LIBERALISMO e PENA

Montesquieu, Beccaria, Marat, Romagnosi, Feuerbach e Carrara Ellen Rodrigues1

"Ser que a liberdade uma bobagem?... Ser que o direito uma bobagem?... A vida humana que alguma coisa a mais que cincias, artes e profisses. E nessa vida que a liberdade tem um sentido, e o direito dos homens. A liberdade no um prmio, uma sano. Que h de vir." (Mrio de Andrade, poeta brasileiro)2

Resumo: O presente estudo se prope a estabelecer um dilogo entre o pensamento poltico que norteou o iderio liberal clssico e o discurso jurdico-penal que floresceu no perodo iluminista, o chamado penalismo ilustrado. As abordagens trazidas ao longo do texto consistem em reflexes realizadas ao longo do Curso de Poltica Criminal oferecido pelo professor Nilo Batista no programa de Ps-graduao em Direito Penal da UERJ. Palavras-chave: liberalismo, pena, poltica criminal, direito penal. Resumen: Este estudio tiene como objetivo establecer un dilogo entre el pensamiento poltico que gui a los ideales del liberalismo clsico y el discurso jurdico penal que floreci en el perodo de la Ilustracin, llamado el penalismo ilustrado. Los enfoques trados a lo largo del texto se componen de las reflexiones hechas durante el curso de Poltica Criminal ofrecido por el profesor Nilo Batista en el Programa de Posgrado en Derecho Penal UERJ. Palabras clave: el liberalismo, el castigo, la poltica criminal, derecho penal. Sumrio: Introduo; 1. Poder punitivo, direito penal e poltica criminal; 2. A conjuntura liberal do sculo XVIII; 3. A escola clssica ou o penalismo ilustrado; 3.1. O ouro garantista; 4. Consideraes finais.
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Doutoranda em Direito Penal UERJ; Mestre em Cincias Sociais UFJF; Professora de Direito Penal e Criminologia UFJF.
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ANDRADE, M. (1974), Aspectos da literatura brasileira. 5 ed. So Paulo: Martins Fontes .

Introduo Na manh de 15 de janeiro de 2013 a OAB/RJ publicou em seu stio virtual3 a notcia de que em SP, internao fora de viciado deve comear, expondo aos advogados associados e comunidade que, o planto judicirio na cracolndia, no centro da cidade de So Paulo, que atuar nas internaes compulsrias de usurios de drogas, est previsto para comear a funcionar na prxima semana. Ou seja, pouco tempo depois da limpeza promovida pela prefeitura do Rio de Janeiro, era a vez do governo paulista adotar uma poltica de ateno aos dependentes de drogas baseada na internao compulsria.

O referido projeto foi discutido pelo governo do Estado de So Paulo e contou com a cooperao com do Tribunal de Justia, Ministrio Pblico e Ordem dos Advogados do Brasil. A reportagem informava, ainda, que o programa seria destinado a dependentes qumicos com estado de sade considerado grave e sem conscincia de seus atos, o que deveria ser devidamente atestado por um psiquiatra. Ao final do texto, a secretria responsvel afirmava no ser este um projeto higienista nem de internao em massa".

Num contexto democrtico, de causar espanto o fato de uma notcia desta natureza - que tanto demonstra o avano arbitrrio do poder em detrimento do cidado (embora o usurio e o dependente de crack no sejam percebidos como tais) - estar sendo divulgada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Seno, vejamos. Conforme insculpido no art. 133 da Carta da Repblica, o advogado essencial administrao da justia. Tal dispositivo, arrolado no Captulo IV do texto constitucional, indica as funes essenciais justia, dentre elas o Ministrio Pblico, a Advocacia e a Defensoria Pblica. A insero da advocacia como funo essencial administrao da justia visa a garantir que os valores que norteiam a atividade advocatcia no pas estejam em consonncia com os ditames constitucionais. Tal compromisso foi reiterado na Lei 8906/94 que traduz, em seu artigo 44, o compromisso da OAB em defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado Democrtico de Direito, os direitos humanos e justia social. O fato de violaes s garantias fundamentais decorrentes das referidas internaes compulsrias no estarem sendo questionadas pela OAB e outros rgos atinentes justia demonstra, portanto, o

http://www.oabrj.org.br/detalheNoticia/77308/Em-SP-internacao-a-forca-de-viciado-deve-comecar-segunda.html

esvaziamento do papel dos mesmos na luta contra o arbtrio do poder em detrimento dos cidados brasileiros, no caso os usurios e dependentes e usurios de crack. As prticas compulsrias de recolhimento destes cidados afrontam o fator mais relevante para o tratamento da dependncia: a vontade. Sendo a vontade uma das manifestaes da liberdade, no pode ser vilipendiada por polticas pblicas numa ordem democrtica. O drama que circunscreve a vida dos dependentes de crack no se lhes retira o poder de deciso sobre si mesmos. A opo pelo confinamento forado diz proteger aqueles a quem pretende neutralizar, prtica nada original na mecnica de poder capitalista. O crack apenas atualiza dispositivos historicamente acionados pelos agentes de poder contra as populaes marginalizadas, tidas como temveis e esteticamente contrrias aos padres de comportamento dominantes. A limpeza dos centros urbanos em cidades como Rio de Janeiro e So Paulo demonstra a permanncia histrica das intervenes autoritrias que, transformadas em plataformas polticas tendentes a sensibilizar a sociedade quanto sua eficincia na resoluo do problema das populaes de rua, obscurecem a real e permanente funo das medidas de conteno nas sociedades capitalistas. Foucault, na obra Em defesa da sociedade, explica como na passagem do sculo XVIII para o XIX a humanidade contou com o aparecimento de mecanismos, tcnicas e tecnologias de poder que podem ser consideradas como uma biopoltica da espcie humana, que consiste em tcnicas de racionalizao de um poder que se devia exercer, da maneira menos onerosa possvel, mediante todo um sistema de vigilncia e controle da populao. Alm da higiene pblica e medicalizao da populao,
outro campo de interveno da biopoltica vai ser todo um conjunto de fenmenos dos quais uns so universais e outros acidentais, mas que, de uma parte, nunca so inteiramente compreensveis e acarretam consequncias de incapacidade, de pr indivduos fora do circuito, de neutralizao, etc. (...) (FOUCAULT, 2000: 291)

Essas tcnicas de poder, formuladas a partir de bases utilitaristas e positivistas, demandaram a organizao de discursos legitimadores de suas prticas. A partir do sculo XIX - ao contrrio dos ideais de liberdade propugnados nas revolues burguesas do sculo XVIII - o poder tomou posse da vida. Ressalta-se, contudo, que tal esbulho no alcana igualmente a todos. A seletividade com que o poder passou a engendrar suas tcnicas de controle social terminou por aumentar o fosso das desigualdades e excluses nas democracias liberais.

No contexto neoliberal, como assinala Wacquant4, esta mecnica de poder que - atravs da microfsica5 das instituies do Estado - articula polticas de segurana pblica, econmicas e assistenciais, revelou um incremento sem precedentes quanto policizao dos programas de assistncia social. Para o autor, a articulao das preocupaes com o controle e administrao das categorias despossudas mudou o formato da paisagem social e recriou o prprio Estado, o qual no mais faz o uso legtimo do monoplio da violncia material (Weber), mas tambm o da violncia simblica (Bourdieu).

O conceito bourdiesiano de violncia simblica esclarece como a violncia, obscurecida atravs de discursos e prticas legitimantes, naturalizada pela sociedade, e termina por no ser percebida como tal. esse mecanismo que faz com que as internaes compulsrias citadas acima no sejam percebidas como violentas por boa parte da populao brasileira.

