CONSTITUIO, CULTURA E DIREITOS: O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO FIO CONDUTOR DA HERMENUTICA DA DIGNIDADE

CONSTITUTION, CULTURE AND RIGHTS: THE CONSTITUTIONAL LAW AS A GUIDELINE OF THE DIGNITY HERMENEUTICS

CARLOS ALBERTO SIMES DE TOMAZ

Recebido para publicao em junho de 2012. RESUMO: A considerao da experincia do Direito como cincia cultural o ponto de partida para compreenso dos direitos fundamentais. Apostando nessa premissa, o artigo prope um exame da experincia jurdica a partir da considerao do contexto scio-poltico-econmico de tal sorte que a se possa divisar na Constituio um elemento que para alm de propiciar um acoplamento desses sistemas, viabilize respostas, no momento da applicatio, em defesa do princpio da dignidade da pessoa humana a ponto de ensejar, a partir da, uma hermenutica da dignidade que constitui, em suma, a misso do Direito Constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; cultura; Constituio; dignidade; hermenutica; jurisdio. ABSTRACT: The consideration of the experience of law as a cultural science is the starting point for understanding the fundamental rights. Relying on this premise, the article proposes an examination of legal experience from the consideration of context socio-political and economic in order to see the Constitution as an element able to provide a coupling of these systems, enabling right answers, in the adjudication, in defense of the human dignity principle. KEY WORDS: Fundamental rights; culture; Constitution; dignity; hermeneutics; jurisdiction.

Introduo
Instados a refletir sobre a funo do Direito Constitucional, nossa preocupao, de plano, voltou-se para a questo dos direitos humanos. No sem razo se considerarmos que a materialidade de uma constituio sempre esteve atrelada a um conjunto de normas voltadas para proclamar os direitos fundamentais e suas garantias (a naturalmente includas as normas programticas, enfim, as finalidades estabelecidas para a efetivao do ncleo de

fundamentabilidade da vida humana) e a organizao do Estado. E a pergunta que nos sobreveio pode assim ser formulada: como divisar no Direito Constitucional um caminho, um reforo, um guia, enfim, para a efetivao dos direitos humanos? Nossa resposta que se constitui a reflexo que ora submetemos neste artigo palmilha por considerar que a experincia jurdica deve ser alavancada sobre a considerao de que o Direito uma cincia cultural e, como tal, exposta a interferncias, transformaes e condicionamentos

Juiz Federal e Professor da Graduao e do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade de Itana/MG. Mestre em Direito das Relaes Internacionais (UNICEUB/DF). Doutor em Direito (UNISINOS/RS). Ps-Doutor em Filosofia do Direito (Universidade de Coimbra/Portugal).

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culturais, de tal sorte que a busca por respostas corretamente justificadas, quando est em causa a interpretao das normas constitucionais, deve ter em considerao os contornos delineados no apenas pelo texto, mas e sobretudo, pelo contexto scio-poltico e econmico. Esse contexto expe o repositrio de elementos culturais de uma comunidade e que so desvelados a partir da considerao de que somos vinculados aos efeitos da histria, da finitude, da cotidianidade de onde emerge a vida, a existncia concreta a determinar em toda situao hermenutica singular a defesa do princpio da dignidade, tudo, enfim, sob o fio condutor de uma principiologia constitucional que o Direto Constitucional permite conhecer e manejar ao declarado escopo.

1. Os pressupostos para uma hermenutica da dignidade

A considerao de que a nossa compreenso encontra-se vinculada aos efeitos da histria, da cotidianidade e da finitude que limitam e condicionam qualquer deciso a partir de uma situao hermenutica considerada conduz, sem dvida alguma, certeza de que as decises judiciais devem ser contextualizadas. Efetivamente, se o direito uma cincia cultural, a deciso judicial h de ser construda no contexto scio-poltico-econmico, enfim, cultural, o que decorre da constatao de que o Estado constitucional se erige, precisa e depende de uma infra-estrutura sociocultural. Com efeito, a concepo do Estado, j ensinava Heller, no pode se dar a partir de uma compreenso sobre-humana nem infra-humana, tem que ser precisamente humana, pois, registrava ele, s para a compreenso humana significam alguma coisa essas formas psicofsicas da realidade que se chamam Estado ou cultura (HELLER, 1968, p. 58). A cultura vinha a ser concebida, assim, como a atribuio de sentidos aos objetos (a insero de fins humanos na natureza), mas alertava Heller que o prprio homem e no apenas o meio circundante se torna fragmento da cultura transformando-se incessantemente, enquanto ser social. Significa dizer, portanto, que a cultura no , pois, de modo algum, uma criao da realidade, condicionada unicamente pelo poder do esprito humano, mas uma conformao da realidade sujeita s leis psquicas e fsicas do homem e do seu material. Devendo acrescentar-se que o conhecimento destas leis pelo homem, a maneira como so utilizadas, em suma, a sua ao social
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e a sua significao cultural, algo que muda tambm com a histria (Idem, p. 56). Essa significao da cultura como mundo histrico-social a partir de onde se processa a compreenso, pois, para quem no quer compreender no existe a cultura (Idem, p. 58), conduziu Heller a compreender a Teoria do Estado como cincia cultural. No mesmo caminho palmilhou Radbruch quando proclamava que a cultura no de modo algum um valor puro, uma mistura de humanidade e barbrie, de bom e de mau gosto, de verdade e de erro, mas sem que qualquer das suas manifestaes (quer elas contrariem, quer favoream, quer atinjam quer no a realizao dos valores) possa ser pensada sem referncia a uma ideia de valor. Certamente, a Cultura no o mesmo que a realizao dos valores, mas o conjunto dos dados que tm para ns a significao e o sentido de os pretenderem realizar (RADBRUCH, 1979, p. 4142), para compreender, a partir da, a cincia do direito como cincia cultural, porque o direito um facto ou fenmeno cultural, isto , um facto referido a valores (Idem, p. 45). Hberle ressalta que o clima de todo o debate acerca da cultura teve reflexo nos trabalhos cientficos de muitos outros autores, entre eles, Heidegger (HRBELE, 2000, p. 67). Relembramos, igualmente, que a cultura constitui-se elemento decisivo para a compreenso do pensamento de Gadamer a guisa de alavancar a experincia jurdica como experincia hermenutica a partir de uma situao hermenutica limitada pela conscincia dos fatos histricos que impe ateno cotidianidade, que se refere ao modo de existncia em que a pre-sena se mantm, como vive o seu dia, ressalta Heidegger, que insiste em que a cotidianidade no significa a soma de todos os dias, mas o modo de existncia que domina a pre-sena, que lanada enquanto ser-no-mundo existe a partir da herana que ela, enquanto lanada, assume (HEIDEGGER, 2005, p. 173 e 189). Assim, pois, os textos jurdicos carregam ou pelo menos devem carregar o peso da infraestrutura cultural. Portanto, possuem e cobram seu prprio peso que deve ser aferido contextualmente. exatamente por isso que Hberle concebe a interpretao, longe de se constituir um processo de passiva subsuno, como um processo aberto. Aberto porque enseja uma vinculao contextualidade (HBERLE, 1998, p. 71) e no apenas ao texto, mas porque igualmente enseja a ampliao do elenco dos intrpretes que, em sentido amplo, colocaria todos aqueles que de alguma forma participassem da prxis numa sociedade aberta e no apenas os intrpretes oficiais do texto (HBERLE, 1997, p. 30 31). Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 19 jan./jun. 2012
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Significa dizer, nessa linha, que a constituio deve ser entendida para alm d o texto, en un entorno de requisitos de compreensin y precompreensin que tan solo se puede reconocer em toda su envergadura si se contempla desde la perspectiva de la Teoria de la Constitucin como ciencia de la cultura (HBERLE, 2000, p. 23). sob o manto desse especial aspecto de nossa compreenso (de se encontrar vinculada a uma pr-compreenso) que o conceito de cultura se apresenta imbricado ao direito quando se completa com as ideias cotidianas de fatos e definies sociolgicos e antropolgicos, que so aferidas recorrendo-se a aspectos ligados tradio, mas tambm transformao e diversidade. Esses aspectos que compem a definio de cultura so assim sintetizados por Hberle: 1) <<cultura>> es la mediacin de lo que en un momento dado f ue (aspecto tradicional); 2) <<cultura>> es el ulterior desarollo de lo que ya fue en su momento, y que se aplica incluso a la transformacin social (aspecto innovador); 3) <<cultura>> no es siempre sinnimo de <<cultura>>, lo cual significa que un mismo grupo humano puede desarrollar simultneamente diferentes culturas (aspecto pluralista de la cultura) (Idem, p. 26). A partir da, Hberle se mostra convencido da necessidade de se recorrer a esses parmetros para resolver sem problemas a operatividade da constituio. Nas suas palavras: Aqui lo realmente relevante es comprender que toda cultura existente en un determinado grupo siempre ostentar de una forma ms o menos destacada cada uno de los susodichos aspcectos. Slo mediante esta manera de comprender el <<concepto de cultura>> de forma tan diferenciada y disciplinada, que distingue entre los polos variables y los mltiples niveles existentes en funcin de cada uno de sus respectivos contextos jurdicos, se lograr cumplir con la <<tarea>> propia del jurista y de la Ciencia jurdica, a saber, la de limitarse a crear mediante su correspondiente sistema normativo (que aqu por otra parte es uno de los componentes culturales), un marco coherente en donde pueda desarrollarse la cultura del respectivo grupo poltico. La cultura as entendida en un sentido mucho ms amplio forma el contexto de todo texto legal y de toda accin relevante jurdicamente significativa dentro del Estado constitucional. (Idem, ibidem os destaques so nossos). Assim, o texto constitucional deixa de ser apenas um texto jurdico, que interessa apenas aos juristas, para ser compreendido como expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um meio de autorrepresentao prpria de todo o povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos, uma constituio de letra viva, entendendo por letra viva aquela cujo
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resultado obra de todos os intrpretes da sociedade aberta, prossegue Hberle, que inteiramente convencido de que o aspecto jurdico (o texto) representa apenas uma dimenso da constituio como cultura, registra que ele (o texto) no se constitui garantia de realizao do Estado constitucional1, pelo que insiste em que os textos constitucionais necessitam ser literalmente cultivados2 para que desvelem a autntica constituio, o que ocorre quando seus intrpretes codecidem las cuestiones materiales o de fondo subyacentes a los textos jurdicos y a sus respectivos contextos siempre en su ms profundo sentido, asumiendo y llevando as a la prtica los propios procesos del desarrollo constitucional, actualizar los elementos, factores, momentos y objetos realmente efectivos... (HBERLE, 2000, p. 39). A conscincia de que o direito fator de expresso cultural assume papel decisivo no processo jurdico decisrio. A todo instante os juristas so chamados a assumir e pr em relevo as cristalizaes culturais subjacentes que consubstanciam o repositrio de configuraes culturais, experincias, viveres, saberes, enfim, as razes, o ethos pessoal e coletivo e sua ntima imbricao com as estruturas polticas, sociais e econmicas. nessa contextura que alavancada a prcompreenso que se v limitada no tempo e no espao por esse fundo material que compe o contexto cultural subjacente a toda constituio. Da porque Hberle se mostra convencido de que os intrpretes da constituio no podem desconsiderar as especificidades culturais que podem tingir ou colorir de maneira diferente o mesmo texto, do mesmo modo que toda modificao ou transformao cultural termina tambm por tingir a prpria interpretao constitucional, de tal sorte que o desenvolvimento constitucional depende, com mais intensidade, das cristalizaes culturais do que da prpria hermenutica constitucional (Idem, p. 45 47, passim). As cristalizaes culturais tornam-se evidentes e relevantes quando se considera o debate em torno de interesses de uma variada gama de partcipes do processo cultural como partidos polticos, sindicatos, associaes religiosas, culturais, cientficas etc, voltado para a salvaguarda de contedos materiais que revelam um complexo processo plural para vincular esses contedos aos elementos texto-estruturais da constituio. Esse processo vetoriza e coloca em dependncia os elementos
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Essa constatao tem sido plenamente mostrada quando se depara com respostas para as seguintes questes: Existe realmente consenso no nvel da constituio? Existe realmente equivalncia entre o texto escrito da constituio e a cultura poltica do respectivo povo? Os artigos da constituio especificamente identificados com a cultura gozam efetivamente de eficcia a ponto de permitir que o cidado se sinta identificado com ela? (Hberle, 2000, p. 35). 2 Hberle informa que o timo, como sustantivo, cultura procede do verbo latino cultivare (idem, ibidem).

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texto-estruturais e o contexto-cultural ensejando o desenvolvimento, a interpretao e a prpria modificao da constituio. Nesse processo, Hberle destaca a atuao da cincia jurdica, especialmente a Teoria da Constituio que, en sua calidad de asesora mediante sugerencias y propuestas de mejora y de desarrollo constituconal, constituyndose as en uno de los elementos culturales essenciales, apresenta-se, como cincia cultural e tambm integracionista na medida em que integra los distintos elementos filosficos-sociales con los cientficos-normativos, no raro to dicotomizados na experincia constitucional. E por isso ele preconiza que a constituio no se reduza a um mero ordenamento jurdico susceptvel apenas de ser corretamente interpretados pelos juristas, mas que se constitua um fio condutor para uso de todo cidado leigo, o que somente poder acontecer se a constituio puder ser compreendida como expressin viva de un status quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolucin, un mdio por el que el pueblo pueda encontrarse a si mismo a travs de su propia cultura; Constitucin es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza (Idem, p. 51, 72 e 145, passim). , sem dvida, no mbito da experincia democrtica, que uma verdade sem pretenso universal, mais erigida no espao democrtico da constituio aberta e sob a conscincia da diversidade cultural, portanto contextual, que se viabiliza o rechao de uma pretenso fundamentalista de verdade universal do tipo isto porque . Atento a isso Hberle registra: O prottipo do Estado constitucional, ou respectivamente, da democracia pluralista se apresenta hoje como o mais bem sucedido modelo antognico (certamente ainda carente de reformas) ao Estado totalitrio de qualquer couleur e a todas as pretenses fundamentalistas de verdade, aos monoplios de informao e s ideologias imutveis. Assim ele se caracteriza exatamente pelo fato de no estar em posse de verdades eternas pr-constitudas, mas sim de ser predestinado apenas a uma mera busca da verdade. Ele se fundamenta sobre <<verdades>> provisrias, revidveis, as quais ele, a princpio, acolhe no plural e no no singular e tambm no as <<decreta>> (HBERLE, 2008, p. 105). Se estamos em busca de respostas corretas para o direito para assegurar eficcia ao princpio dignitrio, as condies culturais da verdade devem inequivocamente ser consideradas. Elas revelam o lucus onde a verdade deve ser construda e projetam-se, segundo Hberle, sobre dois aspectos. O primeiro, material, que evoca a herana cultural da humanidade, que assegurando contedo s
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liberdades de manifestao (religio [crena], arte e cincia), cria razo ou razes para a condio humana dos indivduos. O segundo, de natureza formal, revela, tal qual o primeiro, a importncia do espao democrtico criado pelo Estado constitucional, e projeta-se para garantia dos direitos fundamentais, assegurando, dessa forma, uma relao mais prxima com aquelas liberdades de manifestao e exprimindo, desde a, o sentido da constituio como cultura, e vai mais alm para garantir que o Estado no seja uma verdade evidentemente pr-constituda ou domine todas as formas de conhecimento, de concepo de vida, enrijecendo a verdade como se se pudesse busc-la num espao originrio da natureza ou num espao sem cultura. So as chamadas clusulas de pluralismo constituidoras da vida poltica, social e econmica, registra, ainda naquele contexto, Hberle (Idem, p. 111 e 126, passim). A herana cultural da humanidade vai servir de blindagem ao acontecer da verdade. Mesmo considerando-se como inerente ao Estado de Direito Democrtico o princpio do pluralismo, o princpio da tolerncia ou o princpio da diversidade, a verdade histrica no , todavia, questo de opinio. No se pode dizer que o holocausto ou a escravido no existiram! Mas preciso ter em mente que os fatos histricos, do mesmo modo que os textos jurdicos, apresentam-se carregados de sentido. E perguntar pelo sentido, a fim de perquirir a justificao de uma resposta, se posicionar em direo cultura, em direo liberdade de cultura e cultura da liberdade que exigem, a todo modo, ateno a limites (com)textuais na atuao do intrprete, como os vazados na garantia dos direitos fundamentais, como pontua Hberle (Idem, p. 126) e na observncia das clusulas de pluralismo que impem vedao de retrocessos, expurgao de excessos ou garantia de mnimo existencial assegurando suficiente e adequada proteo a bens jurdicos. Enfim, preciso ter redobrada ateno propagada circunstncia e lembrada por Hberle de que a maioria no prova de direito, o que conclama um confronto entre maioria e verdade apontando para que a obrigatoriedade normativa causada pela maioria e no pela verdade, o que, prossegue ele, ignora a aplicao diferenciada do princpio da maioria no Estado constitucional nos diferentes mbitos da vida humana como, por exemplo, atravs da proteo especial s minorias e do consenso fundamental proporcionado pelos direitos fundamentais (Idem, p. 114).

2. O fio condutor da hermenutica da dignidade reclamada pelo Direito Constitucional

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Nessa linha de raciocnio, para o Estado Democrtico de Direito a verdade um valor cultural. Hberle est convencido de que isso no implica num relativismo universal, pois a dignidade da pessoa humana, compreendida como uma <<premissa cultural antropolgica>> do Estado constitucional, e a democracia liberal, interpretada como a sua <<consequncia organizatria>>, tm valores fundamentais por base se as colocamos apenas no plano terico-consensual de construes recprocas.... Esses valores fundamentais constituem toda uma principiologia da dignidade constituidora de limites contra o autoritarismo (o Estado totalitrio) e garantidora da continuidade da democracia que irradia efeitos vinculantes at mesmo ao legislador constituinte, como acertadamente admite Hberle (Idem, p. 106107), e, portanto, reveladora da conformao que deve haver entre a constituio, o tempo e os direitos, que deveria servir de pano de fundo para o exame de questes controvertidas, mas que em defesa de outros nveis de argumentao tem sido relevada tanto pelo constituinte derivado como pela jurisprudncia3. Ser tempo, lembra sempre Heidegger. A conformao dos direitos das pessoas com o direito deve projetar-se num certo tempo onde os contedos da constituio que apontam para ideais, objetivos, direes, sentidos, finalidades etc, so passveis de conformao poltica a fim de que se introjetem no cotidiano. Esse processo de conformao poltica da constituio viceja com bastante intensidade em Estados democrticos e pluralistas e requer a compreenso que dentro da constituio h espaos para se ocupar de diferentes formas, o que requer a atuao dos mais variados atores, no se limitando a atividade vinculada chamada poltica constitucional atuao
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Efetivamente, um rpido exame das emendas Constituio brasileira revela, em sua maioria, que esto voltadas para suprimir direitos, sejam assegurados pelo texto orignrio, sejam aqueles que integram o patrimnio scio-histrico-cultural dos indivduos e constituem, no dizer de Hberle a premissa cultural -antropolgica que imprime contedo material dignidade da pessoa humana. Um bom exemplo disso pode ser verificado no angustiante problema da tributao dos proventos dos servidores inativos. A sinalizao da jurisprudncia da Suprema Corte no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da tributao ensejou, de plano, a atuao do constituinte derivado para estabelecer o carter atuarial do regime previdencirio dos servidores, com incluso dos inativos, o que, de sua parte, propiciou o redirecionamento da racionalidade no mbito do STF, para assegurar, inclusive, a tributao daqueles que j haviam se aposentado antes da edio da emenda constitucional, sob o argumento de que no prospera a invocao de direito adquirido em face da Constituio. E para os servidores ativos, preponderou, entre outros nveis de racionalidade, o apelo ao princpio da inexistncia de direito adquirido a regime jurdico (ADI 2.010-2/DF, Rel. Min. Celso Mello e ADI 3.105-8/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, disponveis em www.stf.jus.br ) quando est em causa a supresso ou modificao de direitos tradicionalmente incorporados ao patrimnio histrico-cultural. A deciso da Suprema Corte palmilha o caminho de que h causa justa para a tributao dos servidores aposentados a fim de garantir o equilbrio atuarial do regime previdencirio dos servidores, num apelo ao princpio da reserva do possvel, quando no se poderia exigir do Estado o impossvel, ou seja, custear as aposentadorias num sistema atuarial sem a devida contrapartida, sobremodo diante da situao deficitria apresentada pelo regime. Uma vez mais, o perecimento de direitos encontra causa na equao que se pretende impingir relao meios fins.

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do legislador, dos rgos do executivo ou do judicirio, mas dos partidos polticos, das instituies de classe (destaque na realidade brasileira para a Ordem dos Advogados do Brasil), das associaes diversas, inclusive de natureza no governamental, sem falar na importncia da atuao da doutrina no af de divisar caminhos ao declarado escopo. nessa contextura que Carbonell enfrenta o lugar da poltica constitucional chamando a ateno para o fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico, pois, o implemento da poltica constitucional promove uma estreita relao da constituio com o resto do ordenamento jurdico e com os sujeitos encarregados de concretizlos (CARBONELL, 2008, p. 50). Carbonell apoia-se na lio de Guastini para quem um ordenamento jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituio extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o estilo doutrinrio; a ao dos atores polticos, assim como as relaes sociais (GUASTINI, 2003, p. 153), e convencido de que a abertura constitucional da decorrente no enfraquece a fora normativa da constituio, j que a fora do passado no pode ser tal que nos impea de modificar o texto constitucional conforme as necessidades do presente, adverte para um falseamento da realidade que adviria se a Constituio for apresentada como uma ruptura entre o passado e o presente, como um divisor de guas fundacional, em que uma gerao, partindo do zero, impe as bases da convivncia social (isto , se se optar por uma tica revolucionria, muito comumente observada nos discursos constitucionais oficiais na Amrica Latina), ou, ento, se a compreenderem como um seguimento das leis naturais da histria, expresso do costume e do ser do organismo social (tal qual feito pelos movimentos conservadores do passado, principalmente durante o sculo XIX)... Um sistema constitucional no , nem pode ser, na prtica, somente revoluo ou somente tradio, embora, s vezes, isso seja esquecido pelos defensores de um ou outro ponto de vista (CARBONELL, 2008, p. 46 47, passim). Hberle pondera, todavia, no sentido de que a imposio jurdica desse limite s poder vingar quando o Estado constitucional investir na educao de seus (jovens) cidados e quando ele possuir elementos de uma imagem da pessoa humana, os quais so compatveis com o postulado da busca da verdade no contexto de seus valores bsicos (HBERLE, 2008, p. 107 destaques do original). Com efeito, o conhecimento dos mltiplos aspectos da mundividncia aparece como um dado relevante para o alcance da verdade. Significa dizer que se queremos respostas corretamente Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 19 jan./jun. 2012
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justificadas de nossos juzes, eles devem estar muito bem preparados para tanto. No se est, aqui, a defender a clarividncia de um juiz Hrcules, mas que haja uma preparao razovel e adequada nas faculdades de direito e escolas da magistratura, o que exige de ns, enquanto cientistas tericos do direito, uma sria reflexo quando considerarmos o baixo desempenho da jurisdio diante do dever democrtico de fundamentar as decises. Afinal, os juzes foram, so ou sero nossos alunos... , de fato, se quisermos levar a srio uma hermenutica da dignidade, o Direito Constitucional deve ser levado a srio... Contudo, a deciso judicial advinda sob o enfoque de uma abertura contextual, na linha do que aqui restou exposto, no restaria carregada de um subjetivismo tamanho? Ou indagando de outro modo: o texto jurdico, como horizonte de sentido, ao ensejar a norma como produto de sua interpretao erigida a partir de uma contextualidade sob o influxo da participao dos mais variados intrpretes, no faria emergir uma carga de relativismo a ponto de por em xeque a interpretao do direito que, como questiona Streck (2004c, p.132), no se veria reduzida a um decisionalismo irracionalista ou a um direito alternativo tardio? preciso levar a srio o texto em sua pretenso de verdade. Mas, convm no esquecer, a experincia hermenutica experincia da prpria historicidade. Assim, o que o texto expressa no somente aquilo que nele se tornou expresso, mas o que ele quer dizer sem se tornar expresso, aquilo que precisa ser desvelado. Segundo Gadamer (2003a, p. 589) O carter de linguagem desse vir palavra o mesmo que o da experincia humana de mundo como tal. Ele prossegue afirmand o que cada palavra faz ressoar o conjunto da lngua a que pertence, e deixa aparecer o conjunto da concepo de mundo que lhe subjaz. Por isso, como acontecer de seu momento, cada palavra deixa que se torne presente tambm o no-dito, ao qual se refere respondendo e indicando (GADAMER, Idem, p. 591). exatamente a, nessa experincia de mundo que se d por meio da linguagem, onde a articulao do logos permite que venha fala o ente e sua verdade. Porm, noutro momento esclarece Gadamer, a verdade contida no logos no a verdade da mera recepo (noein), no consiste simplesmente em deixar o ser aparecer, mas coloca o ser sempre numa determinada perspectiva, reconhecendo e atribuindo-lhe algo, o que sustenta a verdade (e claro tambm a noverdade) no a palavra (onoma) mas o logos (Idem, p. 533).
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Deveras, a atribuio de sentido faz com que as experincias que ns fazemos com a verdade estejam inseridas na nossa tradio, no dizer de Streck (2004, p. 1340) na conversao anterior que ns realizamos constantemente com ns mesmos e com os outros. E, aqueles que sustentam o relativismo de uma hermenutica de conformao filosfica o fazem, como sustenta congruentemente Streck com apoio em Grondin, sob o pressuposto de que... poderia existir para os humanos uma verdade sem o horizonte dessa conversao, isto , uma verdade absoluta ou desligada de nossos questionamentos. Como se alcana uma verdade absoluta e no mais discutvel? Isto nunca foi mostrado de forma satisfatria. No mximo, ex-negativo: essa verdade deveria ser no-finita, no-temporal, incondicional, insubstituvel, etc. Nessas caracterizaes chama a ateno a insistente negao da finitude. Com razo pode-se reconhecer nessa negao o movimento bsico da metafsica, que exatamente a superao da temporalidade (STRECK, 2004, p. 134). E Streck prossegue assentando que numa palavra, e reafirmando o que foi dito anteriormente, Grondin deixa claro que a falta de uma verdade absoluta no significa que no haja verdade alguma. E continua, depois, arrematando com absoluta propriedade: Como mostram as experincias induvidveis com a mentira e a falsidade, estamos exigindo constantemente a verdade, isto , a coerncia de um sentido que esteja em concordncia com as coisas tal como podemos experiment-las e para as que se podem mobilizar argumentos, provas, testemunhos e constataes. Negar isto seria uma extravagncia sofista. Veja-se, no entanto, que as verdades nas quais podemos participar de fato e as que podemos defender legitimamente no so nem arbitrrias e nem esto asseguradas de maneira absoluta (STRECK, Idem, Ibidem). H, com efeito, uma verdade contextual resultante da confrontao do texto com um horizonte humano, que afasta na experincia jurdica a pretenso de univocidade da argumentao matemtica. Isso permite, na situao hermenutica especfica, o acontecer da verdade como pretenso de justia, sim, porque com bastante propriedade lembra Gadamer que o que justo totalmente relativo situao tica em que nos encontramos. No se pode afirmar de um modo geral e abstrato quais aes so justas e quais no o so: no existem aes justas em si, independentemente da situao que as reclame (GADAMER, 2003b, p. 52). preciso, todavia, estarmos conscientes de que a busca da verdade contextual no processo jurdico-decisrio projeta-se para alm do exerccio monopoltico da jurisdio, que cede espao Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 19 jan./jun. 2012
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para a atuao de vrios atores sociais, nos trilhos de uma anlise neo-instituticionalista do direito de matiz nitidamente (ainda) dirigente, ainda que sob a nova conformao pretendida por Canotilho sob o plio da utilizao de instrumentos de direco4. O direito passaria, como sustenta o mestre portugus, a dar centralidade regulativa aos sistemas de interao sociais (direito, poltica, economia) com atores individuais ou coletivos que atuam sob formas institucionalizadas de cooperao e de comunicao. Os instrumentos de direco atuam como densificadores das normas de direco constitucionais: guide-lines de boas prticas, mecanismos de governace e de accountability, standards possibilitarores de controle, etc. E Canotilho est convencido de que se o direito constitucional quiser continuar a ser um instrumento de direco e, ao mesmo tempo, reclamar a indeclinvel funo de ordenao material, s tem a ganhar se introduzir nos seus procedimentos metdicos de concretizao os esquemas reguladores e de direco oriundos de outros campos do saber (economia, teoria da regulao) (CANOTILHO, 2008, p. 11).

3. Contextualizar na diversidade
No se pode falar sem que o faamos com extrema dificuldade e apoiando-se em aes e projetos de incluso que, ainda que se apresentem vlidos, no alcanam seja quantitativamente, seja qualitativamente, os resultados de uma homogeneidade social relativa. A homogeneidade social relativa no atual estgio da humanidade um ideal terico que est longe de justificar uma verdade unssona vazada na tese da (nica) resposta certa. Decorre, desde a, alis, a dificuldade de validar a teoria do discurso habermasiana em Estados perifricos, o que, naturalmente, no a invalida como projeto terico. Com efeito, o acordo de contedos vazados numa Constituio no possui o condo de tornar concernidos todos os indivduos da comunidade a participar dialogicamente das tomadas de deciso. Isso por uma razo muito simples: gritante o nvel de excluso e, portanto, de desigualdade e a igualdade dos concernidos condio de validade para criao do espao pblico a fim de ensejar o agir comunicativo pretendido por Habermas5. Da o acerto da opinio de Kozicki que no enxerga como a integridade como prtica jurdica e poltica,
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Optamos por usar a grafia portuguesa para exprimir melhor o sentido. Conferir HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, vol. 1, Madrid: Taurus Humanidades, 1999 e

Cincias Sociais Reconstrutivas versus Cincias Sociais Compreensivas . In: Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 266

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tal qual proposta por Dworkin6, possa combinar os objetivos comunais e os interesses individuais, ou o desacordo sobre princpios polticos e consenso necessrio para a legitimao poltica, quando certo que o sentido da eqidade como prtica poltica, no capaz de fornecer um iderio neutro acerca de como equacionar objetivos distintos, vises de mundo distintas, sem que se comprometa o consenso necessrio para a existncia da comunidade (KOZICKI, 2001, p. 53-54, passim ). Longe do ideal da homogeneidade, vivem as experincias estatais perifricas sob o imprio da heterogeneidade social grassada no apenas pela concreta falta de igualdade de bem-estar, como pela ilusria igualdade de recursos (acessos e meios) a todos assegurada. As matrizes teorticas de cunho liberal-capitalista se contentam, com efeito, com uma distribuio igualitria amparada em igualdade de recursos. Nesse sentido, Dworkin sustenta que a igualdade de recursos oferece uma definio da igualdade distributiva imediata e obviamente sensvel ao carter especial e importncia da liberdade. Ela faz com que a distribuio igualitria no dependa exclusivamente dos resultados que possam ser avaliados de maneira direta, como preferncia-satisfao, mas em um processo de decises coordenadas no qual as pessoas que assumem responsabilidades por suas prprias aspiraes e projetos, e que aceitam, como parte dessa responsabilidade, que pertencem a uma comunidade de igual considerao, possam identificar o verdadeiro preo de seus planos para as outras pessoas e, assim, elaborar e reelaborar esses planos de modo que utilizem somente sua justa parcela dos recursos em princpio disponveis para todos (DWORKIN, 2005, p. 160). realmente iluso pensar que aqueles mais afortunados, enquadrados nas classes dominantes e detentoras do poder e meios de produo, assumam a postura moralmente reflexiva sustentada por Dworkin a ponto de realinharem suas aspiraes e seus projetos para que, limitando sua liberdade, se contentem em fazer uso de menos meios, de menos recursos dentre aqueles que esto disponveis a todos. Na experincia brasileira, o que se v exatamente o contrrio: pessoas irresignadas com limitao a direitos voltados para a satisfao bsicas do bem-estar, como a educao, por exemplo, procuram tutela jurisdicional para, afastando o critrio de limitao da
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Integridade e coerncia so os critrios erigidos por Dworkin para sustentar a tese da (nica) resposta certa para o direito, que se justificaria numa comunidade de princpios onde a igualdade fosse guindada virtude soberana, pressupondo, portanto, homogeneidade relativa. Conferir in: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002 e A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

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liberdade em defesa da igualdade de recursos, assegurarem vagas em universidades pblicas sob o argumento de que o fato de terem outras pessoas cursado o ensino fundamental e mdio em escolas pblicas no pode constituir critrio de discrmen vlido diante do princpio da igualdade.7 Nesse mesmo sentido pode-se referir aos fatos recentemente noticiados que empresas de transportes coletivos orientam os motoristas para no garantirem o direito dos idosos passagem gratuita. Por certo o balizamento dessa ao passa pelo argumento de que est presente uma indevida ingerncia do Estado na atividade econmica, impondo limitao indevida s aspiraes e projetos de lucros. E por que no referir, ainda, ao desacerto entre idosos e planos de sade privados quanto ao reajustamento dos preos e alterao de valor diante de mudana etria? So apenas alguns exemplos, dentre tantos. Essas controvrsias esto a exigir de ns, juristas, sobretudo do Poder Judicirio, uma interpretao diferenciada no como pretende Dworkin para quem as limitaes da liberdade, nem sempre, proporcionam aumento de igualdade de recursos que estaria a depender da adequao do processo de discusso e escolha que oferece para essa finalidade, sendo necessrio um grau substancial de liberdade para que tal processo seja adequado (DWORKIN, 2005, p. 160 161, passim) mas de uma interpretao lastreada numa ampla compreenso da conscincia histrico-efectual que revela, isso sim, a heterogeneidade e a (des)contextualizao das democracias
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O acrdo seguinte revela um nvel de argumentao sob o influxo de diretriz nitidamente liberal-capitalista para afastar a poltica de incluso adotada pela universidade ao entendimento de que o discrmen no seria a desigualdade, mas a circunstncia de que o ensino pblico deficiente e que alunos obtm bolsas para frequentar escolas privadas, o que invalidaria a poltica de cotas. Parece, efetivamente, que aquilo que o julgado chama de causa , na verdade, consequncia da desigualdade. De qualquer sorte, a deciso opta por validar polticas pblicas deficitrias no mbito da educao que revelam o insucesso e frustrao das promessas constitucionais em detrimento de um direito. Vale conferir a ementa do julgado: ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. PROGRAMA DE AO AFIRMATIVA DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA - PAAES. 1. A conseqncia do acolhimento da tese de inconstitucionalidade do Programa de Ao Afirmativa de Ingresso no Ensino Superior da Universidade Federal de Uberlndia seria a extino do PAAES, com a integrao de suas vagas ampla concorrncia, e no a incluso dos impetrantes, alunos de escola privada, no universo dos beneficiados pela questionada reserva de vagas em favor dos alunos de escolas pblicas. 2. A reserva de vagas de ensino superior em favor de candidatos oriundos de escolas pblicas tem como objetivo a mitigao da desigualdade de ensino em desfavor de alunos que, devido a suas condies econmicas, no puderam custear escola na rede particular. A triste premissa do sistema de cotas a de que a rede pblica de ensino fundamental e mdio apresenta, em regra, nvel de ensino mais fraco e, portanto, os alunos dela oriundos no tm condies de competir em igualdade com os provenientes da rede particular. Assim, o fator que justifica a discriminao em favor dos alunos da rede pblica no vestibular no , diretamente, a carncia econmica, mas terem cursado o ensino mdio e fundamental na rede pblica. Se estudaram em escolas particulares, mesmo sem nada pagar, por terem conseguido bolsa integral, no se lhes aplica o motivo que levou adoo do sistema de cotas. 3. Apelao da UFU e remessa providas. (AC 2008.38.03.009701-5/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 26/10/2009). A Suprema Corte validou recentemente o sistema de cotas adotado pelas universidades pblicas imprimindo relevncia ao princpio da igualdade.

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modernas, sobremodo as perifricas que contemplam contextos sociais variados e dspares sobretudo nos planos econmico, cultural, educacional, algumas delas, notadamente as de grande extenso territorial, como o Brasil, com profundas diferenas regionais em decorrncia. No seria, sem dvida, uma deciso contextualizada determinar que o Estado fornea remdio para dor abdominal a cidados residentes na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, que podem facilmente diagnosticar a causa e dispor de meios e recursos para cur-la. Todavia, a condenao do Estado a ofertar medicamentos para dores abdominais s populaes ribeirinhas do Amazonas, ressalta como deciso absolutamente erigida sob um contexto que expressa a conscincia histrico-efectual da situao hermenutica a partir da qual foi deslanchada, diametralmente oposto quele que ensejou a cogitada deciso na primeira hiptese. preciso perceber, ainda, que nas sociedades perifricas, os nveis de excluso no permitem a criao do espao pblico adequado para o desenvolvimento do processo de discusso e escolha que pressupe, sem dvida, igualdade. que, a lio j foi tantas vezes proclamada: s se livre quando todos so livres. Dito de uma maneira mais expressiva, o idealizado processo de adequao e escolha para aproximar uma sociedade desigual, rumo a uma sociedade mais igual, estaria a exigir antes da liberdade, tida como fundamental por Dworkin, um grau substancial de igualdade, isso sim.8 A ateno heterogeneidade social exige, ao contrrio do que afirma Dworkin, que a distribuio igualitria esteja atenta, voltada para, e dependa dos resultados de satisfao almejados pela igualdade de bem-estar e inteiramente voltados para a incluso.

Impende registrar, contudo, que no obstante tente afastar a pugna entre liberdade x igualdade sob o influxo da concepo da igual considerao que opta pela igualdade de recursos como o meio para imprimir norte s aes a serem tomadas no processo de adequao e escolha, Dworkin valida o caminho das aes afirmativas ao declarado escopo e insiste em vrias oportunidades sobre a validade do sistema de cotas (DWORKIN, 1999, p. 424 e segs; DWORKIN, 2001, p. 437 e segs; DWORKIN, 2002, p. 343 e segs; e DWORKIN, 2005, p. 543 e segs). Todavia, e isso raramente tem se percebido, ao faz-lo, na linha de coerncia de seu pensamento, busca justificao decisiva na liberdade e no na igualdade, pois o regime de cotas apenas se valida se passar pelo processo de decises coordenadas no qual as pessoas assumem responsabilidades por suas prprias aspiraes e projetos, e aceitam, como parte dessa responsabilidade, que pertencem a uma comunidade de igual considerao, ainda que essa constatao seja aferida pelo exerccio da jurisdio, quando, ento, os juzes no teriam autoridade para emitir seus prprios juzos polticos estratgicos desconsiderando o saber coletivo dos especialistas, bem como no teriam, igualmente, autoridade para empregar a Constituio para proteger esses juzos estratgicos contra todas as refutaes (DWORKIN, 2005, p. 579, ver, inclusive, nota de rodap n 33).

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aqui, sob o plio de heterogeneidade, que a igualdade no a igualdade virtuosa de uma homogeneidade comunitria ideal e portanto concretamente inexistente pode servir de virtude para a verdade, no a inapropriada verdade unificante de uma (nica) resposta certa que tem o direito como pressuposto invariante (BAPTISTA DA SILVA, 2009, p. 27), mas a verdade contextual, como condio de possibilidade, que pode acontecer com a deciso judicial, que dever ser enfrentada, sob esse prisma, num patamar contextual concretizador. Realmente tem razo Streck quando assentando que nos princpios que se institucionalizou a moral, compreendida como o ideal de vida boa da sociedade (demandando, por isso, um Estado que deixa de ser inimigo, para ser amigo dos direitos fundamentais), registra que falar de princpios significa: o direito passa a cuidar do mundo prtico; a faticidade penetra no territrio jurdico antes inacessvel face s barreiras opostas pelo positivismo. (...) E a moral deixa de ser autnoma-corretiva, para se tornar co-originria ao (e com o) direito. Ela se insti tucionaliza, assim, por meio da faticidade, mas sem servir de instrumento para legitimar a busca de valores escondidos debaixo dos textos jurdicos ou dizendo de outra maneira, essa institucionalizao ocorre no sob o obsquio de um elemento formal, traduzvel por regras de argumentao, por exemplo, como se fosse um caminho para algo, antes ela acontece na dimenso pr-compreensiva do mundo prtico, que ocorre em uma totalidade de nossa realidade, a partir da conjuno de mltiplos aspectos existenciais, que fazem parte de nossa experincia (faticidade, modo-de-ser-no-mundo) e so, portanto, elementos a que temos acesso mediante o esforo fenomenolgico da explicitao (STRECK, 2009, p. 172 -177, passim ).

Para concluir
Recordando Ortega quando afirmava que no existe uma realidade enquanto tal, nem um ser enquanto ser, e que o ser emerge como uma resposta ao homem que pergunta por ele, Saldanha registra com bastante preciso que a ordem se torna inteligvel a partir do modo como os homens a veem, quer se trate da ordem natural, quer das formas de ordem social. Por isso, o jus filsofo pernambucano conclama para a responsabilidade dos pensadores e estudiosos que analisam as estruturas da histria, as do poder, as do direito (SALDANHA, 2003, in nota segunda edio). E Saldanha prossegue em sua reflexo registrando, com enorme convico, que como o ser
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ser em funo do pensar que o afirma, assim ocorre com a ordem: s que a ordem um problema da vida, no apenas um objeto do pensar. (Idem, p. 103) A ordem jurdica, como um plano ou faixa da ordem social se conexiona com a histria das formas assumidas pela organizao exterior da convivncia humana (Idem, p. 241). Da porque no pode ser reduzida prescrio de comandos, ou seja, apenas ao texto legal, mas compreendida na iteratividade desse com as estruturas de vida onde o homem desenvolve os mais variados papis. A lio de Saldanha volta-se para mostrar que se em um primeiro nvel a ordem, enquanto texto que diz algo, encontra-se carregada de significados e o seu cumprimento [ou violao] confirma suas significaes, mas, por outro lado, divisar tais significaes comporta uma atitude compreensvel do que se mostra inteligvel no plano concreto e por isso o sistema jurdico constitui uma ordem, tal qual o sistema poltico e econmico, na medida em que compreensvel e interpretvel em direo ao concreto; isto , a uma aplicao, que nem sempre coincide com os seus significados. O que estamos sustentando com as reflexes submetidas neste artigo que o Direito Constitucional no pode ser compreendido, ensinado, aprendido, trabalhado apenas como ordem jurdica. Uma constituio, com efeito, constitui um texto carregado de significaes. Apenas um vis hermenutico, com feio nitidamente filosfica, mostra-se capaz de desvelar a compreenso desses significados a partir de uma pr-compreenso alada na condio de que somos seres lanados num contexto scio-poltico e econmico onde a conscincia dos efeitos da histria a partir da faticidade, da cotidianidade, da singularidade da situao concreta, pode descortinar o horizonte de sentido capaz de permitir que o texto se torne compreensivo ensejando o acontecer de uma verdade contextual vazada em respostas corretamente justificadas. Por esse caminho, a Constituio, enquanto ordem jurdica, deve ser compreendida e, mais que isso, pr-compreendida a partir de uma contextualizao divisada na singularidade da situao hermenutica concreta onde o princpio dignitrio deve sempre servir de norte em busca de respostas corretamente justificadas, e o Direito Constitucional se apresenta como fio condutor da hermenutica da dignidade, ou seja, de uma hermenutica voltada para garantia da principiologia constitucional que guarnece o princpio da dignidade da pessoa humana.

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