http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/eventos/docs_eventos/Los_desafios_del_pluralismo_legal.

pdf

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA y CARACTERES por Ernesto Abril

Resumen: Me propongo: 1. Mostrar la disputa entre la denominada concepcin institucionalsta o pluralista del "ordenamiento Jurdico" y la concepcin nonnativista respecto del mismo. 2. Mostrar que se trata de una disputa verbal que no distingue dentro de la ambigedad del tnnino tres niveles distintos a saber: a. descripcin de regularidad entre hechos (conductas) y regulacin, o hechos brutos vs. Hechos institucionales (descripcin de normas), b>vsin dinmica y visin esttica del ordenamiento jurdico (en ambos casos), y c. la perspectiva de quien observa vs. La perspectiva de quien participa (deseos, creencias, motivos, etc.). 3. Mostrar que la distincin de esos niveles permitira un mejor abordaje epistmico-conceptual para discutir sobre el tema. Palabras clave: Ordenamiento jurdico - normatividad - dominio - observador - participante - enfoque esttico - enfoque dinmico.

1.
Aun cuando pueda pensarse que se trata de una afirmacin obvia resulta necesario tener en cuenta que la expresin "ordenamiento jurdico", habitualmente usada por los juristas como sinnimo de "orden jurdico", "sistema jurdico" o simplemente "Derecho", es un trmino ambiguo. AS, la nocin de "ordenamiento jurdico" se gener a partir de la idea de que "Derecho" no es un trmino que remite a un simple conglomerado de normas sino a la existencia de una cierta organizacin entre
(*) Titular por concurso de Introduccin al Derecho. Doctor en Derecho. Antecedentes en investigacin: Categora II en Programa de Incentivos para Docentes Investigadores con cargo de Director y con subsidio de SECYT. Es autor de Las limitaciones del Soberano, Mxico, Fontamara, ITAM, 1998.

527

ERNESTO ABRIL

ellas. Tal idea, si bien estaba presente en varias exposiciones de antigua data, se presenta con ms detalle y precisin en la clsica obra de Santi Romano l. En el desarrollo de su obra se desprende que para este autor, las normas no son elementos que generan instituciones sino que el proceso es inverso. Para comprender esta afinnacin resulta importante destacar que el tnnino "institucin" remite primariamente a la existencia de una sociedad entendida, en primer tnnino, como un grupo de individuos. Ahora bien, no cualquier grupo de individuos constituye aquello a lo que el autor alude con la indicada expresin. Para que sea correcta su utilizacin, el grupo al que se hace referencia debe poseer una finalidad o propsito comn que, de un modo permanente, intenta alcanzar, es decir, que debe existir un cierto orden en la conducta social en el intento de alcanzar el objetivo pretendido el que, a su vez, otorga una caracterstica distintiva al mismo. Por ltimo, este orden de la conducta se manifiesta entre otras formas mediante el uso de ciertos procedimientos que dotan al grupo de rganos de poder, tales formas indican la existencia de un tipo especfico de "organizacin social" 2. De esa fonna, se comprende que, para el referido autor, el orden social de la conducta resulta anterior a la nonna que lo organiza o le proporciona su estructura. El derecho slo constituye una de los modos de manifestacin ulterior del ordenamiento y contribuye a su presentacin unitaria. Por eso, la concepcin de Santi Romano implica declarar la inexistencia de una conexin conceptual necesaria y suficiente entre "derecho" y "ordenamiento jurdico" e implica una defensa explcita del denominado "pluralismo jurdico", postura que supone la negacin de la tesis de que es el Estado el que posee el monopolio de produccin
1 Santi ROMANO, El Ordenamiento Jurdico, traduccin de Sebastin Martn-Retortillo y Lorenzo Martn Retortillo, Madrid, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1963. 2 Por cierto, esta idea no es compatible con la tesis adjudicada a M. Hauriou (1967) quien, en sus primeras versiones sostuvo la primaca del poder fctico para luego afirmar la idea de que la institucin es previa al derecho y constituye la nica fuente de lo jurdico. Tambin las ideas de Santi Romano son incompatibles con las que sostienen otros autores como L. Lombarti Vallauri, quien defiende la idea de que solo los grupos organizados constituyen instituciones y, por ende, son los nicos que pueden generar derecho en sentido estricto. Por el contrario, la concepcin de Santi Romano es compatible con las sostenidas por Gierke y Gurvitch quienes pensaban que otros grupos sociales no organizados tambin podan contar con instituciones y por ende, con derecho. Es importante destacar que estas concepciones pluralistas no han perdido vigencia y que tienen an hoy importantes defensores (Martnez Paz).

528

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

jurdica y la afirmacin de que los grupos que no son parte de aquel, tienen tambin capacidad para generar su propio derecho. Esta concepcin de lo que constituye un "ordenamiento jurdico" gener la reaccin de lo que se conoce como "Concepcin Normativa del Derecho" la cual, en sus distintas versiones, defienden la idea de que ese trmino remite fundamentalmente a un conjunto de normas positivas. Tal concepcin tuvo un importante desarrollo a partir de las obras de Hans Kelsen 3 , pero tambin recibi un importante aporte posterior por la obra de H. L. A. Hart4 . Mediante ellas, se dio un paso relevante desde la consideracin aislada de la norma jurdica hacia una teora del ordenamiento jurdico cuyo ncleo se encuentra constituido por la nocin de "sistema jurdico". La indicada disputa es sumamente trascendente y ha dado lugar a los ms diversos desacuerdos entre relevantes tericos los cuales, en la mayora de los casos, fueron motivados por falta de entendimientos de orden conceptual. Por ese motivo, resulta importante realizar algunas precisiones relacionadas con el significado del trmino en cuestin a fin de que, posteriormente, pueda comprenderse aquello que dir respecto de la variedad de ordenamientos jurdicos y, precisamente por ello, acerca de su distinta estructura y caracteres.

1.1. Dominio u Organizacin del Dominio?

El trmino "ordenamiento" remite, en su sentido ordinario, a todo aquello que es habitual, normal o natural observar en la conducta de los individuos dentro de una especfica prctica social 5. En este sentido,
3 Hans KELSEN, Teora General del Estado, traduccin de Luis LEGAZ LACAMMxico, Editorial Nacional, 1965, pgs. 21/24 y tambin, Captulo 7, pg. 299 Y sgtes.; Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado (Desarrolladas con base en la doctrina de la proposicin jurdica), traduccin de Wenceslao ROCES, Mxico, Editorial Porra S.A., 1987; Teora General del Derecho y del Estado, traduccin de Eduardo GARCA MAYNEZ, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1988, pg. 129 Y sgtes.; y Teora Pura del Derecho, traduccin de Roberto J. VERNENGO, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1979, pg. 285 Y sgtes. 4 H. L. A. HART, El Concepto de Derecho, traduccin de Genaro R. CARRIO, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pg. 125y sgtes. Tambin es preciso destacar la obra de Norberto Bobbio, Teora dell 'ordina.mento giuridico, Torino, Giappichelli (ed. Litogr.). 5 Al formular sta apreciacin estoy pensando que en la vida cotidiana nuestras acciones se encuentran normalmente motivadas por este tipo de hbitos al punto que consideramos ciertas formas de orden como algo normal. Por ejemplo, organizamos el lugar

BRA,

529

ERNESTO ABRIL

colocar las cosas en el orden que les corresponde, no es otra cosa que hacerlo de la forma en que habitual, normal o naturalmente se las ordena (Dolf Sternberger, 1992). En el orden del Derecho, como se ver ms adelante, se deber tambin tener en cuenta, por un lado la accin de establecer un orden determinado y, por el otro, el efecto que provoca ordenar la conducta humana de esa u otra forma. Se trata, como puede verse, de una explicacin vinculada primariamente con datos empricos. Sin embargo, en un sentido ms tcnico, la expresin "ordenamiento" remite a la regla o conjunto de criterios que la componen y con los cuales, se debe organizar cierta prctica (Tarello, 1974; Kelsen, 1986; Hart, 1982; Caracciolo, 1988). En este sentido, como bien lo seala Giovanni Tarello 6, el trmino es usado para indicar la existencia de reglamentacin o regulacin a la cual debe ajustarse el comportamiento del grupo. Se hace referencia de esa forma al orden de la conducta que, de un modo convencional, se ha establecido dentro de un grupo o sociedad polticamente organizada. Se trata, en este caso, de una explicacin vinculada primariamente a la forma en que las convenciones del ordenamiento califican determinadas conductas dentro del grupo, es decir, si conforme a ellas se las considera permitidas, obligatorias, prohibidas, etc.
1.2. Descripcin de un observador externo o de un participante?

En segundo lugar, la descripcin de un ordenamiento en cualquiera de los sentidos apuntados precedentemente puede ser efectuada desde el punto de vista del sujeto que procura su descripcin en forma contrastable (u objetiva); o bien, desde el punto de vista de quien participa de dicha prctica 7. En el primer caso, se trata de una explicacin no comque habitamos de detenninada forma y de ese modo, no creemos que los elementos para la higiene personal en determinado lugar se encuentren en el mismo espacio que ocupan los alimentos. Como a su vez pensamos que el resto de los individuos organizan el lugar que habitan del mismo modo, an cuando no sea el nuestro buscamos estos elementos con ese mismo criterio. Si no los encontramos all, decimos que existe desorden en ese lugar. En suma, nuestra concepcin del orden recala fundamentalmente en nuestros hbitos. 6 G. TARELLO, Diritto, enunciati, usi, Bologna, JI Mulino, 1974, Parte 1, Cap. 1: "Diritto". Tambin: N. BOBBIO, Teora dell'ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli (ed. Litogr), 1960, pg. 3; G. LUMIA, Lineamenti di teora e ideologa del diritto, Milano, Giuffre, 1973, Cap. 111, "L 'ordenamento giuridico", pgs. 38-71; Y A. G. CONTE, Ordinamento giuridico, voz del Novissimo digesto italiano, Torino, UIET, vol. XII, pgs. 45-54. 7 C. B. ABRIL YE. ABRIL, "La teora del derecho entre observadores y participantes", Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Na530

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA y CARACTERES

prometida del fenmeno 8; mientras que, en el segundo supuesto, la explicacin versa sobre motivos, creencias, causas que operan o pueden operar en quienes contribuyen a su sostenimiento 9. Veremos, en adelante, que tal cuestin tambin tiene incidencia en la descripcin de la estructura y caracteres que se asignan al ordenamiento jurdico.
1.3. Explicacin temporalmente acotada o variacin a travs del tiempo?

Podran efectuarse muchas ms disquisiciones en orden a la precisin del concepto referido pero, asumiendo la limitada extensin del presente anlisis, introducir una ultima. En cualquiera de los casos citados anteriormente, la descripcin del "ordenamiento jurdico" puede estar limitada a un tiempo y espacio determinado (o, en otros trminos, ser sincrnica) o bien, puede tratarse de una visin dinmica que de cuenta de la forma en que se producen variaciones temporales, dentro de un espacio determinado (es decir, una descripcin diacrnica) lO.

2. El modelo primariamente emprico de ordenamiento jurdico

Efectuadas tales precisiones observemos un primer modelo de "ordenamiento jurdico". En este modelo, se privilegia el primer sentido de
cional de Crdoba, vol. 3, N 2, Ao 1995, pgs. 11/30. Sobre la posicin que debe asumir el terico frente al fenmeno jurdico tambin se ha denominado a estos enfoques como "observacin pasiva" y "observacin participante". Esta ltima forma de dar cuenta del derecho ha tenido amplia divulgacin desde Malinowski en adelante. Los defensores de tal postura epistmica sostienen que el terico debe, entre otras cosas, aprender el lenguaje de los que participan de la prctica, observar como se comportan cotidianamente en lugar de estudiar la prctica en forma distante. Se acusa tambin que la primer postura tiene limitaciones porque deja de tener en cuenta lo que piensan y quieren los participantes. Para un mayor desarrollo de esta disputa: Mario BUNGE, Las ciencias sociales en discusin (Una perspectivajilosjica), Bs. As., Editorial Sudamericana, 1999, pg. 71 y sgtes. 8 Vid: H. L. A. HART, "Postcrit" , pg. 244. 9 Vid: Ronald DWORKIN, "Hart's Posthumous Reply", NYU School ofLaw, N 4, 1944 Y "Objectivity and Truth:You'd Better Believe It". Tambin: Juan Carlos BAYN, "Participantes, observadores e identificacin del derecho" y Albert CALSAMIGLfA, "Una visin del derecho desde el punto de vista del participante", ponencias presentadas en las Jornadas de Imperia, Italia y Vaqueras, Crdoba, ambas inditas. 10 Vide Nino Carlos SANTIAGO, Notas de Introduccin al Derecho, 4 "La Ciencia del Derecho y la Interpretacin Jurdica", Buenos Aires, Astrea, 1975. 531

ERNESTO ABRIL

"ordenamiento jurdico" indicado precedentemente. As el orden se establece en trminos de hbitos de obediencia. Cierta parte de individuos de un grupo alcanza, en determinado momento, dominio sobre el resto de los miembros que forman parte de l. A su vez, los individuos -que podramos denominar "dominantes" a los fines del presente- se encuentran libres de estados de sujecin a otros individuos por lo que se dice que son "supremos", en el sentido de que son ellos los nicos a los cuales la mayora de los individuos del grupo obedecen habitualmente; y adems, que son "independientes", en el sentido de que ellos no tienen el hbito de obedecer a ningn otro individuo o grupo de individuos que formen o no, parte del mismo. Efectuada tal descripcin del ordenamiento podemos decir que el criterio para su identificacin consistir en determinar o individualizar al sujeto o sujetos que, al prescribir determinadas conductas, logran constante obediencia por parte de la mayora de los otros individuos que componen el grupo. Una vez individualizado el sujeto o grupo de sujetos dominantes, podemos conocer de que modo ellos crean, modifican, extinguen, los elementos que componen o integran el ordenamiento. Solo se requiere, por ende, observar los casos en los cuales estos individuos superiores expresan sus deseos respecto de la conducta de los dems. De este modo, la estructura del ordenamiento resulta simple porque esta determinada nicamente por la existencia de hbitos de obediencia a ese grupo de individuos que constituyen el sector dominante. Se desprende de ello, que una de las caractersticas de ese ordenamiento es que carece de certeza porque, los mandatos que lo constituyen, carecen de una marca comn que las identifique y adems, en caso de dudas acerca de lo que se ha establecido, no habr forma de resolverlas 11. En segundo lugar, desde el punto de vista diacrnico, el ordenamiento slo puede variar cuando se produce un cambio en los indicados hbitos y de ese modo, puede decirse que el ordenamiento presenta carcter esttico 12. Por lti11 H. L. A. HART, El Concepto de Derecho, Traduccin de Genaro R. CARRIO de la obra: The concept of Law, Oxford University Press, 1961, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1977, pg. 115. En la calificacin indicada puede ser necesario establecer una diferencia entre "certeza" en el conocimiento del Derecho y "certeza" como certidumbre acerca de la realizacin de la conducta requerida por el Derecho. La ausencia, en este caso, puede verificarse en ambos sentidos. Sin embargo, en la cuestin indicada parece resultar ms adecuado el segundo de los sentidos indicados. 12 H. L. A. HART, ob. cit., pg. 115. En otros trminos, no existe ninguna posibilidad de cambios espontneos y deliberados en la forma del orden social de la conducta.

532

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

mo, al no existir procedimientos para determinar cuando una orden ha sido cumplida o incumplida, la presin social por el cumplimiento de lo ordenado, se torna difusa dado su carcter descentralizado 13. Aunque la descripcin es breve y muy probablemente exagerada, tales son las caractersticas de las versiones que ven al derecho como producto de ordenes entendidas como tipos de imperativos (John Austin) o bien, de decisiones de unidades soberanas (Karl Smith, Rermann Reller). En la sociologa del derecho es tambin frecuente observar que el trmino "ordenamiento jurdico" es entendido de esta forma. As, Theodar Geiger afirma que toda situacin estructural de la conducta social " .. .puede entenderse como repeticin regular de concatenaciones de sucesos en el transcurso de la vida de los grupos" 14. Sostiene que la constante frecuencia y la forma de combinacin de los modos de conducta " .. .parecen formar una especie de marco para la vida de los grupos en sus dems peculiaridades; parecen otorgar una fisonoma definida ... " 15. De este modo, para el citado autor, la estructura del orden no es otra cosa que" ... un sistema de determinacin de posiciones ... " y en particular, "El ordenamiento jurdico no est caracterizado, frente a otros sistemas sociales, por su contenido, sino por el tipo de integrado social que lo sustenta y por la estructura del mecanismo de ordenamiento ... " 16, La crtica ms certera a este modelo fue efectuada por Hans Kelsen (1986, 106/7):

"Para Austin ... superioridad significa poder, el poder de afectar a otros con un dao o con un dolor, y de obligarlos, por miedo a ese dao, all modelar su conducta segn los deseos de uno ... La relacin de superioridad o inferioridad -dentro del ordenamiento jurdico- es solo una forma figurada de expresar la relacin de los vnculos normativos, la relacin entre un sujeto y la norma que regula su conducta."
Tambin Matthias Kaufman, sostiene que el concepto de "institucin" no puede sustituir el concepto de norma. Ello as, porque al decir de este
13 H. L. A. HART, ob. cit., pg. 116. Es decir, que la presin por el cumplimiento de la conducta exigida por el hbito de obediencia es ejercida por cualquier miembro del grupo. 14 Theodor GEIGER, Estudios de Sociologa del Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1983, pg. 45. 15 Theodor GEIGER, ob. cit., pg. 45. 16 Theodor GEIGER, ob. cit., pg. 145.

533

ERNESTO ABRIL

autor, " ... las instituciones son sistemas de reglas y slo pueden ser descriptas exactamente con la ayuda de reglas ... Lo decisivo aqu es que tanto la idea de regla como la de institucin dependen de la tipificacin, es decir, en ltima instancia de abstracciones ... " (M. Kaufman, 1991, 195).

3. El modelo primariamente normativo de ordenamiento jurdico

Una forma de superar las deficiencias del modelo anterior consiste en adoptar el segundo sentido del trmino "ordenamiento jurdico", es decir, optar por el sentido tcnico de la expresin. En esa direccin, es ineludible referirse a Hans Kelsen 17. Para l, el trmino "ordenamiento jurdico" remite a la forma en que se encuentra organizada la produccin de las normas jurdicas. En este caso, la identificacin del ordenamiento se efecta a travs de una norma ultima que delega potestades para la produccin de otras normas. El sistema se estructura con un determinado criterio de pertenencia al que se denomina o conoce como "Principio de Legalidad" el cual, al decir de Ricardo Caracciolo 18, se define de la siguiente forma:
"Si N pertenece a Sj, y N autoriza a x la promulgacin de N 1, entonces N 1 pertenece a Sj".

La estructura del ordenamiento jurdico es de nuevo relativamente simple. Su unidad resulta proporcionada por la norma bsica o fundamental, es decir, que necesariamente el ordenamiento jurdico debe contener una norma ltima cuya funcin relevante consiste en delegar u otorgar competencia al primer legislador histrico. Se trata de una norma "suprema" en el sentido de que es ltima y adems, "independiente", en el sentido de que no se infiere de ninguna otra. El resto de las normas (que podramos denominar "subordinadas" o "dependientes") no forman parte de l en virtud de poseer un contenido determinado sino, por el modo en que han sido producidas. En otros trminos, una norma ser valida (existe, es obligatoria, etc.) si su produccin ha sido efectuada de conformidad con otra norma de grado superior y muy especialmente, aquella que establece cul es el rgano competente (autorizado, facultado, etc.) para lleHans KELSEN, en especial: Teora Pura del Derecho, R. VERNENGO (trad.), Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, v. Oro REINE RECHTSLEHRE, Franz DENTICKE, Wien, 1960. 18 Ricardo A. CARACCIOLO, Sistema Jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pg. 57.
17

534

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

var a cabo tal acto de voluntad objetiva. De all que, adems de ser dinmica, la estructura que este modelo adjudica al ordenamiento jurdico se presenta al modo de una construccin escalonada o jerrquica. No me detendr, por las razones aludidas anteriormente, en el anlisis del fundamento de la afirmacin de Kelsen acerca de la validez de esta norma fundante, independiente o suprema. Solo me interesa destacar el sentido de "ordenamiento jurdico" que se deriva de ella, en cuanto prescribe que se debe obrar de conformidad a la primer constitucin. Se trata, al decir de Hans Kelsen, de una norma propuesta por el jurista, de una norma pensada como hiptesis de trabajo que, a su vez, no deriva de ninguna otra norma vlida (dado el carcter finito que tambin se asigna al ordenamiento) y cuyo presupuesto, consiste en que ella slo puede ser pensada cuando, en trminos generales, el ordenamiento resulta eficaz. Utilizar este criterio de pertenencia de cualquier norma dependiente a un determinado "ordenamiento jurdico", le brinda a Kelsen la posibilidad de mostrar que el mismo guarda independencia respecto de otros ordenamientos de tipo deductivos, como el utilizado por los defensores de la teora del derecho natural o de la moral en general. Ello as, porque estos ordenamientos de la conducta poseen siempre un carcter esttico en la medida que su unidad es producto de mera lgica porque, las normas dependientes, son una mera consecuencia deductiva de normas ms generales y siempre, con base a su contenido 19.

4. El modelo deductivo de ordenamiento jurdico

Con relacin a lo expuesto precedentemente resulta oportuno tratar ahora a quienes, an manteniendo el sentido tcnico de "ordenamiento jurdico", no estn de acuerdo con Kelsen en la utilizacin del principio de legalidad para identificar su estructura. Siguiendo de nuevo a Caracciolo 20, dir que este tercer modelo respondera al denominado "Principio de Deducibilidad" y que, el citado autor, caracteriza del siguiente modo:
"Si N pertenece a Sj, y Ni es una consecuencia lgica de N o es una consecuencia lgica de N y del enunciado E, entonces, NI pertenece a Sj".
19
20

Hans KELSEN, Teora pura del Derecho, Mxico, UNAM, pg. 209 Y sgtes. Ricardo A. CARACCIOLO, ob. cit., pg. 57.

535

ERNESTO ABRIL

Para ejemplificar como se presentara la estructura y caracteres de este modelo de "ordenamiento jurdico" me valdr de las ideas, un poco simplificadas y muy posiblemente defonnadas, de Jeremias Bentham 21. Bentham presenta el principio de utilidad como un axioma. El mis~ mo enuncia que a la larga se debe maximizar la felicidad (placer, deseo, etc.) del mayor nmero de los individuos que integran un grupo. Si se le preguntaba a Bentham si era posible explicar empricamente la adopcin de tal axioma, el autor sostena lo siguiente:

"Parecera que no: puesto que aquello que es usado para probar todo lo dems no puede ser probado; una cadena de pruebas tiene que comenzar en algn punto. Suministrar una prueba tal es tan imposible como innecesario ... Mi argumento es que los seres humanos son (i) motivados por el placer y la aver-//sin al dolor y (ii) capaces de conducta desinteresada, por lo cual el principio de utilidad es el nico principio que puede funcionar como una norma ultima. No hay ningn otro principio que pueda ser ltimo y prctico".
Si ahora entendemos por "ordenamiento jurdico" el procedimiento lgico de tratar de hacer explcita la estructura formal del derecho. Por cierto, ella depender de la concepcin que se tenga en cuenta para definir lo que es Derecho y consecuentemente, fijar su base axiomtica (Norma independiente, suprema, etc.) que contribuye a su identificacin (fuente material). Sus componentes (normas dependientes) sern el resultado de meras operaciones lgicas efectuadas a partir de aquella norma de contenido, mas ciertas reglas de inferencia que tambin se debern determinar. As caracterizado el "ordenamiento jurdico" el mismo ser presentado con una estructura esttica pero responder a todas las caractersticas que, una concepcin estndar de "racionalidad", asigna a un buen ordenamiento, a saber: completitud (o integridad); coherencia (o consistencia) e independencia (economa o no redundancia en las normas que lo componen). Otra forma de presentar este modelo, ha sido expuesta por A1chourron y Bulygin, en su obra "El sistema normativo" y otros artculos posteriores. Se trata de concebir al ordenamiento como un modelo axiomticodeductivo a partir de una concepcin del mismo entendido como
Jeremias BENTHAM, Introduccin a los principios de la moral y la legislacin, Captulo J, Pargrafo 11.
21

536

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

conjuntos sucesivos de sistemas normativos. Tales sistemas estn compuestos por enunciados (entre los cuales se incluyen normas, pero tambin definiciones) que vinculan casos genricos y lgicamente posibles con detenninadas soluciones. Si por completo, se entiende que el ordenamiento pennite calificar denticamente cualquier comportamiento; por coherente, se entiende que es unvoco en el sentido de que no permite ms de una calificacin dentica para cualquier clase de comportamiento; y por independiente, se entiende la ausencia de normas superfluas o redundantes, no hay duda alguna que el modelo de estos autores constituye la versin tcnicamente ms perfecta del modelo deductivo de ordenamiento jurdico. Respecto del ltimo modelo (Norma de Contenido -entendida como Axioma- ms Normas Derivadas, es decir, inferencias desde aquel contenido) no solamente ha sido motivo de crtica por parte de Hans Kelsen, por las razones aludidas precedentemente. Tambin H. L. A. Hart 22 ha dicho que, descriptivamente hablando, el modelo no da cuenta del carcter, necesariamente general y abstracto, del lenguaje con el cual se formula el axioma, lo cual no puede evitar la presencia de su "textura abierta", es decir, su vaguedad potencial. Siendo as, es necesario dar cuenta de esta circunstancia lo que lleva a verificar que el ordenamiento jurdico tiene zonas de incertidumbre en las cuales, la discrecin del juez (criterio de legalidad), concluye siendo necesaria para evitar la eventual indetenninacin. Es conocido que, con respecto a esta ultima afirmacin y en defensa del carcter completo del ordenamiento jurdico, ha reaccionado Ronald Dworkin insistiendo que la estructura del orden no esta detenninada exclusivamente por las nonnas que lo componen (sean ellas de conducta o potestativas). Su completitud, segn el autor referido, estara garantizada con elementos distintos a las normas, es decir, con principios. Tales elementos, no son idnticos a las nonnas por la sencilla razn de que no son identificados por su fuente de origen (fonnal) y adems, operan en una dimensin distinta, denominada "del peso o importancia" (Dworkin, 1984). Estos elementos resultan detenninantes a la hora de demostrar que existe la posibilidad de encontrar respuesta correcta a todo caso individual dentro del ordenamiento. Como puede verse, en este ltimo modelo, el criterio de identificacin del ordenamiento resulta sumamente complejo porque presupone no slo la necesidad de utilizar el criterio de legalidad sino, adems y fundamentalmente, de que es posible su combinacin
22

H. L. A. HART, ob. cit., pg. 155 Y sgtes.

537

ERNESTO ABRIL

con el criterio de coherencia o deducibilidad a partir de principios que subyacen a la prctica jurdica. Para finalizar, es necesario tener en cuenta que el modelo de Kelsen fue tambin motivo de crticas por parte de H. L. A. Hart. En efecto, este autor no slo trat de demostrar que el ordenamiento no esta constituido por un solo tipo de normas sino por un complejo de normas de conducta y de otorgamiento de potestades, para lo cual introdujo una importante modificacin en el tema de la certeza en la identificacin de los ordenamientos 23. Se trata de la conocida versin de la "regla secundaria de reconocimiento", regla que siendo independiente no sera ni vlida ni invlida y cuya especfica funcin consistira en proporcionar los criterios por los cuales otras normas (dependientes) pertenecen al mismo y por tanto, son vlidas. A diferencia de la descripcin de Kelsen esta norma no sera presupuesta. Se tratara de una norma social que existe como prctica generalmente concordante de los rganos de aplicacin. Ello impone como condicin necesaria, que jueces y tribunales en su conjunto, acepten como vinculantes tales criterios. Cierta indeterminacin en la explicacin de tan relevante regla independiente, ha suscitado dudas acerca de la existencia de unidad o pluralidad de reglas de reconocimiento (Ruiz Manero); del carcter o status de la misma (Regla potestativa o Criterio ConceptualBulygin) y una fuerte crtica de Ronald Dworkin acerca de la incapacidad de la misma para proporcionar criterios de reconocimiento de principios.

5. Conclusiones
La descripcin efectuada permite concluir en la necesidad de establecer las precisiones indicadas con el objeto de lograr un adecuado marco de debate que permita evitar disputas de tipo verbal. Es notorio que el concepto de "ordenamiento jurdico" que postulan autores como Santi Romano privilegia la referencia a las relaciones causales que hacen posible el orden social, por lo cual sus proposiciones poseen un mbito de referencia incompatible con aquellas descripciones que efectan los partidarios de un concepto "tcnico" de lo que significa "ordenamiento jurdico". Ello as, porque estos ltimos aluden primariamente a la regulacin de la conducta a partir de reglas explcita y abstractamente formuladas y no, a
23

H. L. A. HART, oh. cit., pg. 49 Y sgtes.

538

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

las finalidades, motivos o creencias que las sustentan. Tambin se advierte que mientras la posicin del denominado "Pluralismo Jurdico" privilegia la visin de lo que podramos denominar perspectiva del participante de la prctica, la concepcin denominada "Normativa del Ordenamiento Jurdico", hace especial referencia a la perspectiva de un observador externo como forma de garantizar objetividad al abordar la descripcin de las regulaciones de la conducta establecidas por cada grupo social. Por ltimo, mientras la concepcin que maneja el primer concepto de "ordenamiento jurdico" otorga prioridad a una visin esttica del fenmeno al que alude con el trmino en cuestin; la concepcin que abraza el segundo sentido, otorga preferencia a una visin dinmica del fenmeno dentro de su dimensin estrictamente normativa. Omitir tales diferencias impide una discusin racional y clarificadora de la cuestin conceptual a la que he aludido en el desarrollo del trabajo y constituye un factor relevante para mantener un desacuerdo meramente convencional.

Bibliografa
ABRIL, C. B. y E. ABRIL (1995). "La teora del derecho entre observadores y participantes", Revista de la Facultad, Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba. ALcHouRRoN, C. y E. BULYGIN (1975). Introduccin a la Metodologa de la Ciencia Jurdicas y Sociales. Buenos Aires, Astrea. - - (1991). "Sobre el concepto de orden jurdico", en id., Anlisis Lgico y Derecho. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 393-408. AUSTIN, John (1954). The Province 01 Jurisprudence Determine and The Uses 01 the Study o[ Jurisprudence. London, Weidenfeld and Nicolson. Juan Carlos (1998). "Participantes, observadores e identificacin del Derecho", Ponencia indita presentada en el Encuentro de Filosofa del Derecho, Imperia. BENTHAM, J. Introduccin a los principios de la moral y la legislacin, cit. BOBBIO, N. (1987). Teora del Ordenamiento Jurdico. Bogot, Editorial Temis. BULYGIN, E. (1991). "Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos", Doxa 9, 257-280, Alicante. BUNGE, M. (1999). Las Ciencias Sociales en discusin - Una perspectiva filosfica. Buenos Aires, Editorial Sudamericana. CARACCIOLO, Ricardo A. (1988). Sistema Jurdico. Problemas Actuales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
BAYN,

539

ERNESTO ABRIL CONTE, A. G., "Ordinamento giurdico", Novissimo Digesto Italiano. Torino, UTET. DWORKIN, R. (1984), Los derechos en serio, M. GUASTAVINO (trad.), Editorial Ariel, Barcelona; "Hart's Posthumous Reply", NYU School of Law, N 4, 1944; Y "Objectivity and Truth: You 'd Better Believe It", cit. GEIGER, Theodor (1983). Estudios de Sociologa del Derecho. Mxico, Fondo de Cultura Econmica. - - (1982). Moral y Derecho - Polmica con Uppsala, Ernesto GARZN VALDS (trad.). Barcelona, Editorial Alfa. GUIBOURG, R. (1986). Derecho, Sistema y Realidad. Buenos Aires, Astrea. HART, H. L. A. (1982) El concepto de derecho, G. CARRJO (trad.). Buenos Aires, Abeledo-Perrot; y Postcript, cit. HAURJOU, Maurice (1967). Teoria dell 'instituzione e della fu ndazzione, Milano. HELLER, Hermann (1965). La Soberana - Contribucin a la Teora del Derecho Estatal y del Derecho internacional, Mario DE LA CUEVA (trad.). Mxico, Universidad Autnoma de Mxico. KAUFMANN, Matthias (1988). Derecho sin reglas? Los principios filosficos de la teora del estado y del Derecho en Carl Schmitt, Jorge M. SEA (trad.). Mxico, Fontamara. KELSEN, H. (1986). Teora Pura del Derecho, R. VERNENGO (trad.). Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1986; Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965; Teora General del Estado. Mxico, Editorial Nacional, 1987; Problemas Capitales de

la Teora Jurdica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica). Mxico, Editorial Porrua, 1988; Teora General del Derecho y del Estado. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico.
LUMIA, G. (1973). Lineamenti di teora e ideologa del diritto. Milan, Giuffr. LOMBARDI VALLAURI, L. Corso di Filosofia del Diritto, cit. MOREso, J. J. Y P. NAVARRO (1992). "Algunas consideraciones sobre las nociones de orden jurdico y sistema jurdico", Anlisis Filosfico XII, 125-142. MORESSO, J. J. Y P. NAVARRO (1993). Orden jurdico y sistema jurdico - Una

investigacin sobre la identidad y la dinmica de los sistemas jurdicos,

Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates 44, Madrid. NINO, C. S. (1974). Notas de Introduccin al Derecho, 3, "El Concepto de Sistema Jurdico y la Validez Moral del Derecho" y 4, "La Ciencia del Derecho y la Interpretacin Jurdica". Buenos Aires, Astrea.

RAz, J. (1986). El Concepto de Sistema Jurdico. Una introduccin a la Teora del Sistema Jurdico, R. TAMAYO (trad.). Mxico, Universidad Autnoma de
Mxico.
540

ORDENAMIENTO JURDICO: ESTRUCTURA Y CARACTERES

ROMANO, Santi (1963). El Ordenamiento Jurdico. Madrid, Instituto de Estudios Polticos.

Ross, A. (1963). Sobre el Derecho y la Justicia, G. CARRIO (trad.). Buenos

Aires, Eudeba. SCHMITT, Carl (1984). El concepto de lo poltico, Eduardo MOLINA y VEDIA (trad.). Buenos Aires, Gandhi Folios Ediciones. STERNBERGER, D. (1992). Dominacin y Acuerdo, Jorge M. SEA (trad.), Barcelona, Gedisa (Estudios Alemanes). VERNENGO, R. J. (1988). Curso de Teora General del Derecho. Buenos Aires, Depalma.

541