LA ARGUMENTACION JURIDICA

1. DEFINICION: La argumentacion estructura un pensamiento y tiene una serie de reglas y tienen que ser razonables, sirve para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis. Argumentar es inferir o derivar, de un conjunto de enunciados denominados premisas, otro enunciado denominado conclusin que se sigue o es deducible de las premisas. A la inversa, se puede afirmar que las premisas implican la conclusin. Un argumento es correcto si y slo si, no es posible que sus premisas sean verdaderas y la conclusin sea falsa. Si las premisas son verdaderas, la conclusin debe ser necesariamente falsa. La argumentacin est orientada fundamentalmente a persuadir, si el que realiza es el Juez pretender persuadir a las parte. La sentencia tiene dos niveles de justificacin: interna (premisa mayor normas- y menor hechos-); y ser externa cuando se sustenta cada premisa. Inferencia es como se relaciona las premisas (causa consecuencia- antecedente consecuente). La conclusin es la proposicin final (nica y mltiple) Los elementos del Argumento son: 1. Premisa Mayor, es la norma 2. Premisa Menor, referencia fctica especifica, hechos 3. Inferencia, relacin de premisas 4. Conclusin, es la proposicin final El Juez hace un trabajo deductivo, silogismo deductivo, parte de la norma (p. Mayor) para llegar a los hechos (p. Menor), lo relaciona y eso se llama inferencia con el fin de llegar a una conclusin (proposicin final).

2. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACION JURDICA Cuando realizamos a interpretacion de un texto normativo, sea cual fuere el resuiltados alque llefuemos, no solo vasta satisfacer nuestra curiosidad de intrpretes y decidir por eso escoger uno y otro sentido que ofrece el texto de la norma, sino que es de vital importancia para el sistema juridico y las garantias del debido proceso legal que tal escogencia sea suficientemente sustentada. Ese es el contenido del deber que tiene todo magistrado de motivar sus resoluciones en otdas las instancias. Y la suficiente motivacion tiene que ver con la correcta argumentacin que hagamos de tal decisin, presentando todas las razones legales, interpretatva es la mejor, y por que raciones las otras opciones no son validas en nuestro ordenamiento juridico.

3. CARACTERISTICAS DE LA ARGUMENTACIN 1. COHERENCIA, deben ser congruentes con la conclusin 2. RAZONABILIDAD, la conclusin no slo es derivado de las premisas, sino responden al fin de quien esta argumentando, lograr la finalidad propuesta

3. SUFICIENCIA, las premisas sean suficientes para generar la conclusin. 4. CLARIDAD, lo que se interpreta es la ley no la sentencia, por ello la sentencia tiene que ser claro, lo complicado hacerlo sencillo, los argumentos no tienen que ser interpretados sino claro.

5. TIPOS DE ARGUMENTACION Cuando motivamos usamos argumentos, el Juez se basa en argumentos que son variados, argumento de autoridad, a smil, argumento histrico. Los argumentos siempre deben partir de proposiciones previamente establecidas, que estn fuera de todo tipo de controversia: TOPICOS JURIDICOS, que son los aforismos, como el Pacta Sum Servanta, el pacto es ley entre las partes, todos somos iguales, que genera el argumento a smil. Son: - A lege lata, de acuerdo a la ley vigente. - A lege ferenda, cuando se invoca una ley que est por tener vigencia. - A autorictate, cuando se utiliza como respaldo de una argumentacin a una autoridad, autor, de una institucin o quiz de una sentencia del TC por ejemplo etc. - Ad populum, se utiliza para enervar sentimientos del pueblo. - Analtica, implica descomponer el argumento, desmembrar, para luego volver a componer, como se hace en las sentencias del Tribunal Constitucional al desmembrar considerando por considerando. - A fortiori, el que puede lo ms puede lo menos, ejemplo Si la declaracin de inconstitucionalidad tieneefectos derogatorios y es erga homnes, entonces la interpretacin que el Tribunal efecte debe tener carcter general - A remd, cuando se funda en hechos notorios, conocimiento general. Se utilizageneralmente en el mbito civil, Puesto que lo evidente no se prueba. hechos evidentes, de

