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Contrato-Promessa

2 Do regime jurdico em geral


4 Noo O n 1 do art. 410 define contrato-promessa como a conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato. Melhor se dir conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo negcio jurdico, por fora a abranger tanto negcios bilaterais ou contratos como negcios unilaterais. Frequentemente, o contrato promessa precede um contrato, seja contrato de eficcia real ou contrato de eficcia meramente obrigacional. Nada obsta celebrao de contrato-promessa de negcio unilateral. Do contrato-promessa nasce uma obrigao de prestao de facto positivo, consistente na emisso de uma declarao negocial, a declarao da vontade correspondente a um outro negcio cuja futura realizao se pretende assegurar, chamado negcio prometido ou negcio definitivo. Se ambos os contraentes assumem a obrigao de contratar A promete vender e B promete comprar uma casa -, o contrato-promessa diz-se bilateral; se apenas um deles se vincula a firmar o negcio definitivo s A promete vender ou s B promete comprar a casa -, o contrato-promessa diz-se unilateral (art. 411). As partes do contrato-promessa assumem a obrigao de concluir ente si, no futuro, o contrato prometido. Mas nada impede que da promessa nasa a obrigao de contratar com terceiro: uma das partes no assume a obrigao de contratar, mas indica expressamente o terceiro titular do direito celebrao do contrato definitivo directamente com a outra parte, promitente vinculado. Pense-se na promessa de venda a favor de terceiro: A assume perante B a obrigao de vender um imvel a C; pense-se na promessa de garantia a favor de terceiro: A assume perante B a obrigao de estipular com o credor deste uma fiana, uma hipoteca, um penhor. Nada impede a concluso de um contrato-promessa para pessoa a nomear, quer relativamente prpria promessa, quer referncia obrigao de celebrar o contrato prometido ou definitivo. Na primeira hiptese, promessa de compra e venda, o promitente-comprador reserva o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigaes provenientes desse contrato. Se houver designao, a pessoa nomeada adquire esses direitos e assume essas obrigaes a partir da celebrao do contrato-promessa, ocupando o lugar de promitente-comprador; no sendo feita a declarao de nomeao nos termos legais, o contrato-promessa produz os seus efeitos relativamente ao contraente originrio, o promitente-comprador que no faz se fez substituir, salvo estipulao em contrrio. A clusula traduz um prvio consentimento cesso da posio contratual, valendo esta ex nunc. No segundo caso verifica-se a insero no contrato-promessa, sobretudo da promessa de compra e venda, de clusula que prev a concluso do contrato definitivo por pessoa a nomear: o promitente-comprador reserva a nomeao de terceiro, que assumir a obrigao de comprar, ou reserva a nomeao de terceiro para o momento da concluso do contrato definitivo caso de venda feita ao terceiro, que assim substitui o nomeante como comprador efectivo mas no como promitente-comprador. 1

5 Funo preparatria e de segurana atravs do contrato-promessa que os contraentes fixam o contedo do futuro contrato e obrigam-se a celebr-lo, sem procederem sua imediata concluso. Mediante contrato-promessa, os contraentes preparam e garantem o contrato definitivo, o contrato final, que no podem ou no querem firmar de momento. Conquanto em princpio de aplicao geral na praxis negocial, a ciso em duas fases a fase preliminar, instrumental ou preparatria e a fase definitiva do procedimento de formao do contrato desejado. O contrato-promessa mais difundido na prtica respeita a andares em prdios em construo ou a construir, pela produo de efeitos obrigacionais, o qual assegura aos contraentes desde j a compra e venda e correspondente transmisso da propriedade. O contrato-promessa um verdadeiro contrato, distinto do negcio subsequente, em qualquer caso um contrato preliminar ou preparatrio do negcio definitivo, um contrato de segurana ou de garantia do negcio prometido. 6 Eficcia real da promessa Em princpio, o contrato-promessa goza apenas de eficcia obrigacional, inter partes, de acordo com o princpio da relatividade dos contratos (art. 406, n 2). Porm, a lei faculta s partes a atribuio de eficcia real promessa de transmisso ou constituio de direitos reais sobre bens imveis, ou bens mveis sujeitos a registo (art. 413). Para que nestes casos o contrato-promessa produza efeitos em relao a terceiros casos excepcionais (art. 406, n 2) -, preciso que se verifiquem trs requisitos: 1) Declarao expressa; 2) Forma; 3) Registo. A declarao da atribuio da eficcia real no pode ser tcita: tem de ser expressa, por meio directo de manifestao da correspondente vontade de tornar a promessa oponvel a terceiros, com eficcia absoluta, erga omnes. A promessa tem de ser solenizada: por escritura pblica, se o contrato prometido exigir igual forma; por documento particular, em todos os negcios prometidos no sujeitos a forma ou no sujeitos a escritura pblica. A promessa deve ser inscrita no registo respectivo. Na falta de algum dos requisitos assinalados, o contrato-promessa ter eficcia meramente obrigacional, se valer puder. Verificados os trs requisitos assinalados, os direitos de crdito nascidos do contratopromessa vem a sua eficcia ampliada perante terceiros, oponveis erga omnes, graas ao registo efectuado, com primado sobre todos os direitos relativos ao mesmo objecto, no registados anteriormente. Direitos esses, os do promissrio, que so direitos de crdito, como os que derivam do contrato-promessa meramente obrigacional, mas com a particularidade de valerem em relao a terceiros. Do contrato-promessa decorrem sempre apenas direitos de crdito, os quais for efeito da inscrio da promessa no registo, so oponveis a terceiros. A 2

aquisio feita por terceiro ser ineficaz ineficcia relativa em relao ao promissrio, que pode exigir o cumprimento especfico do seu direito celebrao do contrato prometido, nos termos do art. 830, devendo a respectiva aco ser proposta contra o promitente ou contra o promitente e o terceiro adquirente: na primeira hiptese, a sentena constitutiva regula definitivamente a situao concreta das partes relativamente ao pedido formulado da execuo especfica, produzindo o seu efeito til normal, a evidenciar no se tratar de litisconsrcio necessrio; na segunda hiptese, sendo a causa de pedir a mesma e nica, o autor demanda tambm o terceiro adquirente por um outro e diferente pedido o pedido de restituio ou entrega da coisa assim evita o nus de propor nova aco cujos efeitos e fins seriam os mesmos. Numa como outra das hipteses o terceiro est obrigado a entregar o imvel ao promitente-comprador que obtenha ganho de causa, o qual poder executar a sentena contra aquele nos termos do art. 57 do Cdigo de Processo Civil. 7 Transmissibilidade dos direitos e obrigaes das partes Os direitos e obrigaes resultantes do contrato-promessa bilateral para os promitentes e do contrato-promessa unilateral para promissrio e promitente so, em princpio, transmissveis por morte e por negcio entre vivos. Exceptuam-se da regra da transmissibilidade os direitos e obrigaes exclusivamente pessoais (art. 412, n 1) que, segundo vontade dos contraentes e circunstncias da promessa, foram constitudos intuitu personae, em especial ateno s qualidades pessoais das partes e natureza do negcio prometido, como acontece na promessa de mandato ou nas promessas de contrato de trabalho. A transmisso por morte realiza-se de acordo com as regras da sucesso. 8 Cesso da posio contratual e cesso de crditos. A questo da forma A transmisso por acto entre vivos dos sujeitos e obrigaes decorrentes do contratopromessa est sujeita s regras gerais, sejam as relativas transmisso das posies de credor e de devedor, sejam as da cesso da posio contratual. Na cesso da posio contratual ou cesso do contrato, a forma da transmisso, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vcios da vontade e as relaes entre as trs partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve de base cesso. Tambm na cesso de crditos os requisitos e efeitos entre as partes se definem em funo do tipo de negcio que lhe serve de base. A cesso da relao contratual e a cesso de crditos podem ser realizadas a diversos ttulos dizem-se, por isso, negcios de causa varivel, sendo varivel o correspondente regime jurdico, consoante as normas do negcio que tm por base. Pode constituir objecto de cesso o crdito derivado da promessa unilateral, mesmo sem o consentimento do promitente. De acordo com o art. 425, se a cesso for onerosa, aplicam-se as disposies da forma prprias da compra e venda; se a cesso for gratuita aplicam-se as disposies da forma prescritas para a doao. Os resultados alcanados revelam-se frequentemente insatisfatrios, desrazoveis at, porquanto o cessionrio poderia ocupar o lugar do cedente, sem a ponderao e a reflexo 3