Os efeitos da naturalizao dessa violncia so percebidos por Vera Malaguti Batista como uma espcie de adeso subjetiva barbrie que, grosso modo, consiste numa crescente demanda coletiva por instrumentos de controle social cada vez mais ofensivos. Em tal cenrio, possvel perceber

[...] a neutralidade tcnica das governamentalidades sociolgicas. Os efeitos esto por a e doem: a expanso da priso, sua teia ampliada de justias alternativas, teraputicas, restauradoras, a vigilncia reticular, o controle a cu aberto, a transformao das periferias em campos [...]. (BATISTA, V.M. (2012), Adeso subjetiva barbrie. In Loc Wacquant e a questo penal no capitalismo neoliberal. Rio de Janeiro: Revan. p. 309-310)

As estratgias seletivas de controle social que vm arrasando os contingentes mais vulnerveis da sociedade fazem parte da histria das sociedades modernas, a fora empreendida por elas na atualidade, no entanto, assustadoramente mais ampla, posto que os ndices de encarceramento e outras formas de privao e liberdade com os mais diversos nomes alcanam nveis nunca antes percebidos na histria da humanidade. No Brasil, como alerta a Professora Vera Malaguti em suas vigorosas obras e nos cursos de Criminologia na UERJ, na transio da ditadura para a democracia na dcada de 1980 a face autoritria do poder punitivo foi atualizada na poltica de segurana pblica e, sob o signo do medo

Nas obras Punir os Pobres, As prises da misria e Os condenados da Cidade Loc Wacquant faz uma vigorosa crtica sobre as polticas criminais levadas a efeito no capitalismo tardio, analisando os impactos da estratgia de prisionizao estadunidense na passagem do Estado previdencirio ao que ele chama de Estado punitivo.
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FOUCAULT, M., 1979.

- atravs de alianas com as agncias econmicas amalgamou outros setores, at mesmo a Academia e foras polticas da administrao da Justia, que deveriam ser um ncleo de resistncia. Diante desse cenrio, retomar os discursos que sustentavam a limitao do poder punitivo e a busca por espaos de liberdade parecem improprios quase sujeitos criminalizao, afinal liberdade e punio so mesmo palavras antagnicas. Para compreender como termos to distintos puderam ser reunidos na conjuntura social do sculo XVIII preciso buscar um momento anterior na histria das ideais. O momento atual de completo declnio das promessas de liberdade e igualdade defendidas pelos filsofos e demais pensadores daquela conjuntura revolucionria, bem como de enfraquecimento da noo de Estado e garantias do modelo liberal clssico. Tal cenrio, contudo, no deve ser capaz de apagar um momento histrico da civilizao ocidental, no qual indivduos vidos por liberdade desafiaram a ordem dominante. Os desdobramentos destes acontecimentos e as formas com que o poder se reinventou6 nos sculos seguintes, no tm o condo de apagar esta pgina da histria. Por isso, o presente trabalho ao abordar as transformaes polticas e sociais que subjazem a conjuntura liberal clssica de forma ampla tem como principal objetivo refletir sobre o pensamento de autores que se dedicaram construo dos limites ao poder punitivo poca. Ao longo do texto, procurar-se- destacar que, diante do protagonismo da multido que se opunha ao absolutismo e identificao das massas (tendentes s manifestaes revolucionrias) para com os destinatrios da implacvel tirania levada a efeito entre as camadas urbanas pobres e famintas, os agentes de poder precisaram engendrar novas tcnicas e novos discursos para o controle social da concentrao de pobres que a acumulao de capital provocara (BATISTA, 2011: 25). nessa conjuntura que o penalismo ilustrado7 despontou como discurso jurdico limitador do poder punitivo no Antigo Regime, o qual - sob a gide da legalidade, da proporcionalidade, da determinao das penas e de outros princpios e garantias que comporiam o ncleo duro do direito penal no Estado de Direito estabeleceu formalmente limites para a produo da verdade e aplicao das penas.

Menegat, M. (2012), O sol por testemunha. In Batista, V.M. (2012), Loc Wacquant e a questo criminal no capitalismo neoliberal. Rio de Janeiro: Revan.

BATISTA, 2004: 71.

No obstante, destaca-se que, ao revisitar as abordagens dos penalistas da conjuntura liberal clssica, o estudo no pretende aventar uma viso romantizada das agncias responsveis pela execuo do poder punitivo poca das luzes, mas sim remontar o esprito combativo e politizado dos tericos que, longe de serem lembrados como membros de uma dada escola penal, so homens que souberam retratar o esprito revolucionrio de uma poca. 1. Poder punitivo, direito penal e poltica criminal Logo na primeira aula do curso de Poltica Criminal, oferecido pelo professor Nilo Batista aos alunos de ps-graduao em Direito Penal da UERJ, foi realizada a diviso dos temas constantes da ementa entre os discentes. De pronto, me inscrevi para apresentar o tema Liberalismo e Pena, acreditando ser mais acessvel falar de Beccaria - to presente nos meus trabalhos acadmicos de Temas de Direito Penal desde a graduao do que expor sobre Maquiavel ou outros clssicos da cincia poltica trazidos quela colao. Ao longo do curso, no entanto, foi possvel perceber que o tema escolhido era um dos mais postos prova na atualidade, haja vista que o estudo deveria revelar o ouro garantista 8 do direito penal na confluncia revolucionria do sculo XVIII, o qual, atualmente, pouco ou nada reluzente. Em face dos desdobramentos da sociedade capitalista aps as revolues burguesas do sculo XVIII e do distanciamento sistemtico do iderio iluminista no pensamento poltico e jurdico-penal na atualidade, seria um desafio remontar o cenrio em que Beccaria, Romagnosi, Marat, Feuerbach e seus contemporneos escreveram, de modo a compreend-los como homens do seu tempo, um tempo grvido de futuro9. Insta reconhecer que tais pensadores - embora no tenham empreendido a crtica da razo punitiva ofereceram importantes contribuies limitao do poder de punir no Antigo Regime a partir das noes de legalidade, proporcionalidade e humanidade, como at hoje o liberalismo garantista (BATISTA, 2011:37). Para compreender as mudanas em torno da poltica criminal no perodo iluminista, e as rupturas percebidas atualmente em relao mesma, faz-se necessrio remontar a natureza poltica da punio. Segundo o professor Nilo, a poltica criminal deve ser lida como a cincia poltica do poder punitivo, sendo inaceitvel metodologicamente uma poltica criminal que funcione como

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BATISTA, 2011. BATISTA, 2004: 76.

mero dirio de bordo da dogmtica jurdico-penal, sem maior contato com a cincia poltica (o que terminaria por obscurecer os diferentes processos de criminalizao das relaes sociais)10. Em seu O Inimigo no Direito Penal, Zaffaroni explica como o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo seletivamente distribudo entre os que considerava como entes perigosos ou daninhos. Esses seres humanos so assinalados como inimigos da sociedade. Tal exerccio de poder punitivo caracterstico dos Estados Absolutos, ou Totalitrios e contrrios lgica do Estado de Direito. Para compreender a confluncia social que determinou as mudanas no exerccio do poder punitivo no sculo XVIII e o compromisso das elites intelectuais e jurdicas com a demanda por ordem11 daquela conjuntura preciso remontar a ambincia do liberalismo clssico.

2. A conjuntura liberal do sculo XVIII

A crise do sculo XIV abalou profundamente a sociedade feudal da Europa Ocidental, abrindo caminho para a desintegrao daquele modo de produo e sua superior superao pelo capitalismo, que somente se consolidar no sculo XVIII, com as Revolues Burguesas e a Revoluo Industrial. Essa superao, que resultou numa nova ordem, foi marcada pelo surgimento do Estado Moderno. Segundo Anitua (2008:37), o surgimento do Estado com sua primeira expresso nas monarquias absolutistas no pode passar despercebido, nem ser analisado como elemento de transio para o capitalismo. Estado e capitalismo esto intrinsecamente unidos, j que constituem dois aspectos de uma nova forma de exerccio de poder racionalizado12.

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Neste sentido tambm Fragoso (2004:23), para quem a poltica criminal no seria uma cincia propriamente dita, mas uma tcnica que, aproximando-se da cincia poltica, discute, reflete e critica a oportunidade e convenincia de medidas e tendncias do direito penal.
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Pavarini, M. (1983), Control y Dominacin: teorias criminolgicas burguesas y proyecto hegemonico. Mexico: Siglo Veinteuno Editores.
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Importante destacar o pensamento de Toms de Aquino (XIII), que teria realizado a maior tarefa racionalizadora e de sntese em sua Suma Teolgica, mediante a unio do pensamento aristotlico com o cristo. A partir da racionalizao do poder da Igreja, o pensador justifica-o como poder divino, e o poder do Monarca seria o poder terreno. O primeiro derivaria do direito divino, ou lei eterna, que emanava diretamente da razo de Deus, sendo, portanto, somente entendvel pelos santos e clrigos; j o segundo relaciona-se a um direito natural que deriva do direito humano orientado para a ideia de justia como bem, conforme Aristteles. Neste constructo, o delito seria percebido como uma violao desse direito natural que determina que se deve praticar o bem e evitar o mal, noo a partir da qual opera-se a perfeita associao entre delito e pecado. desta forma que a noo de delito ingressa nos pensamentos ocidentais no sculo XIII (ANITUA, 2008: 49).

