en cualquier otra calidad, a juicio de la Corte. 42 La situacin puede llegar a suscitar cuestiones muy poco claras cuando el TEDH, en el que la parte no tiene derecho a recusar, estima una demanda por el hecho de que el tribunal del Estado alta parte contratante, en este caso el espaol, no estim una recusacin porque la parte la formul fuera del plazo previsto en el artculo 223 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el caso concreto, la demanda contencioso administrativa se present el 17 de septiembre de 1996, y la recusacin, el 14 de mayo de 1998, y sta fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por ser presentada mucho ms tarde de lo que caba concluir que el actor debi tener conocimiento de la concreta causa de recusacin. El 10 de abril de 2000 el Tribunal Constitucional inadmiti el amparo, y despus la STEDH del 17 de junio de 2003, caso Pesador Valero, estim la demanda. Dejando a un lado si ser profesor asociado en una universidad es causa de abstencin y de recusacin en los procesos en que la universidad sea parte (en el caso se trataba de una cuestin de personal atinente al gerente), debe atenderse luego al cumplimiento de los plazos y a la carga de la prueba del conocimiento de las causas.
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Es cierto que en el Convenio se encuentran normas aparentemente contradictorias respecto de la condicin en que se nombra a los jueces. Si el artculo 21.2 dice que los jueces formarn parte del Tribunal a ttulo individual, el artculo 22.1, al establecer la forma de eleccin de los jueces, deja el nombramiento en manos de cada Estado que ha de presentar una lista de tres candidatos, y el artculo 27.2 habla de juez elegido en representacin de un Estado e incluso de juez ad hoc. En cualquier caso, lo que importa es que los Estados se han seguido reservando el privilegio de nombrar un juez para que se integre en el rgano que ha de juzgar de los asuntos en que aqullos sean parte.43 En este sistema no es que quiebre la imparcialidad de ese juez, pues lo verdaderamente importante es que resulta desconocido el principio esencial a todo proceso de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo. Se trata de que un Estado es, por un lado, parte en un proceso y, por otro, juez en el rgano Judicial, si bien por medio de la persona que lo representa. Si esto se diera en un rgano Judicial del Estado no habra duda alguna de la vulneracin de un derecho reconocido por el mismo Convenio. b) Es dudoso que en el Protocolo 11 (del 11 de mayo de 1994, ratificado por Espaa, BOE del 26 de junio de 1998) se haya querido establecer un proceso con dualidad de instancias en sentido estricto, pues la solucin adoptada parece ms bien un compromiso en el que, mantenindose un nico tribunal, se ha establecido un posible doble examen de los asuntos.44
43 La composicin de la Sala y de la Gran Sala, con la integracin en una y otra del juez del Estado demandado, responde a un criterio de larga tradicin; en las controversias entre Estados, stos se han reservado siempre la designacin de un juez o rbitro para integrar el rgano judicial o arbitral, pero ese criterio carece de sentido cuando se trata de controversias entre el Estado y un particular nacional del mismo. Pudiera incluso admitirse que en el inicio del funcionamiento de un tribunal de derechos humanos la integracin en el mismo del juez designado por el Estado respondiera a una cierta necesidad poltica, relativa a la confianza del Estado en el tribunal, pero esa necesidad no puede entenderse subsistente cuando se trata de un tribunal con muchas dcadas de funcionamiento. 44 Pueden verse Bonet, J., El Protocolo nmero 11 y la reforma del sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, REDI, 1994, vol. 46, pp. 474-485; Drzemczewski y Meyer-Ladewig, Principales caractristiques du nuveau mcanismo de contrle establi par la CEDH suite au Protocole nm. 11, sign le 1 mai 1994, REDH, 1994, vol. 95, pp. 81-6; Marn Lpez, A., La reforma del sistema de proteccin de los derechos del hombre del Consejo de Europa: el Protocolo nm. 11 al Convenio Europeo de 1950, ADI, 1995, vol. 11, pp. 169-202; Salado Osuna, El Protocolo de enmienda nmero 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, RIE, 1994, vol. 11, pp. 943-965; Snchez Legido, La reforma del mecanismo de proteccin del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid,
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No cabe hablar de que exista un verdadero derecho al doble grado jurisdiccional, para negar lo cual basta recordar el contenido del artculo 43.2, relativo a la admisibilidad de la remisin del asunto a la Gran Sala, pero no cabe desconocer que esa misma remisin supone, sin duda, algo similar al doble grado jurisdiccional. Pues bien, admitido que la remisin del asunto a la Gran Sala a solicitud de cualquiera de las partes implica algo que guarda similitud con un medio de impugnacin, la integracin en esa Gran Sala tanto del presidente de la Sala que dict la sentencia impugnada como del juez que ha intervenido en representacin del Estado parte interesado, significa la negacin de un claro supuesto de incompatibilidad de funciones procesales dentro del mismo proceso, pues esa integracin es contraria a la regla esencial de que un mismo juez no puede conocer de la instancia y de los recursos. Nuevamente aqu estamos ante un supuesto en el que lo que el tribunal estimara que es una violacin de derecho reconocido en el Convenio se permite al tribunal mismo, o, dicho de otra manera, el Convenio reconoce a toda persona un derecho que es desconocido en la actuacin del tribunal que est encargado de garantizar los derechos humanos. Lo que llevara a condenar a una alta parte contratante se dispone de modo expreso en el Convenio para el tribunal que debe garantizar a los europeos el respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
1995, y Un nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, suplemento al nm. 1830 de 1998, pp. 67-80.
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No cabe hablar de que exista un verdadero derecho al doble grado jurisdiccional, para negar lo cual basta recordar el contenido del artculo 43.2, relativo a la admisibilidad de la remisin del asunto a la Gran Sala, pero no cabe desconocer que esa misma remisin supone, sin duda, algo similar al doble grado jurisdiccional. Pues bien, admitido que la remisin del asunto a la Gran Sala a solicitud de cualquiera de las partes implica algo que guarda similitud con un medio de impugnacin, la integracin en esa Gran Sala tanto del presidente de la Sala que dict la sentencia impugnada como del juez que ha intervenido en representacin del Estado parte interesado, significa la negacin de un claro supuesto de incompatibilidad de funciones procesales dentro del mismo proceso, pues esa integracin es contraria a la regla esencial de que un mismo juez no puede conocer de la instancia y de los recursos. Nuevamente aqu estamos ante un supuesto en el que lo que el tribunal estimara que es una violacin de derecho reconocido en el Convenio se permite al tribunal mismo, o, dicho de otra manera, el Convenio reconoce a toda persona un derecho que es desconocido en la actuacin del tribunal que est encargado de garantizar los derechos humanos. Lo que llevara a condenar a una alta parte contratante se dispone de modo expreso en el Convenio para el tribunal que debe garantizar a los europeos el respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
1995, y Un nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, suplemento al nm. 1830 de 1998, pp. 67-80.
EL PROCESO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS* Pablo MORENILLA ALLARD**
SUMARIO: I. Generalidades. II. Los sujetos del proceso. III. La demanda de amparo europeo y las condiciones de su admisibilidad. IV. Procedimiento.
I. GENERALIDADES La ratificacin por Espaa del llamado Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH, en adelante) y del Protocolo 11 al mismo, que ha remodelado el sistema de proteccin, ha conferido a quienes se consideran vctimas de una vulneracin de los derechos fundamentales que el Convenio reconoce atribuible a resoluciones o actos finales de las autoridades espaolas, el recurso de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo (Francia) para la proteccin del derecho que estima conculcado. Se trata de una forma singular de amparo de los derechos y libertades individuales que se ejercita ante una instancia internacional y que se inserta en el sistema jurdico espaol en virtud del consentimiento del Estado prestado por la ratificacin de un tratado internacional en materia de derechos humanos, con unos efectos derivados del mismo tratado y del ordenamiento jurdico espaol [artculos 94.1.c) y 96.1, CE]. 1. Normativa de aplicacin La fuente normativa primordial de este recurso est constituida, por tanto, por el mencionado Convenio, que es un tratado internacional de
* Especialmente desde el punto de vista del ordenamiento jurdico espaol. ** Catedrtico habilitado de Derecho procesal; letrado del Tribunal Constitucional.
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mbito regional europeo, cuya denominacin oficial es Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales. El CEDH fue elaborado en el seno del Consejo de Europa, y ofrecido a la firma de los entonces once Estados miembros en Roma, el 4 de noviembre de 1950, y entr en vigor en septiembre de 1953. En la actualidad son 47 los Estados europeos miembros, tras el ingreso de los pases del Este de Europa y el acceso de antiguas repblicas que integraban la federacin de Yugoslavia y de la Unin Sovitica. El texto originario est modificado por trece protocolos (este ltimo del 3 de mayo de 2002; existe un Protocolo 14, que est pendiente de entrar en vigor), que en los cincuenta aos de su vigencia lo han complementado o modificado, de los que los protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13 amplan la lista de derechos y libertades individuales que el CEDH reconoce en su ttulo I (artculos 2 al 14). La reforma sustancial se ha llevado a efecto por el citado Protocolo 11, que refunde la anterior Comisin Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una nica instancia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Espaa firm el CEDH el 24 de noviembre de 1977 (con las modificaciones operadas por los protocolos 3o. y 5o.) y lo ratific por instrumento depositado el 4 de octubre de 1979, publicado en el Boletn Oficial del Estado (BOE en lo sucesivo) del 10 de octubre de 1979. Desde esta fecha forma parte integrante del ordenamiento jurdico espaol (artculo 96. 1, CE, y artculo 1.5, CC). Las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son, por otra parte, fuente de interpretacin de las normas constitucionales relativas a esos derechos fundamentales y libertades pblicas (artculo 10.2, CE). Espaa ha ratificado, adems, los protocolos nmero 1 (tambin denominado Protocolo Adicional, por instrumento depositado el 27 de noviembre de 1990, BOE del 12 enero 1991), y 6o. (por instrumento depositado el 14 de enero de 1985, BOE del 17 de abril de 1985), que amplan la lista de los derechos protegidos por el sistema que el Convenio instituye. El Protocolo 11 fue ratificado por Espaa el 28 de noviembre de1996 y publicado en el BOE del 26 de junio de 1998. La jurisprudencia del TEDH constituye otra fuente normativa, ya que al Tribunal compete la interpretacin del Convenio (artculo 32.1, CEDH). Las decisiones de la antigua Comisin Europea de Derechos Humanos, especialmente en materia de admisibilidad de las demandas individuales, tienen tambin valor jurisprudencial en materia de aplicacin de esa materia
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del Convenio originario hasta la refundicin operada por el Protocolo 11. Las resoluciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa relativas a la ejecucin de las sentencias del TEDH son otra fuente de derecho, en tanto que medio jurdico de conocimiento de la actividad ejecutoria del Estado denunciado. El CEDH parte en su prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y de su aspiracin de asegurar el reconocimiento y la aplicacin universal y efectiva de los derechos en ella enunciados para expresar la voluntad de los Estados signatarios del Consejo de Europa de asegurar una garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. El texto de esta Declaracin, incomprensiblemente todava no publicado en el BOE, cuando debi acompaar a la Constitucin, que expresamente se refiere a ella en su artculo 10.2, es, por tanto, norma aplicativa en el proceso de proteccin instituido por el CEDH. Fuente de interpretacin del CEDH es tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, del 19 de diciembre de 1966 (sentencia TEDH Sutter c. Suiza, del 22 de febrero 1984), ratificado por la generalidad de los Estados europeos (Espaa lo ratific el 13 de abril de 1977, BOE del 30 de abril, unos dos aos antes de la ratificacin del CEDH). El CEDH es un tratado emanado del Consejo de Europa, ofrecido a la firma de los Estados miembros de esa organizacin europea, vigente en tanto sean miembros de esa organizacin y engranado en el sistema poltico y econmico del Consejo de Europa, a cuyo cargo son los gastos que causa su funcionamiento (artculo 50, CEDH). Las referencias del CEDH a los rganos del Consejo de Europa son numerosas: eleccin, mandato, privilegios e inmunidades de los jueces, gastos del funcionamiento del Tribunal (artculos 22, 2, 51 y 50) y en la ejecucin de las sentencias, cuya vigilancia se confa al Comit de Ministros del Consejo de Europa (artculo 46.2). Es por ello que tambin sea fuente normativa subsidiaria en esta materia el Estatuto del Consejo de Europa, del 5 de mayo de 1949, ratificado por Espaa el 22 de noviembre de 1977 y publicado en el BOE del 1 de marzo de 1977. Al tratarse de un tratado internacional, no obstante la singularidad y autonoma que demanda su finalidad protectora de los derechos del individuo, la interpretacin de las normas del CEDH por el TEDH sigue
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las reglas de derecho internacional sobre interpretacin de los tratados recogidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, ratificado por Espaa por instrumento del 23 de mayo de 1969. El TEDH ha invocado dichas reglas en su jurisprudencia (SSTEDH Goldberg c. Reino Unido 1975, 29 y Johnston c. Irlanda 1978, 51). Finalmente, entre las normas de aplicacin de carcter reglamentario destaca el Reglamento del Tribunal (RTEDH), del 4 de noviembre de 1998 su ltima modificacin parcial es del 29 de mayo de 2006, cuya elaboracin corresponde al pleno del Tribunal, y es norma complementaria del Convenio en materia de procedimiento (artculo 26.d, CEDH). 2. Concepto y naturaleza jurdica El proceso ante el TEDH es, en el sistema procesal espaol, un instrumento jurdico internacional para la proteccin de los derechos fundamentales y libertades que el Convenio y sus protocolos reconocen, que opera como una garanta colectiva europea suplementaria del sistema de proteccin nacional que los Estados miembros se autoimponen con su libre aceptacin. Es un proceso de amparo internacional del derecho o libertad que se alega violado por actos o decisiones de las autoridades del Estado demandado (difiere, por tanto, del amparo ante el TC, pues ste es un recurso de casacin especial, mientras que aqul, al no formar parte el TEDH de la jurisdiccin espaola, no puede alcanzar tal naturaleza, siendo un proceso autnomo de amparo de mbito internacional) mediante un proceso contradictorio que termina, en su caso, por una sentencia declarativa sobre la violacin invocada. Cuando el TEDH constata la existencia de la violacin del Convenio, y en el supuesto de que el ordenamiento jurdico nacional slo permita de manera imperfecta la reparacin de las consecuencias de dicha violacin, puede conceder una satisfaccin equitativa a la parte perjudicada (artculo 41, CEDH), que ha de ser cumplida por el gobierno demandado bajo la vigilancia del Comit de Ministros del Consejo de Europa (artculo 46.1, CEDH). Esta singularidad del proceso establecido en el CEDH para dirimir la vulneracin alegada (recurso, en la terminologa del artculo 13, CEDH)
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descansa en la naturaleza dual de esta forma de proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades individuales, que es, a la vez, de derecho internacional y de orden interno. En efecto, el sistema de proteccin y los efectos del proceso se derivan de un tratado internacional, pero el propio sistema de proteccin ha de recurrir al sistema jurdico interno del Estado demandado, ya que aqul la maquinaria establecida por el Convenio carece de la autonoma necesaria para la ejecucin de las sentencias estimatorias por el TEDH dictadas. El Estado que acepta el Convenio y que lo integra en su ordenamiento jurdico como parte del mismo contrae la obligacin fundamental, segn el artculo 1, CEDH, de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el Ttulo I del presente Convenio. Como consecuencia, el Estado parte en el Convenio (la Alta Parte Contratante, en la terminologa del Convenio) o en los protocolos que lo complementan, se obliga internacionalmente a respetar estos derechos dentro de su jurisdiccin, y a esa salvaguarda ha de ajustarse la actuacin de todas sus autoridades y funcionarios mediante la aplicacin directa del CEDH (artculo 96.1, CE), y por el establecimiento de un sistema de proteccin jurdica ante sus autoridades. Para ello, quien se considere vctima de la vulneracin del derecho fundamental que le reconoce el CEDH, y una vez agotada la va nacional interna, puede acudir al TEDH cuando considere que la alta parte contratante sigue desconociendo su derecho. El artculo 35, CEDH, establece al efecto, como condicin de admisibilidad de la demanda individual, el agotamiento de las vas de recursos internos cuya eficacia corresponde apreciar al TEDH. Esta condicin expresa el carcter subsidiario, respecto del derecho interno, del amparo europeo. La naturaleza jurdica del recurso ante el TEDH en el sentido expuesto ha sido valorada directamente por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) y, finalmente, por el Tribunal Constitucional a raz de los problemas relativos a la ejecucin de la primera sentencia dictada por el TEDH respecto de Espaa en el caso Barber, Messeguer y Jabardo, del 6 de diciembre de 1988, sobre violacin del artculo 6 del CEDH (derecho a un proceso justo y pblico; proceso penal sobre el asesinato con fines terroristas de un empresario en el que los tres recurrentes fueron condenados a elevadas penas privativas de libertad). Para la Sala Segunda del TS (sentencia del 4 de abril de 1990), el TEDH no es un rgano supranacional judicial ni acta como un tribunal
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nacional de ltima instancia (F.J 2); en todo caso sus sentencias son declarativas (F.J. 1) y no pueden ser ejecutadas directamente al no existir una ley que as lo establezca (F.J. 2). Sin embargo, el Tribunal Constitucional (sentencia 245/1991, del 16 de diciembre) estim, con matizaciones, que las sentencias estimatorias del TEDH son de obligado cumplimiento, y que el recurso de amparo dada la laguna legal existente en materia de ejecucin de SSTEDH es el nico medio para determinar el alcance de la ejecucin, con capacidad para revocar la sentencias firmes de los tribunales espaoles, cuando el TEDH declare que ha existido una violacin grave y permanente de un derecho reconocido en el CEDH, que est tambin proclamado en la Constitucin, y no sea posible de otro modo la reparacin mediante una indemnizacin (sobre este interesante extremo volveremos ms adelante, al estudiar la ejecucin de las sentencias dictadas por el TEDH en Espaa). 3. Caracteres Conforme a esta naturaleza jurdica, el proceso de amparo europeo presenta en el ordenamiento espaol los caracteres siguientes: A) Es un proceso de amparo internacional de derechos fundamentales, puesto que la demanda inicial se interpone ante una instancia internacional europea y se dirige contra el Estado cuyas autoridades o funcionarios son causa final de la violacin del derecho fundamental invocada. Este proceso se sita fuera del sistema jurisdiccional espaol, lo que excluye su naturaleza casacional, e incluso de recurso, ya que no se interpone contra las resoluciones de los tribunales o autoridades nacionales, sino objetivamente por la vulneracin de un derecho fundamental garantizado por un tratado internacional. El sistema de proteccin, en efecto, viene establecido en un tratado internacional por el que el Estado se obliga ante los dems Estados del Consejo de Europa a respetar, en primer lugar, los derechos y libertades que se determinan en el ttulo I del CEDH y en los protocolos que lo amplan, que han sido ratificados por Espaa (artculo 1, CEDH); en segundo lugar, a no poner traba al ejercicio eficaz del derecho al recurso (artculo 34, CEDH), y finalmente, a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (artculo 46.1, CEDH). Como tal amparo internacional, est sujeto a las contingencias de un tratado in-
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ternacional: solamente puede ser demandado el Estado parte concernido; el Estado, al ratificar el convenio o protocolos, puede formular reservas a propsito de una disposicin del convenio, en la forma y efectos previstos en el artculo 57, CEDH, y puede acordar una derogacin parcial de urgencia en caso de guerra o de amenaza de la vida de la nacin (artculo 15, CEDH), o denunciar el CEDH, con las limitaciones que prev el artculo 58.1 y 2 CEDH, y dejar de ser parte en el tratado si deja de ser miembro del Consejo de Europa (artculo 58.3, CEDH). B) Es un proceso de mbito material delimitado, que se concreta en los derechos y libertades consagrados en el propio Convenio y sus protocolos ratificados por Espaa, segn han sido determinado por la jurisprudencia del TEDH con criterios que van desde la consideracin de un relativo margen de apreciacin a las autoridades nacionales, en razn de su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de su pas (sentencia Handyside, del 7 diciembre de 1976). C) Es un proceso de amparo internacional subsidiario a la proteccin de los derechos fundamentales por las autoridades nacionales, que son las directamente obligadas por el Convenio (artculo 1, CEDH). En este sentido, al igual que el amparo ante el TC, tiene carcter subsidiario. La competencia del TEDH viene fijada por la regla del agotamiento de los recursos internos por el demandante como requisito para acudir a la va internacional, segn el principio de derecho internacional de dar a las autoridades nacionales la posibilidad de remediar la vulneracin alegada ante la instancia internacional. Si el derecho es amparable segn la Constitucin es, pues, preciso agotar previamente la va de amparo ante el TC, y si no lo fuera (v. gr. el derecho a la propiedad) han de agotarse los recursos judiciales que dan a la resolucin impugnada el carcter de firme (definitiva, segn la imprecisa terminologa del CEDH y de su Reglamento). D) El amparo europeo es una garanta internacional ofrecida al individuo para la proteccin de derechos y libertades in concreto. Solamente el particular, sea persona fsica o jurdica o grupo de personas, que se considere vctima puede entablar la denominada demanda individual, sin que se admita una actio popularis incompatible con su naturaleza (incluso en las demandas interestatales que interpone un Estado parte contra otro por la violacin del Convenio o de sus protocolos, el Estado demandante alega el inters propio en la preservacin del espacio europeo de proteccin de los derechos individuales garantizados).
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E) La pretensin reparatoria deducida nicamente se dirige contra el Estado como nico obligado por el CEDH por los actos realizados por sus autoridades o agentes dentro de los lmites de su jurisdiccin. Ni el particular implicado en la violacin ni las organizaciones no estatales, cualquiera que sea su mbito territorial, son parte ante la instancia internacional, cualquiera que sea su inters en el litigio. F) El carcter absoluto de la proteccin de los derechos humanos, como inherente a la dignidad del hombre, no impide que el amparo internacional est inspirado por el principio dispositivo, aunque con importantes limitaciones, pues su iniciacin es a instancia de parte, y cabe la terminacin transaccional por un arreglo amistoso entre la alegada vctima y la representacin del Estado demandado, o por un desistimiento, aunque siempre con intervencin del TEDH, que vigila su adecuacin al Convenio (artculo 38, CEDH). G) Finalmente, el proceso ante el TEDH es un amparo de eficacia limitada, pues la efectividad de sus sentencias depende de lo previsto en el ordenamiento jurdico del Estado demandado. Slo cuando el ordenamiento espaol no permite una reparacin de la violacin declarada por el Tribunal, puede ste acordar una satisfaccin equitativa con la posibilidad de que seale una indemnizacin en metlico que ha de ser pagada por el Estado. 4. mbito: los derechos fundamentales protegidos No obstante la generalidad de la denominacin del Convenio europeo, no todos los derechos humanos son objeto de la garanta europea de proteccin. Como se ha expuesto, ya el mismo prembulo del CEDH determina que la garanta colectiva europea instituida se refiere a algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. Estos derechos fundamentales y libertades pblicas se determinan en los artculos 2 al 14 del ttulo I, y son, conforme a su rbrica tras la reforma por el Protocolo 11, los siguientes: derecho a la vida (artculo 2), prohibicin de la tortura (artculo 3), prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (artculo 4), derecho a la libertad y a la seguridad (artculo 5),
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derecho a un proceso equitativo (artculo 6), no hay pena sin ley (artculo 7), derecho al respeto de la vida privada y familiar (artculo 8), libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (artculo 9), libertad de expresin (artculo 10), libertad de reunin y de asociacin (artculo 11), derecho a contraer matrimonio (artculo 12), derecho a un recurso eficaz (artculo 13), y prohibicin de discriminacin (artculo 14).
Esta lista de los derechos y libertades se ha ido ensanchando paulatina y lentamente en nuevos protocolos (los citados 1, 4, 6, 7, 12 y 13) ofrecidos a la firma y ratificacin de los Estados que son partes en el CEDH, en una aspiracin de convergencia no slo con los derechos reconocidos en la Declaracin Universal, sino con el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. El resultado es que el mbito de la proteccin europea es distinto segn la libre decisin de los Estados miembros, lo que hace necesario examinar el estado de ratificaciones que publica la Secretara del Consejo de Europa. Como se ha expuesto, Espaa solamente ha ratificado los protocolos 1 y 6 por los instrumentos ya mencionados. Consiguientemente, solamente los cuatro derechos en ellos reconocidos (proteccin de la propiedad, derecho a la instruccin, a elecciones libres y la abolicin de la pena de muerte) se aaden a los citados derechos y libertades del ttulo I, CEDH, cuya vulneracin puede ser objeto de la pretensin deducida contra el Estado espaol ante el TEDH. Adems de los derechos reconocidos en los citados protocolos 1 y 6, y aunque no formen parte de nuestro ordenamiento jurdico, puesto que no han sido ratificados por Espaa, el Protocolo 4 (16 de septiembre de 1963) incluye la prohibicin de la prisin por deudas (artculo 1), la libertad de circulacin (artculo 2), la prohibicin de expulsin de nacionales (artculo 3) y la prohibicin de expulsiones colectivas de extranjeros (artculo 4). El Protocolo 7 (22 de noviembre de 1984) establece garantas procesales en caso de expulsin de extranjeros (artculo 1), el derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal (artculo 2), el derecho de indemnizacin en caso de error judicial (artculo 3), el derecho a no ser juzgado o castigado dos veces por un mismo hecho (artculo 4) y la igualdad entre los esposos (artculo 5). El Protocolo 12 (4 de noviembre
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de 2000) establece la prohibicin general de la discriminacin (artculo 1), y el Protocolo 13 (3 de mayo de 2002), la abolicin sin excepciones de la pena de muerte. El mbito de estos derechos, la sustancia o ncleo protegido, es el especfico de cada uno de ellos, y viene determinado, en primer lugar, por la letra del precepto en que se enuncia, que fija los lmites y las condiciones de su ejercicio con la finalidad de preservar el igual derecho de otra persona; en otros casos, especialmente en el caso de libertades pblicas, se autorizan restricciones o injerencias de las autoridades pblicas que han de estar previstas por ley y ser necesarias y proporcionadas en una sociedad democrtica para unas finalidades de proteccin que se consideran primordiales o preferentes. Por ejemplo, el artculo 10, CEDH, al enunciar la libertad de expresin, dice en su apartado segundo (en una frmula que se repite, con las oportunas alteraciones, en los artculos 8, 9 y 11), que
el ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones y restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
Estos conceptos son, a la postre, determinados casusticamente por el TEDH (al igual que nuestro TC) en sus sentencias, al decidir las demandas interpuestas, segn los criterios, ya aludidos, de salvaguardar el ncleo intocable de la libertad o del derecho, valorando sobre todo la necesidad y la proporcionalidad de la restriccin impuesta, teniendo en cuenta un cierto margen de apreciacin reconocido a las autoridades nacionales y partiendo de la base de que el Convenio se propone garantizar no derechos tericos o ilusorios sino derechos prcticos y eficaces (sentencia Artico c. Italia, del 13 de mayo de 1980, 46). La jurisprudencia del TEDH es, pues, indispensable para valorar el alcance de la proteccin, y su importancia actual permite ver la interpretacin del Tribunal, en general, como evolutiva y dinmica en la cambiante sociedad democrtica europea y decididamente protectora de los derechos reconocidos. Aunque inevitablemente la doctrina, a veces, la critica
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por demasiado restrictiva, y el Estado demandado la tilde de demasiado amplia e, incluso, de ir ms all del compromiso contrado, a tenor del artculo 1, CEDH. Sin embargo, el xito de medio siglo de general aprobacin, as como la fulgurante aceptacin del sistema de proteccin instituido por el CEDH por todo el continente europeo, avalan, por otra parte, la eficacia de la actuacin del Tribunal de Estrasburgo como garante de la efectividad de los derechos fundamentales. Precisamente, el antes citado Protocolo 14, como reconoce su prembulo, modifica el sistema de control del Convenio, porque es necesario y urgente modificar ciertas disposiciones del Convenio para mantener y reforzar la eficacia a largo plazo del sistema de control debido, principalmente, al aumento continuo de la carga de trabajo del TEDH y del Comit de Ministros del Consejo de Europa. Ntese que el nmero siempre creciente de demandas comienza a rozar la preocupante cifra de 100,000. 5. Objeto del amparo europeo El fin de este proceso de amparo es la proteccin de los derechos fundamentales que el Convenio y sus protocolos reconocen a toda persona dentro de la jurisdiccin del Estado parte causante de la vulneracin. El modo de proteccin que el CEDH instituye es, como se ha expuesto, la garanta colectiva de todos los Estados partes en el Convenio; esto es, el compromiso contrado con los dems Estados partes de respetar aquellos derechos por los actos de sus autoridades, funcionarios o agentes. Precisamente, para asegurar el respeto de ese compromiso se instituye el TEDH (artculo 19, CEDH), a quien corresponde declarar si ha habido o no la violacin alegada del derecho protegido (artculo 41, CEDH). En consecuencia, el objeto del proceso es una pretensin mixta, bsicamente declarativa de la violacin de un derecho, pero con posibles connotaciones de condena a la reparacin por la lesin causada al Estado demandado. La vertiente declarativa de la pretensin se basa en la alegada vulneracin de un derecho fundamental o libertad pblica protegidos por el Convenio como consecuencia de un acto o de una omisin de los poderes pblicos dependientes del Estado recurrido. La peticin de condena se dirige contra el Estado responsable para obtener la reparacin del perjuicio moral y material sufrido por la alegada vctima. A la pretensin
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de condena, sin embargo, no se sigue un pronunciamiento de condena, sino un deber de prestacin por parte del Estado demandado subsiguiente a la constatacin de una violacin, por el carcter declarativo de las sentencias del Tribunal, en el marco del tratado que as lo establece. La resistencias que opone el Estado pasivamente legitimado se fundamentarn en que la pretensin deducida no se ajusta a las condiciones que el CEDH establece para que el TEDH estime esa doble pretensin. El CEDH fija las condiciones y requisitos de las peticiones de reparacin del dao causado (artculos 35 al 41, CEDH). En primer lugar, la pretensin de condena slo procede en el caso de constatarse la violacin del derecho o libertad del demandante (es decir, su condicin de vctima de la violacin) y de que fue debida a actos u omisiones atribuibles a las autoridades o agentes dentro de la jurisdiccin del Estado demandado. En este sentido, el texto original del artculo 50 del Convenio se refera explcitamente a una resolucin tomada o una medida ordenada por una autoridad de una Parte Contratante, pero este precepto ha sido sustituido por el vigente artculo 41, que suprime esa mencin para simplificar y acortar la redaccin (nmero 97 del informe explicativo del Protocolo 11), y se refiere a la declaracin de violacin del Convenio o de sus protocolos. En segundo lugar, la declaracin de violacin implica la obligacin internacional del Estado infractor de la restitucin o reposicin del demandante en la situacin jurdica anterior a la vulneracin de su derecho. La restitutio in integrum del derecho vulnerado se deja en las manos del Estado causante de la misma, sin que quepa, desde el punto de vista del derecho internacional, la posibilidad de que el Tribunal de Estrasburgo provoque con su actividad una injerencia en el orden interno del Estado, y, por tanto, no dirige mandatos u rdenes, ni siquiera directrices o sugerencias de lo que el Estado concernido ha de hacer para esa restitucin o para prevenirlas en el futuro. Finalmente, la restitucin ha de hacerse, primordial y plenamente, segn el derecho del Estado demandado (mal llamado Estado condenado). Si la restitutio in integrum no es posible debido a las peculiaridades del ordenamiento jurdico del Estado demandado (v. gr. no prevn un motivo de revisin de las sentencias firmes de condena basado en la sentencia estimatoria del TEDH) o por la naturaleza irreparable del derecho violado, ha de ser sustituida por la justa satisfaccin, moral o pecunia-
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ria del dao causado, que constituye el nico contenido condenatorio de la pretensin del demandante. Para este supuesto, el artculo 41, CEDH, determina taxativamente que si el derecho interno de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violacin, concedern a la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa. El TEDH, en su sentencia De Wilde, Ooms y Versyk, del 10 de marzo de 1972, 20, ha afirmado: la norma del artculo 50 (actual artculo 41) que reconoce al Tribunal competencia para conceder a la parte perjudicada un satisfaccin equitativa, cubre tambin el caso de que la imposibilidad de la restitutio in integrum se desprenda de la naturaleza del dao; efectivamente, el sentido comn sugiere que ello deber ser as a fortiori. Es, pues, posible que la sentencia estimatoria de la vulneracin alegada obligue al Estado a abonar una determinada suma de dinero. Ello slo suceder si tras la comprobacin del carcter irremediable de la lesin causada por la violacin el actor acredita la existencia y extensin del dao (material y moral). Cuando estas condiciones o requisitos de la pretensin han sido objeto de alegacin y prueba en el proceso con la necesaria suficiencia, el Tribunal las resuelve en una misma sentencia, en la que se pronuncia, en primer lugar, sobre si ha habido o no la violacin alegada, y para el caso de declaracin de violacin, resuelve sobre la restitucin o compensacin dineraria a cumplir por el Estado infractor. Si, por el contrario, el material debatido no es estimado suficiente por el Tribunal, lo hace constar en la sentencia sobre la declaracin de violacin y alega que la cuestin de la justa satisfaccin del recurrente no est an preparada, posponindola para un segundo proceso limitado exclusivamente a esa cuestin (por ejemplo, como sucedi en la citada STEDH Barber y otros c. Espaa). II. LOS SUJETOS DEL PROCESO 1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Protocolo 11, presentado a la firma el 11 de mayo de 1994, entr finalmente en vigor el 1 de noviembre de 1998, al ser ratificado por todos los Estados entonces partes en el CEDH (dicha exigencia de unanimidad era debida a tratarse de un Protocolo de enmienda del Convenio, que modificaba sustancialmente sus rganos y el procedimiento establecido).
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Con la ratificacin se ha puesto en marcha una nueva estructura de proteccin en un texto reformado del CEDH, que si bien deja invariable la parte dogmtica original (su ttulo I, con la declaracin de los derechos que los Estados se obligaban a garantizar) y las disposiciones generales de aplicacin del tratado (ttulo III), ha reformado el mecanismo de proteccin de los derechos reconocidos (rganos y procedimiento), segn se expone en el nuevo ttulo II dedicado al TEDH. Con esta reforma se ha pretendido simplificar el sistema de proteccin, fundamentalmente por la supresin de la Comisin Europea de Derechos Humanos y de la jurisdiccin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, atribuyendo a un nico tribunal, el TEDH, de jurisdiccin permanente y obligatoria, las funciones quasi jurisdiccionales que aqulla ejerca en la fase de admisin de los recursos y las funciones jurisdiccionales que el Comit de Ministros poda llegar a ejercitar. As, ha desaparecido la Comisin de Derechos Humanos, que tan brillante papel vena representando, tanto en su funcin de filtraje de las quejas que llegaban a Estrasburgo de todo el continente, especialmente tras la apertura del Consejo de Europa a los pases del Este tras la cada de imperio sovitico, como en la elaboracin de una jurisprudencia notable sobre la admisibilidad de las demandas. La supresin de la Comisin (eufemsticamente llamada fusin con el Tribunal) se ha justificado por una duplicidad de procedimientos (que una ms racional aplicacin del Convenio por el TEDH poda haber evitado) a la que se atribuan los graves retrasos en la tramitacin, motivados tanto por el nmero siempre creciente de demandas, que el mismo xito del sistema foment, como por haberse previsto los rganos (Tribunal y Comisin) a tiempo parcial. La supresin del papel judicial del Comit de Ministros aunque conserva su rol en la ejecucin de las sentencias del Tribunal, responda a una crtica constante de la doctrina, pues siendo un rgano poltico poda llegar a ejercer funciones judiciales y conocer de la demanda en los supuestos excepcionales de que la Comisin o el Estado recurrido no presentaban el caso ante el Tribunal. Como resultado de la reforma, el demandante tiene hoy la facultad de dirigirse directamente, sin ms intermediarios ni rmoras, al tribunal cuya jurisdiccin es obligatoria ya para los Estados partes en el CEDH, sin sujecin a los plazos y renovaciones antes establecidos. El particular que se crea vctima de una violacin de sus derechos y libertades protegidos por el Convenio est activa y directamente legitimado ante un tribunal
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internacional (ostenta locus standi en la terminologa del Tribunal), lo que revoluciona la teora del sujeto de derecho internacional, que tradicionalmente slo corresponda al Estado, incluso para defender los intereses de sus sbitos. Para asegurar la eficacia operativa del Tribunal, ste se constituye como rgano jurisdiccional permanente (artculo 19, CEDH) y con jueces en rgimen de dedicacin a tiempo completo (artculo 21.3, CEDH). Ambas exigencias eran las bases de la propugnada reforma del sistema ante la imposibilidad de satisfacer la demanda incesante de justicia con los medios organizativos y personales del anterior sistema, basado en la periodicidad de las sesiones del Tribunal y con jueces a tiempo parcial que simultaneaban sus tareas judiciales en el TEDH con sus deberes profesionales en sus pases de origen (lo que, por otra parte, se vea como una ventaja, ya que aseguraba el contacto del juez internacional con la realidad nacional evitando la torre de marfil en que se situaba el Tribunal internacional). Lo cierto es que el retraso en la tramitacin de los recursos no se ha solucionado con la reforma emprendida, y que, hoy como ayer con el anterior sistema, contina siendo vctima de su xito, ante el incesante nmero de demandas [el informe explicativo del Protocolo 14 cita, por ejemplo, las 5,279 demandas presentadas en 1990 y las 10,335 en 1994 (un incremento del 96%), 18,164 en 1998 (+76%) y 34,546 en 2002 (+90%); en 2003 se presentaron unas 39,000 nuevas demandas, y al finalizar ese ao haba aproximadamente 65,000 demandas pendientes] a las que tampoco el nuevo sistema puede dar a basto, por lo que ya est en marcha una reforma la citada introducida en el Protocolo 14 para lograr que el Tribunal pueda seguir funcionando con un mnimo de eficacia. La solucin al problema del retraso no parece estar tanto en la organizacin del Tribunal cuanto en la voluntad de los Estados de establecer (como han hecho Alemania y Espaa) un sistema de recurso judicial interno que permita reparar la violacin del derecho individual a nivel nacional, con un ltimo recurso de amparo a nivel constitucional como instancia previa necesaria al recurso internacional. A. Composicin del Tribunal El TEDH se compone de un nmero de jueces igual al de Estados contratantes (artculo 20, CEDH), que son elegidos a propuesta de cada Estado sin restricciones respecto a la nacionalidad del juez que lo representa,
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que incluso puede serlo de un Estado no miembro del Consejo de Europa o de un Estado contratante que ya haya nombrado juez, con el resultado de que ahora puede haber dos jueces de un misma nacionalidad elegidos a ttulo de Estados distintos (lo que en el CEDH original exclua expresamente el artculo 38). Los jueces son elegidos cada vez por seis aos (artculo 23.1, CEDH) por mayora absoluta de votos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, uno respecto a cada Estado parte de una lista de tres candidatos que presentan (artculo 22.1, CEDH). Los jueces deben gozar de la ms alta condicin moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia (artculo 21.1, CEDH); actan siempre a ttulo personal (artculo 21.2, CEDH), por lo que no representan al Estado que los ha propuesto, tienen dedicacin exclusiva (artculo 21.3, CEDH) y su mandato termina cuando cumplen los setenta aos (artculo 23.6, CEDH). Durante el trmino de su mandato son inamovibles, y solamente pueden ser separados de su cargo (revocados) cuando decidan los otros jueces, por mayora de dos tercios, que ha cesado de cumplir las condiciones requeridas (artculo 24, CEDH). B. Organizacin y funcionamiento El Tribunal tiene su sede en Estrasburgo (Francia), sede, a su vez, del Consejo de Europa (artculo 19.1, RTEDH), donde funciona, tras la reforma del CEDH por el Protocolo 11, con carcter permanente, sin perjuicio de sus periodos de sesiones (artculos 19, CEDH, y 21, RTEDH). Sin embargo, segn el mismo artculo 19.1, RTEDH, cuando lo estime procedente, (el Tribunal) podr desempear sus funciones en otros lugares del territorio de los Estados miembros del Consejo de Europa, y decidir, en cualquier fase de la investigacin del caso, que es necesario que l mismo o que uno o varios de sus miembros procedan a una investigacin o realicen cualquier otra tarea en otro lugar (artculo 19.2). De conformidad con lo dispuesto en el CEDH (artculos 26 y 27) y el RTEDH (artculos 24-27), el nuevo Tribunal tiene la siguiente organizacin: 1) El pleno del Tribunal es un rgano de gobierno sin funciones jurisdiccionales. Se rene para: a) elegir al presidente y a uno o dos vicepresi-
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dentes, por un periodo de tres aos, pudiendo ser reelegidos; b) establecer la Salas (denominadas secciones por el RTEDH) por un tiempo fijo; c) elegir los presidentes de las Salas, que pueden ser reelegidos; d) aprobar el Reglamento del Tribunal, y e) elegir al secretario y a los subsecretarios del Tribunal (artculo 26, CEDH). 2) Los comits se componen de tres jueces de la misma seccin por un periodo de doce meses (artculo 27.1, y 2, RTEDH). Los comits son los competentes prima facie en materia de inadmisibilidad de los recursos, con facultad para archivar o resolver por unanimidad y con carcter final sobre la inadmisibilidad de los recursos individuales que se presenten ante el Tribunal (artculo 28, CEDH). 3) Las salas, constituidas en el seno de cada seccin (artculo 26.1, RTEDH), se componen de siete jueces. Forma parte ex officio de la Sala el presidente de la seccin y el juez nacional (o, ms correctamente, elegido a ttulo del Estado interesado en la causa) y, si no hay ninguno o no est capacitado para actuar, la persona que el Estado interesado presente, quien formar parte del Tribunal con las facultades de juez. Como se expone ms abajo, las salas se integran por jueces procedentes de la seccin correspondiente designados por el presidente de la seccin segn un sistema rotatorio (artculo 26.1.b, RTEDH). A las Salas corresponde el conocimiento y resolucin de las demandas individuales que no hubieran sido archivadas o inadmitidas por voto unnime del comit y de las demandas interestatales, resolviendo sobre su admisibilidad, primero, y sobre el fondo, despus (artculo 29, CEDH). 4) La Gran Sala se compone de diecisiete jueces, e incluir al presidente del Tribunal, a los vicepresidentes del Tribunal, a los presidentes de salas, remitindose al Reglamento del Tribunal sobre los dems jueces que la componen (artculos 27.3, CEDH, y 24, RTEDH). La Gran Sala conoce del recurso contra las sentencias de las salas. Para la admisin del recurso ante la Sala a la Gran Sala, el artculo 43.2 y 3, CEDH, prev un colegio de cinco jueces de la Gran Sala. 5) Las secciones son las salas a que se refiere el artculo 26.b, CEDH, citado, que establece el pleno del Tribunal, y que se constituyen a propuesta del presidente por un periodo de tres aos. Su nmero es de cuatro como mnimo (artculo 25.1, RTEDH; en la actualidad existen cinco secciones, formadas por nueve jueces cada una, dado que quedan por cubrir las plazas de Irlanda y Montenegro). Cada juez es miembro de una seccin, cuya composicin Deber ser equilibrada tanto desde el punto
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de vista geogrfico como desde el punto de vista de la representacin de los sexos, y tendr en cuenta los diferentes sistemas jurdicos existentes en las Partes Contratantes (artculo 25.2, RTEDH). La Secretara se integra por un secretario asistido de secretarios adjuntos (artculos 25, CEDH, y 15-18, RTEDH) elegidos por el pleno del Tribunal (artculo 26.e, CEDH), y es una pieza clave en su funcionamiento, como rgano encargado de custodiar los archivos del Tribunal y de la relacin de ste con las partes y el pblico (artculo 17.1 y 2, RTEDH); asiste al presidente en el ejercicio de sus funciones y, en particular, conduce el intento de arreglo amistoso (artculo 62.1, RTEDH). C. mbito de su jurisdiccin El TEDH ha sido instituido por el CEDH, a tenor de su artculo 19, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contratantes del presente Convenio y sus protocolos. Su jurisdiccin se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretacin y la aplicacin del Convenio y de sus protocolos que le sean sometidos en las condiciones previstas en los artculos 33, 34 y 47 (artculo 32, CEDH); estos preceptos se refieren, respectivamente, a las demandas interestatales, a las demandas individuales y a las opiniones consultivas que le solicite el Comit de Ministros del Consejo de Europa. Estas normas son el marco de la jurisdiccin del Tribunal, que ha de completarse con las dems disposiciones del CEDH sobre esas materias. Siguiendo la distincin clsica, expondremos la jurisdiccin del Tribunal por razn del territorio, de las personas, de la materia y del tiempo. a. Jurisdiccin ratione loci Aunque el CEDH sea un tratado internacional de mbito europeo, la jurisdiccin del Tribunal rebasa ese lmite, ya que se extiende a la jurisdiccin territorial del Estado europeo parte demandada, comprendiendo, por tanto, todos los territorios, europeos y no europeos, donde ejerce su autoridad, y de cuyos actos u omisiones sea responsable segn el derecho internacional. En este sentido, el artculo 56.1 y 4, CEDH, se refiere a la aplicacin territorial del Convenio, al prever que cualquier Estado puede hacer una declaracin designando el territorio o territorios a los que se
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aplica el Convenio y, con posterioridad a esa declaracin, hacer otra aceptando la jurisdiccin del Tribunal para conocer de las demandas individuales por la violacin de los derechos fundamentales imputables a las autoridades de esos territorios. El TEDH viene interpretando estos preceptos en el sentido de afirmar su jurisdiccin por actos imputables al Estado fuera de su territorio. As, en su sentencia Loizidu c. Turqua, del 23 de marzo 1995 ( 62), precisa que la nocin de jurisdiccin, en el sentido del artculo 1 CEDH, no se circunscribe al territorio nacional de las Altas Partes Contratantes, y que puede hacerse responsable cuando se ejerce un control (militar) de hecho sobre la zona situada fuera del territorio nacional. Ms claramente, en la sentencia Drozd y Janousek c. Francia y Espaa, del 26 de junio de 1992 ( 91), afirm que la responsabilidad de las altas partes contratantes puede originarse a causa de actos que emanan de sus rganos y se produzcan en o fuera de su territorio. b. Jurisdiccin ratione personae La jurisdiccin del TEDH se extiende, por razn de las partes procesales implicadas, al conocimiento de la responsabilidad internacional del Estado demandado por los actos u omisiones de sus poderes, autoridades y agentes, cualquiera que sea su mbito territorial o su autonoma poltica dentro del Estado, y al del Estado demandante en el supuesto de demandas interestatales. Por razn del demandante individual, pueden serlo todos, toda persona titular del derecho sin discriminacin por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin, prohibida en el artculo 14, CEDH. Comprende, pues, todas las personas fsicas y jurdicas, organizaciones no gubernamentales y grupos de interesados (sentencia Unin Alimentaria Sanders, S. A. c. Espaa, del 7 de julio de 1989, 28 y 42), que se encuentren sometidos a la jurisdiccin del Estado parte en el Convenio, con independencia, pues, de su concreta nacionalidad. La responsabilidad del Estado demandado le viene atribuida tanto por no disponer de un recurso eficaz ante una instancia nacional cuando sus derechos y libertades hubieran sido vulnerados (artculo 13, CEDH), como por el incumplimiento de las obligaciones positivas (STEDH
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Marckx c. Blgica, del 12 de julio de 1979, 31) o por la omisin de adoptar las medidas positivas (sentencia X y Y c. Pases Bajos, del 26 de marzo de 1985, 23) que le incumben para el goce de los derechos reconocidos. El Estado demandado slo puede ser un Estado parte en el CEDH, que nicamente est abierto a los Estados miembros del Consejo de Europa. La Unin Europea, aunque est formada por Estados que son todos miembros del Consejo de Europa, no puede ser demandada ratione personae por las violaciones de derechos fundamentales que le atribuya el demandante (decisin de la Comisin, demanda 8030/77). Se ha propuesto, repetidamente, el acceso de la Unin Europea al CEDH, pero hasta la fecha no ha prosperado esa iniciativa, que equivaldra a reconocerle la cualidad de Estado, al menos en el sentido del Convenio. c. Jurisdiccin ratione materiae Al exponer el mbito y el objeto del amparo europeo se ha examinado la jurisdiccin del TEDH por razn de la materia, cuyo marco es el artculo 19, CEDH, en relacin con el artculo 1, CEDH: no pueden ser conocidas otras violaciones que las de los derechos y libertades que el Convenio y sus protocolos determinan, en la ya reseada lista. A ella nos remitimos aqu, insistiendo, sin embargo, en las dos excepciones, que son otras tantas limitaciones a la jurisdiccin ratione materiae del Tribunal. En primer lugar, no todos los Estados han ratificado todos los protocolos que amplan el nmero de derechos reconocidos en el CEDH, por lo que su obligacin internacional no comprende los derechos garantizados en esos protocolos, y el Tribunal carece, en consecuencia, de jurisdiccin para conocer de las vulneraciones alegadas de esos derechos imputadas al Estado que no es parte en el respectivo Protocolo. En segundo lugar, el artculo 57 del CEDH permite a los Estados, en el momento de la firma o ratificacin, formular... una reserva a propsito de una disposicin particular del Convenio en la medida en que una Ley en vigor en su territorio est en desacuerdo con esta disposicin. La existencia de estas reservas, o declaraciones interpretativas, que son relativamente poco numerosas y de mbito limitado, son cada vez ms restrictivamente interpretadas por el Tribunal y justificadas transitoriamente por la adaptacin de la legislacin nacional al Convenio. Sin embargo, si
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fueran alegadas por el Estado demandado, obligan al Tribunal a la comprobacin de que el derecho invocado no resulte excluido de la proteccin y, por ello, que la alegada vulneracin no pueda ser conocida por el Tribunal al no ser exigible al Estado la responsabilidad internacional pretendida (en este sentido, vase STEDH, Dacosta Silva c. Espaa, del 2 de noviembre de 2006, 28-38). d. Jurisdiccin ratione temporis La naturaleza internacional del amparo que confiere el CEDH determina unos lmites temporales de la jurisdiccin del Tribunal. Estos lmites, sin embargo, no vienen sealados en el texto del Convenio, sino que resultan de su carcter de tratado internacional, sujeto, como tal, a las normas del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primer lmite es el principio de la irretroactividad de la aplicacin del Convenio y de sus protocolos. Segn el artculo 28 del Convenio de Viena, las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. El artculo 59.3 del CEDH prev para los Estados que, como Espaa, se adhirieron al Convenio cuando ya haba entrado en vigor que el Convenio entrar en vigor desde el momento del depsito del instrumento de ratificacin, que se efecta ante el secretario general del Consejo de Europa (artculo 59.1, CEDH). Para Espaa, el Convenio se ratific por instrumento que fue depositado ante esa autoridad el 4 de octubre de 1979 (aunque publicado en el BOE del 10 de ese mes), sin hacerse declaracin alguna sobre su vigencia. Por tanto, la jurisdiccin del TEDH ratione temporis respecto de Espaa comienza a partir de la fecha citada del depsito, pero para conocer demandas individuales esa fecha no comienza hasta el 1 de julio de 1981, fecha en que se hizo la declaracin de aceptacin del derecho al recurso individual, segn se prevea en el CEDH original (artculo 25.1). As lo declar expresamente el TEDH en la citada sentencia Unin Alimentaria Sanders S.A. c. Espaa ( 29). El lmite por razn de la irretroactividad de las obligaciones derivadas del Convenio o de sus protocolos (de idntica ordenacin, como tratados
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internacionales autnomos) plante pronto el problema de las vulneraciones de derechos iniciadas antes de la entrada en vigor del Convenio, pero cuyos efectos continuaban despus de la vigencia. La jurisprudencia de la Comisin y del Tribunal construy una doctrina constante sobre la violacin continuada como distinta de la violacin instantnea, o agotada en sus efectos, que no exclua la jurisdiccin para conocer privaciones presentes de derechos y libertades como consecuencias de actos o decisiones anteriores a la vigencia del Convenio (por ejemplo, privaciones de libertad o del derecho a un proceso sin dilaciones). El Tribunal ha declarado que su jurisdiccin slo se extiende para las alegaciones de incumplimiento continuo respecto de la privacin de un derecho desde la fecha de la aceptacin de la demanda individual (sentencia citada, Unin Alimentaria Sanders S.A. c. Espaa, 29). El segundo lmite temporal es el de la suspensin de la vigencia del Convenio, detalladamente regulado en el artculo 15, CEDH, que reconoce a los Estados un restringido ejercicio del derecho de derogacin en caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin; en tales extremos supuestos, cualquier Alta Parte Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones del presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situacin, y supuesto que tales medidas no estn en contradiccin con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional. Esta disposicin no autoriza la derogacin del derecho a la vida (artculo 2, CEDH), salvo para el caso de muerte en actos lcitos de guerra, ni de la prohibicin de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes (artculo 3) y de la esclavitud o servidumbre (artculo 4.1), ni la irretroactividad de las leyes penales (artculo 7). El TEDH, en la sentencia Lawless c. Reino Unido, del 1 de julio de 1961, declar ( 28) que la situacin prevista designa una situacin de crisis o de peligro excepcional e inminente que afecta al conjunto de la poblacin y constituye una amenaza para la vida organizada de la comunidad que integra el Estado. Al Tribunal corresponde examinar esa situacin y el cumplimiento de los requisitos establecidos, concediendo a las autoridades un amplio margen de apreciacin que no es ilimitado (sentencia Irlanda c. Reino Unido, del 18 de enero de 1978, 218). El tercer, y ltimo, lmite temporal de la jurisdiccin del Tribunal es el de la cesacin de la vigencia del Convenio respecto al Estado parte en el mismo por el doble motivo de la voluntad de este Estado de aban-
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donar el Convenio o por su exclusin del mismo conforme al propio Convenio. El artculo 42.2 del citado Convenio de Viena establece al respecto que la terminacin o la denuncia de un tratado o el retiro de una de las partes no podr tener lugar sino como resultado de las disposiciones del tratado. El artculo 58 del CEDH prev las condiciones de la denuncia del Convenio por alguna de las partes en el mismo, exigiendo que slo podr hacerse al trmino de un plazo de cinco aos desde la fecha de entrada en vigor del Convenio para dicha parte y mediante un preaviso de seis meses dado en una notificacin dirigida al secretario general del Consejo de Europa (apartado 1); tambin establece (apartado 3) que dejar de ser Parte en el presente Convenio toda Alta Parte Contratante que deje de ser miembro del Consejo de Europa. Para ambos supuestos impone que no podrn tener por efecto desvincular al Estado interesado de sus obligaciones segn el Convenio respecto a los hechos que, pudiendo constituir una violacin, hubieran sido realizados por dicha parte con anterioridad a la fecha en que la denuncia o separacin produzcan efecto (apartado 2). En el medio siglo de vigencia del Convenio, slo se produjo un caso de denuncia por Grecia (1969), que provoc su cese como parte en el Convenio (DCoEDH del 13 de junio de 1970), ante la inminencia de su expulsin del Consejo de Europa, como consecuencia de los actos producidos en la llamada Revolucin de los coroneles, que motiv varias demandas interestatales contra dicho pas por parte de Estados escandinavos (1967-1970). 2. Las partes A. Capacidad para ser parte y procesal La naturaleza internacional del proceso de amparo europeo da una especial singularidad y relevancia a la cuestin de la capacidad, ya que son los trminos del tratado internacional, y no el derecho interno del Estado concernido, los que fijan las condiciones para poder actuar, bien como demandante, bien como demandado. Suprimida por la reforma del Convenio por el Protocolo 11 la anterior Comisin Europea de Derechos Humanos (que en su mltiple capacidad era, adems de rgano cuasi jurisdiccional de admisin de la demanda, actor ante el Tribunal
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para defender la llamada legalidad del Convenio), la capacidad est regulada por los artculos 33 y 34, CEDH. Segn esta ordenacin, tienen capacidad para ser parte y procesal en el proceso de amparo: a) Los Estados partes en el Convenio, que podrn intervenir como demandantes (demandas interestatales por incumplimiento del Convenio) o como demandados. El Estado que no rena esa condicin no est capacitado para intervenir en este proceso de amparo europeo en calidad de parte. Como declaraba la anterior Comisin Europea de Derechos Humanos, al concluir el Convenio, los Estados no han querido concederse derechos y obligaciones recprocas tiles a la obtencin de sus intereses nacionales respectivos, sino realizar los objetivos y los ideales del Consejo de Europa, segn los enuncia el Estatuto, e instaurar un orden pblico comunitario de las democracias libres de Europa (Decisin del 11 de enero de 1961, Anuario IV). En consecuencia, se trata de una garanta europea (que hoy en da comprende por fortuna la totalidad del continente europeo) establecida por los Estados europeos para asegurar, dentro de la jurisdiccin de cada uno de ellos (aunque rebase los confines territoriales de nuestro continente), el goce de los derechos fundamentales que han convenido para evitar cualquier extralimitacin de sus poderes pblicos que pueda conculcar esos derechos y libertades. En comparacin con las demandas individuales, y desde un punto de vista estrictamente cuantitativo, las demandas interestatales han sido, y son, muy poco utilizadas en la prctica. Desde la entrada en vigor del Convenio, el 3 de septiembre de 1953, hasta 1987, por ejemplo, slo se han presentado dieciocho demandas interestatales ante la antigua Comisin, de las que tan slo una (el asunto Irlanda del Norte c. Reino Unido) lleg a ser enjuiciada por el Tribunal (as, Grecia c. Reino Unido a propsito del tema de Chipre; Austria c. Italia sobre el Tirol; Chipre c. Turqua; 5 demandas presentadas por Dinamarca, Francia, Pases Bajos, Noruega y Suecia c. Turqua por la situacin existente entre estos pases entre el 12 de septiembre de 1980 y el 1 de julio de 1982, etctera). Esta capacidad es prerrogativa exclusiva del Estado, conforme al artculo 59.1, CEDH, nico que es parte en el Convenio en tanto que sujeto de relaciones internacionales por virtud del principio de unidad del
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Estado en sus relaciones exteriores (VELU-ERGEC). Las administraciones regionales o municipales, cualquiera que sea su autonoma o independencia respecto del poder central, no pueden ni demandar ni ser demandadas en este proceso, cualquiera que fuera su responsabilidad o inters en la violacin alegada, por carecer de capacidad (en este sentido, cfr. el auto del 3 de febrero de 2004, dictado por la seccin cuarta del TEDH, que inadmiti por unanimidad la demanda formulada por el gobierno de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco c. Espaa). b) La persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de individuos que se consideren vctimas de la violacin de sus derechos por un Estado solamente disponen de capacidad para actuar como demandantes. En relacin con la capacidad de las personas fsicas, el Tribunal (y antes tambin la Comisin) interpreta este concepto de manera no formalista. Poco importa la edad de la persona o su capacidad de obrar, ya que, en todo caso, el Tribunal invitara a la parte a subsanar esta falta de capacidad procesal nombrando a un representante, incluso de oficio. Los grupos de particulares tambin comprenden a las personas jurdicas, es decir, en los trminos de la jurisprudencia de la Comisin, grupos constituidos conforme a la ley del Estado parte (cfr. Asunto lingstico Belga; el Sindicato nacional de Polica belga, del 27 de octubre de 1975; Unin Alimentaria Sanders, S. A., del 7 de julio de 1989; Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras, del 6 de febrero de 1976; o Sunday Times, del 26 de abril de 1979; inter alia). La capacidad para ser parte en el proceso ante el TEDH de estas presuntas vctimas, las ltimas destinatarias del sistema de proteccin instituido por el CEDH, estuvo sometida a la aceptacin de la jurisdiccin del Tribunal (y, antes, de la competencia de la Comisin) por declaraciones temporales, aunque renovables de reconocimiento por el Estado recurrido. Tras una larga y compleja evolucin, el particular poda intervenir en el proceso, primero a travs de la Comisin Europea de Derechos Humanos, que actuaba en su nombre, despus en calidad de parte en la prctica y Reglamento del Tribunal, hasta su reconocimiento expreso en el Protocolo 9, hoy incluido y sustituido por el artculo 34, CEDH, que reconoce, ya sin restriccin alguna impuesta por los Estados, la capacidad de las personas, organizaciones y grupos mencionados para ejercitar directamente sus pretensiones ante el Tribunal.
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B. Capacidad de postulacin y la asistencia jurdica gratuita a. Representacin y defensa de las partes Las vicisitudes de la posicin del demandante individual ante la Comisin, primero, y, despus, ante el Tribunal, por la resistencia de los Estados originarios a concederle capacidad para comparecer directamente ante una instancia internacional, trascendi a la regulacin de la postulacin de las partes en dichas demandas individuales. El actor no poda ser parte en el proceso ante el TEDH. La Comisin Europea de Derechos Humanos, conforme al artculo 48 a) del CEDH originario, era la que, como defensora de la legalidad del CEDH, vena a actuar por el demandante ante el Tribunal cuando, luego de investigar los hechos, admita la demanda y representaba, en esa medida, los intereses de la alegada vctima. La evolucin impulsada por el propio Tribunal y la Comisin en favor del reconocimiento de la capacidad del verdadero sujeto de la pretensin restitutoria se recogi ya en los reglamentos de esos rganos, y posteriormente en el citado Protocolo 9 al Convenio hasta su inclusin explcita en el nuevo texto del CEDH. Resultaba incongruente que el derecho de defensa inherente al proceso justo, que el artculo 6.1, CEDH, impone a los Estados, no se respetara en el procedimiento para la proteccin de los derechos y libertades. Sin necesidad de reformar el Convenio, la Comisin adopt la prctica, desde 1970, de hacerse acompaar a la vista ante el tribunal del representante del demandante al que el presidente del Tribunal daba la palabra como parte en el recurso. En cuanto a la representacin del Estado, los antiguos reglamentos de la Comisin (regla 25) y del Tribunal (regla 28) prevean que corresponda a los agentes que podrn asistirse de Abogados y asesores. La acreditacin del agente se hace por el gobierno ante la Secretara de la Comisin y del Tribunal (vase artculo 35, RTEDH). Sin embargo, tampoco el nuevo texto del CEDH se refiere expresamente a la postulacin de las partes, que es objeto de los artculos 35 y 36 del Reglamento del Tribunal. Estas normas reproducen la ordenacin del Reglamento anterior a la reforma, tanto en lo referente a la representacin del Estado como a la de los particulares, manteniendo, respecto a stos, la dis-
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tincin entre la iniciacin del procedimiento y su continuacin, as como los amplios poderes discrecionales que se reconocan al presidente del Tribunal, y que ahora se vierten en el presidente de la Sala que conozca del asunto. Excepcionalmente, estos poderes del presidente alcanzan, incluso, a acordar un cambio en la representacin o defensa del actor cuando considere que las circunstancias o la conducta del Abogado o de la otra persona designada lo justifican (artculo 36.4.b, RTEDH). De conformidad con lo dispuesto en el artculo 36.1, RTEDH, las personas fsicas, organizaciones no gubernamentales y grupos de individuos podrn inicialmente presentar sus demandas por ellos mismos o a travs de un representante. La eleccin de este representante deber recaer en un Abogado habilitado para ejercer en cualquiera de las Partes Contratantes y residir en el territorio de una de ellas o en cualquier otra persona admitida por el presidente de la Sala (artculo 36.4.a, RTEDH). Cuando la demanda no es declarada inadmisible ni archivada (artculo 36.2 en relacin con el artculo 54.2.b), a partir de ese momento procesal, el presidente de la Sala puede ordenar que el demandante est representado en las condiciones expuestas. Esta representacin es necesaria en todas las audiencias acordadas por la Sala o a los fines subsiguientes a una decisin de admisibilidad, aunque el presidente de Sala puede autorizarle a que asuma l mismo la defensa de sus intereses con la asistencia de abogado o de otro representante autorizado. Requisito especfico es que el abogado o el representante autorizado del actor, o este ltimo si asume la defensa, tengan un conocimiento suficiente de una de las lenguas oficiales del Tribunal (ingls o francs, artculo 34.1, RTEDH). Sin embargo, el presidente de la Sala puede autorizar el uso de otra lengua no oficial (artculos 36.5.b y 34.3, RTEDH). b. La asistencia jurdica gratuita La asistencia jurdica gratuita del demandante que carece de medios econmicos para pagar a su abogado ante las instancias del CEDH no se menciona en el tratado, aunque resultaba patentemente de los fines de proteccin que el sistema cumple y de la desigual posicin del individuo, vctima de una violacin de sus derechos y libertades que litiga contra el Estado, dotado de servicios jurdicos especializados. Por ello, el Comit de Ministros del Consejo de Europa [resolucin (63) 18 del 25 de octu-
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bre de 1963] decidi pronto establecer un sistema de asistencia jurdica en favor de los particulares que presentaban una demanda ante la Comisin sin recursos econmicos suficientes, y provea de los medios financieros con cargo al Consejo de Europa. La Comisin aadi a su Reglamento unas normas que regulaban las condiciones de otorgamiento del beneficio. Esta normativa se recoge sustancialmente en el Reglamento del Tribunal, que dedica su captulo X a esta materia. Segn esta ordenacin, la concesin de la asistencia jurdica gratuita corresponde al presidente de la Sala que conozca de la demanda, a instancias del actor o de oficio, para la defensa de su caso inmediatamente despus de que el Estado demandado haya presentado por escrito sus observaciones sobre la admisibilidad de la demanda, o que haya vencido el plazo que le fue concedido a este efecto (artculo 91.1, RTEDH). Del mismo modo, el presidente puede revocar o modificar el beneficio cuando estime que han dejado de cumplirse las condiciones de su concesin (artculo 96, RTEDH). Las condiciones para que el presidente de Sala conceda el beneficio son, a tenor del artculo 92 del citado Reglamento: 1) que la concesin sea necesaria para la buena marcha del caso ante la Sala, y 2) que el demandante no disponga de medios econmicos suficientes para hacer frente en todo o en parte, a los gastos que deba responder. Para determinar si el demandante tiene o no esos medios, el Reglamento del Tribunal prev (artculo 93) un procedimiento de comprobacin, que se inicia con la invitacin que hace el Tribunal al demandante a que presente una declaracin indicando sus ingresos, el capital de que disponga y las obligaciones econmicas que tenga respecto de las personas a su cargo o cualquier otra obligacin econmica. Esta declaracin habr de ser certificada por las autoridades internas competentes. El Estado demandado es invitado, igualmente, a hacer sus observaciones. Con el resultado de los informes recibidos, el presidente de Sala resolver sobre la concesin o denegacin de la asistencia jurdica gratuita, de lo que el secretario del Tribunal informa a las partes interesadas. En cuanto al contenido, el beneficio comprende: 1) los honorarios del abogado o la persona designada conforme al citado artculo 36.4, precisando que, en su caso, podrn cubrir los servicios de ms de uno de estos representantes (artculo 94.1, RTEDH); 2) los gastos de desplazamiento y de estancia en la sede del Tribunal (generalmente Estrasburgo), y 3) los desembolsos necesarios hechos por el demandante o por su representante
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legtimo (artculo 94.2). La cuanta de los honorarios la fija el secretario del Tribunal a la vista del baremo vigente, as como de la suma a pagar en concepto de gastos (artculo 95, RTEDH). C. Legitimacin Los citados artculos 33 y 34, CEDH, fijan tambin, respectivamente, la legitimacin activa y pasiva de los particulares y de los Estados partes en este proceso, as respecto al interestatal como al individual. Su escueta redaccin ha sido completada con una amplsima jurisprudencia de la extinta Comisin Europea de Derechos Humanos sobre la admisibilidad del llamado recurso individual y del TEDH como intrprete del Convenio. a. Activa a) En las demandas individuales En los trminos del artculo 34, CEDH, est legitimado para acudir al Tribunal cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos. Por tanto, ratione personae, solamente estn legitimados activamente los tres sujetos que se expresan: a) las personas fsicas, sin distincin de edad ni de capacidad de obrar (menores, enfermos mentales, etctera); b) una organizacin no gubernamental o grupo de personas, segn el derecho interno, que incluye a las personas jurdicas privadas (las administraciones pblicas carecen, pues, de legitimacin) cuando ostentan derechos que el Convenio estima compatibles con esa condicin (por ejemplo, careceran de legitimacin respecto del derecho a la vida, a la libertad individual, prohibicin de tortura, matrimonio, etctera). En este sentido, es interesante el estudio del citado auto de inadmisin de la demanda interpuesta por el gobierno vasco contra Espaa, del 3 de febrero de 2004, en relacin con la Ley de Partidos Polticos. El Tribunal recuerda que el demandante como la Comunidad Autnoma que l representa constituyen en Espaa autoridades pblicas ejercientes de competencias y funciones oficiales otorgadas por la Constitucin y por la ley, cualquiera que sea el grado de su autonoma. Es por ello que no pueden
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ser consideradas como organizaciones no gubernamentales en el sentido del artculo 34 del Convenio. La legitimacin activa exige, adems, que se pretenda vctima de la violacin denunciada. La nocin de vctima, directa o indirecta, potencial o efectiva de la vulneracin de sus derechos fundamentales garantizados por el CEDH y sus protocolos es el ttulo esencial de la legitimacin. Por vctima ha de entenderse el sujeto pasivo de la lesin o perjuicio sufridos por la actuacin del Estado que priva, menoscaba o amenaza el derecho o libertad reconocidos por el Convenio y sus protocolos. Es un concepto que viene determinado, fundamentalmente, por una interpretacin finalista, expansiva y dinmica de los trminos del Convenio, de la antigua Comisin o de las sentencias del Tribunal (pro victima) que permiten acudir a la instancia europea a quienes se sienten afectados restrictivamente en el disfrute de sus derechos por los actos de los poderes pblicos de un Estado. En efecto, vctima, en el sentido del artculo 34, CEDH, es primordialmente quien se siente lesionado, de modo efectivo y real, en el goce de su derecho fundamental por el acto u omisin invocado, ya sea de manera directa o indirectamente por la existencia de un vnculo especial (familiar o afectivo prximo) entre la vctima directa y la indirecta, en caso de fallecimiento o incapacidad de la vctima directa. Y tambin est legitimada activamente la vctima potencial ante la inminencia e inexorabilidad del dao temido sin tener que esperar a que se produzca el evento lesivo. En la sentencia Klass y otros c. Repblica Federal de Alemania, del 6 de septiembre de 1978 ( 34 y 36), sobre escuchas telefnicas, declara que se desprende del artculo 25 (hoy artculo 34) un derecho de recurso individual para las personas potencialmente afectadas por una vigilancia secreta. Del mismo modo, en la sentencia Dudgeon c. Reino Unido, del 22 de octubre de 1981, sobre legislacin represiva de actos homosexuales consentidos entre adultos, que esa legislacin representaba por su sola existencia una injerencia permanente al ejercicio del derecho del recurrente al respeto de su vida sexual (. 41). O en los casos de una inminente medida de expulsin de extranjeros a un pas en el que teme que estar sujeto a pena de muerte o a tratos inhumanos o degradantes. La realidad y actualidad de la lesin exigida al recurrente excluyen, as, el examen in abstracto de una violacin, como el de una accin popular por quien no ostenta esas condiciones.
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b) En las demandas interestatales El Estado est activamente legitimado para acudir ante el Tribunal solamente en los llamados recursos interestatales previstos en el artculo 33, CEDH (que lleva por rbrica Asuntos entre Estados), y por cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante. Estas demandas interestatales incluyen, pues, no slo la violacin de los derechos y libertades del individuo previstos en los artculos ya referidos del CEDH y de los protocolos mencionados, sino cualquier incumplimiento relativo a otros preceptos de esos pactos internacionales. El mencionado artculo 33 legitima activamente a uno o varios Estados para acudir al Tribunal, en tanto que rgano garante de la observancia de los compromisos contrados por los Estados partes en el Convenio y sus protocolos (artculo 19, CEDH), para denunciar el incumplimiento del compromiso adquirido de reconocer en su jurisdiccin el respeto del derecho o libertad reconocido a los individuos dentro de la jurisdiccin de ese Estado. No necesita, a diferencia de los particulares, ser una vctima de la violacin, sino que la constancia de que por otro Estado parte se incumple su obligacin internacional de respetar los derechos fundamentales que el CEDH garantiza objetivamente le confiere legitimacin para denunciar este incumplimiento del tratado ante el TEDH. En su sentencia del 18 de junio de 1978, en el caso Irlanda c. Reino Unido, el TEDH declar (240) que la violacin resulta de la mera existencia de una ley que introduce, aplica o autoriza medidas incompatibles con los derechos y libertades salvaguardados. No se requiere, atendido el carcter objetivo de la garanta instituida, que el Estado recurrente tenga un inters especial en acudir al Tribunal, bastando el inters en el cumplimiento del Convenio que asegura un mbito de libertad en los Estados europeos miembros. En ausencia de una accin popular en el sistema del CEDH (extrao al derecho internacional e incompatible con la naturaleza individual del derecho reconocido), el Estado recurrente ejercita contra el Estado que considera infractor una accin pblica internacional por la violacin imputable a otro Estado contratante (Cohen-Jonathan). Las implicaciones polticas de este recurso pueden explicar su escaso aunque resonado uso en el medio siglo de vigencia del Convenio.
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b. Pasiva Como tratado internacional, las obligaciones que impone el CEDH se refieren solamente a los Estados contratantes en los trminos del citado artculo 1. Por ello, la legitimacin pasiva en el proceso que instituye la ostenta siempre y nicamente el Estado parte en cuya jurisdiccin se cometi la violacin del derecho individual invocado. Como se ha expuesto, el Estado, en cuanto sujeto de derecho internacional, responde internacionalmente por todas las actuaciones de sus administraciones, autoridades y funcionarios o agentes. El particular causante de la violacin no ostenta legitimacin pasiva en este recurso, y la vctima de esa vulneracin carece, sin embargo, segn el CEDH, de accin internacional contra aqul. La alegada vctima tendr, pues, que, indirectamente, demandar al Estado por la violacin del compromiso internacionalmente contrado del respeto de los derechos fundamentales en su jurisdiccin y de asegurar el goce de esos derechos a travs de su odenamiento jurdico. ste es el nico mbito de aplicacin a terceros de las normas del CEDH (la drittwirkung del derecho alemn), que slo se obtiene a travs del Estado, por la va indirecta, del amparo internacional, cuando estime que ha habido incumplimiento de las obligaciones (positivas o prohibitivas) contradas, segn el Convenio y sus protocolos, de adaptar a esta normativa internacional su orden jurdico interno. A este respecto, el artculo 13, CEDH, garantiza a toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados el derecho a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional. La legitimacin pasiva viene, por tanto, regulada exclusivamente por el Convenio, que fija su mbito, tanto de los sujetos que pueden tenerla (exclusivamente los Estados partes en el Convenio) como los derechos objeto del amparo, a la vista de las reservas que el Estado demandado hubiera formulado, como ya se ha expuesto. c. Las partes subsidiarias (intervencin de terceros) Conforme al artculo 36.1, CEDH, un Estado contratante tendr derecho a intervenir en cualquier asunto... cuyo nacional sea demandante en la fase siguiente a la decisin del Comit sobre la admisibilidad. Su
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forma de intervencin podr ser escrita, mediante observaciones, u oral, en la vista. Para la efectividad de este derecho, el secretario notifica la resolucin de admisibilidad a ese Estado (artculo 61, RTEDH). Esta forma de actuacin del Estado, como supuesto de intervencin voluntaria de un tercero en el proceso instado por uno de los ciudadanos contra otro Estado, ha sido introducida en el texto del Convenio por el Protocolo 11. El mismo artculo 36, apartado 2, incorpora al Convenio el artculo 37.2 del antiguo Reglamento del Tribunal (a su vez introducido en la revisin de 1983), que permite la intervencin, en los trminos del apartado 1, de cualquier Alta Parte Contratante... o cualquier persona interesada distinta del demandante, pero siempre a invitacin del presidente del Tribunal en inters de la administracin de justicia (cuando en el texto originario la intervencin se efectuaba por invitacin o autorizacin). Esta modificacin pone el nfasis de la intervencin en el asesoramiento o ilustracin del Tribunal para el mejor conocimiento de la cuestin litigiosa del Estado como coadyuvante o amicus curiae para la mejor informacin del caso. En inters de una buena administracin de justicia, el presidente habr de invitar a Estados que no son parte en el proceso y que tienen inters en la formacin del criterio del Tribunal, como es el caso en que la sentencia, su efecto de cosa interpretada, afecte al ordenamiento jurdico de esos Estados en los que el derecho del Convenio es de aplicacin (as sucedi con la intervencin de Alemania y Portugal en el caso Ruiz Mateos c. Espaa sobre la aplicacin del artculo 6.1, CEDH, al recurso de amparo constitucional espaol). III. LA DEMANDA DE AMPARO EUROPEO Y LAS CONDICIONES
DE SU ADMISIBILIDAD
1. La demanda: forma y contenido El derecho de acceso al TEDH que reconocen, respectivamente, los artculos 33 y 34, CEDH, a los Estados y a los particulares para denunciar la violacin por el Estado demandado de su compromiso de respetar los derechos y libertades que reconocen el Convenio y los protocolos se ejercita por medio de la demanda que ha de interponerse ante el Tribunal. El Convenio, al sealar las lneas esenciales del procedimiento, no se de-
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tiene en la regulacin detallada del proceso; es el RTEDH el encargado de desarrollar dichas normas conforme al mandato contenido en el artculo 26.d, CEDH. Los requisitos de forma y contenido de la demanda interestatal e individual se establecen en los artculos 45-47 del Reglamento. A) Segn el artculo 45, RTEDH, la demanda deber presentarse por escrito y estar firmada por el demandante o por su representante; del mismo modo, determina que cuando la demanda se presente por una organizacin no gubernamental o por un grupo de particulares estar firmada por las personas capacitadas para representar la organizacin o el grupo (artculo 45.2 ) y que cuando el demandante est representado por persona o personas designadas por el presidente de la Sala, conforme al artculo 36, RTEDH, citado, su representante o sus representantes debern presentar el poder o autorizacin por escrito. Respecto al lugar de presentacin del escrito de demanda interestatal o del formulario de demanda individual (artculo 47) es la Secretara del Tribunal (artculos 46). Sin embargo, el artculo 47 establece una regulacin especfica respecto de la presentacin de las demandas individuales, con la clara finalidad de evitar formalismos que puedan obstaculizar el derecho de acceso al Tribunal en circunstancias especiales (privaciones de libertad, expulsiones, etctera) y, especialmente, que podran afectar al plazo preclusivo para el ejercicio de la accin del artculo 35.1, CEDH (seis meses). De esta norma, en relacin con la del artculo 47.5, RTEDH, se obtiene que la presentacin del formulario de la demanda puede estar precedida de una comunicacin previa entre la presunta vctima y la Secretara en la que aqulla manifiesta su intencin de formular la demanda, as como el objeto de la misma (incluso de manera sumaria); en tal caso, la secretara del Tribunal le facilitar un formulario de demanda que, una vez rellenado, ha de presentar en la misma secretara. B) En cuanto al contenido de los artculos 46 y 47, RTEDH, se desprende que las demandas deben contener: 1) los datos de identificacin del demandante individual y del Estado demandado (Parte Contratante contra la que se dirige la demanda); 2) una relacin sucinta en el caso de las demandas individuales de los hechos, otra relacin de la o de las violaciones alegadas del Convenio y de los fundamentos correspondientes, y otra del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis meses; 3) el objeto de
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la demanda y las lneas generales de la peticin de justa satisfaccin que eventualmente formule el demandante o el Estado demandante, por cuenta de las partes que alegan ser perjudicadas a tenor del artculo 41, CEDH. Con la demanda debern acompaarse las copias de todos los documentos y, en particular, de las resoluciones, judiciales o no, relativas a la demanda (artculos 46.g y 47.1.h, RTEDH). El actor individual deber, adems, facilitar en la demanda, informacin de los documentos y decisiones que permitan establecer que se han cumplido los requisitos de admisibilidad del citado artculo 35.1, CEDH, e indicar si se han planteado sus quejas ante otra instancia internacional de investigacin o acuerdo (artculo 47.2.a y b). Si no deseara que su identidad sea revelada, deber indicarlo en la demanda, aportando las razones que justifiquen la excepcin a la regla general de publicidad del procedimiento ante el Tribunal (artculo 47.3, RTEDH). Igualmente, podr en la demanda alegar la urgencia del caso y solicitar la adopcin de las medidas cautelares que estime necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin que se adopte (artculo 39.1, RTEDH). En cuanto a las consecuencias jurdicas derivadas del incumplimiento de los requisitos de la demanda, el artculo 47.4 es terminante: la demanda podr no ser examinada por el Tribunal. 2. Requisitos comunes de admisibilidad El doble efecto del carcter subsidiario de la proteccin internacional de los derechos y libertades se manifiesta, de una parte, en la observancia de la regla del agotamiento de los recursos internos que el Estado demandado est obligado a ofrecer, como consecuencia de la obligacin internacional contrada conforme al artculo 1, CEDH, de garantizar el goce de los derechos que reconoce y del paralelo derecho de toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados a un recurso eficaz ante una instancia nacional (artculo 13, CEDH); y, de otra, en la regla del ejercicio de la accin en el plazo de seis meses, que, en aras de la seguridad jurdica, impide que quede en suspenso por tiempo indeterminado la validez de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales afectadas. Ambas exigencias, como derivadas del derecho internacional, aseguran la ltima posibilidad de que el sistema de proteccin nacional pueda
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subsanar la violacin alegada antes de acudir a la va internacional como mejor preparado para rectificar el yerro cometido, a la vez que se impone al demandante que acte con la diligencia necesaria presentando su demanda en el plazo establecido, y por ello son comunes a todas las demandas as interestatales como individuales. El artculo 35.1, CEDH, dice taxativamente que el Tribunal slo podr conocer de los casos despus de haberse agotado todos los recursos internos de conformidad con las reglas de Derecho internacional generalmente reconocidas y dentro del plazo de seis meses desde la fecha en que se adopt la decisin final. Ambos requisitos, sin embargo, no son presupuestos de este proceso internacional, ya que el Estado demandado, por razones de oportunidad, puede no oponerlos, o renunciar a ellos si los hubiera opuesto o si el Tribunal los advirtiera, ya que constituye un derecho como sujeto de derecho internacional pblico, y goza de la oportunidad de utilizarlo o no (Cohen-Jonathan). El TEDH as lo ha declarado en la sentencia De Wilde, Ooms y Versyp c. Blgica (el llamado caso de los vagabundos), del 18 de junio de 1971 ( 55), al afirmar que nada impide a los Estados renunciar al beneficio de la regla del agotamiento de los recursos internos, que tiene por fin esencial proteger el orden jurdico nacional. Por ello, han de ser opuestas por el Estado demandado como excepciones preliminares, precisamente en el escrito de observaciones relativo a la admisibilidad de la demanda (artculo 51.3, RTEDH) y, para el caso de que la Sala acuerde una vista, oralmente en la vista sobre esa admisibidad (artculo 54.3, RTEDH). Ello permitir a la parte actora hacer las alegaciones que estime procedentes sobre ellas en la fase de admisin de la demanda. Despus de ese momento procesal ya no cabe oponer esas causas de inadmisibilidad por aplicacin del principio de la preclusin (estoppel en el derecho del common law). El Tribunal ha aplicado esta doctrina, reiteradamente, desde las sentencia citada De Wilde, Ooms y Versyp c. Blgica ( 47-54), respecto del reexamen de las excepciones preliminares que ya haba desestimado la Comisin cuando, sin embargo, haba admitido la demanda. Los reglamentos de la Comisin y del Tribunal adoptaron la regla (hoy est recogida, con los necesarios matices, en el artculo 55), segn la cual cuando la Parte Contratante demandada oponga una excepcin de inadmisibilidad deber hacerlo, siempre que la naturaleza de la excepcin de inadmi-
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sibilidad y las circunstancias lo permitan, en las observaciones escritas u orales por ella presentadas sobre la admisibilidad de la demanda. A. El agotamiento de los recursos internos Como se ha expuesto, esta regla impone al demandante, antes de acudir al amparo europeo, el agotamiento de todas las instancias, administrativas y judiciales, que ofrece el ordenamiento jurdico del Estado demandado, planteando ante ellas la violacin alegada para restituirle en el derecho o libertad que estima violado. Solamente cuando el Estado persiste en el acto u omisin origen de la violacin alegada, o no ofrece la posibilidad jurdica de remediarla, adecuada y suficientemente, la alegada vctima, o el Estado demandante, pueden acudir al TEDH. Pero esta carga procesal del actor no exime al Estado demandado de, a su vez, su carga de alegar, como excepcin preliminar al hacer sus observaciones, y de probar el incumplimiento de este requisito por parte del actor, ya que la observancia de esta regla no corresponde al Tribunal ex officio, y puede ser renunciada por el Estado demandado por afectar al funcionamiento de su orden jurdico interno. Una extensa jurisprudencia de la Comisin, y del Tribunal, ha perfilado el alcance y los requisitos de esta regla, al valorar las circunstancias de cada caso, de manera flexible y ponderando las circunstancias de derecho y de hecho. Al Estado demandado se le exige, como condiciones para que su excepcin pueda prosperar, precisin en la determinacin de los recursos concretos que omiti el demandante, la accesibilidad de los mismos al demandado sin formalismos excesivos y la utilidad del recurso omitido para la reparacin del derecho o libertad cuya vulneracin alega. Al actor tambin le incumbe oponerse a la excepcin del Estado, justificando haber cumplido este requisito, o las causas de su omisin, sometiendo al menos en sustancia su queja ante las autoridades nacionales (DCoEDH del 21 de marzo de 1975, demanda 5574, X. c. Reino Unido) sin exigirle formalismos excesivos, en expresin del propio Tribunal (sentencia Guzzardi c. Italia, del 6 de noviembre de 1980, 71), que seran incompatibles con los fines de proteccin del CEDH. En los Estados en los que, como Espaa, el CEDH forma parte del ordenamiento interno, la invocacin directa del artculo del convenio o del protocolo que se considera vulnerado facilitara, evidentemente, el cumplimiento de la condicin para demandar el amparo europeo.
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La antigua Comisin y el TEDH han insistido en la necesidad de que el demandante haya dado a los tribunales nacionales la oportunidad de prevenir o enderezar la violacin alegada (sentencia Hentrich c. Francia, del 22 de septiembre de 1994, 33). Para ello imponen que la violacin alegada haya sido planteada al menos en sustancia ante las instancias nacionales (DCoEDH del 21 de marzo 1975, demanda 5574, X. c. Reino Unido); en el primitivo Reglamento de la antigua Comisin (artculo 41.2) se exiga al demandante probar que los recursos internos haban sido agotados; esta exigencia fue abandonada en reformas posteriores y sustituida por la de proporcionar los elementos que permitan demostrar el cumplimiento de aquel requisito, pudiendo reclamar de oficio los datos que estime necesarios. En el Reglamento del Tribunal no se ha estimado necesario hacer siquiera esa declaracin. En cambio exige al Estado que opone la excepcin probar la existencia de recursos accesibles a los interesados y no utilizados por ellos (sentencia Foti y otros c. Italia, del 10 de diciembre de 1982, 48). Respecto a la existencia del recurso interno no utilizado, la jurisprudencia requiere, en primer lugar, su disponibilidad, y la accesibilidad y claridad de la norma que lo regula, pues de otro modo sera una regla ilusoria; y, en segundo lugar, que sea eficaz y suficiente para remediar la vulneracin invocada (sentencia Deweer c. Blgica, del 27 de febrero de 1980, 26), ya que no se trata de una formalidad, sino de dar la oportunidad a la autoridad nacional de remediar el alegado agravio. Cuando resulte probado que la interposicin del recurso omitido no hubiera remediado la vulneracin producida, la excepcin es rechazada. As resulta de situaciones irreversibles, como en los casos de expulsin de extranjeros ya realizada conforme a la ley nacional (DCoEDH del 17 de diciembre de 1976, demanda 7729/76, Agee c. Reino Unido) o en los casos de prcticas administrativas toleradas de represin (en interrogatorios policiales o en el orden penitenciario) en el ejercicio de libertades pblicas (DDCoEDH en el caso Irlanda c. Reino Unido del 5 de abril 1973 o en sus informes en el primer caso griego, del 5 de noviembre de 1969). El TEDH, en la sentencia Irlanda c. Reino Unido, del 18 de enero de 1978, 159, ha declarado en este sentido que una prctica incompatible con el Convenio consiste en una acumulacin de infracciones idnticas o anlogas que son lo suficientemente numerosas y conectadas entre s de manera que no significan meramente incidentes aislados o ex-
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cepciones sino un modelo o sistema; un prctica no constituye por s misma una infraccin separada de esas infracciones. Del mismo modo, no prospera la excepcin cuando existe una reiterada jurisprudencia de los tribunales nacionales que muestre la inutilidad del recurso por no tener posibilidad clara de xito. B. El plazo para el ejercicio de la accin El otro requisito comn a ambas demandas consiste en que han de ser interpuestas ante el Tribunal dentro del plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la resolucin judicial o administrativa. Equivale a la preclusin de la accin internacional por la violacin alegada por el solo transcurso del plazo citado. Respecto a la determinacin del dies a quo, la aplicacin de esta regla se hace con cautela y cierta amplitud en favor del demandante (por ejemplo, se cuenta a partir del da de la ratificacin de la aceptacin de la jurisdiccin del Convenio o de los protocolos que reconocen nuevos derechos). El plazo empieza a contar desde la notificacin de la decisin o resolucin firme o desde que la alegada vctima tuvo conocimiento de aqullas. La Comisin estableci, ya desde sus primeros casos, que el requisito de la formulacin de la demanda dentro de los seis meses siguientes al acto final solamente era aplicable en casos en que haya un acontecimiento identificado o una decisin final concreta dada en el marco normal del agotamiento de las vas de recursos internos, segn las reglas del Derecho internacional (DCoEDH del 9 de junio de 1958, demanda 214/56, De Becker c. Blgica). En el caso de violacin continua, la regla se aplica a partir del momento en que termina (DCoEDH del 5 de diciembre de 1978, demanda 6852/74, X. c. Pases Bajos). Es evidente que en el caso de estimarse la excepcin de la falta de agotamiento de recursos internos, se hace innecesaria la consideracin de la excepcin de la preclusin de la accin, pero si se rechaza la primera puede acogerse la segunda cuando hubiera transcurrido el plazo. En cuanto al dies ad quem del plazo, se interrumpe cuando la demanda es presentada ante el Tribunal. Una vez ms, el Reglamento del Tribunal apuesta por el carcter no formalista al permitir que por regla general, la demanda se entender presentada en la fecha de la primera comunicacin
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del actor expresando (incluso de manera sumaria) el objeto de la demanda. No obstante el Tribunal podr sealar otra fecha si lo considera necesario (artculo 47.5, RTEDH). 3. Otros requisitos de admisibilidad Adems de los dos requisitos expuestos que condicionan el conocimiento del fondo del asunto segn el derecho internacional pblico y que son comunes a todas las demandas, existen otras condiciones de admisibilidad que, aun cuando segn el mismo texto del artculo 35, apartados 2 y 3, del CEDH, se refieren solamente a las demandas individuales, pueden aplicarse igualmente a las demandas interestatales (con la evidente excepcin de la prohibicin del anonimato), por afectar a la cosa juzgada o a la litispendencia, e incluso las que fueren incompatibles con el Convenio o manifiestamente mal fundadas o abusivas, ya que tambin pueden darse esos supuestos en las demandas por violacin de los derechos fundamentales presentadas por un Estado contra otro. As tuvo la ocasin de declararlo la Comisin (DDCoEDH del 11 de febrero de 1961, dem. 788/60, Austria c. Italia; y del 12 de diciembre de 1983, demandas nms. 9940/82 a 9944/82 de los pases escandinavos y Pases Bajos y Francia c. Turqua). Conforme a los dos apartados citados del artculo 35, CEDH, el Tribunal no admitir ninguna demanda individual entablada en aplicacin del artculo 34, cuando: a) sea annima, o b) sea sustancialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional de investigacin o de arreglo, y no contenga hechos nuevos (apartado 2) o cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva (apartado 3). Salvo la causa de inadmisin por anonimato, las otras condiciones de admisibilidad no son ya preliminares al examen del fondo, sino que exigen un conocimiento de las pretensiones deducidas, por lo que han de ser apreciadas de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento. Estas condiciones o requisitos constituyen el filtro legal del cmulo de demandas que va en aumento cada ao, en la medida en que se incrementa el nmero de Estados partes y, por tanto, del nmero de posibles demandantes. El escaso porcentaje de demandas que pasan la fase de admi-
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sibilidad (un 7% de media en los ltimos aos) demuestra, ms que la rigidez del criterio de admisin (que, como se ha expuesto, es bastante ms flexible que nuestro recurso de amparo ante el TC), el desconocimiento del marco convencional del sistema de proteccin europeo por parte de los solicitantes de proteccin. A. Identificacin del actor El sistema de proteccin europeo confiere a la vctima de una violacin de sus derechos y libertades un recurso ante el TEDH. La identificacin de esa pretendida vctima es, por tanto, primordial, y sin ella no puede iniciarse el proceso. En el caso de personas jurdicas o de grupos de personas se interpone por medio de su representante debidamente acreditado e, igualmente, plenamente identificado. Cuestin distinta es que la presunta vctima solicite que quiere que su nombre no sea hecho pblico por los motivos que alegue. En este caso el proceso se seguir a instancia de X. B. Cosa juzgada y litispendencia Una extensa jurisprudencia de la Comisin se refiere a esta condicin de fondo de la admisibilidad de la demanda presentada, que presupone otra anterior del mismo actor con esencialmente igual causa de pedir respecto de otra ya examinada y resuelta con anterioridad. Con ello se trata de evitar que se vuelvan a presentar pretensiones ya expuestas en demandas no admitidas con base en cambios en la fundamentacin jurdica o en la exposicin de los hechos. Cuestin distinta es la alegacin de hechos nuevos o hechos que no conoca el actor cuando interpuso la primera demanda. A ellos se refiere expresamente el citado artculo 35.2.b, CEDH, al excluir de la causa de inadmisibilidad la demanda que, siendo igual a otra ya desestimada, aporte hechos nuevos respecto de la ya resuelta. La Comisin exiga, sin embargo, que estos hechos sean tales que puedan alterar los motivos de la decisin que desestim la primera demanda (DCoEDH del 10 de julio de 1981, demanda 8206/78, X. c. Reino Unido). Esta causa de inadmisibilidad de la demanda mantiene, en el orden interno del sistema judicial del Convenio, el respeto a la cosa juzgada de
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las decisiones del Tribunal inadmisibilidad, arreglo amistoso o sentencia sobre el fondo, e impide conocer de nuevas demandas con las mismas pretensiones que otras ya decididas o en trmite de resolucin por el Tribunal (que podran dar lugar a una acumulacin). Transitoriamente, a los efectos de la aplicacin de la reforma de los rganos del CEDH realizada por el Protocolo 11, por Tribunal se entiende la antigua Comisin y el antiguo Tribunal, hoy refundidos en el actual Tribunal. Pero tambin tiene una dimensin externa o en relacin con otras instancias internacionales de investigacin o arreglo a las que compete tambin la proteccin de derechos o libertades reconocidos, con el mismo o semejante texto, en otros instrumentos internacionales (especialmente de las Naciones Unidas). El Tribunal mismo ha de decidir sobre esa identidad, a la vista de las personas, de los hechos y de la pretensin deducida en la demanda. El fin de esta prohibicin es evitar el solapamiento de jurisdicciones internacionales, bastante numerosas, con sus procedimientos y resoluciones en el conocimiento de las mismas pretensiones de proteccin de derechos y libertades. El ejemplo ms palpable se encuentra en la coexistencia de la jurisdiccin del TEDH con la del Comit de Derechos Humanos establecido en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. Numerosos Estados europeos (entre ellos Espaa, por instrumento del 27 de abril de 1977, BOE del 30 de abril de 1977) son parte en el pacto citado, y han reconocido la competencia del Comit (Espaa lo hizo por instrumento del 17 de enero de 1985, BOE del 2 de abril de 1985), por lo que los particulares pueden acudir a una u otra instancia cuando se trate de los mismos derechos o libertades. Con la norma que se estudia del CEDH (que se corresponde con la del artculo 5.2 del Protocolo Facultativo, citado) se pretende evitar una indeseada litispendencia ante ambas instancias, al no ser admisible una demanda que haya sido sometida ya a una instancia internacional. Es interesante sealar que el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha urgido a los Estados a que ratifiquen el CEDH y el citado Protocolo Facultativo, y a que hagan una declaracin al tiempo de la ratificacin por la que renuncien a la competencia del antes citado Comit de Derechos Civiles para recibir comunicaciones de individuos que ya han presentado, o que, simultneamente, presenten su demanda conforme al CEDH, a menos que los derechos invocados no estn incluidos en el CEDH.
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C. Demanda incompatible con las disposiciones del Convenio Esta causa de inadmisibilidad de la demanda (como las otras dos restantes del artculo 35.3, CEDH, citado) requiere entrar en el examen de la pretensin deducida y valorar su contenido. En principio, las demandas que no cumplen con el presupuesto procesal de la jurisdiccin del Tribunal, en cualquiera de sus manifestaciones, o con cualquiera de las dems condiciones de la admisibilidad previstas en el artculo 35, pueden considerarse contrarias al Convenio. Pero no parece ser ste segn la escasa jurisprudencia de la Comisin en este punto el sentido de esta causa de inadmisibilidad, sino que debe entenderse ms bien como una forma de utilizacin abusiva del amparo internacional, especialmente con fines polticos, expresamente prohibido en el artculo 17, CEDH. Esta norma establece que ninguna de las disposiciones del presente Convenio podr ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo. D. Manifiesta falta de fundamento Esta causa de inadmisibilidad fue invocada con frecuencia por la antigua Comisin para rechazar demandas por razones diversas referidas tanto a la ausencia de fundamentacin fctica de la violacin alegada como a la falta de prueba que sostenga, prima facie, los hechos alegados, de manera que se haca superfluo abrir un proceso de investigacin y posterior enjuiciamiento en aras de la economa procesal, del mejor funcionamiento y de la eficacia del sistema de proteccin. Desde otra perspectiva de ndole prctica, el nmero, cada ao mayor, de demandas y la aparente falta de fundamento de muchas de ellas ha exigido un filtraje en el momento de la admisin para evitar trmites intiles, entrando ab initio litis en un conocimiento, siquiera somero, del fondo para alcanzar un pronunciamiento sobre el fundamento de la demanda, rechazando la que careca manifiestamente de fundamento. El
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hecho de que la decisin de inadmisibilidad por esta causa se adoptara por mayoras ajustadas y los argumentos de la decisin y de los votos disidentes han puesto en evidencia esa manifiesta falta de fundamento de demandas no admitidas y suscitado crticas de la doctrina (como en el caso Iversen c. Noruega, demanda 1468/62). E. Abuso del derecho Fuera del supuesto examinado de abuso del derecho del artculo 17, CEDH, la inadmisin de una demanda por abusiva est relacionada con supuestos raros de actores cuya demanda no fue admitida por infundada y que vuelven a presentar su pretensin, o de demandantes pleitistas (querularios) que acuden insistentemente al amparo europeo. Tambin se incluyen las demandas infundadas cuya finalidad no es la proteccin de los derechos y libertades del individuo frente a actos u omisiones contrarias al Convenio del Estado demandado, sino, primordialmente, motivaciones meramente polticas o de propaganda de descrdito del Estado demandado o para obtener dilaciones en el cumplimiento de acuerdos legtimos de las autoridades del Estado (en materia de extradicin, por ejemplo). Precisamente las dificultades de discernir esas finalidades explican la rara utilizacin de este motivo y las cautelas adoptadas al aplicarlo. IV. PROCEDIMIENTO 1. Generalidades El nuevo mecanismo de proteccin de los derechos y libertades instaurado por el Protocolo 11 tiene por justificacin y finalidad la simplificacin del sistema original, as en sus rganos como en los procedimientos seguidos ante ellos, para hacerlo ms accesible a la presunta vctima de una violacin de los derechos que garantiza ese sistema, a la que, por primera vez ante un tribunal internacional, se reconoca la plena capacidad para ser parte. La fusin de la antigua Comisin y del antiguo Tribunal en un nico tribunal se ha producido sin ruptura con el mecanismo anterior y con continuacin de la vigencia de la jurisprudencia ya establecida. El resultado de dicha fusin es la ventaja de tener un nico procedimiento a travs del cual canalizar la pretensin de amparo ante el TEDH.
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Como se ha expuesto, el texto del Convenio contiene slo las lneas maestras del procedimiento para el amparo de derechos fundamentales que establece (artculos 19-46, CEDH), con una indefinida referencia al Reglamento del Tribunal que el pleno haba de darse (artculo 26.d, CEDH). La primera tarea que abord el nuevo Tribunal fue la elaboracin de su Reglamento, que entr en vigor el 1 de noviembre de 1998, en el que se desarrolla el procedimiento, al que, por tanto, es necesario referirse en tanto que fuente normativa supletoria del procedimiento establecido. La flexibilidad que preside la aplicacin del Convenio en materia de la proteccin de derechos humanos no hace, sin embargo, de esa reglamentacin un cdigo procesal de inexcusable aplicacin por el Tribunal. En casos especiales, cuando la aplicacin de una regla pudiera provocar la indefensin de una parte, el Reglamento permite al propio Tribunal hacer derogaciones especficas de las disposiciones relativas al procedimiento para el examen de un asunto concreto despus de haber consultado a las partes cuando lo estime necesario (artculo 31). Del mismo modo, se faculta al presidente del Tribunal para dictar instrucciones prcticas, especialmente en relacin con cuestiones como la comparecencia en la vista y la presentacin de observaciones escritas u otros documentos (artculo 32). El procedimiento as regulado se conforma a las exigencias del proceso equitativo y pblico del artculo 6.1, CEDH, aunque con unas particularidades que se derivan del objeto y de sus fines, que son la eficaz proteccin de los derechos fundamentales cuya vulneracin se atribuye al Estado demandado. Estas particularidades lo configuran como un proceso inspirado en el principio dispositivo, si bien con importantes excepciones que lo atemperan. El carcter contradictorio del procedimiento viene consagrado en el artculo 38.1, CEDH, pero se compatibiliza con una funcin directora del Tribunal para alcanzar una igualdad de armas de difcil logro en este proceso por la desigual posicin de las partes. La debilidad procesal del demandante frente al Estado demandado, dotado de los medios de su administracin con servicios jurdicos especializados, es corregida por la actuacin inquisitiva del Tribunal, que se sita como rbitro para que el procedimiento no pueda desviarse de aquellos fines, sino ser el medio jurdico de dilucidar las pretensiones y resistencias, recabando de oficio los datos necesarios. Para ello, la fase decisoria viene precedida de una fase instructora de admisin en la que el Tribunal tiene amplias facultades de investigacin, recabando a las partes las informaciones y datos que precisa para
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averiguar el cumplimiento de los requisitos de la demanda previo al conocimiento del caso. El secretario es, a este fin, el intermediario para las comunicaciones y notificaciones realizadas o dirigidas al Tribunal en relacin con los procesos ya iniciados o pendientes de iniciacin (artculo 17.2, RTEDH). El proceso de proteccin de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio y sus protocolos se desdobla en las fases de iniciacin y admisin en dos procedimientos sustancialmente iguales, pero con diferencias formales en atencin al carcter de altas partes contratantes en el Convenio de los Estados que intervienen como demandantes (pues la parte demandada siempre es un Estado, aunque pueden ser varios, igualmente partes en el Convenio). Las diferencias parecen responder a las formalidades inherentes al tratamiento de los Estados en las instancias internacionales, ms que a una desigualdad incompatible con el carcter equitativo del proceso. En todo caso, nuestro estudio se concentra en el amparo de derechos individuales, aunque la proteccin de esos derechos puede constituir el objeto de la demanda de unos Estados partes en el Convenio contra otros, en caso de violaciones reiteradas de los derechos humanos, como espordicamente ocurre, por lo que estas demandas son ms bien escasas. 2. Principios del procedimiento A. Oralidad vs. escritura Con sus lgicas excepciones, es posible afirmar que el principio de escritura rige la fase de instruccin, que comprende la de iniciacin y de admisibilidad, en la que las partes se relacionan con el Tribunal a travs de escritos (demanda del actor, observaciones y memorias de las partes, informes del juez ponente, resoluciones del Tribunal). Superada dicha barrera, la fase de enjuiciamiento est inspirada por el principio de oralidad (captulo VI del RTEDH rubricado De la vista). B. Publicidad La publicidad del proceso viene impuesta con unas limitaciones en atencin a la fase del procedimiento. En fase de admisin, todos los documentos del asunto depositados en la Secretara son accesibles al pblico (artculo 40.2, CEDH), pero esta norma ya admite una excepcin (que
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se desarrolla en el artculo 33 del Reglamento) en los casos de negociaciones llevadas para lograr un acuerdo amistoso o cuando el presidente de la Sala decida lo contrario, a peticin motivada y con especificacin de su alcance, de la parte u otra persona interesada. En la fase de vista oral, est regida por el principio de publicidad, pero la Sala, de oficio, puede decidir lo contrario debido a circunstancias excepcionales (artculo 33.1, RTEDH). Tambin, excepcionalmente, el acceso a la sala de audiencia podr prohibirse para la prensa y el pblico en los mismos casos previstos en el artculo 6.1, CEDH (proteccin de los valores o intereses de la sociedad, de los menores o de la vida privada de las personas; cfr. artculo 33.2, RTEDH). C. Las lenguas de las actuaciones En este marco de equidad se resuelve el arduo problema de las lenguas a utilizar ante un tribunal internacional como el de Estrasburgo. Por regla general, las lenguas del procedimiento son el francs o el ingls, que son las lenguas oficiales del Consejo de Europa (artculo 34.1, RTEDH). Las graves dificultades de la traduccin a las que deben aadirse los gastos son, sin duda, una de las ms importantes limitaciones del procedimiento ante las instancias internacionales. En el sistema de CEDH, el mosaico de Estados y la variedad de lenguas de las partes contratantes impusieron las dos lenguas citadas, que eran las mayoritarias en la poca de la fundacin del Consejo de Europa. En el procedimiento ante el Tribunal se intenta paliar el escollo lingstico mediante un mecanismo de excepciones que permitan cohonestar el funcionamiento del sistema, que reclama una misma lengua de trabajo en este caso dos lenguas, con la multiplicidad de idiomas de las personas que acuden al Tribunal como ltimo baluarte de sus derechos fundamentales. Para ello, la regla general es modulada con un sistema de autorizaciones concedidas por el presidente de la Sala con base en una distincin segn se trate del demandante, del Estado demandado o interviniente y de los testigos y peritos. a. El demandante En la fase inicial del proceso hasta que se dicta la resolucin sobre la admisibilidad de la demanda, la comunicacin con el demandante o su
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representante y todas las observaciones por stos realizadas, pueden hacerse o redactarse en francs o en ingls, o en una de las lenguas oficiales de las Partes Contratantes (artculo 34.2, RTEDH). Por lo que respecta a Espaa, la lengua oficial es el castellano (artculo 3.1, CE), por lo que deber utilizarse esta lengua, aunque en la respectiva comunidad autnoma sea tambin oficial otra distinta. Una vez admitida la demanda, las observaciones del actor deben hacerse o redactarse en francs o ingls, excepto si el presidente de la Sala autorizara continuar utilizando la lengua oficial de una Parte Contratante, pero en este caso el secretario adoptar las medidas necesarias para la interpretacin o traduccin de las declaraciones u observaciones del demandante. b. La representacin del Estado demandado, interviniente o demandante Conforme al apartado cuarto del citado artculo 34, RTEDH, todas las comunicaciones del Tribunal con las altas partes contratantes y las observaciones que formularen debern hacerse o redactarse en una de las lenguas oficiales del Tribunal. El presidente de la Sala podr autorizar el uso de una lengua no oficial, pero en este caso el Estado que la propuso deber proporcionar y asumir los gastos de la interpretacin o la traduccin al ingls o al francs de las observaciones orales o escritas. El presidente de la Sala puede tambin invitar al Estado demandado a que proporcione al demandante una traduccin de sus observaciones escritas en su lengua oficial, si no fuera la del demandante, con el fin de facilitar su comprensin (artculo 34.5). c. Testigos, peritos o comparecientes Cada uno de ellos podr utilizar su propia lengua si carece del conocimiento suficiente de alguna de las lenguas oficiales del Tribunal, y el secretario adoptar las disposiciones precisas para su traduccin (artculo 34.6). La lengua de las resoluciones de admisibilidad y de las sentencias ser el francs o el ingls, salvo si el Tribunal decide dictarlas en las dos lenguas oficiales (artculos 57 y 76, RTEDH).
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3. Iniciacin y fase de instruccin Como sabemos, el procedimiento se inicia con la presentacin del escrito de demanda firmado por el actor o por su representante (artculo 45.1) o con la comunicacin de la intencin de formularla. En este caso, a su recepcin, la Secretara remite al comunicante un formulario de demanda, que ha de rellenar el demandante o quien le represente (artculo 47.1). Segn el citado artculo 47.5, la fecha de la presentacin se retrotrae a la de la primera comunicacin del actor expresando (incluso de manera sumaria) el objeto de la demanda, teniendo el Tribunal facultad para decidir sealar otra fecha si lo considera necesario. Una vez presentada la demanda, o recibida la comunicacin en la Secretara, se registra, se le dar nmero y se dar cuenta al presidente del Tribunal, quedando depositada en la Secretara (artculo 33.1). El presidente del Tribunal atribuir el conocimiento del caso a una de las cinco secciones hoy existentes (para ello ha de velar por un reparto equitativo de la carga de trabajo entre las Secciones, artculo 52.1), y, en caso de urgencia, puede autorizar que el secretario informe al Estado demandado de la presentacin de la demanda (artculo 40). A. El juez ponente El presidente de la seccin designa al juez que ha de examinar la demanda en calidad de juez ponente, a quien corresponde, como juez instructor de la admisibilidad de la demanda presentada: a) solicitar a las partes la aportacin de los informes relativos a los hechos, documentos o cualquier otro dato que estime pertinentes, y b) decidir, por medio de un informe, si la demanda debe ser examinada por un comit o por una sala, salvo que el presidente de la seccin ordene que el asunto sea sometido a una sala (artculo 49.3.b). Una de las novedades introducidas en el artculo 49, RTEDH, tras su reciente reforma el 4 de julio de 2005, consiste en la supresin del informe del juez ponente, sin duda con el fin de agilizar la tramitacin de los miles de casos registrados. Con este propsito, el citado artculo 49, en su apartado primero, prev, incluso, la posibilidad de que la demanda sea directamente examinada por el comit cuando los mismos elementos aportados por el recurrente muestren que la demanda es inadmisible o
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debera ser archivada, salvo que existan razones especiales para proceder de otra modo. Para el caso de que la Sala, antes de resolver sobre la admisibilidad de la demanda, se inhiba en favor de la Gran Sala cuando, sin oposicin de las partes, estima que la demanda plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin del Convenio y sus protocolos, o en caso de posible contradiccin de jurisprudencia u otra circunstancia excepcional (artculo 30, CEDH), el presidente del Tribunal designar como juez o jueces ponentes a uno o varios de sus miembros (artculo 50, RTEDH). B. El Comit de inadmisibilidad Concluida, en su caso (artculo 49.1, RTEDH), la instruccin del juez ponente, la demanda es remitida al rgano del Tribunal al que compete pronunciarse sobre su inadmisibilidad, archivo provisional o sobre la admisibilidad de la misma. Los rganos del Tribunal que conocen de esta materia son el Comit y la Sala. El Comit, con base en lo dispuesto en el artculo 28, CEDH, podr resolver, por unanimidad, y sin ulterior recurso, la inadmisin o el archivo de la demanda. Si no alcanza la unanimidad, remite las actuaciones a la Sala, que tambin podr inadmitir la demanda, pero por mayora de sus miembros (artculo 54.1, RTEDH). Segn el procedimiento establecido, por regla general, el rgano que examina la demanda a efectos de declarar si prima facie no es admisible por no cumplir las condiciones de admisibilidad ya examinadas es un comit formado por tres jueces (artculo 27, CEDH), que pertenecen a la seccin a la que el presidente del Tribunal atribuye el conocimiento del asunto. 4. Fase de admisibilidad Cuando el Comit no llega a la resolucin de inadmisibilidad o de archivo provisional de la demanda, bien por no alcanzar la unanimidad, bien porque considere que el caso requiere un examen complementario (artculo 28, CEDH), remite la demanda a la Sala para que decida sobre su admisin y, en su caso, el fondo del asunto (artculos 29.1, CEDH y 54, RTEDH). La Sala conoce de la demanda siguiendo el orden en que estn preparadas para su examen, a menos que otorgue prioridad a una concreta demanda (artculo 41, RTEDH).
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La Sala est compuesta de siete jueces, uno de los cuales es el juez nacional el juez elegido en consideracin al Estado demandado o quien le sustituye si estuviera impedido, y est presidida por el presidente de la seccin (artculos 27.1 y 2, CEDH, 26.1.a y 28.2, RTEDH). Su competencia, a diferencia de la del Comit, es plena, y se extiende al conocimiento no slo de la admisin de la demanda, sino sobre el fondo del asunto. En el ejercicio de su competencia, la Sala puede, a la vista de las actuaciones del comit, declarar inadmisible o el archivo de la demanda de manera inmediata (artculo 54.1, RTEDH). Si no adopta esa resolucin, se abre una fase de instruccin, que incluye, conforme al apartado segundo del citado artculo 54: a) solicitar a las partes que le faciliten cualquier tipo de informacin relativa a los hechos, cualquier documento u otros datos que juzgue pertinentes; b) dar traslado de la demanda al Estado demandado para que presente por escrito las observaciones oportunas, en las que podr oponer sus excepciones a la admisibilidad de la demanda, y c) invitar a las partes a que presenten por escrito las observaciones oportunas. Hasta ese momento, el Estado demandado puede exceptuando el caso de notificacin urgente del artculo 40, citado no haber tenido noticia de la demanda, ya que la comunicacin al gobierno, por medio de su agente, se efecta con el traslado que hace la Sala (artculo 54.2.b citado). Esta etapa procesal escrita puede incluir, a instancia de parte o de oficio, la celebracin de una vista. En este ltimo supuesto, la materia litigiosa no se limita a la admisibilidad de la demanda, sino que permite entrar en el fondo de las cuestiones que plantea la demanda salvo cuando la Sala, excepcionalmente decida lo contrario (artculo 54.3, RTEDH). Si no entra en el fondo del asunto, la decisin se limitar a la cuestin de admisibilidad, y toma la forma de resolucin (auto), que habr de indicar si ha sido adoptada por unanimidad o por mayora; estar acompaada o seguida de su motivacin y se notificar por el secretario al demandante y al Estado demandado (artculo 56, RTEDH). 5. Las medidas cautelares La adopcin de medidas cautelares en el proceso de amparo europeo, no prevista en el Convenio, se plante pronto a la antigua Comisin co-
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mo una necesidad derivada de la eficacia misma del proceso iniciado, cuando la adopcin de esas medidas era indispensable para asegurar el desarrollo del proceso y la efectividad de la restitucin o reintegro de la vctima en la plenitud de los derechos cuya violacin alegaba (concretamente en casos de expulsin de extranjeros demandantes a pases donde podan ser sometidos a tortura o de extradicin a Estados donde se aplica la pena de muerte). El Reglamento de la Comisin de 1974 y del Tribunal regularon la adopcin de estas medidas, a instancia de parte o de oficio, con la prevencin de que la facultad corresponda al presidente hasta la constitucin de la Sala y a la Sala en los dems casos. La reforma del Convenio por el Protocolo 11 no ha modificado esa situacin normativa, y la regulacin de las medias cautelares contina en el Reglamento del Tribunal, concretamente en su artculo 39. Segn esta ordenacin, la Sala o, en su caso, su presidente podr, a instancia de parte o de cualquier persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que estime necesaria para el inters de las partes o para el buen desarrollo del proceso (apartado 1). De ello resulta que en casos de urgencia, desde la iniciacin del procedimiento hasta la constitucin de la Sala que vaya a conocer de la demanda, podr el presidente indicar a las partes la medida que estima necesaria adoptar. En caso de urgencia, la medida puede ser tomada inaudita parte por el presidente o por la Sala prima facie, sobre la informacin de que pueda disponer. Para su ejecucin lo notifica al Estado, que est obligado a cumplirla a riesgo de vulnerar el artculo 34, CEDH (STEDH Olaechea Cahuas c. Espaa, del 10 de agosto de 2006), e informar al Comit de Ministros del Consejo de Europa, el rgano de ejecucin de las sentencias del Tribunal (artculo 46.2, CEDH), para que vele por su cumplimiento sin perjuicio de invitar a las partes sobre cualquier cuestin relativa a esa ejecucin de la medida cautelar adoptada (apartados 2 y 3). 6. Formas anormales de terminacin del proceso: cancelacin de la demanda y el arreglo amistoso No obstante la naturaleza pblica del proceso de amparo europeo y su finalidad de orden pblico del respeto de los derechos y libertades de individuales (que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz
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en el mundo, en expresin del prembulo del CEDH), el sistema procesal de proteccin individual descansa en el principio dispositivo. En consecuencia, la vctima de una violacin de sus derechos fundamentales imputada al Estado en la demanda individual, y otro Estado parte en el Convenio en las demandas interestatales por violacin de derechos fundamentales, no slo tienen la posibilidad de acudir o no al amparo europeo, sino que conservan su derecho a la finalizacin del mismo mediante frmulas autocompositivas, como el desistimiento o la transaccin (arreglo amistoso) con el Estado demandado, que pone fin al proceso en cualquier fase del mismo. Sin embargo, este principio no es del todo absoluto. El objeto y los fines que el amparo de los derechos fundamentales se propone no deja slo a la voluntad de la parte actora la constatacin de la violacin alegada, sino que el tribunal que ha tenido conocimiento del hecho denunciado est investido de una facultad de investigacin para comprobar no slo si se cumplen los requisitos objetivos del desistimiento, sino si ha cumplido el compromiso contrado por el Estado demandado, segn el CEDH, del respeto de los derechos humanos. Ello implica un procedimiento de instruccin ad hoc, que termina por una sentencia decidiendo el archivo de la causa (la cancelacin de la misma, en los trminos de la traduccin oficial del artculo 37, CEDH), que, adems, no es definitivo, sino provisional, ya que puede reabrirse si nuevas circunstancias as lo hicieran conveniente, siempre a criterio del Tribunal. Las formas anormales de terminacin del proceso, que no entran en el fondo del asunto, estn previstas expresamente en el CEDH en sus artculos 37, referido a la cancelacin de la demanda, y 38, relativa al procedimiento de arreglo amistoso. Ambas bajo el control del Tribunal al que, adems, incumbe velar por que se cumpla la condicin genrica de que se respeten los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus protocolos (artculos 37.1 y 38.1.b, CEDH), impuesta primordialmente al Estado demandado para evitar la repeticin de violaciones similares en el futuro. A. La cancelacin de la demanda La variedad de motivos que conducen al archivo de la causa se exponen en el artculo 37, CEDH, a cuyo tenor en cualquier momento del
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procedimiento, el Tribunal podr decidir cancelar una demanda del registro de entrada cuando las circunstancias permitan comprobar: a) que el demandante no est dispuesto a mantenerla; o b) que el litigio ha sido ya resuelto; o c) que, por cualquier otro motivo verificado por el Tribunal, ya no est justificada la prosecucin del examen de la demanda. La parca regulacin del Convenio se complet con el Reglamento de la Comisin, cuyo artculo 44 desarrollaba los motivos del archivo con especial referencia a la declaracin del demandante de retirar su demanda o cuando las circunstancias, en particular, la omisin por el demandante de proporcionar los datos que se le han pedido o la no observacin de los plazos que se le han dado permiten creer que no pretende mantener su demanda. La Comisin, antes de acordar el archivo, peda informacin al demandante o al Estado demandado, e incluso llegaba a pedir observaciones escritas para cerciorarse de la motivacin del desistimiento o de la actitud procesal del demandante y del cumplimiento por el Estado demandado de su obligacin de respetar los derechos fundamentales. El nuevo Reglamento del Tribunal desarrolla la regulacin contenida en el mencionado artculo 37, CEDH, en el actual artculo 43 (modificado en junio y julio de 2002 y julio de 2003). As, respecto del desistimiento, contempla tanto el del particular como, sobre todo, el del Estado demandante en el supuesto de demandas interestatales. En todo caso, los tres motivos del archivo (o cancelacin) exigen la decisin del tribunal que, en cada supuesto, ha de realizar la doble comprobacin de: 1) la realidad del desistimiento del proceso entablado, o si existe cosa juzgada, o si las circunstancias del actor o de la demanda muestran la falta de inters del demandante (su conducta procesal, el fallecimiento de la vctima o la modificacin de las circunstancias del actor, etctera), y 2) de las circunstancias de la violacin alegada y las observaciones del gobierno del Estado demandado en relacin con el respeto del derecho objeto de la demanda. De lo contrario, el Tribunal proseguir el examen de la demanda si as lo exige el respeto de los derechos humanos garantizado por el Convenio y sus protocolos (artculo 37.1, CEDH). Lo que supone una investigacin del Tribunal que ha de incluir la constatacin de las medidas adoptadas por el gobierno, para que en el futuro dichas situaciones no vuelvan a producirse. El artculo 43.3 del Reglamento exige que la resolucin de archivar una demanda declarada admisible revista la forma de sentencia. Luego de ser firme, el presidente de la Sala lo comunicar al Comit de Minis-
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tros para permitirle que vigile la ejecucin de los compromisos a los que han podido subordinarse el desistimiento, el arreglo amistoso o la resolucin del litigio. En caso de archivo, las costas se fijarn discrecionalmente por el Tribunal (artculo 44.4, RTEDH). La naturaleza provisional de la cancelacin se establece en el apartado 5 del tan citado artculo 43, segn el cual el Tribunal podr acordar la reapertura del caso cuando estime que circunstancias excepcionales lo justifiquen. La referencia al Tribunal comprende la Sala o la Gran Sala, al ser las nicas con competencia para enjuiciar el fondo del asunto. B. El arreglo amistoso El arreglo amistoso entre las partes reviste en el Convenio (artculos 38 y 39) el carcter de solucin del caso situado al mismo nivel que el enjuiciamiento del fondo del asunto. El Tribunal, tras declarar admisible la demanda (o al tiempo de resolver sobre la admisibilidad de la misma; cfr. el nuevo artculo 54A, RTEDH) e iniciar el examen contradictorio, se pondr a disposicin de los interesados a fin de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirndose para ello en el respeto de los derechos humanos, segn los reconocen el Convenio y sus protocolos (artculo 38.1, CEDH; cfr. en el mismo sentido el artculo 62, RTEDH). No se trata, pues, de ejecutar la transaccin de las partes, sino de promoverla para conseguirla en las condiciones del precepto citado. En este sentido, la notificacin de la admisin a trmite de la demanda e iniciacin del proceso se simultanea con su puesta a disposicin de las partes, y el arreglo amistoso o autocomposicin es la otra va de amparo que el Convenio establece. El fundamento de este sistema no se encuentra en la aspiracin de evitar el litigio internacional mediante el impulso de una va extrajudicial que aligera la carga de asuntos del Tribunal, sino en el convencimiento de los padres del Convenio de que la proteccin de los derechos individuales poda conseguirse ms expeditamente fomentando la iniciativa de las partes dentro del litigio mediante la satisfaccin de la pretensin resarcitoria (generalmente dineraria), y por unas medidas administrativas (de orden penitenciario, indulto, admisin del expulsado, etctera), legislativas (reformas para cambiar la situacin) o judiciales (incoacin de procesos, inspecciones, etctera) por el Estado ofrecidas bajo el control
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de los rganos instituidos para la aplicacin del Convenio, de manera que el acuerdo entre las partes no impida la funcin que a aqullos (hoy al Tribunal) solamente corresponde. Ello sin perjuicio de que el arreglo amistoso, no obstante las manifestaciones en contrario que suelen formular los Estados, es un reconocimiento implcito por el Estado de la violacin denunciada (VELU). El procedimiento, que es confidencial (artculo 38.2, CEDH), se conduce por el secretario del tribunal, y se sigue en una pieza que se inicia con la instruccin de la Sala o del presidente de ponerse en contacto con las partes para llegar a un acuerdo amistoso conforme al artculo 38.1.b, CEDH. Se siguen las respuestas de ambas partes o las observaciones que se hagan. A tenor del artculo 62.2, RTEDH, las negociaciones sern confidenciales y no podrn mencionarse o invocarse en el proceso las comunicaciones escritas u orales o el ofrecimiento o concesin realizados en el marco de estas negociaciones. Si se alcanza el acuerdo, que suele plasmarse en un documento firmado por el demandante y la representacin del gobierno, el secretario dar conocimiento a la Sala, que podr acordar las medidas precisas para asegurarse de que el citado arreglo se inspira en el respeto de los derechos humanos (artculo 62.3). Tales medidas pueden comprender reclamar al Estado demandado observaciones sobre las medidas para la preservacin del derecho cuya violacin se alega en el futuro. La Sala resuelve el archivo del caso por medio de sentencia, que se limitar a la exposicin de los hechos y a la solucin adoptada (artculo 39, CEDH); en ella suele mencionar su jurisprudencia anterior en la aplicacin del artculo del Convenio que reconoce el derecho invocado en justificacin de la no necesidad de pronunciarse de nuevo en el asunto (sentencia Trome S.A. c. Espaa, del 1 de abril de 1999, 22 y 23). 7. Fase de enjuiciamiento Cuando la Sala haya resuelto la admisin de la demanda individual, proceder al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una indagacin, para cuya eficaz realizacin los Estados interesados proporcionarn todas las facilidades necesarias (artculo 38.1.a, CEDH). Como se ha expuesto, la apertura de la fase de enjuiciamiento se compatibiliza con el procedimiento de arreglo amistoso.
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En orden a obtener el examen contradictorio de las alegaciones fcticas de las partes del litigio, la Sala podr invitarlas a que aporten otros medios de prueba y sus observaciones escritas (artculo 59.1). Precisamente en las observaciones escritas deber formular el demandante su solicitud de satisfaccin equitativa, fundada en el artculo 41, CEDH, acompandola de los justificantes correspondientes, y si no los tuviera preparados o disponibles har aquella solicitud en un documento especfico presentado dos meses despus de la resolucin que declare admisible la demanda (artculo 60.1, RTEDH). La vista sobre el fondo del asunto se celebrar cuando lo acuerde la Sala de oficio, o cuando lo solicite una de las partes, si no se hubiera celebrado una vista relativa al fondo en la fase de admisibilidad (artculo 59.3). Tambin en esta fase, el presidente determina el procedimiento escrito y oral a seguir (artculo 59.4). La vista (artculos 63-70 del Reglamento) est presidida por el principio de contradiccin. Excepcionalmente, cuando una parte no se presente, sin justificacin, la Sala puede acordar que contine la vista, pero slo si lo estima compatible con una buena administracin de justicia (artculo 65). La vista es pblica, con las excepciones ya examinadas, y la direccin de los debates corresponde al presidente de la Sala, que fija el orden de las intervenciones de las partes. Una de las novedades introducidas en el Reglamento del Tribunal de Estrasburgo, de nuevo con el fin de acelerar el procedimiento ante el alud de demandas, ha consistido en suprimir de raz la fase o procedimiento probatorio (cfr. la derogacin del artculo 42 rubricado Medidas de instruccin, y de los artculos 66-69 sobre los testigos, peritos y dems personas). En su lugar, se han incrementado las facultades del Tribunal para solicitar, de oficio, a las partes, en la fase de admisibilidad, cuantos documentos y dems medios de prueba estime pertinentes, al igual que las cargas procesales de las partes de colaborar activamente con el Tribunal (vanse los nuevos artculos 44A-44E del RTEDH). El resultado de la vista constar en acta cuando el presidente de la Sala as lo acuerde (artculo 70.1). En cualquier momento del procedimiento ante la Sala, as en la fase de admisin como en la de conocimiento del fondo, cuando estimara que el asunto plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin del Convenio o de sus protocolos, o si la solucin dada a una cuestin pudiera ser contradictoria con una sentencia dictada anteriormente por
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el Tribunal, la Sala podr inhibirse en favor de la Gran Sala, mientras no haya dictado sentencia, salvo que una de las partes se oponga a ello (artculo 30, CEDH). La resolucin de inhibicin, que no necesita ser motivada (artculo 72.1, RTEDH) es, pues, facultativa de la Sala a diferencia del sistema anterior, en que era obligatoria y de oficio, y ha de ser comunicada a las partes para que en el plazo de un mes a partir de la notificacin por el secretario puedan presentar por escrito su oposicin debidamente motivada. En todo caso, no es comprensible que la inhibicin de la Sala en favor de la Gran Sala, por los justificados motivos relativos a la coherencia de la jurisprudencia del Tribunal que acta en diversas Salas de distinta composicin quede supeditada a la oposicin de una de las partes; y es de esperar que stas discrepen motivadamente de la intencin de la Sala, que inevitablemente producir un mayor retraso en la resolucin del asunto. Si no se hubiera producido la inhibicin en favor de la Gran Sala, la Sala ha de resolver sobre el fondo del asunto mediante sentencia. A tenor del artculo 42, CEDH, las sentencia de las Salas sern definitivas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 44 prrafo 2. La condicin exigida vale, sin embargo, para sostener que no son definitivas, porque, como veremos ms adelante al estudiar los medios de impugnacin, cabe interponer un recurso ante la Gran Sala (artculos 43 y 44, CEDH) cuando el asunto plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin o a la aplicacin del Convenio o de sus protocolos o una cuestin grave de carcter general. 8. La sentencia; el pronunciamiento sobre la satisfaccin equitativa Las sentencias de la Sala y de la Gran Sala tienen el contenido comn a estas resoluciones, es decir: Un encabezamiento, con los nombres del presidente y dems jueces que componen la Sala y del secretario, la fecha de la deliberacin y del fallo, identificacin de las partes y el nombre de los agentes, abogados y asesores de las partes; Un cuerpo con la exposicin del procedimiento, los hechos del caso, que comprenden el derecho interno aplicable y el resumen de las conclusiones de las partes;
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La fundamentacin jurdica en relacin con cada una, si fueran varias, de las violaciones alegadas, con un pronunciamiento previo sobre la excepcin opuesta a la admisibilidad de la demanda, si no hubiera sido objeto de una resolucin anterior, y una conclusin sobre la pretendida violacin; El fallo y, en su caso, la decisin sobre costas; si no se alcanz la unanimidad, la indicacin de los jueces que constituyen la mayora (artculo 74, RTEDH). A la sentencia se une la exposicin de la opinin separada, concordante o disidente, de los jueces participantes que la hacen, o una simple declaracin de su disentimiento (artculo 74.2, RTEDH). Una vez firmada por el presidente de Sala y el secretario, la sentencia podr ser leda en audiencia pblica por el presidente de la Sala o por otro juez que designa, con citacin de los agentes y representantes de las partes, y es accesible al pblico. Una vez firme, se publican bajo la responsabilidad del secretario en la forma adecuada y en el repertorio oficial (artculos 77 y 78). A. El pronunciamiento de satisfaccin equitativa Para el caso de que la Sala constate una violacin del Convenio, ha de decidir en la propia sentencia sobre la aplicacin del artculo 41, CEDH, que hubiera alegado la parte. A tenor de este artculo, si el Tribunal declara que ha habido violacin del Convenio o de sus protocolos y si el derecho interno de la Alta Parta Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violacin, el Tribunal conceder a la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa. El carcter declarativo de las sentencias del Tribunal le impide no slo la condena del Estado demandado infractor, sino, de cualquier modo, indicar el medio de conseguirse la reparacin adecuada para obtener la plena restitucin del derecho violado de la vctima, que ha de realizarse por el Estado demandado de buena fe acatando la decisin del Tribunal Europeo. Sin embargo, el Convenio faculta al TEDH para que a instancias del demandante compruebe si el orden interno del Estado demandado puede asegurar la plena y perfecta restitucin del derecho fundamental, y si slo lo permite de manera imperfecta, fijar una reparacin equitativa. Esta satis-
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faccin consiste, generalmente, en fijar el importe de la indemnizacin compensadora del dao material y moral sufrido como consecuencia de la violacin, pero que no se concede cuando el Tribunal, comprobada la realidad del dao alegado y su relacin con la violacin declarada, hace constar en el fallo que la constatacin de la violacin constituye por s misma una satisfaccin equitativa para el demandante. La prestacin resarcitoria, como prestacin de recambio (Cohen-Jonathan), para el caso de no ser posible, natural o jurdicamente, la plena restitucin del derecho violado ha de ser solicitada por el demandante en las observaciones escritas sobre el fondo o en un escrito especfico (artculo 60, RTEDH). Asimismo, debe indicar por conceptos sus peticiones, uniendo los justificantes necesarios. Los conceptos comprenden: a) la indemnizacin por perjuicios materiales y por los perjuicios morales, cuando existe un nexo causal entre el dao y la violacin (sentencia Benthem c. Pases Bajos, del 23 de octubre de 1985, 46); b) las costas (honorarios y costas judiciales causadas en las instancias nacionales y ante el TEDH), y c) los gastos v. gr. de traduccin cuando demuestre su existencia, necesidad y razonabilidad respecto al quantum solicitado (sentencia Piermont c. Francia, del 25 de abril de 1995, 96). Una extensa jurisprudencia del Tribunal en aplicacin del artculo 41 CEDH artculo 50 en el texto originario viene precisando la posibilidad o imposibilidad del remedio interno y la extensin de esos conceptos apreciando las circunstancias concurrentes en cada caso. Para ello valorar la prueba practicada al efecto, sealar discrecionalmente las sumas que se conceden, y puede decidir que si el pago no se produce en el plazo que indique se acumularn los intereses de demora. Si a la vista de lo actuado decide que la cuestin no est preparada para ser resuelta, la reservar, en todo o en parte, y fijar el procedimiento a seguir. La Sala que lo resuelva se constituir con los mismos jueces que la formaron para el examen del fondo del asunto, pero si ello no fuera posible, el presidente del Tribunal completar o constituir la Sala por sorteo. Por tratarse de un pronunciamiento del fallo, la cuestin ha de resolverse en forma de sentencia (artculo 75, RTEDH). El Tribunal, generalmente, resuelve las peticiones de justa satisfaccin en su sentencia sobre el fondo, pero si la cuestin necesitara de mayor prueba, declarar que no est en estado de ser resuelta, y la remitir a un juicio separado; dicho juicio se dedicar exclusivamente a di-
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lucidar ese punto, y finalizar con una nueva sentencia (cfr., en este sentido, la segunda sentencia Barber, Messegu y Jabardo c. Espaa, del 13 de junio de 1994). B. Aclaracin y rectificacin de errores El Reglamento dedica sus artculos 79 y 81 a regular estas materias. La aclaracin de sentencia se refiere al fallo, y el Tribunal la realiza a instancia de parte, en el plazo de un ao a contar desde el pronunciamiento de la misma, debiendo la parte indicar con precisin el o los puntos del fallo de la sentencia cuya aclaracin se solicita (artculo 79.1 y 2). La Sala inicial podr inadmitir, de oficio, la aclaracin, pero si la admite a trmite se resolver mediante sentencia, por los mismos trmites presididos por el principio de contradiccin que ahora se examinan del recurso de revisin de las sentencias firmes. Respecto a la rectificacin de errores en las sentencias y otras resoluciones, se limita a los errores tipogrficos o de clculo y a las inexactitudes evidentes, que pueden ser rectificados por el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, cuando esta peticin se realiza en el plazo de un mes a contar desde el pronunciamiento de la sentencia (artculo 81). 9. Recursos A. El recurso ante la Gran Sala En la organizacin del Tribunal ya se ha visto que se crea una Gran Sala compuesta por diecisiete jueces, que sustituye al pleno del antiguo Tribunal por razones de operatividad, atendido el nmero de jueces que lo componen actualmente (cuarenta y seis). El elevado nmero de jueces que la componen asegura suficientemente la presencia de jueces procedentes de los diversos sistemas jurdicos que coexisten en Europa y que componen las diversas secciones. La introduccin de este recurso (eufemsticamente denominado remisin ante la Gran Sala por el Convenio, artculo 43) ha sido, con razn, muy criticada. Puede permitir una utilizacin abusiva y, por tanto, constituir una nueva causa de retrasos. Adems de que en su formacin se incluye al presidente de la sala sentenciadora y al juez nacional del Esta-
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do demandado, a los que expresamente se refiere el artculo 27.3, CEDH, y, por tanto, contaminados en su imparcialidad, segn la constante jurisprudencia del TEDH al aplicar el artculo 6.1. En el informe explicativo del Protocolo 11, prrafo 74, se pretende justificar este contrasentido por la necesidad de guardar la coherencia de la jurisprudencia de las Salas y para evitar jueces nacionales ad hoc designados por los Estados para resolver el recurso. El recurso se somete a tan estrictos requisitos de admisin que es de prever que no resulte ni siquiera prctico. Parece que se introdujo para permitir, al menos en la letra, una segunda instancia. En cuanto al procedimiento, la parte que solicita la remisin a la Gran Sala deber presentar su escrito en la Secretara en el plazo de tres meses a contar desde el pronunciamiento de la sentencia. En el escrito indicar la importante cuestin relativa a la interpretacin o a la aplicacin del Convenio o de sus protocolos, o la cuestin relevante de carcter general que segn ella merece ser examinada por la Gran Sala (artculo 73.1, RTEDH). A la recepcin de la peticin de remisin se constituir un colegio de admisin constituido por cinco jueces de la Gran Sala, con exclusin del presidente de la seccin de la que se constituy la sala sentenciadora y de los jueces de ella y, entre ellos, expresamente del juez nacional (artculos 24.5 y 73.2, RTEDH), para velar por su imparcialidad. El colegio examinar la peticin nicamente con los datos obrantes en los autos, y slo la admitir cuando estime que el asunto efectivamente plantea las cuestiones excepcionales invocadas, sin que tenga que motivar su resolucin de inadmisin (artculo 73.2, RTEDH). Cuando el colegio admita el recurso (o peticin de remisin) de la parte, la Gran Sala conocer del mismo con plenitud de jurisdiccin conforme al procedimiento ante las Salas, cuya disposiciones, mutatis mutandis, se aplicarn al procedimiento ante la Gran Sala (artculo 71). La sentencia que dicte ser firme (artculo 44.1, CEDH). B. Demanda de revisin de una sentencia firme El Convenio no menciona el supuesto de la revisin de una sentencia firme por causas derivadas del conocimiento posterior a la sentencia de un hecho desconocido para el Tribunal y de tan decisiva importancia que hubiera cambiado su sentido.