nsitas forma a este exigida na celebrao do contrato-promessa (art. 410, n 2 e n 3; art. 413). As razes da forma do contrato-promessa verificam-se igualmente na cesso da posio contratual de promitente, porquanto o cessionrio assume a qualidade de promitente, sucedendo ao substitudo em todos os direitos e obrigaes no extintos antes da cesso. Justifica-se que o novo promitente (cessionrio) seja protegido contra a precipitao e ligeireza do mesmo modo que o o primitivo ou originrio promitente (ora cedente). O que s se consegue se a cesso revestir a forma exigida para o contrato-promessa cedido: arts. 410, n 2 e n 3, se a promessa cedida for meramente obrigacional; art. 413, se a promessa cedida tiver eficcia real. Se no obedecer forma do art. 410, n 2 e n 3, a cesso ou transmisso ser nula nulidade sujeita ao mesmo regime jurdico, naturalmente nada impedindo a sua renovao; se no se observar alguns dos requisitos consignados no art. 413, a cesso ter eficcia meramente obrigacional, se contiver os requisitos do art. 410. A forma da transmisso da posio contratual definida em funo do tipo de negcio que serve de base cesso, sem prejuzo da solenidade exigida para o contrato cedido que, por sua razo de ser, se deva considerar extensiva ao contrato de cesso. 9 Distino de outras figuras As negociaes so a actividade instrumental da concluso de um contrato, tambm da concluso de contrato-promessa. a fase pr-contratual, na qual as partes devem proceder segundo as regras da boa f. Frequentemente, na fase negociatria, as partes redigem minutas ou punctaes, documentos em que vazam os pontos do futuro contrato sobre que j chegaram a acordo, sem, contudo, se vincularem sua celebrao. No fundo, a minuta constitui documento provisrio, cujo contedo integrar o futuro contrato, se este vier a ser firmado. E o contrato no fica concludo se e enquanto as partes no houverem acordado em todas as clusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessrio o acordo. O contrato-promessa situa-se entre a fase pr-contratual e o contrato definitivo. H um contrato-promessa apenas quando os contraentes tenham querido obrigar-se concluso de certo (futuro) contrato o contrato definitivo ou contrato prometido. No contrato-promessa, as partes obrigam-se a contratar; no contrato definitivo, as partes querem que o mesmo produza os efeitos finais. O contrato-promessa pode ser bilateral ou unilateral: no primeiro, a obrigao de celebrar o contrato futuro das duas partes, ambas promitentes; no segundo, s um dos contraentes se vincula a contratar promitente nico, portanto, ficando o outro livre de concluir ou no o contrato definitivo, a que tem direito. A promessa unilateral sempre um contrato, que se aperfeioa com a aceitao do promissrio. O contrato-promessa unilateral no se confunde com as figuras afins: proposta irrevogvel, pacto de opo, pacto de preferncia, venda a retro. A proposta irrevogvel uma declarao unilateral, cuja aceitao perfaz o contrato; a promessa unilateral constitui um contrato firmado entre promitente e promissrio, de que emerge a obrigao de celebrar o contrato prometido apenas para o primeiro. O pacto de opo um contrato, tal como a promessa unilateral. Na promessa unilateral, fonte de uma obrigao de contratar, tem de haver nova declarao contratual de 4

ambas as partes para que o contrato definitivo se conclua. No pacto de opo, para a concluso do contrato suficiente a manifestao de vontade do beneficirio: se este aceita, exercendo o seu direito potestativo, o contrato aperfeioa-se sem necessidade de nova declarao da contraparte. Segue-se daqui a admissibilidade de opo de contrato-promessa, assim como de contrato-promessa unilateral de opo. O pacto de preferncia faz nascer a obrigao de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado preferncia se decidir livremente a contratar; se a pessoa no se obriga a contratar, diferentemente do que sucede no contrato-promessa apenas se obriga a dar preferncia, em condies de igualdade. A venda retro d ao vendedor a faculdade de resolver o contrato por meio de simples notificao judicial, sem necessidade, portanto de nova declarao do comprador. 10 Princpio da correspondncia O art. 410, n 1, manda aplicar ao contrato-promessa as disposies legais relativas ao contrato prometido, com duas excepes: as relativas forma e as que, por sua razo de ser, no devam considerar-se-lhe extensivas. a consagrao do princpio da equiparao ou princpio da correspondncia, segundo o qual o regime do contrato-promessa ser via de regra o do contrato prometido. Pelo que se aplicam ao contrato-promessa, em princpio, as regras gerais dos contratos e as normas especficas do contrato prometido. Das regras dos contratos em geral aplicveis ao contrato-promessa destacam-se as relativas liberdade contratual, liberdade de forma, capacidade, aos vcios da vontade, aos requisitos do objecto, interpretao e integrao, ao cumprimento, etc. No contrato-promessa devem estar presentes os requisitos do contrato definitivo, com um contedo preciso tal, nos seus elementos essenciais, que no torne necessrias ulteriores negociaes. O contrato-promessa deve definir ou fixar os pontos sem os quais o contrato definitivo, se imediatamente concludo, seria invlido por indeterminidade ou indeterminabilidade do objecto, s podendo ficar em branco elementos susceptveis de serem subsequentemente preenchidos por acordo das partes ou pelo tribunal, mediante recurso s regras da integrao. Desta sorte no ser invlido o contrato-promessa de venda em que se no fixe o preo; mas j ser nulo o contrato-promessa de sociedade que no especifique o tipo de sociedade constituenda. Excepo ao princpio da correspondncia constituem as normas do contrato prometido que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se extensivas ao contrato promessa (art. 410, n 1). S depois de analisar uma determinada norma do regime do contrato prometido e apurar a sua ratio, o seu fundamento, estaremos em condies de afastar ou no a sua aplicao ao contrato-promessa. So inaplicveis promessa de venda, porque no transmite a propriedade, as normas da compra e venda relativas eficcia real translativa e subsequente distribuio do risco ou afastamento do direito de resoluo do contrato por falta de pagamento do preo.

O contrato-promessa no produz efeitos translativos, no lhe so aplicveis as proibies da alienao de coisa alheia ou parcialmente alheia e da venda de coisa comum por um s dos comproprietrios. No se aplica promessa de venda de bens imveis, feita por um dos cnjuges sem o consentimento do outro, o disposto no art. 1682 - A. No se aplica promessa de venda a filhos ou netos, feita sem o consentimento dos outros filhos ou netos, o disposto no art. 877. Em todos estes casos e outros anlogos, do contrato-promessa no nascem efeitos translativos, mas apenas a obrigao de celebrar o contrato definitivo, cujo cumprimento pode vir a ser possvel no tempo devido, se entretanto o promitente obtiver a coisa ou o consentimento necessrio realizao do negcio dispositivo ou translativo. Caso assim no suceda, caso o promitente no adquira a coisa ou no consiga o consentimento necessrio, haver incumprimento do contrato-promessa, validamente celebrado, por impossibilidade (jurdica) subjectiva, culposa ou no consoante o exacto contedo ou alcance da promessa de facto de terceiro, apurado segundo as regras da interpretao: se o promitente tiver assumido uma obrigao de meios, obrigando-se apenas a fazer o que estivesse ao seu alcance no sentido de adquirir a coisa alheia ou de obter o consentimento necessrio para a alienao, e se provar que procedeu s diligncias adequadas para o efeito, no haver responsabilidade civil pelos danos sobrevindos nem execuo especfica; se o promitente tiver assumido uma obrigao de resultado, assegurando ao promissrio a celebrao do contrato prometido, haver responsabilidade civil mas no execuo especfica, em virtude de o contrato no vincular o terceiro (art. 406, n 2). A doutrina que acaba de explanar-se acerca da prestao de facto de terceiro, assumida atravs de contrato-promessa contrato vlido e no nulo, luz da liberdade contratual e porque, em ltima instncia, a promessa de facto de terceiro se reconduz a verdadeira promessa de facto prprio: conseguir o promitente a prestao do facto de terceiro -, encontra afloramento na locao de coisa alheia. Tambm a locao de coisa alheia vlida, e no nula, considerando-se no cumprido o contrato se o locador no tiver a faculdade de proporcionar a outrem o gozo da coisa locada. Do mesmo modo, vlida a promessa de locao de coisa alheia.

3 Da forma em especial O n 2 do artigo 410


11 Validade do contrato promessa unilateral ou bilateral constante de documento assinado pelo promitente ou pelos promitentes Excepo ao princpio da equiparao a da forma (art. 410, n 1). Logo, a regra do contrato-promessa a da consensualidade ou liberdade de forma (art. 219). Excepcionalmente nos termos do n 2 do art. 410, sempre que a lei exija documento, quer autntico, quer particular, para o contrato prometido, necessrio que o contratopromessa conste de documento assinado pelos promitentes ou pelo promitente, consoante a promessa seja bilateral ou unilateral, bastando documento particular.