A partir do sculo XIV, com o fortalecimento das monarquias nacionais houve uma retrao dos fundamentos de legitimidade do poder, baseados no ideal de f universal e centralizante postulado pela Igreja. A aliana entre os Reis e a Igreja que persistiu durante toda a Idade Mdia, outorgando um sentido de unidade, o qual, no poucas vezes, foi posto em xeque na luta entre o poder poltico e o religioso. A tenso entre estes poderes, que j havia sido questionada pelo humanismo renascentista, ser a marca do republicanismo de Maquiavel13. Como ensina Foucault (1979: 278), a intensidade e multiplicidade que caracterizam o sculo XVI se situam na convergncia de processos de governamentalidade que envolvem: superao de estruturas feudais; instaurao de grandes Estados territoriais, administrativos, coloniais; crescimento comercial e urbano; reao da Igreja frente a tais transformaes; dissidncias e disperses religiosas.

As transformaes religiosas do sculo XVI, comumente conhecidas como Reforma Protestante, so parte de um processo que marca o avano do esprito capitalista que j vinha sendo gestado no Ocidente desde o sculo XIV, conforme percebido por Max Weber14. O ethos capitalista, que mais tarde se converter na mola propulsora do liberalismo, lido por Jess Souza (2006) como caracterstico de um racionalismo de dominao do mundo, que pode ser definido como uma atitude instrumental em relao s diferentes dimenses da ao humana, a qual ser orientada sob os signos da liberdade (a princpio liberdade comercial e de pensamento), tolerncia religiosa, defesa da propriedade privada, limitao do poder da Igreja e, posteriormente, do Estado em face dos cidados e individualismo (que advm da noo de liberdade natural ou o espao de arbtrio de cada indivduo). Esse ethos ser essencial para o desenvolvimento do liberalismo econmico, que se ope interveno poltica nos negcios15.
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Atravs da obra de Maquiavel O prncipe o republicanismo ganhou feies modernas. Alguns princpios foram conservados, outros reformulados e outros completamente abandonados. Para o florentino, os Estados deveriam ser organizados como principados ou repblicas, de acordo com o nmero de pessoas que detm o poder. Destacando o primeiro modelo, Maquiavel analisa as condies de ao poltica, suas possibilidades, seus limites a partir da figura do prncipe, o qual deveria ser o responsvel pela instaurao de uma nova ordem poltica. Os meios materiais que o prncipe deveria dispor para agir seriam as leis e as armas, devendo se preocupar tambm com a arte do governo, a qual adquirida pelo conhecimento do ser humano. Os homens so vistos como ingratos, volveis, covardes e movidos pelo interesse pessoal, por isso o prncipe no pode governa-los com bondade, devendo usar, portanto, a fora. Num contexto de mudanas e luta pelo poder absoluto, Maquiavel rene as estratgias e mtodos para a conquista a manuteno do poder, legitimadas pela noo de bem comum e ordem pblica, definindo, assim, uma viso moderna de governamentalidade. O governante teria por marca a virt - uma qualidade poltica e no moral que o impendia tomada e manuteno do poder, uso da violncia, astcia e fora (Ramos, Melo e Frateschi, 2012).
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Como assinala Jess Souza (2006:11), a importncia da varivel religiosa na constituio do racionalismo Ocidental heurstica e visa a revelar como uma tica religiosa que condena a si mesma e cria (sem ter tido a inteno) as condies do mundo secular, dominado agora pelo mercado competitivo e pelo Estado racional centralizado. Weber (2004) no reduz, assim, a importncia dos outros fatores, apenas indica que para melhor compreender a passagem da sociedade tradicional para a moderna, no Ocidente, preciso perceber como a racionalizao religiosa cria precondies de sua prpria morte, ao menos como nica instncia produtora de sentido, e cria as condies simblicas para o surgimento da sociedade secular.
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Os primeiros tericos a se insurgirem contra o controle da economia foram os fisiocratas, que, sob o lema laissez

Conforme as contribuies de Charles Taylor em As fontes do self , no espao do senso comum e da vida cotidiana passa a ser orientada uma nova noo de virtude ocidental a partir da redefinio das esferas prticas do trabalho e da famlia, retirando, assim, o sagrado como mediador privilegiado das relaes sociais. Os suportes sociais dessa nova concepo de mundo so as classes burguesas da Inglaterra, EUA e Frana, disseminando-se depois por diversos pases. O vnculo social adequado s relaes pessoais passou a ser de tipo contratual, o que a partir de um direito racional formal16 - ensejar, por extenso, a democracia liberal contratual como forma de governo. A noo de contrato nasce, portanto, da necessidade de basear as relaes sociais e polticas num instrumento de racionalizao - o direito -, sendo o pacto a condio formal da existncia jurdica do Estado. A tese contratualista, conforme Limongi (apud Ramos, Melo & Frateschi, 2012: 98) implica que a poltica se funde sobre uma relao jurdica, haja vista que o prprio contrato que d incio associao poltica um ato jurdico. Segundo Foucault,
na teoria jurdica clssica o poder considerado como um direito de que se seria possuidor como um bem e que se poderia, por conseguinte, transferir ou alienar, total ou parcialmente, por um ato jurdico ou um ato fundamentador de direito, que seria da ordem da cesso ou do contrato. O poder o poder concreto que cada indivduo detm e que cederia, total ou parcialmente, para constituir um poder poltico, uma soberania poltica. Neste conjunto terico, a constituio do poder poltico se faz segundo o modelo de uma operao jurdica que seria da ordem da troca contratual. Por conseguinte, analogia manifesta, que percorre toda a teoria, entre poder e os bens, o poder e a riqueza (Foucault, 1979: 174),

Na busca do fundo jurdico sobre o qual se assentam as relaes polticas, o contratualismo liberal prolonga, a seu modo, a tradio do direito natural, apontando para certos critrios de legitimao das relaes polticas que preexistem a essas mesmas relaes ou que no dependem diretamente delas para se fazer valer.

faire, defendiam que no h lugar para a ao econmica do Estado, devendo este garantir a livre-concorrncia entre as empresas e o direito propriedade privada quando esta for ameaada. Destaque para Adam Smith (1723-1790), que partia do princpio de que cada homem adequado a julgar suas aes, tendo o Estado o papel de proteger as atividades espontneas dos indivduos.
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O direito racional forma percebido como fundamental para o desenvolvimento da sociedade moderna e do capitalismo, por sua maneira calculvel e sua previsibilidade, essenciais ao crescente mercado competitivo, baseado em princpios impessoais. A criao de tal tipo de direito foi possvel pelo fato de o Estado moderno aliar-se aos juristas para fazer valer suas pretenses de poder. O Ocidente, que j dispunha de um direito formalmente estruturado produto do gnio romano , e os funcionrios formados nesse direito superavam, como tcnicos administrativos, todos os demais, permitiu que a aliana entre o Estado e a jurusprudncia formal beneficiasse o fortalecimento daquele (SOUZA, 2006:95).

No sculo XVII, a partir do ingls Locke (1632/1704), o pensamento liberal se consolida na Filosofia Poltica, com destaque para Dois tratados sobre o governo civil, de 1690, em que so trabalhados os grandes temas do liberalismo clssico: o respeito vida e propriedade; a tolerncia poltica e religiosa; a separao dos poderes do Estado; as liberdades civis e polticas.