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El antiguo Reglamento del Tribunal (artculo 58) recogi esta causa de revisin de la sentencia firme y fij el procedimiento. El nuevo Reglamento del Tribunal la regula en similares trminos en el artculo 80, y la articula como una demanda de revisin de una sentencia. A tenor de este precepto, la revisin se hace siempre a instancia de parte cuando se descubre un hecho que, por su naturaleza, podra haber ejercido una influencia decisiva sobre el fondo del asunto ya resuelto y que, cuando se dict la sentencia, era desconocido por el Tribunal y no poda razonablemente conocerse por una parte. El derecho de la parte a solicitar la revisin est sometido a un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la parte tuvo conocimiento del hecho descubierto. La demanda de revisin debe contener las indicaciones necesarias para acreditar aquellas condiciones y acompaarse de los documentos en que se funde (artculo 80.2). La misma Sala que dict la sentencia objeto de revisin (o, cuando no es posible la constitucin de la Sala inicial, la que el presidente del Tribunal complete o constituya por sorteo) puede, de oficio, declarar inadmisible la demanda cuando estime que no existe razn alguna que justifique el examen. Si no la declara inadmisible, el secretario la notificar a las partes interesadas para que presenten observaciones escritas en el plazo que fije el presidente de la Sala. Si la Sala considera necesario que se celebre una vista, sealar el plazo. El procedimiento termina por sentencia. 10. La ejecucin de las sentencias del TEDH A. En general La ejecucin de la sentencia de un tribunal internacional, como es el de Estrasburgo, plantea siempre el problema de su encaje en el ordenamiento jurdico del Estado afectado cuando ese tribunal carece de medios coactivos para asegurar el cumplimiento de lo acordado. Las sentencias definitivas del TEDH son, adems, segn la ordenacin del Convenio, esencialmente declarativas y deja a los Estados la eleccin de los medios a utilizar en orden jurdico interno para cumplirlas [sentencia Marckx c. Blgica, del 13 de junio de 1979, citada, 58; en el mismo sentido, cfr. inter alia los casos Olsson c. Suecia (nm. 2), sentencia del 27 de mayo de 1992, 93-94; Ribemont c. Francia (aclaracin de la sentencia del
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10 de febrero de 1995), sentencia del 7 de agosto de 1996, 19 y 21-23; Hentrich c. Francia (aclaracin de la sentencia del 3 de julio de 1995), sentencia del 3 de julio de 1997, 13-16; Scozzari y Giunta c. Italia, sentencia del 13 de julio de 2000, 249; Mehemi c. Francia (nm. 2), sentencia del 10 de abril de 2003, 43; Assanidza c. Georgia, sentencia del 8 de abril de 2004, 198; calan c. Turqua, sentencia de la Gran Sala del 12 de mayo de 2005, 210]. Hasta los pronunciamientos resarcitorios consistentes en el pago de sumas de dinero, as como en las sentencias de constatacin de violacin y las de archivo de la causa cuando las partes han alcanzado un arreglo amistoso, no revisten el carcter de pronunciamientos de condena al Estado demandado, ya que son pronunciamientos, tambin declarativos, que imponen al Estado demandado el deber de pagar las cantidades que el Tribunal seala. Sin embargo, el xito del sistema de proteccin que el Convenio instituye, y que se refleja en el nmero cada vez mayor de demandas de amparo de los derechos individuales cuando ya no existen instancias nacionales a las que recurrir, y el prestigio de la antigua Comisin y del antiguo Tribunal hoy refundidos en el nico tribunal, revelan la eficacia del mecanismo, porque, por lo general, las sentencias del Tribunal se vienen cumpliendo en sus propios trminos de manera satisfactoria. El artculo 46, CEDH (que refunde en un solo precepto los artculos 53 y 54 del texto originario) es la nica norma-marco de la ejecucin de las sentencias. Est redactado en trminos tan sucintos como genricos, y establece, en su apartado 1, el compromiso expreso de los Estados partes en el Convenio de acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes, y su apartado segundo encomienda al Comit de Ministros del Consejo de Europa el control de esa obligacin internacional, velando por la ejecucin de la sentencia que, a tal fin, el Tribunal ha de transmitirle. La actuacin del Comit de Ministros est regulada por unas reglas (de supervisin de la ejecucin de las sentencias y de los trminos del arreglo amistoso), adoptadas en la 964 Reunin de Delegados de los Ministros, correspondiente al 10 de mayo de 2006. Conforme a estas reglas (cada vez ms rigurosas y con una clara tendencia a lograr la executio in terminis), cuando el Tribunal le da traslado de una sentencia, el asunto se inscribe en el orden del da del Comit, y si en la sentencia se constata que ha habido una violacin del Convenio y concede una satisfaccin equitativa, el Comit invita al Estado interesado a que le informe de las
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medidas adoptadas como consecuencia de la sentencia, habida cuenta de la obligacin que tiene de acatarla segn el artculo 46.1 del Convenio (regla 6.1). El Comit de Ministros slo considerar cumplidas sus funciones tras constatar que la alta parte contratante concernida ha adoptado todas las medidas necesarias para acatar la sentencia o que ha ejecutado lo resuelto en el arreglo amistoso, en cuyo caso dictar una resolucin concluyendo que ha cumplido con las obligaciones previstas en los artculos 46.2 y 39.4, CEHD (regla 17). En cuanto a la efectividad del control del Comit de Ministros, es puramente de derecho internacional: la medida prevista de retener el asunto en el orden del da de las reuniones peridicas del Comit (regla 4) es ms persuasoria que coercitiva. Las sanciones, quiz ms graves, estn fuera del CEDH; as, el artculo 3 del Estatuto del Consejo de Europa prev que el respeto de los derechos humanos es un principio fundamental subyacente en la pertenencia al Consejo, y el artculo 8 del mismo Estatuto faculta al Comit de Ministros para suspender o incluso expulsar del Consejo de Europa a cualquier miembro culpable de graves violaciones de derechos humanos. Por ello, la eficacia del control est en la buena fe de los Estados partes en el cumplimiento del Convenio y en la opinin pblica nacional interesada en el buen funcionamiento de esta garanta europea. La ejecucin de la sentencia corresponde, por tanto, de manera exclusiva, al Estado demandado como obligado internacionalmente a acatarla, ya que el Tribunal carece de jurisdiccin para ejecutar sus propias sentencias, limitndose a juzgar el litigio y a transmitir la sentencia definitiva al Comit de Ministros, que es el rgano competente de vigilar la ejecucin de la sentencia por el Estado demandado. Las reservas que pueda suscitar la solucin del Convenio, por atribuir la ejecucin a la parte condenada, se soslayan por la intervencin vigilante del Comit de Ministros en el cumplimiento por el Estado de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia. Al corresponder la ejecucin al Estado demandado, el efectivo cumplimiento de los pronunciamientos del Tribunal tiene que insertarse en su ordenamiento interno, que puede, previsoramente, tener dispuesta la normativa que asegure el cumplimiento de las sentencias del TEDH (as, por ejemplo, lo hicieron Noruega, Luxemburgo, Malta, el cantn suizo de Appenzell y, recientemente, Alemania y Francia, estableciendo un nuevo motivo de revisin penal de sentencias firmes). Este Tri-
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bunal no tiene la consideracin de extranjero, ya que su jurisdiccin ha sido reconocida por dicho Estado parte en un tratado internacional por ste ratificado y que, por ello, se integra en el ordenamiento jurdico propio; pero que tampoco es un tribunal supranacional como lo es el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En defecto de una normativa constitucional o legal que regule aquella ejecucin, la sentencia habr de cumplirse por la administracin del Estado segn las normas de su derecho interno, con sus fondos propios o adoptando las medidas administrativas dentro de su competencia o impulsando las medidas legislativas que eviten en el futuro la constatacin de nuevas violaciones, as como pagar con cargo al Estado las sumas que debe abonar en concepto de indemnizacin, de costas o gastos del proceso. B. La ejecucin de las sentencias del TEDH en Espaa La ordenacin constitucional espaola reconoce el valor interpretativo de la jurisprudencia del TEDH, en tanto que rgano encargado de la interpretacin y aplicacin del CEDH, que es un tratado internacional en materia de derechos fundamentales que la Constitucin reconoce (artculo 10.2, CE). Igualmente, nuestra ley fundamental establece el principio de que todos los poderes pblicos vienen obligados a respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo del ttulo I de la Constitucin, cuya tutela puede recabar el ciudadano por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artculo 53.1 y 2, CE); as como que los tratados internacionales, una vez publicados oficialmente en Espaa, forman parte de nuestro ordenamiento interno (artculo 96.1, CE). Por otra parte, tambin establece el obligado cumplimiento de las sentencias firmes de los jueces y tribunales (artculo 118, CE), aunque en el contexto espaol, y que el Tribunal Supremo es el rgano judicial superior, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales (artculo 123.1, CE). No existe, sin embargo, en Espaa como tampoco en la mayor parte de los dems Estados europeos partes en el Convenio una regulacin legal de la ejecucin de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, de manera que permita su encaje en el sistema judicial espaol a efectos de anular el acto o la resolucin firmes que han causado la vulneracin del derecho
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fundamental constatada en aquellas sentencias. En efecto, nuestra ordenacin procesal no prev la ejecucin por los tribunales espaoles de esas sentencias ni la posibilidad, en materia de revisin de sentencias firmes, de que constituya un motivo de ese proceso de rescisin que una sentencia del TEDH constate la violacin de las garantas procesales en un proceso terminado por sentencia firme. En este sentido, pueden consultarse las siguientes sentencias todas ellas desestimatorias dictadas por las cinco salas del Tribunal Supremo respecto de diversas peticiones de ejecucin de sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo, planteadas bien a travs de una relectura de un motivo de revisin, bien como un incidente excepcional de nulidad radical de resoluciones judiciales firmes: a) en la Sala de lo Penal, las SSTS del 4 de abril de 1990 STEDH Barber, Messeguer y Jabardo, y del 27 de julio de 2000 STEDH Riera Blume y otros, y el auto del 29 de abril de 2004 STEDH Prado Bugallo; b) en la Sala de lo Civil, STS del 20 de noviembre de 1996 STEDH Hiro Ballani; c) en la Sala de lo Social, STS del 20 de noviembre de 2001, respecto de la STEDH Fuentes Bobo; d) en la Sala de lo Militar, STS del 27 de enero de 2000 STEDH Castillo Algar y ATS del 9 de diciembre de 2002, en ejecucin de la STEDH Perote Pelln; e) y, finalmente, en la Sala de lo Administrativo, el ATS del 27 de abril de 2005, respecto de la STEDH Stone Court Shipping Company, S. A.). En este marco constitucional y legal, puede constatarse, pues, una laguna en la ejecucin de una sentencia del TEDH estimatoria de la violacin del derecho fundamental alegada por el demandante, de la que sea responsable el Estado espaol, con el eventual pronunciamiento del pago de la suma de dinero fijada en concepto de indemnizacin por daos materiales y morales derivados de la violacin de ese derecho, ms el de las cantidades fijadas en concepto de costas procesales y gastos. El gobierno espaol como, por lo dems, hacen los otros gobiernos en caso de ejecucin de las sentencias del TEDH, al recibir la notificacin de la sentencia por su representacin ante el Consejo de Europa en Estrasburgo, se encarga de la ejecucin dentro de sus competencias (mediante una oficina de derechos humanos ubicada en el Ministerio de Justicia), paga las sumas de dinero que se le han sealado con cargo al presupuesto del citado Ministerio y adopta las medidas que estima necesarias para la efectividad del pronunciamiento del Tribunal. Estas medidas pueden incluir, adems de las administrativas, si la violacin se produce en
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el funcionamiento de las administraciones pblicas, la iniciativa legislativa para promover la reforma legal que impida que en el futuro vuelvan a producirse hechos similares a los de la sentencia o una comunicacin de la sentencia al Consejo General del Poder Judicial cuando la vulneracin se ha producido en el mbito de los tribunales de justicia en un proceso terminado por resolucin firme. Las actuaciones realizadas, que incluyen las producidas a instancia de la vctima de la violacin, son comunicadas al Comit de Ministros del Consejo de Europa para su consideracin, y cuando este Comit estima que la sentencia se ha ejecutado satisfactoriamente, dicta una resolucin sobre el cumplimiento de las sentencias relativas a Espaa, en la que se reflejan las medidas adoptadas por el gobierno espaol con ese fin. Cuando la vulneracin se produce en un proceso terminado por sentencia firme lo que incluye el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo que agota la va interna espaola, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse en su sentencia 245/1991, del 16 de noviembre, interpuesto por tres condenados que estaban cumpliendo penas de prisin impuestas por sentencia del Tribunal Supremo en un procedimiento que el TEDH (sentencia Barber, Messeguer y Jabardo c. Espaa, del 6 de diciembre de 1988, citada) consider que tomado en su conjunto no satisfaca las condiciones del proceso justo garantizado en el artculo 6.1, CEDH. Su peticin de anulacin de la sentencia (basada en la ejecucin de la sentencia citada del TEDH) fue denegada por el TS (sentencia del 4 de abril de 1990). En esta sentencia, la Sala Segunda del TS estimaba que en defecto de una ley especfica, las irregularidades sealadas por el TEDH producidas en el proceso slo podan ser remediadas por medio de un indulto del gobierno respecto a las penas de prisin an no cumplidas, y por la de una reparacin alternativa (pecuniaria) respecto a las penas cumplidas. El TC, en la sentencia antes reseada, concedi el amparo a los tres condenados y orden la nulidad de la sentencia, as como retrotraer el procedimiento al momento de la vista del juicio en la que se advirtieron las irregularidades. En su fundamentacin (fj 4), declaraba que la cuestin planteada no era la fuerza obligatoria de las sentencias del TEDH, que era incuestionable, sino, ms bien la obligacin de los poderes pblicos y en lo que aqu interesa en la obligacin del Tribunal Constitucional de tutelar y reparar satisfactoriamente una lesin de un derecho fundamental que sigue siendo actual (con referencia a la privacin
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de libertad de dos de los condenados que an cumplan la condena en ese caso). Y, con invocacin del artculo 55.1 de la LOTC y de su sentencia 185/1990, afirm la potestad del Tribunal Constitucional de revisar vicios procesales o situaciones de indefensin, ya que el recurso de amparo es en la actualidad el nico remedio frente a situaciones de indefensin constitucional causadas por vicios procesales advertidos despus de que haya recado sentencia definitiva y firme, cuando contra ella no est previsto remedio procesal ante los Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional resuma su posicin inequvocamente en los trminos siguientes (fj 4, citado): la nulidad que no le est permitida pronunciar al Tribunal Supremo ni a otros rganos judiciales ordinarios, por imperativo legal en supuestos como el presente, s le est dado pronunciarla a este Tribunal por la va del recurso de amparo. En su voto discrepante, el magistrado Gimeno Sendra estimaba que por esa decisin el Tribunal se ha atribuido funciones normativas y convertido en un rgano ejecutor de las sentencias del TEDH, ha ignorado la caducidad y desnaturalizado el amparo convirtindolo en un recurso de revisin, partiendo de que no exista la resolucin lesiva de derechos fundamentales, ya que la sentencia del TS impugnada no infringa derecho fundamental alguno al reconocer que no poda acceder a la restitutio in integrum solicitada por los recurrentes, al no permitir el ordenamiento interno la anulacin de las sentencias penales impugnadas. Sin embargo, el TC no ha estimado hasta la fecha ningn otro recurso de amparo basado en una sentencia estimatoria del TEDH (vase el ATC 96/2001, del 24 de abril, en demanda de ejecucin de la STEDH Castillo Algar; y las SSTC 240/2005, del 10 de octubre STEDH Riera Blume y otros; 313/2005, del 12 de diciembre STEDH Perote Pelln; 197/2006, del 3 de julio STEDH Fuentes Bobo, y 70/2007, del 16 de abril STEDH Prado Bugallo), alegando que todas esas situaciones eran distintas de las contempladas en la sentencia 245/1991, al no tratarse de un proceso penal en el que los demandantes de amparo estaban todava cumpliendo una pena privativa de libertad por sentencia firme impuesta en un proceso en el que, tomado en su conjunto, se vulner el artculo 6, CEDH.
EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURDICA GRATUITA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Miguel REVENGA SNCHEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. mbito objetivo del derecho a la asistencia gratuita: extensin a los procedimientos civiles? III. Los criterios relativos al inters de la justicia, como causa del deber del Estado de procurar asistencia gratuita. IV. La calidad de la asistencia y otras cuestiones conexas. V. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), bajo la rbrica Derecho a un proceso equitativo, reconoce una plyade de garantas relacionadas con tal concepto, susceptibles de agruparse, a efectos expositivos, en dos grandes apartados. En el primer apartado aparecen ciertos derechos y garantas valdra decir estructurales relativas a la administracin de la justicia (Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial). Y en el segundo que ocupa los prrafos 2 y 3 del artculo en cuestin se reconocen derechos especficos en materia de justicia penal: el derecho a la presuncin de inocencia, por un lado, y (de nuevo) una serie de derechos cuyo mbito material de eficacia es el del proceso punitivo. Estos ltimos aparecen literalmente en la letra del Convenio bajo la especie de derechos que todo acusado tendr como mnimo. Se exterioriza as
* Catedrtico de derecho constitucional, Universidad de Cdiz.
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la concepcin del CEDH como una base comn de estndares de garanta compartida por los Estados signatarios, de la que los ordenamientos nacionales pueden separarse, pero nunca a costa de rebajar el alcance de los derechos reconocidos en el Convenio. Pues bien, es precisamente dentro de este grupo de derechos donde encontramos el derecho a la asistencia jurdica gratuita, incrustado entre los dems que reconoce el epgrafe c) del prrafo 3 del artculo 6.
Todo acusado dice literalmente el CEDH tiene, como mnimo, los siguientes derechos: c) A defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia as lo exijan.
Se trata, como puede apreciarse, de un derecho que se nos aparece prima facie sujeto a importantes y bien establecidos condicionamientos. En primer lugar, como decimos, el de la sede en la que parece destinado a desplegar sus efectos: el proceso penal. Y en segundo y en tercer lugar, los que sitan al derecho en posicin de dependencia con respecto a la capacidad econmica del justiciable, y con respecto a un concepto jurdico indeterminado donde los halla, cual es el inters de la justicia. El condicionante relativo a la carencia de medios como requisito para acceder a la asistencia gratuita ha sido objeto de una interpretacin bastante flexible por parte del TEDH. Naturalmente, corresponde aqu a los Estados un amplio margen para la regulacin de condiciones, y para decidir sobre la pertinencia de la solicitud. Sin embargo, en algunas decisiones el Tribunal de Estrasburgo ha afirmado que basta con que concurran indicios sobre la falta de medios suficientes, sin que resulten aplicables criterios rigoristas del tipo ms all de toda duda: vase, en este sentido, el caso Twalib contra Grecia (1998). Ello con independencia de que sea al propio acusado a quien corresponda la carga de probar su situacin financiera; por ejemplo, precisamente en razn del carcter no incondicionado del derecho a la asistencia gratuita, en Croissant contra Alemania (1992) no se aprecia vulneracin del artculo en el hecho de que se exigiera a un imputado, antiguo miembro del RAF, que pagara a los tres abogados designados para su defensa por el tribunal, una vez que la apelacin concluy sin xito.
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Es bien sabido que en materia de derechos humanos un cabal entendimiento de las garantas expresadas en los textos que los reconocen exige adentrarse por los vericuetos de las decisiones de los jueces, a la busca de las reglas jurisprudenciales que permitan captar su actual significado. Tal es la tarea que pretendemos cumplir en los breves comentarios que siguen, pero antes de abordarla permtasenos insistir en la idea de que cuanto ms imprecisa sea una disposicin, como ocurre aqu, de manera paradigmtica, con el condicionante relativo al inters de la justicia, mayores son las posibilidades de que cada caso se nos presente como caso singular e nico, y poco permeable, en consecuencia, a la aplicacin mecnica de regla jurisprudencial alguna. Para una mayor claridad expositiva, dividiremos las consideraciones que siguen en tres apartados, expresivo cada uno de ellos de las que consideramos las principales aportaciones del TEDH en la materia. Un primer apartado, relativo al mbito objetivo de aplicacin del derecho a la asistencia gratuita; un segundo, dedicado a los criterios manejados por el Tribunal a la hora de enfrentarse al concepto del inters de la justicia, y un tercero, destinado a las aportaciones relativas a la calidad misma de la asistencia y ciertas cuestiones conexas. II. MBITO OBJETIVO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA GRATUITA: EXTENSIN A LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES ? Pese a lo que pudiera deducirse de la literalidad del artculo 6, el repertorio del TEDH registra algunas decisiones en las que ha extendido el mbito de aplicacin de la asistencia gratuita a procedimientos de carcter civil. En Golder contra el Reino Unido (1975), el Tribunal invoc principios generales del derecho internacional para entender que el derecho de acceso a los tribunales, reconocido en el apartado 1 del artculo 6, CEDH, poda conllevar en ciertos casos la obligacin, a cargo del Estado, de proporcionar asistencia gratuita. Es verdad que Golder fue un caso de denegacin de asistencia gratuita a un interno en establecimiento penitenciario, que pretendi entablar una accin civil por libelo, es decir, un caso que afectaba a una persona en posicin especialmente desventajosa. De ah que el alcance de la decisin se nos aparezca un tanto limitado. Pero, utilizando el precedente Golder, en Airey contra Irlanda (1979), el TEDH dio un paso ms, e interpret que la asistencia gratuita poda
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ser un imperativo, conectado al proceso justo, bien porque el ordenamiento nacional exigiera la presencia de abogado en ciertos casos haciendo por tanto inviable la opcin por la autodefensa amparada en el propio apartado 3 del artculo 5, CEDH o bien porque el carcter y la complejidad tcnica del procedimiento en cuestin impidieran a una persona lega en derecho llevar a cabo una defensa con un mnimo de calidad. La importancia de los razonamientos del TEDH, profundizando en el significado de la exigencia del inters de la justicia, radica aqu en su potencial aplicacin genrica en las causas de separacin matrimonial. Airey afectaba, en efecto, al derecho de una mujer casada, y en posicin de dependencia econmica, a entablar un procedimiento de separacin, ante la tenaz resistencia del marido a llegar a un acuerdo amistoso. Entre otros factores relevantes, el TEDH considera que el inters de la justicia no permite la autodefensa, all donde la implicacin emotiva de los justiciables resulta incompatible con el distanciamiento y objetividad necesarios para una correcta defensa tcnica de las pretensiones. Este ltimo criterio ha sido reiterado en un caso ms reciente: P., C. y S. contra el Reino Unido (2002), donde el TEDH consider que se haba vulnerado el artculo 6, al no haber facilitado asistencia jurdica gratuita a unos padres, sujetos a investigacin por posible maltrato a su hijo, y que disputaban, frente a los servicios sociales, la custodia de ste. Se trataba, segn el TEDH, de un caso con intereses tan importantes en juego y de naturaleza tan emotiva, que los sustitutivos ofrecidos por la justicia britnica, de cara a prestar asesoramiento jurdico a los cnyuges, no podan considerarse bastantes para satisfacer el derecho a una genuina asistencia letrada. Y en esa misma lnea insiste un caso de 2005, Steel y Morris contra el Reino Unido, un curioso caso en el que los demandantes ante el TEDH denunciaron la falta de asistencia letrada en el transcurso de una accin civil por libelo emprendida a instancias de un gigante de la industria de la restauracin, McDonalds, como consecuencia de unos panfletos distribuidos por aqullos. El TEDH se muestra aqu sensible al principio de la igualdad de armas en el proceso, y a la vista de las circunstancias del caso considera insuficiente la asistencia jurdica ocasional prestada pro bono a los demandantes, especialmente teniendo en cuenta las amplias oportunidades de defensa especializada de la parte opuesta.
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III. LOS CRITERIOS RELATIVOS AL INTERS DE LA JUSTICIA, COMO CAUSA DEL DEBER DEL ESTADO DE PROCURAR
ASISTENCIA GRATUITA
Como puede desprenderse de cuanto llevamos dicho, el inters de la justicia es el requisito central, cuyo examen se hace ineludible en todos los casos en los que se invoca ante el TEDH la vulneracin del artculo 6.3 c) del Convenio. En el fondo, siempre que el TEDH tiene que habrselas con la invocacin de que se ha vulnerado el derecho a la asistencia gratuita, lo que hace es razonar en torno a un requisito que, por lo dems, no hace sino conectar estrechamente el derecho que comentamos con la macrogaranta genrica (o de estructura) que sirve de epgrafe a todo el artculo 6: el derecho al proceso equitativo. Quiz uno de los casos en los que con ms detenimiento analiza el TEDH esta exigencia es Monnell y Morris contra el Reino Unido (1987). Los demandantes, beneficiarios de asistencia jurdica gratuita, resultaron condenados en primera instancia por la comisin de cierto delito, y reclamaron desde la prisin en la que cumplan la pena, el derecho a obtener abogado de oficio para apelar la sentencia. El problema es que el ordenamiento britnico condicionaba en aquel momento el derecho a tener asistencia jurdica para llevar adelante la apelacin, a la existencia de un informe jurdico en el que se apoyara el carcter razonable de la apelacin desde el punto de vista de las perspectivas de xito de la misma. Adems, en el caso de que los condenados, desoyendo tal informe, decidieran seguir por s mismos la apelacin, sin obtener finalmente la revocacin de la sentencia, podan ver incrementada en la prctica la pena impuesta, al retrasarse el inicio del cmputo de los das transcurridos en prisin. Pues bien, no obstante el carcter tan disuasorio de una regulacin como la descrita, el TEDH considera (prrafo 67 de la sentencia) que el inters de la justicia no exige la concesin de un derecho automtico e incondicionado de asistencia gratuita para apelar, siempre y cuando en primera instancia se hayan satisfecho plenamente las exigencias del artculo 6. En cambio, en un caso bastante parecido a Monell y Morris Granger contra el Reino Unido (1991) en el que el demandante, condenado por perjurio, no obtuvo informe favorable de perspectivas de xito para la apelacin, y asumi en ella su propia defensa, el TEDH considera que s hubo vulneracin del artculo 6, con el argumento de que el informe previo adoleca de cierta falta de consistencia, y de que la complejidad tcnica de las cuestiones
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susceptibles de debatirse en apelacin haban convertido la autodefensa en algo inoperante. Ello demuestra que, como el propio TEDH pone de relieve en el caso Granger (prrafo 46), la cuestin de si el inters de la justicia exige que se garantice asistencia jurdica gratuita, slo puede resolverse mediante un cuidadoso anlisis del conjunto de las circunstancias del caso. Aunque tal es, nos parece, el verdadero nudo gordiano de una cuestin que se presta mal a criterios aplicativos de carcter genrico, lo cierto es que no faltan decisiones en las que el TEDH se embarca en consideraciones abstractas sobre el alcance del requisito. Esto se da especialmente en aquellos casos en los que el TEDH se enfrenta a la disyuntiva derecho a defenderse por s mismo, frente a imposicin de defensa letrada, con designacin eventual de abogado de oficio si se da insuficiencia de medios para asumir los costes. Es sta una disyuntiva que incluso ha ocasionado problemas generales de interpretacin del artculo, ante la divergencia de las versiones autnticas en lengua francesa e inglesa: mientras que en ingls los tres derechos del artculo 6.3 c) aparecen concatenados por la conjuncin or, en francs, al igual que en la traduccin espaola, slo lo estn mediante la conjuncin ou/o los dos primeros (defenderse por s mismo o ser asistido por defensor), pero no el tercero, que se individualiza y destaca con respecto a los dos anteriores por medio de la ilacin copulativa et/y. En el caso Pakelly contra Austria (1983), el TEDH se enfrenta a este problema de la divergencia de versiones, haciendo prevalecer, como no poda ser menos, la idea de que, para satisfacer el contenido mnimo asignado a los derechos del Convenio, la autodefensa no puede concebirse como una alternativa vlida e incondicionada al derecho a la asistencia jurdica gratuita. Sern las circunstancias del caso concreto las que resultarn determinantes para llegar a conclusiones sobre el carcter prescindible o no de la asistencia tcnica. Por ejemplo, en el caso Pakelly, los prrafos 35 a 40 analizan minuciosamente la medida en que una asistencia jurdica de carcter profesional de la que el demandante s se benefici en determinados momentos procesales, pero no en la fase de la vista oral de la apelacin de una causa penal le hubiera permitido contrarrestar las argumentaciones desplegadas durante dicha fase por la acusacin pblica, concluyendo que s hubo vulneracin del artculo 6.
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Y en Quaranta contra Suiza (1991), el TEDH cifra en tres los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de considerar si el inters de la justicia exige que se proporcione gratuitamente asistencia jurdica: a) La mayor o menor gravedad de los hechos enjuiciados, y el carcter ms o menos severo de la pena que pueda imponerse. En relacin con este criterio, en el caso Benham contra el Reino Unido (1996), el TEDH (prrafo 61) afirma incluso, de manera categrica, que en todos aquellos casos en los que se halle comprometida la libertad del acusado, el inters de la justicia exige en principio una adecuada representacin legal. b) La mayor o menor complejidad del asunto en cuanto a los hechos y su calificacin jurdica, y c) La situacin personal del justiciable y su mayor o menor capacidad intelectual (o, como vimos, el grado de implicacin emotiva en el procedimiento), evaluada desde la posibilidad real de llevar a cabo una defensa eficaz de sus posiciones. IV. LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA Y OTRAS CUESTIONES CONEXAS Al menos desde el caso Artico contra Italia (1980), el TEDH ha dejado establecido que los Estados no pueden desentenderse de la calidad de la asistencia jurdica gratuita prestada a quienes tienen derecho a ella. En el prrafo 33 de este ltimo caso se nos recuerda que el Convenio no se hizo para reconocer derechos hipotticos o ilusorios, sino para establecer garantas reales y prcticas. De ah que el Estado no satisfaga su responsabilidad con el mero hecho del nombramiento de un abogado de oficio; ha de velar por que ste cumpla sus obligaciones profesionales de modo diligente, sin que cuando se aleguen descuidos o mala prctica profesional se haga necesaria una prueba fehaciente del perjuicio sufrido. En Artico, el perjuicio era evidente, puesto que el Estado desoy las reiteradas solicitudes realizadas por el abogado designado para ser apartado de la causa. Pero hay casos que son ms complicados. Por ejemplo, en Goddi contra Italia (1984) el TEDH apreci vulneracin del Convenio por la designacin tarda de un abogado de oficio, al que no se le dio tiempo suficiente para preparar adecuadamente la defensa. En Daud contra Portugal (1998) se conden al Estado demandado debido a la impericia de un abogado de oficio, incapaz de establecer en forma los fundamentos le-
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gales de una apelacin. Y lo mismo en Czekalla contra Portugal (2002), donde el TEDH (prrafo 65) afronta el conflicto entre independencia en el ejercicio profesional y efectividad de los derechos del Convenio:
El Estado se lee all no puede ser tenido por responsable de cualquier error o mala prctica profesional atribuibles al abogado de oficio designado para la defensa. Pero en ciertas circunstancias el no cumplimiento, por pura negligencia, de ciertas formalidades no puede equipararse a lo que sera una defensa poco ortodoxa o a una argumentacin defectuosa. As ocurre cuando, como resultado de tal negligencia, se le deja al imputado que en el caso en examen era un extranjero que se jugaba una severa pena de privacin de libertad sin posibilidad de acceso al Tribunal
Una cuestin de la mxima importancia es el momento a partir del cual surge el derecho a beneficiarse de asistencia jurdica gratuita. El CEDH, al regular en dos artculos consecutivos (el 5 y el 6) las garantas relativas a la privacin de libertad, y las que despliegan sus efectos en el seno del proceso equitativo, reconociendo el derecho a la asistencia jurdica gratuita slo en este ltimo, deja lugar a pocas dudas: es un derecho en el marco del proceso a cuyos beneficios se hace acreedor todo aquel contra el que se dirija formalmente la accin penal. El carcter del Convenio como suelo de garantas mnimas se hace aqu especialmente patente, pues las legislaciones de los Estados miembros tienden a delimitar el mbito de aplicacin del derecho que estudiamos no ya por relacin al marco estricto del proceso penal, sino por referencia al puro factum de la privacin de libertad. Sin embargo, desde el caso Imbroscia contra Suiza (1993) se detecta una tendencia en la jurisprudencia del TEDH a ampliar la efectividad del beneficio de la asistencia gratuita. Una vez ms ello es as porque los imperativos del proceso equitativo casan mal con interpretaciones literales o formalismos exacerbados. En Imbroscia, el TEDH estim que la falta de asistencia letrada durante las diligencias previas vulner el derecho del acusado a tener un juicio justo en toda su extensin (taken as a whole). E invocando este precedente, en Murray contra el Reino Unido (1996), el Tribunal afirma que una lectura sistemtica de los apartados 1 y 3 c) del artculo 6 puede exigir que el derecho a la asistencia gratuita cubra toda la fase de investigaciones preliminares realizadas por la polica. La cuestin ha sido desde entonces analizada numerosas veces por el TEDH, sobre todo revisando la medida en que ciertas
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actuaciones policiales llevadas a cabo durante periodos de incomunicacin de los detenidos han acabado por poner en entredicho la posibilidad misma de que el proceso pueda ser tenido, en su conjunto, por proceso justo: vanse, por ejemplo, los casos Magee contra el Reino Unido (2000), y especialmente, por el detenimiento con que contempla el problema, calan contra Turqua (2003). V. CONCLUSIN El derecho a la asistencia jurdica gratuita es, sin lugar a dudas, una garanta central en cualquier sistema de derechos humanos que aspire a un mnimo de efectividad. No es difcil percibir que su importancia relativa (si es que puede hablarse as), en el contexto de los derechos que se han ido incorporando a las declaraciones internas e internacionales, ha experimentado un aumento espectacular. Y as seguir siendo durante los prximos aos, en el contexto de sociedades en las que el fenmeno de la inmigracin (y las dificultades dimanantes del reto de integrar a los que llegan) genera ingentes cantidades de beneficiarios potenciales de la garanta. Pero ms all del apunte sociolgico relativo al quantum aplicativo del derecho en cuestin, tampoco ofrece dudas que su cualidad tambin ha experimentado una profunda mutacin. Si la asistencia gratuita podra ser leda en la letra del Convenio como una alternativa al derecho a defenderse por s mismo, o como un derecho en cierto modo residual, sujeto a un fuerte condicionamiento de concepto (el del inters de la justicia), y circunscrito estrictamente al contexto del proceso penal, hoy podemos entender que ninguna de esas caractersticas se corresponden del todo con la realidad. Utilizando un tropo quiz demasiado manido, podramos decir que las decisiones del TEDH sobre el artculo 6.3 c) han tenido un efecto bola de nieve que ha afectado profundamente, por desbordamiento del mbito de aplicacin, al significado de la norma. El inters de la justicia y las exigencias del proceso equitativo que es la nocin que amalgama y ensambla de manera coherente el conjunto de los derechos que encontramos en el artculo 6 demandan hoy una interpretacin lo ms favorable posible a la pretensin de tener asistencia gratuita para acudir a los tribunales de cualquier orden jurisdiccional.
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La mutacin en el significado del derecho mueve a una ltima reflexin. Como es bien sabido, nos encontramos ante un derecho que en trminos dogmticos destruye la tradicional dicotoma entre derechos de libertad y derechos de prestacin. La conciencia de esa peculiar posicin de la asistencia gratuita lleva quiz al TEDH a no apurar en ciertos casos sus argumentaciones. Pero es indudable que cuanto ms eleva la jurisprudencia el listn de garantas, mayor y ms acuciante es la responsabilidad asumida por los Estados signatarios. En el marco de cada ordenamiento nacional, el papel de los poderes pblicos en la disposicin y financiacin de la asistencia jurdica admite un sinnmero de variantes, pero lo que no cabe a los Estados es escudarse en supuestas (o efectivas) autonomas o inmunidades de carcter corporativo, para eludir los compromisos asumidos al ratificar el Convenio.
LA COMPLEMENTARIEDAD DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA RELATIVIDAD DEL EFECTO DE COSA JUZGADA INTERNA Lorenzo M. BUJOSA VADELL* Deca, ya hace unos aos, el eminente jurista mexicano, profesor Fix-Zamudio, a cuyo homenaje se dedican estas pginas, que cada vez existen ms relaciones, y por ello tambin conflictos, entre la aplicacin de las disposiciones de la Constitucin y aquellas que pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte directa, o a travs de mecanismos de incorporacin, del orden jurdico interno.1 Justamente las lneas que siguen pretenden profundizar en uno de los aspectos ms novedosos en que se pueden mostrar tales conflictos, siempre con la Constitucin como centro de referencia. No es nuevo, ciertamente, que una de las ms importantes lneas de evolucin de nuestra disciplina ha sido la llamada internacionalizacin,2 especialmente por los progresos normativos de la Unin Europea
* Profesor titular de derecho procesal en la Universidad de Salamanca (Espaa). Habilitado para catedrtico de derecho procesal; doctor en derecho por la Universidad de Salamanca. Es autor de monografas como La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo o Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento espaol, as como de numerosos artculos y captulos de libros. Es asiduo conferenciante en Espaa, Portugal, Italia y en numerosas tribunas iberoamericanas. 1 Fix-Zamudio, H., Los problemas contemporneos del Poder Judicial, Problemas actuales de la justicia. Homenaje al Dr. D. Faustino Gutirrez-Alviz y Armario, Valencia, 1988, p. 132. 2 Alcal Zamora y Castillo, N., Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, 1940-1965, Mxico, 1968, p. 445, sealaba ya que en la esfera procesal internacional se registraban cambios de suma trascedencia durante esos aos. Por su parte, Lozano-Higuero Pinto, M., Introduccin al derecho procesal, Madrid, 1990, constataba la importancia de la internacionalizacin entre las ltimas orientaciones o tendencias evolutivas de nuestra disciplina.
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en materia de cooperacin procesal o por la sostenida influencia de algunos tribunales internacionales en los ordenamientos internos.3 Las investigaciones sobre la Corte Penal Internacional marcan, no obstante, un nuevo sesgo por las particulares circunstancias en que se desarrolla el proceso penal internacional, que aun con todas sus limitaciones y contradicciones constituye una de las ms destacadas y originales innovaciones jurdicas en el modo de encauzar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la actuacin de los distintos sujetos procesales. Como afirma Kaul, miembro integrante de la delegacin alemana en la Conferencia Diplomtica de Roma, en la que se elabor el Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante ECPI), refirindose a la forma en que se activa la jurisdiccin de este rgano jurisdiccional se convirti en el problema ms importante, el de mayor dificultad poltica y, en consecuencia, el que gener mayores tensiones dentro de todo el conjunto de problemas que constituyeron materia de las negociaciones.4 No es nada extrao que as fuera, porque estamos ante el elemento nuclear del sistema jurisdiccional configurado en el Estatuto de Roma.5 Son justamente el artculo 17, ECPI, junto con los tres artculos siguientes, pero sobre todo con el 20.3, los que permiten la delimitacin de los dos niveles jurisdiccionales que concurren en los asuntos a los que se refiere el Estatuto de Roma: por un lado, la jurisdiccin de determinados Estados en virtud de la aplicacin de los distintos criterios de atribucin del respectivo derecho interno (como los establecidos en los artculos 21 y ss., LOPJ, espaola), que a nuestro entender son justamente en trminos del propio ECPI (artculo 18.1) aquellos Estados que ejerceran nor3 En el mbito hispanoamericano, Gozani, O. A., Introduccin al nuevo derecho procesal, Buenos Aires, 1988, p. 240 afirmaba: La constitucionalizacin de las garantas procesales signific el primer gran encuentro entre los derechos fundamentales del hombre y la forma de instrumentar la proteccin efectiva de ellos. El paso siguiente... seala la necesidad de conciliar el derecho interno con el derecho supranacional, que, como resulta natural significa una superacin del dogma de la soberana en beneficio de la efectiva vigencia del Derecho. 4 Kaul, H. P., La Corte Penal Internacional: la lucha por su competencia y alcance, en Ambos, K. y Guerrero, O. J. (comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogot, 1999, p. 214. 5 En este sentido, Williams, S. A., Article 17. Issues of admissibility, en Trifferer, O. (ed.), Commentary on The Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999, p. 384, afirma que el artculo 17, ECPI, es la piedra angular del Estatuto de Roma.
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malmente la jurisdiccin sobre los crmenes de que se trate. Y, por otro lado, la jurisdiccin de la Corte, constituida a partir de la cesin de potestades soberanas por parte de los distintos Estados partes a efectos de la investigacin y enjuiciamiento de procesos penales sobre determinados hechos particularmente graves dentro del mbito competencial que el Estatuto de Roma define. Efectivamente, debe partirse de la idea de concurrencia de jurisdicciones.6 La CPI, aun con sus destacadas limitaciones competenciales, tiene un mbito de cognicin que coincide en cualquier caso con alguna otra jurisdiccin, y lo ms probable es que coincida con varias. sta es una caracterstica definitoria del sistema jurisdiccional creado en Roma, que conlleva numerosas consecuencias jurdicas: la Corte no tiene territorio propio, ni siquiera a efectos del lugar donde se celebra el juicio o del centro donde se mantengan privados de libertad los acusados. De ah la importancia evidente de la delimitacin de los casos en que pueden los juzgados y tribunales internos, conocer de un determinado asunto aunque se trate de delitos singularmente abominables, y aquellos otros en que ello corresponde a la Corte, aunque necesariamente alguno o algunos Estados debern contribuir a la eficacia de este enjuiciamiento.7 Conviene, a los efectos de determinar la posicin de nuestra jurisdiccin la espaola con respecto a la que ejerce la Corte, recordar los parmetros que permiten in abstracto poner en marcha los rganos de esta ltima institucin, conforme a los artculos 5 y ss. ECPI, por tanto desde el punto de vista personal, material, temporal y territorial. Sin embargo, se trata de criterios que, a diferencia de los que rigen en el mbito interno de los Estados, no bastan por s mismos para que pueda directamente ponerse en funcionamiento el mecanismo jurisdiccional de la Cor6 No es sta una caracterstica exclusiva de la CPI, pues, como dice Kittichaisaree, K., International Criminal Law, cit., p. 25: One unique characteristic of the ICTY and the ICTR is the co-existence of both the concurrent jurisdiction and primacy jurisdiction each of them has vis--vis national courts. Neither the ICTY nor the ICTR has exclusive jurisdiction over crimes included in its mandate. Sobre los distintos modelos en que se produce tal concurrencia, vase Snchez Legido, A., Jurisdiccin universal penal y derecho internacional, Valencia, 2004, pp. 306-309. 7 Clapham, A., Issues of complexity, complicity and complementarity: from the Nuremberg trials to the dawn of the new International Criminal Court, From Nuremberg to the Hague. The future of International Criminal Justice, Cambridge, 2003, p. 64, seala a este respecto: At first sight, this probably seems like a huge defect in the Statute. But it may be that the principle of complementarity will create a new international legal order.
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te. Ah est el quid de la relacin entre la jurisdiccin de la Corte y la de los Estados. Pero conviene ir por partes. Es importante destacar inicialmente que la jurisdiccin de la Corte tiene un carcter automtico o inherente, es decir, no es precisa declaracin especfica alguna al respecto por parte de los Estados que hayan ratificado el ECPI;8 por tanto, es un avance importante en relacin con lo que ha sido habitual en la experiencia de algunos tribunales internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hasta la entrada en vigor de la reforma operada por el Protocolo 11. De conformidad con el artculo 25, por lo que se refiere al criterio personal de atribucin de la jurisdiccin, se establece el principio de la responsabilidad penal individual:9 la Corte acta jurisdiccionalmente respecto de las personas naturales a las que se impute un crimen de los previstos en los artculos 5 y ss.10 Es importante aadir la limitacin relativa a la edad, pues la Corte no ejerce jurisdiccin respecto de los que fueren menores de dieciocho aos en el momento de la presunta comisin del crimen. Ya desde el inicio de los trabajos preparatorios hubo consenso respecto a que su mbito de atribuciones deba limitarse a los crmenes ms graves, de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto
8 Ello no impide que tenga razn Bueno Ars, F., El Tribunal Penal Internacional, Consolidacin de derechos y garantas: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI, Seminario conmemorativo del 50 aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Madrid, 1999, pp. 378 y 379, cuando resalta el fuerte condicionamiento del valor obligatorio de las normas de derecho internacional por la adhesin voluntaria de los Estados: Sin una actitud de colaboracin decidida por parte de los Estados (tanto en el orden econmico como de cumplimiento de las rdenes y solicitudes de la Corte), sta no podr funcionar. 9 Booth, C., Prospects and issues for the International Criminal Court: lessons from Yugoslavia and Rwanda, From Nuremberg to the Hague. The future of International Criminal Justice, Cambridge, 2003, p. 179, seala que The act of punishing particular individuals whether leaders, or star generals, or foot soldiers becomes an instrument through which individual accountability for massive human rights violations is increasingly internalised as part of the fabric of our international society. 10 Como seala De Miguel Zaragoza, Nota sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, suplemento a los nms. 1836-1837, del 15 de enero de 1999, p. 14, la Corte no es competente para enjuiciar a Estados, sino a personas incluidos los jefes de Estado. Ms discutible es su afirmacin de que tampoco para enjuiciar hechos aislados, sino situaciones. Vase al respecto Olsolo Alonso, H., Corte Penal Internacional. Dnde investigar? Especial referencia a la Fiscala en el proceso de activacin , Valencia, 2003, pp. 105-117.
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(artculo 5.1 ECPI).11 Algunos de los crmenes ya haban sido definidos desde hace tiempo en diversos instrumentos internacionales, como los de genocidio y los relativos a los crmenes de guerra. El delito de agresin, tradicionalmente sin definir en el derecho internacional, sigue en la misma situacin por lo menos hasta siete aos despus de la entrada en vigor de la Corte (artculo 5.2, ECPI). Tampoco se incluyen alguno de los delitos contenidos en el Proyecto de la Comisin de Derecho Internacional (delitos contra la seguridad de la aviacin civil, toma de rehenes, trfico de drogas, entre otros). Finalmente, en los artculos 6, 7 y 8, los ms extensos del articulado del ECPI, se tipifican con detalle los delitos de genocidio, de lesa humanidad y los crmenes de guerra. Debe destacarse con respecto a estos dos ltimos grupos de delitos que el propio ECPI procede a una seleccin: entran en el mbito de la Corte los delitos de lesa humanidad, pero slo cuando se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque (artculo 7.1, ECPI, y respecto a los crmenes de guerra, cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes (artculo 8.1, ECPI). Por otra parte rige el principio de legalidad, tanto en la tipificacin de los delitos como muy relativamente de las penas,12 y el de irretroactividad (artculo 24.1, ECPI: Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor) y se aplicarn, en caso de reforma antes de que se dicte una sentencia firme, las disposiciones ms favorables a la persona enjuiciada.
11 Se trata, al decir de Fernndez, S. A., Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional eficaz e independiente, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, nm. 23, enero-junio de 1996, p. 46, de un imperativo de realismo. Como afirma Gil Gil, A., Derecho penal internacional, Madrid, 1999, p. 64, ello no impide que puedan ser calificados tambin de delitos internacionales otras conductas tradicionalmente consideradas como tales que han quedado, sin embargo, fuera de la competencia del Tribunal. 12 Vase Jimnez Garca, F., Dos proyectos para la humanidad: el Estatuto del Tribunal Penal Internacional y el Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Studia Carande 2. Revista de Ciencias Sociales y Jurdicas, 1998, pp. 112-117; Cuerda Riezu, A. y Ruiz Colom, M. A., Observaciones sobre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, La Ley, 1999, t. 1, pp. 1717-1719, y Fernndez Sola, N., Dos modelos de justicia internacional: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional, Hacia una justicia internacional, Madrid, Abogaca General del Estado, 2000, pp. 187 y 188.
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Por ltimo, en el artculo 12.2, ECPI, se establecen unos importantes presupuestos adicionales para el ejercicio de la jurisdiccin. Como adelantbamos, no se configura en el Estatuto de Roma una jurisdiccin universal, sino que se prevn unas claras limitaciones cuando la investigacin se inicie bien a instancia de un Estado parte o de oficio por el Fiscal normalmente ante la denuncia de las vctimas o de entidades interesadas.13 En estos casos slo podr ejercer jurisdiccin la Corte in abstracto, cuando sean parte, bien el Estado en que se cometi el hecho, bien el Estado del que es nacional el imputado.14 Todo ello salvo que el Estado que no sea parte consienta expresamente que la Corte ejerza su competencia respecto al crimen de que se trate.15 En cambio, cuando es el Consejo de Seguridad el que inste la iniciacin del proceso, dadas las propias caractersticas de este rgano, s que puede hablarse de un mbito universal de ejercicio de la jurisdiccin. La combinacin de todos estos parmetros va a dar lugar a la posibilidad de plantear la activacin de la jurisdiccin, que en principio permaneca abstracta, a travs de un procedimiento, que se ha denominado trigComo seala Condorelli, L., La Cour pnale internationale: un pas de gant (porvu quil soit accompli), RGDIP, t. 103, 1999, 1, p. 16 : la sphre de comptence de la C.P.I. est trs tendue ratione materiae, mais fort restreinte ratione personae, ainsi que ratione loci. 14 Se establece, adems, una regla de flexibilidad en el artculo 124 al permitir que un Estado, al hacerse parte del Estatuto, pueda declarar que no acepta la competencia de la Corte en un plazo de siete aos desde la entrada en vigor del Estatuto a su respecto, por lo que se refiere a los crmenes de guerra, cuando el delito supuestamente se haya cometido en su territorio o por uno de sus nacionales. 15 Conviene tener en cuenta, conforme a la regla 44, RPP, que caben dos vas para ello, dependiendo de quien tiene la iniciativa: La primera es la prevista en el apartado primero de la mencionada regla, por la que el secretario de la Corte, a solicitud del fiscal, podr preguntar a un Estado que no sea parte en el Estatuto o que se haya hecho parte en l despus de su entrada en vigor, con carcter confidencial, si se propone hacer la declaracin prevista el en artculo 12.3, ECPI. La segunda supone que el Estado presenta al secretario la declaracin conforme al mencionado artculo, o comunica su intencin de presentarla. En ambos casos el secretario debe informar al Estado en cuestin de que esa declaracin tendr como consecuencia la aceptacin de la competencia con respecto a los crmenes indicados en el artculo 5, ECPI, a que corresponda la situacin y sern aplicables las disposiciones de la parte IX, correspondiente a la cooperacin procesal con la Corte, as como las reglas correspondientes que se refieran a los Estados partes. Se produce evidentemente una asimilacin a la posicin de cualquier Estado parte, pero a los solos efectos de la situacin por la que se ha emitido el consentimiento.
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gering procedure,16 y que a pesar de las grandes diferencias doctrinales al respecto puede considerarse como un proceso autnomo,17 aunque directamente relacionado con el proceso penal que se va a desarrollar ante los rganos de la Corte, que tiene la finalidad principal de examinar, ante una situacin concreta,18 la constatacin de la concurrencia de los presupuestos relativos a la jurisdiccin abstracta de la Corte, que a su vez va a permitir el inicio, a instancia exclusiva del fiscal, del proceso penal en el que se ejerce la jurisdiccin concreta de la Corte ante un asunto o caso determinado.19 Precisamente est justificada la existencia de este paso previo singular por la especificidad de la relacin entre Estados y CPI que viene trazada en el Estatuto de Roma. Este texto internacional parte de la idea muy importante como criterio aplicable a efectos de la implementacin de las normas del ECPI de la preferencia de los Estados en la cognicin de los asuntos relativos a delitos particularmente graves y en los que estn implicados los intereses de la comunidad internacional.20 Efectivamente, son los Estados a los que en cada caso corresponda el ejercicio de su jurisdiccin sin ms especificaciones quienes debe16 Esteves de Campos E. Assuno y M. L. M., O Tribunal internacional penal permanente e o mito de Ssifo, RPCC, 8, 1998, p. 33, traduce libremente al portugus: sistema (ou mecanismos) de promoo e prossecuo processual. 17 As lo defiende, entre nuestra doctrina, Olsolo Alonso, H., Corte Penal Internacional, cit., pp. 391-403. Este autor ha defendido posteriormente en intervenciones orales el adjetivo latente, como ms expresivo que los trminos de jurisdiccin abstracta. 18 Como dice Zappal, S., Il procuratore della Corte Penale Internazionale: luci e ombre, RDI, 1999, fasc. 1, p. 55: Si tratter quinde verosimilmente di referrals relativi a situacin complessive (ad es allegazioni relative a ripetute e massicce violazioni del diritto internazionale umanitario, nel corso di un conflictto armato. 19 Schabas, W. A., An Introduction to the International Criminal Law, 2a. ed., Cambridge, 2004, p. 68, en este sentido precisa: To a large extent, the question of jurisdiction concerns the Court consideration of a situation in which a crime is committed, whereas, by the time the issue of admissibility is being examined, prosecution will necessarily have progressed to the identification of a case. 20 Como se destaca en Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, 2003 (http://www.icc-cpi.int/otp/complementarity.php ), p. 3: The principle of complementarity is based both on respect for the primary jurisdiction of States and on considerations of efficiency and effectiveness, since States will generally have the best access to evidence and witnesses and the resources to carry out proceedings. Moreover, there are limits on the number of prosecutions the ICC, a single institution, can feasibly conduct.
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rn iniciar los procesos penales correspondientes.21 Pero este debern no debe entenderse en puridad como la formulacin de una obligacin jurdica por lo menos desde el propio Estatuto: no existe como tal en el sistema de la Corte, pero s por lo menos como obligacin tica. As, se ha hablado de la primaca formal de los Estados partes, pues son stos quienes conforme al Estatuto de Roma siguen investigando y enjuiciando las infracciones criminales tipificadas en los artculos 6, 7 y 8, ECPI.22 La creacin de la CPI, a diferencia de lo que en ocasiones se ha dado a entender, no supone una sustitucin de las jurisdicciones nacionales con respecto a este tipo de delitos, ni supone necesariamente alterar lo ms mnimo la vigencia de determinados criterios de atribucin de la jurisdiccin de carcter interno.23 Pero este esquema ha revelado a
21 Cfr. Amnista Internacional, Corte Penal Internacional: lista de requisitos para la aplicacin efectiva del Estatuto de Roma, ndice AI: IOR 40/11/00/s, 1 de agosto de 2000. http://web.amnesty.org/library/print/ESLIOR400112000, p. 2: todos los Estados deben garantizar que pueden cumplir con la opbligacin que les impone el derecho internacional de hacer comparecer ante la justicia a los autores de genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. Adems, puesto que sus recursos son limitados, la Corte slo podr enjuiciar a un pequeo nmero de presuntos autores de tales crmenes. 22 Cfr. Escobar Hernndez, C., El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Hacia una justicia internacional, Madrid, Abogaca General del Estado, 2000, p. 516. Sin embargo, no estamos de acuerdo con Gutirrez Espada, C., Valoracin crtica de las crticas y temores suscitados por el Tribunal Penal Internacional (TPI) (Roma, 1998), Hacia una justicia internacional, Madrid, Abogaca General del Estado, 2000, p. 570, cuando escribe que En rigor, el denominado principio de complementariedad esconde el de subordinacin, en la medida en que... en caso de concurrencia de jurisdicciones (la del TPI y la nacional), estas ltimas se imponen. Como veremos en el texto, eso no es exactamente as. Tampoco es exacta su afirmacin de que resulta especialmente llamativo, y en mi opinin muy criticable, que incluso Estados no Partes (stos que el Estatuto describe como los que ejerceran normalmente la jurisdiccin), puedan bloquear el funcionamiento de la Corte. Un entendimiento adecuado del funcionamiento de la complementariedad nos da a entender justo lo contrario: los Estados que acten de mala fe en ningn caso podrn bloquear la actuacin de la Corte, salvo por sus incumplimientos respecto a la obligacin de cooperar. 23 En palabras de Cassese, A., The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections, EJIL, vol. 10, nm. 1, 1999, p. 158: it falls primarily to national prosecutors and courts to investigate, prosecute and try the numerous international crimes being perpetrated in many parts of the world. First of all, those national institutions are in the best positions to do justice, for they normally constitute the forum conveniens, where both the evidence and the alleged culprit are to be found. Secondly, under international law, national and territorial states have the right to prosecute and try inter-
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lo largo de la historia reciente sus deficiencias en orden a procurar una erradicacin de la impunidad respecto a este tipo de delitos. Es claramente insuficiente la mera actuacin de los tribunales nacionales no slo como va disuasoria para evitar su comisin, sino incluso como mecanismo adecuado para obtener su completa sancin.24 La constitucin de la CPI opera, de este modo, como un importante plus a estos efectos: los distintos Estados que se hallan vinculados por el Estatuto de Roma han cedido parte de su potestad jurisdiccional para obtener de ello una superacin de las mencionadas deficiencias a travs de la creacin de un instrumento de prevencin general en un mbito tendencialmente universal, pero tambin de un sistema material, orgnico y procesal que contribuya a evitar la lamentable impunidad que ha caracterizado en tantas ocasiones la comisin de los crmenes ms graves; por lo menos por lo que se refiere a los jefes y dems superiores responsables de actos de genocidio (artculo 6, ECPI), de crmenes de lesa humanidad cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque (artculo 7, ECPI), o, por ltimo, de crmenes de guerra cometidos como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin a gran escala de tales crmenes (artculo 8, ECPI).25
national crimes, and often eve a duty to do so. Thirdly, national jurisdiction over those crimes is normally very broad, and embraces even lesser international crimes, such as sporadic and isolated crimes, which do not make up, nor are part of, a pattern of criminal behaviour. Were the ICC also to deal with all sorts of international crimes, including those of lesser gravity, it would soon be flooded with cases and become ineffective as a result of an excessive and disproportionate workload... It is therefore quite appropriate that the ICC should intervene only when national institutions fail to do so. 24 Como dice Kirsch, P., La Cour pnale face la souverainet des tats, en Cassese, A. y Delmas-Marty, M. (dirs.), Crimes internationaux et jurisdictions internationales, Pars, 2002, p. 33, afirma que la tension entre souverainet et justice internationale est ici vidente. Lexception la complmentariet que je viens de mentionner, cest--dire la capacit dagir de la Cour lorsque les structures judiciaires nationales ne fonctionnent pas comme elles le devraient, a et contest de peur que la Cour pnale internationale puisse faire fonction de cour dappel internationale et porte un jugement sur le processus denqute et de poursuite des tats. Cette possibilit existe en effect, mais pour de bonnes raisons.... 25 Mary Robinson, en el Preface, de Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes Under International Law (ed. S. Macedo), Philadelphia, 2004, p. 16, afirma: Through its cornerstone principle of complementarity, the ICC Statute highlights the fact that international prosecutions alone will never be sufficient to achieve justice and emphasizes the crucial role of national legal systems in bringing an end to impunity.
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Como bien apunta ya el prrafo dcimo del Prembulo del Estatuto de Roma, la Corte ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales; por lo tanto, se configura como institucin encargada de suplir las carencias de los Estados en la persecucin de estos crmenes. Conviene recordar que, a diferencia de lo que acabamos de exponer, en el sistema previsto en el ETPIY y en el ETPIR la relacin entre tribunal internacional y Estados opera de otra forma: existe una primaca real del TPIY y del TPIR y, en definitiva, una relacin de verticalidad entre estas instituciones y los Estados partes, derivadas ambas justamente del propio origen de estos tribunales, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.26 As pues, el artculo 9.2, ETPIY, establece que El Tribunal Internacional tendr primaca respecto de los Tribunales nacionales. En cualquier etapa del procedimiento, el Tribunal Internacional podr pedir oficialmente a los Tribunales nacionales que convengan en la competencia del Tribunal Internacional de conformidad con el presente Estatuto y con las normas sobre procedimiento y prueba del Tribunal Internacional. Asimismo, conforme al artculo 9.2, ETPIR, claramente se dispone: El Tribunal Internacional para Ruanda tendr primaca respecto de los tribunales nacionales de todos los Estados miembros. En cualquier etapa
26 As, en la resolucin de la Sala de Apelaciones del TPIY del 29 de octubre de 1997 [Prosecutor v. Tihomir Blaskic. Judgment on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decisin of Trial Chamber II of 18 July 1997 (http://www.un.org/icty/blaskic/appeal/decision-e/71029JT3.html)] declara el TPIY: ...The International Tribunal is an international criminal court constituting a novelty in the world community. Normally, individuals subject to the sovereign authority of States may only be tried by national courts. If a national court intends to bring to trial an individual subject to the jurisdiction of another State, as a rule it relies on treaties of judicial cooperation or, if such treaties are not available, on voluntary interstate cooperation. Thus, the relation between national courts of differrent States is horizontal in nature. In 1993 the Security Council for the first time established an international criminal court endowed with jurisdiction over individuals living within sovereign States, be they States of the former Yugoslavia or third States, and, in addition, conferred on the International Tribunal primacy over national courts. By the same token, the Statute granted the International Tribunal the power to address to States binding orders concerning a broad variety of judicial matters (including the identification and location of persons, the taking of testimony and the production of evidence, the service of documents, the arrest or detention of persons, and the surrender or transfer of indictees to the International Tribunal). Clearly, a vertical relationship was thus established, at least as far as the judicial and injunctory powers of the International Tribunal are concerned (whereas in the area of enforcement the International Tribunal is still dependent upon States and the Security Council).
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del procedimiento, el Tribunal Internacional para Ruanda podr presentar oficialmente a los tribunales nacionales una peticin de inhibitoria de jurisdiccin de conformidad con el presente Estatuto y con las normas sobre procedimiento y prueba del Tribunal Internacional para Ruanda. El origen convencional del Estatuto de Roma sita a la CPI en un esquema distinto,27 aunque a los efectos que estamos examinando no tanto como pudiera parecer a primera vista. A pesar de la preferencia que se concede a las jurisdicciones nacionales, tambin la Corte es quien va a decidir en ltimo trmino sobre la concurrencia de jurisdicciones.28 Para ello, sin embargo, no es suficiente con una mera orden al respecto del Fiscal de la Corte como ocurre en el caso del los tribunales ad hoc (por mucho que se hable de peticin de inhibitoria),29 sino que en los artculos 17 y siguientes se articula el anteriormente mencionado proceso de activacin de la jurisdiccin de la Corte ante una concreta situacin presentada por alguna de las vas previstas en el ECPI. A efectos, pues, de determinar en ltimo trmino quin debe seguir investigando o enjuiciando un determinado asunto, el punto clave es que
Cfr. Henquet, T., Mandatory Compliance Powers vis--vis States by the ad hoc Tribunals and the International Criminal Court: A Comparative Analysis, LJIL, 1999, vol. 12, pp. 969-999. 28 Con buen criterio, Kaul, H. P. y Kre, C., Jurisdiccin y cooperacin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: principios y compromisos, en Ambos, K. (coord.), La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma, Valencia, 2002, pp. 298, sealan que: Es una piedra angular del rgimen de jurisdiccin de la CPI que dependa de la Corte fijar la cuestin de la jurisdiccin. Se sigue inmediatamente de ello que una negativa a cooperar con la Corte no puede basarse sobre la afirmacin del Estado requerido de que la Corte no tiene jurisdiccin en un determinado caso. 29 Como establece el artculo 4, Ley Orgnica de Cooperacin con el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: 2. Recibido el requerimiento de inhibicin, el juez o tribunal suspender el procedimiento y, sin perjuicio de seguir conociendo de actuaciones urgentes, remitir lo actuado a la Audiencia Nacional, que dictar resolucin de inhibicin a favor del Tribunal Internacional. Los rganos judiciales militares, en su caso, remitirn lo actuado, por medio del Tribunal Militar Central, a la Audiencia Nacional. Es verdad que el apartado siguiente pudiera hacer pensar que el rgano jurisdiccional espaol es quien decide: 3. Slo se podr desestimar el requerimiento, cuando el hecho no entrare en el mbito de competencia temporal o territorial del Tribunal Internacional. Sin embargo, el ltimo apartado de este mismo artculo 4 sita la cuestin en sus justos trminos: 4. Ningn juez o tribunal espaol podr plantear conflicto jurisdiccional al Tribunal Internacional, limitndose a exponer las razones que creyere fundamentan su propia competencia. De forma prcticamente idntica, el artculo 4.2,3 y 4, LOCTPIR.
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tal decisin corresponde a la Corte,30 aplicando los criterios establecidos en el propio ECPI, con toda su carga de excesiva discrecionalidad, segn veremos seguidamente.31 En realidad, estos trmites aparentemente se configuran como un mero trmite de admisin de un determinado asunto ante la CPI, a pesar de su mayor entidad hasta el punto de que no es inadecuado hablar de la existencia de un autntico proceso autnomo y previo. Los criterios que permiten considerar la necesidad de una intervencin subsidiaria de la Corte pueden resumirse en la incapacidad o la falta de voluntad de los tribunales nacionales en la persecucin de alguno de los delitos incluidos en el amplio mbito material de la Corte.32 La fijacin de tales criterios en el artculo 17.1 se produce en sentido negativo, es decir, la constatacin de la concurrencia de las circunstancias que all se exponen dar lugar a una declaracin de la Corte por la que se exprese la preferencia de la actuacin de los tribunales nacionales y la inhibicin provisional de los rganos del Estatuto de Roma. A contrario sensu, si en una determinada situacin no se da alguna de tales previsiones, ello justifica la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional concreta de la CPI, a efectos de la investigacin de un determinado asunto de su mbito de atribuciones. De tal modo, la falta de concurrencia de estas circunstancias opera como presupuesto necesario para la iniciacin de un proceso penal ante la Corte.33
30 De este modo, Escobar Hernndez, C., El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cit., p. 517, afirma que mediante el ejercicio de la tcnica de la competencia de la competencia, se garantiza, en ltimo extremo, una primaca material de la jurisdiccin internacional. 31 Coincidimos con Cabezudo Rodrguez, N., La Corte Penal Internacional, Madrid, 2002, p. 72, cuando afirma: Cierto es que los elementos de juicio que el Estatuto suministra al Tribunal no gozan de la concrecin que resultara deseable. Gonzlez Cussac, J. L. y Grriz Royo, E., Ne bis in idem y determinacin de la pena en el. Estatuto de la Corte Penal Internacional, en Gmez Colomer, J. L. y otros (coords.), La Corte Penal Internacional (un estudio interdisciplinar), Valencia, 2003, p. 234, hablan de vaguedad e imprecisin. Roseanne, S., The Jurisdiction of the International Criminal Court, YIHL, 1999, vol. 2, p. 130, califica esta regulacin de certainly obscure, and is a potential source of major conflict. 32 Como resume el ICCLR, Cooperating with the International Criminal Court: Potential Implications for National Criminal Justice Personnel, March, 2003, p. 10: the case will be inadmisible before the ICC if there is no reason to doubt that the investigation, prosecution, decision not to prosecute or prior trial proceedings are being or were carried out in good faith, or the case is not of sufficient gravity to justify further action by the ICC. 33 La concrecin de los criterios es algo distinta en los estatutos del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el del Tribunal Penal Internacional para Ruan-
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En primer lugar, se plantea el ECPI la situacin de litispendencia: un asunto est siendo investigado o enjuiciado por un Estado conforme a los criterios internos que le permiten ejercer jurisdiccin sobre el mismo. La preferencia en estos supuestos es evidente: tal Estado seguir conociendo del asunto en tanto la Corte no observe que la inexistencia de una verdadera disposicin o una capacidad real de llevarlo a cabo. Ms difcil ser determinar en el caso concreto la existencia de tales circunstancias especficas.34 En segundo lugar, el Estatuto se refiere a los casos en que se haya iniciado en el mbito interno un proceso penal, pero ste haya quedado truncado por haberse decidido el no ejercicio de la acusacin contra una determinada persona. Estaramos ante los supuestos de sobreseimiento libre equivalentes a los previstos en el nm. 3o. del artculo 637, LECrim, es decir, a los casos en que aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores cmplices o encubridores, los cuales se benefician, como sabemos, del efecto de cosa juzgada material que impide que tales personas sean enjuiciadas por esos mismos hechos, como si de sentencias absolutorias se tratara. Esto es justamente lo que reconoce el punto b) del apartado primero del artculo 17, ECPI. Pero de nuevo relativiza la actividad jurisdiccional interna, de modo paralelo al expuesto en el prrafo
d, as Quel Lpez, F. J., Los tribunales penales ad hoc, en Fernndez Casadevante Roman, C. (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos, 2a. ed., Madrid, 2003, pp. 372-373, resume la previsin de tres situaciones distintas : una, la de la divergencia de calificaciones por los mismos hechos, situacin posible en los casos de que los cdigos penales nacionales no tipifiquen conductas comprensivas de crmenes de guerra, genocidio o crmenes contra la humanidad; otra, la del procesamiento fraudulento en el orden interno al objeto de hurtar la competencia del Tribunal y, la tercera, la insuficiencia del procesamiento ante los tribunales nacionales a la luz de las pruebas que obran en poder del Tribunal tanto respecto a la persona doblemente incriminada como respecto a terceras personas ajenas a la acusacin pero relacionadas directamente con los crmenes enjuiciados. 34 No nos parece irrelevante la consideracin de Henzelin, M., La Cour pnale internationale: organe supranationale ou otage des Etats?, ZStrR, t. 119, 2001, p. 236: On peut craindre que la pratique de la CPI soit influence par des considrations dordre politique... il est difficilement imaginable que les juges de la CPI ne soient pas influencs par le contexte et le type dtat en cause. De todas formas, Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, cit., p. 11, hacen una llamada a la prudencia: Nonetheless, caution should be exercised, since the admissibility assessment is not entended to judge a national legal system as a whole, but simple to assess the handling of the matter in question.
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anterior: si la decisin de sobreseimiento obedeci a que no hay verdadera disposicin de llevar a cabo el enjuiciamiento o, en cambio, es manifestacin de la incapacidad real de hacerlo, entonces debe entrar en juego la CPI admitiendo la situacin presentada y activando su jurisdiccin concreta. Como era de esperar, el siguiente punto (c) se refiere a los casos en que la persona de que se trate haya sido ya enjuiciada y, por tanto, el efecto de cosa juzgada material derivada de cualquier sentencia firme impida un nuevo enjuiciamiento, no slo al mismo rgano jurisdiccional que conoci en primer lugar, sino tambin a los dems rganos jurisdiccionales, no slo internos, sino tambin ante la propia CPI. A pesar de las slidas razones de seguridad jurdica que fundamentan este efecto procesal,35 veremos que tambin aqu es necesario permitir la aplicacin del principio de complementariedad. Como examinaremos en el punto siguiente, en determinados supuestos, que justamente se resumen en la ausencia de una verdadera voluntad de enjuiciar con todas las consecuencias a una determinada persona o personas, se produce una llamativa relativizacin del efecto de cosa juzgada interna, conforme a lo establecido en el apartado tercero del artculo 20, ECPI. 36 Por ltimo, se establece un criterio que pese a su evidente indeterminacin jurdica concuerda perfectamente con la finalidad perseguida por la Corte: nos referimos a que deber determinarse la inadmisibilidad de un asunto cuando no se aprecie suficiente gravedad como para justificar la activacin de la jurisdiccin concreta de la Corte (para justificar la adopcin de otras medidas por la Corte). Efectivamente, la persecucin de la impunidad por parte de una institucin internacional exige inevitablemente una cierta seleccin de los asuntos, siempre que ello permita cumplir bsicamente con el objetivo de la disuasin de la comisin de actos similares en el futuro.37 No pretendemos justificar, por supuesto, que los asuntos de menor entidad queden sin sancionar; entendemos, por
Vase al respecto, Calvo Snchez, M. C., La revision civil, Madrid, 1977, pp. 23 y 24. De nuevo en palabras del ICCLR, Cooperating with the International Criminal Court: Potential Implications, cit., p. 12: These criteria are designed to ensure that a government cannot use its national criminal jurisdiction to shield perpetrators of the most serious crimes of international concern from criminal responsibility. 37 Williams, S. A., Article 17, cit., p. 393: the philosophical underpinnings of the ICC is the deterrence and if not the prosecution and punishment of grave crimes that threaten the peace, security and well-being of the world and the most serious crimes of the international concern.
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el contrario, que lo que pretende en realidad el Estatuto de Roma es establecer un criterio ms bien de distribucin de asuntos entre las jurisdicciones nacionales y la CPI. El problema, como tantas veces ocurre en derecho, est en la determinacin del lmite.38 Conviene destacar que en los trabajos preparatorios uno de los asuntos ms debatidos fue la concrecin de la falta de disposicin de proceder a la investigacin o enjuiciamiento de un determinado asunto por parte de un concreto Estado.39 La cuestin de la incapacidad pas con menos debates, salvo por lo que se refera a la propuesta de incluir los casos de colapso parcial de la administracin de la justicia. En el apartado segundo del artculo 17, finalmente se concret, a efectos de facilitar a la Corte la constatacin de que un determinado Estado no tiene voluntad de perseguir penalmente alguno de los delitos encuadrados en el mbito competencial del ECPI, una serie de circunstancias cuya concurrencia por lo menos de alguna de ellas es imprescindible. Se establece un cierto parmetro de objetivacin, pues la Corte debe tener en cuenta en todo caso los principios del proceso con las debidas garantas reconocidos por el derecho internacional. Las circunstancias por las que debe considerarse que un Estado no quiere proceder al enjuiciamiento de una persona son las siguientes: a) A pesar de que el proceso pueda haber concluido o que todava se encuentre en plena tramitacin se observa el propsito de sustraer a la persona de que se trate de la exigencia de su responsabilidad penal por alguno de los delitos contemplados en el Estatuto de Roma.40
38 Vase en Olsolo Alonso, H., Reflexiones sobre el principio de complementariedad en el Estatuto de Roma, Revista Espaola de Derecho Militar, nm. 4, enero-junio, una pormenorizada clasificacin de criterios para la determinacin de la admisibilidad de una situacin de crisis. 39 Obviamente, como seala Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, cit., p. 14: To demonstrate unwillingness may be technically difficicult (likely involving inferences and circunstancial evidence) and politically sensitive (amounting to an accusation against the authorities). Es importante destacar que la falta de disposicin, conforme a estos mismos expertos, no tiene que basarse en el resultado del proceso: on procedural and institucional factors, nor the substantive outcome, pues de lo contrario podran derivarse graves complicaciones. 40 Como bien seala Tallgren, I., en Trifferer, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999, p. 434: Criminal proceedings that have been conducted in a wholly appropriate manner may turn into a de facto sham trial at the stage of enforcement.
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b) Aun habindose iniciado un proceso penal en contra de una determinada persona, existe una demora injustificada en su tramitacin, que aparece como incompatible con la intencin de exigir realmente su responsabilidad. c) Dadas las circunstancias del proceso interno que se est desarrollando o que ha finalizado ya, se advierte que no se ha sustanciado de una manera independiente o imparcial, sino de una forma incompatible con una verdadera intencin de hacer comparecer ante la justicia a la persona de que se trate. Naturalmente, para proceder a esa concrecin, adems de las circunstancias del caso que la Corte ya conozca, podr tambin tener en cuenta la informacin que el Estado implicado ponga en su conocimiento; por ejemplo, argumentando que sus tribunales renen las normas y estndares internacionales reconocidos para el enjuiciamiento de una conducta similar o que el Estado ha confirmado por escrito al fiscal que el caso se est investigando o ha dado lugar a un enjuiciamiento (regla 51, RPP). Por lo que se refiere a los supuestos de incapacidad para investigar o enjuiciar un determinado asunto por parte de los tribunales nacionales, tambin a efectos de determinar si es necesario o no poner en marcha la actividad jurisdiccional concreta de la CPI, es preciso examinar si el Estado no puede hacer comparecer al imputado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o, por otras razones, no est en condiciones de llevar a cabo el juicio, todo ello por la situacin de colapso total o sustancial de su administracin nacional de justicia o al hecho de que carece de ella. Estamos refirindonos, por ejemplo, a casos de situacin de guerra generalizada en el territorio de un pas. Se elimin finalmente con buen criterio la referencia a las situaciones de colapsos meramente parciales, pues obviamente no impiden por definicin en todos los casos que puedan llevarse a cabo procesos penales con todas las garantas y en los que no aparezcan infecciones por el virus de la impunidad. 41 En directa relacin con la conformacin del principio de complementariedad de la CPI con respecto a las jurisdicciones nacionales se encuentra el artculo 20, ECPI, relativo a la cosa juzgada y situado en la parte II
41 En general, sobre los indicios tanto de falta de voluntad como de incapacidad para llevar a cabo genuinamente un proceso es muy interesante la lista contenida en el anexo 4 del Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, cit., pp. 28-31.
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del Estatuto, que se dedica, como sabemos, a regular la competencia, la admisibilidad y el derecho aplicable en la CPI. Dada la concurrencia de dos niveles en los procesos sobre delitos del mbito competencial de la CPI, el internacional y el nacional, ha sido preciso determinar los efectos de cosa juzgada con respecto a ambos, aunque con significativas excepciones con respecto a uno de ellos. En primer lugar, en el nivel internacional, es decir, por lo que se refiere a las conductas constitutivas de delitos por los cuales ya hubiera resultado una condena o una absolucin por la Corte aunque no lo diga expresamente, se entiende que se requiere la firmeza de la resolucin sobre el fondo, no ser posible un nuevo enjuiciamiento ante la misma Corte impropiamente, desde la perspectiva de nuestra terminologa tradicional se utiliza la expresin nadie ser procesado, que debe entenderse de forma absolutamente amplia y no con relacin a la institucin prevista en el artculo 384, LECrim. Ello ser as, en tanto no se proceda conforme al artculo 84, ECPI, a la revisin del fallo condenatorio o de la pena. En segundo lugar, el Estatuto tambin se preocupa de establecer los efectos de cosa juzgada material poniendo en relacin ambos niveles de jurisdiccin, y por supuesto en ambos sentidos, aunque con distinta intensidad. Por lo que se refiere a los efectos de las sentencias de la Corte respecto a las jurisdicciones nacionales, es tambin sencilla la regla: simplemente los Estados partes acuerdan que nadie ser enjuiciado (el trmino utilizado en la versin espaola es de nuevo procesado) por otro tribunal en razn de uno de los delitos del mbito de la CPI por el cual esta institucin ya les haya condenado o absuelto. La importante relativizacin del efecto de cosa juzgada ocurre en sentido contrario, en plena concordancia con la configuracin del principio de complementariedad ya aludido, como rasgo definitorio de la posicin de la Corte respecto a la jurisdiccin de los Estados partes.42 En efecto, como consecuencia de la vigencia de este principio es absolutamente necesario que no se respete siempre la santidad de la cosa juzgada: habr
42 En la monografa del profesor S. Garca Ramrez, La Corte Penal Internacional, 2a. ed., Mxico, p. 12 cuya lectura me fue muy amablemente sugerida por el profesor Vzquez Sotelo se afirma lcidamente: Se pierde soberana? Vemoslo desde otra perspectiva: se ejerce soberana. El pacto social de Rousseau absorbi libertades particulares. De lo contrario stas no existiran, arrolladas por el vendaval de la fuerza. As tambin los pactos internacionales no los impuestos, s los verdaderamente consentidos y sus consecuencias, algunas de ellas jurisdiccionales.
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determinadas circunstancias cuya concurrencia va a permitir desconocer el proceso penal interno y la sentencia firme que en l haya recado si uno u otra no se han ajustado a los parmetros que el propio Estatuto define a efectos de calibrar si la Corte debe entrar a conocer complementariamente de un determinado asunto.43 Por tanto, la regla general, tambin por lo que se refiere a la determinacin de los efectos de cosa juzgada material de las sentencias de un determinado Estado, sea o no parte del ECPI, nos dice, conforme al artculo 20, ECPI, que la Corte no podr enjuiciar a nadie (de nuevo la Corte no procesar) que haya sido enjuiciado (procesado) por otro tribunal en virtud de los artculos 6, 7 u 8, ECP.44 Pero en consonancia con lo establecido en el artculo 17.1.c), ECPI, cuando, a pesar de haber procedido al enjuiciamiento de una determinada persona se haya demostrado la falta de disposicin de exigirle verdaderamente su responsabilidad por haber cometido delitos especialmente graves de los que se encuentran en el mbito material de la CPI, va a tener que ceder la regla general, y con ella el efecto de cosa juzgada material derivado de las sentencias internas.45 Especficamente se establece que ello deber ocurrir cuando el proceso interno simplemente ha obedecido al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por este tipo de delitos;46 o cuando se consta43 Como dice Gonzlez Cueva, E., El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma y algunas de sus consecuencias en el mbito interno. http://www.iccnow. org/espanol/ponencias/Gonzalez_Cueva.pdf, p. 4: la cosa juzgada debe ser genuina. Vase al respecto Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, cit., p. 8. 44 En este sentido Nieva Fenoll, J., La cosa juzgada, Barcelona, 2006, p. 119, recuerda: El principio bsico del que parte el concepto de cosa juzgada es el siguiente: Los juicios slo deben realizarse una vez. De donde se deriva que la cosa juzgada consiste en una prohibicin de reiteracin de juicios. Ese fue el postulado en poca de Hammurabi, ese era el postulado en poca romana, y ese es y seguir siendo el postulado del que la cosa juzgada partir en todo caso. 45 En este sentido, en general Rodrguez, J. L. y Villasante, J. L., Hitos y experiencias de la justicia penal internacional, Hacia una justicia internacional, Madrid, Abogaca General del Estado, 2000, p. 305, acertadamente afirma que La razn estriba en prevenir posibles fraudes de la ley penal internacional. Pero es cierto, como dice Salado Osuna, A., El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y los derechos humanos, en Carrillo Salcedo, J. L. (coord.), La criminalizacin de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid, 2000, p. 287, que el artculo 20 provoca cierta confusin, tanto por los trminos en que est redactado como por su ubicacin sistemtica. 46 Narra Holmes, J. T., The Principle of Complementarity, en Lee, R. S. (ed.), The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, The Hague, 1999, pp.
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ta que no ha sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiera sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuera incompatible con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia.47 Naturalmente, es esencial a este respecto la determinacin de quin decide, y a pesar de los diversos debates y negociaciones previas a la aprobacin del ECPI, en la redaccin definitiva qued claro que es la propia Corte la que tiene la ltima palabra. Se ha afirmado incluso que de no haberle permitido a la Corte examinar la verdadera efectividad del proceso interno hubiera socavado la propia institucin. 48 Estas consideraciones plantean, sin embargo, desde el punto de vista de los ordenamientos internos, alguna cuestin fundamental, que no puede ser menospreciada. Es preciso recordar la dimensin constitucional del efecto de cosa juzgada y su reiterada vinculacin con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. As, por ejemplo, la STC 48/1999, del 22 de marzo, sealaba:
Es doctrina reiterada de este Tribunal que el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurdica (art. 9.3 C.E.), como sobre todo del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin (art. 24.1 C.E.), habida cuenta de que este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello.
58-59, que The most controversial part of the negotiations on ne bis in idem related to a proposal to allow the Court to try a person previously convicted if that person was subsequently pardoned, paroled or had their sentence commuted. 47 Knoops, J. A., An Introduction to the Law of International Criminal Tribunals. A comparative Study, Nueva York, 2003, p. 108, seala que el artculo 20.3, ECPI, opens for the defence a wider margin compared to its counterpart the Article 10 (2) of the ICTY statute. Unlike the latter provision, in Article 20 (3) it is not the judicial qualification but the same conduct that is conclusive for ne bis in idem. Aparece en este punto excesivamente limitada la propuesta legislativa del apartado tercero del artculo 15 del Proyecto de Ley Orgnica de cooperacin jurdica internacional en materia penal (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, nm. 61-1, 28 de mayo de 1997), cuando en relacin con el principio non bis in idem estableca: no se entender violado este principio, en relacin a las sentencias dictadas por un Tribunal Penal Internacional y otro nacional, si las tipificaciones fueran distintas. 48 Williams, S. A., Article 17, cit., p. 386.
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El derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 C.E. acta como lmite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hiptesis de que con posterioridad entendieran que la decisin judicial no se ajusta a la legalidad (SSTC 23/1994, fundamento jurdico 1, y 19/1995, fundamento jurdico 2, con cita de otras muchas).49 Se nos plantea, por tanto, en nuestro ordenamiento y evidentemente con toda probabilidad de manera similar en los de los dems Estados partes una importante antinomia con directas consecuencias constitucionales: por un lado, la vigencia del principio de cosa juzgada como una de las manifestaciones de la seguridad jurdica y de la efectividad de la tutela judicial, y por otro, la necesidad, desde la perspectiva internacional, de
49 Tambin conforme a la STC 135/2002, del 3 de junio: Las violaciones de los principios de seguridad jurdica, congruencia de las decisiones judiciales y cosa juzgada son todas ellas reconducibles al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 CE y, por tanto, protegibles por el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo siempre que puedan conectarse con ese derecho fundamental. En sentido similar la STC 156/2002, del 23 de julio: Es evidente, y as lo hemos declarado en numerosas ocasiones, la estrecha conexin entre el principio de seguridad jurdica y la garanta procesal de la cosa juzgada material, llegando incluso a afirmar que esta garanta procesal o principio esencial del proceso encuentra su fundamento en aquel principio constitucional (por todas, STC 185/1990, del 15 de noviembre, F. 6). Sin embargo, no es menos cierto que el principio de seguridad jurdica, en cuanto se encuentra proclamado en el artculo 9.3 CE, no es per se susceptible de proteccin a travs del recurso de amparo constitucional, por no estar incluido en el mbito de proteccin propio de ste, de conformidad con lo establecido en el artculo 53.2 CE (STC 305/2000, de 11 de diciembre, F. 2), lo que en modo alguno ha constituido obstculo para que este Tribunal Constitucional haya venido considerando de manera reiterada la garanta procesal de la cosa juzgada material como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 CE (STC 106/1999, de 14 de junio, F. 3). Por ltimo, tambin el ATC 244/ 2003, del 14 de julio: En este sentido, tiene declarado este Tribunal que los principios de seguridad jurdica y legalidad procesal (arts. 9.3 y 117.3) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, pues la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir el anlisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia (SSTC 77/1983, de 3 de octubre, y 189/1990, de 26 de noviembre). Este efecto puede producirse tanto con el desconocimiento por un rgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, como en los casos en que se desconoce lo resuelto por Sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aqulla una relacin de dependencia, aunque no se pueda apreciar el efecto mencionado en el artculo 1252 CC (STS 151/2001, de 2 de julio).
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relativizar en ocasiones ese efecto fundamental para evitar impunidades o, lo que en el fondo sera lo mismo, la imposicin de sanciones penales excesivamente leves por la comisin de alguno de los delitos especialmente graves que contemplan los artculos 5 y ss., ECPI. En realidad, la antinomia se da propiamente en el mbito interno desde el momento en que el artculo 20.3, ECPI, ha entrado a formar parte de nuestro ordenamiento, y operara, en principio, respecto a los procesos por delitos contra la comunidad internacional previstos en los artculos 607 a 614, CP. Cualquier sentencia espaola, incluidas las sentencias firmes, podra ser dejada sin efecto en cumplimiento del compromiso internacional que obliga a Espaa tras la ratificacin del ECPI, en virtud de la vigencia de su artculo 20.3. Como ya ha observado la doctrina,50 este problema puede tener muy fcilmente consecuencias no deseadas en el mbito de la cooperacin del Estado parte con la CPI en uno de estos procesos en que se ha desconocido el efecto de cosa juzgada material de una resolucin interna. Pese a la obligacin de cooperar plenamente con la Corte, es difcilmente previsible que los rganos jurisdiccionales internos cooperen, por ejemplo, deteniendo o manteniendo en prisin provisional a un determinado imputado por un proceso ante la Corte por los mismos hechos por los cuales ya fue absuelto en un proceso interno o condenado, habiendo cumplido ya la condena impuesta. Adems, existe una importante agravante ante todo ello dada la utilizacin de conceptos jurdicamente indeterminados como criterios que permiten poner en marcha un nuevo proceso, esta vez internacional, sobre hechos ya enjuiciados y sentenciados por los rganos jurisdiccionales internos. Efectivamente, como la concrecin de los casos en que el proceso interno ha obedecido al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal o no ha sido instruido en forma independiente o imparcial por mucho que se haga referencia a los parmetros internacionales al respecto, pues tambin se relaciona con la concurrencia de circunstancias concretas que denoten la incompatibilidad con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia.51
Olsolo Alonso, H., Corte Penal Internacional, cit., p. 230. Es este un problema general que se manifiesta en diversos puntos del ECPI y que, con buen criterio, es valorada por Olsolo Alonso, H., Corte Penal Internacional, cit., p. 231, de la siguiente forma: la ambigedad con la que han sido definidas las causales
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Para intentar salvar la contradiccin legal antes aludida podra resaltarse la especfica va seguida para la ratificacin del Estatuto y afirmar, en consecuencia, que la cesin de potestades derivadas de la Constitucin por la va del artculo 93, CE, incluira tambin la cesin de la potestad de enjuiciar de nuevo ciertas conductas delictivas en el mbito de competencias de la CPI, cuando se cumplan las circunstancias del artculo 20.3 y la Corte as lo constate expresamente, dando lugar a la admisibilidad de un asunto. La duda est en si ello debiera haber implicado adems seguir la va del artculo 95, CE, pues no estamos simplemente ante un caso de cesin de potestades constitucionales, sino que ello implica adems la celebracin de un tratado que relativiza el efecto de cosa juzgada material como elemento constitutivo de un principio y de un derecho fundamental recogido en la propia Constitucin, y si ello es as, debera haber conllevado la previa revisin constitucional, como ocurri en Francia o en Blgica.52
que dan contenido a la nocin de falta de disposicin de los Estados actuantes proporciona a la CPI una cierta discrecionalidad que pudiera compensar la amplia definicin de los mbitos personal y temporal del principio de primaca formal de las jurisdicciones nacionales. Sin embargo, este aparente equilibrio se ha llevado a cabo a base de generar una considerable inseguridad jurdica sobre la eficacia de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, especialmente de sus resoluciones firmes. 52 Es preciso tener en cuenta la declaracin del TC espaol del 1 de julio de 1992 (ponente: Vicente Gimeno Sendra) cuando expresaba que tampoco el artculo 93 de la Constitucin se prestara a ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma fundamental, pues, ni tal precepto es cauce legtimo para la reforma implcita o tcita constitucional, ni podra ser llamada atribucin del ejercicio de competencias, en coherencia con ello, una tal contradiccin, a travs del Tratado, de los imperativos constitucionales... En virtud del artculo 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, no disponer de la Constitucin misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones, pues, ni el poder de revisin constitucional es una competencia cuyo ejercicio fuera susceptible de cesin, ni la propia Constitucin admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Ttulo X, esto es, a travs de los procedimientos y con las garantas all establecidas y mediante la modificacin expresa de su propio texto. Esta es la conclusin que impone el dictado del artculo 95.1, sin que sea ocioso recordar que la operacin consistente en excepcionar enunciados constitucionales a travs de un Tratado, quebrando as la generalidad de las disposiciones de la Constitucin, lleg a ser planteada, y no fue acogida, en el proceso constituyente. A diferentes conclusiones llega curiosamente la DTC 1/2004, del 13 de diciembre, en relacin con algunos artculos del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, a pesar de partir de constataciones parecidas: la cesin constitucional que
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Entendemos que una vez resuelto este importante problema constitucional se habra incluido, a travs de una norma con rango superior a la ley, una nueva va ciertamente insegura para la rescisin de estados jurdicos ya consolidados por sentencia firme. En este sentido, en un Estado monista como el nuestro en cuanto a las relaciones entre el derecho internacional y el ordenamiento interno, el artculo 20.3, ECPI, una vez publicado en el BOE insisto, si no hubiera problemas de constitucionalidad debera colocarse idealmente junto al proceso de revisin penal (artculos 954 y ss., LECrim) y a la va de la nulidad de sentencias firmes (artculo 241, LOPJ) como otra va ms a estos efectos.53 Otra coel artculo 93 CE posibilita tiene a su vez lmites materiales que se imponen a la propia cesin. Esos lmites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcitamente se derivan de la Constitucin y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitucin, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propio (artculo 10.1 CE). Ms coherente me parece, sin embargo, la posicin del voto particular del magistrado Delgado Barrio, al defender en la lnea de la Declaracin de 1992, que la actual literalidad del artculo 93 no permite que el ejercicio de las competencias a las que se refiere dicho precepto pueda servir para apartarse de la Constitucin. Vase las consideraciones crticas de Dez Moreno, F., Declaracin del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, acerca de la existencia o inexistencia de contradiccin entre la Constitucin espaola y el Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, La Ley, 4 de mayo de 2005, pp. 1 y ss. 53 Olsolo Alonso, H., Corte Penal Internacional, cit., pp. 223-226, se plantea desde una perspectiva exclusivamente nacional la viabilidad de la va de la revisin y de la nulidad para privar de efectos a las sentencias nacionales en caso de que la CPI las hubiera considerado ineficaces a efectos del ECPI, y tras diversas consideraciones entiende que sera mucho ms adecuada la utilizacin del mecanismo de la nulidad que el de la revisin. A esta conclusin llegamos nosotros en nuestra monografa sobre Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento espaol, Madrid, 1997, aunque en ese caso el CEDH nada prev respecto a la relativizacin de las sentencias internas, sino que viene a establecer una obligacin de resultado para los Estados, que debern encontrar los medios para la efectividad de lo declarado en las sentencias de Estrasburgo. Aqu, en cambio, como acabamos de exponer en el texto, las circunstancias son distintas: el propio ECPI prev que ante determinadas situaciones puede iniciarse un proceso penal internacional desconociendo el efecto de cosa juzgada interna, y eso lo prev como disposicin no slo de derecho internacional convencional, sino tambin como disposicin directamente presente en nuestro derecho interno (BOE del 27 de mayo de 2002), que procede a relativizar directamente las resoluciones firmes de ciertos procesos penales espaoles (los que se desarrollen en el mbito material de los artculos 6, 7 y 8, ECPI) a expensas de que la CPI pueda declarar su ineficacia al proceder a la admisin de un asunto ya enjuiciado a nivel interno. Tiene razn Olsolo en que la inexistencia de plazo lmite
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sa es que hubiera convenido por mera seguridad jurdica y mayor comodidad en el trabajo de los aplicadores jurdicos que la LOCCPI hubiera hecho concreta acogida de esta posibilidad. Conviene precisar, por ltimo, que a lo largo del proceso penal internacional son diversas las ocasiones en las que puede darse tratamiento procesal a la concurrencia de la circunstancia que estamos examinando en este punto. As, pues, del artculo 17.1.c) se desprende la apreciacin de oficio por la CPI, pero tambin el apartado segundo del artculo 19 viene a configurar, entre otras, la posibilidad de que un Estado que tenga jurisdiccin en la causa porque la ha enjuiciado pueda impugnar su admisibilidad, y esta alegacin podr hacerse, de modo excepcional, incluso una vez iniciado el juicio penal internacional, con la autorizacin de la Corte (artculo 19.4, ECPI). Finalmente, en cuanto al imputado hay que fijarse en dos artculos que operan en el mismo sentido: por un lado, el ya mencionado apartado segundo del artculo 19, ECPI, permite alegar este motivo de inadmisibilidad por el acusado o persona contra la cual se haya dictado una orden de detencin o una orden de comparecencia con arreglo al artculo 58; por otro lado, el artculo 89.2, ECPI, contempla la posibilidad de que la persona cuya entrega se pide a un determinado Estado plantee la excepcin de cosa juzgada ante los tribunales internos encargados de decidir sobre su entrega a la Corte.
para ello es otro de los puntos crticos de la regulacin del Estatuto de Roma si se tiene en cuenta adems la caracterstica imprescriptibilidad de las infracciones criminales a las que nos estamos refirindonos en estas pginas.
UN ESTUDIO COMPARADO DE LAS INMUNIDADES DE LOS JEFES DE ESTADO EN LAS CONSTITUCIONES DE AMRICA LATINA FRENTE A LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Alberto Luis ZUPPI*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La nocin de inmunidad en las Constituciones de Amrica Latina. III. La inoponibilidad de la inmunidad oficial ante crmenes de derecho internacional .
I. INTRODUCCIN Hasta el mes de diciembre de 2006, de las 35 naciones que componen las Amricas y el Caribe, 141 de tradicin romanista haban ratificado el Estatuto de Roma, que dio nacimiento a la Corte Penal Internacional (CPI). La vinculacin del Estado con un organismo judicial supranacional ha planteado en varios pases, consideraciones de ndole constitucional, al verse el soberano obligado a reconocer una instancia judicial diversa de las previstas en el sistema nacional. Tambin han surgido otras dificultades, como, por ejemplo, el conflicto entre las obligaciones bajo el Estatuto de Roma y la prohibicin de algunas Constituciones para extraditar nacionales, la consideracin del rgimen de amnistas e indultos, o las relacionadas con la tipificacin penal de las conductas reprochadas en el
* Profesor de Derecho constitucional e internacional, Argentina. Robert & Pamela Martin Professor of Law, Paul M. Hebert Law Center, Louisiana State University. 1 Los pases mencionados son Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. Informacin actualizada sobre el Estado de las ratificaciones se puede encontrar en el sitio en Internet http://www.iccnow.org/.
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Estatuto de Roma. Estas cuestiones han demorado la legislacin vinculada con su adaptacin a las jurisdicciones locales, al punto que hasta la fecha de presentacin de este trabajo2 Uruguay y Argentina han sido los nicos Estados latinoamericanos de los aqu considerados que han puesto en pleno vigor una ley de implementacin del Estatuto para adaptar sus disposiciones al derecho domstico,3 encontrndose las dems naciones consideradas en diferentes etapas previas del proceso de discusin parlamentaria o de evaluacin constitucional. Este trabajo se va a centrar en slo una de las dificultades que estos pases debern resolver para amoldarse al Estatuto de Roma: el conflicto entre las inmunidades oficiales reconocidas por los textos constitucionales y la disposicin del artculo 27 del Estatuto de Roma, que las desconoce, y en particular el conflicto entre la inmunidad del jefe de Estado ante la comisin de crmenes del derecho internacional. El estudio se reducir a la emblemtica figura del presidente o jefe de Estado, aunque muchas de las conclusiones que se expondrn son tambin aplicables a otros altos miembros del gobierno. Para tratar el tema me propongo comparar el sistema vigente de inmunidades presidenciales en los pases americanos que han suscrito el Estatuto de Roma, advertir las dificultades que presentan ante la posible adaptacin, la forma en que han sido resueltas, y luego comparar las soluciones que ofrece el moderno derecho internacional. II. LA NOCIN DE INMUNIDAD EN LAS CONSTITUCIONES DE AMRICA LATINA En todos los pases analizados, la funcin presidencial, as como la de otros funcionarios de alto rango, se ve protegida por el privilegio de inmunidad. Este privilegio se traduce en el principio que impone que el jefe de Estado no pueda ser procesado por delito alguno mientras no se haya aprobado la remocin de su inmunidad por medio del procedimiento constitucional correspondiente. Tal proteccin o fuero no tiene por objeto la proteccin individual o personal de quien desempee el cargo, si25 de abril de 2007. Por ley 18.026, del 29 de septiembre de 2006. El 14 de diciembre de 2006 Argentina tambin aprob el proyecto de ley de implementacin, que resulta ser la Ley 26.200, promulgada el 5 de enero de 2007.
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no resguardar la funcin misma.4 Debe recordarse aqu la posicin de algunos estudiosos que cuestionan en general la responsabilidad posterior al mandato del jefe de Estado, con el propsito de evitar revanchismos de funestas consecuencias para el orden democrtico.5 A pesar de esta prevencin, casi todas las Constituciones de la regin establecen algn mecanismo para someter al titular del Poder Ejecutivo a proceso, aunque difieren en el procedimiento y en los cargos que pueden serle imputados. La inmunidad presidencial protege al titular del Poder Ejecutivo para que pueda dedicarse de lleno a su funcin y no se vea inmerso en la preocupacin de su defensa penal.6 Sin embargo, cabe preguntarse si esta proteccin mantiene la actualidad que la originara y si no debe ceder la inmunidad cuando la acusacin que pesa sobre el jefe del Estado es la comisin de un grave crimen contra el derecho internacional, tema este que ser objeto de la segunda parte de este trabajo. Con relacin a la inmunidad, el artculo 27 del Estatuto de la CPI dice bajo el ttulo Improcedencia del cargo oficial:
1. El presente Estatuto ser aplicable por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
La contradiccin que plantea este artculo con las Constituciones de los pases americanos, con la excepcin de los casos de Mxico7 y Chi4 Vase, entre otros, Snchez Bringas, Enrique, Derecho constitucional, Mxico, Porra, 2001, p. 727. 5 Vase la referencia a la posicin del entonces senador y futuro presidente de Colombia, Miguel Antonio Caro, en Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 11a. ed., Bogot, Temis, pp. 317 y 318; tambin Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, Mxico, Porra, 1982, p. 169, citado por Snchez Bringas, op. cit., p. 735. 6 Vase, por ejemplo, el artculo 86, 4, de la Constitucin de Brasil: O presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercsio de suas funciones. 7 Vase nota del Comit Jurdico Interamericano remitiendo la resolucin CJI/RES. 105 (LXVIII-O/06) Promocin de la Corte Penal Internacional, Consejo Permanente de
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le,8 no ha sido vista como un impedimento de envergadura suficiente como para rechazar la adopcin del Estatuto de Roma. Algunos pases, como sucedi con Brasil,9 Costa Rica,10 y Honduras,11 lo decidieron as expresamente, aunque el tema fue omitido en general por el resto de los pases aqu estudiados.
la Organizacin de Estados Americanos (OEA) OEA/Ser.G CP/doc. 4111/06 del 2 de mayo de 2006, p. 7. El artculo 133 de la Constitucin de los Estados Mexicanos establece que los tratados slo sern ley suprema de la Unin si estn de acuerdo con la Constitucin, prevaleciendo esta ltima en caso de contradiccin, pese a las disposiciones de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de la que Mxico es parte, y la imposibilidad de aducir cuestiones de derecho interno para incumplir una disposicin internacional. Sobre este tema vase Mndez Silva, Ricardo, Consideraciones sobre la ratificacin por Mxico del Estatuto de la Corte Penal Internacional, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 107, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/ rev/boletin/cont/107/art/art5.htm. 8 En Chile, ste ha sido uno de los puntos que el Tribunal Constitucional en su decisin del 8 de abril de 2002 (Rol nm. 346), encontr incompatible con la Constitucin. La decisin puede consultarse en http://www.tribunalconstitucional.cl/site/roles/ ROL0346.pdf. 9 Brasil, como se explicar, resolvi el debate sobre la constitucionalidad del Estatuto de Roma con la sancin de la enmienda constitucional 45 a la Constitucin Federal por medio de la cual Brasil se somete a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional: 4o. O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Disponible online en https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constitui%C3%A7ao.htm. 10 Vase la consulta a la Corte Suprema en expediente 00-008325-0007-CO, res. 2000-09685 del 1 de noviembre de 2000, considerando que el Proyecto de Ley de la Aprobacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que se tramita en el expediente legislativo 13.579, no viola la Constitucin Poltica y los principios que la informan. Notifquese. Los magistrados Armijo y Castro salvaron el voto y declararon que el citado Estatuto no es inconstitucional en la medida en que la interpretacin de los artculos 27, 77, 78, 80 y 89 se ajusten al Ordenamiento Jurdico Constitucional Costarricense y adems, en tanto los artculos 77, 78 80 y 89, sean especficamente interpretados de conformidad con los artculos 32 y 40 de la Constitucin Poltica y as se haga constar expresamente en la Ley que aprueba el proyecto. Vase esta decisin en el sitio de internet disponible en http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/actas/ 2000/1101. html. 11 Vase dictamen de la Corte Suprema de Justicia fechado el 24 de enero de 2002, sealando que a pesar de parecer contradictorio con las disposiciones de la Constitucin, si la entrega del funcionario se llevara a cabo tras el procedimiento de enjuiciamiento interno, no habra contradiccin alguna. Transcrita la decisin en el sitio de Internet http://www.icrc.org/ihl-nat.nsf/46707c419d6bdfa24125673e00508145/edb83255543791e ac1256cdf005c1314!OpenDocument.
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1. Remocin de la inmunidad como excepcin Algunos Estados proclaman como regla general la inmunidad del presidente o jefe de gobierno. La redaccin escogida en sus Constituciones utiliza las expresiones no podr, slo podr, o nicamente, refirindose al carcter excepcional con el que la inmunidad del jefe de Estado podra ser removida mediante el procedimiento del juicio poltico. As, por ejemplo, en Ecuador, la Constitucin establece que el presidente slo podr ser enjuiciado polticamente por delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusin, cohecho, peculado y enriquecimiento ilcito, los que harn procedente su censura y remocin por el voto de las dos terceras partes del Congreso.12 Panam dispone que el presidente nicamente ser responsable por extralimitacin de sus funciones constitucionales, actos de violencia o coaccin en el proceso electoral, por impedir o perturbar la reunin de la Asamblea Legislativa o por delitos contra la personalidad internacional del Estado o la administracin pblica.13 En cambio, las Constituciones de Colombia,14 Costa Rica15 y Nicaragua16 prohben expresamente que el presidente pueda ser acusado durante su mandato, y la de Paraguay veda incluso la interpelacin o investigacin al presidente por parte de las comisiones investigadoras que tienen a su cargo la prosecucin de otros funcionarios.17 Esta prohibiVase artculo 130 de la Constitucin de Ecuador. Vase el artculo 186 de la Constitucin de Panam. 14 Vase el artculo 199 de la Constitucin de Colombia: El presidente de la Repblica, durante el perodo para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podr ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusacin de la Cmara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formacin de causa. 15 Vase artculo 151 de la Constitucin de Costa Rica, El presidente, los Vicepresidentes de la Repblica o quien ejerza la Presidencia, no podrn ser perseguidos, ni juzgados sino despus de que, en virtud de acusacin interpuesta, haya declarado la Asamblea Legislativa haber lugar a formacin de causa penal. 16 Vase artculo 148 de la Constitucin de Nicaragua, disponible en http://www. asamblea.gob.ni/constitu.htm. En 1990, Nicaragua aprob la Ley 83, llamada Ley de Inmunidad (reformada posteriormente por la Ley 110), donde su artculo 1 explica que goza de inmunidad mientras se encuentre en el ejercicio de su cargo el presidente de la Repblica, y el artculo 2 extiende ese beneficio a los expresidentes. 17 El artculo 193 de la Constitucin del Paraguay prohbe citar e interpelar al presidente de la Repblica, al vice y a los miembros del Poder Judicial, impidiendo el artculo 195 incluso la investigacin por parte de las comisiones investigadoras creadas por este artculo con relacin a dichos funcionarios.
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cin; sin embargo, queda contenida con la posibilidad contemplada por el artculo 225 de la Constitucin, de iniciarle juicio poltico, que ha tenido histricamente algunos efectos prcticos, como sucediera con la renuncia del presidente Cubas.18 Colombia establece que el presidente no podr ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusacin ante la Cmara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar para la formacin de la causa.19 La prosecucin de la acusacin es pertinente aunque haya cesado en el cargo, mantenindose el fuero, sin embargo, slo para las conductas punibles que tengan relacin con las conductas desempeadas.20 Nicaragua tambin reconoce en su Constitucin la inmunidad del presidente durante el periodo de su mandato, y varias leyes han regulado por separado esta cuestin. 21 2. Referencia al juicio poltico Otro grupo de pases, en cambio, no hacen referencia explcita a la cuestin de la inmunidad presidencial sino slo al tema de la destitucin del jefe de Estado por medio del juicio poltico, y cmo este deber llevarse a cabo. As, en Argentina corresponde a la Cmara de Diputados acusar ante el Senado al presidente, en las causas de responsabilidad que se intente contra l o ella, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenes comunes.22 El Senado juzgar en juicio
18 Con relacin al procedimiento contra Cubas vase http://www.elmundo.es/1999/ 03/26/internacional/26N0056.html y sobre su posterior asilo en Brasil http://www. elmun do.es/1999/03/30/internacional/30N0070.html. Vase el artculo 225 de la Constitucin de Paraguay en la seccin Del juicio poltico: El presidente de la Repblica... slo podr[n] ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes. La acusacin ser formulada por la Cmara de Diputados, por mayora de dos tercios. Corresponder a la Cmara de Senadores, por mayora absoluta de dos tercios, juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados y, en caso, declararlos culpables, al slo efecto de separarlos de sus cargos. En los casos de supuesta comisin de delitos, se pasarn los antecedentes a la justicia ordinaria. 19 Vase artculo 199 de la Constitucin de Colombia. Similar es la previsin del artculo 151 de la Constitucin de Costa Rica. 20 Vase artculo 174 y pargrafo final, artculo 235 de la Constitucin de Colombia. 21 Vase el artculo 148 y las leyes de inmunidad nm. 83 de 1999 (Gaceta nm. 61), Ley 110 de 1990 ( Gaceta nm. 191) y ley nm. 140 de 1992 ( Gaceta nm. 113). 22 Artculo 53 de la Constitucin Argentina. El artculo 319 de la Constitucin de Honduras le da a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los delitos oficiales y
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poltico a los acusados por la Cmara de Diputados, y en caso de declararlos culpables el fallo no tendr otro efecto que destituirlo e inhabilitarlo para ejercer cargos, sujetndose la parte condenada a la acusacin, juicio y castigo ante los tribunales ordinarios, criterio ste seguido por otros pases de la regin.23 En Nicaragua, la Asamblea Nacional, mediante resolucin aprobada por los dos tercios de sus miembros, podr declarar la privacin de inmunidad del presidente por causas penales, siendo competente la Corte Suprema de Justicia para juzgarlo.24 El artculo 86 de la
comunes que hayan cometido los altos funcionarios de la Repblica cuando el Congreso Nacional los haya declarado con lugar a la formacin de causa. 23 Artculos 59 y 60 de la Constitucin Argentina. Vanse artculos 48, inciso 2 y 49, inciso 1, de la Constitucin de Chile, o los artculos 52, inciso 2 y 53 del texto refundido de la Constitucin de acuerdo al decreto supremo 100, fechado el 17 de septiembre de 2005. En Colombia, por los artculos 174, 175.2 y 3, y 235 de la Constitucin, corresponde al Senado conocer en las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra el presidente, y si lo encontrara culpable lo destituir remitindolo a la Corte Suprema si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena. Panam reconoce funciones judiciales en la Asamblea Legislativa para conocer las acusaciones o denuncias contra el presidente, y si hubiera lugar tambin para juzgarlo por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones en perjuicio del libre funcionamiento del poder pblico o violatorios de la Constitucin o las leyes (vase artculo 154.1 de la Constitucin de Panam). De acuerdo con el ya citado artculo 225 de la Constitucin de Paraguay, el presidente de la Repblica slo podr ser sometido a juicio poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo o por delitos comunes. La acusacin ser formulada por la Cmara de Diputados, por mayora de dos tercios. Corresponder a la Cmara de Senadores, por mayora absoluta de dos tercios, juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados y, en caso, declararlos culpables, al solo efecto de separarlos de sus cargos. En los casos de supuesta comisin de delitos, se pasarn los antecedentes a la justicia ordinaria. En Ecuador, segn el artculo, 130, inciso 9, primer prrafo, de la Constitucin de 1998, corresponde al Congreso Nacional proceder al enjuiciamiento poltico del presidente, a solicitud de al menos una cuarta parte de los integrantes del Congreso Nacional, durante el ejercicio de sus funciones y hasta un ao despus de terminadas. En Guatemala, segn el artculo 165 de la Constitucin, corresponde la Congreso de la Repblica... h. Declarar si ha lugar o no a formacin de causa contra el presidente y Vicepresidente de la Repblica... Toda resolucin sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el congreso (inciso reformado por acuerdo legislativo 18-93). En Mxico, el trmite ser mediante la acusacin ante la Cmara de Senadores que resolver de acuerdo con la legislacin penal aplicable. Vase artculo 111 de la Constitucin de Mxico. En Uruguay compete a la Cmara de Representantes acusar al presidente ante el Senado, quien lo juzgar para separarlo de su cargo, quedando luego sometido a la justicia comn (vanse artculos 93, 102 y 103 de la Constitucin de Uruguay). 24 Vase artculo 130 de la Constitucin de Nicaragua.
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Constitucin de Brasil requiere que una vez admitida la acusacin contra el presidente por el voto de los dos tercios de la Cmara de Diputados, se lo someter a juicio por ante el Tribunal Supremo Federal en caso de infracciones penales comunes, o ante el Senado federal en caso de crmenes de responsabilidad, distincin que se explicar en el punto siguiente. La Repblica Dominicana25 deja la cuestin de la responsabilidad presidencial en manos de la Corte Suprema, la que decidir en consecuencia si el presidente ha cometido un crimen que permita su enjuiciamiento. En forma similar, en Bolivia el juicio de responsabilidad contra el presidente es atribucin de la Corte Suprema a requerimiento del fiscal general de la Repblica.26 Otro tanto sucede en Venezuela.27 3. Delitos por los que la acusacin presidencial es posible La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en la parte pertinente del artculo 108, que el presidente de la Repblica, durante el tiempo de su encargo, slo podr ser acusado por traicin a la patria y delitos graves del orden comn,28 lo que constituye una frmula suficientemente amplia. Costa Rica, a pesar de plantear una inmunidad general en el artculo 151, en el artculo 149 enlista las acciones que permitirn responsabilizar al presidente y al ministro de gobierno interviniente en forma conjunta.29 En Ecuador, el ya citado artculo 130 enuncia un listado de delitos que van desde la comisin de crmenes contra la se25 Vase artculo 67 de la Constitucin de 2002 de la Repblica Dominicana, disponible en http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/DomRep/domrep02.html . 26 Vase artculo 118, inciso 5, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Bolivia. 27 Vase artculos 233 y 266, inciso 2, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 28 Vase el artculo 108 de la Constitucin de Mxico en http://info4.juridicas.unam. mx/ijure/fed/9/109.htm?s=. Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de diciembre de 1982. Vase Gonzlez Glvez, Sergio, La Corte Penal Internacional. Posibilidades y problemas, CODEHM, UNAM, proponiendo una reforma constitucional. Vase en Internet en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/ rev/derhum/cont/47/pr/pr23.pdf. La posicin contraria ha sido expuesta por Caz Garca, Natalia, Constitucionalidad del Estatuto de Roma y realidad jurdico-poltica en Mxico bajo la perspectiva del derecho comparado, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 3 2003, pp. 107, 114 et seq., disponible en http://info.juridicas.unam.mx/publica/ librev/rev/derint/cont/3/art/art4.pdf . 29 Vase nota 38.
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guridad del Estado que parecen atinentes a las altas esferas de decisin gubernamental, as como otros delitos contra la administracin pblica, como el de concusin, cohecho, peculado y enriquecimiento ilcito, que son comunes tambin para otros funcionarios pblicos. 30 En Brasil, la responsabilidad del presidente vara entre la comisin de infracciones penales comunes o los llamados crmenes de responsabilidad, que son actos atentatorios contra la Constitucin.31 La acusacin es admitida por el voto de los dos tercios de la Cmara de Diputados, sometindoselo en consecuencia a juzgamiento ante el Tribunal Supremo. Compete privativamente al Senado procesar y juzgar al presidente por los crmenes de responsabilidad.32 En Per,33 adems del crimen de traicin, el presidente puede ser acusado por varios delitos contra el orden constitucional, tales como impedir las elecciones, disolver el Congreso o impedir su funcionamiento.34 En igual sentido Panam extiende la lista de los posibles crmenes presidenciales hasta incluir la extralimitacin de sus
Vase supra. Vase artculo 85 de la Constitucin del Brasil. Manoel Gonalves Ferreira Filho, en sus Comentrios Constituio Brasileira (Saraiva, 1983) explica, parafraseando al antiguo artculo 82 de la Constitucin vigente a la poca, que se entiende por crmenes de responsabilidad: a) toda accin u omisin del presidente que pueda resultar en la prdida de la independencia o la disolucin de la Unin de los Estados federados, o la reduccin del territorio nacional en favor de una potencia extranjera u organizacin internacional; b) la interfencia en el ejercicio de los poderes federales y estaduales; c) la violacin de los derechos polticos, individuales y sociales; d) la seguridad interna y manutencin del rden pblico del pas; e) la probidad de la administracin; f) las violaciones a la ley de presupuesto, y g) el cumplimiento de la ley y la decisiones judiciales. Estos crmenes deben ser regulados por leyes especiales en cumplimiento del principio de nullum crimen nulla poena sine provia lege. 32 Art. 52 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil: Compete privativamente ao Senado Federal: I processar e julgar o presidente e o Vice-presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles. 33 Comparar artculo 118 de la Constitucin de Per, copia online disponible en http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Peru/per93reforms05.html . 34 Un congresista peruano ve en la extensin de las inmunidades presidenciales del artculo 93 de la Constitucin un ataque frontal con las previsiones del Estatuto de Roma. Vase Chamorro Balbn, Alcides y Llatas Ramrez, Lesly, Implementacin del derecho interno al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional con especial nfasis al Cdigo Penal, p. 34. Otro estudio preparado por miembros del Congreso, el Comit Internacional de la Cruz Roja y la Comisin Andina de Juristas, rechaza la modificacin del artculo 93, aunque reconoce la existencia de un problema con el artculo 117.
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funciones constitucionales.35 Chile36 admite la acusacin del presidente por actos que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. En Costa Rica, a pesar de plantearse el principio general impidiendo la prosecucin o juzgamiento del presidente, una disposicin anterior establece las causales que pueden autorizarla.37 El presidente ser as res35 Vase el artculo 154 de la Constitucin de Panam, extendindole funciones judiciales a la Asamblea Nacional contra el presidente por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones en perjuicio del libre funcionamiento del poder pblico o violatorios de la Constitucin o las Leyes. Adicionalmente, el artculo 186 establece: El presidente y Vicepresidentes de la Repblica slo son responsables en los casos siguientes: 1. Por extralimitacin de sus funciones constitucionales. 2. Por actos de violencia o coaccin en el curso del proceso electoral; por impedir la reunin de la Asamblea Legislativa; por obstaculizar el ejercicio de las funciones de sta o de los dems organismos o autoridades pblicas que establece la Constitucin. Por delitos contra la personalidad internacional del Estado o contra la administracin pblica. 3. En los dos primeros casos, la pena ser de destitucin y de inhabilitacin para ejercer cargo pblico por el trmino que fije la Ley. En el tercer caso, se aplicar el derecho comn. Adems, el artculo 314 del Cdigo Penal de Panam castiga la violacin de la inmunidad de un jefe de Estado extranjero, u ofende su dignidad o decoro. Un texto similar puede verse en el artculo 136 del Cdigo Penal de Bolivia, en el artculo 284 del Cdigo Penal de Costa Rica, o una versin ms reducida en el artculo 221 del Cdigo Penal argentino. 36 Vase artculo 48, inc. 2, a. 37 Art. 149: El presidente de la Repblica y el Ministro de Gobierno que hubieran participado en los actos que enseguida se indican, sern tambin conjuntamente responsables: 1) Cuando comprometan en cualquier forma la libertad, la independencia poltica o la integridad territorial de la Repblica; 2) Cuando impidan o estorben directa o indirectamente las elecciones populares, o atenten contra los principios de alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia o de la libre sucesin presidencial, o contra la libertad, orden o pureza del sufragio; 3) Cuando impidan o estorben las funciones propias de la Asamblea Legislativa, o coarten su libertad e independencia; 4) Cuando se nieguen a publicar o ejecutar las leyes y dems actos legislativos; 5) Cuando impidan o estorben las funciones propias del Poder Judicial, o coarten a los Tribunales la libertad con que deben juzgar las causas sometidas a su decisin, o cuando obstaculicen en alguna forma las funciones que corresponden a los organismos electorales o a las Municipalidades; 6) En todos los dems casos en que por accin u omisin viole el Poder Ejecutivo alguna ley expresa.
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ponsable del mal uso de sus atribuciones constitucionales, pero slo previa acusacin interpuesta que la Asamblea Legislativa haya declarado procedente para la iniciacin de la causa. En igual sentido, Colombia38 impide la persecucin o juzgamiento por delitos a menos que el Senado previamente haya declarado que hay lugar para la formacin de la causa. Argentina,39 Bolivia,40 Paraguay,41 y Uruguay42 hablan, en general, de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Otro grupo de naciones que incluye a Guatemala43 y Honduras44 omiten una referencia especfica al tema reconocindole, por ejemplo, competencia a la Corte Suprema en los procesos incoados contra el presidente, o al Congreso en la genrica declaracin de si hay o no lugar a causa contra el presidente. Venezuela,45 adems de reconocer la competencia del Tribunal Supremo, hace un reconocimiento general de la responsabilidad que conlleva el ejercicio de la funcin pblica y su violacin. Ms all de las tipificaciones de conductas especficas o generales que aparecen en los textos constitucionales, no puede caber duda que la inmunidad presidencial debe ceder ante la acusacin concreta de comisin de un crimen de los que habilitan en el artculo 5 del Estatuto de Roma la jurisdiccin de la CPI. Este tema ser objeto especfico de la segunda parte del trabajo; sin embargo, como podr advertirse en el punto siguiente, ha sido tambin objeto de consideracin en algunos de los proyectos de implementacin del Estatuto de Roma.
38 Vase artculo 174: ... hechos u omisiones ocurridos en el desempeo.... Artculo 175, inciso 2 delitos cometidos en ejercicio de funciones, a indignidad por mala conducta.... Inciso 3 Si la acusacin se refiere a delitos comunes... Art. 235, inciso 2 ...hecho punible.... 39 Artculo 53 de la Constitucin Argentina: ... por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes .... 40 Vase artculo 118, inciso 5. 41 Vase artculo 225 de la Constitucin de Paraguay. 42 Vase artculo 93 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay estableciendo la competencia exclusiva de la Cmara de Representantes de acusar al presidente ante el Senado por violacin de la Constitucin u otros delitos graves. 43 Vase el artculo 165, inciso h, de la Constitucin de Guatemala. 44 Vase artculo 313, inciso 2, de la Constitucin de Honduras. 45 El artculo 139 de la Constitucin de Venezuela seala en general que el ejercicio del poder pblico acarrea responsabilidad por abuso o desviacin del poder o violacin de la Constitucin o de la ley.
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4. Los proyectos de adaptacin del Estatuto de Roma Algunos de los proyectos legislativos de adaptacin de la legislacin local han incluido disposiciones especficas en lo relativo a la inmunidad y la excepcin del artculo 27 del Estatuto. As por ejemplo, en Bolivia se ha considerado a nivel parlamentario una modificacin a los artculos 51 y 52 de la Constitucin Poltica del Estado al limitar las inmunidades parlamentarias cuando se trata de delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y eximiendo a la Corte Suprema de la autorizacin del Congreso para juzgar al presidente de la Repblica por dichos delitos.46 El Anteproyecto de Implementacin del Estatuto de Roma de Bolivia preparado por el Defensor del Pueblo,47 contempla en su artculo 7 una disposicin relativa al Rgimen especial de inmunidades internacionales, que recoge los principios del Estatuto de Roma sobre esta cuestin, aunque con referencia exclusiva a otros Estados a menos que se entienda que Bolivia se ha incluido en la frmula general de Estado parte del Estatuto de Roma.48 El Anteproyecto de Brasil, que copia ms prolijamente lo esencial de la disposicin del Estatuto de Roma.49 Ecuador, si bien ha ratificado la ley por la que ha suscrito la creacin de la Corte Penal Internacional, poco ha avanzado en la imple46 Vase artculo 118.5 de la Constitucin de Bolivia: Son atribuciones de la Corte Suprema... 5. Fallar en los juicios de responsabilidad contra el presidente y Vicepresidente de la Repblica, ministros de Estado y prefecto de Departamento por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, a requerimiento del Fiscal General de la Repblica, previa autorizacin del Congreso Nacional, fundada jurdicamente y concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros, en cuyo caso el sumario estar a cargo de la Sala Penal y si sta se pronuncia por la acusacin, el juicio se substanciar por las dems Salas, sin recurso ulterior. 47 Vase el anteproyecto disponible en Internet en la pgina de Amnista Internacional en http://web.amnesty.org/web/web.nsf/pages/int_jus-implementation_bolivia-esl/$FILE/an teproyectodeleydeimplementacion.bolivia.final.pdf . 48 Anteproyecto de Ley de Adecuacin Normativa al Estatuto de la Corte Penal Internacional, disponible en http://www.iccnow.org/documents/Bolivia_DraftImplemen tationBill_Oct05.pdf. Las inmunidades reconocidas por el derecho internacional de altos representantes de cualquier Estado parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no constituirn un bice para el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado boliviano. Tratndose de un Estado no parte, se mantendrn las inmunidades personales de no existir consentimiento para su renuncia por parte del Estado extranjero. 49 Art. 9o. O exercsio de cargo ou funo oficial, civil o militar, no eximir o agente da responsabilidade penal, nem poder, per se, constituir motivo para reduo da pena.
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mentacin en derecho interno del Estatuto, el que probablemente sea objeto de estudio ms profundo una vez que el reciente electo gobierno asuma sus funciones.50 Sin embargo, algunos estudios realizados sobre el tema de la coherencia constitucional con este aspecto de la inmunidad advierten coherencia entre las disposiciones del artculo 27 del Estatuto de Roma y el artculo 120 de la Constitucin del Ecuador, ya que no se admitira an en derecho interno la irresponsabilidad de un funcionario por actos en violacin a los derechos humanos realizados en el ejercicio de sus funciones.51 Los crmenes objeto de la Corte Penal Internacional no son del tipo que pueden cometerse con la opinin, por lo que incluso las inmunidades parlamentarias pautadas por la Constitucin carecen de aplicacin.52 La Comisin de la Mujer del Honorable Congreso Nacional del Ecuador prepar un meticuloso Proyecto de ley sobre Delitos contra la Humanidad, que de hecho a pesar de su ttulo implementa las disposiciones del Estatuto de Roma. All en su artculo 4 se establece que la ley ser aplicable sin distincin alguna basada en el cargo.53 Incluso en uno de los pases que no ha ratificado el Estatuto de Roma, como es el caso de Chile, y donde la decisin del Tribunal Constitucional54 seal una contradiccin con varios artculos de la Constitucin Poltica de Chile que establecen el fuero parlamentario, la doctrina chilena, sin embargo, ha reconocido que las inmunidades establecidas en el texto de la Constitucin son de derecho interno y no pueden hacerse valer ante el derecho internacional.55
El electo presidente, Rafael Correa, tom posesin de su cargo el 15 de enero de 2007. Comparar Trujillo, Julio Csar, Anlisis sobre la Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma y Constitucin ecuatoriana, Aportes Andinos, enero 2002, disponible en http://www.uasb.edu.ec/padh/revistal/analisis/JulioCesarl.html . 52 Idem. 53 La presente ley ser aplicable a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial de una persona, sea sta que pertenezca al gobierno ecuatoriano o a un gobierno extranjero; en particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro del gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso le eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 54 Vase sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Tribunal Penal Internacional del 8 de abril de 2002, disponible en Ius et Praxis (2002), pp. 583-634, aqu punto 82 pp. 623 y ss. 55 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre constitucionalidad del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, Ius et Praxis 5, p. 387.
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Paraguay, aunque se encuentra demorado en el proceso de implementacin del Estatuto de Roma, al que se adhiri en octubre de 1998,56 por decreto57 se ha conformado una comisin interinstitucional para el estudio y la evaluacin de la legislacin vigente referente al Estatuto de la Corte Penal Internacional, que ha producido un enjundioso estudio de la cuestin. El informe preparado por varios expertos puso a cargo de esta seccin a Ezequiel Malarino, quien estima este punto como uno de los ms problemticos del proceso de implementacin.58 Este autor estima que la ratificacin del Estatuto y la obligacin consiguiente asumida por Paraguay de cooperar con la CPI impediran oponer una excepcin de inmunidad ante el reclamo de un funcionario, sin caer en responsabilidad internacional. Sin embargo, el autor reconoce que las inmunidades concedidas por Paraguay tienen rango constitucional, lo que las transforma de jerarqua superior a los tratados,59 por lo que propone una reforma constitucional para incorporar una excepcin a las normas sobre inmunidades y privilegios, por lo menos, ante la CPI. En Mxico, slo tras introducir en 2005 una reforma constitucional, se ratific el Estatuto de Roma,60 que haba sido suscrito ad referendum. Algunos estudiosos proponan una modificacin constitucional que tuviera en cuenta la aparente contradiccin entre el artculo 27 del Estatuto de Roma y la Constitucin.61 En febrero de 2006 se dio a conocer un anteproyecto de iniciativa de ley reglamentaria del prrafo quinto del artculo 21 de la Constitucin
Ratificado por ley 1663, del 17 de abril de 2001. Decreto 19.685, del 10 de diciembre de 2002. 58 Vase parte IV, reporte final, 171, aqu pp. 208 y ss. 59 Vase artculo 137 de la Constitucin de Paraguay. 60 Vase el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 20 de junio de 2005, adicionando un prrafo al artculo 21 de la Constitucin, disponible en http:// info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/22.htm?s=. El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. 61 Vase Gonzlez Glvez, Sergio, La Corte Penal Internacional Posibilidades y problemas, CODEHM, UNAM disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/ rev/derhum/cont/47/pr/pr23.pdf. En contra, vase el trabajo de Caiz Garca, Natalia, Constitucionalidad del Estatuto de Roma y realidad jurdico-poltica en Mxico bajo la perspectiva del derecho comparado, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 3 2003, 107, 114 et seq, disponible en http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derint/cont/ 3/art/art4.pdf. Vase tambin Flores Liera, Socorro, Ratification of the Statute of the International criminal Court by Mexico, en Lee, Roy (ed.), States Responses to Issues Arising from the ICC Statute: Constitutional, Sovereignty, Judicial Cooperation and Criminal Law, transnational Publ., 2005, pp. 275-280.
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Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,62 que se relaciona con aspectos de la cooperacin del Estado con la Corte Penal Internacional. Sin embargo, una de las previsiones autoriza a denegar las solicitudes de la Corte cuando su cumplimiento implique la violacin de la inmunidad de un Estado o las inmunidades diplomticas de personas o bienes de un tercer Estado.63 Per ha producido varias propuestas legislativas para modificar su Constitucin,64 as como para excluir la concesin de inmunidades en caso de crmenes contra la humanidad.65 En mayo de 2006 ingres al Congreso un Proyecto de modificacin al Cdigo Penal, el que a la fecha de este trabajo no haba recibido el dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos.66 Sin embargo, un paso considerable ha sido dado por Per en lo relativo a la cooperacin judicial internacional, habiendo producido una importante modificacin en el Cdigo Procesal Penal en su libro sptimo, destinada a regular esta materia.67 En Colombia, tanto el proyecto de los congresistas Santos Marn y Jaramillo Martnez como en un proyecto ms reciente,68 la cuestin de la
62 Disponible en http://web.amnesty.org/web/web.nsf/print/3641F35730E1F8F802571 A0004FBAA7. 63 Artculo 14. 1. Sujeto a lo dispuesto por la presente ley y las disposiciones del Estatuto, las autoridades competentes que reciban solicitudes de cooperacin y asistencia judicial debern ejecutarlas sin demora. No podr invocarse la falta de procedimientos para justificar su incumplimiento y slo podr negarse su ejecucin total o parcial cuando: ... b) Implique la violacin de obligaciones adquiridas en virtud del derecho internacional respecto de la inmunidad de un Estado, la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que ese tercer Estado haya renunciado de materia previa a dicha inmunidad:.... 64 Vase la reforma constitucional propuesta por la Ley 27,600, del 16 de diciembre de 2001, proponiendo la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra, as como la prohibicin de conceder amnistas o perdones presidenciales por estos delitos. 65 Un sumario est disponible en http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/dpi/documento.pdf. 66 Vase el Proyecto 14659/2005-CR, Proyecto de Ley de los delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. 67 Vase decreto-legislativo 957 y la disposicin final 4, que entr en vigencia a comienzos de febrero de 2006. 68 Vase Ley 26.200, sancionada el 13 de diciembre de 2006, promulgada de hecho el 7 de enero de 2007 y publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina, del 9 de enero de 2007. La ley es un ejemplo de ley penal en blanco, que remite a los artculos 6, 7, 8 y 70 del Estatuto de Roma, para entender cul es su objeto. Sobre el tema Zuppi, Alberto L., Implementando los delitos tipificados en el Estatuto de Roma en derecho argentino, en Bovino, Alberto et al. (eds.), La aplicacin de los tratados de
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inmunidad no ha sido discutida. Venezuela, mucho ms lejos y rezagada que otros pases de la regin, no ha dado paso alguno concreto para implementar en su legislacin interna el Estatuto de Roma a pesar de haber sido uno de los primeros Estados del grupo aqu estudiado, en ratificarlo. Uruguay y Argentina han sido hasta la fecha de presentacin de este trabajo los nicos entre los pases aqu analizados en haber emitido la pertinente legislacin de implementacin. Argentina, en una ley de muy dudosa tcnica legislativa,69 omite toda referencia al tema. Por el contrario, el artculo 5 pregona:
Con carcter supletorio a la presente ley se aplican los principios y reglas del derecho penal internacional, los principios generales del derecho argentino, y las normas contenidas en el Cdigo Penal, en el Cdigo Procesal Penal de la nacin y en sus leyes complementarias.
Pero no haciendo una referencia especfica a las disposiciones del Estatuto de Roma, sino por el contrario, slo a disposiciones especficas, el punto queda para ser interpretado por los tribunales, de conformidad con la explicacin que se da en la prxima seccin de este trabajo, para el caso que llegara a plantearse. En Uruguay, la Ley 18.026 fue aprobada en septiembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 4 de octubre de 2006, bajo el ttulo Cooperacin con la Corte Penal Internacional en materia de lucha contra el genocidio, los crmenes de guerra y de lesa humanidad. Aunque no contempla disposiciones especficas sobre inmunidad, el artculo 3 de la ley establece la aplicacin de los principios generales en particular enunciados en el Estatuto de Roma, por lo que la irrelevancia del cargo oficial ser la regla.70
derechos humanos en el mbito interno. Balance y perspectivas, 1994-2004, Buenos Aires, CELS, 2007. 69 Gaceta del Congreso 713, del 18 de noviembre de 2004. 70 Artculo 3 (Principios de derecho penal). Sern aplicables a los crmenes y delitos tipificados por esta ley los principios generales de derecho penal consagrados en el derecho nacional y en los tratados y convenciones de los que Uruguay es parte y, en particular, cuando correspondiere, los enunciados en el estatuto de Roma de la Corte penal Internacional, y los especialmente establecidos en esta ley.
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III. LA INOPONIBILIDAD DE LA INMUNIDAD OFICIAL