O art. 410, n 2 fala apenas de documento assinado pelos promitentes abrangendo expressamente a promessa bilateral, na jurisprudncia e na doutrina era firme o entendimento de que, tratando-se de promessa unilateral (art. 411), bastava a assinatura da nica parte que se vinculava a contratar, por s ela ser promitente e no haver razo para exigir a assinatura do outro contraente que restava livre de celebrar ou no o contrato definitivo. O art. 410, n 2, na sua nova redaco, no tem carcter inovador. 12 Promessa unilateral com contraprestao I) A chamada indemnizao de imobilizao ou preo de opo Nem sempre do contrato-promessa firmado emerge apenas a vinculao de ambas as partes ou de apenas uma delas celebrao do contrato prometido, surgindo um contratopromessa bilateral ou unilateral, respectivamente. No chamado contrato-promessa unilateral, em que s uma das partes se vincula celebrao do futuro contrato, tambm o promissrio se constitui na obrigao de realizar uma prestao. Na promessa unilateral de venda, em que s o promitente-vendedor se obriga a concluir o contrato definitivo, o beneficirio da promessa, que fica livre de firmar ou no o contrato prometido, assume a obrigao de efectuar uma prestao no caso de no exercer o direito creditrio celebrao do contrato. Prestao esta que ter normalmente carcter pecunirio. II) Rejeio da terminologia preo de opo A terminologia preo de opo assenta na assimilao da promessa unilateral de venda ao pacto de opo, em que o promitente emite logo a declarao correspondente ao contrato que pretende firmar, ficando a outra parte com a faculdade de, dentro de certo prazo, aceitar ou no o contrato; a concluso deste apenas depende da vontade do beneficirio da promessa, sem necessidade de nova declarao da parte promitente, dada a natureza de direito potestativo exercido por aquele. No de aceitar e adoptar entre ns a terminologia preo de opo para qualificar a contrapartida a que o beneficirio da promessa unilateral fica adstrito, pela decisiva razo de que este no titular de um verdadeiro direito potestativo de opo cujo exerccio, mediante declarao unilateral, conclua logo o contrato definitivo. Nada obsta a que as partes celebrem um autnomo contrato de opo atributivo de um direito potestativo de opo relativo celebrao de um (definitivo) contrato principal ou mesmo de um contrato-promessa. Por exemplo, A, interessado em adquirir um andar, encontra um de que gosta, pertencente a B. no quer celebrar j o contrato-promessa recproco de compra e venda, pois deseja continuar a ver outros andares. Mas como receia que B se vincule a vend-lo a outrem, convenciona com ele a reserva de opo, por prazo determinado, relativa concluso de um contrato-promessa bilateral, contra o pagamento de uma certa quantia pecuniria. Pelo exerccio do direito de opo, de que titular A, celebra-se o contrato-promessa de compra e venda, se as declaraes de A e B estiverem devidamente formalizadas. Assim, do exerccio do direito potestativo de opo resulta, ex vi do contrato-

promessa concludo, a constituio de um direito creditrio, o direito celebrao do contrato definitivo, o qual, diferentemente do direito potestativo, susceptvel de violao. No tratamento jurdico a dar contrapartida pecuniria da reserva de opo h que distinguir: 1) Se a contrapartida tiver sido entregue a B no momento da concluso do contrato de opo e A exercer o seu direito, dever valer como sinal se o dever de restituio no resultar da interpretao contratual; 2) Se a contrapartida foi entregue e A no exerce a opo de que beneficirio, ser retida por B como preo da opo concedida; 3) Se a contrapartida no foi entregue e A exerce a opo, no ser devida; 4) Se a contrapartida no foi entregue e A no exerce a opo ser devida como preo (de pagamento) da opo concedida. III) Preferncia pela terminologia preo de imobilizao ou preo da promessa Relativamente terminologia indemnizao de imobilizao, para qualificar a obrigao do beneficirio da promessa unilateral, diga-se que traduz a ideia de reparao ou compensao do prejuzo que representa a imobilizao do bem na esfera jurdica do promitente durante o prazo convencionado. Trata-se de uma expresso j mais aderente realidade, pois ao aceitar firmar um contrato pelo qual concede ao promissrio, durante certo perodo de tempo, o direito creditrio celebrao do contrato definitivo, o promitente contrai ao mesmo tempo a obrigao de no alienar a outro o bem prometido, da podendo advir prejuzos, a que podemos chamar dano de imobilizao ou dano de indisponibilidade do bem. Contudo, no parece ser esta a terminologia mais verdadeira e impressiva. Com efeito, mais do que ressarcimento de (eventual) prejuzo sofrido pelo promitente, a contrapartida pecuniria a pagar o preo ou compensao da vantagem por este proporcionada ao beneficirio da promessa. Ao celebrar a promessa unilateral de venda, o promitente concede ao promissrio o direito de crdito concluso do contrato definitivo, direito que passa a fazer parte integrante do patrimnio do seu titular, susceptvel de constituir objecto de penhora e do comrcio jurdico (art. 412). este valor patrimonial emergente de promessa unilateral que o promitente, imobilizando o seu bem por certo prazo, concede ao beneficirio, no gratuitamente, mas a ttulo oneroso, contra o pagamento de quantia estipulada por ambos; quantia esta que , em suma, a contrapartida daquele direito concedido ao promissrio. Sendo certo que no h sinalagmaticamente perfeita entre as duas prestaes, no menos certo que a contrapartida pecuniria fixada se apresenta como a causa da promessa unilateral de venda, sem a qual esta no teria sido celebrada. Estruturalmente, a obrigao de vender a obrigao principal, enquanto a chamada indemnizao de imobilizao constitui obrigao acessria, correspectiva da (obrigao de) imobilizao do bem que o promitente tambm contrai. A obrigao de vender no existiria sem a estipulao da indemnizao de imobilizao. No parece ser imprprio baptizar as duas prestaes de (funcionalmente sinalagmticas).

Mas porque a promessa unilateral de venda no teria sido celebrada pelo promitente gratuitamente e s o foi a ttulo oneroso, com uma contrapartida, portanto, parece mais expressivo referir-se essa contrapartida pecuniria por preo da promessa terminologia que inculca logo a ideia do valor pecunirio da promessa unilateral a pagar pelo promissrio, se dentro do prazo convencionado no se decidir pela concluso do contrato definitivo ou preo de imobilizao, reportando a contrapartida da promessa ao pagamento da imobilizao ou indisponibilidade do bem no patrimnio do promitente durante o perodo de tempo estabelecido, sem qualquer ligao ao elemento prejuzo. V) O problema da sua validade formal, se subscrita apenas pela parte que promete contratar Podem surgir aqui questes complexas. Uma delas a de saber se, face ao n 2 do art. 410, o contrato-promessa unilateral acompanhado de indemnizao de imobilizao necessita, para ser vlido, da assinatura de ambas as partes ou se basta a assinatura daquela que se vincula a contratar. Na tese de Antunes Varela, apesar de s uma das partes se vincular a contratar, a outra tambm se obriga ao pagamento de uma contraprestao pecuniria (preo de imobilizao), sem a qual aquela parte no prometeria contratar. O contrato-promessa unilateral de venda como clusula de preo de imobilizao apresenta-se semelhante ao contrato-promessa bilateral. Tornar-se- necessria a assinatura de ambas as partes e, se faltar a de uma delas, ser aplicvel ao caso, por analogia, a soluo que da lei decorrer para a promessa bilateral ou recproca de contratar que, devendo constar de documento (escrito) assinado por ambos os contraentes, esteja escrita em documento subscrito por uma deles apenas. A argumentao de Antunes Varela no parece decisiva. No se afigura que entre as duas situaes haja a analogia capaz de justificar o mesmo tratamento jurdico. A. Uma grande e fundamental diferena existe entre a obrigao de comprar e a obrigao de pagar a imobilizao do bem no patrimnio do promitente-vendedor. Esta no implica aquela e o beneficirio da promessa fica livre de comprar ou no, apenas devendo o preo de imobilizao ou de indisponibilidade, se livremente optar pelo no exerccio do seu direito creditrio. No h identidade jurdica na situao das duas partes: a promessa unilateral onerosa apenas obriga o promitente a contratar e no gera sequer na esfera do promissrio a obrigao alternativa de pagar o preo de imobilizao ou adquirir o bem. Um obriga-se a alienar, ao passo que o outro reserva a liberdade de adquirir, embora com o dever de pagar uma certa quantia pecuniria em caso de no exerccio do seu direito. Numa palavra, clusula de indemnizao de imobilizao no transforma a promessa unilateral em contrato-promessa sinalagmtico de compra e venda, j que o promissrio permanece livre de adquirir ou no. Qualificando o contrato-promessa unilateral acompanhado de contraprestao como contrato sinalagmtico contrato sinalagmtico de promessa unilateral. B. A validade da promessa unilateral acompanhada de contraprestao do beneficirio basta a assinatura da parte que se obriga a contratar e resulta do n 2 do art. 410. 9