Locke se contrape concepo de Hobbes17 (para quem o contrato concebido como uma fico jurdica, uma realidade de pensamento e um ente de razo), trabalhando com a noo de contrato social como uma realidade histrica que simboliza o acordo entre indivduos visando garantir a liberdade e a propriedade (que seriam direitos naturais, anteriores ao contrato). No contratualismo de Locke o direito poltico, no entanto, assim como em Hobbes, fundamentado no na histria, mas na razo a qual ser necessria para o conhecimento do direito natural. A partir da perspectiva lockeana de direito natural que separa moral e direito18 - os conceitos de pessoa, trabalho e propriedade esto relacionados entre si, evidenciando que cada indivduo , por natureza, proprietrio de certos bens. Cada homem teria direito sobre sua prpria pessoa, ou seja, cada pessoa pertence a si mesma e no a outrem nenhum soberano ou igreja. Logo, alm de ter direito a autodeterminao, o homem tambm teria o direito natural ao produto de seu trabalho. Para assegurar esses direitos, Locke constri um modelo de contrato a partir do qual os homens instituem um governo civil visando a garantir o direito propriedade19. O contrato figura como um
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O contratualismo de Hobbes prope que o contrato s capaz de fundar o corpo poltico enquanto um sistema de direitos e deveres se for sustentado por um soberano. Esse poder figura como espcie de cauo ao contrato, que s vlido na condio de haver esse poder (cap. XIV do Leviat). A ideia de reciprocidade est presente na estrutura contratual, de modo que a funo do soberano no contrato garantir que as partes cumpram os contratos, coagindo aqueles que violaram sua f, sendo tal coao o fundamento de validade das relaes sociais, possibilitando a criao de vnculos jurdicos e obrigaes a partir das quais os homens regularo suas condutas. Hobbes pe, ainda, a noo de contrato a servio de uma justificao da soberania do Estado, o qual esse poder soberano institudo por e derivado do contrato. O poder do Estado , ao mesmo tempo, que criado juridicamente pelo contrato condio dos contratos que cria, de modo que o campo jurdico em que consiste o Estado sustentado politicamente pelo poder do Estado. (Limongi apud Ramos, Melo, Frateschi, 2012:110).
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Rompendo com a ideia de direito natural que se baseava em um idealismo transcendente (Santo Agostinho, So Toms de Aquino), o pensamento liberal clssico invoca o direito natural a partir do processo de laicizao da cultura, elegendo a razo como guia das aes humanas, com destaque para Hugo Grcio (XVII Delft, Holanda). Tal concepo de direito traz as ideias de autonomia da vontade e do contrato. A tenso entre tica e mundo, rompida a partir da crtica liberal burguesa, opera a separao entre moral e direito, buscando, acima do sistema racional normativo e positivo, um direito de razo, aceitvel para todos, porque fundado na natureza (e no nas diferentes religies que quele momento rivalizavam). Em seu Imperium circa Sacra, Grcio busca na natureza humana o fundamento do poder do rei sobre as questes religiosas que interessam ao Estado ( maneira de Bossuet) (De Cicco, 2006:128-135).
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Para Locke, antes mesmo da constituio do corpo poltico existe uma comunidade natural, concebida como estado de natureza, o qual no tomado como um estado de disperso, mas um estado no qual os homens esto naturalmente ligados por vnculos racionais do direito natural, que institui a todo homem, pelo uso da razo, o dever de constituir e respeitar a propriedade. O contrato para Locke, no cria, portanto, os deveres e obrigaes, pois estes so anteriores a ele. A funo do contrato evitar que tais relaes deixem de ser a pauta de suas relaes recprocas, o que ocorre quando o estado de natureza se degenera num estado de guerra (Limongi apud Ramos, Melo, Frateschi, 2012:110).

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mecanismo para a constituio desse governo civil, no como condio dos vnculos de direitos e deveres, mas como poder executivo de um conjunto de vnculos que preexistem sua instituio e, contra os quais, no pode dispor sem se colocar em guerra com seus sditos. Nesse sentido, a lei natural para Locke um instrumento de limitao do poder poltico.
O liberalismo poltico seria o correlato, na poltica, do individualismo e subjetivismo na teoria do

conhecimento (racionalismo/empirismo), que marca um desdobramento da libertao da razo no sculo XVII20. O racionalismo moderno, influenciado de forma marcante por Descartes, enfatiza a razo humana no processo de conhecimento e a possibilidade de justificao e fundamentao definitiva e concludente dos sistemas tericos. Tal empreendimento foi possvel porque, embora as transformaes polticas e sociais tenham imposto pesados sofrimentos ao contingente miservel, a burguesia letrada promovia, como detalhou Habermas (1984), uma mudana estrutural na esfera pblica. Alm da poltica e da economia, o projeto burgus de modernidade manifesta-se tambm nas artes, nas letras e na filosofia, promovendo, ao mesmo tempo, a ruptura com as categorias de pensamento do passado e os pontos de partida para o Iluminismo. O Iluminismo reflete o contexto poltico e social da conjuntura liberal clssica, abrangendo no somente o pensamento filosfico, como tambm as artes, a literatura, as cincias, a teoria poltica e a doutrina jurdica. Segundo Anitua (2008:125), o Iluminismo foi o momento em que a burguesia empreendeu claramente sua luta contra os poderes tradicionais, apoiada num jusnaturalismo que rompendo com o idealismo transcendente, e emergindo de um processo de laicizao da cultura moderna - elegeu a razo como guia das aes humanas. Para Jess Souza, foi o
otimismo do Iluminismo que, acreditando na harmonia dos interesses, assumiu a herana do ascetismo protestante no mbito da mentalidade econmica; conduziu as aes dos prncipes, estadistas e escritores no final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX. O ethos econmico gerou-se da base do ideal asctico; mais tarde foi despojado de seu sentido religioso. Isso acarretou consequncias graves. (SOUZA, 2006:127)

Dentre as principais consequncias do processo ao qual Jess se refere, destaca-se o incremento de poder nas mos da burguesia. Como ensina a professora Vera Malaguti (2011:32), essa nova classe social, a burguesia - composta pelos detentores dos meios de produo no interstcio entre o clero, a nobreza e os pobres vai produzir saberes de modo a atender suas necessidades e eficiente
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Marcondes, 2001.

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racionalizao do poder (ou, como prefere Foucault, poder-saber) e, paralelamente, oferecer novos compndios pedaggicos ao mundo desencantado. O desencantamento do mundo propiciou o desenvolvimento da cincia e da tcnica modernas e do capitalismo, sob a metfora do esclarecimento, que visava oferecer oposio ao obscurantismo da Idade Mdia, ignorncia e supersties religiosas. As elites intelectuais buscaram enfatizar a necessidade do desenvolvimento da conscincia como nico meio de conquistar autonomia individual. Entre as armas utilizadas pela burguesia para redefinir conscincia coletiva ressalta-se a educao, com destaque para a Enciclopedia de Diderot e Dalembert. A obra publicada em 1751 sintetizava todo o saber da poca, tornando-o potencialmente acessvel a todos os indivduos (todos os que liam, ou seja: a burguesia). Depreende-se da o carter pedaggico e seletivo do iluminismo enquanto projeto de formao dos indivduos na sala de estar da modernidade, uma vez que os dispositivos acionados para a dita emancipao individual, a despeito do arcabouo axiolgico propugnado, no estiveram acessveis a todos. Como visto em Foucault, o pensamento politico liberal justifica um Estado no apenas limitado pela lei, mas com propenso econmica favorvel aos detentores dos meios de produo e particularmente repressivo para com aqueles que no tm propriedade. Tais questes no ficaram obscurecidas aos problemas tericos e prticos da organizao social e dos fundamentos do poder, tendo sido objeto das reflexes combativas de muitos pensadores iluministas. Neste sentido, o movimento iluminista, luz da filosofia poltica liberal, constri a crtica ao Antigo Regime e ao poder ilimitado dos soberanos que, ao ofender os direitos naturais dos homens, era tomado como arbitrrio. O Iluminismo volta-se contra toda autoridade que no esteja submetida razo, que recorra ao medo, superstio, fora, submisso, como afirma Kant em Wie ist die Aufklrung? o iluminismo tem um carter tico e emancipador que visa retirar o homem do seu estado de menoridade. Nesta conjuntura, o poder de punir e a natureza das punies no tardaram a ser alvos das crticas esclarecidas, que visavam imposio de limites ao Estado em seu exerccio de poder punitivo. Decorrem da as novas concepes acerca do direito penal e, com elas, as possibilidades de manuteno do exerccio do poder punitivo pelo Estado, erigidas de modo a adequar-se s limitaes que se lhes impunham. A reflexo sobre estes temas por parte dos penalistas da poca permitiu o desenvolvimento da noo de legalidade, proporcionalidade e garantias as quais passaram a ser invocadas na tentativa

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de impor limites aos mtodos desumanos de persecuo penal, averiguao da verdade e imposio de penas. Como destaca a professora Vera,
A ascenso da burguesia contra a figura do monarca absoluto vai ensejar novos discursos criminolgicos, novas instituies, novas polticas, a partir do enquadramento cartesiano e iluminista do mundo. A priso [...] se converte na principal pena do mundo ocidental. O delito passa a ser definido juridicamente. (BATISTA, 2011: 26)