- A rubrica, basado en la realidad, utiliza explicando el momento histrico. Ejemplo no se puede amparar el derecho al trabajo de todos por que el estado esta en crisis - A generali sensu, cuando se invoca un dispositivo de gran amplitud, de alcance general, norma de textura abierta ejemplo, atentado contra el orden pblico, el art.03 de la constitucin es norma abierta - Deductivo, es el que tiene la clsica estructura del silogismo. Parte de premisas y deriva a una conclusin si las premisas son vlidas, la conclusin es vlida. ejemplo si todo contrato es un acto jurdico por lo tanto el contrato de compra venta es un acto jurdico. - Ad hominem, utilizamos al argumentar las cualidades y defectos de la persona. Son utilizados por lospolticos, atacan los aspectos personales. Ejemplo. ese chato - Completudini, el sistema jurdico est completo, todo esta en el sistema jurdico, por ejemplo nadie esta impedido de hacer lo que la ley no prohbe y hacer lo que la ley no manda.

6. PRINCIPIOS DE LA ARGUMENTACIN: 1. Principio de Quididad: Es un principio del ser, el argumento debe existir o debe tener posibilidades de existir, si se fundamenta en la imposibilidad fsica o jurdicamente se afecta este principio. 2. Principio de Razn suficiente: no basta que el argumento exista tiene que estar justificado, hay que motivarlo, cual es su razn su justificacin, es decir el argumento esgrimido no slo debe tener posibilidad de existir, sino que debe justificarse su existencia 3. Principio de Veracidad: El argumento aceptado (verdad formal) no debe estar en contra de la verdad Real. El argumento del Juez no necesariamente es la verdad. No alcanzar la verdad no afecta la existencia del fenmeno. 4. Principio de Identidad: a fenmenos semejantes debe tener la misma consecuencia, no se puede argumentar en un caso como x y en otro caso similar argumentar de otra manera, siendo semejantes 5. Principio de no contradiccin: El argumento utilizado no debe contradecirse, es decir si sealamos que es p, no podemos decir en la misma sentencia que no es p, si afirmo que es una cosa a su vez no puedo negarla. Todo aquello que es, no puede no ser. 6. Principio de Ockham: los argumentos deben ser pertinentes. 7. Principio de Javoleno: Es el definir todo en la norma, se dice que esto es muy peligroso.

7. LA VERDAD Y LA VALIDEZ DE LOS ARGUMENTOS La lgica nos proporciona reglas y mtodos para saber cuando es correcto un argumento. Por ello distinguimos entre verdad y validez. As se afirma que los argumentos correctos desde el punto de vista de la lgica son argumentos formalmente vlidos. La relacin entre los argumentos formalmente vlidos y la verdad de las premisas y de la conclusin tiene tres aspectos a considerar: la correccin formal del argumento, la verdad de las premisas y la verdad de la conclusin. Hay que distinguir entre razonamiento formalmente invlido y la idea de verdad o falsedad de las premisas o de la conclusin. Hay razonamientos formalmente vlidos con premisas falsas y conclusiones verdaderas o falsas. Se denominan razonamientos materialmente vlidos o slidos a los que son formalmente vlidos, con premisas verdaderas y conclusiones verdaderas. La validez lgica es independiente de la verdad. La validez lgica slo es un transmisor de la verdad. Una proposicin es verdadera si y slo si se da el estado de cosas al que se refiere.

8. ARGUMENTACIN TERICA Y ARGUMENTACIN PRCTICA Como hemos sealado, desde un punto de vista lgico una argumentacin es un encadenamiento de proposiciones, construido de tal manera que a partir de unas de las (las premisas) se llega necesariamente a otra(s) (la conclusin). El razonamiento terico se caracteriza porque da lugar a una inferencia deductivamente vlida, esto es, si las premisas son verdaderas, entonces la conclusin tambin lo es. 9. LA LGICA COMO MODELO DE ARGUMENTACIN CORRECTA

La lgica es una especie de control de calidad de nuestras argumentaciones. La validez lgica es independiente de la verdad o falsedad de las premisas. Un argumento es lgicamente vlido si, y slo si, entre las premisas y la conclusin hay una relacin de implicacin. Importa la forma y la conclusin de las premisas, no su contenido. En lgica se han construido lenguajes artifciales que son muy aptos para el anlisis de la relacin de implicacin, pero que son muy distintos de los lenguajes naturales con los que habitualmente nos expresamos. Lenguajes artificiales son lenguajes que contienen: a) b) c) d) Un vocabulario bsico, Un alfabeto rigurosamente establecido. Reglas sintcticas de formacin de expresiones bien formadas del lenguaje; Reglas de transformacin o reglas lgicas que muestran como se puede pasar de unas frmulas a otras, como se pueden obtener determinadas conclusiones a partir de ciertas premisas. 10. FALACIAS Y ERRORES EN LA ARGUMENTACIN . Una falacia es, en sentido amplio, un error en la argumentacin. Calificar un argumento como falaz significa afirmar que viola alguna de las reglas de los buenos argumentos Ahora bien, mientras el conjunto de reglas bsicas del razonamiento correcto se puede definir claramente desde el punto de vista lgico, el conjunto de errores posibles, no puede ser definido. Hay infinitas maneras de razonar incorrectamente. Falacia es una forma de argumentacin que parece correcta, pero que al analizar ms cuidadosamente se ve que no lo es. Hay dos grandes grupos de falacias a) Formales: que son errores de aplicacin de las reglas lgicas y producen argumentos invlidos desde el punto de vista de la lgica b) No formales: que son producidas por argumentos que son incapaces de establecer la verdad de las premisas y que no son slidos, independientemente de su correccin lgica

11. LA ARGUMENTACIN JUDICIAL 11.1 Qu es la argumentacin jurdica? Argumentar significa dar razones. Se dan razones para buscar la aceptacin de una tesis o postura frente a un asunto determinado. Por ejemplo: En este momento existe una propuesta en el mbito del parlamento para introducir la causal de separacin o divorcio por haber contrado la enfermedad del SIDA entre los supuestos del artculo 333 del Cdigo civil vigente. Entre las razones que se dan para sustentar esta modificacin al ordenamiento civil, podran considerarse las siguientes: a) El SIDA es una enfermedad que se contrae principalmente por transmisin sexual; b) Quien contrae el SIDA por haber mantenido relaciones extra-matrimoniales, ha vulnerado un principio moral y cristiano esencial. c) Quien contrae el SIDA estando casado, se convierte en un foco potencial de contagio para su pareja y su familia; d) El cnyuge del enfermo de SIDA tiene derecho a reconstruir su espacio de vida conyugal en forma integral con otra persona. Lo que importa, es demostrar que para obtener la aceptacin de una idea propuesta es preciso argumentar. La argumentacin se define como la operacin intelectual en cuya virtud se expresan razones para fundamentar un determinado punto de vista y as persuadir al interlocutor para que asuma una determinada posicin u obtener su adhesin. Dar razones, en suma. 3.2. Los mbitos de la argumentacin jurdica 11.1.1 La argumentacin es una actividad que se ejercita en los diversos mbitos o situaciones en las cuales se practica el derecho. En otras palabras, no es imaginable el ejercicio del derecho sin argumentar. Lo dicho anteriormente no significa que la argumentacin se ejercite en los mismos trminos y siguiendo el mismo patrn en todos los mbitos de la actividad jurdica. La argumentacin desarrollada depende siempre de cul sea la finalidad perseguida en el ejercicio de la actividad jurdica. En trminos generales se distinguen tres mbitos distintos de lo jurdico en los cuales se efectan argumentaciones:

11.1.2.

11.1.3.

a)

El de la produccin o establecimiento de normas jurdicas. Este mbito corresponde al de la actividad ejercitada en el mbito pblico por los formadores de opinin: periodistas, polticos, parlamentarios e instituciones del Estado con competencia para producir derecho. Y en esta perspectiva se distinguen dos fases o momentos que pueden o no ser sucesivos.

b)

Fase pre-legislativa: Precisamente en este primer nivel identificamos un tipo de argumentacin como el formulado lneas atrs, para introducir la nueva causal del divorcio. Es decir, frente a un problema social de notoria incidencia en el mbito familiar, como el configurado por la enfermedad del SIDA, se piensa que es posible enfrentarlo a travs de medidas legislativas. La propuesta se discute en los medios de comunicacin y se formulan argumentaciones a favor y en contra. Intervienen periodistas, psiclogos, sacerdotes, feministas, polticos, juristas, etc. Todos argumentan en un contexto diverso. Fase Legislativa: En esta etapa el nfasis de los argumentos estar puesto en las cuestiones de tipo tcnico-jurdico. Aqu, el parlamento o cualquier otro rgano del Estado con competencia para producir derecho, sern el espacio en el que se desarrollar la actividad argumentativa. Entre los argumentos para insistir en la creacin de la nueva causal de divorcio, se podran sostener los siguientes: Quien contrae SIDA por transmisin sexual vulnera un precepto de orden pblico esencial que se expresa a travs del deber de fidelidad en el matrimonio previsto en el artculo 288 del Cdigo Civil; Quien contrae SIDA hace imposible la realizacin de uno de los deberes substanciales de la relacin conyugal, que es la cohabitacin, prevista en el artculo 289 del Cdigo Civil. Quien contrae SIDA por transmisin sexual se sita por analoga en una situacin similar a la prevista por el inciso 8) del artculo 333 del Cdigo Civil, que es causa de separacin y divorcio y que se refiere la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio. Quien contrae SIDA por transmisin sexual se sita en el mbito de la doctrina del divorcio-sancin que es la que informa principalmente el sistema de divorcio en el Per.

c)

12.1

ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS (1/2)

La analoga: Este argumento justifica t rasladar la solucin legalmente prevista para un caso, a otro caso dist into, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es semejante al primero. Nos encontramos con cuatro elementos: a) una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica C; b) otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c) los supuestos S1 y S2 son semejantes; y, d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razn. En opinin de Ezquiaga, la argumentacin analgica descansa en el postulado del legislador racional en dos sent idos: por un lado, se asume que si el legislador ( racional ) ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo t ratamiento para todos los supuestos esencialmente semejantes al primero ; Y por el otro, como el legislador es racional , el f ruto de su act ividad es un sistema -el sistema jur dico- , y como tal requiere que las si tuaciones similares obtenga igual trato. La ficcin en la que se incur re con esta just i f icacin, basada en el si lencio del legislador , es que al regular un supuesto ha regulado tci tamente todos los dems casos similares.

ARGUMENTO A FORTIORI.Es un procedimiento discursivo por el que dada una norma jurdica que predica una obligacin normat iva, se debe conclui r que valga, frente a otra norma que predique la misma calificacin normat iva dando mayor razn al primer sujeto. El argumento a fortiori exige, como condicin previa para su utilizacin, el silencio del legislador sobre la hiptesis dudosa. Cuando se apl ica el argumento hay que contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un precepto y aqul al que se le debe dar una regulacin jur dica por medio, precisamente , del argumento a fortiori . Variantes: A maiori ad minus, A minori ad maius. Argumento a partir de los principios. - Wrblewski enumera t res t ipos principales principios - regla en el derecho: de

1. - Los principios posi t ivos de derecho: que ser an normas expl ci tamente promulgadas en una disposicin o enunciado, o normas const ruidas con elementos pertenecientes a varias disposiciones, pero que son consideradas ms impor tantes que las dems. 2. - Los principios implcitos de derecho: que seran las premisas o consecuencias de normas, a travs de una induccin en el primer caso y de una deduccin en el segundo. 3. - -Los principios extra sistemticos de derecho: que seran principios externos al sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la prct ica judicial (moral , costumbres. . . ) . ARGUMENTO SISTEMTICO.- Dota a un enunciado de comprensin dudosa de un significado sugerido , o no impedido , por el sistema jurdico del que forma parte . Caracteriza el ordenamiento jurdico como un sistema que no pueden coexist i r en su seno normas incompat ibles, es deci r , no cabe la posibilidad de antinomias . Los criterios jerrquico, cronolgico y de la especialidad directamente Inspirados por el postulado del legislador racional . En efecto, si la norma superior prevalece sobre la infer ior es porque el autor de la norma superior se le considera ms racional que al autor de la norma infer ior ; Si la norma posterior pr ima sobre la anter ior es porque el legislador racional , que conoce todas las normas del ordenamiento, ha quer ido regular de nuevo la materia e, implcitamente, ha derogado la anterior ; Y si la ley especial deroga a la general es porque el legislador , al regular un aspecto particular , y sin olvidar la regla general que contempla una previsin distinta, ha quer ido dar un trato di ferente a esta hiptesis especial . Argumento a Cohaerentia . - De dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompat ibles ent re el las. Da la at r ibucin de aquel significado que haga al enunciado lo ms coherente posible con el resto del ordenamiento. Argumento Sedes Materiae. - Es aqul por el cual la atribucin de significado a un enunciado dudoso, se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normat ivo del que forma par te, ya que se piensa que la local izacin topogrfica de una disposicion proporciona informacion sobre su contenido .

Argumento a rbrica . - Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica que encabeza el grupo de artculos en el que aqul se encuentra. Argumento sistemtico en sentido estricto. - Es aqul que para la atribucin de significado a una disposicin tiene en cuenta el contenido de otras norma s , su contexto . Argumento psicolgico. Sera aqul por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir , del concreto legislador que histricamente la redact. Argumento de la no redundancia. Justifica que, entre dos (o ms) significados posibles de un enunciado, sea rechazado aqul (o aquel los) que supongan una mera repeticin de lo establecido por otra disposicin del ordenamiento. Argumento Pragmtico. Es un argumento consecuencia lista que consiste en justificar un significado a partir de las derivaciones favorables que de l se derivan, o la inconveniencia de otro significado posible de un enunciado por las efectos desfavorables que de l se derivan. Argumento TELEOLGICO.Consiste en justificar la at r ibucin de un significado apelando a la finalidad del precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. El problema del argumento es, por supuesto, determinar cules son esos fines, ya que parece que este modo de razonar se mueve en un crculo vicioso en la medida en que el fin sera, en todo caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretacin. Argumento Histrico. Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la histor ia han regulado la institucin jurdica que el enunciado actual regula. El argumento por reduccin al absurdo. Sera aqul que justifica rechazar un significado de un enunciado por absurdas a las que conduce. 1. Rasgos de los argumentos deductivos. Estructura lgica que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusin siempre ser verdadera. Los argumentos inductivos no tienen una estructura lgica que garantice que si las premisas son verdaderas la conclusin ser siempre verdadera. Los argumentos inductivos se mueven en el mbito de la probabilidad y su fuerza depende del respaldo que las premisas le den a la conclusin. La probabilidad es un tema central, tanto en el razonamiento inductivo legal como en todo razonamiento induct ivo. Una vez que se ha supuesto la verdad de ciertas premisas actuales, las conclusiones se pueden trazar a partir de esas premisas con certeza deductiva. Pero los hechos sobre los cuales construye ese razonamiento deben pr imero establecerse ductivamente y, por ende, solamente con probabilidad.

las consecuencias

El grado de probabilidad con el cual se pueden establecer los hechos frecuentemente se convierte, lo mismo en la investigacin jur dica que cientfica, en una medida del exito.

12.2

ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS (2/2)

ARGUMENTO: Es el conjunto de enunciados relacionados entre s , de tal suerte que los unos, denominados premisas, si rven de fundamento a otros llamados conclusiones PREMISA: Es la razn que apoya la conclusin. CONCLUSIN: Es la proposicin a favor de la cual se dan razones o premisas. Las diferentes corrientes argumentativas coinciden en que una conclusin sin razones no es un argumento. Como los argumentos inductivos no t ienen una est ructura lgica que garantice que si las premisas son verdaderas la conclusin ser siempre verdadera, no basta con enunciar premisas y conclusiones, sino que, adems, es necesario analizar cmo se da el paso de las premisas a la conclusin. TOULMIN comienza por establecer las diferencias ent re conclusin y los elementos justificatorios que alegamos como base de la afirmacin realizada, a los que denomina datos. A rengln seguido sostiene que la enunciacin de la conclusin generalmente no es suficiente, por lo que es necesario presentar los hechos que la confirman; El apor te pr incipal de la obra de Toulmin. - Y la forma como puede pasarse de los datos a la conclusin. Dice: Quiz no se requiera de nosot ros que aadamos ms informacin factual a la que ya hemos proporcionado, sino que se nos pida que indiquemos qu t ienen que ver los datos que hemos ofrecido con la conclusin que hemos sacado () Presentar un conjunto determinado de datos como base para una conclusin concreta supone comprometerse a dar cier to paso, de modo que la pregunta versa entonces sobre la naturaleza y just i f icacin de ese paso () El objet ivo no consiste ya en reforzar la base sobre la que hemos elaborado nuest ro argumento, sino en most rar cmo a par t i r de esos datos hemos pasado a la af i rmacin or iginal o conclusin y que el paso de los segundos a la pr imera es apropiado y legtimo . Los enunciados que expl ican el paso de los datos a la conclusin (garanta ) , en ocasiones no son expl ici tados o expresados. Sin embargo, es muy importante tomar conciencia de su existencia a efectos de evaluar la fuerza de nuestros argumentos y para establecer si los argumentos presentados por el contraparte realmente son razonables o si se trata de simples falacias. De ah la necesidad de que en los ordenamientos jur dicos se consagren recursos jur dicos extraordinarios como la accin de revisin, precisamente para corregir los errores que puedan cometerse cuando aquel lo que aparece como al tamente probable o plausible realmente no coincida con lo ocurrido realmente, y es por el lo tambin que el nuevo ordenamiento jur dico, para efectos de la sentencia condenator ia, no habla de cer teza sino de convencimiento ms all de toda duda razonable.

Argumentos fuertes: Cuando las premisas ofrecen suficiente respaldo a la conclusion. Argumentos dbiles: Cuando las premisas le br indan poco apoyo a la conclusion. Falacias: Engao, fraude o mentira con que se intenta daar a alguien. Cuando las premisas no le br indan ningn t ipo de apoyo a la conclusin. El argumento central es aquel que tiene como conclusin el objeto central de la controversia. Un subargumento es, al igual que el argumento, un conjunto de enunciados caracter izado porque unos, llamados premisas, si rven de fundamento a otro l lamado conclusin. La di ferencia estriba en que la conclusin del sub-argumento a su vez sirve de premisa al argumento central o a otro sub-argumento. Las audiencias orales. - Son ejercicios dialcticos en los que las partes e intervinientes buscan que sus tesis (argumentos) sean tenidos como los ms razonables lo que directa o indirectamente implica controvertir los argumentos contrarios.

10