No n 2 do art. 410, ao preceituar-se que a promessa relativa celebrao de contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer particular, s vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contratopromessa seja unilateral ou bilateral, est a exigir-se a assinatura da parte que promete ou das partes que prometem a celebrao do contrato definitivo, a assinatura da parte que se vincula ou das partes que se vinculam celebrao do contrato prometido, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateralde contratar. Da prpria noo de contrato-promessa brota a ideia de que o critrio de distino entre promessas bilaterais e unilaterais o de saber se a obrigao de contratar recproca ou apenas de uma das partes: se h uma vontade inicial recproca das duas partes o contratopromessa bilateral; se s uma das partes promete firmar contrato futuro o contratopromessa unilateral. C. O critrio para qualificar de bilateral ou unilateral o contrato-promessa atende apenas aos elementos essenciais da conveno. Relativamente forma do contrato-promessa, o legislador afastou-se do regime-regra do consensualismo ou liberdade de forma para exigir a sua reduo a documento apenas no caso de a promessa respeitar celebrao de contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer particular. As razes determinantes da forma do contrato definitivo so as que justificam a reduo a escrito do contrato-promessa. Considerando particularmente arriscado e perigoso para o patrimnio das pessoas o comrcio jurdico imobilirio, a imposio de forma escrita para a declarao de vontade do promitente-vendedor e do promitente-comprador foi o travo que a lei considerou necessrio e suficiente para combater a precipitao e garantir a ponderao dos declarantes, para evitar que levianamente se obriguem a vender e a comprar bens imobilirios. A necessidade de reduo a escrito assinado da declarao de vontade, nos termos do art. 410, n 2, assenta na obrigao de alienar e na obrigao de adquirir bens imobilirios e se preparar em termos vinculativos se uma das partes do contrato-promessa no se vincula a contratar, a sua declarao no tem de ser feita por escrito, subsistindo o princpio-regra da liberdade de forma. o que sucede na promessa unilateral de venda de coisa imvel acompanhada da indemnizao de imobilizao: como o beneficirio da promessa no promete comprar e a forma imposta por causa da obrigao de adquirir, a reduo a escrito da sua declarao de vontade no necessria. Nela, os perigos que a lei quer precaver referem-se exclusivamente ao promitente-vendedor, pois s este fica vinculado a alienar, com isso praticando um acto que pode lev-lo a vender coisa imvel. A obrigao, a que o beneficirio da promessa fica adstrito, de pagar o preo de imobilizao, se no prazo estabelecido ou judicialmente fixado a requerimento do promitente (art. 411) no exercer o seu direito creditrio de comprar, nada tem que ver com os referidos objectivos legais da exigncia de forma. Trata-se de uma obrigao pecuniria, capaz de existir tanto em contratos respeitantes a bens imveis como a mveis, no abrangida pelo requisito legal de forma, destinado apenas a que algum se obrigue ou vincule irreflectidamente a vender e a comprar bens imobilirios. D. A ser verdadeiro e exacto duas concluses so de tirar: 10

1) A validade formal da promessa unilateral com contraprestao constante de escrito assinado apenas pela parte que promete contratar, porquanto a natureza, o fundamento e a funo da clusula que fixa uma contrapartida pecuniria no inscrevem esta nas razes determinantes da forma prescrita no n 2 do art. 410; 2) A admissibilidade de recurso a testemunhas como meio probatrio de estipulao verbal de preo de imobilizao a que o promissrio fica adstrito, se no se decidir no prazo estabelecido, pela compra do imvel, uma vez que a declarao negocial deste contraente no tem de ser reduzida a escrito nem necessita de ser provada por escrito. A lei, no art. 410, n 2, impe um requisito de forma para o consentimento da nica parte que no contrato-promessa se vincula a contratar, subsistindo a liberdade de forma no referente declarao de vontade do beneficirio da promessa, que fica livre de contratar ou no. A exigncia de escritura pblica para compra e venda de coisas imveis tem a sua razo na natureza dos bens e da respectiva transmisso por efeito do contrato; a imposio legal de documento assinado para o contrato-promessa foi estabelecida em vista da natureza imobiliria dos bens e da respectiva promessa de transmisso e aquisio, para acautelar os promitentes contra decises levianas e precipitadas na vinculao celebrao futura de contratos que envolvem, no critrio da lei, maior risco patrimonial. 17 Contrato-promessa bilateral assinado s por uma das partes: I) Posio do problema em sede de reduo do negcio jurdico (art. 292) A promessa bilateral, contrato em que os dois contratantes se vinculam celebrao do contrato definitivo, deve ser escrita em documento assinado por ambos, nos casos abrangidos pelo n 2 do art. 410. No raras vezes apenas uma das partes assina, normalmente o promitente-vendedor. Qual o valor do contrato nesta hiptese? Doutrina e jurisprudncia so unnimes em que o contrato nulo por vcio de forma (art. 220). J h divergncias quanto a saber se o caso de nulidade parcial ou total. No entendimento do Dr. Calvo da Silva, a questo deve ser resolvida em sede do art. 292, vendo o caso como de nulidade parcial, por ser a soluo que corresponde melhor realidade e ao direito portugus. Se legalmente o contrato-promessa pode ser bilateral ou unilateral e validade deste basta a assinatura da parte que se obriga a contratar, ento no se exclui a possibilidade de o contrato querido como bilateral valer como promessa unilateral do promitente que assina, pois a no obedincia forma atinge s a declarao negocial do outro contraente o que acarreta, como consequncia directa, imediata e necessria, apenas a nulidade da vinculao deste a contratar. O contrato-promessa bilateral assinado apenas por um dos promitentes objectivamente divisvel em partes. O que, por um lado, constitui argumento decisivo contra a tese da nulidade total de plano, necessria e sistemtica, e contra a colocao da questo em sede de converso do negcio (art. 293); por outro, mostra como o problema de reduo, instituto que tem no carcter unitrio e na divisibilidade do negcio jurdico os requisitos ou pressupostos para a sua aplicabilidade (art. 292). II) A presuno legal de reduo e a inverso do onus probandi

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H que perguntar pela segunda parte da questo, a questo da divisibilidade subjectiva: no critrio intencional das partes, o contrato-promessa bilateral assinado por um s dos promitentes poder valer como promessa unilateral? No se opor divisibilidade a sinalagmaticidade querida pelos contraentes? A resposta no pode desprender-se da natureza preliminar e preparatria do contratopromessa nem dos critrios legais vazados nos arts. 292 e 239 (integrao do negcio jurdico): da primeira, para no deixarmos de ligar a reciprocidade das prestaes dos promitentes sinalagmaticidade do contrato definitivo que preparam e em ltima instncia querem concluir; dos segundos, a fim de no violarmos a lei, aplicando princpios que o legislador deliberadamente no consagrou. Nos termos do art. 292, a nulidade parcial no determinada a invalidade de todo o negcio, salvo quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada. A soluo de princpio contida no art. 292 a da reduo, a da presuno de divisibilidade subjectiva do negcio jurdico, com a invalidade parcial a constituir a regra e a invalidade total a excepo. Facto que implica uma consequncia extremamente importante: a parte que pretende a nulidade de todo o negcio que tem de alegar e mostrar que este no teria sido concludo sem a parte viciada. Na hiptese de o promitente-vendedor querer invalidar todo o contrato-promessa, tem de alegar e mostrar que o no teria concludo sem que o outro contraente tivesse validamente assumido a obrigao de comprar. Se no o fizer, se no alegar e articular quaisquer factos que ilidam a presuno legal de reduo, a outra parte conseguir ganho de causa, pois quem, com ela, tem a seu favor, a presuno legal escusa de alegar e provar o facto a que esta conduz (art. 350, n 1). No tem razo o Supremo Tribunal de Justia, quando em acrdo de 7 de Fevereiro de 1985, entende ser nulo o contrato-promessa de comprar e venda que esteja assinado apenas pelo promitente-vendedor, no podendo colocar-se o problema da eventual reduo ou converso numa promessa unilateral vlida se no se alegarem os factos exigidos pelos arts. 292 e 293. A partir do comento em que reconhece a possibilidade de reduo do contrato-promessa bilateral assinado por um s dos promitentes a promessa unilateral, o Supremo Tribunal no tem fundamento vlido para argumentar que o problema da reduo no pode ser chamado aqui colao, em virtude de no terem sido articulados quaisquer factos que autorizem o recurso ao instituto previsto no art. 292. A lei portuguesa inspira o princpio da conservao do negcio jurdico. III) A sinalagmaticidade da promessa no afasta a presuno legal de reduo, incumbindo parte interessada a alegao da nulidade total A natureza sinalagmtica do contrato-promessa de compra e venda assinado apenas pelo promitente-vendedor no pode afastar a presuno legal de reduo contida no art. 292. No o outro contraente que tem a necessidade da alegao e da prova da reduo. Presumida esta cabendo ao promitente-vendedor a alegao e a prova dos factos susceptveis de ilidirem a presuno legal de divisibilidade subjectiva do contrato. A natureza sinalagmtica da promessa de compra e venda escrita no documento assinado s pelo promitente-vendedor facilita a este a prova de que no teria concludo o contrato sem a parte viciada, mas no o dispensa da respectiva alegao. 12

O promitente-vendedor tem de alegar que no teria celebrado o contrato-promessa, se a outra parte ficasse vinculada a contratar. S neste caso que o outro contraente, interessado na conservao do contrato, tem de contra-alegar elementos demonstrativos de que o promitente-vendedor teria igualmente concludo a promessa unilateral de venda. Esta contraprova pode ser difcil: o carcter sinalagmtico do contrato constante do documento torna aceitvel a alegao de que este no teria sido celebrado, o que permite ao juiz declarar a nulidade total se o promitente-comprador no oferecer factos que tornem plausvel a ideia de que, no caso concreto, os elementos presuntivos derivados em regra da sinalagmaticidade no devem funcionar. 20 A falta de interesses legtimos na arguio da nulidade Mas se esta contraprova pode ser difcil, no ser fcil ao promitente-comprador provar que o promitente-vendedor no tem interesses legtimos em arguir a nulidade total. O exerccio do direito nulidade total seria de m f, iria manifestamente alm do fim visado pelo art. 410, n 2 e constituiria um claro abuso de direito (art. 334), combatido pela reduo imperativa. A reduo imperativa do contrato-promessa tem sentido porque e na medida em que o promitente-comprador, beneficirio da promessa unilateral de venda, quer exercer o seu direito de comprar, desta sorte firmando o contrato prometido que ambas as partes quiseram preparar em termos vinculativos. O fim negocial ltimo querido pelos promitentes , pela reduo imperativa, atingvel e se o promitente-vendedor no quiser cumprir a sua obrigao tem o outro contraente a possibilidade de no recorrer execuo especfica, verificados os pressupostos do art. 830, ou s regras do incumprimento definitivo, designadamente do art. 442, com direito ao dobro do sinal. Por esta via, pela via da reduo, evita-se que a natureza sinalagmtica do contratopromessa de compra e venda, caia na nulidade total necessria e realizam-se os legtimos interesses dos contraentes de modo objectivamente justo e conforme ao equilbrio sinalagmtico final que quiseram atingir e prepararam com o contrato-promessa o que evidencia o sentido e a utilidade da conservao da parte vlida da promessa. Finalmente, impe-se enfocar o problema pelo outro lado, pelo lado do promitentecomprador que no assinou a promessa bilateral interessado na no celebrao do contrato definitivo. A regra a da nulidade invocvel por qualquer interessado. O promitente-vendedor, interessado na concluso do contrato prometido, no pode impor o contrato-promessa bilateral ao promitente-comprador que pede a nulidade do mesmo com base na falta da sua assinatura. Temos a reduo do contrato-promessa bilateral a promessa unilateral de venda, que o promitente-vendedor pode ter interesse em manter. S que o promitente-comprador no tem o dever de comprar. No querendo exercer o seu direito a comprar, o seu direito caduca, mas o promitente-vendedor no tem a possibilidade de opor a validade da sua promessa unilateral de venda ao beneficirio desta. O promitente-vendedor j poder alegar e demonstrar uma situao de abuso de direito de arguir a nulidade do contrato-promessa por inobservncia da assinatura, quando 13

esta tenha sido deliberadamente preparada, pelo promitente-comprador ou quando todo o seu comportamento subsequente concluso do contrato-promessa tenha sido, apesar de conhecer o vcio, de cumprimento das clusulas nele inseridas por exemplo, entregando as vrias prestaes escalonadas de sinal e princpio de pagamento do preo total da venda. Em casos desta natureza, o promitente-vendedor deve ter a possibilidade afastar a invocao da nulidade pelo promitente-comprador que preordenadamente a origidou. IV) O Assento de 29 de Novembro de 1989 A questo do contrato-promessa bilateral ou recproco assinado apenas por uma das partes foi entretanto objecto do assento de 29 de Novembro de 1989. A falta de clareza e a impreciso do assento obrigam o intrprete a recorrer respectiva fundamentao. E nesta so dois os pontos que se apresentam firmes: O primeiro o de que devemos aceitar a ideia de nulidade do contrato-promessa bilateral por falta de forma, ex vi do disposto no art. 220, mas nulidade apenas parcial, por serem autnomos os negcios e o vcio registado afectar apenas o suporte volitivo da declarao do contraente que no assinou o documento titulador do negcio jurdico viciado. Corresponde isto a consagrar a tese da posio do problema em sede de reduo do negcio jurdico. Ficam afastadas ou prejudicadas, quer a tese da nulidade total sistemtica ou necessria do contrato, quer a tese da converso, que pressupe a nulidade total do negcio jurdico como ponto de partida para a sua transformao. Ser a parte onerada com a prova tendente a ilidir a presuno de vontade hipottica, aquela interessada na validade parcial. O assento afasta-se do regime geral da reduo consagrado no art. 292, em que se prescreve a presuno legal de reduo com a consequente inverso do onus probandi: a parte interessada na nulidade total que tem de alegar e provar que o contrato-promessa no teria sido concludo sem a parte viciada. Inversamente, por fora do assento, ser a pessoa interessada na validade parcial a ter de alegar e provar que, apesar da falta da parte viciada do contrato, este teria sido querido por ambos os contraentes quanto parte restante, como tal devendo ser mantido. a sinalagmaticidade da promessa assinada apenas pelo promitente-vendedor afasta, segundo o assento, a presuno legal da reduo (art. 292), incumbindo ao promitentecomprador interessado a alegao e prova da validade parcial. O Supremo Tribunal extraiu do carcter bilateral do contrato-promessa escrita a presuno de vontade do promitente-vendedor no sentido de que este no teria querido celebrar o contrato-promessa, se tivesse previsto a no vinculao a comprar da outra parte. V) Inconstitucionalidade do Assento. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 25 de Maro de 1993 O assento de 29 de Novembro de 1989 vale como acrdo de jurisprudncia uniformizada. Julgado que o problema de reduo, no podem os tribunais deixar de estar subordinados lei, ao art. 292.Logo, porque nenhum acto jurisdicional pode deixar de estar subordinado lei, sob pena de inconstitucionalidade, h toda a razo para reduzir o alcance do assento de 29 de Novembro de 1989 sua expresso mais simples a uniformizao da 14

jurisprudncia no sentido da reduo do contrato-promessa bilateral de compra e venda, assinado apenas por uma das partes, contrato-promessa unilateral. No mais deve aplicar-se o disposto no art. 292, porquanto est hoje declarada a inconstitucionalidade dos assentos enquanto acto normativo mediante o qual o Tribunal Supremo fixava doutrina com forma obrigatria geral. Neste sentido, o Supremo Tribunal orientou-se em acrdo de 25 de Maro de 1993 que diz: 1) O contrato-promessa bilateral de compra e venda, subscrito s por um dos promitentes, sofre de invalidade parcial; 2) Ser nulo, se o contraente que o subscreveu alegar e provar que o contrato no teria sido celebrado sem a parte viciada; 3) O Assento de 29 de Novembro de 1989 tem de ser interpretado no sentido de consagrar a nulidade parcial do negcio e a sua reduo.

4 Da forma em especial: o n 3 do art. 410


23 A substituio da expresso prdio urbano por edifcio No n 3 do art. 410, por fora do qual o documento que titula os contratos-promessa nele previstos deve conter o reconhecimento presencial da(s) assinatura(s) e a certificao, pelo notrio, da existncia da licena de utilizao ou de construo do edifcio. So vrias as modificaes introduzidas. Uma delas a substituio de prdio urbano por edifcio. Na definio tcnica literal de prdio urbano no caberia seguramente o edifcio a construir e dubitativamente o edifcio em construo. Nada melhor do que a troca de prdio urbano por edifcio, j que este pode estar construdo, em construo ou apenas projectado. No sector da construo civil, em que a celebrao de contratos-promessa tem por objecto mediato imveis a construir simplesmente projectados, em terreno para construo j aprovada ou edifcios cuja construo se encontra ainda nos alicerces. 24 A substituio de assinaturas dos outorgantes por assinatura do promitente ou promitentes Uma outra modificao legislativa diz respeito substituio de assinaturas dos outorgantes por assinatura do promitente ou promitentes. O documento que titula esta espcie de contrato-promessa devia conter o reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes ou partes, em virtude de o contrato ser bilateral e, por isso, vincular ambos os promitentes celebrao do contrato futuro. Mas j quando o contrato-promessa fosse unilateral, em que apenas um dos contraentes se obrigasse concluso de contrato definitivo, o reconhecimento presencial exigido era s o do outorgante promitente. A interpretao a fazer era rigorosamente simtrica do n 2 do mesmo artigo, em que se promessa fosse unilateral bastava a assinatura do nico promitente.

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A nova verso do n 3 do art. 410 meramente interpretativa, sem carcter inovador. No n 2 do art. 410, o documento que titula o contrato-promessa unilateral, mesmo que este seja acompanhado da chamada indemnizao de imobilizao ou preo da promessa como contrapartida, s tem de ser assinado pelo promitente; o n 3 do mesmo artigo exige mais o reconhecimento presencial da respectiva assinatura e a certificao, pelo notrio, da existncia da licena respectiva de utilizao ou de construo. 25 A invalidade correspondente omisso das formalidades O promitente da transmisso ou constituio do direito real pode invocar a omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte. O propsito legislativo o de ampliar e facilitar ao promitente-vendedor a invocao da sano correspondente omisso dos requisitos formais prescritos. O intrprete no pode deixar de ter presente que impende sobre o promitentevendedor o dever de promover o cumprimento e observncia dos requisitos prescritos. O promitente-vendedor no ter ocasio de invocar a falta de reconhecimento presencial da sua prpria assinatura por ter sido culposamente causada pela contraparte, considerando estar na sua prpria esfera e poder de disposio o dever de assinatura e reconhecimento presencial respectivo. 26 Rejeio da tese da nulidade invocvel por terceiros e de conhecimento oficioso Comeou a ser entendido na doutrina e na jurisprudncia que o regime geral da nulidade se aplicava integralmente, salva a j vista excepo atinente legitimidade do promitente-vendedor para a arguir, constante da prpria letra do n 3 do art. 410, parte final. O art. 285 admite claramente um regime especial de invalidade, ao lado dos regimes gerais e tpicos da nulidade e da anulabilidade. Se a boa regra a de dar teoria da invalidade negocial a maleabilidade e a leveza necessrias para melhor satisfazer a complexidade das relaes sociais, evitar nulidades ou anulabilidades, proteger terceiros de boa f e o comrcio jurdico em geral, se esta a boa regra, diz-se que a preocupao fundamental a de que o regime da invalidade contida na parte final do n 3 do art. 410 se adapte ao fim da norma. 27 O argumento da ratio legis Exige-se o reconhecimento presencial das asinaturas dos promitentes no respectivo documento e que neste o notrio certifique a existncia da licena de construo do prdio, sem que o promitente-vendedor possa tirar qualquer efeito da omisso desses requisitos na hiptese de o promitente-comprador para ela no ter contribudo. 29 Caractersticas da invalidade: ininvocabilidade por terceiros e no conhecimento oficioso pelo tribunal

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No deve ser invocvel por terceiros nem oficiosamente conhecida pelo tribunal, pois no esto em causa interesses gerais da sociedade e do comrcio jurdico, mas apenas interesses do promitente-comprador, a merecer proteco particular e individual. A lei, parte final do n 3 do art. 410, no concede ao promitente-vendedor o direito de invocar a invalidade correspondente omisso das formalidades prescritas, porque o presume culpado da celebrao do contrato nessas circunstncias e entende que ele no deve poder prevalecer-se de uma disposio de proteco da outra parte. Conhecidas a natureza jurdica da norma, norma de ordem pblica de proteco ou ordem pblica social, e a finalidade das formalidades prescritas, a proteco do promitentecomprador concebido como categoria contratual dbil, bem de ver que a soluo mais harmoniosa com os princpios caracterizadores da ordem pblica de proteco era a de denegar ao promitente-vendedor o direito de invocar a invalidade. 30 Invalidade mista, nulidade atpica ou anulabilidade atpica? Propenso para a nulidade atpica, irrenuncivel e sanvel Trata-se de uma invalidade com regime especial. O n 3 do art. 410, qualifica-se como nulidade atpica, pois a lei quis proteger o melhor possvel o promitente-comprador, recusando automaticamente os efeitos a que o contrato-promessa tende. Tratar-se- de uma nulidade atpica pois, por via de regra, invocvel, no por qualquer interessado, mas apenas pelo promitente-comprador sendo nula a clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipadamente ao direito de a invocar, para salvaguarda da ordem pblica de proteco ou ordem pblica social que ditou a norma legal. A admitir-se a validade de clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipadamente ao direito de arguir a nulidade estaria aberta a porta para com a maior das facilidades os promitentes-vendedores inclurem nas promessas uma clusula de estilo em que as partes declarariam prescindir das formalidades impostas pelo art. 410, n 3, renunciando invocao da respectiva omisso e sabotar o sentido e fim de uma norma de proteco da parte mais fraca, o consumidor. Nulidade atpica por dever ser passvel de sanao ou convalidao o contrato. Quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente-comprador, o legislador, afastando-se da pureza dos princpios que regem a ordem pblica de proteco, entendeu que este no era merecedor de proteco e passou a reconhecer expressamente outra parte o direito de invocar a nulidade se lhe aprouver. 32 Assentos de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995 Algumas teses defendidas anteriormente foram acolhidas nos Assentos do Supremo Tribunal de Justia, de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995. No Assento de 28 de Junho de 1994, est-se em face de nulidade atpica, com vista proteco apenas do promitente-comprador, e que por isso no poder ser invocvel por terceiros, nem oficiosamente conhecida.

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33 Promessas relativas celebrao do contrato oneroso de modificao ou extino de direito real Actualmente, fala-se de promessa relativa celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real. H uma ampliao literal do mbito dos contratos-promessa sujeitos ao regime do art. 410, n 3. Dizemos ampliao meramente literal, porque j na verso originria se devia entender, por interpretao extensiva, ser este o mbito das promessas sujeitas ao regime especfico em causa. O contrato-promessa de compra e venda deve ser visto como modelo das promessas relativas celebrao do contrato oneroso. E quanto s promessas relativas celebrao de contrato oneroso de modificao ou extino de direito real sobre edifcios? A resposta depende de saber se a ratio legis impe a extenso do preceito a estes casos: 1) Relativamente s promessas de contrato oneroso de extino de direito real, no h identidade de razo que justifique a extenso do n 3 do art. 410; 2) No tocante s promessas de contrato oneroso de modificao de direito real, para saber se a interpretao extensiva do n 3 do art. 410 se impe, deve distinguir-se: a) Se a modificao prometida de ampliao do direito real, afigura-se-nos que uma identidade de razo justifica a extenso do n 3 do art. 410, de modo a proteger o promitenteadquirente; b) Se a modificao prometida de diminuio do direito real, j no descortinamos identidade de razo que justifique a aplicao extensiva do n 3 do art. 410.

Sinal e Execuo Especfica do Contrato-Promessa


34 Antecipao do cumprimento e sinal: sinal confirmatrio e sinal penitencial Sinal uma coisa, normalmente uma quantia pecuniria, que um dos contraentes entrega ao outro, no momento da celebrao do contrato ou em momento posterior; no contrato-promessa de compra e venda ou de outros contratos onerosos referidos no art. 939 - presume-se mesmo que tem carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitentecomprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo (art. 441). O promitente-comprador, ao entregar, na celebrao do contrato-promessa, ao promitente-vendedor, uma quantia pecuniria, antecipa a entrega parcial ou total do preo, ao mesmo tempo que as partes qualificam a referida entrega como sinal. A existncia de sinal presumida nos contratos-promessa de compra e venda, embora tal presuno possa ser ilidida. Nos demais contratos, a existncia de sinal no presumida. Isto mesmo resulta do art. 440, segundo o qual a entrega por um dos contraentes ao outro de coisa que coincida, no 18

todo ou em parte, com a prestao a que fica adstrito havida como antecipao total ou parcial do cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal. Problema de interpretao da vontade das partes tambm a questo da natureza (confirmatria ou penitencial) do sinal: se a inteno dos contraentes foi a de confirmar o contrato, dado para o exterior uma prova ou sinal da sua celebrao e existncia, e garantir ou reforar o vnculo negocial e o cumprimento das obrigaes assumidas, sendo inclusive princpio de cumprimento, haver sinal confirmatrio; se, inversamente, as partes quiseram reservar a faculdade de retractao ou de recesso do contrato, haver sinal penitencial. Em caso de dvida, o sinal deve ter-se como de natureza confirmatria. Porque a regra a de que as partes quando celebram um contrato vinculam-se de modo irrevogvel. Valendo o contrato como lei em relao aos contraentes, na dvida, o sinal no deve ter funo penitencial, facultando uma retractao ou recesso unilateral: deve ser confirmatrio, porquanto, dirigido a reforar o vnculo negocial e a garantir o cumprimento das obrigaes, se integra na regra geral do respeito pela palavra dada. Na dvida o sinal deve ser confirmatrio dado o carcter anormal que o sinal penitencial tem num sistema jurdico que consagra a irrenunciabilidade prvia ao direito de pedir o cumprimento. O sinal penitencial apenas deve ter lugar quando resulte da lei (art. 830, n 2) ou de uma inequvoca vontade das partes: onde a lei e a vontade inequvoca no existam, o carcter confirmatrio deve ser reconhecido ao sinal.