3. A escola clssica ou o penalismo ilustrado No constructo de racionalizaes da filosofia poltica liberal para o exerccio do poder em face dos cidados os Estados absolutistas racionalizaram os castigos, o que foi levado a efeito, conforme Anitua (2008), atravs de intelectuais e funcionrios e toda uma hierarquia de servios especializados na manuteno da ordem da as figuras da polcia, promotores, advogados, juzes, serventurios da justia, entre outras organizando o que mais tarde seria chamado de sistema penal. Dentre os especialistas que passariam a fazer parte do aparelho estatal destacam-se os juristas, dada a necessidade do Estado moderno de aliar-se a este setor para que, de forma racionalizada, fizesse valer suas pretenses de poder. Todos os que fossem contemplados com tais cargos deveriam ser fiis aos objetivos dos monarcas, sob pena de perderem seus empregos. A atualizao do poder punitivo neste perodo assinala a busca de novas legitimaes para o controle social. O dilema da ordem consistia em justificar a criminalizao de condutas levadas a efeito pelo contingente empobrecido, sem instruo e com potncia revolucionria que colocavam em risco os interesses sociais dominantes. Com a desintegrao do modo de produo feudal, acompanhada pela expropriao dos produtores diretos, formou-se uma classe de trabalhadores destitudos dos meios de produo que expulsos de suas terras formariam a multido faminta a ocupar os ncleos urbanos. Aos camponeses expulsos de suas terras no restavam alternativas seno a mendicncia e os ofcios degradantes em troca de comida, passando a ser alvo de perseguies sanguinrias, que mais tarde se convertero em tcnicas de disciplinamento para o trabalho e grandes internamentos em instituies do Estado:
O poder punitivo em formao no etreo, nem ontolgico. Ele se relaciona intimamente com o processo de acumulao de capital em curso: a crise do sistema

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de explorao feudal, a expulso dos camponeses, o crescimento das cidades e mercados, novas e crescentes necessidades [...] para a empresa guerreira, burocracias nascentes, manufaturas, comercio. [...] Os Estados absolutistas que aparecem nessa conjuntura racionalizaram o sistema de castigo e adestraram intelectuais e funcionrios para esses misteres: aprimoraram o controle da populao, as tcnicas de governo, o utilitarismo social e econmico (BATISTA, 2011: 32-34).

Dado o grande nmero de miserveis nos patbulos, as massas famintas com eles se identificavam, o que acirrava as insatisfaes quanto aos mtodos de punio utilizados - uma herana do medievo. Desde o sculo XIII, o poder punitivo vinha exercendo, sob a influncia da Igreja, atrocidades contra os contingentes que ameaassem a ordem e os dogmas religiosos: bruxas, hereges, mulheres e pensadores. Por meio de processos de desumanizao, seguidos de demonizao, a seletividade do controle social era imposta. A ideia de penitenciria vem desta poca, tendo sido feito largo emprego da tortura, escrevendo, conforme Fragoso (2004:41) negra pgina na histria do direito penal21. At a transio para o direito penal de cunho liberal o sentido geral das leis penais era o da represso arbitrria. Com o confisco do conflito das partes envolvidas a partir do sculo XIII, que consolida o exerccio da punio ao poder pblico, este o exerceu em nome da defesa do Estado e da religio, em detrimento dos seus destinatrios, criando em torno da justia punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurana e terror, devidamente legitimada pelos que detinham o poder punitivo e com ampla desigualdade e seletividade na aplicao. Os processos eram inquistrios e secretos, com emprego de tortura e sem qualquer espcie de garantia para a defesa (ZAFFARONI, 2008). Esse modelo inquisitivo segue at o sculo XVIII. Com o enfraquecimento do Estado Absoluto, enquanto agente responsvel pelo equilbrio social, a utilizao da pena como instrumento poltico
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O processo inquisitrio levado a efeito pela Igreja surgiu com o Conclio de Latro (1215 sculo XIII) e possibilitava o procedimento de ofcio, sem prvia acusao pblica ou privada - e sem meios de defesa para o ru. Com o fortalecimento do poder poltico entre os povos germnicos a partir do sculo XII, o sentido pblico do crime e da pena - em detrimento da Igreja adquire relevo, o que culmina com a edio do Constitutio Criminalis Carolina em 1532 (XVI), no reinado de Carlos V. A importncia da Carolina reside no fato de atribuir definitivamente ao Estado o poder punitivo. Com a fragmentao do imprio alemo, surgem aps a Carolina entre os sculos XVI e XVIII numerosas ordenaes criminais, na ustria, na Saxnia, na Baviera, na Prssia, etc.; as quais j eram legislaes atrasadas para o seu tempo, haja vista as transformaes sociais, econmicas, filosficas e polticas ocorridas no perodo. Na pennsula ibrica, ocupada pelos visigodos no perodo brbaro, existia a lei Visigothorum. Esta legislao ficou conhecida como Fuero Juzgo e apresentava o sentido geral da legislao germnica, com forte influncia do direito cannico. No sculo XIII, com Afonso X, aparece o Fuero Real, que unificou a legislao do Reino e significava grande passo no sentido da pena pblica e afastamento da faida e da vingana de sangue, bem como da Lei das Sete Partidas (1256-1265) (FRAGOSO, 2004).

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entra em crise. A legitimidade do Estado Absoluto para a continuidade da imposio de pena passa a ser tambm questionada em razo da realidade aviltante da aplicao seletiva das normas penais que contrariava o discurso liberal.

Neste cenrio de crise, diferentes alternativas tericas no plano da filosofia do direito e da dogmtica penal foram erigidas, no sentido de tentar refundar o direito penal, marcando a insurgncia de intelectuais contra os preconceitos, convenes e tradies, insistindo no livre pensamento at ento incriminvel (Thomas Greenwood apud FRAGOSO, 2004:47).

Embora, como demonstrado por Foucault (1979), tenha sido a partir das racionalizaes de matriz liberal que o poder punitivo engendrou uma tecnologia de poder dirigida s populaes que devero ser vigiadas, treinadas e punidas, ampliando o alcance do controle social pela via do sistema penal, com destaque para Bentham interessa-nos aqui trazer baila um momento anterior a este, em que o direito penal foi pensado como instrumento de defesa da sociedade. As ideias bsicas do Iluminismo em matria penal so a proteo da liberdade individual contra o arbtrio judicirio; a abolio da tortura; abolio ou limitao da pena de morte; afastamento da ideia de pena vinculada Igreja ou puramente moral fundadas especificamente na ideia de retribuio e expiao. Tais ideias produziram resultado na legislao penal, como, por exemplo, com Catarina II, na Rssia - 1767, e Leopoldo II, na Toscana 1786; Frederico, o grande, na Prssia; Jos II, na ustria e sobretudo na Frana, com a Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, bem como nos Cdigos Penais de 1791 e 1810. Destaca-se, contudo, como assinala Heleno Fragoso (2004:50), que tal movimento reformador no pode ser reunido em uma escola que teria ficado conhecida como clssica, uma vez que difcil reunir os diferentes pensamentos dos juristas poca em um corpo de doutrina comum.

3.1. O ouro garantista

Conforme o magistrio de Fragoso (2004), o jusnaturalismo de Hugo Grcio inspirou o reexame das ideias polticas dominantes, impondo um dever aos penalistas da poca, o de buscar um fundamento racional para a pena. O jusnaturalismo ilustrado caminhou tambm com Puffendorf, Thomasius e Wolff que fundamentavam o direito do Estado na razo, e no na fora,

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reconhecendo na pena um carter utilitarista e no meramente retributivo, pois era til ao equilbrio social. Nas obras de Hobbes e Locke, guardadas as diferenciaes quanto natureza e justificao do contrato social, havia a ideia de pena teleologicamente pensada a partir da obedincia dos sditos em favor da segurana de todos, com carter preventivo geral. Considerando que no adequado tratar o pensamento dos penalistas do perodo iluminista como pertencentes a uma nica escola - dada a diversidade e originalidade do pensamento de cada autor ao observar seus pontos comuns, no entanto, tem-se que consideravam o crime como mera infrao lei, sem entrar no ponto de vista do autor ou sua realidade social, partindo da premissa de que o cometimento do crime uma deciso soberana, livre e racional do infrator. A noo de homem universal e racionalmente livre permeia esse arcabouo jurdico-penal, marcado tambm pela viso utilitria da sano (uma vez que pena no era atribudo qualquer carter correcional ou, em termos penais, preventivo especial) - sendo o delito entendido como uma abstrao jurdico-formal. Segundo Baratta (2002), o delito era jurdico-penalmente definido como violao de um direito e tambm do pacto social. O delito, fruto do livre-arbtrio do indivduo, e no de causas patolgicas, tinha no elemento volitivo o vnculo com responsabilidade moral imposta s aes do criminoso. Sob a lgica da defesa social, o direito penal e a pena no eram considerados como meios para intervir no indivduo, mas para defender a sociedade do crime, o que era realizado a partir de uma contra-motivao prtica do delito, consubstanciada na ideia de preveno geral. Os limites da cominao e da aplicao da sano penal, assim como o exerccio do poder punitivo do Estado, eram assinalados pela necessidade e utilidade da pena e pelo princpio da legalidade. Entre diversos discursos legitimadores do poder punitivo, passando pelos diferentes modelos desde os mais autoritrios (Hobbes) aos mais liberais (Locke) em Montesquieu que o direito penal moderno vai deitar suas razes. No Esprito das Leis, de 1748, Montesquieu trabalha a ideia de harmonia social e liberdade poltica e econmica dos indivduos atravs de um equilbrio que permita a aceitao das diferentes situaes sociais, reduzindo, assim, a violncia, sem recorrer prpria violncia. Embora sua obra contenha aspectos sociolgicos, o maior desiderato de Montesquieu poltico, num esforo para construir bases para uma sociedade que - sob o imprio das leis, dos direitos e garantias teria como se defender da tirania e do sofrimento (encravado na ideia de pena desde Aristteles22).

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Aristteles. tica a Nicomano, Livro X.

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No seu conceito de repblica, promove a retomada do conceito clssico de virtude, dotando-o, porm, de uma verso mais liberal: a virtude poltica. A virtude concebida como amor ptria, o mesmo que amor igualdade. Essa virtude republicana que faria mover a monarquia. A repblica deveria ser composta por homens de bem (livro terceiro), o qual no precisa ser cristo, mas sim poltico: ama as leis, seu pas e age por amor a tais leis. Numa franca rejeio aos dogmas religiosos, Montesquieu revela um jusnaturalismo que concebe direitos naturais anteriores formao das sociedades. Para combater a inclinao do estado de guerra, que emerge da sada dos homens do estado de natureza quando das relaes em sociedade, so necessrias leis positivas de modo a regular as condutas e estabelecer limites ao poder em face dos cidados. No livro sexto da obra em tela o autor trata das leis civis e criminais, destacando nestas o estabelecimento das penas. A severidade das punies, a ideia de proporcionalidade, defesa social e crticas tortura do a tnica do discurso de Montesquieu sobre o direito penal:
A severidade das penas convm melhor ao governo desptico, cujo prncipe o terror, do que monarquia ou repblica, as quais tm por princpio a honra e a virtude. [...] um bom legislador dedicar-se- menos em punir os crimes que em preveni-los; aplicar-se- mais em fortalecer os costumes que em infligir suplcios. [...] A experincia tem feito notar que, nos pases em que as penas so mais brandas, o esprito do cidado atingido por elas, como tambm o pelas leis severas. Quando algum inconveniente se faz d em um Estado, um governo violento procura imediatamente corrigi-lo; e [...] estabelece uma pena cruel que detm o mal imediatamente. Todavia, assim, desgastam-se as bases do governo

(MONTESQUIEU, 2007:96).

A tcnica legislativa de organizao das leis penais e a graduao das penas, descritas no item XVI do mesmo ttulo, aduz que crimes mais graves devem ter penas mais incisivas; os crimes devem ser organizados de acordo com seu potencial ofensivo, sendo considerados mais graves os crimes que prejudicam mais a sociedade, os quais devem ser alvo de preveno maior. As penas pecunirias utilizadas entre os povos germnicos tambm foram objeto de reflexo de Montesquieu no item XVIII do mesmo livro sexto. O autor prope que a imposio das penas pecunirias varie conforme a fortuna do condenado, do contrrio seriam meramente simblicas (o que at hoje suscita discusses em nossos tribunais).

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A obra de Montesquieu reclama a separao de poderes. No livro dcimo primeiro exprime sua teoria da separao dos poderes, propondo a subordinao dos juzes lei. Tal medida visa a garantir a segurana jurdica, de modo que o cidado saiba se seu comportamento ou no conforme lei. Em meio narrativa de episdios da repblica romana e de reis gregos, o autor discorre sobre seu conceito de liberdade, essa palavra que, conforme ele mesmo reconhece, dotada de grande plurivocidade. Para ele, na democracia a liberdade um conceito poltico, o qual no consiste em fazer aquilo que se quer, mas sim fazer o que se deve querer e no ser constrangido a fazer o que no se deve desejar. A noo de dever permeia, portanto, o ideal de liberdade. Tais deveres esto insculpidos nas leis, que conferem o direito de fazer o que elas lhe facultam, conforme sua vontade. A noo de legalidade pode ser a percebida, bem como da necessidade de uma constituio para a efetiva limitao do poder:
Para que no possa haver abuso de poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder contenha o poder. Uma constituio pode ser feita de tal forma, que ningum ser constrangido a praticar coisas que a lei no obriga, e a no fazer aquelas que a lei permite. H em cada Estado trs espcies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Pelo primeiro poder, o prncipe ou magistrado cria as leis [...]. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questes dos indivduos (MONTESQUIEU, 2007: 164-167).

Depreende-se, assim, que, no contexto liberal clssico, Montesquieu apresentou como caracterstica das reinvindicaes polticas da burguesia a moderao e o desejo de imposio de limites ao Estado. Estas caractersticas configuram seu ideal de equilbrio poltico com o modelo da Inglaterra poca. No que concerne ao pensamento criminolgico, a obra de Montesquieu antecipa os critrios popularizados por Beccaria -autor que persegue em sua obra a ideia de liberdade por ele formulada.
Em 1764 Beccaria publica em Milo o seu Dos delitos e das penas, no qual assenta inspirado pelas ideias de Montesquieu e Rousseau - as quais muitas vezes apenas reproduz as bases da reforma do direito penal vigente, escrevendo pginas corajosas, conforme Fragoso (2004:48), contra a tirania que vigorava poca. J no pargrafo 1 da obra, o autor afirma que contra as desigualdades e abusos do poder somente boas leis poderiam impedir a tendncia contnua de concentrao de privilgios nas mos de poucos e a reproduo da misria. Chama ateno, tambm, para o fato de que as rupturas produzidas pelo iderio iluminista ainda

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esto muito longe de ter dissipado todos os preconceitos que alimentvamos. No houve um que se erguesse, seno fracamente, contra a barbrie das penas que esto em uso em nossos tribunais. No houve quem se ocupasse em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislao to importante quando descurada em toda Europa. Raramente se procurou desarraigar, em seus fundamentos, as sries de erros acumulados desde h muitos sculos; e muito poucas pessoas procuraram reprimir, pela fora das verdades imutveis, os abusos de um poder ilimitado, e extirpar os exemplos bem comuns dessa fria atrocidade que os homens poderosos julgam ter direitos. Contudo, os dolorosos gemidos do fraco, que sacrificado ignorncia cruel e aos ricos covardes; os delitos no provados, ou em quimricos; a aparncia repugnante dos xadrezes e das masmorras, cujo horror ainda aumentado pelo suplcio mais insuportvel para os desgraados, que a incerteza; tantos mtodos odiosos, difundidos por toda parte, teriam por fora que despertar a ateno dos filsofos, essa espcie de magistrados que orientam as opinies humanas. (BECCARIA, 2008:16-17)

Ao retomar as ideias contratualistas de Montesquieu, no pargrafo 3 de sua obra, traduzindo-as na

noo de legalidade no mbito penal, Beccaria assevera que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais no pode ser seno da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social. Chama ateno a vedao para decises judiciais mais gravosas que as leis defendendo que
o magistrado, que parte da sociedade, no pode com justia aplicar a outro partcipe dessa sociedade uma pena que no esteja estabelecida em lei; e a partir do momento em que o juiz se faz mais severo que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que j est prefixado. (BECCARIA, 2008, 20).

Ao falar sobre a necessidade de diviso de poderes para evitar injustias, Beccaria defende que o soberano, por representar a sociedade, tem competncia para fazer as leis, mas no para julg-las, o que deve ser feito por um magistrado que, dotado de imparcialidade, decidir sem apelo se houve ou no a ocorrncia do crime previsto em lei. J no pargrafo 4, critica o processo de interpretao das leis por parte dos juzes, sintetizando a necessidade de vinculao do juiz legalidade, de modo a evitar inseguranas. Segundo Beccaria, no h nada mais perigoso do que o axioma comum, de que necessrio consultar o esprito da lei, pois isso implicaria na quebra de todos os diques e abandonaria s leis torrente de opinies. Somente com leis fixas e literais, cabendo ao magistrado a misso de examinar os atos dos cidados, no se vero mais cidados submetidos ao poder de uma multido de nfimos tiranos, tanto mais intolerveis quando maior a desigualdade social entre eles.
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A expressa vinculao lei advm da desconfiana dos opositores aos desmandos do poder, entendendo que somente com leis cumpridas a risca o cidado pode calcular exatamente os inconvenientes de uma ao reprovvel o que, com base na escolha racional, seria til sociedade, pois esse conhecimento poder fazer com que ele se desvie do crime, funcionando, assim, como uma contra-motivao. A pena vista, portanto, como instrumento de defesa social, fundada na utilidade e o crime como quebra da lgica do contrato social. Toda a obra de Beccaria expressa a confluncia da filosofia politica do Iluminismo europeu, alm de fornecer pressupostos para uma concepo pragmtica do delito e da pena baseada no principio utilitarista da maior felicidade para o maior numero de pessoas, luz do contrato social e da diviso de poderes preconizados por Montesquieu. Com base no referido principio utilitarista, defende que a medida da pena seja o mnimo sacrifcio necessrio da liberdade individual que ela implica. Da retira-se a relao entre pena e liberdade, pois, segundo o autor, somente a necessidade obriga os homens a cederem uma parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em pr em depsito comum a menor poro dela possvel, ou seja, exatamente o que era necessrio, de modo que as penas que vo alm do necessrio so injustas por natureza. Revela notar o carter arrojado do autor que em uma passagem do pargrafo 4 denuncia a falta de comprometimento dos agentes de poder para com as mudanas almejadas. Vejamos:
Esses princpios iro, sem dvida, desagradar aos dspotas subalternos que se arrogaram o direito de esmagar os seus inferiores como o peso da tirania que suportam. Eu poderia temer tudo, se tais tiranos se lembrassem de ler o meu livro e compreend-lo; mas os tiranos no lem. (BECCARIA, 2008: 24)

Para Beccaria, o contrato social estaria na base da autoridade do Estado e das leis, derivando sua funo da necessidade de defender a coexistncia dos interesses individualizados no estado civil, constituindo, assim, o limite lgico de todo sacrifcio legtimo da liberdade individual mediante a ao do Estado, em especial no exerccio do poder punitivo.
Como ensina a professora Vera,
foi o Marqus de Beccaria que produziu a primeira exposio global e articulada entre poltica criminal, direito penal e processo penal em seu livro Dos delitos e das penas. Tendo o contratualismo como base ideolgica, e o contrato social e o utilitarismo como pressupostos, Beccaria

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faz uma defesa da coexistncia do Estado sem conflito, presente na maneira de pensar de Hobbes, Locke e Rousseau, com todas as suas nuances. A pena, aqui, se contrape ao sacrifcio da liberdade. O juiz dever subordinar-se lei, e no ao soberano. A ideia de dano social e de defesa social (inclumes at os dias de hoje) so elementos fundamentais dessa teoria. (BATISTA, 2011:39)

Merece destaque o pargrafo XII, no qual Beccaria discorre sobre os absurdos da tortura, passagens to vvidas que sem prejuzo de seu valor argumentativo ou de protesto podem ser manejadas atualmente ante aos abusos nos quais o poder punitivo continua a incorrer. H tambm a exaltao da ideia de no culpabilidade ou presuno da inocncia, numa denncia reao social ao delito poca questo que continua to atual:
uma barbrie consagrada pelo uso da maioria dos governantes aplicar a tortura a um acusado enquanto se faz o processo, seja para que ele confesse a autoria do crime, seja para esclarecer as contradies em que tenha cado, seja para descobrir cmplices. [...] Um homem no pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja decidido que ele tenha violado as normas de tal proteo que lhe foi dada. (BECCARIA, 2008:37)

Ao longo da obra o autor segue no seu brado combativo, denunciando a desproporcionalidade das penas; os erros e injustias das legislaes; a necessidade de clareza das leis e dos comandos normativos; a inflao penal; a necessidade de formao para a liberdade como medida preventiva do cometimento de crimes e, finalmente, a necessidade de que as penas sejam curtas, pblicas e adequadas. Se na formao dos juristas da atualidade, ao invs de compndios de direito penal descomplicado fosse exigida a leitura deste pequeno, e ao mesmo tempo, to rico livro de Beccaria nossos tribunais funcionariam, certamente, como um caixa de ressonncia dos pleitos inquestionveis do pensador milans que, por conta de suas ideias, foi taxado de fantico, impostor e, como no poderia deixar de ser, perigoso. Outro personagem que, assim, como Beccaria foi tido como perigoso foi Jean-Paul Marat, memorvel revolucionrio francs que em seu Plano de Legislao Criminal (1779) oferece uma crtica ordem vigente poca e lana, como alerta Salo de Carvalho, algumas sementes do socialismo utpico.

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Marat estudou medicina em Paris e Bordus, terminando o curso na Inglaterra, onde doutorou-se em 1775. De volta Frana, foi nomeado mdico da guarda pessoal do conde d'Artois. Em razo de suas ideias foi considerado subversivo pelo governo. Em 1789, na conjuntura revolucionria da Frana, fundou o jornal L'Ami du Peuple, tornando-se conhecido como defensor das causas populares. Em razo de sua insurgncia contra o governo e sua vinculao ao partido jacobino, Marat foi acusado e condenado por vrios crimes. Como visto acima, o contratualismo foi o pensamento que serviu burguesia industrial em sua luta crescente contra a nobreza hegemnica. Mas nem todos os pensadores do perodo, contudo, condunaram-se a tais premissas, entre os quais merece destaque Marat, personagem pouco citado do penalismo ilustrado, que escreveu sua obra formulando uma crtica revolucionria pena. Marat aceitava a tese de que os homens se reuniam em sociedade para garantir seus direitos, mas reconhecia que a primitiva igualdade social propugnada era negada no plano dos fatos, mediante a violncia que os homens exerciam uns sobre os outros. Numa crtica intestina sociedade da poca, o autor denuncia a famigerada aliana da alta burguesia com os agentes de poder do Estado, destacando a ausncia de conteno concentrao de renda nas mos de famlias abastadas e fortunas levantadas a custa de explorao dos mais fracos. Antecipando questes at hoje no respondidas pela teoria do delito (sob o ponto de vista da teoria crtica) questionava a legitimidade da punio em relao aos pobres (compreendidos por Marat como em estado de natureza) e tambm a necessidade dos mesmos respeitarem as leis. Esse homem natural, cujos direitos precedem s leis, no pode estar por elas dominado, sendo livre para resistir ou ceder. Entende que homem seria mais forte, sem amarras, totalmente livre, pois do contrrio, estaria em situao de escravido e dominao, se tornando fraco por estar dependente. Herdeiro do esprito revolucionrio que se insurgiu em meio s manipulaes polticas e ideolgicas, este autor cujo pensamento no foi colonizado - sofreu grande influencia do pensamento rousseauneano e, embora sua obra no tenha maiores reflexes jurdicas ou filosficas, representa um esforo louvvel de deslegitimao do poder punitivo. Como comum s vozes dissonantes, foi violentamente silenciado, sendo assassinado a punhaladas pelo girondino Charlotte Corday na banheira de sua casa. A morte de Marat, retratada por JacquesLouis David em 1793, tornou-se um dos marcos iconogrficos mais emblemticos do contexto da Revoluo Francesa.
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Outro nome que merece destaque Giandomenico Romagnosi que em 1791 publicou na Itlia o seu Genesi del Diritto Penale, obra na qual fundamenta a pena como um direito de defesa da sociedade em face o comportamento criminoso. Assim compreendida, a pena figura como um contra-estmulo prtica do crime. A partir da ideia de coao-psicolgica pode-se aventar certa entre a fundamentao da pena em Romagnosi com as formulaes de Feuerbach, como se ver frente (ZAFFARONI, 2008:525). Vista como contra-estmulo e no mera retribuio do crime j cometido, a pena perderia seu sentido se, depois do primeiro delito, existisse uma certeza moral de que no ocorreria nenhum outro e a sociedade no teria direito algum de punir o delinquente. Tal pressuposto coloca em xeque a noo de preveno geral levado a efeito na atualidade, alm de oferecer um contraponto que denota o carter limitado do direito penal em face da conflitividade social. A afirmao se faz sentir mais plenamente pela considerao de que, conforme Baratta(2002), para Romagnosi a pena no seria o nico meio de defesa social, a qual tambm deveria ser promovida atravs do melhoramento e desenvolvimento das condies de vida social. Segundo Romagnosi, os homens devem formar um modelo de sociedade de modo que tenham direitos iguais e que nenhum deles possa, em absoluto, pretender maior poro de segurana, bemestar e deferncia, posto que essa a necessria convergncia das aes de cada indivduo para o bem-estar de todos (pargrafos 197, 199, 201). O carter liberal e utilitrio percebido a partir das ponderaes de que as leis penais seriam legtimas quando obrigadas pela necessidade, como meio de dirigir as aes dos homens para a realizao da ordem moral racional, e, portanto, ao seu bem-estar. Conforme Baratta (2002:34), para este autor, a verdadeira independncia natural do homem pode ser entendida como superao natural da dependncia humana da natureza atravs do estado social, que permite aos homens conservar mais adequadamente a prpria existncia e realizar a prpria racionalidade. Assim como Romagnosi, Anselm Von Feuerbach trabalhou a ideia de pena como coao psicolgica, sendo esta medida preventiva e no retributiva. Autor do Cdigo Penal Bvaro em 1813, Feuerbach influenciou fortemente os cdigos penais do seu tempo. O referido cdigo previa, em pargrafo 1, o princpio da legalidade, de acordo com a frmula nulla poena sine lege, segundo a qual todo aquele que cometesse uma ao ou omisso no permitida, para a qual uma lei cominou um determinado mal, estaria sujeito a este mal legal como sua pena.

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Em seu Tratado de Direito Penal, publicado em 1801 na Alemanha, o autor, mantendo a separao jusnaturalista entre direito e moral, apresenta a primeira definio moderna de crime: uma ao antijurdica, cominada em uma lei penal. Em sua obra Anti-Hobbes (1797), Feuerbach se distancia de Hobbes e Kant, aproximando-se das concepes lockeanas, sob o argumento de que o ser humano no s tem direitos que antecedem o contrato, como tambm, mediante sua razo, ele sabe ou pode saber quais so esses direitos. Partindo da ideia de direito natural pr-contratual, trabalhou a diferena entre a razo prtico-moral (que permitia conhecer o dever moral) e a razo prticojurdica (que pretendia conhecer os direitos). O princpio da reserva legal foi desenvolvido de maneira criteriosa atravs dos postulados Nulla
poena sine lege; Nulla poena sine crimine; Nullum crimen sine poena legali, os

quais permanecessem vigorosos

no Ocidente at os nossos dias. Conforme assinala Anitua (2008), sua inteno de aprofundar as diferenas entre moral e direito visava a fundamentao de um fim prtico pena, tendo cumprido este desiderato a partir da ideia de coao-psicolgica, embora no tenha conseguido resolver as contradies de seu pensamento. Outra grande contribuio para a formulao do conceito de crime foi oferecida por Carrara, que em seu Programa del Corso di Diritto Criminale, de 1859, concebe o crime um ente jurdico e defende que a responsabilidade penal seja fundada no livre-arbtrio. A pena, assim, deveria ser tomada como retribuio jurdica que, tambm, possibilita o restabelecimento da ordem externa violada pelo delito. Utilizando o mtodo lgico-abstrato no estudo do direito penal, Carrara reconhece, ao analisar o conceito de crime, elementos de fora fsica e fora moral, vistas como uma das primeiras tentativas de se estabelecer os elementos objetivos e subjetivos do delito. Evitando deter-se nas distines e aproximaes entre direito e moral, mas, ainda assim, fundamentando-se no direito natural, Carrara sustentava que 1) em abstrato, o direito de punir seria de origem formulada por Deus, ligado ideia de justia; mas 2) no plano prtico seu fundamento de defesa social. Assim, tem-se o direito de punir fundado no principio da justia e limitado pela necessidade. Com absoluto rigor lgico, o penalista italiano elaborou, portanto, trs postulados para a racionalizao do delito e da pena: - o crime um ente jurdico, logo o crime a violao do direito. Sendo assim, o crime e to somente uma infrao lei a qual promulgada para proteger os cidados;

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- a responsabilidade penal fundada no livre arbtrio ( indispensvel uma vontade livre e consciente orientando a realizao da conduta, a qual constitui seu elemento subjetivo); - a pena a retribuio jurdica e restabelecimento da ordem externa violada pelo delito (funo preventivo geral). Para Baratta (2002), a importncia de Carrara se deve ao fato de haver posto a base lgica para uma construo jurdica e coerente do sistema penal. No plano terico, Carrara trabalha com a verdade, a qual dada pela natureza das coisas; no plano prtico, trabalha com o fundamento de autoridade da lei positiva. Neste dualismo reside um modelo integrado do direito penal, o qual visa apreender uma verdade superior e independente da contingente autoridade da lei positiva. Desta forma, o delito no percebido como mero dano social, mas como fato juridicamente qualificado como violao do direito. 4. Consideraes finais Como ensina o professor Salo de Carvalho, as teorias humanistas propugnadas pelo discurso liberal clssico fornecero as bases para a estrutura principiolgica do direito e do processo penal moderno, que faz emergir, no plano formal, um poder punitivo dotado de autonomia e imparcialidade, acomodando o direito e processo penal em um programa poltico-criminal minimalista. O que o penalismo ilustrado no enfrentou foi com o fato de que nas racionalizaes de vis humanista ofereceram novo aparato legitimador para o exerccio do poder punitivo, o qual vai se espraiar assustadoramente no sculo seguinte. Para Nilo Batista, essa a contradio do liberalismo penal fundacional que propiciou a brecha por onde penetrou todo o autoritarismo que o vem demolindo desde ento. Da a importncia das lies de Fragoso (2004:19) no sentido de alertar aos penalistas, entusiastas da dogmtica, que seguir buscando novas e mais refletidas racionalizaes legitimantes para o poder punitivo pode levar perda dos primeiros esforos sua limitao no sculo XVIII. Pois quando a dogmtica e a atividade jurdica que perdem contato com a realidade social conduzem o direito, como no dizer de Bettiol, ao esplndido isolamento. Ao penalista essencial, portanto, uma postura crtica perante o sistema vigente, para continuar a marcha das rupturas que uma poltica criminal progressista implantou no marco inicial do penalismo do sculo XVIII.

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Os discursos ora produzidos em matria penal, conforme denuncia Zaffaroni (2007), tem revelado uma notria transformao regressiva no campo da chamada poltica criminal ou, mais precisamente, da poltica penal, pois do debate entre polticas abolicionistas e reducionistas passouse, quase sem soluo de continuidade, ao debate da expanso do poder punitivo. Para o jurista argentino, tal movimento engendra um avano contra o penalismo ilustrado ou de garantias, consistindo na antecipao das barreiras de punio (at os atos preparatrios); desproporo das conseqncias jurdicas (penas como medidas de conteno sem proporo com a leso realmente inferida); debilitao das garantias processuais e identificao dos destinatrios mediante um forte movimento para o direito penal de autor. A poltica criminal que marca o nosso tempo contrria lgica sobre a qual o direito penal moderno repousa. A funo do direito penal (dogmtica penal) em todo Estado de direito deve ser a reduo e a conteno do poder punitivo, sendo neste sentido um apndice indispensvel do direito constitucional do Estado de direito. Dada esta funo poltica, o direito penal nunca pode ser neutro ou despolitizado, devendo buscar sempre a conteno das pulses absolutistas, num esforo para aperfeioar as garantias dos cidados como limites redutores das pulses do Estado de polcia. Eis nossa tarefa. Eis nossa inquietao. Pretender contribuir para o penalismo do nosso tempo implica em ter a coragem de sairmos de nossos gabinetes e lararmo-nos nos embates sociais. Mister nada tranquilo para os que ainda dormem o sono de cmplices. Mas, como no nos deixa escapar o inquieto Zaffaroni,
nossos prceres no tiveram vidas tranquilas e, justamente por isso, Spee correu o risco de acabar na fogueira, Beccaria publicou seu livro annimo, Pagano foi fuzilado, Marat morreu apunhalado na banheira, Rossi esfaqueado, circulou a lenda de que Feuerbach foi morto por envenenamento, Romagnosi foi processado, Camignani condenado ao desterro, Mello Freire denunciado Inquisio, Lardizabal defenestrado e ignorado. Nada disso foi gratuito, mas deveu-se ao fato de que nenhum deles se curvou ao Zeitgeist (ZAFFARONI, 2007: 176).

Sabemos que mudanas radicais e recuo do poder punitivo no so tarefas do direito penal, dada as limitaes deste na mecnica de poder na atualidade. O que compete ao direito penal tentar promover uma passagem do poder punitivo do modo menos irracional possvel, na tentativa de frear a imposio de dores e sofrimentos aos seus destinatrios to bem escolhidos.

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