ANTE CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
En derecho internacional, el principio que hace primar la inmunidad del jefe de Estado ante otro soberano es producto del entrelazamiento de dos principios bsicos: por un lado, la regla de par in parem non habeat imperium.71 Entre soberanos no hay ninguno ms soberano que el otro. En segundo lugar, como ya se seal al inicio de este trabajo, la inmunidad se concede en razn del cargo, y no atiende a la persona que lo ocupa, y la proteccin que ofrece opone al juzgador una causal de no punicin de la conducta atribuida. El crimen no queda expurgado de su ilegalidad, pero la proteccin de inmunidad exime a la justicia de perseguir a su autor. Antiguamente la regla de inmunidad con relacin al jefe de Estado se reduca a la frase princeps legibus solutus est, o el prncipe no est sometido a la ley.72 De acuerdo con la interpretacin clsica del derecho internacional antes del Juicio de Nuremberg, cualquier oficial actuando dentro de sus facultades y con la sola excepcin de los crmenes de guerra, en principio, no era responsable de sus actividades ante el derecho internacional. Esta concepcin fue radicalmente modificada en Nuremberg.73 El artculo 7 de la Carta del Tribunal74 dispone:
La posicin oficial de los acusados, sea como Jefes de Estado o oficiales responsables del departamentos del Gobierno, no ser considerada como liberndolos de responsabilidad o mitigante de su castigo.
El Tribunal de Nuremberg decidi que cualquier persona que cometiera un crimen contra el derecho internacional no podra obtener inmunidad por la invocacin de haber actuado en ejercicio de su poder dentro del Estado, cuando el Estado mismo, al autorizar tal accin
71 Henry de Bracton, On the Law and Custom of England, traduccin de Samuel E. Thorne, Harvard University Press, 1986, vol. 2, p. 33. 72 Ulpiano, Digesto 1, 3, 31, edicin de Theodor Mommsen & P. Krueger, Corpus Iuris Civilis, I, Berlin, 1, disponible en http://web.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Cor pus/d-01.htm. 73 Trial of the major War Criminals before the International Military Tribunal. Nuremberg 14 November 1945-1 October 1946, Nuremberg, 1948, tambin citado como USA, France, UK, and USSR v. Hermann Gring et al., 1945-46, disponible en la coleccin online de la Universidad de Yale http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/imt.htm . 74 Disponible en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtconst.htm#art7 .
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se hubiera puesto fuera del derecho internacional.75 Este principio fue reafirmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946,76 luego por la Convencin contra el Genocidio,77 y despus reinstalado en 1950 en los llamados Principios de Nuremberg, formulados por la Comisin para el Derecho Internacional citada por sus siglas en ingls ILC.78 La regla fue adoptada y explicada por la ILC en el Proyecto de 1954 de Cdigo de Ofensas contra la Paz y Seguridad de la Humanidad,79 y en el posterior Proyecto de 1991.80 Estas normas pretendieron evitar la concesin de inmunidad a cualquier persona, que durante el ejercicio de un cargo oficial cometiera un grave crimen contra el derecho de gentes, aun en el supuesto de que el autor invocara que el crimen fue ejecutado en ejercicio de sus funciones oficiales. Una clusula similar se encuentra hoy en los estatutos de los tribunales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia,81 y Ruanda,82 en el tribunal especial para Sierra
75 Nazi Conspiracy and Aggression, Opinion and Judgment (US Gov. Print. Office, 1947), p. 53. 76 Resolucin de la AGNU 95 (I), disponible en http://daccessdds.un.org/doc/RE SOLUTION/GEN/NR0/033/46/IMG/NR003346.pdf?OpenElement. 77 Vase artculo VI de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948, y que entr en vigor el 12 de enero de 1951, de acuerdo con el artculo XIII. Disponible en http://www.un.org/millen nium/law/iv-1.htm. 78 Vase Resolucin AGNU 177 (II) disponible en http://daccessdds.un.org/doc/ RESOLUTION/GEN/NR0/038/84/IMG/NR003884.pdf?OpenElement, confiando la elaboracin de los principios a la ILC. El reporte puede consultarse en el Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, p. 181 et seq. un Document A/CN.4/22. Document A/1316, pp. 11-14. 79 Vase artculo 3, disponible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/ commentaries/7_3_1954.pdf. 80 Article 7 Official position and responsibility The official position of an individual who commits a crime against the peace and security of mankind, even if he acted as head of State or Government, does not relieve him of criminal responsibility or mitigate punishment. Disponible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/ 7_4_ 1996.pdf. 81 Vase artculo 7 del Estatuto del Tribunal Internacional para la Prosecucin de Personas responsables por las serias violaciones al derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991, citado como ICTY. Disponible en http://www.un.org/icty/legaldoc-e/index.htm . 82 Vase artculo 6: Individual Criminal Responsibility disponible en http://69.94.11. 53/ENGLISH/basicdocs/statute/2004.pdf.
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Leona,83 y fue recogida por el Estatuto de Roma que estableciera la CPI.84 Como seala Watts en una cita reiteradamente invocada de su curso de la Academia de La Haya:85
No puede ya dudarse que bajo el derecho consuetudinario internacional, un Jefe de Estado ser tenido como responsable a ttulo personal si existe suficiente evidencia que l autoriz o perpetr tales crmenes.
Mirando estos precedentes parece claro que la inmunidad no puede ser ya ms reconocida como un escudo protector cuando se han cometido crmenes contra el derecho internacional. La violacin de normas del ius cogens que prohben tales actos tiene mayor y mejor jerarqua jurdica que las reglas que prescriben la defensa de inmunidad.86 A pesar de estas claras disposiciones desarrolladas por el moderno derecho internacional, justo es reconocer que la jurisprudencia internacional y local se han mostrado reacias a asumir plenamente las consecuencias derivadas de tales principios. El tema fue analizado en el caso entre Blgica y la Repblica del Congo87 ante la Corte Internacional de Justicia, y donde un prrafo de la decisin resumi el ncleo del problema aqu considerado. Un funcionario ocupando un cargo oficial gozar de inmunidad durante su vigencia a menos que el pas al cual sirve la haya renunciado, o el proceso sea ante ese pas, o ante un tribunal internacional. En todo otro supuesto la inmunidad ser respetada. Sin embargo, hay una alternativa adicional considerada por el fallo cuando el oficial ha cesado en el cargo que lo protega
Vase artculo 6: Individual criminal responsibility, disponible en http://www.sc-sl. org/scsl-statute.html. 84 Citado supra. 85 Watts, Arthur, The Legal Position in International Law of Heads of States, heads of Government and Foreign Ministers, 247 Collected Courses of The Hague Academy of International Law, CCTHAIL, 1994, III, 9, aqu p. 84. 86 Bantekas, Ilias, Head of State Immunity in the Light of Multiple Regimes and Non-Self Contained System Theories: Theoretical Analysis of the ICC Third Party jurisdiction against the background of the 2003 Iraq War, 10 J. of Conflict & Security L. (2005), 21 aqu p. 28, afirma la existencia de una regla emergente del derecho consuetudinario internacional. Vase tambin Parlett, Kate, Immunity in Civil Proceedings for Torture: The Emerging Exception, Eur. Hum. Rts. L. Rev. (2006), pp. 49, 51 y ss. 87 Vase Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2000-2002), disponible en http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejud gment/icobe_ijudgment_20020214.PD.
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con inmunidad y se encuentra sometido a un Estado que puede invocar tener jurisdiccin en derecho internacional sobre el acusado. En tal supuesto, el funcionario no se vera protegido por la inmunidad con relacin a los crmenes cometidos antes o despus de su cargo como funcionario, ni respecto de los crmenes perpetrados durante el periodo de su funcin cuando haya actuado en su capacidad privada. Esto ha sido entendido como un reconocimiento implcito por parte de la CIJ que un ex oficial del Estado no puede ser tenido como responsable por actos cometidos en su capacidad oficial, aun luego de haber cesado en el mismo.88 La inmunidad ratione personae subsiste con relacin a actos cumplidos durante su funcin, y la inmunidad ratione materiae se refiere a la condicin oficial del acto cumplido para resolver la inmunidad. En consecuencia, el problema se ha reducido lgicamente a resolver la cuestin de saber si un funcionario estatal protegido por inmunidad puede cometer un crimen en ejercicio de sus funciones, o si tal crimen siempre ser considerado un acto perpetrado no como funcionario, sino como simple persona privada. La premisa general de este razonamiento parte de la idea de considerar que el Estado no comete delitos, sino que son las personas privadas invocando el nombre del Estado quienes son autores de los crmenes. Este razonamiento se aleja de las modernas teoras que conciben responsabilidad criminal para las corporaciones, pero que, sin embargo, no son aplicables al caso:89 en derecho internacional no existen entidades equivalentes a las del derecho societario y administrativo como las que s conoce el derecho interno, capaces de castigar a una corporacin privndole la personera o imponiendo una multa penal. Adicionalmente, concebir una responsabilidad penal estatal sera inadecuada para determinar un castigo acorde con la gravedad de los crmenes atribuidos. El Estado no puede ser condenado a prisin, y la multa se semeja demasiado a la indemnizacin civil. Finalmente, la comisin de crmenes contra el derecho internacional va contra la naturaleza de los actos que pertenecen al dominio del Estado como institucin. La responsabilidad penal para este tipo de conductas reclama un dolo que slo es concebible en individuos, capaces
88 Torsten, Stein, Limits of International Law Immunities for Senior State Officials in Criminal Procedure, en Tomuschat, Christian and Thouvenin, Jean-Marc, The Fundamental Rules of International Legal Order , M. Nijhoff, 2006, aqu p. 261. 89 Enterprise Liability, en LaFave, Wayne R., Criminal Law, 4a. ed., Thompson-West, St. Paul, 2003, pp. 701 y ss.
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de comprender la criminalidad de sus actos y consentir en ellos. Sin duda que el Estado arrastrar responsabilidad civil por el hecho de su dependiente, pero no ser responsable penalmente por lo que el crimen cometido por un funcionario quien an ejerciendo funciones oficiales nunca podr transmitirle al Estado que sirve la criminalidad del acto que realiza. Es oportuno recordar el razonamiento de lord Browne-Wilkinson en el caso Pinochet:
Se puede decir que la comisin de un crimen que es un crimen contra la humanidad y contra el jus cogens es un acto hecho en capacidad oficial en nombre del Estado? Yo creo que existen fundados motivos para decir que la implementacin de torturas como la define la Convencin contra la Tortura no puede ser una funcin estatal. 90
De acuerdo con la lectura del caso resuelto por la CIJ en caso de que algunos miembros del gobierno decidan cometer un crimen que pueda ser visto como crimen contra el derecho internacional, la inmunidad proteger a los autores mientras permanezcan en su cargo, pero finalizar el da que este haya terminado o hayan sido destituidos. Sirva este entendimiento como prevencin para todos aquellos que usurparon el poder y lo usaron para destruir a sus adversarios, desaparecer a sus enemigos polticos o torturar a sus opositores, realidad lamentablemente demasiado cotidiana en nuestro continente.
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Citado supra.
LAS MEDIDAS CAUTELARES (PROVISIONALES) EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES. EL CASO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE Hctor GROS ESPIELL* I 1. La posibilidad de pedir y de decidir la adopcin de medidas cautelares para asegurar, garantizar y proteger, en lo inmediato, el o los derechos de la o las partes, eventualmente afectados, mientras dura un procedimiento de naturaleza jurisdiccional, es algo necesario, inherente a la idea misma de la justicia a travs de su realizacin procesal. Es un extremo reconocido y regulado en prcticamente todos los sistemas procesales civilizados existentes en el derecho interno de los Estados que hoy integran la comunidad internacional. 1 Pero, adems, la aparicin y el desarrollo de sistemas jurisdiccionales internacionales y comunitarios ha significado la recepcin en estos sistemas del instituto de las medidas cautelares.
* Profesor Emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica (Uruguay). Ex juez y ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Miembro de lInstitut de Droit International. Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje. Ex ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay. Embajador del Uruguay en Francia, y delegado permanente del Uruguay ante la Unesco. 1 Fix-Zamudio, Hctor, prlogo al libro: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Compendio 1987-1996, San Jos, 1996, p. V; Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945; Videla Aranguren, Rgimen internacional de las acciones cautelares, Revista Argentina de Derecho Internacional, Buenos Aires, 1944; Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1958, pp. 321-327; Vscovi, Enrique y Morellos, Augusto Mario, La eficacia de la justicia, valor supremo del procedimiento en el rea de la cautela, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, nm. 4, 1984, pp. 541-545.
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As, encontramos su reconocimiento expreso en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar, en la Convencin Europea de Derechos Humanos, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros muchos textos internacionales.2 Hoy no se concibe un sistema procesal internacional que no prevea, regule y aplique, eventualmente, medidas cautelares. 2. En el merecido homenaje a Hctor Fix-Zamudio, de que este libro es expresin a un gran profesor, que tan bien ha estudiado, en mltiples trabajos, el instituto de las medidas cautelares, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, yo deseo contribuir con un anlisis del tema en la Corte Internacional de Justicia, con especial referencia a la garanta de los derechos que resultan de la necesaria proteccin internacional del medio ambiente. 3. La bibliografa sobre el tema de las medidas cautelares en los procedimientos internacionales es muy amplia. Sin pretender exponerla ahora, creo que es til destacar algunas de sus manifestaciones ms importantes, sealando, sin perjuicio del punto que luego encararemos, el desarrollo que la cuestin ha tenido en las jurisdicciones dedicadas a la proteccin internacional de los derechos humanos, especialmente en el sistema interamericano.3
Fix Zamudio, Hctor, Los organismos jurisdiccionales de solucin de controversias jurdicas internacionales y comunitarias, Hctor Gros Espiell Amicorum Liber, Bruxelles, Bruylant, 1997, t. I. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie E: Medidas provisionales, 4 volmenes, San Jos, 1996; Pasqualucci, J. M., Medidas provisionales en la Corte Internacional de Derechos Humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, vol. 19, enero-junio de 1994, pp. 47-112; Aguiar Aranguren, Asdrbal, Apuntes sobre las medidas cautelares en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Nieto Navia, Rafael, Las medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Teora y praxis, publicados en la obra La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, editada por Rafael Nieto Navia, San Jos, 1994, pp. 19-31 y 369-398; Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 184 y ss., y Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 1991, t. II, pp. 482-485.
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II 4. Las medidas conservatorias estn previstas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (artculo 41) y en el Reglamento de la Corte (artculos 73-78).4 El texto en ingls del Estatuto las denomina provisional mesures, el francs las llama mesures conservatoires, y el espaol, medidas provisionales.5 5. Al considerar la o las medidas provisionales pedidas, la Corte Internacional de Justicia slo analiza prima facie su competencia. Esto es una constante de su jurisprudencia. Y ltimamente ha reiterado este criterio, en la ordenanza del 13 de julio de 2006, en el caso relativo a las usines de pte a papier sur le fleuve Uruguay (Argentina c. Uruguay), al decir:
57. Considrant que, lorsquelle est saisie dune demande en indication de mesures conservatoires, la Cour nest pas tenue de sassurer de manire dfinitive quelle a compttence quant au fond de laffaire, mais quelle ne peut indiquer ces mesures que si les dispositions invoques par le demandeur semblent prima facie constituer une vase sur laquelle (s)a comptence... purrait etre fonde (voir Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002) (Republique dmocratique du Congo c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J Recueil 2002, p. 241, par 58).6
4 El artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice: 1- La Corte tendr la facultad para indicar, si considera que las circunstancias as lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2.- Mientras se pronuncia el fallo, se notificarn inmediatamente a las partes y al Congreso de Seguridad las medidas indicadas. Vase Rosenne, Sh., Provisional Mesures in International Law. The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea, Oxford, Oxford University Press, 2005; Gros Espiell, Hctor, Medidas provisionales y competencia en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, nm. 4, 1984; Gonzlez Napolitano, Silvina S., Las medidas provisionales en derecho internacional ante las cortes y tribunales, Buenos Aires, UBA-La Ley, 2004. 5 Segn el artculo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, los textos en chino, francs, ruso, ingls y espaol son igualmente autnticos. Sobre la interpretacin de los textos no coincidentes en los diferentes idiomas, artculo 33, prrafo 4, de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dice: 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. 6 CIJ, 2006, caso citado, prrafo 57, p. 15.
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Lo haba ya sealado en 1991 en la ordenanza del 29 de julio, en el caso del pasaje por el Grand-Belt (prrafo 14, p. 15 del Recueil), y lo haba vuelto a expresar en el ao 2002, en la ordenanza del 10 de julio (prrafo 58, p. 241 del Recueil), citada expresamente en la ordenanza del 13 de julio de 2006. 6. Los pedidos por las partes de las medidas provisionales tienen un trmite urgente. Slo despus que la Corte toma, por una ordenanza, una decisin sobre la cuestin de las medidas provisionales solicitadas, la Corte entrar al fondo del asunto, luego de considerar, si las hay, las excepciones preliminares (artculo 79) y de seguirse el trmite procesal previsto en su reglamento (artculos 38-72). 7. Las medidas provisionales pueden ser pedidas por las partes o ser dispuestas de oficio por la Corte Internacional de Justicia (artculo 75 del Reglamento). 8. Las medidas provisionales pueden pedirse por las partes o indicarse de oficio por la Corte, cuantas veces sea necesario, en todo momento si se presentan hechos nuevos (artculos 73 y 75 del Reglamento). La Corte ha hecho referencia expresa a esto en el prrafo 86 de la ordenanza del 13 de julio de 2006 en el caso de las fbricas de celulosa sobre el Ro Uruguay (Argentina c/ Uruguay). 7 9. Estas medidas han tomado creciente actualidad e importancia en los ltimos aos de la actuacin de la Corte Internacional de Justicia. 8 10. La decisin de la Corte sobre medidas cautelares es obligatoria para las partes. Desde 20019 la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ha afirmado siempre el carcter obligatorio de la decisin sobre las medidas cautelares, que tendran el mismo carcter obligatorio, definitivo e inapelable, de las sentencias (artculo 94 de la Carta de las Naciones Unidas; artculos 59 y 60 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
7 Ordonnance du 13 juillet 2006, Affaire des Ptes Papier sur le Fleuve Uruguay (Argentine c/ Uruguay). 8 La presidenta de la Corte Internacional de Justicia, seora Rosalym Higgins, dijo en su discurso del 12 de abril de 2006, en la sesin solemne de la Corte en ocasin de su 60 Aniversario: However, what is a relatively new is the frequent recourse to the Court for provisonal measures were made, over the past decade the Court has been asked 17 times to execise its power to issue provisional measures to preserve the respective rights of parties to a case. It granted the measures in 15 of those instances. In 2001, the court ruled that raising a cluster of important legal issues that will surely merit our particular attention in the periodimmediately ahead. 9 Sentencia de la CIJ del 27 de junio de 2001 en el caso La Grand, Allemagne c/ Etats Unis dAmerique, CIJ, Recueil, 2001.
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11. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas (artculo 92 de la Carta). De tal modo, el artculo 41 del Estatuto, sobre las medidas provisionales, es una norma que posee la misma naturaleza y fuerza que las normas de la Carta. Ahora bien, el artculo 103 de esta Carta dispone:
En caso de conflicto entre obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, producirn obligaciones impuestas por la presente Carta.
Esta norma de difcil y controvertida interpretacin en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en la doctrina por el efecto que produce respecto de un eventual conflicto entre una obligacin contrada en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y otra u otras nacidas en virtud de otra convencin internacional, ha de ser interpretada como dando a las normas de la Carta y por ende a las del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, una especie de superioridad jerrquica en el derecho internacional, o por lo menos en el derecho convencional internacional.10 Es interesante tener en cuenta esto para aplicar tal conclusin a cualquier eventual contradiccin entre el artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y otras normas sobre la materia eventualmente existentes en el derecho internacional. 12. El artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, en su relacin con los artculos 92 de la Carta y 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, constituye uno de los elementos para arribar a la conclusin de que la Carta puede ser considerada como la Constitucin de la comunidad internacional.11
10 Thouverin, Jean Marc, Article 103, en direction de Jean-Pierre Cot et Alain Pellet, La Charte des Nations Unies, 3a. ed., Pars, Economica, 2005, t. II, p. 2133; Berhart, R. B., Commentary on Article 103, en Simma, B. (ed.), The Charte of the United Nations, Oxford University Press, 2002, p. 1292; Toublanc, A., Larticle 103 et le valeur juridique de la Charte des Nations Unies, R.G.D.I.P, 2002-2004, Pars, octobre 2004, p. 439. 11 Jimnez de Archaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, Escuela de Funcionarios Internacionales, 1958; Marie Dupuy, Pierre, The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Reivisited, Max Plank
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Esa Constitucin de la comunidad internacional, de la que la Corte Internacional de Justicia podra, quiz, ser considerada como la Corte Suprema,12 se integrara con una norma, el artculo 41 del Estatuto de la Corte, que tendra rango constitucional en virtud del artculo 92 de la Carta. De tal modo que las medidas cautelares o provisionales poseern la naturaleza y la jerarqua de las disposiciones normativas de la Organizacin y del procedimiento judicial del rgano judicial principal de las Naciones Unidas (la Corte), para emplear las palabras que utiliza el artculo 92 de la Carta. 13. Ya hemos adelantado13 que desde el ao 2001 la Corte Internacional de Justicia considera que las medidas decididas por la Corte son de obligatorio cumplimiento. El tema haba sido antes objeto de diferentes opiniones doctrinarias. La Corte, en el caso citado La Grand, (Alemania c/ Estados Unidos), realiz un exhaustivo anlisis del tema.14 Interpret el artculo 41 del Estatuto, teniendo en cuenta su texto (prrafo 100 de la sentencia), su objeto y su fin (prrafo 102), los principios conexos (prrafo 103) y los trabajos preparatorios (prrafos 104-107), as como el criterio de que la obligatoriedad de la ordenanza indicando medidas cautelares no contradice o viola el artculo 94 de la Carta, referente a las decisiones, decision, dcision, de la Corte. As, la Corte entendi en el prrafo 109 de la sentencia citada que:
En dfinitive, aucune des sources dinterpretation mentionns dans les articles pertinents de la Convention de Vienne sur la droit des traits, y compris les travaux prparatoires, ne contradit les conclusin tires des termes de larticle 41 lus dans son contexte la lumire de lobjet et du but du Statut. Ainsi, la Cour parvient la conclusion que les ordonnances indiquant des mesures conservatoires au titre de larticle 41 ont un caractre obligatoire.15
Year Book of United Nations Law, vol. I, 1997; Dupuy, Pierre Marie, Ultimes remarques sur la constitutionalit de la Charte des Nations Unies, La Charte des Nations Unies, Constitution Mondiale?, Pars, Sous la direction de Regis Chemain et Alain Pellet, Pedone, 2006. 12 Guillaume, Gilbert, La CIJ, Cour Supreme Mondiale?, La Charte des Nations Unies, cit. 13 Prrafo 11 del presente trabajo. 14 Prrafos 98-109, CIJ, Recueil, 2001, pp. 501-506. 15 CIJ, Recueil, 2001, p. 506.
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14. Es necesario ahora recordar cmo naci y cmo ha evolucionado el actual artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, desde su nacimiento en 1922 en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, hasta llegar al texto actual. Lo haremos en el prrafo 15 del presente trabajo. Sin embargo, es interesante recordar desde ya que la historia de este artculo 41 de su Estatuto ha sido hecha por la propia Corte Internacional de Justicia, a ttulo de anlisis de los trabajos preparativos, en su sentencia del 27 de junio de 2001, en el caso La Grand, en los prrafos 104-107.16 15. El actual Estatuto de la Corte Internacional de Justicia est basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artculo 92 de la Carta de las Naciones Unidas).17 De tal modo, el Estatuto de 1922, con los ineludibles ajustes introducidos luego de la creacin de las Naciones Unidas y de la nueva situacin de la Corte Internacional de Justicia como rgano judicial principal de las Naciones Unidas (artculo 92 de la Carta), ha pasado a ser el de la Corte actual. En consecuencia, el artculo 41 del Estatuto vigente proviene del que se encontraba en el Estatuto de la Corte Permanente. La primera versin del anteproyecto de Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, preparado por el Comit de Juristas designado por el Consejo de la Sociedad de las Naciones, no contena nada sobre las medidas provisionales. La disposicin previnindola fue incorporada ms tarde, en un segundo proyecto elaborado por el Comit, como consecuencia de una propuesta del jurista brasileo Ral Fernndez.18 La propuesta de Fernndez se basaba en el Tratado Briand, del 13 de octubre de 1914, concluido entre Estados Unidos y Suecia. El Comit elabor, inspirndose en la propuesta de Fernndez, un nuevo proyecto.19 Luego la Subcomisin de la Tercera Comisin de la Primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones examin lo que entonces era el arCI de J, Recueil, 2001, Affaire La Grand (Allemagne c tats Unis dAmrique), Arrt du 27 juin 2001, prrafos 104-107, pp. 503-505. 17 Tomka, Peter, Article 92, Sous la Direction de Jean Pierre Cot, Alain Pellet et Mathias Forteau, La Charte des Nations Unies, 3a. ed., Pars, Economica, 2005, t. II, p. 1945. 18 Comit Consultatif de Juristas, La Haya, 1920. 19 Op. cit., pp. 567, 568 y 609.
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tculo 39 del Proyecto de Estatuto, y despus de estudiar diversas enmiendas aprob el texto, que llevara el nmero 41, en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Pas despus del fin de la Sociedad de las Naciones y del nacimiento de las Naciones Unidas, a ser, en 1945, sin haber sido discutido, el artculo 41 del Estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia. 20 III 16. No hemos de tratar en este trabajo la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en materias ajenas a la cuestin relativa al medio ambiente, pero es necesario destacar que esta jurisprudencia, en cuanto se funda en el artculo 41 del Estatuto de la Corte y en el Reglamento de sta, y en los principios y criterios que lo inspiran, constituye la base ineludible para analizar especficamente la jurisprudencia de la Corte sobre medidas provisionales en relacin con el medio ambiente. En especial debern siempre tenerse presentes las conclusiones hechas en las ordenanzas de 1979,21 1986,22 de 1991,23 de 1992,24 del 3 de marzo de 1999,25 de 200226 y de 2003.27 17. Cules son los extremos que la Corte Internacional de Justicia exige que existan para que puedan indicarse medidas provisionales? El artculo 41 del Estatuto de la Corte establece que estas medidas provisionales debern tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. Es decir, que debe haber un derecho de una de las partes, o de las dos, que es necesario resguardar. Es preciso resguardar ese derecho, fren20 CIJ, Affaire La Grand, Arrt du 27 juin 2001, prrafos 104-107, Recueil, 2001, pp. 503-505. 21 CIJ. Personnel Diplomatique et Consulaire des tats Unis Teheran, Recueil, 1979, pr. 36, p. 19. 22 CIJ, Differend Frontalier, Recueil, 1986, par. 13, p. 13. 23 CIJ, Affaire Lockerbie, Jamahiruya Arabe Libyenne c Royaunne Unie, Recueil, pg. 16, par. 39. 24 Affaire du Passage par le Grand-Belt, Finlande c/ Danemark. 25 Affaire La Grand, Allemagne / tats Unis dAmrique, Recueil, 1999. 26 Activits Armes sur le Territoire du Congo (nouvelle rquete) (Rpublique Dmocratique du Congo c Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, CIJ, Recueil, 2002) 27 CIJ, Recueil, 2003, Certaines Procdures Pnales Engages en France (Rpublique du Congo c/ France), Mesures Conservatoires, ordonnance du 17 juin 2003.
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te a su violacin o al peligro de su violacin, por la va de una medida cautelar o provisional, pedida por una de las partes (artculo 73 del Reglamento de la Corte) o tomada de oficio (artculo 75 del Reglamento de la Corte). Precisado este punto de partida, cabe analizar que otras exigencias en cuanto al derecho violado o al peligro de violacin de este derecho ha exigido la Corte en su jurisprudencia, para que puedan indicarse medidas provisionales para resguardar ese derecho violado o en peligro de serlo. No cabe duda de que si ya se ha violado y se est violando un derecho, es pertinente la adopcin de una medida provisional para que cese esa violacin, hasta que la Corte se pronuncie en la sentencia final. Pero cuando se trata de un peligro de violacin futura, cmo hay que calificarlo para que puedan adoptarse por la Corte medidas cautelares (provisionales)? En primer lugar, el peligro debe ser significativo, grave e inminente. En toda la jurisprudencia de la Corte sobre esta cuestin est implcita la consideracin de que no debe ser algo ftil, insignificante o intrascendente. Una situacin de esta naturaleza no podra llevar a la Corte a indicar medidas provisionales. Ha sido en el caso relativo al proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungra c Eslovaquia), que la Corte, en la sentencia sobre el fondo, desarroll conceptualmente el sentido de los vocablos peligro, grave e inminente. En el prrafo 54 de esa sentencia dijo:
La Cour considre cependant que, quelque srieuses quaient t ces incertitudes, elles ne sauraient, elles seules, tablir lexistence objective dun pril en tant qulment constitutif dun tat de ncessit. Le mot pril se distingue du dommage matrialis. Mais il ne saurait y avoir dtat de ncessit sans un pril possible ne saurait cet gard suffire. Il pourrait dailleurs difficilement en aller autrement ds lors que le pril constitutif de ltat de ncessit doit tre la fois grave et imminent. L imminences est synonyme d immdiatet ou de proximit et dpasse de loin le concept d ventualit. Comme la soulign la Commission du droit international dans son commentaire, le pril extrmement grave et imminent doit stre trouv peser au moment mme sur lintrt menac (Annuaire de la Commission du droit international, 1980, vol. II, deuxime partie, p. 48, par 33), Cela nexclut pas, de lavis de la Cour, quun pril qu sinscrirait dans le long terme puisse tre tenu pour imminent ds lors quil serait tabli, au moment considr, que la ralisation
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de ce pril, pour lointaine quelle soit, nest serait pas moins certaine et invitable.28
Y en el prrafo 57 agreg:
La Cour conclut de ce qui prcde que, sagissant aussi bien de Nagymaros que de Gabcikovo, les prils invoqus par la Hongrie, sans prjudice de leur gravit ventuelle, ntaient en 1989 ni suffisamment tablis, ni imminents; et que, pour y faire face, la Hongrie disposait a lpoque dautres moyens que la suspension et labandon de travaux dont elle avait la charge. Qui plus est, des ngociations taient en cours, qui elle avait la charge. Qui plus est, des ngociations taient en cours, qui auraient pu aboutir une rvision du projet et au report de certaines de ses chances, sans quil ft besoin de labandonner. La Cour en infre que le respect par la Hongrie, en 1989, de ses obligations aux termes du trait de 1977 naurait pas abouti a une situation que ladage summum jus summa injuria caractrise parfaitement (Annuaire de la Commission du droit international, 1980, vol. II, deuxime partie, p. 48, par 310). 29
Es decir, que el peligro debe ser grave e inminente, no slo posible o eventual. En segundo lugar, debe tratarse de una situacin que presuponga un perjuicio irreparable. En la ordenanza del 29 de julio de 1991, en su prrafo 16, el Affaire du Pasaje pas de Grand-Belt (Finlande c Danemark), la Corte dijo:
Considrant que le pouvoir dindiquer des mesures conservatoires confre la Cour par larticle 41 de son Statut a pour objet de sauvegarder le droit de chacune des parties en attendant que la Cour rende sa dcision, et prsuppose quun prjudice irrparable ne doit pas tre caus aux droits en litige dans une procdure judiciaire. 30
En el caso de las Usines de Pte Papier (Argentine c. Uruguay), la Corte precis que deba tratarse de la existencia de un riesgo inminente de perjuicio irreparable. Dijo al respecto en el prrafo 73 de su ordenanza del 13 de julio de 2006:
28 CIJ, Recueil, 1997, Arrt du 25 septembre 1997, Affaire Relative au Projet Gabcikovo-Nagymaros, prrafo 54, p. 42. 29 CIJ, Recueil 1997, caso citado, prrafo 57, p. 49. 30 CIJ, 1991, Ordonnance du 29 juillet 1991, Affaire du Pasaje par Le Grand-Belt, (Finlande c/ Danemark), prrafo 16, p. 16.
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Considrant que, de lavis de la Cour, le dossier de laffaire ne contient cependant aucun lment demostrant que la dcision de lUruguay dautoriser la construction des usines crerait un risque imminente de prjudice irrparable pour le milieu aquatique du fleuve Uruguay ou pour les intrts conomiques et sociaux des populations riveraines tablies du ct argentin du fleuve.31
En tercer lugar, debe tratarse de una situacin que requiera una solucin urgente, es decir, que tenga que ser adoptada antes que el caso sea resuelto por la situacin de fondo. En el caso de Grand-Belt (Finlande c Danemark), la Corte dijo:
Considrant que les mesures conservatoires vises larticle 41 du Statut sont indiques en attendant larrt dfinitif de la cour au fond et ne sont par consquent justifies que sil y a urgence, cest dire sil est probable quune action prjudiciable aux droits de lune ou de lautre Partie sera commise avant quun tel arrt dfinitif ne soit rendu.32
Y agreg en el prrafo 27:

Considrant cependant que la Cour, prenant acte des assurances donnes par le Danemark selon lesquelles aucune obstruction matrielle du chenal Est ne se produira avant la fin de lanne 1994, et tenant compte du fait que la procdure sur le fond dans la prsente affaire devrait normalement tre mene son terme auparavant, est davis quil na pas t tabli que les travaux de construction porteront atteinte pendente lite au droit revendiqu.33
En el caso del affaire Relative a des Usines de Ptes Papier sur la Fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), ordenanza del 13 de julio de 2006, la Corte dijo:
62. Considrant que le pouvoir qua la Cour dindiquer des mesures conservatoires leffet de sauvegarder le droit de chacune des parties ne peut tre exerc que sil y a ncessit urgente dempcher que soit caus un prjudice irrparable aux droits qui font lobjet du diffrend avant que la Cour ait eu loccasion de rendre sa dcision (voir Passage par le Grand-Belt (Finlande
31 CIJ, 2006; Affaire Relative des Usines de Pte Papier sur le Fleuve Uruguay (Argentine c/ Uruguay), Ordonnance, 13 juillet 2006, prrafo 73, p. 18. 32 CIJ, Recueil, 1991, Affaire citado, prrafo 23, p. 17. 33 CIJ, Recueil 1991, Affaire citado, p. 27.
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c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet 1991, C.I.J. Recueil, 1991, p. 17, par. 23; Certaines procdures pnales engages en France (Rpublique du Congo c. France), mesure conservatoire, ordonnance du 17 juin 2003, C.I.J, Recueil 2003, p. 107, par. 22).34
En cuarto lugar, la Corte se atribuye el poder de analizar si ella estima que las circunstancias lo exigen. Es decir, si las circunstancias imponen que se indiquen medidas provisionales. Este anlisis de las circunstancias, que podr significar el anlisis de la consideracin global de todos los elementos del caso, ha de ser hecho teniendo en cuenta como tales circunstancias se presentan actualmente,35 lo que quiere decir no en el pasado o en un futuro eventual, sino cuando la Corte est llamada a indicar las medidas. En el caso del ao 2006 sobre las Usines de Pte Papier, en el prrafo 77 dijo:
77. Considrant que, compte tenu de ce qui prcde, la Cour estime que les circonstances de lespce ne sont pas de nature exiger lindication dune mesure conservatoire enjoignant lUruguay de suspendre lautorisation de construire les usines de pte papier ou de suspendre les travaux de construction proprement dits.36
18. Cul es la lnea general que resulta de esta jurisprudencia? Parecera que hasta ahora la Corte ha tenido una actitud ms bien restrictiva, limitando en lo posible las situaciones ante las cuales ha decidido indicar medidas provisionales. No puede decirse, sin embargo, que haya sido una jurisprudencia equivocada ni injusta. La tendencia ha sido ms bien la de limitar las situaciones en que pueden adoptarse tales medidas, aplicando con estrictez las exigencias requeridas, prefiriendo dejar la dilucidacin de las situaciones denunciadas para la sentencia final o para un arreglo bilateral, poltico o diplomtico, entre las partes, antes de llegar a una solucin jurisdiccional. Sin embargo, hay que destacar que en un caso en que estaba en juego una vida humana, la Corte, con gran sensibilidad, en su ordenanza del 3
34 35 36
CIJ, 2006, Affaire citado (Usines de Pte Papier), prrafo 62, p. 16. CIJ, 2006, Affaire citado, prrafo 77. CIJ, 2006, Affaire citado, prrafo 28.
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de marzo de 1999, en el caso La Grand (Alemania c/ Estados Unidos), juzg que:

les circonstances exigeaient quelle indiqut, de toute urgence et sans autre procdure, des mesures conservatoires, conformment larticle 41 de son Statut et au paragraphe 1 de larticle 75 de son Rglement (C.I.J, Recueil 1999 (I), p. 15, par 26. 37
Todo hace pensar que en el futuro, cuando se presenten casos en que estn en juego derechos esenciales relativos a la persona humana, afectados de una manera grave e irreversible, la Corte actuar en forma anloga. La perspectiva de que vayan llegando a la Corte ms casos vinculados con el medio ambiente permite estimar que la jurisprudencia futura de la Corte Internacional en materia de medidas provisionales tendr en cuenta las exigencias de urgencia, y de receptividad y amplitud conceptual, que la materia de estas situaciones exige. IV 19. La Corte Internacional de Justicia haba encarado antes de 2006, cuestiones vinculadas con el medio ambiente, pero el caso de las Usines de Pte Papier (Argentina c. Uruguay), ser la primera vez que en la sentencia sobre el fondo las habr de tratar de una manera principal y determinante. Lo haba hecho, sin embargo, en varias ocasiones, aunque no de una manera esencial y primordial, entre otras: En la opinin consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la amenaza o el empleo de armas nucleares, en relacin con la proteccin del medio ambiente, en tiempos de paz y en periodo de conflicto armado y el derecho internacional humanitario. Lo haba efectuado, tambin, en relacin con los efectos sobre el medio ambiente, la ecologa y la biodiversidad, en la sentencia del 25 de septiembre de 1997, en el caso del proyecto de construccin de una represa sobre el ro Danubio (Hungra c/ Eslovaquia). Y, finalmente, se ha pronunciado, ante las alegadas consecuencias, hechas por una parte, sobre el efecto en relacin con las aguas de un ro, en
37 Recueil 2001, Affaire La Grand (Allemagne c Etats Unis dAmerique), Arrte du 27 juin, 2001, prrafo 32, p. 479.
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el caso de las fbricas de celulosa, en la ordenanza sobre medidas provisionales del 13 de julio de 2006 (Argentina c/ Uruguay). 20. De tal modo, la Corte Internacional de Justicia se haba referido antes del ao 2006, en varias ocasiones, al tema del medio ambiente y del derecho ambiental. 21. Sin perjuicio de algn otro antecedente que podra recordarse,38 la Corte entr plenamente al asunto en 1996, en la opinin consultiva del 8 de julio de ese ao sobre la Licit de la Menace ou de lEmploi dArmes Nuclaires. En sus prrafos 27 a 33 expres: 39
27. Dans leurs exposs crits et oraux, certains Etats ont en outre soutenu que tout emploi darmes nuclaires serait illicite au regard des normes en vigueur en matire de sauvegarde et de protection de lenvironnement, compte tenu de leur importance fondamentale. Divers traits et instruments internationaux en vigueur ont t expressment cits, dont le protocole additionnel I de 1977 aux conventions de Genve de 1949 qui, son article 35, paragraphe 3, interdit lemploi de mthodes ou moyens de guerre qui sont conus pour causer, ou dont on peut attendre quils causeront, des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel et la convention du 18 mai sur linterdiction dutiliser es techniques de modification de lenvironnement (article premier ). Ont galement t cites la dclaration de Rio de 1992 (principe 2) qui expriment la conviction commune des Etats concerns quils ont le devoir. De faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommages lenvironnement dans lautre Etats ou dans des rgions (zones) ne relevant daucune juridiction nationale. Ces instruments, de mme que dautres dispositions relatives la protection et la sauvegarde de lenvironnement, sappliqueraient tout moment, en temps de guerre comme en temps de paix, et seraient viols par lemploi darmes nuclaires ayant des effets tendus et transfrontaliers. 28. Dautres Etats ont soit mis en question le caractre contraignant de ces dispositions du droit de lenvironnement, soit contest que la conven38 CIJ, 1995, Demande dexamen de la situation au titre du paragraphe 63 de larrt rendu par la Cour le 20 dcembre 1974 dans laffaire des Essais Nuclaires (Nouvelle-Zlande c/ France, Ordonnance de 22 septembre 1995, Recueil, 1995, prrafo 64, p. 64. 39 CIJ, 1996, Avis Consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, prrafos 27-33, pp. 241-243.
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tion sur linterdiction dutiliser des techniques de modification de lenvironnement des fins militaires ou toutes autres fins hostiles ait un quelconque rapport avec lemploi darmes nuclaires dans un conflit arme, soit encore ni tre lis de faon gnrale par les dispositions du protocole additionnel I, ou bien rappel quils avaient rserv leur position sur larticle 35, paragraphe 3, de celui-ci. Certains Etats, ont galement soutenu qu lobjet principal des traits et normes relatifs lenvironnement est de protger lenvironnement en temps de paix ; que ces traits ne mentionnent pas les armes nuclaires ; quils ne se rfrent ni la guerre en gnral ni la guerre nuclaire en particulier ; et que ce serait fragiliser lempire du droit et la confiance ncessaire aux ngociations internationales que de faire dire aujourdhui ces traits quils interdisent le recours aux armes nuclaires. 29. La Cour est consciente de ce que lenvironnement est menac jour aprs jour et de ce que lemploi darmes nuclaires pourrait constituer une catastrophe pour le milieu naturel. Elle a galement conscience que lenvironnement nest pas une abstraction, mais bien lespace o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur sant, y compris pour le gnrations a venir. Lobligation gnrale quont les Etats de veiller ce que les activits exercs dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle respectent lenvironnement dans dautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de rgle du droit international de lenvironnement. 30. La Cour est toutefois davis que la question nest pas de savoir si les traits relatifs la protection de lenvironnement son tout non applicables en priode de conflit arm, mais bien de savoir si les obligations nes de ces traits ont t conues comme imposant une abstention totale pendant un conflit arm . La Cour nestime pas que les traits en question aient entendu priver un Etat de lexercice de son droit de lgitime dfense en vertu du droit international, au nom des obligations qui son les sienne de protger lenvironnement. Nanmoins, les Etats doivent aujourdhui tenir compte des considrations cologiques lorsquils dcident de ce qui est ncessaire et proportionn dans la poursuite dobjectifs militaires lgitimes. Le respect de lenvironnement est lun des lments qui permettent de juger si une action est conforme aux principes de ncessit et de proportionnalit. Ce point de vue trouve dailleurs un appui dans le principe 24 de la dclaration de Rio, qui dispose: La guerre exerce une action intrinsquement destructrice sur le dveloppement durable. Les Etats doivent donc respecter le droit international
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relatif la protection de lenvironnement en temps de conflit arm et participer son dveloppement, selon que de besoin... 31. La Cour observera par ailleurs que larticle 35, paragraphe 3, et larticle 55 du protocole additionnel I offrent lenvironnement une protection supplmentaire. Considres ensemble, ces dispositions consacrent une obligation gnrale de protger lenvironnement naturel contre des dommages tendus, durables et graves ; une interdiction dutiliser des mthodes et moyens de guerre conus pour causer, ou dont on peut attendre quils causeront de tels dommages, et une interdiction de mener des attaques contre lenvironnement naturel titre de reprsailles. Ce sont l de puissantes contraintes pour tous les Etats qui ont souscrit ces dispositions. 32. La rsolution 47/37 de lAssemble gnrale du 25 novembre 1992, intitule Protection de lenvironnement en priode de conflit arm, prsente galement un intrt cet gard. Elle consacre lopinion gnrale selon laquelle les considrations cologiques constituent lun des lments prendre en compte dans la mise en ouvre des principes du droit applicable dans les conflits arms. Elle prcise en effet que la destruction de lenvironnement non justifie par des ncessits militaires et ayant un caractre gratuit et manifestement contraire au droit international en vigueur. Tenant compte de ce que certains instruments ne sont pas encore contraignants pour tous les Etats, lAssemble gnrale, dans ladite rsolution, (l)ance appel tous les Etats qui ne lont pas encore fait pour quils deviennent parties aux conventions internationales pertinentes. Dans lordonnance quelle a rendu rcemment au sujet de la Demande dexamen de la situation au titre du paragraphe 63 de larrt rendu par la Cour le 20 dcembre 1974 dans laffaire des essais nuclaires (Nouvelle-Zlande c France), la Cour a dclar que la conclusion laquelle elle tait parvenue tait sans prjudice des obligations des Etats concernant le respect et la protection de lenvironnement naturel (ordonnance du 22 septembre 1995, C.I.J, Recueil 1995, p. 306, par 63). Cette dclaration sinscrivait certes dans le contexte des essais nuclaires; mais elle sapplique lvidence aussi lemploi darmes nuclaires dans un conflit arm. 33. La Cour constate ainsi que, si le droit international existant relatif la protection et la sauvegarde de lenvironnement ninterdit pas spcifiquement lemploi darmes nuclaires, il met en avant dimportantes considrations dordre cologique qui doivent tre dment prises en compte dans le cadre de la mise en uvre des principes de rgles du droit applicable dans le conflits arms.
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22. En 1997, en su sentencia del 25 de septiembre, en el caso relativo al proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungra c Eslovaquia), dijo en el prrafo 53:40
53. La Cour ne voit aucune difficult reconnatre que les proccupations exprimes par la Hongrie en ce qui concerne son environnement naturel dans la rgion affect par le projet Gabcikovo-Nagymaros avaient trait un intrt essentiel de cet Etat, au sens o cette expression est utilise larticle 33 du projet de la Commission du droit international. La Commission, dans son commentaire, a indiqu quil ne fallait pas, dans ce contexte, rduire un intrt essentiel, de lEtat sa seule existence, et que tout tait, en dfinitive, question despce (voir Annuaire de la Commission du droit international, 1980, vol. II, deuxime partie, p. 48, par. 32) ; en mme temps, elle a mentionn, parmi les situations susceptibles dengendrer un tat de ncessit, un danger grave pour la conservation cologique (du) territoire (dun Etat) ou dune partie de son territoire (ibid., p. 34, par. 3), et a precis, en se rfrence la pratique de ses Etats, que Cest surtout dans les deux dernires dcennies que la sauvegarde de lquilibre cologique en est venue tre considre comme rpondant un intrt essentiel de tous les Etats (ibid., p. 38, par 14). La Cour rappellera quelle rcemment eu locassion de souligner dans les terms suivants toute limportance que le respect de lenvironnement revt son avis, non seulement pour les Etats mais aussi pour lensemble du genre humain: lenvironnement nest pas une abstraction, mais bien lespace o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur sant, y compris pour les gnrations venir. Lobligation gnrale quont les Etats de veiller ce qu les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle respectent lenvironnement dans dautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de rgles du droit international de lenvironnement (Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, avis consultatif ; C.I.J, Recueil, 1996, p. 241. 242, parr. 29).
23. En la ordenanza del 13 de julio de 2006 la Corte destac la cuestin del medio ambiente y su importancia, recordando anteriores afirmaciones, al decir en el prrafo 72:
40 CIJ, 1997, Recueil, Arrt du 25 septembre 1997, Affaire relative au Proyect Gabcikovo-Nagymaros (Hungra c. Eslovaquia), prrafo 53, p. 41.
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Considrant que, en ce qui concerne les droits de nature substantielle invoqus par lArgentine, la Cour a conscience des proccupations exprimes par cet Etat quant la ncessit de protger son environnement naturel et, en particulier, la qualit des eaux de fleuve Uruguay; que la Cour rappelle avoir eu, par le pass, loccasion de souligner toute limportance quelle attache au respect de lenvironnement: lenvironnement nest pas une abstraction, mais bien lespace o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur sant, y compris pour les gnrations venir. Lobligation gnrale quont les Etats de veiller ce que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle respectent lenvironnement dans lautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de rgles de droit international de lenvironnement (Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, avis consultatif, C.I.J Recueil 1996 (I), p. 241 y 242, prrafo 29; voir aussi Projet Gabciokvo Nagymaros (Hongrei/Slovaquie), C.I.J Recueil 1997, p. 78, prrafo 140).
24. Pero, adems, en la misma ordenanza del 13 de julio de 2006, la Corte hizo muy importantes precisiones sobre la relacin entre el derecho al medio ambiente y el derecho al desarrollo. Dijo as en el prrafo 80:
80. Considrant que la prsente affaire met en vidence limportance dassurer la protection sur le plan de lenvironnement, des ressources naturelles partages tout en permettant un dveloppement conomique durable; quil convient notamment de garder lesprit la dpendance des Parties vis vis de la qualit des eaux du fleuve Uruguay en tant que celui ci constitue pour elles une source de revenus et de dveloppement conomique ; que, dans cett perspective, il doit tre tenu compte de la ncessit de garantir la protection continue de lenvironnement du fleuve ainsi que le droit au dveloppement conomique des Etats riverains.
V 25. Las medidas cautelares (provisionales) constituyen un elemento esencial, en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, para proteger y garantizar los derechos de las partes, en el curso de los procedimientos jurisdiccionales, pendente litis, hasta que se dicte, en cada caso, la sentencia final sobre el fondo.
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Para entrar a la consideracin de un pedido de medidas provisionales, la Corte Internacional de Justicia slo realiza un examen preliminar, prima facie, de su competencia. El procedimiento para la consideracin de una solicitud de medidas provisionales tiene un trmite urgente, y se desarrolla antes de la prosecucin del resto de la secuencia procesal. La ordenanza que indica medias provisionales tiene, segn la jurisprudencia de la Corte, carcter obligatorio para las partes. 26. En los ltimos aos ha aumentado significativamente el nmero de asuntos en que se han solicitado medias provisionales a la Corte Internacional de Justicia. En este aumento ha incidido el tipo de casos, es decir, de la materia, en que la Corte ha debido intervenir. Hasta hoy el criterio predominante de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia para acordar medidas provisionales ha sido, en general, restrictivo y limitativo, condicionando estrictamente la conceptualizacin de la violacin o del peligro de violacin, de uno o de varios derechos de las partes. Sin embargo, en algn caso, en relacin con el derecho a la vida, el tema fue encarado por la Corte con una enrgica y positiva actitud humana. 27. Todo hace pensar que en los casos que en el futuro llegarn a la Corte Internacional de Justicia, en temas vinculados con los derechos humanos y en asuntos de derecho ambiental, aparejarn generalmente solicitudes de adopcin de medidas provisionales, aumentando as el nmero y la importancia de las decisiones que, al respecto, deber adoptar, por ordenanzas, esta Corte.
EL CASO AVENA Y OTROS. EL DERECHO A LA INFORMACIN CONSULAR DE LOS DETENIDOS EN EL EXTRANJERO, CON PARTICULAR REFERENCIA A LOS SENTENCIADOS A MUERTE. LA CONTROVERSIA MXICO-ESTADOS UNIDOS EN LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA*
Ricardo MNDEZ-SILVA**
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Los elementos jurdicos involucrados. III. Antecedentes. IV. El caso Avena y otros. V. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO El derecho consular consuetudinario, y especficamente la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVRC), reconocen el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales en otro pas y el derecho de las personas que son detenidas o arrestadas a comunicarse con el puesto consular de su pas y a ser informadas por las autoridades del Estado receptor del derecho que tienen de establecer contacto con el consulado respectivo. Estados Unidos ha mostrado indiferencia, por decir lo menos, hacia esta obligacin reconocida de manera indubitable en el derecho internacional. Por ello, Mxico se vio compelido a acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para solicitar una opinin consultiva sobre la naturaleza y el sentido de las obligaciones contenidas en la
* Agradezco cumplidamente el apoyo diligente y responsable de Mnica Cruz Espinosa para la elaboracin de este artculo. ** Investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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CVRC. En el mismo tenor y en el mbito mundial, Paraguay,1 Alemania,2 y finalmente Mxico,3 fincaron sendos litigios contenciosos ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) a fin de plantear la posicin norteamericana, que ignoraba la obligacin de informar a los detenidos sobre el derecho que tenan de solicitar el apoyo consular de su pas y el correspondiente derecho de sus Estados de asistirlos.4 De hecho, el recurso a las instancias judiciales internacionales se explica ante la cerrazn del gobierno norteamericano para atender las gestiones diplomticas de los tres pases y en virtud de la postura de los tribunales internos que dejaban de lado el rgimen de la CVRC en buena medida por la aplicacin de la regla de la preclusin procesal.5 Mxico, en el caso Avena, ofreci una definicin de esta regla (en ingls, procedural default rule), que asumi la CIJ, definicin que no fue objetada por Estados Unidos, y que bsicamente consiste en que a un acusado que pudiendo haber interpuesto una cuestin legal dentro de un juicio, pero hubiera fallado en hacerlo, no le es admitido generalmente presentarla en la etapa de la apelacin o en la solicitud de un recurso de hbeas corpus. 6
Caso Breard, del cual Paraguay se desistira en carta entregada a la Secretara de la Corte Internacional de Justicia el 2 de noviembre de 1998. International Court of Justice, Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Order of 10 November 1998, I. C. J. Reports 1998 , pp. 426 y 427. 2 Caso LaGrand, fallado el 27 de junio de 2001, International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports 2001, pp. 466-517. 3 Fallado el 31 de marzo de 2004, International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, 31 March 2004, 61 pp. 4 The United States ratified the Vienna Convention in 1969, but many state and local law enforcement officials have failed to ensure that detained foreign nationals are notified of their right to communicate with consular officials. Aceves, William J., The right to information on consular assistance in the framework of the guarantees of due process of law. Advisory Opinion OC-16/99 of the Inter-American Court of Human Rights, October 1, 1999, American Journal of International Law, Washington, vol. 94, nm. 3, julio-septiembre de 2000, p. 555. 5 As lo sostiene Alan Macina. Vase su artculo Avena and other Mexican nationals: the litmus for LaGrand and the future of consular rights in the United States, California Western International Law Journal, Los ngeles, vol. 34, nm. 1, verano de 2003, p. 141. 6 a defendant who could have raised, but fails to raise, a legal issue at trial will generally not be permitted to raise it in future proceedings, on appeal or in a petition for a writ of habeas corpus, International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexi1
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos determin en la opinin consultiva OC-16/99, elaboracin lcida y muestra de la madurez de su trabajo jurisprudencial, que el derecho a la informacin consular es un derecho humano y parte sustancial del debido proceso. La Corte Internacional de Justicia en el caso Avena decidi no adentrarse en esta vertiente despejada por el alto tribunal interamericano, y trat el diferendo entre los dos pases como una cuestin interestatal circunscrita al rgimen de la Convencin de Viena. La controversia orbit en torno al derecho a la informacin y a la notificacin consulares. La CIJ hizo la distincin en el caso Avena entre notificacin consular, que es la comunicacin de las autoridades del Estado receptor a los consulados del Estado que enva, e informacin consular, la que suministran las autoridades del Estado receptor al detenido sobre el derecho que tiene a contar con el apoyo del puesto consular de su pas. Sin embargo, la pena de muerte subyace dramticamente en estos episodios judiciales, dada su ndole irreparable y trascendental. II. LOS ELEMENTOS JURDICOS INVOLUCRADOS Son numerosos los elementos normativos que se conjugaron en el caso Avena, antecedentes jurisprudenciales, disposiciones convencionales, reglas y doctrinas de derecho interno, principalmente de Estados Unidos, en donde se realizaron las aprehensiones, los juicios, las declaraciones de culpabilidad y las sentencias contra los cincuenta y cuatro mexicanos cuyas situaciones originalmente elev Mxico al conocimiento de la CIJ.7 Estos elementos se tratarn al abordar el fallo, pero conviene desde este momento tener a la vista los artculos pertinentes de la Convencin de Viena, y en torno a los cuales girara el debate de las partes y sobre los que la Corte realizara su quehacer hermenutico. Es de destacarse en primer trmino el considerando de la CVRC: Estimando que una convencin internacional sobre relaciones, privilegios e inmunidades consulares contribuir tambin al desarrollo de las
can nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, cit., prrafos 111-114, pp. 45 y 46. El Merriam-Websters Dictionary of Law concibe a esta regla como: a failure to follow state appellate procedure (as in the exhaustion of state remedies) that bars federal esp. habeas corpus review of a case in the absence of a showing of cause for and prejudice from the failure or sometimes in the absence of proof that the bar would result in a miscarriage of justice. 7 Como se ver ms adelante, los 54 casos se redujeron a 52.
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relaciones amistosas entre las naciones, prescindiendo de sus diferencias de rgimen constitucional y social. ste ser un punto presente en las consideraciones del tribunal relativas a la finalidad del instrumento, cuyo cometido central es regular las relaciones consulares, pero atendiendo como objetivo al desarrollo de las relaciones amistosas entre los Estados. La cuestin trasciende al virtuosismo jurdico y da pie a conflictos graves en las relaciones internacionales. Precisamente la CIJ conoci de un caso que le someti Estados Unidos como pas afectado, nada menos que el secuestro de un grupo de norteamericanos en Irn en 1979 y que permanecieron retenidos en la embajada norteamericana en este pas. La Corte en aquella crisis consider que las relaciones consulares son importantes para promover las relaciones de amistad entre las naciones y a fin de proteger y asistir a los extranjeros en los territorios de otros Estados.8 Es un fin superior, entraa valores de altsimo rango cuya observancia no debera suscitar remilgos. Para efecto del caso que nos ocupa, sobresalen los artculos 5 y 36 de la CVRC. El primero de stos apunta, como fuerza motriz de todo el rgimen consular, la facultad del Estado de proteger a sus nacionales en el extranjero de acuerdo con los trminos y lmites del derecho internacional.9 E igualmente postula y reitera el enunciado del Prembulo, abordado en el prrafo anterior, al afirmar que las relaciones consulares estn orientadas a fomentar las relaciones amistosas entre los Estados.10 El artculo 36 de la CVRC Comunicacin con los nacionales del Estado que enva es el meollo de las discrepancias de Paraguay, Alemania y Mxico frente a Estados Unidos. Este artculo establece:
1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que enva:
8 Shelton, Dinah, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States), American Journal of International Law, Washington, vol. 98, nm. 3, julio de 2004, p. 561. 9 El artculo 5, inciso a), de la CVRC, establece que las funciones consulares consistirn en: proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que enva y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por el derecho internacional. 10 Artculo 5, inciso b): fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, econmicas, culturales y cientficas entre el Estado que enva y el Estado receptor, y promover adems las relaciones amistosas entre los mismos, de conformidad con las disposiciones de la presente Convencin.
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a) los funcionarios consulares podrn comunicarse libremente con los nacionales del Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado que enva debern tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor debern informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que enva sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisin preventiva, le ser asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrn de informar sin dilacin a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado que enva que se halle arrestado, detenido o en prisin preventiva, a conversar con l y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrn derecho a visitar a todo nacional del Estado que enva que, en su circunscripcin, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrn de intervenir en favor del nacional detenido, cuando ste se oponga expresamente a ello. 2. Las prerrogativas a las que se refiere el prrafo 1 de este artculo se ejercern con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirn que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artculo.
Desde el caso La Grand, la CIJ estableci que el artculo 36 era un rgimen interrelacionado y contena el principio bsico de la proteccin consular, consistente en el derecho de comunicacin del Estado que enva con sus nacionales y el derecho de acceso a ellos, y la obligacin del Estado receptor de dar la informacin al detenido sobre el derecho que tiene de comunicarse con el puesto consular de su pas. En consecuencia, si el Estado que enva desconoce la detencin de un nacional suyo debido a la falta de notificacin por el Estado receptor, el primero se encuentra imposibilitado de ejercer los derechos contemplados en el artculo 36, prrafo 1.11 Son obligaciones convencionales, debidamente ratificadas por los Estados, de incuestionable obligatoriedad. No se trata, como lo
11 International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, cit., prrafo 74, p. 492.
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aleg en algn momento el gobierno norteamericano, de que su sistema jurdico ofrece a los detenidos un debido proceso, y que por ello es superflua la observancia del precepto de referencia, o bien que de todas maneras la sentencias internas hubieran tenido el mismo sentido de haberse dado la informacin y la notificacin consulares. El artculo 36 es de una amplitud notable, ya que persigue equilibrar la desigualdad que padece una persona detenida en otro pas en razn del desconocimiento que puede tener del sistema policiaco y judicial en el cual es detenido y juzgado. No pocas voces en Estados Unidos sostuvieron que el derecho a la asistencia consular a favor de un extranjero rompa el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros. La realidad es exactamente la opuesta, pues un extranjero desconoce usualmente el derecho del pas receptor, as como su idioma, y no es extrao que carezca de medios para dotarse de una defensa adecuada. Por ello, la asistencia consular busca equilibrar a los extranjeros respecto a los nacionales. Las oficinas consulares, por sus funciones, estn en aptitud de brindar asesora sobre el sistema judicial, aportar el respaldo profesional de letrados, influir para lograr la comunicacin con los fiscales y los jueces, colectar pruebas que se traduzcan en elementos atenuantes o inclusive excluyentes de responsabilidad, facilitar la identificacin de testigos y la comunicacin con familiares. No son preocupaciones etreas, como lo pone sobre relieve el hecho de que en los 54 casos que Mxico plante a la CIJ los defensores de oficio no comunicaron a los detenidos el derecho que tenan para comunicarse con los puestos consulares de su pas. Tratndose de eventuales sentencias con penas severas, como la pena de muerte, los detenidos atraviesan situaciones desventajosas que pueden acarrear consecuencias irreparables. Mucho se ha hablado de la comisin de errores judiciales en el sistema judicial norteamericano. Fue una coincidencia que justo al plantearse la instauracin de procedimientos por Mxico ante la CIJ, el gobernador, George Ryan, del estado de Illinois, anunci el 13 de enero de 2003, su decisin de conmutar las sentencias a los reos que se encontraban en el corredor de la muerte 156, segn los datos en virtud de la posibilidad de que se hubieran cometido errores durante los procesos, o por el sesgo racista que alimenta a las condenas o por la influencia de factores que determinan el delinquimiento como la pobreza.12 Como se
12 Flock, Jeff, Blanket commutation empties Illinois death row, CCN, 13 de enero de 2003, www.cnn.com
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ver al tratar el caso Avena, la medida del gobernador Ryan comprendi a tres de los mexicanos cuyos casos llev Mxico a la CIJ. Las condenas a muerte y la fatal ejecucin de los procesados en Estados Unidos han desbordado con mucho la esfera jurdica. Animosidades polticas y contrariedades diplomticas han aparecido en ambos lados de la frontera. La opinin pblica norteamericana y los polticos, montados en ella, son proclives al fcil recurso de asociar a los mexicanos con la delincuencia. En Mxico, las ejecuciones provocan en la escala nacional y de modo ms agudo en las entidades federativas y en las poblaciones de origen de los inculpados, encendidas reacciones de aversin que enturbian las relaciones bilaterales. De ah que Mxico, tratando de influir en la suerte de sus nacionales ubicados en el corredor de la muerte,13 hubiera decidido, por primera vez en su historia como miembro de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de su sucesora, la actual Corte Internacional de Justicia, demandar a su vecino. Vale la pena subrayar que en cambio Estados Unidos haba comparecido en 14 ocasiones ante el Tribunal de La Haya.14 III. ANTECEDENTES El argumento de que los procesados y sentenciados no haban sido informados del derecho de comunicarse con los puestos consulares de su pas fue primero presentado en los juicios internos dentro de Estados Unidos. Posteriormente los Estados afectados trasladaron su querella a
13 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fall un caso extraordinariamente interesante: Case of Soering vs. the United Kingdom, del 7 de julio de 1989, relacionado especficamente con el corredor de la muerte. Seal al Reino Unido de la Gran Bretaa que al extraditar a Estados Unidos a dos nacionales alemanes acusados de haber cometido delitos en este pas cuya pena poda ser la pena de muerte, violara el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo consider que el corredor de la muerte, esto es, el tiempo que pasa una persona a partir de recibir una sentencia de pena capital hasta el momento en que es ejecutada, y que usualmente tarda varios aos, adems de las condiciones en las que se practica, equivale a tratos inhumanos o degradantes, prohibidos por el artculo 3 del mencionado Convenio. Vanse Case of Soering v. the United Kingdom (Application no. 14038/88), Judgment, Strasbourg, 7 de julio de 1989, y Peral, Luis y Prez, Carmen, Soering c. Reino Unido, no. 14038/88 Resumen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de julio de 1989 , www.acnur.org 14 Bernal Verea, Luis Carlos, Caso Avena and other Mexican nationals. Mxico v. United States of America, La Barra, Mxico, enero-febrero de 2004, p. 8.
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las instancias internacionales. Como qued dicho, Mxico, primero ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en busca de una opinin consultiva que aclarara los alcances del artculo 36, a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y posteriormente Paraguay y Alemania ante la CIJ, a quienes Mxico se uni luego en sendos litigios contenciosos. 1. La opinin consultiva OC-16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El 9 de diciembre de 1997 Mxico solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una opinin consultiva referente al derecho a la informacin sobre la asistencia consular. El asunto fue ubicado como el Derecho de todo detenido extranjero que enfrente la posibilidad de que la pena de muerte le sea aplicada, a ser notificado, desde el momento de su arresto, de su facultad de recurrir a las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad y de contar con las garantas de un proceso debido; los derechos a la informacin, notificacin y comunicacin de asistencia consular y su vnculo con la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.15 Es de advertirse que la solicitud mexicana ante la CIDH antecedi en unos meses al inicio del caso Breard, planteado por Paraguay en la CIJ,16 y fue tambin anterior al inicio del caso LaGrand en la misma CIJ.17 El planteamiento de estos casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia abri espacios jurisdiccionales distintos, cada uno con sus respectivas lgicas y enfoques diferentes. La CIDH, inmersa en los avances y la expansin tutelar del rgimen sustantivo de los derechos humanos, la CIJ confinada a solventar las diferencias con una ptica estrictamente interestatal. De igual suerte, la naturaleza de las controversias fue diferente, ya que el tribunal interamericano trabaj en el mbito de la jurisdiccin consulti15 Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., Mxico, UNAM, 2006, vol. I, pp. 1047 y ss. 16 Registrado ante la Secretara de la CIJ el 3 de abril de 1998. International Court of Justice, Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Judgment, cit., p. 426. 17 Registrado el 2 de marzo de 1999. International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment , cit., p. 470.
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va, en tanto la CIJ enderez su tarea interpretativa al mbito de la jurisdiccin contenciosa. El asunto planteado por Mxico en la CIDH fue una consulta de carcter general, referida a la prctica de Estados Unidos de deslindarse de las obligaciones que le impona la Convencin de Viena, obviamente con el trasfondo de la imposicin de la pena de muerte. Estados Unidos adujo que se trataba de un caso contencioso encubierto;18 no obstante, la prctica norteamericana revesta un inters general, pues el desconocimiento del rgimen de Viena no afectaba tan slo a los nacionales mexicanos, como lo demostr la participacin de otros Estados en la CIDH con sus opiniones y de otros comparecientes en calidad de amici curiae.19 Para la CIDH, el artculo 36 de la Convencin de Viena, la imposicin de sentencias de muerte dentro del sistema judicial norteamericano, y los instrumentos de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscritos por Estados Unidos, concedan una dimensin irrebatiblemente general al asunto. En su opinin, la CIDH estim que pese a ser la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares un instrumento que regula las relaciones entre Estados, el artculo 36 reconoca al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden deberes correlativos a cargo del Estado receptor.20 Al analizar la garanta del debido proceso, el tribunal
18 No obstante, la CIDH, con apego a criterios previos de su acervo jurisprudencial, clarific la procedencia de emitir una opinin consultiva. Garca Ramrez, Sergio (coord.), op. cit., prrafos 43-65, pp. 1053-1057. 19 Presentaron comentarios ante la Corte, adems de Mxico y Estados Unidos, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Paraguay, Honduras y Repblica Dominicana. Por parte de la OEA lo hizo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Y en calidad de amici curiae participaron Amnista Internacional, la Comisin Mexicana para la Defensa y Promocin de Derechos Humanos, Human Rights Watch/Amricas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, Death Penalty Focus de California, Law Firm y el seor Jimmy V. Delgado, International Human Rights Law Institute de DePaul University College of Law y MacArthur Justice Center de University of Chicago Law School, Minnesota Advocates for Human Rights y la seora Sandra L. Babcock, los seores Bonnie Lee Goldstein y William H. Wright, Jr., el seor Mark Kadish, el seor Jos Trinidad Loza, los seores John Quigley y S. Adele Shank, el seor Robert L. Steele, la seora Jean Terranova, y el seor Hctor Gros Espiell. Ibidem, p. 1051. Ello motiv que William J. Aceves sostuviera que salieron a la luz las profundas diferencias entre Estados Unidos y la comunidad internacional en lo concerniente a la pena de muerte: The Advisory Opinin highlights the profound difference between the U. S. and other members of the internacional community concerning the death penalti, Aceves, William J., op. cit., p. 562. 20 Garca Ramrez, Sergio (coord.), op. cit., prrafo 84, p. 1061.
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consider que el derecho individual objeto de estudio en la opinin consultiva deba ser considerado dentro del marco de las garantas bsicas que protegen a los extranjeros para preparar satisfactoriamente su defensa y ser beneficiarios de un juicio justo.21 Ms enfticamente apunt que el derecho individual de informacin sobre los derechos consulares permite que el derecho al debido proceso legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos22 adquiera plena eficacia. Con respecto a la circunstancia especfica de la imposicin de la pena de muerte, la CIDH subray la relevancia de la obligacin del Estado receptor de cumplir con el derecho a la informacin consular en virtud de la naturaleza excepcionalmente grave e irreparable de esta pena: su observancia es an ms importante cuando se halle en juego el supremo bien que reconocen y protegen todas las declaraciones y tratados de derechos humanos: la vida humana.23 Concluy en este apartado de la opinin, que la falta de informacin al detenido extranjero constituye una violacin del derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente.24 Con esta contundencia. Por otra parte, la CIDH asent que ante la posibilidad de que no pudiera identificarse con facilidad la condicin de extranjero de una persona y estar impedido por ello el Estado receptor de brindarle la informacin consular, no se desvirtuaba el principio de que el Estado que lleva a cabo la detencin tiene el deber de conocer la identidad de la persona a la que priva de libertad,25 y prosigui: tomando en cuenta la dificultad de establecer de inmediato la nacionalidad del sujeto, la Corte estima pertinente que el Estado haga saber al detenido los derechos que tiene en caso de ser extranjero, del mismo modo en que se le informa sobre los otros derechos reconocidos a quien es privado de libertad.26 Esta cuestin reaparecer en el caso Avena, en el que la CIJ aludi a la Clusula Miranda,27 que rige en el sistema penal norteamericano como la obligaIbidem, prrafo 122, p. 1069. Ibidem, prrafo 124, p. 1069. 23 Ibidem, prrafo 135, p. 1070. 24 Ibidem, prrafo 137, pp. 1070 y 1071. 25 Ibidem, prrafo 96, p. 1063. 26 Idem. 27 Miranda warning: the requirement, also called the Miranda rule, set by the U.S. Supreme Court in Miranda v. Arizona (1966) that prior to the time of arrest and any interrogation of a person suspected of a crime, he/she must be told that he/she has: the right to remain silent, the right to legal counsel, and the right to be told that anything he/she
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cin de las autoridades policiales de hacer del conocimiento de las personas al momento de ser detenidas, los derechos que les asisten de cara a un procesamiento penal. La CIDH interpret la expresin sin dilacin en lo tocante a la obligacin del Estado de comunicarle a un extranjero que tiene derecho a la asistencia consular. Destac particularmente que la solicitud de opinin se relacionaba con los casos en los que la privacin de la libertad surge de una acusacin susceptible de desembocar en la imposicin de la pena capital.28 La Corte entendi el sentido de la frase sin dilacin con apego al efecto til, procurando que la aplicacin del artculo alcance una proteccin efectiva de la persona arrestada. Estim que la informacin debe brindarse en forma oportuna y, muy importante, que debe tener lugar al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridad.29 Esta interpretacin cobra una importancia descomunal y perfectamente entendible en razn del mbito competencial de la CIDH, ello con el objetivo de vincular el derecho a la asistencia consular al debido proceso, como una garanta de un individuo en la eventualidad de ser juzgado en otro pas.30 Y la importancia se expande porque en el caso Avena la CIJ se ira por otros rumbos. 2. Caso relativo a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, litigio planteado por Paraguay contra Estados Unidos de Amrica 31 El pas sudamericano instaur procedimientos contra Estados Unidos el 3 de abril de 1998 ante la Corte Internacional de Justicia. La controsays can be used in court against him/her. The warnings are known as Miranda rights or just rights. Further, if the accused person confesses to the authorities, the prosecution must prove to the judge that the defendant was informed of these rights and knowingly waived them, before the confession can be introduced in the defendants criminal trial. The Miranda rule supposedly prevents self-incrimination in violation of the Fifth Amendment to the U.S. Constitution, Law.com Dictionary, http://dictionary.law.com 28 Garca Ramrez, Sergio (coord.), op. cit., prrafo 99, p. 1063. 29 Ibidem, prrafo 106, pp. 1064 y 1065. 30 The Inter-American Court concluded that the duty to notify detained foreign nationals of the right to seek consular assistance under de Vienna Convention is owed to individuals as part of the corpus of human rights. Aceves, William J., op. cit., p. 555. 31 International Court of Justice, Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Judgment , cit., pp. 426 y 427.
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versia versaba sobre la situacin del seor ngel Francisco Breard, de nacionalidad paraguaya, quien fue detenido en el estado de Virginia en 1992, acusado de asesinato y violacin, juzgado en consecuencia, encontrado culpable y sentenciado a muerte un ao despus. Las autoridades no informaron al seor Breard de los derechos que le asistan para comunicarse con el puesto consular de su pas, y tampoco el consulado respectivo recibi notificacin del arresto ni del proceso que culmin con la condena de muerte. Tres aos despus de emitida la sentencia condenatoria, el gobierno paraguayo tuvo conocimiento por sus propios medios de la situacin de su nacional, ya para entonces en el corredor de la muerte. En el mbito judicial norteamericano, Paraguay litig a favor de su nacional en el fuero federal y ante la Corte Suprema, al tiempo que hizo gestiones diplomticas frente al Departamento de Estado y al gobierno norteamericano. La ejecucin del seor Breard fue fijada para el 14 de abril de 1998. Once das antes, en vsperas dramticas, Paraguay acudi a la Corte Internacional de Justicia en situacin de urgencia. El pas hermano sostuvo en su alegato que Estados Unidos, al haber ignorado las disposiciones de la CVRC, le haba imposibilitado cumplir las funciones y los derechos plasmados en los artculos 5 y 36.32 Argument que Estados Unidos haba violado sus obligaciones internacionales en su propio derecho y en el ejercicio de su derecho de ejercer proteccin diplomtica a favor del seor Breard. Impugn la regla de la falla procesal o procedural default, pues la corte de distrito del estado de Virginia y posteriormente la Corte Suprema rechazaron un recurso de habeas corpus, puesto que el argumento basado en las disposiciones de la Convencin de Viena no haba sido presentado durante el litigio.33 El pas sudamericano solicit en va de reparacin la restitutio in integrum,34 y que se restableciera el statu quo ante,35 y que se declararan nulos el juicio y la sentencia, y que EstaVanse las citas 9 y 10 y las pginas 4 y 5. Vase Macina, Alan, op. cit., p. 124. 34 ste es un trmino latino que aparecer en los juicios posteriores. La obra Diccionario de frases y aforismos latinos. Una compilacin sencilla de trminos jurdicos, de Germn Cisneros Faras, lo traduce: Restitucin por entero, por completo. Medida jurdica consistente en la cancelacin plena de los efectos o consecuencias de un hecho o negocio jurdico, restableciendo la cosa o situacin en su estado anterior, como si tal hecho o negocio jurdico no se hubiera realizado, Mxico, UNAM, 2003, p. 108. 35 De manera amplia, el Repertorio jurdico de principios generales del derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y castellanos, de Guillermo Cabanellas, se refiere a
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dos Unidos tena la obligacin de no aplicar la regla de la preclusin procesal de forma que impidiera la observancia del artculo 36. Reclam de igual suerte que Estados Unidos otorgara garantas tendentes a que no se repitieran los actos que daban pie al litigio. Es de la mayor justicia subrayar que estos planteamientos inspiraron a Alemania y a Mxico para instituir procedimientos ante la CIJ en defensa de sus nacionales. El mismo 3 de abril, en el que Paraguay present la demanda, requiri con carcter urgente a la CIJ la indicacin de medidas provisionales con el propsito de proteger los derechos de su nacional e impedir que fuera ejecutado en tanto el alto tribunal desentraaba el sentido y el alcance del rgimen consular resultante de los artculos en entredicho. Sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, pero considerando la CIJ que prima facie tena jurisdiccin, convoc a las partes a una audiencia oral el 7 de abril. Estim que el poder de indicar medidas provisionales persegua preservar los derechos de las partes en espera de una decisin definitiva. Toda vez que estaba prevista la ejecucin del seor Breard para unos das despus, y dado el dao irreparable que acarreara la ejecucin, la CIJ indic por unanimidad que Estados Unidos debera tomar todas las medidas a su alcance para asegurar que el seor ngel Francisco Breard no fuera ejecutado mientras no concluyera el juicio y se determinara lo procedente.36 La ordenanza fue adoptada el 9 de abril cuando el reloj ya marcaba una angustiosa cuenta regresiva. La entonces secretaria de Estado, Madeleine Albright, solicit al gobernador de Virginia, James S. Gilmore, que se considerara la ordenanza de la Corte, y matiz su peticin sealando que la secretaria de Estado no le conceda obligatoriedad.37 Se abra aqu una brecha argumental que la Corte colmara en el caso LaGrand. Estados Unidos, merced al desacato del gobernador Gilmore y a la plida gestin de la seora Albright, pas encima de las medidas provisionales indicastatu quo ante bellu y lo define como el estado en que se hallaban las cosas antes de la batalla o del pleito, 4a. ed., ampliada, Buenos Aires, Heliasta, 2003, p. 229. 36 La Corte seal: Unanimously, I. Indicates the following provisional measures: The United States should take al1 measures at its disposa1 to ensure that Angel Francisco Breard is not executed pending the final decision in these proceedings, and should inform the Court of al1 the measures which it has taken in implementation of this Order; II. Decides, that, until the Court has given its final decision, it shall remain seised of the matters which form the subject-matter of this Order. International Court of Justice, Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America), Provisional Measures, Order of 9 April 1998, I. C. J. Reports 1998 , p. 258 37 Macina, Alan, op. cit., p. 126.
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das. Con pulcritud patibularia fue ejecutado el seor ngel Francisco Breard en la fecha y hora previstas con una inyeccin letal. Tras la ejecucin del seor Breard, el caso permaneci en la Corte durante varios meses, pero antes de concluirse la fase de los procedimientos escritos, el gobierno de Paraguay comunic al tribunal en una carta fechada el 2 de noviembre siguiente, su decisin de retirar el caso. El argumento de Paraguay fue que Estados Unidos haba contemplado como reparacin por haber violado el artculo 36 de la Convencin de Viena la presentacin de una disculpa, y como efectivamente sta haba tenido lugar, Paraguay acept la satisfaccin.38 Por todos conceptos era reprochable la postura de Estados Unidos, no negar el incumplimiento del artculo 36 y a cambio ofrecer una disculpa no del todo sentida, y que caus molestia entre una gran parte de los miembros de la comunidad jusinternacionalista. Es de suponerse que la condescendencia de Paraguay obedeci a presiones del Estado norteo o acaso al alto costo de un litigio de esta envergadura. Con celeridad, el gobierno de Estados Unidos acept el retiro del caso al da siguiente, premura nunca observada para suministrar la informacin y la notificacin consulares. Cay as el teln sobre este episodio judicial. 3. El caso LaGrand, Alemania contra Estados Unidos Los hermanos Karl y Walter LaGrand, de nacionalidad alemana, quienes desde nios haban sido residentes en Estados Unidos, fueron detenidos bajo el cargo de asesinato en el estado de Arizona en 1982 durante un asalto bancario,39 juzgados, declarados culpables y condenados a muerte sin que hubieran sido informados de los derechos que en su condicin de extranjeros les correspondan conforme a la CVRC. La falta de informacin a los hermanos LaGrand les impidi tener acceso a los puestos consulares de su pas, y Alemania no estuvo en aptitud de otorgarles asistencia consular. Transcurri una dcada, hasta que en 1992 los hermanos LaGrand establecieron comunicacin con las autoridades consula38 Gonzlez Napolitano, Silvina S., Es la informacin sobre la asistencia consular un derecho humano? Los ltimos pronunciamientos internacionales en relacin con el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, La Ley, Buenos Aires, ao LXV, nm. 88, 9 de mayo de 2001, p. 2. 39 Macina, Alan, op. cit., p. 127.
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res de su pas.40 Alemania sostuvo que las autoridades de Arizona haban tenido conocimiento de la nacionalidad alemana de los inculpados desde el mismo ao de su detencin sin que hubieran sido beneficiados con la informacin consular y sin que el Estado de su nacionalidad hubiera podido asistirlos durante el juicio. El caso LaGrand alcanz tintes ms dramticos que su antecesor, el paraguayo. El hermano menor, Kart, fue ejecutado el 24 de febrero de 1999, en acatamiento de la sentencia. La vspera de su ejecucin un abogado del estado de Arizona admiti que el gobierno estatal haba tenido conocimiento de que los hermanos LaGrand posean la nacionalidad alemana. De nada sirvi esta aceptacin tarda. A la vista estaba la ejecucin de Walter, el segundo de los hermanos. Sin otra opcin y con el afn desesperado de salvar su vida, Alemania acudi a la Corte Internacional de Justicia justo el da anterior a la ejecucin programada para el 3 de marzo. Eran las 19:30 en Holanda, anocheca en La Haya, y en horas inhbiles Alemania toc las puertas del Palacio de la Paz a fin de instruir procedimientos contra Estados Unidos, y requiri del tribunal paralelamente la adopcin de medidas provisionales que evitaran el cumplimiento de la condena. Respecto al fondo del asunto, Alemania sostuvo que Estados Unidos, al no haber informado a los hermanos LaGrand sobre su derecho a la asistencia consular, haba violado sus obligaciones en lo tocante a los derechos que detentaba con base en la CVRC y al derecho de otorgar proteccin diplomtica a sus nacionales. Manifest que Estados Unidos, al haber aplicado la regla de la procedural default o regla de la falla procesal, haba impedido a los hermanos LaGrand hacer valer las previsiones de la CVRC en las instancias de apelacin. Plante asimismo que la reparacin debera ser la restitutio in integrum y el restablecimiento del statu quo ante, y no la presentacin de una disculpa, como haba acontecido con el caso Breard. En tal sentido, solicit que en los casos que comprendieran la pena de muerte, Estados Unidos debera proveer una revisin efectiva interna de los procedimientos que hubieran tenido lugar. Finalmente, Alemania requiri que Estados Unidos diera seguridades de que no repetira los actos ilegales reclamados y que en cualquier caso futuro de detencin y de procedimientos penales contra sus nacionales, Estados Unidos debera aplicar de manera incontestable la CVRC.
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En lo concerniente a las medidas provisionales, Alemania solicit del alto tribunal que indicara a Estados Unidos que no ejecutara al seor Walter LaGrand hasta que la Corte desahogara el fondo del asunto. Pidi a la Corte que sin convocar a una audiencia indicara motu proprio las medidas solicitadas; ello, porque todos los indicios develaban la intencin de Estados Unidos de proceder a la ejecucin. El vicepresidente de la Corte recibi a las partes a la maana siguiente, encontrndose pendiente para el mismo da la ejecucin en Fnix, Arizona. No se trat de una audiencia, ya que el representante norteamericano objet airadamente la reunin, pues dada la premura apunt que la Corte no estaba en aptitud de escuchar debidamente a las partes, lo que conducira, en todo caso, a la adopcin de las medidas provisionales motu proprio, algo realmente inusual, aunque la posibilidad estuviera contemplada en las Reglas de la Corte.41 Estados Unidos tena razn desde el mundo de las formalidades, pero quin puede demeritar el valor de la vida que enarbolaba Alemania en defensa de su nacional en esa situacin tan comprometida? La Corte consider tener prima facie competencia sobre el asunto, y por unanimidad, motu propio, adopt las medidas provisionales,42 aunque a la postre algunos de los jueces en la resolucin de fondo plantearon su desacuerdo por las circunstancias forzadas en las que tuvo lugar la indicacin. En Arizona, el Comit de Clemencia del Estado recomend la concesin de clemencia para Walter a fin de que se suspendiera la ejecucin, precisamente
41 Artculo 75, prrafo 1, de las Reglas de la Corte: The Court may at any time decide to examine proprio motu whether the circumstances of the case require the indication of provisional measures which ought to be taken or complied with by any or all of the parties. 42 En trminos semejantes a lo decidido en el caso Breard, la Corte: Unanimously, I. Indicates the following provisional measures: (a) The United States of America should take al1 measures at its disposal to ensure that Walter LaGrand is not executed pending the final decision in these proceedings, and should inform the Court of al1 the measures which it has taken in implementation of this Order; (b) The Government of the United States of America should transmit this Order to the Governor of the State of Arizona. II. Decides that, until the Court has given its final decision, it shall remain seised of the matters which form the subject-matter of this Order. International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, Order of 3 March 1999, I. C. J. Reports 1999, p. 16. Llama la atencin que la CIJ pidi al gobierno de Estados Unidos que enviara la orden citada al gobernador de Arizona, cuando el sujeto de derecho internacional es el Estado federal, y no las entidades federativas. Corre a cargo del gobierno federal asegurar el cumplimiento de las obligaciones concertadas debidamente en el plano internacional.
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por la intervencin de ltima hora de la CIJ. Retornaba un aliento de esperanza. Corra el tiempo inexorablemente aunque la diferencia de horarios permita gestiones de ltimo momento para contener el desenlace. Fueron poco ms de 24 horas pesarosas las que transcurrieron entre la presentacin de la demanda alemana en La Haya, y las 15:00 horas en Fnix, Arizona, cuando Walter, el segundo de los hermanos LaGrand, fue ajusticiado en una cmara de gas.43 La gobernadora del estado, Jane Hull, inflexible, no dio su brazo a torcer. A diferencia de Paraguay, Alemania prosigui el litigio en la Corte Internacional de Justicia. Los argumentos de fondo que enarbol el pas europeo, manifestados en los procedimientos orales, fueron: a) que al sobrevenir el arresto de los hermanos Karl y Walter, Estados Unidos haba ignorado sus obligaciones bajo la Convencin de Viena, al no haber informado sin dilacin (without delay), a los afectados sobre el derecho a contar con la asistencia consular, y que stos haban enfrentado un juicio que culmin con la sentencia de muerte y su ejecucin final; b) que en tal virtud, haba violado sus obligaciones respecto a Alemania, en su propio derecho y en el de otorgar proteccin diplomtica a sus nacionales; c) que la aplicacin de la doctrina procedural default o regla de la preclusin procesal haba impedido a los hermanos LaGrand hacer valer los derechos que les confera la Convencin de Viena, y su ejecucin haba restado la posibilidad de dar pleno vigor a la Convencin; d) que Estados Unidos haba ignorado las medidas provisionales indicadas por la CIJ el 3 de marzo, lo que haba desembocado en la imposicin de la pena de muerte a Walter LaGrand; e) asimismo, Alemania requiri que Estados Unidos brindara seguridades de que no repetira los actos ilegales reclamados, y que en cualquier caso futuro de detencin, o de procedimientos penales contra sus nacionales, deberan observarse los derechos reconocidos en la CVRC, y f) en calidad de reparacin, Alemania solicit que en casos donde se involucrara la aplicacin de la pena de muerte, Estados Unidos debera proveer una revisin efectiva de los procedimientos y fallos judiciales que hubieran ocurrido en violacin de los derechos consignados en el artculo 36. La Corte Internacional de Justicia analiz la naturaleza de las medidas provisionales previstas en el artculo 41 del Estatuto de la Corte,44 soliciGonzlez Napolitano, Silvina S., op. cit., p. 3. En espaol, el artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia seala: 1. La Corte tendr facultad para indicar, si considera que las circunstancias as lo exi44 43
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tadas por Alemania la vspera de la ejecucin de Walter LaGrand e indicadas a Estados Unidos el mismo da de la ejecucin. No slo el sentido comn, sino un caudal importante de la doctrina haba defendido la obligatoriedad de tales indicaciones, pero en abono de la verdad sta nunca haba sido dilucidada ni esclarecida por la Corte de La Haya.45 El tribunal dedic una buena parte de su labor interpretativa al alcance del mencionado precepto. El ingls y el francs fueron los textos autnticos sobre los que trabaj la CIJ, y result que los matices de cada uno de los idiomas conducan a conclusiones distintas. Los textos respectivos sealan: En francs:
1. La Cour a le pouvoir dindiquer, si elle estime que les circonstances lexigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent tre prises titre provisoire. 2. En attendant larrt dfinitif, lindication de ces mesures est immdiatement notifie aux parties et au Conseil de Scurit.
En ingls, por su parte, se lee:

1. The Court shall have the power to indicate, if it considers that circumstances so require, any provisional measures ought to be taken to preserve the respective rights of either party. 2. Pending the final decision, notice of the measures suggested shall forthwith be given to the parties and to the Security Council.
En ambas redacciones aparecen los trminos indiquer y to indicate, que parecen mostrar una ndole neutra en lo tocante a la obligatoriedad; sin embargo, el texto francs emplea el verbo devoir en la expresin doivent tre prises, que al igual que en espaol implica un sentido de deber, esto es, de obligatoriedad. Por el contrario, en ingls se utiliza la frase measures suggested, medidas sugeridas, que carece de imperio. Adems, en el prrafo 1 de la versin inglesa se emplea la frase ought to be taken, que no alcanza la misma fuerza de las palabras must o
gen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarn inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas. 45 Vase Franco Rodrguez, Mara Jos, Las medidas preventivas de proteccin en el sistema interamericano de derechos humanos, tesis de licenciatura, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 2007, pp. 60-66.
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shall. De ah que del texto francs pueda desprenderse con facilidad la naturaleza obligatoria de las medidas provisionales, en tanto que del ingls podra aducirse, si el intrprete no se apegara a la buena fe, que la emisin de una ordenanza de este tipo tiene slo valor de recomendacin. De hecho, Estados Unidos haba sostenido repetidamente que las medidas carecan de fuerza vinculante, y la misma opinin les mereci la ordenanza del 3 de marzo de la CIJ.46 Toda vez que los dos textos son autnticos para fines de interpretacin, la exploracin basada en el sentido ordinario de los trminos se topa con un callejn sin salida.47 Por ello, la Corte, sobre la base del artculo 33, prrafo 4,48 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que contempla precisamente la contraposicin de sentido entre dos textos autnticos, enderez sus afanes hacia el objeto y el propsito de su propio Estatuto. La CIJ determin que el objeto y el fin del Estatuto eran dar solucin por la va judicial a controversias internacionales por medio de decisiones obligatorias. Estim que la facultad para indicar medidas provisionales deba asumir la misma naturaleza obligatoria que la de sus fallos, sobre todo si la finalidad de las medidas provisionales era resguardar los derechos de cada una de las partes. En la secuencia de su fundamentacin,49 la Corte trajo a colacin un antecedente de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Electricity Company of Sofia and Bulgaria,50 en donde sta indic que las partes deban abstenerse de generar algn efecto que pudiera resultar perjudicial a la decisin que eventualThe United States also alleges that the terms of the Courts 3 March Order did not create legal obligations binding on [it], Asimismo, [tlhe language used by the Court in the key portions of its Order is not the language used to create binding legal obligations. International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, cit., prrafo 96, p. 500. 47 El artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, referencia obligatoria para la Corte en su trabajo interpretativo, seala que debe atenderse la buena fe, de acuerdo con el sentido ordinario de los trminos, en su contexto, y a la luz del objeto y fin del instrumento convencional. 48 Artculo 33, prrafo 4, de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados: Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. 49 Artculo 56, prrafo 1, del Estatuto de la CIJ: el fallo ser motivado. 50 Decisin del 5 de diciembre de 1939.
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mente adoptara el tribunal y, en general, que no deban adoptar ninguna medida que agravara la disputa. Este criterio ha sido manejado por la CIJ en otras ocasiones. Ejemplo de ello lo obsequian los dos casos relativos a los ensayos nucleares de Francia en el Pacfico Sur, en los que la Corte indic sendas providencias a favor de Australia y Nueva Zelanda para que las partes, por supuesto con dedicatoria a Francia, no realizaran ningn acto que pudiera agravar o ampliar la controversia sometida a la Corte o menoscabar los derechos de la contraparte; y en particular sostuvo que el Gobierno francs deba abstenerse de realizar ensayos nucleares que provocaran el depsito de precipitacin radiactiva en territorio de los Estados demandantes.51 El artculo 41 del Estatuto establece en el prrafo segundo que las medidas provisionales indicadas sern puestas inmediatamente en conocimiento del Consejo de Seguridad, y por ello la Corte analiz el artculo 9452 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas en lo concerniente a la obligatoriedad de las decisiones de la CIJ y a la posibilidad de que alguno de los Estados parte en una controversia solicite al Consejo la adopcin de medidas para lograr el cumplimiento de un fallo. La Corte teji con finura, y observ que el artculo de referencia utiliza la expresin decisin de la Corte, a la que concedi un sentido extensivo para cubrir no slo a las sentencias o fallos, sino a cualquier decisin por ella adoptada.53 Pero como la felicidad total no existe, y los laberintos de la interpretacin judicial suelen ser traicioneros, el prrafo dos del artculo 94, relativo a la facultad que tiene el Consejo de Seguridad de hacer recomendaciones o dictar medidas para asegurar la ejecucin del fallo, parecera restringirse estrictamente a la decisin final, esto es, al fallo, y no a cualquier decisin de la Corte. Regres el tribunal al Estatuto, y concreta51 Naciones Unidas, Resmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia , Nueva York, 1992, pp. 120 y 121. 52 Artculo 94 de la Carta de las Naciones Unidas: 1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo. 53 This wording could be understood as referring not merely to the Courts judgments but to any decision rendered by it, thus including orders indicating provisional measures. International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment, cit., prrafo 108, p. 506.
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mente revis los artculos 5954 y 60,55 que utilizan de modo indistinto las palabras decisin y fallo, lo que ofrece una sinonimia entre los dos trminos. Sin que quedaran totalmente zanjadas las divergencias de orden literal, la Corte salv el escollo apuntando que independientemente de la redaccin o del sentido de las palabras, la fuerza obligatoria de las medidas provisionales emanaba del objeto y fin del tratado. Acto seguido, la Corte determin que el Departamento de Estado, el procurador, el gobernador de Arizona y la Corte Suprema no haban cumplido las medidas indicadas para darle efectividad a la ordenanza. Alemania, en sus alegatos orales, no solicit ninguna reparacin de tipo material, y slo abog por que se esclareciera la violacin de la indicacin emitida, y de la violacin al artculo 36 no requiri compensacin alguna, salvo la de ndole moral que conllevaba el fallo. El tribunal reconoci que dado el apremio con el que Alemania acudi al tribunal y las circunstancias extraordinarias en las que se haba emitido la ordenanza sobre medidas provisionales, Estados Unidos haba enfrentado una situacin de apuro, y resalt lo ya dicho, que hasta ese momento no haba formulado un pronunciamiento jurisprudencial sobre la obligatoriedad de las medidas. En lo tocante al fondo del asunto, la Corte sentenci que Estados Unidos viol el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares en el caso de los hermanos LaGrand al no haber comunicado sin dilacin el derecho a la asistencia consular y al haber impedido a Alemania, brindar asistencia consular a sus nacionales. Consider la Corte que la doctrina de la regla de la preclusin procesal o procedural default no violaba por s misma el artculo 36, pero de la manera como se haba aplicado en el caso bajo su conocimiento, haba impedido que se invocaran los trminos de la Convencin de Viena. En honor a la verdad, haba sido la propia Alemania la que haba argumentado en ese sentido,56 y la Corte hizo suyo el planteamiento.
54 Artculo 59 del Estatuto de la CIJ: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. 55 Artculo 60, ibidem: El fallo ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes. 56 Germany emphasizes that it is not the procedural default rule as such that is at issue in the present proceedings, but the manner in which it was applied in that it deprived the brothers of the possibility to raise the violations of their right to consular notification in US criminal proceedings. International Court of Justice, LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment , cit., prrafo 81, p. 495.
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La Corte advirti que respecto a las seguridades requeridas por Alemania para que Estados Unidos no repitiera las violaciones al artculo 36, el pas norteamericano haba informado que estaba adoptando medidas sustanciales para tal fin, y acept que la aseveracin norteamericana tena el rango de compromiso. Como ha quedado sealado, Alemania no solicit una reparacin especfica por la ejecucin de los hermanos, pero la Corte precis con un entono enrgico que una disculpa como lo haba argumentado Estados Unidos no poda ser la reparacin en una situacin de ese tamao,57 y concluy que lo pertinente era la revisin y la reconsideracin de la sentencia interna a travs de los medios que determinara Estados Unidos.58 Fue un avance desbaratar la reparacin por la va de una simple disculpa y haber pasado a una revisin y reconsideracin por Estados Unidos. Si bien el fallo de la Corte indicaba que la revisin y la reconsideracin deberan tomar en cuenta la violacin de los derechos que consagra la Convencin de Viena, se dejaba lisa y llanamente a Estados Unidos la seleccin de los medios de revisin que en el futuro poda seguir utilizando el recurso de clemencia que pese a encontrarse dentro de su sistema judicial no es en s mismo un recurso judicial, puesto que funciona de manera discrecional, sin propiciar propiamente una revisin judicial, y es una medida expuesta a influencias polticas, o peor, al humor de los gobernadores. El mejor argumento contra el recurso de clemencia fue la suerte de Walter LaGrand. IV. EL CASO AVENA Y OTROS 1. Datos generales El caso Avena se identifica con el apellido, en orden alfabtico, del primero de los 54 mexicanos condenados a muerte en Estados Unidos,
57 The Court considers however that an apology is not sufficient in this case, as it would not be in other cases where foreign nationals have not been advised without delay of their rights under Article 36, paragraph 1, of the Vienna Convention and have been subjected to prolonged detention or sentenced to severe penalties. Ibidem, prrafo 123, p. 512. 58 it would be incumbent upon the United States to allow the review and reconsideration of the conviction and sentence by taking account of the violation of the rights set forth in the Convention. This obligation can be carried out in various ways. The choice of means must be left to the United States. Ibidem, prrafo 125, p. 514.
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cuyos casos elev Mxico al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia, en virtud de que no se les haba brindado la informacin de que tenan derecho a la asistencia consular ni se haba hecho la notificacin correspondiente a los puestos consulares. El nombre completo es el de Carlos Avena Guilln, quien adems figura en otro punto especfico del fallo relacionado con la doble nacionalidad. 59 De los 54 casos originales, Mxico retir dos durante los procedimientos, pues en un caso, el del seor Enrique Zambrano Gambi, se constat que ostentaba la nacionalidad norteamericana. En el otro caso, el del seor Pedro Hernndez Alberto, haba sido informado de sus derechos a la luz de la Convencin de Viena.60 Durante el juicio, Mxico pretendi sumar dos casos adicionales a la relacin original de mexicanos que permanecan en el corredor de la muerte. La CIJ neg la peticin mexicana bajo el principio de la igualdad de las partes en el proceso.61 Tuvieron la mayor importancia en el contorno del juicio tres casos sobre los que ya pesaba sentencia definitiva, y faltaba nicamente que se fijara la fecha de ejecucin. Fueron los casos de los seores Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo Netzahualcyotl Torres Aguilera. En los restantes casos todava existan fases pendientes y la posibilidad de interponer recursos.62 La Corte le dara un tratamiento distinto a ambas categoras. Coincidente con la instauracin de procedimientos, el gobernador de Illinois, George Ryan, conmut las sentencias de los reos que estaban en el corredor de la muerte; fueron los casos de los seores Juan Caballero Hernndez, Mario Flores Urban y Gabriel Solache Romero. Ellos resultaron beneficiados por el recurso de clemencia ejecutiva, pero en razn de que el fondo del asunto era el anlisis del artculo 36 de la Convencin de Viena, y de que Mxico reclamaba como reparacin a Estados Unidos la restitutio in intergrum y el restablecimiento del estatu quo ante, no retir los casos, y en cambio manifest que llegada la eventualidad no solicitara una ordenanza de medidas provisionales, pues el peligro de prdida de la vida haba desaparecido. 63
59 International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment , cit., prrafo 57, p. 31. 60 Ibidem, prrafo 7, p. 9. 61 Idem. 62 Ibidem, prrafo 20, p. 18. 63 Ibidem, prrafo 21, pp. 18 y 19.
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A las claras hubo diferencias entre el presente caso y los procedimientos promovidos por Paraguay y Alemania. Estos dos pases plantearon casos individuales, mientras que Mxico llev originalmente al conocimiento de la Corte 54 casos de inculpados cuyos juicios haban estado radicados en varios estados de la Unin Americana: California, Texas, Illinois, Arizona, Arkansas, Nevada, Ohio, Oklahoma y Oregon.64 El mayor nmero de casos mexicanos se explica por la notoria cantidad de migrantes y residentes de nacionalidad mexicana en Estados Unidos. El nmero abultado de casos se ramific en un conjunto de complejidades, ya que las situaciones particulares de los inculpados diferan considerablemente: la alegada doble nacionalidad, el que algunos de ellos siendo mexicanos declararon tener la nacionalidad norteamericana cuando fueron detenidos, el retraso con el que a algunos de ellos se les inform del derecho a contar con la asistencia consular, el hecho de que Estados Unidos sostena que si no se haba proporcionado la informacin consular a los individuos, en cambio lo haba efectuado a autoridades mexicanas. Por aadidura, el avance de los juicios era distinto, y para colmo, las regulaciones variaban en las nueve entidades federativas. Otra diferencia es que en los casos de Paraguay y Alemania la demanda ante la CIJ se present autnticamente al cuarto para las doce, mientras que en el litigio mexicano solamente sobre tres de ellos penda una sentencia de muerte definitiva, pero todava no se haba fijado la fecha de ejecucin. El cruce de situaciones, de disposiciones jurdicas, de argumentaciones y contraargumentaciones permite valorar la magna tarea que signific armar el caso ante la CIJ. No basta tener razn ni que le asista la justicia a una parte, sino que es preciso sustanciar el asunto, dotarlo de probanzas y fuerza convincentes, con respaldos tcnicos impecables del derecho interno de las partes y del derecho internacional. Mxico fund la competencia de la Corte en el artculo 36 del Estatuto de la Corte,65 y fundamentalmente en el Protocolo Opcional sobre la Solucin Obligatoria de Controversias de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que contempla expresamente el recurso ante la Corte Internacional de Justicia para dirimir las controversias entre aqueIbidem, prrafo 15, p. 16. Artculo 36, prrafo 1, del Estatuto de la CIJ: La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.
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llos Estados que lo hubieran suscrito, requisito que cumplan tanto Mxico como Estados Unidos.66 En virtud de que Mxico no contaba con un juez de su nacionalidad en el cuerpo de quince magistrados de la CIJ, design como juez ad hoc al distinguido internacionalista mexicano Bernardo Seplveda, ex canciller de la Repblica y miembro de la Comisin de derecho internacional de las Naciones Unidas. A no dudarlo, la destacada labor que desarroll en el caso Avena le gan puntos para ser designado juez de la Corte Internacional de Justicia en 200567 por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Merece mencin especial y justo reconocimiento el embajador Juan Manuel Gmez-Robledo, quien en su cargo de consultor jurdico de la Secretara de Relaciones Exteriores arm la posicin de Mxico y fungi como agente hasta la conclusin de los procedimientos.68 2. El procedimiento Al instituir procedimientos contra Estados Unidos el 9 de enero de 2003, Mxico solicit a la Corte que indicara una ordenanza de medidas provisionales respecto a tres de los 54 casos originalmente planteados que contaban ya con una sentencia definitiva. En esta inteligencia, la Corte indic el 5 de febrero siguiente a Estados Unidos que tomara medi66 El artculo primero del Protocolo seala: Las controversias originadas por la interpretacin o aplicacin de la convencin se sometern obligatoriamente a la Corte Internacional de Justicia, que a este ttulo podr entender en ellas la demanda de cualquiera de las partes en la controversia que sea parte en el presente protocolo. 67 Fue electo el 7 de noviembre de 2005 con 158 votos a favor en la Asamblea General y 12 en el Consejo de Seguridad. Su mandato inici el 6 de febrero de 2006. Misin Permanente de Mxico ante los Organismos Internacionales con sede en Ginebra, Bernardo Seplveda Amor fue elegido hoy como juez de la Corte Internacional de Justicia, comunicado de prensa 221, 7 de noviembre de 2005, www.sre.gob.mx 68 Los agentes y representantes de Mxico y Estados Unidos ante la CIJ conforman una lista abultada. Cindonos a quienes participaron en las audiencias orales, son los siguientes: por parte de Mxico: Juan Manuel Gmez-Robledo, Sandra L. Babcock, Vctor Manuel Uribe Avia, Donald Francis Donovan, Catherine Birmingham Wilmore, Santiago Oate, Socorro Flores Liera, Carlos Bernal, Dietmar W. Prager, Pierre-Marie Dupuy. Por Estados Unidos William H. Taft IV, Elisabeth Zoller, Patrick F. Philbin, John Byron Sandage, Catherine W. Brown, D. Stephen Mathias, James H. Thessin, Thomas Weigend. International Court of Justice. Case concerning Avena and otherMexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment , cit., prrafo 11, p. 10.
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das para que no fueran ejecutados los seores Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo Torres Aguilera, hasta que los procedimientos ante la Corte llegaran a su culminacin.69 Salta a la vista que en razn del caso LaGrand, en el que la CIJ haba determinado la obligatoriedad de las medidas provisionales, en la redaccin de la ordenanza se atendi al carcter vinculante de las medidas. En el caso alemn se utilizaron expresiones como should take y should inform, en tanto que en el mexicano fueron shall take y shall inform. Sin chistar sobre el ya resuelto diferendo, Estados Unidos confirm el 2 de noviembre que ninguno de los individuos que integraban los 54 casos, incluyndose por supuesto los tres sobre los que se haban indicado medidas provisionales, haba sido ejecutado. Esto no impidi que el primero de marzo de 2004, durante los procedimientos ante la Corte y apenas un mes antes de que se emitiera el fallo (31 de marzo), la Corte de Apelaciones Criminales de Oklahoma estableci el 18 de mayo para la ejecucin del seor Osvaldo Torres Aguilera. La Corte lo hizo notar en el fallo con gran preocupacin (great concern).70 J. M. Gmez-Robledo hizo el seguimiento del caso del seor Torres.71 El 13 de mayo de 2004 la Corte de Apelaciones Criminales del estado de Oklahoma dict la suspensin indefinida de la ejecucin en atencin a lo resuelto por la CIJ, y paralelamente el gobernador de Oklahoma decidi conmutar la sentencia de muerte por una de cadena perpetua.72 No estuvo libre de sobresaltos el litigio. Cabe advertir que el fallo de la Corte sustituy las medidas provisionales relativas a los tres nacionales por la obligacin de Estados Unidos de proceder a una reconsideracin y revisin de carcter judicial.
69 La Corte: Unanimously, I. Indicates the following provisional measures: a) The United States of America shall take all measures necessary to ensure that Mr. Csar Roberto Fierro Reyna, Mr. Roberto Moreno Ramos and Mr. Osvaldo Torres Aguilera are not executed pending final judgment in these proceedings; b) The Government of the United States of America shall inform the Court of all measures taken in implementation of this Order. II. Decides that, until the Court has rendered its final judgment, it shall remain seised of the matters which form the subject of this Order. International Court of Justice, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Provisional Measures, Order of 5 February 2003, I. C. J. Reports 2003 , pp. 91 y 92. 70 International Court of Justice. Case concerning Avena and otherMexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment , cit., prrafo 21, p. 19. 71 Gmez-Robledo, Juan Manuel, El caso Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico c. Estados Unidos de Amrica) ante la Corte Internacional de Justicia, Anuario Mexicano de Derecho Internacional , Mxico, 2005, pp. 218 y ss. 72 Ibidem, p. 219.
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El planteamiento inicial de Mxico al instituir procedimientos73 contra Estados Unidos se afin y se concretiz en la puntualizacin final que hizo el agente mexicano cuando concluy la audiencia oral el 19 de diciembre de 2003.74 En esta oportunidad requiri que la Corte declarara que 1) Estados Unidos, al haber arrestado, detenido, juzgado, declarado culpables y sentenciado a 52 nacionales que se encontraban en el corredor de la muerte, haba violado sus obligaciones internacionales respecto a Mxico, en su propio derecho y en el derecho de ejercer proteccin diplomtica a favor de sus nacionales, al no haber informado sin dilacin a los 52 nacionales mexicanos despus de su arresto, del derecho de notificacin consular y de acceso bajo el artculo 36 (1) (b) de la Convencin de Viena de Relaciones Consulares, y por haber privado al Estado mexicano de sus derechos para brindar proteccin consular a los 52 nacionales mexicanos, y a stos del derecho de recibirla, de conformidad con los numerales (1) (a) y (c) del mismo artculo 36; 2) La obligacin contenida en el artculo 36 (1) de la Convencin de Viena requiere la notificacin de los derechos consulares y una oportunidad razonable para hacer efectivo el acceso antes de que las autoridades competentes del Estado receptor tomen acciones que pudieran tener un efecto perjudicial para los derechos de los nacionales extranjeros; 3) Estados Unidos viol las obligaciones que le impone el artculo 36 (2), al no haber realizado una reconsideracin y una revisin significativas y efectivas de las declaraciones de culpabilidad y de las sentencias como consecuencia de la violacin del artculo 36 (1); y asimismo por sustituir tales revisin y reconsideracin por procedimientos de clemencia y por aplicar la doctrina de procedural de73 El gobierno mexicano present una extensa memoria en la que trataba en pormenor los puntos concretos de su alegato. Es ampliamente recomendable el anlisis que de la memoria realiz el embajador Jos Luis Vallarta. Vase Vallarta Marrn, Jos Luis, Obligacin de informar a todo detenido de su derecho a la proteccin consular, segn el derecho internacional, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, tomo LIV, nm. 242, 2004, pp. 281-318. 74 El artculo de Juan Manuel Gmez-Robledo da luces precisas sobre la afinacin de la peticin mexicana a lo largo del procedimiento. Gmez-Robledo, Juan Manuel, op. cit., pp. 175-220.
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fault y otras doctrinas de derecho interno que le niegan significado legal al artculo 36 (1); En razn de los agravios sufridos por Mxico en su propio derecho y en el ejercicio de la proteccin diplomtica de sus nacionales, tiene derecho a una reparacin en la forma de una restitutio in integrum; La restitucin consiste en la obligacin de restablecer el statu quo ante, que implica la anulacin o privar de todo efecto legal a las declaraciones de culpabilidad y a las sentencias de los cincuenta y dos nacionales mexicanos; La restitucin incluye tambin la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que una violacin al artculo 36 no afecte negativamente las etapas subsiguientes de un proceso; En la medida en que cualquiera de los 52 procesos o sentencias no sean anulados, Estados Unidos deber proveer, por medios de su propia eleccin, una revisin y una reconsideracin significativas de las declaraciones de culpabilidad y de las sentencias, y que esta obligacin no puede ser satisfecha por medio de procedimientos de clemencia o por cualquier regla o doctrina de derecho interno, incompatible con el punto tercero; Estados Unidos debe cesar las violaciones al artculo 36 de la Convencin de Viena con relacin a Mxico y sus 52 nacionales, y debe proveer garantas apropiadas y seguridades de que tomar medidas suficientes para alcanzar un ndice mayor de cumplimiento del artculo 36 (1) y asegurar la observancia de los trminos del artculo 36 (2).75
Estados Unidos, de su parte, en una lacnica sntesis de su memoria y de los alegatos vertidos en los procedimientos escritos y orales, requiri a la Corte que tomara en cuenta que haba ajustado su conducta a los resolutivos del caso LaGrand, no slo con respecto a los nacionales alemanes, sino en relacin con todos los detenidos extranjeros y que desestimara los reclamos de Mxico.
75 Traduccin y sntesis del autor. International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, cit., prrafo 13, pp. 11-14.
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A. Objeciones a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la demanda Estados Unidos objet las argumentaciones mexicanas en lo tocante a la competencia de la Corte y la admisibilidad de la demanda con alegatos semejantes a los que present en los casos Breard y LaGrand. Mxico, por su parte, objet la admisin de las objeciones de Estados Unidos por haberlas presentado fuera de tiempo, casi con cuatro meses de retraso, e invoc al respecto el artculo 79, prrafo 1, de las Reglas de la Corte.76 La Corte, sin embargo, interpret que la mencionada disposicin se aplica slo a objeciones preliminares, y toda vez que muchas de las objeciones de Estados Unidos eran de una naturaleza tal que probablemente tuvieran que ser atendidas en el fondo del asunto, rechaz la peticin mexicana.77 Primeramente Estados Unidos sostena que Mxico peda a la Corte que aplicara e interpretara la Convencin de Viena como si estuviera diseada principalmente para gobernar la operacin del sistema de justicia de un Estado en su relacin con nacionales extranjeros.78 Apuntaron asimismo que el artculo 36 de la Convencin de Viena no creaba obligaciones que le impidieran arrestar a un extranjero, y que el hecho de detener, juzgar, declarar la culpabilidad y sentenciar a nacionales mexicanos no poda constituir una violacin al artculo 36, puesto que nicamente estableca obligaciones relativas a la notificacin consular, por lo que el asunto se encontraba fuera de la competencia de la Corte.79 De igual suerte, argument que la solicitud de Mxico de conseguir una restitutio in integrum y un restablecimiento del statu quo ante implicaba una intromisin en el sistema judicial, que afectaba gravemente la independencia de sus tribunales, de ah que la CIJ careciera de competencia para revisar las sentencias, o ms an, para determinar la culpabilidad o la inocencia de los procesados, cuestiones que estaban dentro de la esfera de un tribunal de apelacin.80 Como cuarta objecin a la competencia, Estados Unidos apunt que la Corte careca de competencia para determinar si la informacin consular es un derecho humano o para declarar si constitua un elemento fundamental del debido proceso penal. 81
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Ibidem, prrafo 23, p. 19. Ibidem, prrafo 24, p. 20. Ibidem, prrafo 27, p. 21. Ibidem, prrafo 29, p. 22. Ibidem, prrafo 32, p. 23. Ibidem, prrafo 35, p. 24.
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La Corte entendi que su competencia haba sido invocada sobre la base de la Convencin de Viena y del Protocolo Adicional a fin de determinar la naturaleza y la extensin de las obligaciones de Estados Unidos hacia Mxico como partes del referido instrumento. Asimismo, sostuvo que las obligaciones aceptadas por ambas partes incluan compromisos relacionados con la actividad de los tribunales respecto a los nacionales de otros Estados partes, y que corresponda a la CIJ examinar las acciones de los tribunales internos a la luz del derecho internacional. 82 La Corte tambin advirti que el texto del artculo 36 no restringa el derecho del Estado de arrestar, detener, juzgar, declarar la culpabilidad y sentenciar a un extranjero, pero consider que de acuerdo con el alegato de Mxico, la falta de informacin consular poda provocar que el proceso fuera ilegal, por lo que era pertinente adentrarse en la Convencin de Viena. Consideracin parecida manej en lo tocante al tipo de reparacin que proceda y en lo relativo a si la notificacin consular era un derecho humano. En todas las objeciones relativas a la competencia de la CIJ el organismo jurisdiccional concluy que eran cuestiones pertenecientes al fondo del asunto, y por lo mismo los traslad al anlisis correspondiente. En lo tocante al rechazo a la admisibilidad de la demanda, Estados Unidos sostuvo que Mxico pretenda que la Corte funcionara como una instancia de apelacin penal respecto a cuestiones decididas en su orden judicial interno. Manifest que con relacin al ejercicio de la proteccin diplomtica que reclamaba Mxico no se haba cumplido con el requisito de agotar los recursos internos con arreglo a la exigencia madurada en el derecho internacional consuetudinario, pues en 51 de los 54 casos originalmente planteados todava existan recursos judiciales internos pendientes y no se haba emitido sentencia definitiva. Aleg asimismo que una parte sustancial83 de las personas objeto de la controversia ostentaban doble nacionalidad. Tambin sac a colacin la tardanza con la que Mxico haba presentado la violacin al artculo 36 de la Convencin de Viena. Igualmente, manej el argumento de que deba desecharse la demanda mexicana, toda vez que el pas no cumpla en la prctica con la conducta que reclamaba a su contraparte.84
Ibidem, prrafos 27 y 28, p. 21. Substantial number, ibidem, prrafo 53, p. 30. 84 Alan Macina destaca en su estudio que la mayor parte de las detenciones de norteamericanos en Mxico ocurre en los estados de Baja California y Baja California Sur, y
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La Corte tambin consider que su tarea era analizar la Convencin de Viena, y transfiri al fondo del asunto estas objeciones. Con respecto a la supuesta tardanza de Mxico en presentar el caso ante la CIJ, se revelaba que Mxico haba presentado evidencias de gestiones previas. Y por lo que toca a que Mxico no cumpla con las prcticas que reclamaba a Estados Unidos, estim que ms all de la reciprocidad la Convencin de Viena buscaba afirmar las relaciones pacficas entre los Estados. B. Cuestiones de fondo Junto con las cuestiones que fueron transferidas por la Corte al fondo del asunto destacan los siguientes puntos que sta dilucid en pormenor: a. Doble nacionalidad Estados Unidos no neg que estaba obligado a cumplir con las provisiones del artculo 36, pero plante que sus obligaciones existan solamente con respecto a las personas de nacionalidad mexicana, y no con referencia a las que ostentaban a la par la nacionalidad norteamericana. Arguy que un nmero sustancial de las 52 personas tenan la nacionalidad norteamericana, y consecuentemente no se encontraban bajo el rgimen del artculo 36, prrafo 1 (b).85 Ambos Estados litigantes coincidieron en que es un principio establecido slidamente por el derecho internacional que la carga de la prueba corresponde al Estado que afirma.86 En tal virtud, Mxico proporcion certificados de nacimiento de sus nacionales junto con declaraciones de 48 de ellos, en las que manifestaron que no haban adquirido la nacionalidad norteamericana. Estados Unidos reconoci igualmente tener la carga de la prueba, pero manifest que en manos del Estado mexicano se
que es una prctica rutinaria de las autoridades mexicanas ofrecer a las personas arrestadas la informacin consular. Por otra parte, indica que los norteamericanos tienen mayor conciencia del derecho que tienen de comunicarse con sus consulados. El argumento de Estados Unidos caa por su propio peso. Macina, Alan, op. cit., pp. 135 y 136. 85 International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment , cit., prrafo 50, p. 30. 86 La Corte cit como precedente en tal sentido el caso Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment, I. C. J. Reports, 1984. Ibidem, prrafo 55, p. 31.
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encontraban las evidencias documentales que podan esclarecer la doble nacionalidad, y arguyeron que era responsabilidad de Mxico suministrar esa informacin. La CIJ hizo notar que en esa circunstancia Estados Unidos debi haber solicitado la informacin a las autoridades mexicanas, y afirm que por el hecho de que la informacin pudiera haberse encontrado en Mxico, no lo exima de la obligacin de entregar la informacin, y que en todo caso debi haber demandado esa informacin con suficiente especificidad (sufficient specificity).87 b. La obligacin de suministrar la informacin consular sin dilacin Mxico arguy que en ninguno de los 52 casos Estados Unidos haba suministrado la informacin consular sin dilacin. En el caso LaGrand, Alemania haba sostenido lo mismo; sin embargo, en esa oportunidad la expresin no fue un punto materia de interpretacin. A partir de una primera lectura, el lector puede preguntarse qu significa sin dilacin. En la Convencin no aparece una definicin sobre la frase sin dilacin o without delay, y de los trabajos preparatorios se desprenden acepciones distintas provenientes de las discusiones de los expertos sobre esta expresin aparentemente inocua. Para Mxico, la expresin equivala a inmediatamente, sin calificaciones (unqualified immediacy),88 entendida particularmente a partir de la detencin de la persona y antes de que el detenido fuera sometido a algn interrogatorio, a efecto de que el consulado pudiera ofrecerle consejo y asistencia sobre el sistema legal con miras a impedir una situacin perjudicial en su contra. Esta posicin la haba sostenido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que le haba dado la razn. No se trataba de un lapso determinado, cuarenta y ocho horas, por ejemplo, trmino en nuestro derecho para poner a disposicin a una persona a partir del momento en que es detenida, sino que se condicionaba el suministro de la informacin consular al momento de ser arrestado un individuo y antes de cualquier interrogatorio.89 Mxico busc apoyo en los trabajos
Ibidem, prrafo 57, pp. 31 y 32. Ibidem, prrafo 78, p. 36. 89 ste haba sido el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva 16: la notificacin debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el mo88 87
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preparatorios que dieron vida a la Convencin de Viena, y record que la frase propuesta por la Comisin de derecho internacional rezaba originalmente sin dilacin indebida (without undue delay). El representante del Reino Unido propuso que se eliminara la palabra indebida, con el fin de excluir la posibilidad de que pudiera haber retrasos aceptables o justificados. En aquella ocasin ningn delegado disinti del parecer de la Unin Sovitica y de Japn, que entendieron que la eliminacin de la palabra indebida requerira el suministro de una informacin inmediata. Estados Unidos rechaz el sentido que le conceda Mxico a la frase sin dilacin. Desde su punto de vista, no poda significar inmediatamente y antes de un interrogatorio, y tambin se intern en los trabajos preparatorios. Para este pas, sin dilacin exclua un retraso deliberado, y consideraba que la informacin consular debera emitirse tan pronto como fuera razonablemente posible y dentro de las circunstancias del caso (as soon as reasonably possible under the circumstances). 90 La Corte en este punto estuvo en desacuerdo con los razonamientos de Mxico, y se aline con la postura norteamericana. Expuso que ningn trmino de la Convencin, ni explorando el objeto y propsito de la misma, podan sugerir que sin dilacin pudiera entenderse como inmediatamente al momento del arresto y antes de un interrogatorio,91 y concibi su sentido a partir del momento en el que el Estado receptor se percatara de que el detenido era un extranjero o una vez que hubiera indicios para pensar que la persona detenida era probablemente un extranjero.92 Es un criterio un tanto vago; sin embargo, no dej abierto un espacio intemporal. As, uno de los casos que recibieron atencin particular fue el del seor Arturo Jurez Surez, a quien se le inform de sus derechos consulares cuarenta horas despus del arresto. En este caso el detenido manifest
mento procesal adecuado para tal objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisin en el texto de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, la Corte interpreta que se debe hacer la notificacin al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridad. Garca Ramrez, Sergio, op. cit., prrafo 106, p. 1065. 90 International Court of Justice. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico vs. United States of America), Judgment , cit., prrafo 81, p. 37. 91 Ibidem, prrafo 85, p. 38. 92 there is nonetheless a duty upon the arresting authorities to give that information to an arrested person as soon as it is realized that the person is a foreign national, or once there are grounds to think that the person is probably a foreign national, ibidem, prrafo 88, p. 39.
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que haba nacido en Mxico, y el FBI tuvo indicios de su nacionalidad mexicana a partir del arresto. Significativamente, y no obstante que el tiempo de cuarenta horas no se antoja extenso, la Corte consider que Estados Unidos haba violado su obligacin de informar al detenido sin dilacin, ya que, como se advierte, hubo conocimiento de su nacionalidad desde el mismo momento de su detencin, y de acuerdo con el criterio de la Corte la obligacin se genera a partir de que las autoridades tienen conciencia o tienen bases para pensar que una persona es probablemente un nacional extranjero.93 Por el contrario, en el caso del seor Ramiro Hernndez Llanas las autoridades norteamericanas notificaron cinco das despus del arresto al puesto consular la detencin porque carecieron de elementos o de indicios para determinar su condicin de nacional mexicano al momento de la detencin. En este caso la CIJ determin que Estados Unidos haba notificado al puesto consular sin dilacin de acuerdo con lo previsto por el artculo 36, prrafo 1 (b). 94 Cobra relieve la referencia que hizo la CIJ a los llamados derechos Miranda que en Estados Unidos se les comunican a las personas al sobrevenir un arresto. Por vivir en este pas una gran cantidad de extranjeros, la Corte expres que sera deseable que dentro de las investigaciones de rutina correspondientes a una detencin se esclareciera la nacionalidad de los individuos y que se les comunicara el derecho a la asistencia consular con miras a que en caso de que fueran extranjeros pudieran acogerse al rgimen de la Convencin de Viena. Reconoci el tribunal que en varias entidades de Estados Unidos ya se segua esta prctica. Ahora bien, estas consideraciones no constituyen un resolutivo y no estn redactadas en trminos vinculantes;95 al fin y al cabo es una cuestin dependiente del derecho interno, pero es trascendente que la CIJ haya recomendado esta frmula de solucin. Ms todava, J. M. Gmez-Robledo llama la atencin sobre el hecho de que la Corte no avanz sobre el derecho a la inIbidem, prrafo 89, p. 39. Ibidem, prrafo 97, p. 41. 95 La propia redaccin as lo seala, would be desirable, may be complied, could: it would be desirable for enquiry routinely to be made of the individual as to his nationality upon his detention, so that the obligations of the Vienna Convention may be complied with... The provision of such information could parallel the reading of those rights of which any person taken into custody in connection with a criminal offence must be informed prior to interrogation by virtue of what in the United States is known as the Miranda rule. Ibidem, prrafo 64, p. 34.
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formacin consular como un derecho humano, pero paradjicamente s lo lig a los derechos Miranda, que en Estados Unidos son parte de un debido proceso.96 c. El derecho de Mxico a suministrar proteccin consular Mxico expuso que las violaciones al artculo 36, prrafo 1 (b), le impidieron ofrecer proteccin consular a sus 52 nacionales, de conformidad con el artculo 36 (1 (a) y (c)). Desde el caso LaGrand, la Corte estim que los tres subprrafos del mencionado artculo 36 constituan un rgimen interrelacionado, y concluy que salvo en el caso del seor Arturo Jurez Surez, que habiendo sido informado de sus derechos declin que se comunicara al puesto consular sobre su detencin, en los restantes 51 casos en razn de que Estados Unidos no cumpli con lo apuntado por el artculo 36, prrafo 1 (b), Mxico fue efectivamente privado de ejercer el derecho de comunicarse con sus nacionales y tener acceso a ellos. Por aadidura, estim que careca de importancia si Mxico estaba o no en aptitud de ofrecer la asistencia consular o si el sentido de la sentencia hubiera sido el mismo de haber contado los detenidos y procesados con la asistencia consular.97 Lo mismo plante en lo tocante a ciertos derechos que se identifican en el subprrafo (c): el derecho de los funcionarios consulares a visitar a un nacional que se encuentra detenido o en prisin y a poder conversar y mantener correspondencia con l. 98 Por otro lado, sobre el punto especfico del derecho de los funcionarios consulares de organizar la representacin legal de un extranjero, la Corte observ que el ejercicio de este derecho por el Estado que enva depende de la notificacin por las autoridades del Estado receptor, pero advirti que el Estado que enva puede obtener la informacin relativa a la detencin de un nacional suyo por otros medios. La CIJ apunt que esto haba ocurrido en 16 casos, por lo que determin que Estados Unidos haba violado el derecho de Mxico de organizar la defensa legal de sus nacionales en 34 casos.99
Gmez-Robledo, Juan Manuel, op. cit., p. 203. It is sufficient that the Convention conferred these rights (I.C.J. Reports 2001, p. 492, para. 74), which might have been acted upon. International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico vs. United States of America), Judgment, cit., prrafo 102, p. 42. 98 Ibidem, prrafo 103, p. 42. 99 Ibidem, prrafo 106, p. 42.
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d. La regla de la preclusin procesal (procedural default) Mxico se quej de que Estados Unidos aplicaba diversas reglas y doctrinas jurdicas que impedan reparar jurdicamente las violaciones al artculo 36 dentro del sistema legal norteamericano. Si los detenidos desconocen los derechos de los que estn investidos, no estn en aptitud de hacerlos valer durante el juicio, y en consecuencia no es posible plantear esta argumentacin en las instancias subsecuentes de apelacin o al interponer un recurso de hbeas corpus.100 El argumento encerraba una intensidad dramtica, puesto que en los casos Breard y LaGrand se haba mostrado la imposibilidad de los acusados de defenderse en los tribunales norteamericanos con el sustento del artculo 36, precisamente por la aplicacin de la regla de la preclusin procesal, y lo mismo aconteci en los casos de los mexicanos. Estados Unidos manifest por su parte que su sistema judicial contemplaba la posibilidad de reparar errores por medio de los procedimientos de clemencia ejecutiva y judicial cuando la regla de la falla procesal haba cancelado las posibilidades de defensa. Desde su perspectiva, estos procedimientos satisfacan el requerimiento de suministrar una revisin y reconsideracin satisfactorias. La Corte traz una distincin entre la regla de la falla procesal y su aplicacin en consonancia con lo concluido en el caso LaGrand.101 As, la Corte estableci que la regla no violaba por s misma el artculo 36 de la Convencin de Viena, pero el problema surga cuando un individuo se vea impedido de impugnar una sentencia o interponer un recurso de proteccin constitucional en virtud de que la ausencia de informacin consular haba deslavado y hecho ilusorios los derechos de la Convencin. Opin entonces que la aplicacin de la regla de la preclusin procesal haba implicado una violacin al artculo 36 de la Convencin de Viena. 102 Abund la Corte en el sentido de que la regla de la preclusin procesal poda continuar impidiendo que el artculo 36, prrafo 1, alcanzara plena vigencia y resultara violatoria del artculo 36, prrafo 2, que prescribe
100 U.S. courts, at both the state and federal level, continue to invoke default doctrines to bar any review of Article 36 violations -even when the national had been unaware of his rights to consular notification and communication and thus his ability to raise their violation as an issue at trial, due to the competent authorities failure to comply with Article 36. Ibidem, prrafo 109, p. 44. 101 Ibidem, prrafo 112, p. 45. 102 Ibidem, prrafos 111 y 112, p. 45.
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que las leyes y reglamentos internos de cada pas, conforme a las cuales deben ejercerse las prerrogativas contenidas en los subprrafos (a), (b) y (c) del artculo 36, prrafo 1, no deben impedir que esos derechos tengan pleno efecto legal. Sin embargo, la Corte, apegada a la casustica, seal que de los 52 casos, slo en tres haba una sentencia definitiva, por lo que en los dems exista todava la opcin dentro del sistema judicial de contar con una revisin y reconsideracin de la sentencia. En consecuencia, sostuvo que sera prematuro para la Corte concluir que en los casos restantes exista una violacin de las obligaciones bajo el artculo 36, prrafo 2, de la Convencin de Viena.103 As las cosas, la Corte restringi la violacin del artculo 36, prrafo 2, de la Convencin de Viena, en este supuesto a la situacin de los seores Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osvaldo Netzahualcyotl Torres Aguilera, precisamente aquellos sobre los que penda una sentencia final. 104 e. La reparacin procedente Mxico requiri a la Corte que declarara que en razn de los agravios sufridos en su propio derecho y en el ejercicio de la proteccin diplomtica a favor de sus nacionales tena derecho a una reparacin total en la forma de una restitutio in integrum, y especific que tal restitucin consista en la obligacin de restablecer el statu quo ante a travs de la anulacin, o la eliminacin de la fuerza legal, de las sentencias de los 52 mexicanos. Al mismo tiempo especific que la contraparte debera asumir la obligacin de adoptar todas las medidas legales a fin de asegurar que una violacin al artculo 36 no afectara los procedimientos subsecuentes. En caso de que no procediera la restitutio in integrum y el reestablecimiento del statu quo ante, Mxico demand que se ordenara a Estados Unidos realizar una revisin y reconsideracin de las sentencias de los 52 nacionales por medios que ste mismo determinara. Esta variante no se incluy en el momento de instituir los procedimientos, sino cuando se presentaron los alegatos orales, a no dudarlo por el peso que cobraba el caso LaGrand, y porque era previsible que la Corte se ajustara a los mismos lineamientos. Y en efecto, se remiti al caso LaGrand. En esa oportunidad y desoyendo la peticin norteamericana, advirti que al no haber
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Ibidem, prrafo 113, pp. 45 y 46. Ibidem, prrafo 114, p. 46.
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dado Estados Unidos la informacin y la notificacin consulares, devena insuficiente una disculpa, pues las dos personas haban estado sujetas a una detencin prolongada y sentenciados a purgar penas severas. Record que precisamente en el caso de las sentencias emitidas era competencia de Estados Unidos realizar una revisin y reconsideracin tomando en cuenta las violaciones a la Convencin de Viena, y consider que la eleccin de tales medios corresponda a Estados Unidos.105 En seguida la Corte determin que la reparacin procedente era una revisin y reconsideracin de los casos de los mexicanos por los tribunales de Estados Unidos, con el objetivo de determinar en cada caso concreto si la violacin al artculo 36 haba causado algn perjuicio a los acusados durante los procesos penales respectivos.106 Reafirm la Corte que su funcin era analizar el artculo 36, y no se extenda a la rectificacin de alguna sentencia.107 No sobra sealar que cuando se conoci el sentido del fallo brotaron voces en Mxico que lo calificaban de una victoria prrica, pues por un lado se reconoca la responsabilidad de Estados Unidos por haber violado el artculo 36, y por otro lado no se anulaban las sentencias y se facultaba a Estados Unidos para hacer las revisiones particulares a travs de los medios de su eleccin. Una de las impugnaciones de Estados Unidos era que la CIJ no poda actuar como una corte de apelacin de los casos tratados en su sistema judicial interno. Y no cay en la tentacin de erigirse en una instancia internacional de revisin judicial, sino que se concret a considerar las violaciones a la CVRC. Sin embargo, acot el margen amplio que el caso LaGrand haba dejado a Estados Unidos para realizar la reconsideracin, punto que se atiende en el inciso siguiente. f. El recurso de clemencia Mxico haba previsto como eventual reparacin la revisin y reconsideracin de las sentencias en concordancia con el precedente del caso LaGrand, solucin que adopt la CIJ. Ello origin otra discrepancia entre las partes, ya que Estados Unidos interpretaba el criterio plasmado en el caso LaGrand en el sentido de que el procedimiento de clemencia era el adecuado y el procedente para efectuar las revisiones y reconside105 106 107
Ibidem, prrafo 120, p. 48. Ibidem, prrafo 121, p. 48. Ibidem, prrafo 122, p. 48.
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raciones que la Corte visualizaba al amparo del prrafo 2 del artculo 36. La salida de Estados Unidos pecaba de incongruencia. En los casos Breard y LaGrand la festinada opcin de la clemencia brill lastimosamente por su ausencia. Por ello, Mxico sostuvo que la obligacin de revisar y reconsiderar las sentencias no poda ser desahogada a travs de procedimientos de esta naturaleza por ser discrecionales y no encajar en el molde de una genuina revisin judicial. J. M. Gmez-Robledo, comedido agente de Mxico ante la Corte, escribi despus del fallo en su citado artculo que la clemencia en forma alguna es un recurso judicial sino meros trmites administrativos para suplicar misericordia del gobernante, autnticas reliquias de la institucin monrquica en la que el soberano tena todo poder sobre sus sbditos. 108 La Corte descans nuevamente en el caso LaGrand, y determin que si bien las modalidades concretas de revisin y reconsideracin corresponda determinarlas a Estados Unidos, era claro que deberan elegirse tomando en cuenta las violaciones al rgimen de la Convencin, incluyndose la cuestin de sus consecuencias legales en los procesos penales,109 y asent que tales violaciones y sus posibles efectos perjudiciales fueran examinados en su totalidad.110 Agreg que era crucial que existiera un procedimiento con garantas que no desconociera la importancia de las violaciones a los derechos contenidos en la CVRC. Y para que no quedaran dudas remat explicitando que tales exigencias slo podan cubrirse dentro de un proceso judicial. Acot de esta manera la laguna del caso LaGrand,111 aunque reconoci que en ciertos casos la clemencia puede traducirse en la conmutacin de penas, pero sin dejar de observar
Gmez-Robledo, Juan Manuel, op. cit., p. 207. such review and reconsideration has to be carried out by taking account of the violation of the rights set forth in the Convention (I.C.J. Reports 2001, p. 514, para. 125), including, in particular, the question of the legal consequences of the violation upon the criminal proceedings that have followed the violation. International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment, cit., prrafo 131, p. 51. 110 Ibidem, prrafo 138, p. 53. 111 Dinah Shelton se refiere a los pendientes que quedaron en el caso LaGrand: LaGrand left open several matters, however, in particular the scope of discretion afforded the United States in deciding the means for review and reconsideration... In Avena, the United States argued that the LaGrand decision allowed consular relations violations to be reviewed and reconsidered through the process of executive clemency. Shelton, Dinah, op. cit., p. 565.
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que tal como se practica el recurso de clemencia dentro del sistema penal norteamericano no pareca reunir los requisitos de revisin y reconsideracin. La clemencia puede complementar una revisin y reconsideracin judicial112 ntese: puede complementar, pero la consider insuficiente. g. La informacin consular como un derecho humano La CIJ pas el punto de la informacin consular como un derecho humano al fondo del asunto en respuesta a la peticin de Estados Unidos de que no se admitiera la demanda por esta circunstancia. La Corte consider innecesario pronunciarse al respecto sin abundar en argumentos, y se restringi al anlisis de un instrumento de rango interestatal.113 Es un retroceso con relacin a la opinin consultiva 16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tambin devela los mbitos distintos de competencia y, con la tendencia a la judicializacin de las relaciones internacionales, la aparicin de fallos de orientacin distinta e incluso contradictorios. h. Peticin de que Estados Unidos cese sus violaciones al artculo 36 de la Convencin de Viena con respecto a los 52 nacionales mexicanos y que d garantas y seguridades apropiadas de que tomar medidas pertinentes para lograr un ndice mayor de cumplimiento con el artculo 36 (1) y asegurar el cumplimiento del artculo 36 (2) Mxico reconoci los esfuerzos de Estados Unidos para fortalecer la conciencia entre sus autoridades sobre los derechos relativos a la asistencia consular por medio de material informativo y de programas de capacitacin de sus funcionarios en los distintos niveles de gobierno; no obstante, opin que las violaciones de las autoridades haban proseguido. Por el contrario, Estados Unidos arguy que sus esfuerzos a favor de elevar los ndices de informacin en materia consular continuaban y haban alcanzado resultados tangibles.
112 International Court of Justice, Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), Judgment , cit., prrafos 142 y 143, p. 54. 113 Ibidem, prrafos 124 y 125, p. 49.
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La Corte determin que Mxico no haba probado la continua violacin del artculo 36 con respecto a los 52 nacionales, y puesto que la mayor parte de los procedimientos penales atravesaban todava diversas etapas ante los organismos judiciales, la reparacin apropiada era la revisin y la reconsideracin.114 Por otra parte, en lo tocante a la solicitud de garantas para que no se repitieran las violaciones cometidas, la Corte observ que no exista evidencia que pudiera definir un patrn general de comportamiento (como si la existencia de 52 casos ante la CIJ no fuera un indicio poderoso al respecto). Aclar que aunque era motivo de preocupacin que despus del caso LaGrand permaneciera un nmero sustancial de casos en los que no se haba suministrado la informacin consular a nacionales mexicanos, afirmacin que se antoja contradictoria, daba por buenos los esfuerzos de Estados Unidos tendentes a que sus autoridades proporcionen la informacin a las personas arrestadas sobre las que supieran o hubiera razones para creer que fueran extranjeros. En este punto igualmente la Corte repos en el precedente del caso LaGrand, en donde neg a Alemania la procedencia de una peticin semejante. La Corte consider en aquella oportunidad que el compromiso expresado por Estados Unidos de implementar medidas especficas para cumplir con sus obligaciones bajo el artculo 36, prrafo 1 (b), deba ser visto como una satisfaccin a la solicitud alemana concerniente a la no repeticin de las violaciones. 115 i. Efecto del fallo Los fallos de la Corte tienen efectos en relacin con las partes, sientan precedentes de importancia incontestable para la dilucidacin de casos supervinientes y criterios que despus se han transformado en normas jurdicas de validez general, pero en un litigio constrien sus efectos al caso concreto. En el presente, atendi el caso de los 52 nacionales mexicanos, pero la Corte advirti que su labor interpretativa haba comprendido la aplicacin general de la Convencin de Viena, por lo que no poda formularse una conclusin negativa de que los resolutivos alcanzados en el presente juicio no fueran aplicables a otros extranjeros que se encontraban en situaciones similares dentro de Estados Uni114 115
Ibidem, prrafo 148, p. 56. Ibidem, prrafo 150, p. 57.
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dos.116 Habiendo analizado lo suficiente el problema de las violaciones al artculo 36 en los casos LaGrand y sobre todo en el Avena, en el cual haba desmenuzado las situaciones de 54 primero y posteriormente 52 individuos, se encontraban esclarecidos los trminos de la Convencin respecto a la informacin y a la notificacin consular, y por ello pareca hacer extensivas sus conclusiones a situaciones semejantes. Casi quera decir que estaba colmado el anlisis, y que en el supuesto a una violacin al artculo 36 lo pertinente era una revisin y reconsideracin de carcter judicial, cuestin que repite con devocin a lo largo de sus consideraciones. j. Resolutivos del fallo Por trece votos contra dos rechaz la objecin mexicana a la admisin de las objeciones presentadas por Estados Unidos a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de sus reclamos; Por unanimidad rechaz las cuatro objeciones de Estados Unidos a la competencia de la Corte, y las otras cinco opuestas a la admisibilidad de los reclamos mexicanos; Por catorce votos a uno encontr que Estados Unidos viol sus obligaciones bajo el artculo 36, prrafo 1 (b), de la Convencin de Viena, al no haber informado sin dilacin sobre sus derechos a 51 mexicanos; Por catorce votos contra uno encontr que al no haber notificado al puesto consular correspondiente sin dilacin de la detencin de 49 nacionales y al haber privado a Mxico del derecho de brindar oportunamente la asistencia prevista en la Convencin de Viena a los individuos de referencia, Estados Unidos incumpli sus obligaciones contenidas en el artculo 36, prrafo 1 (b); Por catorce votos contra uno, encontr que en relacin con 49 nacionales mexicanos Estados Unidos priv a Mxico del derecho de comunicarse y tener acceso oportunamente a esos nacionales y visitarlos durante su detencin, por lo que incumplieron sus obli116 there can be no question of making an a contrario argument in respect of any of the Courts findings in the present Judgment. In other words, the fact that in this case the Courts ruling has concerned only Mexican nationals cannot be taken to imply that the conclusions reached by it in the present Judgment do not apply to other foreign nationals finding themselves in similar situations in the United States. Ibidem, prrafo 151, p. 57.
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gaciones previstas en el artculo 36, prrafo 1 (a) y (c) de la Convencin de Viena; Por catorce votos contra uno encontr que en relacin con 34 mexicanos, Estados Unidos priv a Mxico de su derecho de organizar de manera oportuna su defensa legal, y consecuentemente incumpli sus obligaciones bajo el artculo 36, prrafo 1 (c); Por catorce votos contra uno encontr que al no haber permitido una revisin y una reconsideracin de las declaraciones de culpabilidad y de las sentencias de los seores Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Campos y Osvaldo Torres Aguilera, Estados Unidos incumpli sus obligaciones contenidas en el artculo 36, prrafo 2, de la Convencin de Viena; Por 14 votos contra uno encontr que la reparacin apropiada en este caso consista en la obligacin de Estados Unidos de proveer por medios de su propia eleccin una revisin y reconsideracin de las declaraciones de culpabilidad, tomando en cuenta la violacin de los derechos contenidos en el artculo 36 de la Convencin de Viena y lo sealado en las consideraciones del fallo; Por unanimidad tom nota del compromiso asumido por Estados Unidos de implementar las medidas adoptadas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones bajo el artculo 1 (b) de la Convencin de Viena, y encontr que este compromiso satisface la solicitud de Mxico respecto a las garantas para que no se repitan las violaciones; Por unanimidad encontr que en el caso de los mexicanos sentenciados a penas severas sin que sus derechos bajo el artculo 36, prrafo 1 (b), de la Convencin de Viena hayan sido respetados, Estados Unidos debe proveer, por medios de su propia eleccin, una revisin y reconsideracin de las declaraciones de culpabilidad y las sentencias, a fin de imprimirle el peso correspondiente a las violaciones de los derechos que contiene la Convencin, tomando en cuenta las consideraciones contenidas en el fallo. V. CONCLUSIONES
El asunto comprendi un punto extraordinariamente sensible para las relaciones entre Mxico y Estados Unidos y para las relaciones
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de ste con varios pases, como lo muestran los casos Breard y LaGrand. La asistencia consular involucra centralmente los derechos de las personas detenidas en un pas extranjero, y afecta sus derechos fundamentales. Estados Unidos lo sabe de sobra. Ejemplo de ello fue la crisis de los rehenes en Irn en 1979. Hace unos meses ocurri la retencin por Irn de la fragata inglesa Cornwall, por considerar que se encontraba en sus aguas territoriales. La tripulacin estuvo detenida durante trece das sin que se permitiera el acceso a los cnsules, adems de que se desconoca el lugar de su retencin.117 El hecho de que la votacin de los jueces fue de 14 a uno o por unanimidad118 en todos los resolutivos habla de la conciencia generalizada en el plano internacional sobre el sentido y alcance de la Convencin de Viena respecto a los puntos objeto del diferendo. Incluso es de destacarse que el voto en contra nunca fue del juez de nacionalidad norteamericana, Thomas Buergenthal, jurista de dimensin excepcional. El dudoso honor del empecinado voto en contra pertenece al juez venezolano Gonzalo Parra-Aranguren. Los casos ante la Corte (Breard, LaGrand y Avena) no tuvieron como materia central la pena de muerte, y el fallo de la Corte obliga a Estados Unidos a proceder por medios de su propia eleccin a revisar y reconsiderar por medios judiciales los casos en los que se incumpli la obligacin de suministrar la informacin y la notificacin consulares. Ms all de los casos que involucra la pena de muerte, la Corte habl de penas severas, expresin que entendida de manera amplia debe cubrir los casos de personas sentenciadas a reclusin perpetua o a largos periodos de confinamiento, cuando los procesados no hubieran contado con asistencia consular o no hubieran podido hacer valer sus derechos al amparo del artculo 36. En virtud de las violaciones de Estados Unidos al artculo 36, el fallo de la Corte fue muy claro respecto a que la revisin y reconside-
117 Agencias, La UE exige a Irn la liberacin inmediata de los 15 marinos britnicos capturados en aguas del Golfo Prsico, El Pas, 24 de marzo de 2007 y Agencias, El presidente de Irn dice que los 15 britnicos sern liberados como regalo al pueblo britnico, El Pas, 4 de abril de 2007. 118 Salvo el punto en el que vot en contra el juez ad hoc Bernardo Seplveda (13-2), relativo al rechazo a la objecin presentada por Mxico sobre la admisibilidad de las objeciones de Estados Unidos a la competencia y admisibilidad de la demanda.
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racin de las declaraciones de culpabilidad y de las sentencias que realice Estados Unidos deben ajustarse a procedimientos judiciales. El caso Avena brinda una interpretacin puntual de la Convencin de Viena para que los criterios aportados puedan ser presentados ante los tribunales norteamericanos. Hay algunos datos que ofrecen una visin optimista. Por una parte, el gobierno norteamericano ha avanzado en la capacitacin de sus funcionarios para que brinden la informacin y la notificacin consulares. En la dimensin judicial, al seor Osvaldo Torres Aguilera le fue conmutada la sentencia de muerte por una de cadena perpetua en el estado de Oklahoma en atencin al fallo de la CIJ, y lo mismo ocurri tambin en Oklahoma en el caso del seor Rafael Camargo Ojeda.119 En estos dos casos se aplic la clemencia ejecutiva, que si bien no es el recurso ptimo, puede funcionar con carcter complementario para lograr el fin de que no sean ejecutadas las personas. Los criterios de la CIJ podrn dar sustento convincente a las gestiones diplomticas de Mxico, que ojal encuentren mayor consideracin en el Departamento de Estado. Existen por otro lado las organizaciones no gubernamentales, cuya labor puede inspirarse en los sealamientos del fallo. Por otra parte, como se prueba en la mayor parte de los artculos que los acadmicos norteamericanos han dedicado al tema, existe una posicin notablemente favorable al sentido de los fallos. Un dato a registrar es que el 7 de marzo de 2005, Estados Unidos entreg al secretario general de las Naciones Unidas, una comunicacin en la que hizo constar que denunciaba el Protocolo Opcional de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, medida que cancela en definitiva la posibilidad de ventilar en la CIJ un asunto relacionado con la CVRC que involucre a Estados Unidos y que se refiera por supuesto al artculo 36. 120 sta es la historia de los que tejen y destejen, de los avances que nunca estn exentos de retrocesos. Es la lucha cotidiana del derecho internacional por asegurar los valores que defiende y entraa. Pero como se ha subrayado, el obcecado desconocimiento de las normas internacionales por algunos gobiernos tiene como contrapartida la existencia de aliados en todas las latitudes para darles vigencia en plenitud.
Gmez-Robledo, Juan Manuel, op. cit., p. 220. The New York Times y The Washington Post, 10 de marzo de 2005.
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SUMARIO GENERAL TOMO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (Mxico) Eliseo Aja (Espaa) Miguel de Jess Alvarado Esquivel (Mxico) Pedro Aragoneses Alonso (Espaa) Gonzalo M. Armienta Caldern (Mxico) Carlos Ayala Corao (Venezuela) Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia) Manuel Barqun A. (Mxico) Manuel Becerra Ramrez (Mxico) Roberto Omar Berizonce (Argentina) Beatriz Bernal Gmez (Cuba) Joaqun Brage Camazano (Espaa) Paulo Cardinal (Macau) Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico) Federico Carpi (Italia) Jorge Carpizo (Mxico) Milton Emilio Castellanos Got (Mxico) Germn Cisneros Faras (Mxico) Juan Colombo Campbell (Chile) Krystian Complak (Polonia) Edgar Corzo Sosa (Mxico) Jos de Jess Covarrubias Dueas (Mxico) Eduardo Garca de Enterra (Espaa) Jos Hugo Daz-Esta Avelino (Mxico) Ma. Macarita Elizondo Gaspern (Mxico) Jos Alfredo Garca Sols (Mxico) Ivn Escobar Fornos (Nicaragua) Gerardo Eto Cruz (Per) Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)
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SUMARIO GENERAL
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas Carlos A. Morales-Pauln (Mxico) (Mxico) Flavio Galvn Rivera (Mxico) Jos Gamas Torruco (Mxico) Mximo N. Gmiz Parral (Mxico) Domingo Garca Belaunde (Per) Sergio Garca Ramrez (Mxico)
Paula Mara Garca-Villegas SnchezCordero (Mxico) Jos Ramn Narvez Hernndez (Mxico)
Csar Nava Escudero (Mxico) Salvador Olimpo Nava Gomar (Mxico) Jos F. Palomino Manchego (Per) Carlos Parodi Remn (Per) Carlos Prez Vzquez (Mxico) Karla I. Quintana Osuna (Mxico) Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia) Adolfo A. Rivas (Argentina) Fdo. Francisco Rubio Llorente (Espaa) Alberto Sad (Mxico) Ricardo J. Seplveda I. (Mxico) Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica) Marcel Storme (Blgica) Evangelina Surez Estrada (Mxico) Karla Beatriz Templos Nez (Mxico) Jos Juan Trejo Ordua (Mxico) Jean Claude Tron Petit (Mxico) Jose Luis Vzquez Sotelo (Espaa) Juan Vega Gmez (Mxico) Pedro de Vega (Espaa)
Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica) Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (Mxico)
Alonso Gmez Robledo (Mxico) Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc (Mxico) Carlos Gonzlez Blanco (Mxico) Hctor Gonzlez Chvez (Mxico) Jorge Alberto Gonzlez Galvn (Mxico)
Ral Gonzlez Schmal (Mxico)
Hctor Gros Espiell (Uruguay) Peter Hberle (Alemania) Ricardo Haro (Argentina) Arturo Hoyos (Panam) Tony Jolowicz (Inglaterra) Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico) Margarita Beatriz Luna Ramos (Mxico) Rafael Mrquez Piero (Espaa) Fabiola Martnez Ramrez (Mxico) Gonzalo Moctezuma Barragn (Mxico)
SUMARIO GENERAL
1017
CAPTULO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Procesos y procedimientos constitucionales Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional Calamandrei y la Costitucin democrtica Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI Teoria do proceso constitucional: uma breve viso pessoal Fundamentos del derecho procesal constitucional El derecho procesal constitucional (Teora general, crecimiento, desarrollo de la disciplina, autonoma cientfica) Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional La inactividad en el derecho procesal constitucional Democrazia costituzionale e diritti fondamentali Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional (1928-1956) El derecho procesal constitucional en expansin (crnica de un crecimiento) Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN
Csar ASTUDILLO Michelangelo BOVERO
Juan COLOMBO CAMPBELL
Ivo DANTAS
Ivn ESCOBAR FORNOS
Enrique FALCN Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
Jorge FERNNDEZ RUIZ
Luigi FERRAJOLI
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Domingo GARCA BELAUNDE
1018
SUMARIO GENERAL
Justicia constitucional: la invasin del mbito poltico Las sombras de la jurisdiccin constitucional El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos La jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta El control judicial de las leyes en el Reino Unido Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin Justiia constitucional: superando as teses do legislador negativo e do ativismo de carter jurisdicional Una relectura del Dr. BonhamCase y de la aportacin de Sir Edward Coke a la creacin de la judicial review Un nmero paradigmtico de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional Jurisdiccin constitucional y poltica Judicial Review global Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism Hans Kelsen: un jurista demcrata ante la crisis de la Constitucin
Marina GASCN ABELLN
Jess GONZLEZ PREZ
Osvaldo Alfredo GOZANI
Peter HBERLE
John Anthony JOLOWICZ
Luis PRIETO SANCHS
Andr RAMOS TAVARES
Fernando REY MARTNEZ
Alberto SAD Fernando SERRANO MIGALLN Martin SHAPIRO
S. STAIOKAS Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL
1019
TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA CAPTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES

Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador La Suprema Corte y el sistema nacional de imparticin de justicia: adnde va la reforma judicial? El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina El Tribunal Constitucional y el control de las leyes La justicia constitucional y la funcin del Tribunal Constitucional en Guatemala rase que se era: veinte aos del Tribunal Constitucional polaco Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Decaimiento de la accin en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana Autonoma procesal del Tribunal Constitucional Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?
Enrique ANAYA Jos Antonio CABALLERO, Sergio LPEZ-AYLLN y Alfonso OATE Mario CMPORA y Diego A. DOLABJIAN
Jos Luis CEA EGAA
Mauro CHACN DORADO
Krystian COMPLAK
Juan DAZ ROMERO
Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE
Csar LANDA
Ana Laura MAGALONI KERPEL
1020
SUMARIO GENERAL
El Tribunal Constitucional kelseniano Nuevos protagonistas en la divisin de funciones: la Sala Constitucional costarricense La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 El Tribunal Supremo de la India como rgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios La utilizacin del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un anlisis comparado El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 La escritura de algunos tribunales constitucionales en Amrica Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Sobre el significado de la Reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en Amrica Latina
Rafael MRQUEZ PIERO
Luis Paulino MORA MORA
Augusto M. MORELLO
Julio MUERZA ESPARZA
Marco OLIVETTI
Lucio PEGORARO
Ral PREZ JOHNSTON
Carlos PREZ VZQUEZ
Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ
Patricia RODRGUEZ-PATRN
Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL
1021
La Sala Constitucional costarricense y la Convencin Americana de Derechos Humanos El Tribunal Constitucional espaol en negativo: cuestiones disputadas, inditas, irresueltas y de lege ferenda Tribunales constitucionales y comparacin en la extensin de las declaraciones de derechos
Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
Antonio TORRES DEL MORAL
Giuseppe de VERGOTTINI
CAPTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ORDINARIA

Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana El Tribunal Constitucional espaol y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria Poder Judicial vs . Tribunal Constitucional
Rainer GROTE
Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES Juan MONROY GLVEZ
CAPTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Tribunales constitucionales y democracia La Suprema Corte de Justicia y la consolidacin democrtica en Mxico
Ren BALDIVIESO GUZMN
Francisco IBARRA PALAFOX
1022
SUMARIO GENERAL
Democracia y debido proceso Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho El papel de los tribunales constitucionales en la democracia Justicia constitucional y democracia Democracia y tribunales constitucionales
Arturo HOYOS
Mauricio LARA GUADARRAMA Jos Antonio RIVERA SANTIVAEZ
Rodolfo VZQUEZ Santiago VELZQUEZ COELLO
TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL CAPTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Argio de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em fase de uma situao concreta) Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en Mxico al iniciar el siglo XXI La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin
Jos AFONSO DA SILVA
Mario AGUIRRE GODOY
Gilbert ARMIJO
Juan Federico ARRIOLA

Manlio Fabio CASARN LEN
SUMARIO GENERAL
1023
Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana Justicia constitucional y derechos humanos Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en Mxico La justicia constitucional en Guatemala La proteccin del orden constitucional Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva comparada Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino La jurisdiccin constitucional. Estudio de macrocomparacin La aceptacin de un moderno sistema de proteccin de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia La justicia constitucional chilena despus de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de proteccin) Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela
Alfonso CELOTTO Roberto CULLAR M.
Rafael ESTRADA MICHEL Jorge Mario GARCA LAGUARDIA Mara GMEZ PREZ
Tania GROPPI
Ricardo HARO
Mara del Pilar HERNNDEZ
Arne Marjan MAVI
Enrique NAVARRO BELTRN Mariolga QUINTERO TIRADO y Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO
La jurisdiccin constitucional en Chile (despus de la reforma de 2005 de la ley fundamental)
Lautaro ROS LVAREZ
1024
SUMARIO GENERAL
La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional) El control de constitucionalidad en el arbitraje Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qu juzgar no es administrar? La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente y la destruccin de la Constitucin El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) Justicia constitucional y amparo en Paraguay Sobre la jurisdiccin constitucional en Argentina El control constitucional de los reglamentos parlamentarios La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitucin La jurisdiccin constitucional en el Per
Sebastin RODRGUEZ ROBLES
Jorge A. ROJAS
Jos ROLDN XOPA
Antonio RUGGERI
Carlos RUIZ MIGUEL Luis Carlos SCHICA APONTE
Jorge SILVERO SALGUEIRO Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastin D. TOLEDO
Francisco TORTOLERO CERVANTES
Leslie VAN ROMPAEY Fernando VIDAL RAMREZ
SUMARIO GENERAL
1025
CAPTULO VI CONTROL DIFUSO

Lo confuso del control difuso de la Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestin El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como instrumento de interpretacin constitucional de jueces de legalidad (posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter legtimo en Mxico)
Jos de Jess GUDIO PELAYO
Jos Vicente HARO GARCA
Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
CAPTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Articulacin de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa
Rafael COELLO CETINA Pedro TORRES ESTRADA y Michael NEZ TORRES Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL CAPTULO VIII DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica
Vctor ABRAMOVICH
1026
SUMARIO GENERAL
Una aproximacin a la libertad religiosa en el derecho mexicano Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos Reflexiones sobre garantas y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos Lmites a las garantas constitucionales La funcin de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribucin a la teora de la Constitucin estatal Defensa de la Constitucin y estados de emergencia: breves reflexiones conceptuales Continuity and Autonomy Leading Principles Shaping the Fundamental Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region La justicia cautelar como garanta de los derechos fundamentales La justicia constitucional estadual en Mxico. La posibilidad de su desarrollo La libertad de expresin y algunos de sus lmites Los estndares para juzgar normas que realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad Los derechos fundamentales como objeto protegido de la accin de tutela. Una aproximacin a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana Los derechos fundamentales y sus garantas constitucionales: el caso espaol
Horacio AGUILAR LVAREZ DE ALBA Larry ANDRADE-ABULARACH Walter ARELLANO HOBELSBERGER
Sergio ARTAVIA B.
Daniel A. BARCEL ROJAS
Miguel CARBONELL
Paulo CARDINAL Marc CARRILLO Vctor Manuel COLL EK Paula Mara GARCA-VILLEGAS SNCHEZ-CORDERO
Lucas GIARDELLI, Fernando TOLLER y Juan CIANCIARDO
Alexei JULIO ESTRADA Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL
1027
La igualdad en la aplicacin de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional espaol Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales Consideraciones en torno a la configuracin y los lmites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitucional espaola Sociedad liberal y propaganda del odio racial Proteccin constitucional especial: nios, adolescentes y ancianos Algunas reflexiones sobre la eutanasia
Andrs OLLERO Antonio-Enrique PREZ LUO
Juan Luis REQUEJO PAGS Pedro RIVAS Nstor Pedro SAGS Jos Luis SOBERANES FERNNDEZ
CAPTULO IX PROTECCIN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Derechos humanos, derecho de la competencia y garanta de los consumidores (proteccin horizontal)
Vctor FERRERES COMELLA
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ
Jorge WITKER
CAPTULO X PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

La jurisdiccin constitucional y los derechos imposibles Los derechos econmicos, sociales y culturales, realidad o ficcin?
Juan Manuel ACUA Vctor BAZN
1028
SUMARIO GENERAL
Los derechos sociales en la Constitucin de 1917 Garanta constitucional a la proteccin de la salud. Defensa jurisdiccional El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana La prohibicin de regresividad y la proteccin de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana
Juventino V. CASTRO Y CASTRO Gonzalo MOCTEZUMA BARRAGN
Jorge R. ORDEZ E.
Rodrigo UPRIMNY y Diana GUARNIZO
CAPTULO XI BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de constitucionalidad El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un estudio con especial referencia al ordenamiento jurdico peruano El derecho de acceso a la jurisdiccin y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado internacional: Mxico y Espaa Hacia la construccin de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artculo 133 de la Constitucin federal y la interpretacin estatal bloqueada de los derechos fundamentales
Edgar CORZO SOSA
Carlos HAKANSSON NIETO
Humberto NOGUEIRA ALCAL
Humberto SUREZ CAMACHO
Sergio Armando VALLS HERNNDEZ
SUMARIO GENERAL
1029
TOMO V JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL CAPTULO XII EL JUEZ CONSTITUCIONAL

Algunas acotacionnes sobre los poderes de interpretacin de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretacin jurisprudencial en derecho venezolano Jueces constitucionales. Un poder incmodo El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgnica de Amparo en Venezuela mediante sentencias interpretativas Acerca de la legitimidad democrtica del juez constitucional El juez constitucional como garante de los derechos fundamentales del hombre El juez constitucional. Los riesgos de su vocacin expansiva y algunos posibles lmites a su accionar El juez constitucional espaol: comentarios a un proyecto de reforma Il giudice tra tica, diritto e legge Se i giudici creino diritto Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho El poder de los jueces
Alberto BAUMEISTER TOLEDO

Andrs BORDAL SALAMANCA
Allan R. BREWER-CARAS Jaime CRDENAS Constancio CARRASCO DAZA Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA ngela FIGUERUELO BURRIEZA Pierfrancesco GROSSI Riccardo GUASTINI Norbert LSING Clemente VALDS S.
1030
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XIII SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Puntos crticos en la ejecucin de las sentencias de amparo Los efectos generales en las sentencias constitucionales Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol Las sentencias interpretativas o manipulativas y su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano? Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano La trascendencia de las resoluciones de los medios de control constitucional en el sistema jurdico mexicano Cosa juzgada y control de constitucionalidad La produccin bibliohemerogrfica del doctor Hctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Una referencia al marco legal sobre la elaboracin y redaccin de las sentencias Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el derecho comparado Miguel de Jess ALVARADO ESQUIVEL Osmar Armando CRUZ QUIROZ
Francisco Javier DAZ REVORIO Francisco Jos EGUIGUREN PRAELI
Gerardo ETO CRUZ
Vctor GARCA TOMA
Carlos GONZLEZ BLANCO Jos Gregorio HERNNDEZ GALINDO
Ral MRQUEZ ROMERO
Augusto MARTN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL
1031
Anlisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo
Fernando MARTN DIZ Jorge W. PEYRANO
Alessandro PIZZORUSSO
CAPTULO XIV JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Base constitucional de la fuerza vinculante de la razn de la decisin en las sentencias constitucionales Comentario a la tesis publicada 78/ 2004 sobre la indemnizacin establecida en el artculo 289-bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional Inconstitucionalidad del artculo 16 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico El caso Massa y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia econmica Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de constitucionalidad de normas generales pueden integrar jurisprudencia? Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno
Jorge ASBUN
Ingrid BRENA SESMA Luis CASTILLO CRDOVA
Ral GONZLEZ SCHMAL
Antonio MARA HERNNDEZ
Jorge MEZA PREZ
Marisol PEA TORRES
1032
SUMARIO GENERAL
Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Anlisis crtico desde una perspectiva prctica La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional: creacin judicial del derecho y eficacia normativa de la jurisprudencia constitucional Precedente e giurisprudenza
Alejandro QUIJANO LVAREZ
Fernando SILVA GARCA

Michele TARUFFO
TOMO VI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL CAPTULO XV INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN CONSTITUCIONAL

Hermenutica constitucional Constitucin y argumentacin Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales Panorama sobre la incidencia de la interpretacin y la argumentacin jurdicas en la aplicacin judicial de la Constitucin Interpretacin conforme con la Constitucin y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana) Las colisiones constitucionales y su resolucin Interpretacin constitucional y constitucionalismo multinivel Sobre la interpretacin de la Constitucin Jos ALMAGRO NOSETE Manuel ATIENZA Ral CANOSA USERA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
Edgar CARPIO MARCOS Jess M. CASAL H. Jos Luis CASCAJO CASTRO Rafael DE ASS ROIG
SUMARIO GENERAL
1033
Intrpretes mltiples para defender la constitucionalidad de un pas complejo? La interpretacin constitucional segn la doctrina uruguaya Interpretacin constitucional Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the Constitution? La interpretacin constitucional: estndares interpretativos El juicio de ponderacin: reflexiones en torno a su naturaleza Los principios de interpretacin en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicacin a partir de la despenalizacin del aborto en Mxico Constitucionalizacin y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones
Miguel ERAA SNCHEZ Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO
Carla HUERTA
Egidijus JARAINAS
Jos F. PALOMINO MANCHEGO

Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
Francisco VZQUEZ-GMEZ BISOGNO Rodolfo Luis VIGO
CAPTULO XVI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso del poeta irreverente El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federacin La relacin entre Constitucin, tratados y leyes en el sistema jurdico mexicano ante la jurisdiccin constitucional La jerarqua de los tratados y la incorporacin del derecho internacional al nacional
Manuel BECERRA RAMREZ Javier DOND MATUTE Mara Amparo HERNNDEZ CHONG CUY
Ruperto PATIO MANFFER
1034
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XVII JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL

Las lecciones del Tribunal Electoral a propsito de la nulidad de la eleccin presidencial Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina Los derechos poltico-electorales fundamentales y su defensa constitucional al alcance de los ciudadanos La reforma del Estado en materia electoral La defensa de la Constitucin y la impugnacin de la eleccin presidencial O contencioso eleitoral portugus Las nulidades en materia electoral federal Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en torno a la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos El sistema electoral alemn y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad electoral a debate La proteccin de los derechos poltico-electorales en el federalismo judicial mexicano El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la prctica del Tribunal Electoral espaol El recurso de amparo electoral en Espaa Reflexiones sobre el controvertido Dictamen relativo al cmputo final de la eleccin de presidente de los Estados Unidos Mexicanos de 2006
Lorenzo CRDOVA VIANELLO Alberto Ricardo DALLA VA Ma. Macarita ELIZONDO GASPERN y Jos Alfredo GARCA SOLS Alfredo ISLAS COLN Daniel MRQUEZ Jorge MIRANDA Salvador Olimpo NAVA GOMAR
Santiago NIETO CASTILLO Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN
J. Jess OROZCO HENRQUEZ
Emilio PAJARES MONTOLO Pablo PREZ TREMPS
Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL
1035
El derecho administrativo sancionador electoral y el Estado constitucional y democrtico de derecho en las sentencias del Tribunal Electoral Reflexiones acerca del juicio de revisin constitucional electoral
Juan Carlos SILVA ADAYA Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD CAPTULO XVIII HBEAS CORPUS

El hbeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de la Nacin Argentina El habeas corpus en Per. Un anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Sobre el hbeas corpus en Espaa El fracaso del juicio de amparo en la proteccin de la libertad personal antes del proceso penal
Pedro Juan BERTOLINO
Susana Ynes CASTAEDA OTSU Jos MARTN OSTOS
Jorge NADER KURI
CAPTULO XIX AMPARO

La difcil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Los cambios recientes Procedencia de la accin de amparo o tutela contra providencias judiciales
Samuel B. ABAD YUPANQUI Jaime ARAUJO RENTERA
1036
SUMARIO GENERAL
La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en Espaa El bioamparo argentino como objeto del derecho procesal constitucional La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia Cuestiones sobre el recurso de amparo constitucional en Espaa La suspensin del acto reclamado en el proceso de amparo mexicano y la anticipacin de la tutela El recurso espaol constitucional de amparo El derecho de amparo en Honduras conforme la nueva Ley sobre Justicia Constitucional O amparo e o mandado de segurana no contexto latinoamericano La tutela de los derechos fundamentales a travs del proceso de amparo. El derecho uruguayo Las medidas cautelares en el juicio de amparo Amparo adhesivo Las medidas cautelares en el amparo salvadoreo Breves reflexiones sobre las funciones del amparo para efectos y las propuestas de su reforma El rgimen de procedencia de la accin de tutela colombiana Recurso de proteccin en Chile: luces, sombras y aspectos que requieren cambios Propuesta de reforma a la Ley de Amparo de Nicaragua
Lorena BACHMAIER WINTER Walter F. CARNOTA Jaime CRDOBA TRIVIO Faustino CORDN MORENO
Gumesindo GARCA MORELOS Vicente GIMENO SENDRA
Francisco Daniel GMEZ BUESO Paulo Roberto DE GOUVA MEDINA
ngel LANDONI SOSA Miguel Alejandro LPEZ OLVERA Csar de Jess MOLINA Manuel Arturo MONTECINO GIRALT
Carlos F. NATARN Nstor OSUNA PATIO y Juan Carlos UPEGUI MEJA
Diego PALOMO VLEZ Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL
1037
El proyecto de nueva Ley de Amparo (una razn para recordar al doctor Hctor Fix-Zamudio) La expectativa de una nueva Ley de Amparo Involucin en amparo constitucional espaol (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional espaol introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de 2007) Las circunstancias polticas y sociales al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los casos Siri y Kot El juicio de amparo, el gran olvidado en la transicin democrtica mexicana
Juan SILVA MEZA Jorge Reinaldo VANOSSI
Jos Luis VZQUEZ SOTELO
Alejandro C. VERDAGUER Arturo ZALDVAR
CAPTULO XX HBEAS DATA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

La proteccin de datos y las comunicaciones electrnicas Transferencias internacionales de datos personales: su proteccin en el mbito del comercio internacional y de seguridad nacional Proteccin de datos personales y acceso a la informacin del Poder Judicial de la Federacin Apuntes sobre el derecho, la accin y el proceso de hbeas data a dos dcadas de su creacin Miguel ngel DAVARA RODRGUEZ
Lina ORNELAS NEZ y Edgardo MARTNEZ ROJAS
Valeriano PREZ MALDONADO
Oscar R. PUCCINELLI
1038
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXI OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE LA SUPREMA CORTE

Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de proteccin a los derechos humanos Defensa y promocin de los derechos humanos y universitarios en la UNAM Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin El ombudsman indoamericano La ampliacin de las facultades de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos
Emilio LVAREZ ICAZA LONGORIA
Leoncio LARA SENZ Carlos A. MORALES-PAULN Hernn Alejandro OLANO GARCA
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS CAPTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas Semblanza de la accin de inconstitucionalidad y su relacin con el derecho procesal constitucional en Mxico y Espaa La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires La accin abstracta de inconstitucionalidad
Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ
Mnica BELTRN GAOS
Roberto Omar BERIZONCE Joaqun BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL
1039
Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952) Algunas consideraciones sobre la accin de inconstitucionalidad espaola Ftichisme de la loi, sparation des pouvoirs et gouverment des juges. Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958) Accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes Pasado y futuro de la anulacin de las leyes segn el Acta de Reformas (18471857) El objeto de control constitucional en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en Mxico y Espaa I rapporti tra giudici comuni e Corte Costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: lesperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale La presuncin de constitucionalidad Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia
Mario CAJAS SARRIA

Hugo Augusto DAZ-ESTA AVELINO
Francisco FERNNDEZ SEGADO

Ana GIACOMETTE FERRER
Manuel GONZLEZ OROPEZA
Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA
Roberto ROMBOLI Ruben SNCHEZ GIL Gustavo ZAGREBELSKY
CAPTULO XXIII CONFLICTOS ENTRE PODERES Y RGANOS DEL ESTADO

Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de la controversia constitucional 109/2004
Arturo BRCENA ZUBIETA y Alfonso HERRERA GARCA
1040
SUMARIO GENERAL
La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad La fundamentacin en las controversias constitucionales La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en Mxico Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdiccin constitucional Las controversias constitucionales como medio de control constitucional
Germn CISNEROS FARAS Jos Ramn COSSO DAZ
Francisco Jos DE ANDREA S. Matthias HERDEGEN Fabiola MARTNEZ RAMREZ
CAPTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA

La inconstitucionalidad por omisin legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de Mxico El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una invitacin a la reflexin Anlisis de la regulacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico
Carlos BEZ SILVA y David CIENFUEGOS SALGADO
Laura M. RANGEL HERNNDEZ
Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA
CAPTULO XXV JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO

Algunos aspectos procesales del juicio poltico Inhabilitacin y juicio poltico en Argentina
Elisur ARTEAGA NAVA Eugenio Ral ZAFFARONI y Guido RISSO
SUMARIO GENERAL
1041
Fuero parlamentario y nuevo Cdigo Procesal Penal
Francisco ZIGA URBINA
CAPTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Patologa del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina Sobre los lmites de las reformas constitucionales: a propsito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificacin constitucional
Ral Gustavo FERREYRA
Imer B. FLORES
Rubn HERNNDEZ VALLE
CAPTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garanta constitucional Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional Responsabilidad administrativa, Constitucin y derechos fundamentales
Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO
Eduardo GARCA DE ENTERRA Ernesto JINESTA L.
1042
SUMARIO GENERAL
TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES CAPTULO XXVIII DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial Los tratados internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin transnacional del derecho procesal constitucional en Mxico Los derechos humanos en la historia de frica La atribucin de poder gubernamental segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004) Amrica Latina: esperanza? Son vinculantes los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una instancia superior) Prisin preventiva en Mxico. Estndares desarrollados por la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos Inters jurdico respecto de reglas de ius cogens Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos
Alirio ABREU BURELLI
Jos Luis CABALLERO OCHOA Jean CADET ODIMBA
Jean-Claude COLLIARD Luis T. DAZ MLLER
Jess Mara GONZLEZ GARCA
Juan Carlos GUTIRREZ Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN Juan Carlos HITTERS Florentn MELNDEZ
SUMARIO GENERAL
1043
Controles de convencionalidad de las leyes El derecho constitucional de los derechos humanos
Ernesto REY CANTOR Ricardo J. SEPLVEDA I.
CAPTULO XXIX CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecucin Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos crecientes en el plano internacional La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana Justicia interamericana y tribunales nacionales Evolucin de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones La ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las vctimas
Carlos M. AYALA CORAO
Antnio Augusto CANADO TRINDADE
Christian COURTIS
Sergio GARCA RAMREZ Diego GARCA-SAYN
Adelina LOIANNO
Pablo Luis MANILI
Cecilia MEDINA QUIROGA
1044
SUMARIO GENERAL
Dilogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislacin interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos El acceso a la justicia en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Proyeccin en la jurisdiccin constitucional Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la libertad de pensamiento y expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Karla I. QUINTANA OSUNA
Mara Sofa SAGS
Hernn SALGADO PESANTES
Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPTULO XXX TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Lefficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo La negacin del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificacin de tipos penales contrarios a la libertad de expresin Dilogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la proteccin supranacional de los derechos en Europa La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Paolo BIAVATI
Juan Mara BILBAO UBILLOS
Rafael BUSTOS GISBERT Juan MONTERO AROCA Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL
1045
El derecho a la asistencia jurdica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Miguel REVENGA SNCHEZ
CAPTULO XXXI CORTE PENAL INTERNACIONAL

La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de Amrica Latina frente a la Corte Penal Internacional
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Alberto Luis ZUPPI
CAPTULO XXXII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente El caso Avena y otros. El derecho a la informacin consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia Mxico-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia
Hctor GROS ESPIELL
Ricardo MNDEZ-SILVA
1046
SUMARIO GENERAL
TOMO X TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL CAPTULO XXXIII DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del giusto proceso La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de proteccin constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo) Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina Tutela judicial en Centroamrica Derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2 de la Constitucin Espaola): obligatoriedad de una segunda instancia penal y exigencia de inmediacin y contradiccin en la prctica de las pruebas por el rgano de apelacin. Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002
Italo AUGUSTO ANDOLINA
Jos BONET NAVARRO Sergio CHIARLONI Eduardo OTEIZA Luis Fernando SOLANO C.
Isabel TAPIA FERNNDEZ
CAPTULO XXXIV ACTUALIDAD PROCESAL

La imparcialidad judicial A constitucionaliza do proceso no direito brasileiro Adolfo ALVARADO VELLOSO Jos Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL
1047
La procesalizacin del derecho constitucional en Colombia Tesis eclctica sobre las teoras modernas de la accin (armona entre concretas y abstractas) Enseanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations The Jury Trial: English and French Conncections Provisional Relief in a Comparative Perspective Derecho internacional procesal Proceso y prisin en la codificacin espaola Activismo o garantismo judicial? Qu es realmente la inmediacin? Princpios processuais e princpios de direito administrativo. No quadro das garantias constitucionais Cunta dosis de jurisdiccin voluntaria necesitamos? Lacisation de la justice? Las modernas tendencias del derecho procesal Importancia y jerarqua constitucional de las medidas cautelares en los procesos contra la administracin pblica Accesso alla giustizia, ADR, prospettive
Ramiro BEJARANO GUZMN Luis Alfredo BRODERMANN FERRER
Rodolfo BUCIO ESTRADA
Federico CARPI Wouter L. DE VOS Konstantinos D. KERAMEUS Gualberto LUCAS SOSA Vctor Moreno CATENA Carlos PARODI REMN Jairo PARRA QUIJANO
Ada PELLEGRINI GRINOVER

Francisco RAMOS MNDEZ Marcel STORME Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
Carlos A. VALLEFN Vincenzo VIGORITI
1048
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXXV PRUEBA

Garantas constitucionales y prueba El derecho constitucional a la prueba y su configuracin legal en el nuevo proceso civil espaol Roland ARAZI
Joan PIC I JUNOY
CAPTULO XXXVI DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

Constitutional norms of civil procedure as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la Haya y de la CIDIP. El caso de Mxico Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamrica
Stephen GOLDSTEIN Nuria GONZLEZ MARTN y Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Jos OVALLE FAVELA
TOMO XI JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL CAPTULO XXXVII ADMINISTRACIN Y PROCURACIN DE JUSTICIA
Mirando a los que miran: rendicin de cuentas del Poder Judicial, pespectivas y paradojas La administracin de justicia como sistema de proteccin y amparo Luz digital para la procuracin de justicia
Karina ANSOLABEHERE Jos BARRAGN BARRAGN Luis DE LA BARRERA SOLRZANO
SUMARIO GENERAL
1049
La doble presidencia de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia La accin 21. El rediseo del Poder Judicial de la Federacin Derechos humanos y administracin de justicia. A propsito de la personalidad del juez en la determinacin de lo justo
Mario MELGAR ADALID Julio Csar ORTIZ GUTIRREZ Emilio RABASA GAMBOA
Javier SALDAA
CAPTULO XXXVIII ESTADO FEDERAL Y AUTONMICO

La construccin del Estado autonmico La reforma del Estado autonmico Unitary and Federal States: Historical and Political Perspectives Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en Espaa La expansin de recursos judiciales en las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: algunas lecciones para Mxico? Manuel ARAGN REYES Javier PREZ ROYO Hans-Peter SCHNEIDER
Carlos VIDAL PRADO
Robert F. WILLIAMS
CAPTULO XXXIX ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Jos Mara Lafragua. Biografa de un jurisconsulto humanista La reforma constitucional Do ocaso do regime representativo aurora da democracia participativa
Adriana BERRUECO GARCA Ernesto BLUME FORTINI Paulo BONAVIDES
1050
SUMARIO GENERAL
Constructivismo jurdico fctico y elicitacin del conocimiento en el proyecto Conacyt-IIJ-CCADET-STJT Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado La salvaguarda de los valores superiores. Evolucin de la proteccin constitucional de los valores republicanos en Mxico: 1812-2007 Arbitraje y Constitucin en Espaa Revisitao a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalizao, da lei estatutria, ainda espera de provedor Notas sobre el sistema presidencial mexicano El Estado constitucional de derecho y los derechos humanos uctoritas universale e pluralit di potestates nel mondo medievale Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensin constitucional de la estructura administrativa del Estado Laplicaci directa de les normes constitucionals Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori del XXI secolo La reforma al formato del informe presidencial parlisis o autismo legislativo? La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia Economa y administracin en la Constitucin Espaola
Enrique CCERES NIETO
Jorge CARPIZO
Jos de Jess COVARRUBIAS DUEAS Pedro CRUZ VILLALN
Jorge Carlos FONSECA Jos GAMAS TORRUCO Raymundo GIL RENDN Paolo GROSSI
Diego LPEZ MEDINA

Antoni LPEZ MONTANYA
Luca MEZZETTI
Cecilia MORA-DONATTO Jos Ramn NARVEZ Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL
1051
Los convencionalismos de la Constitucin de 1917 La construccin del concepto del derecho en las teoras de Weber y Kelsen: su continuidad terica Poder Judicial y gobierno de gabinete Estado de derecho, imperio del derecho y debido proceso ante la transicin poltica mexicana en los albores del siglo XXI Principios en derecho econmico-constitucional La formacin del sistema presidencial latinoamericano. Un ensayo de cultura constitucional
Jos Luis PRADO MAILLARD
Ulises SCHMILL
Jos Ma. SERNA DE LA GARZA
Dora Mara SIERRA MADERO Jean Claude TRON PETIT
Diego VALADS
TOMO XII MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURDICA CAPTULO XL MINISTERIO PBLICO Y DERECHO PENAL
Interpretacin funcionalista social del cuerpo del delito Precisiones sobre el principio de legalidad Cuestiones relevantes del Ministerio Pblico. Su autonoma El derecho penal econmico del sistema monetario y financiero: hacia un derecho penal del enemigo? Estamos capacitando adecuadamente a nuestros agentes del Ministerio Pblico?
Enrique DAZ-ARANDA Edgardo Alberto DONNA Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Eduardo JORGE PRATS
Gerardo LAVEAGA
1052
SUMARIO GENERAL
El protagonismo directivo en la instruccin, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal El Ministerio Pblico Naturaleza del Ministerio Pblico y de sus funciones La imputacin acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en Espaa
Andrs de la OLIVA SANTOS Miguel OTERO LATHROP Hugo PEREIRA ANABALN
Mara Amparo RENEDO ARENAL
CAPTULO XLI DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO

El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano Ejecucin de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupacin por el contencioso administrativo uruguayo El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana El proceso contencioso administrativo en Uruguay Lo contencioso administrativo, ejemplo difcil para el constitucionalismo mexicano Observaciones sobre el rgimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba Vida, pasin y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurreccin Naturaleza y contenido esencial de la propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administracin y su Control por los Tribunales
Jorge DANS ORDEZ
Augusto DURN MARTNEZ Genaro David GNGORA PIMENTEL
Jaime GREIF
Andrs LIRA GONZLEZ
Andry MATILLA CORREA
Humberto QUIROGA LAVI
Olivo A. RODRGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL
1053
CAPTULO XLII DERECHO DE LA INFORMACIN

El derecho a la informacin como derecho fundamental en la Constitucin Espaola Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores pblicos: una reflexin comparativa
Cynthia CHANUT ESPERN
Ernesto VILLANUEVA
CAPTULO XLIII DERECHO FISCAL

Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria Interpretacin de la materia tributaria en Mxico
Marco Csar GARCA BUENO y Gabriela ROS GRANADOS Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPTULO XLIV DERECHO INDGENA

El primer juicio de amparo en lengua indgena: los idiomas del derecho en el Mxico pluricultural del siglo XXI Derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Mxico: un primer acercamiento El Convenio 169 en la legislacin mexicana: impacto y perspectivas Legalidad y legitimidad del sistema jurdico indgena en el marco del pluralismo jurdico
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
Rodrigo GUTIRREZ RIVAS Jos Manuel LASTRA LASTRA Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
1054
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XLV DERECHO LABORAL

Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias La inspeccin: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo Hacia una definicin de los derechos fundamentales en el trabajo y su exigibilidad
Nstor de BUEN LOZANO
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA
CAPTULO LXVI DERECHO PRIVADO, INFORMTICA Y TELECOMUNICACIONES

El criterio de revisin y el derecho supletorio en los procedimientos de revisin de las resoluciones antidumping del captulo XIX del TLCAN Breve aproximacin a la problemtica jurdica del comercio y la contratacin electrnicos, y la firma electrnica en particular La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos La regulacin jurdica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho comparado
scar CRUZ BARNEY
Isabel DAVARA F. DE MARCOS Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO
Julio TLLEZ VALDS
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho. Tomo IX. Derechos humanos y tribunales internacionales, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, 57630 Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se us papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Tomo IV

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del

TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 444

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TOMO IX DERECHOS HUMANOS

209 225 263

Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

NORMAS INTERNACIONALES Y JURISPRUDENCIA SOBRE INDEPENDENCIA JUDICIAL Alirio ABREU BURELLI*

ALIRIO ABREU BURELLI

Conforme a la definicin del propio Villn Durn,

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

V. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

El artculo 25 dispone que

Entre otros: caso Blake, sentencia del 24 de julio de 2004.

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005.

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ALIRIO ABREU BURELLI

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS LUIS CABALLERO OCHOA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA HISTORIA DE FRICA Jean CADET ODIMBA*

JEAN CADET ODIMBA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JEAN CADET ODIMBA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO