A ADMINISTRAO PBLICA E OS ENTRAVES COM A TERCEIRIZAO DE MO DE OBRA

Carmelo Suzarte dos Santos1 Zita Ana Lago Rodrigues Dra/PhD2

RESUMO Este estudo teve como objetivo de fazer uma breve analise diante das dificuldades que a Administrao Pblica tende a enfrentar com as atuais e possveis mudanas na legislao brasileira sobre a terceirizao de mo de obra no setor pblico. Dentro do ponto de vista dos resultados e riscos previstos com a manuteno da terceirizao. Para tal sero expostos os conceitos de terceirizao e Administrao Pblica e a Responsabilidade Civil, pontuando e confrontando os entraves com a terceirizao no setor pblico, avaliando o impacto oramentrio. Atravs de uma pesquisa bibliogrfica secundria foi escrito um breve histrico sobre o surgimento da terceirizao e a finalidade para com essa atividade no setor pblico. Foram comparadas as legislaes em vigor e as que tramitam no Congresso Nacional que poder alterar o comportamento na operacionalizao da terceirizao, inclusive no setor pblico. Concluiu-se que as principais dificuldades que a administrao enfrenta com a terceirizao nesse contexto so justamente a falta de uma legislao prpria e clara, no que se refere responsabilidade da Administrao Pblica diante dos dbitos trabalhistas da contratada, propondo a adequao de uma lei sobre a terceirizao sem comprometer a finalidade pblica de terceirizar e que no contribua para a flexibilizao dos direitos trabalhistas. Para isso a explorao da terceirizao dever ser analisada como resultado dentro de uma tica de eficcia e no apenas financeira, haja vista, que financeiramente o retorno para Administrao Pblica, possa no ser to satisfatrio, pelo fato de haver nus elevados nos cofres pblicos em razo das implicaes trabalhistas.

Palavras Chaves: Terceirizao. Responsabilidade Subsidiria. Administrao Pblica.

1. Tecnlogo em Turismo pela Universidade Norte do Paran UNOPAR e Especialista em MBA de Administrao Pblica e Gerenciamento de Cidades pelo Centro Universitrio Internacional UNINTER. 2. Doutora PhD Orientadora de TCC do Centro Universitrio Internacional UNINTER

INTRODUO

Vivemos a mundializao do capitalismo com transformaes globais nos diferentes setores da economia, na poltica e na sociedade, ocasionando renovaes constantes nas organizaes. Esse fenmeno alenta a administrao pblica a se adaptar as novas mudanas, lanando mo de mtodos administrativos tecnolgicos para melhor gerir a mquina pblica e atender os anseios dos cidados com eficincia, economicidade e eficcia.

O presente trabalho resultado de uma pesquisa bibliogrfica de forma qualitativa atravs de analise de contedos, utilizando-se da metodologia de pesquisa descritiva de referencial bibliogrfica secundria, alm de outros materiais coletados. Cujo tema do estudo, a Administrao Pblica e os Entraves com a Terceirizao de Mo de Obra.

A crescente terceirizao vem acompanhada de discusses nos pretrios da justia do trabalho brasileiro, surgindo contradio na responsabilidade subsidiria do Estado, com divises de opinies nos pontos relevantes das conjeturas para a regulamentao da terceirizao, polemizada com a precarizao do trabalho e do servio pblico, ocasionando um estudo conciso sob a temtica.

Esse estudo tende a colaborar com o poder pblico na adoo de aes apoiveis no uso da terceirizao de mo de obra no setor pblico, subsidiando os gestores pblicos na tomada de deciso ao contratar terceiros, levando a rigor o gerenciamento dos contratos administrativos em todas as suas fases. Alem de alertar a sociedade das dificuldades existentes para administrao pblica com a contratao de terceiro.

Cabe ento, questionar quais os entraves propcios com a terceirizao no setor pblico? Este tipo de transao vem atendendo aos objetivos de governo face s controversas jurdicas e gerenciais? So respostas que esse trabalho visa responder, e pontuar de modo a mensurar com base nas pesquisas j existentes de alguns autores que teceram a respeito da matria. Elencando fatores que levam os governos a recorrer tal modalidade de contratos administrativos.

ADMINISTRAO PBLICA E A TERCEIRIZAO Breve Histrico Com o advento da passagem da Administrao Burocrtica para a Gerencial, surgem aproximadamente em 1967, os ensaios da descentralizao e

desburocratizao da mquina pblica, oportunizando o mercado da terceirizao da mo de obra no Brasil. Foi com a crescente interao entre cidado e o Estado, que os servios administrativos alcanaram uma demanda ao modo, que se tornou inevitvel desconcentrao e descentralizao destes servios, ento, essas obrigaes, foi deslocado do centro estatal para os setores perifricos. Para tanto, alm da atuao estatal direta, na prestao dos servios, feita por meio de rgos, o Estado tambm criou entidades ou simplesmente transferiu para particulares o exerccio de outras atividades pblicas.

O Estado com uma nova configurao poltica passa ocupar um posicionamento estratgico voltado para as aes sociais da populao, mudando sua postura burocrtica de gestar as coisas pblicas, traando um novo modelo de gesto, com vista em resultados. Logo com a coparticipao das organizaes empresariais nas atividades complementares do Estado, o mercado da terceirizao ganha fora, surgindo s primeiras empresas do ramo de terceirizao, no setor pblico, nas reas de conservao, limpeza e segurana.

Conceito de Administrao e de Terceirizao A terceirizao analisada em diferentes conceitos e definies, pode ser considerada como uma deciso estratgica tomada com certa finalidade de enxugar custos e se obter maior eficincia com esse tipo de transao. O Estado por serem detentor e administrador dos recursos da populao tem por primordial usar de forma racional essas arrecadaes, uma vez que as contribuies da sociedade tambm so escassas. Em concordncia com a definio de FLORES quando diz que:

A Terceirizao pode ser definida como Estratgia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuio, parcial ou integral, da produo de uma mercadoria ou realizao de um servio, objetivando - isoladamente ou em conjunto a especializao, a diminuio de custos, a descentralizao da produo ou substituio temporria de trabalhadores (Flores 2010, p. 19).

Ainda seria, transferir para terceiro, atravs de contrato profissional liberal, autnomo ou empresa prestadora de servio para a organizao contratada s atividades acessrias (MACHADO, 2008, p.18). Ou seja, as atividades meio, e no as atividades predominantes da entidade. Esse procedimento no setor pblico pode ocorrer mediante licitao.

A Administrao conceituada no sentido amplo e etimolgico sendo algo que geri, executa, dirigi e servi, como conjunto de atividades preponderante executrias de pessoas Jurdicas de Direito Pblico ou pela delegatrias, gerindo interesses coletivos, na prossecuo de fins desejados pelo Estado (MOREIRA, 2008, p. 88). A Administrao seria a parte integrante do Estado, responsvel pela execuo das atividades pblicas, onde se cuida da gesto dos negcios pblicos do Estado.

Os Entraves com a Terceirizao

Terceirizar virou uma praxe para administrao pblica ao perceber que concentrando esforos nas atividades fim, obteria mais resultados e alcanaria os objetivos de governo com mais efeito, pujana e racionalidade. Ocorre que com a maximizao dessa transao aumentou tambm os litgios trabalhistas, envolvendo a prpria Administrao Pblica perante as faltas de suas contratadas nos dividendos com os empregados, levando a cabo a discusso sobre a imputabilidade da Administrao Pblica na responsabilidade subsidiria com a inadimplncia da contratada com os dbitos trabalhistas de seus empregados. Outro questionamento se a Administrao Pblica no estaria contribuindo para a precarizao do trabalho no setor pblico, uma vez que quando se fala em

eficincia, est se referindo ao ganho econmico com alocao de mo de obra a baixo custo para a organizao. Fatores aqui considerados como obstculos para a Administrao Pblica com a operacionalizao na terceirizao de mo de obra no setor pblico, como analisaremos pontualmente cada uma delas abaixo:

A Responsabilidade Subsidiria Um dos pontos mais intrigante em questo a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica. Trata se de uma modalidade da responsabilidade civil que vem do latim subsidius, que designa o que secundrio. Por tanto, o que subsidia, ampara ou refora algo; assim a responsabilidade subsidiria seria aquela que reforaria outra responsabilidade dita principal. Diferente de responsabilidade solidria, que as pessoas jurdicas e fsicas so responsveis concomitantemente. Mas o ponto crtico a analisar a controversa existente quando se fala em responsabilizar a Administrao Pblica por dbito da contratada, no caso de dbitos do prestador de servios terceirizados diante de seus empregados. Pois essa obrigatoriedade prevista na Sumula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no seguinte inciso IV:
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participao da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

A contrariedade pode ser observada quando se confronta a Sumula 331 com a Lei de Licitao 8.666 em seu art. 71:
1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Porm a Administrao responde solidariamente com o contrato pelos encargos previdencirios.

Mas a questo como haveria de responsabilizar a Administrao Pblica por dbitos do contratante, no caso de dbitos trabalhistas do prestador de servios terceirizados em face de seus empregados? FLORES, responde que:
A imputao de responsabilidade deve ser colocada em discusso, na medida em que vai de encontro com as prprias razes de se decidir terceirizar, ou seja, procura se reduzir custos com a terceirizao e se impe uma responsabilidade que aumenta os custos, eis que pelo simples fato de haver o inadimplemento do empregador, a Administrao Pblica responde perante o empregado (FLORES, 2010, p. 55).

Quando se fala em imputar a Administrao na obrigatoriedade de pagar dbitos trabalhistas da contratada, em razo dessa ser responsvel de fiscalizar a execuo dos pactos celebrados entre as partes, na imputabilidade da

Administrao Pblica ocasionaria outro desembolso, por um mesmo objeto j orado em contrato administrativo entre os pactuantes, iando os gastos dos cofres pblicos e levantando suspeita se o negcio estaria sendo rentvel para a Administrao, logo que a principal finalidade seria alcanar satisfatrio retorno com essa transao.

O principal objetivo com a terceirizao utilizar servios com menos recursos possveis. No caso de a administrao vir a ser imputvel com a responsabilidade nos casos j citados, fugiria totalmente de seu foco gerencial de reduzir custo com a terceirizao. Observa-se que com a ausncia de uma lei especifica que trate sob a matria deixa a Administrao Pblica a merc da jurisprudncia do TST de n 331, a qual vem tratando o assunto, adotando uma postura protecionista, quando toma medidas de proteo social, que cabida ao Poder Legislativo e Executivo tais funes. Mas Teixeira esclarece que o Direito do Trabalho o que interessa perquirir se na terceirizao se existem atos que visem fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicao dos direitos trabalhistas, afastando se e garantindo a aplicao de tais direitos. (TEXEIRA, 2004, p. 15). Alm de salvaguardar os trabalhadores em casos de absteno da contratada em honra com as obrigaes trabalhistas.

Ausncia de uma Legislao Prpria que regulamente a Terceirizao Por hora, tramitam no Congresso Nacional vrias proposies que mencionam tais relaes, no entanto, merece aqui ateno dois Projetos de Leis radicalmente divergentes entre si, a PL. 4.330/2004 que defende a terceirizao em larga escala e a PL. 1.621/2007, que adota uma posio protetora ao trabalhador, defendidos pelas centrais sindicais. Logo deixando a Administrao Pblica em iminncia nessa ciznia. V-se que a discrdia nos Projetos de Leis que postula na Casa Legislativa tem como pontos cruciais para a terceirizao no setor pblico, a equidade remuneratria para o trabalhador da contratada, no art. 7 lnea I do PL de 1.621. Que no haver distino de salrio entre os empregados da tomadora e dos empregados da prestadora . Podendo vir a aumentar os valores contratuais, consequentemente aumentaria os gastos pblicos. O prximo ponto seria a legitimao da obrigatoriedade da Administrao Pblica em responder solidariamente, conforme o enunciado no Projeto de Lei de n 1.621. A tomadora solidariamente responsvel, independente de culpa, pelas obrigaes trabalhistas, previdencirias e quaisquer outras decorrente do contratato de prestao de servio, inclusive, com a falncia da contratada. Imputando a Administrao Pblica com a inadimplncia da contratada, que at ento, s vem sendo imputada judicialmente mediante a Smula 331 do TST j citada anteriormente. Em compensao a concepo de Lei de n 4.330/2004 em seu art. 12 diz que Nos contratos de prestao de servios a terceiros em que o contratante for a Administrao Pblica, a responsabilidade pelos encargos trabalhista regulada pelo art. 71 da lei 8.666. Conservando um dispositivo jurdico existente e que favorece a Administrao Pblica neste contexto. A PL. 4.330 no leva a Administrao Pblica a responder subsidiariamente perante os dbitos de sua contratada em casos de inadimplncia de dbitos trabalhistas, em contra partida, no poderia a prpria Administrao Pblica contribuir para a precarizao do trabalho, acarretando ao Estado um problema de ordem social, advindos com a flexibilizao dos direitos dos trabalhadores.

Isonomia Remuneratria A equiparao remunerada causaria um impacto econmico no oramento pblico, uma vez que o gasto financeiro de um terceiro se tornaria superior do pessoal do quadro prprio. O Estado nesse caso estaria desembolsando remunerao igual a um servidor efetivo, mais as despesas administrativas dos contratos, logo estaria elevando o seu oramento, mas para FLORES, a vantagem nesse caso estaria justamente na temporariedade na contratao do terceiro, quando na contratao de servidor, embora que de menor valor, o desembolso seria permanente. Mas em compensao a Administrao Pblica evitaria contribuir com a precarizao do trabalho, no que se refere a equanimidade remuneratria, remunerando de forma igualitria os trabalhadores terceiros, porm os contratos administrativos poderiam vir a custar o triplo do que custa atualmente, hora que em uma negociao contratual, a contratada almeja lucrar em cima por interposto de mo de obra prestada. Obviamente isso vai depender muito da forma em que se dar a regulamentao da terceirizao no legislativo.

Resultados com a Terceirizao na Administrao Pblica

Com o aumento das despesas na terceirizao, haveria a princpio desvio da finalidade de terceirizar, com a elevao do passivo ao despender um vulto maior para um terceiro no desempenho de certas atividades que um efetivo poderia desenvolver, por hora, ainda vantajoso lanar mo de um terceiro, se for analisado no sentido que o terceiro exera uma funo provisria, isentando o Estado de aderir direitos contemplados nos regimes prprios de servidores que tambm so postulados de direitos trabalhistas, porm direitos permanentes. Alm do qu, com a transferncia para terceiro, a Administrao pode contar com tempo livre para se dedicar a outra atividade primordial em sua estrutura. Uma questo relevante a ser observada nas despesas pblicas :
Quando se transfere uma atividade para os fornecedores, os custos que antes eram fixos, como o pagamento de salrios e manuteno de equipamentos transformado em variveis, sendo incorridos somente quando de sua efetiva utilizao (FLORES, 2010, p.22).

J os riscos administrativos so previstos, sejam com os terceiros ou no o Estado responde objetivamente e seus delegados subjetivamente pelos danos causados aos seus administrados, nos casos, de danos que venha afetar os trabalhadores terceirizados seria um risco aceitvel e tolervel, aja vista, que os riscos fazem parte da tutela do Estado para com os cidados atingidos, como Flores afirma que os riscos so assumidos pela populao quando aceita que a administrao contrate terceira sob o ponto de vista que a contratao de pessoal prprio no estaria escape dos riscos jurdicos previstos, logo um risco aceitvel e tolervel (FLORES, 2010). Neste sentido a terceirizao pode ser vivel quando analisada antes da tomada de deciso, os aspectos que envolvam as circunstncias e estruturas do mercado, sobre o ponto de vista de curto, mdio e longo prazo, que poder dificultar ou at impedir a deciso em terceirizar. O resultado com a terceirizao para a gesto pblica est associado ao custo, temporariedade e a satisfao dos servios prestados pelo fornecedor. Esse resultado no se resumiria em financeiro, mas pode ser considerado quando h eficcia na execuo da tarefa.

Por fim, considerar resultados positivos ou negativos com a terceirizao caso de analise minuciosa em diferentes ngulos, socioeconmico e sociopoltico.

Consideraes Finais

Considerando a ausncia de uma legislao especifica que trate a Terceirizao de forma peculiar, possibilita adaptao jurdica na regulamentao da terceirizao de forma que a Administrao Pblica continue atendendo a sua finalidade de terceirizar evitando a precarizao do trabalho e do servio pblico, diminuindo os riscos jurdicos e gerenciais, contribuindo para uma gesto pblica sustentvel no ponto de vista social, econmico e poltico, resguardando os direitos dos cidados contribuintes, dos trabalhadores temporrios e permanentes.

REFERNCIAS
FLORES, Diogo Palau dos Santos. Terceirizao de Servios Pela Administrao

Pblica. So Paulo: Saraiva, 2010. MOREIRA, Diogo de Figueiredo Neto. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: ed.15. Forense. 2009. MACHADO, Ana Cludia Adriano. Terceirizao na Administrao Pblica: Vantagens e Desvantagens. Monografia (Especializao em Administrao Pblica). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2008. Disponvel em: http://www.ecg.tce.rj.gov.br/arquivos/08CIPAD_MachadoAna.pdf. Acesso em:10.04.2013. TEIXEIRA, Denise Reis. Terceirizao na Administrao Pblica: Fatores Positivos e Fatores Restritivos. Monografia (Especializao em Administrao Judiciria). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2004. Disponvel em: portaltj.tjrj.jus.br/web/guest/institucional/dir-gerais/dgcon/monografias. Acesso em: 08.06.2013. BRASIL, Smula 331 TST. DA SILVA, Vicente Paulo. PL 1.621 de 2007, Dispe sobre as relaes de atos de terceirizao e prestao de servios a terceiros na iniciativa privada e na sociedade de economia mista. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/deputado/Dep_Detalhe.asp?id=523577. Acesso em: 21.05.2013. SCODRO, Sandro Antonio. PL 4.330 de 2004, Dispe sobre contrato de prestao de servio a terceiro e as relaes de trabalho dele decorrentes.Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/deputado/Dep_Detalhe.asp?id=520829. Acesso 21.05 2013.