1 Artigo 442
35 O art. 442 disciplina o sinal para todos os contratos e no apenas para o contratopromessa No que concerne alterao do art. 442, a primeira nota a focar de tcnica legislativa. No se compreende bem por que razo o legislador, estando a disciplinar o sinal de um modo geral para todos os contratos, de repente muda de agulha no mesmo nmero, o n 2 do art. 442, e passa a confinar a sua regulamentao ao contrato-promessa. O n 1, a primeira parte do n 2 e o n 4 do art. 442 aplicam-se a todos os contratos, incluindo o contrato-promessa, ao passo que a segunda parte do n 2 e o n 3do mesmo artigo confinam-se ao contrato-promessa. 36 A) O sinal e caso de cumprimento (art. 442, n 1) Quando haja sinal, presumido (art. 441) ou convencionado (art. 440), a coisa entregue deve ser imputada na prestao devida prestao futura, emergente do contrato definitivo, se se trata de contrato-promessa ou, restituda, quando a imputao no for possvel (art. 442, n 1). Em caso de cumprimento do contrato, a coisa entregue pelo tradens, a ttulo de sinal, deve ser computada na sua prestao, tudo se reconduzindo, materialmente, deduo automtica da coisa entregue na prestao por ele devida, numa pura operao de clculo, sem a interveno activa do accipiens. 19

Se a coisa entregue a ttulo de sinal no for uma quantia em dinheiro mas um bem de outra natureza, pode no ser possvel a sua imputao na prestao devida, pelo que, efectuada esta, impe-se a restituio da coisa entregue como sinal para evitar-se o enriquecimento injustificado do accipiens, porquanto, uma vez cumprido o contrato, deixa de haver motivo vlido ou justa causa de reteno. 37 B) O sinal em caso de incumprimento imputvel a um dos contraentes (art. 442, n 2) No caso de no cumprimento imputvel a qualquer dos contraentes, os efeitos do sinal so regulados no art. 442, n 2. Em relao aos tradicionais efeitos do sinal, o legislador inovou dando ao promitentecomprador a possibilidade de, no caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato prometido, pedir o valor que esta tiver ao tempo do incumprimento, em vez do dobro do sinal. A traditio rei requisito indispensvel do direito ao valor da coisa, do direito de o credor optar no que indemnizao concerne e em vez do dobro do sinal, pelo valor que a coisa tiver ao tempo do incumprimento. H o direito do promitente-comprador poder exigir, como indemnizao, o dobro do sinal. 38 A restituio pecuniria (em singelo ou no dobro) como dvida pecuniria A obrigao de restituio do sinal ou do seu pagamento em dobro constitui dvida pecuniria, sujeita aplicao do regime do art. 806, no caso de mora. O montante da prestao uma soma em dinheiro fixada e no em momento posterior prximo do cumprimento. No chega a verificar-se o fenmeno da substituio ou sub-rogao do primitivo objecto por quantidade monetria que represente o equivalente no momento da liquidao. Portanto, se a prestao em soluo e em obrigao a mesma, a obrigao de restituio do sinal ou do seu pagamento em dobro no pode qualificar-se como dvida de valor. A restituio do sinal ou seu pagamento em dobro tem por objecto directo e primitivo uma soma de dinheiro, determinada com base em critrio certo, seguro e cmodo, o critrio do quantum a ttulo de sinal e da sua multiplicao por dois. 39 Carcter geral da 2 parte do n 2 do art. 442 Nos termos do n 2 do art. 442, a parte que constitui o sinal, se o no cumprimento do contrato for devido ao accipiens, tem a faculdade de exigir como indemnizao, em vez do dobro do sinal, o seu valor. No se descortinam razes vlidas para restringir o mbito de aplicao da 2 parte do n 2 do art. 442 promessa prevista no n 3 do art. 410. Pensa-se que aplicvel a todos os contratos-promessa com tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, independentemente do objecto deste. A querer circunscrever o art. 442, n 2, 2 parte, aos contratos-promessa previstos no n 3 do art. 410, o legislador t-lo-ia feito expressamente, tal como fez no n 3 do art. 830 e no n 4 do mesmo preceito. No tendo procedido e porque o regime jurdico de aplicao genrica e no restrita, salvo se esta resulta do novo texto dos artigos, a 2 parte, do n 2 do 20

art. 442 tem carcter geral, aplicvel a todos os contratos-promessa com traditio da coisa, objecto do contrato prometido. 40 Determinao do valor da coisa ou do direito data do incumprimento da promessa O valor da coisa, objecto do contrato prometido, data do incumprimento, que a parte no faltosa pode exigir, como indemnizao, em vez do sinal dobrado e s se houver sinal. Manteve-se a traditio rei como requisito do direito ao valor da coisa ou do direito a constituir ou transmitir sobre ela. No n 4 do art. 442 - como no n 3, 2 parte fala-se de aumento do valor da coisa ou do direito data do no cumprimento. esta a opinio defendida pelo Dr. Calvo da Silva. O aumento do valor da coisa verificado entre a data da celebrao e a do incumprimento ser a diferena entre o valor actual da coisa e o montante do preo convencionado. O que acontecer quando este traduza o valor objectivo da coisa ao tempo da celebrao do contrato-promessa. A indemnizao a que o promitente do sinal tem direito ser apenas o aumento do valor da coisa ou do direito data do no cumprimento, determinado objectivamente: diferena entre o valor objectivo e actual e o valor objectivo ao tempo da celebrao do contrato. A formulao do n 4 mais elstica do que a do n 2, pois alm da realidade traduzida por esta abrange outras situaes e aproxima-se mais do regime prprio da dvida de valor que motivou a alternativa concedida ao tradens do sinal como indemnizao, em vez do sinal dobrado. O n 4 do art. 442 estatui na ausncia de estipulao em contrrio, no h lugar, pelo no cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizao, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito data do no cumprimento. A regra do quantum respondeatur no o princpio geral da obrigao de indemnizao, j que o aumento do valor no contm outros prejuzos, danos emergentes e lucros cessantes, que o incumprimento tenha causado ao promitente-comprador; s se houver estipulao em contrrio que o promitente-comprador poder ir buscar indemnizao de dano maior. Do que no pode duvidar-se da natureza indemnizatria do aumento do valor da coisa, em alternativa ao dobro do sinal como indemnizao compensatria do incumprimento definitivo. 41 O pedido do valor da coisa e a condenao no dobro do sinal (art. 661 do CPC) se no provada a tradio Onde for de concluir pela inexistncia da alegada traditio rei, deve o tribunal condenar na restituio do dobro do sinal recebido: quem como indemnizao pede mais o dobro do sinal, pedido este a poder considerar-se implicitamente contido naquele. Em causa est a indemnizao segundo as regras do sinal. As regras do sinal so claras e seguras: dobro do sinal, no havendo tradio da coisa; dobro do sinal ou valor da coisa, havendo traditio rei.

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A alegao, no provada, da existncia de traditio rei no pode impedir o tribunal de condenar o devedor no pagamento do dobro do sinal, quantidade inferior da indemnizao que se pede. De acordo com o n 1 do art. 661 do CPC, a sentena condenar em quantidade inferior e no em objecto diverso do pedido. 42 A suprflua e inadequada referncia execuo especfica na 1 parte do n 3 do art. 442 No exacto que o contraente no faltoso possa requerer a execuo especfica do contrato, nos termos do art. 830. O n 2 do art. 442, 1 parte, refere-se a todos os contratos, enquanto o art. 830 trata da execuo especfica do contrato-promessa. O contraente no faltoso pode, em alternativa indemnizao, requerer a execuo especfica do contrato, nos termos do art. 830. A traditio rei no constitui requisito da execuo especfica, j que a indemnizao consistente na reteno do sinal ou na restituio do sinal em dobro no est subordinada entrega antecipada do objecto do contrato prometido. A traditio rei apenas condiciona a indemnizao traduzida no aumento do valor da coisa, mas j no a execuo especfica. Os termos em que o contraente no faltoso pode requerer a execuo especfica so os do art. 830: nas promessas a que se refere o n 3 do art. 410, o direito execuo, especfica no pode ser afastado pelas partes; imperatividade da execuo especfica, com a consequente nulidade de clusula contrria lei, haja ou no sinal, haja ou no traditio rei, j que o n 3 do art. 830 no distingue. Na generalidade dos contratos-promessa, a execuo especfica pode ser afastada por conveno das partes. Nada se diz quanto traditio rei como requisito da execuo especfica. Consequentemente, nos termos do art. 830, n 1 e n 2, o direito execuo especfica existe na falta de conveno em contrrio, sempre que a isso se no oponha a natureza da obrigao assumida, se mais requisitos ou condies. No requisito da execuo especfica a tradio da coisa objecto do contrato prometido. A referncia execuo especfica no n 3 do art. 442 meramente remissiva para o art. 830. O recurso execuo especfica que no passa do direito ao cumprimento, atravs dela se obtendo o mesmo resultado prtico deste, com a sentena a produzir os efeitos da declarao do faltoso por parte do credor s tem sentido quando perdure o interesse deste na execuo possvel, embora retardada, do contrato-promessa. Isto , o recurso execuo especfica pressupe um atraso no cumprimento ou provisrio incumprimento (simples mora, recusa de cumprimento da promessa), e o credor lana mo dele para evitar o incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento, justamente porque ainda possvel e til para si o resultado prtico do cumprimento (execuo) retardado. Sempre que haja incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento, no tem cabimento a execuo especfica, recorrendo o credor resoluo do contrato, com a indemnizao compensatria determinada nos termos do art. 442. 43 Inaplicabilidade do regime do sinal mora 22

Trata-se da 2 parte do n 3 do art. 442. Em primeiro lugar, importa ver o que que o n 2 do art. 442 preceitua, uma vez que a prpria 2 parte do n 3 o refere. Comeando por estatuir a frmula deixar de cumprir equivalente a incumprimento definitivo, pressuposto a que anda associada a perda de sinal pelo contraente no faltoso. Se o no cumprimento do contrato for devido, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, significa que o tradens tem o direito de exigir a restituio do sinal entregue, como efeito da resoluo por incumprimento ou da desistncia do contrato pelo exerccio do direito de retractao ou arrependimento, mais uma quantia de montante igual ao sinal como indemnizao compensatria pr-fixada ou correspectivo (preo). Ou, se houve tradio da coisa a que se reporta o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, data do no cumprimento da promessa, com deduo do preo convencionado, devendo ainda ser-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que tenha pago, equivale a dizer que esta faculdade ainda inequivocamente ligada resoluo ou destruio do contrato-promessa. Ao passo que se associada mora e execuo especfica, o promitente-comprador teria a obrigao de pagar o preo estipulado, no qual o sinal entregue seria imputado. Em segundo lugar, a concluso de que a faculdade de optar pelo valor da coisa ainda ligada resoluo ou destruio do contrato-promessa acompanhado de traditio rei confirmada pelo DL n 236/80. Estabelece-se, contudo, no caso de ter havido tradio da coisa para o promitente-comprador, em que se criou forte expectativa de estabilizao do negcio e uma situao de facto socialmente atendvel, a indemnizao devida por causa da resoluo do contrato pelo promitente-vendedor seja o valor que a coisa tiver ao tempo do incumprimento, conferindo-se ao promitente-comprador o direito de reteno da mesma coisa por tal crdito. Em terceiro lugar, a execuo especfica alternativa, pela qual o credor, no caso o promitente-comprador, opta se ainda for possvel e til para si o cumprimento ou o resultado prtico do cumprimento. Ou seja, o promitente-comprador s opta pela execuo especfica, se o art. 830 lho permitir, no caso de mora ou provisrio inadimplemento, a fim de evitar o incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento. Afirma-se que a 1 parte do n 3 suprflua e mesmo inadequada ou incorrecta: suprflua porque no acrescenta nada ao art. 830; incorrecta porque inculca a ideia de a execuo especfica poder funcionar no caso de incumprimento definitivo. Em quarto lugar, do prprio n 4 do art. 442 resulta a ideia de que o aumento de valor da coisa ou do direito, a perda do sinal ou o pagamento do dobro deste so a indemnizao devida pelo no cumprimento do contrato, no havendo lugar a qualquer outra indemnizao na ausncia de estipulao em contrrio. Em quinto lugar, dos termos do n 1 do art. 442 resulta inequvoca e decisivamente que, no caso de cumprimento do contrato, o sinal deve ser imputado na prestao devida, ou restitudo quando a imputao no for possvel. Em sexto lugar, no de crer na sobreposio da tutela moratria e da tutela compensatria nos mesmos termos e no mesmo artigo. S o inadimplemento significativo ou de no escassa importncia, que justifique objectivamente o desaparecimento do interesse do credor na manuteno do contrato de 23

modo directo ou pela converso da mora em incumprimento definitivo (art. 808), conferir esse direito potestativo de resoluo. Nem seria razovel a lei substituir-se s partes e julgar sempre suficientemente grave qualquer mora no contrato-promessa sinalizado, a ponto de a ficcionar igual ou equiparada a incumprimento definitivo, como se a estipulao de sinal equivalesse a um termo essencial ou a uma clusula resolutiva expressa. Em stimo lugar, a perda do sinal dobrado ou o valor da coisa ligados simples mora no se apresenta, seguramente como sano razovel, proporcionada e realista, por maioria de razo num contrato preparatrio de futuro contrato definitivo, como o contratopromessa. Impondo a lei a natureza absoluta e peremptria a um prazo a que a clusula contratual no imprima de modo claro e inequvoca esse carcter essencial. A opo pelo valor da coisa, alternativa ao dobro do sinal, no pode deixar de ter o mesmo pressuposto deste o incumprimento definitivo nem pode ser transformada em mais uma simples interpelao do promitente-vendedor para que cumpra, sob pena de no cumprindo ser-lhe exigido e s poder ser-lhe exigido o aumento do valor da coisa. A oferta do cumprimento pode ter lugar enquanto o credor no poder o interesse ou a mora no for convertida em incumprimento definitivo por interpelao admonitria, no se vendo outro alcance na ressalva do art. 808 feita pelo art. 442, n 3. Em oitavo lugar, o prprio direito de reteno. O promitente-comprador no est obrigado a entregar a coisa; a obrigao de entregar a coisa uma consequncia da resoluo de contrato-promessa vlido e o direito de reteno sobre ela, que o legislador lhe veio conceder, a garantia real do crdito resultante do no cumprimento ou incumprimento definitivo imputvel outra parte, nos termos do art. 442. A faculdade de exigir o valor da coisa tem lugar apenas no incumprimento definitivo e no no simples atraso ou mora. 46 As hipteses de declarao antecipada de no cumprir, de termo essencial e de clusula resolutiva expressa A) Declarao antecipada de no cumprir. Podia acontecer que o devedor, no caso promitente-vendedor, antes do dia em que a obrigao deve ser cumprida, comunique espontaneamente ao credor, promitentecomprador, a sua vontade de no cumprir o contrato-promessa. Para alm do vencimento imediato da obrigao, com o credor a poder exigir o cumprimento sem necessidade de constituio em mora mediante interpelao h uma constituio automtica da mora -, entende-se que aquela declarao equivale a incumprimento, podendo legitimar a resoluo, desde que seja certa, seria e segura, ou seja, desde que exprima uma vontade de no querer ou no poder cumprir. A equiparao ou equivalncia da declarao antecipada de no cumprir a incumprimento compreende-se. No se justifica que o credor tenha de aguardar a data do vencimento para poder lanar mo dos meios jurdicos que lhe permitam desvincular-se do contrato; concebida a obrigao como um processo que flui para o cumprimento ou a legtima expectativa implica a existncia de um intermdio e instrumental dever de conduta do devedor, que mantenha a fiducia do credor na prestao final, no cumprimento, actuao voluntaria e no execuo forada. O devedor tem a obrigao de tornar evidente por factos a inteno e a possibilidade de cumprir pontualmente ou que a declarao de no querer cumprir pode ser provocada, 24

antes do vencimento, por uma interpelao do credor, pelo menos certa e segura a obrigao de no contradizer com uma declarao de recusa ou com actos no equvocos o dever de cumprir. O devedor no livre de programar e declarar, por palavras e/ou por actos, que no quer cumprir, no s pela traio que substanciaria da confiana depositada pelo credor no cumprimento, mas tambm pelas repercusses que aquela declarao poderia ter sobre o valor do crdito. A declarao antecipada de no cumprir como incumprimento, pressuposto suficiente de consequncias jurdicas imediatas, como a exigibilidade do cumprimento e a execuo especfica do contrato-promessa, se o credor nisso ainda tiver interesse, ou a prpria resoluo do contrato. Se o credor pode recorrer resoluo do contrato, quando o devedor tenha manifestado a vontade de no cumprir ou o seu comportamento seja prprio de pessoa que no quer ou no pode cumprir, significa, no caso do contrato-promessa, que o promitentecomprador pode resolver a promessa e optar pelo aumento do valor da coisa. Ponto que seja sria, certa e segura a declarao do promitente-vendedor de no querer ou no poder cumprir, hiptese em que o promitente-comprador fundadamente a toma por boa, a aceita como uma deciso unvoca e resolve o contrato. A declarao ou o comportamento inequvoco de no cumprir pode ser o do promitente-comprador. B) Termo essencial Por vezes, as partes, no momento da celebrao do contrato, determinam, expressa ou tacitamente, como essencial o termo fixado; outras vezes, a essencialidade do termo deriva da natureza ou modalidade da prestao, sendo intil para o credor a sua tardia realizao. Na essencialidade subjectiva, a vontade das partes pode ser: a) No sentido de ver no termo fixado o prazo-limite, improrrogvel, findo o qual h incumprimento definitivo, fundamento imediato da resoluo; b) No sentido do vencimento do termo conferir ao credor o direito de resoluo, sem significar renncia ao direito de exigir o cumprimento retardado e possvel indemnizao moratria. A 2 parte do n 3 do art. 442 tambm no encontra aplicao, no fazendo sentido a excepo de cumprimento como forma de obstar exigncia do valor da coisa, visto que se verifica o incumprimento definitivo. C) Clusula resolutiva expressa As partes, de acordo com o princpio da autonomia da vontade, podem convencionar o direito de resolver o contrato, quando certa e determinada obrigao no seja cumprida conforme o estipulado contratualmente, incluindo o prazo. Se uma das partes no cumpre a obrigao especificada segundo as modalidades estabelecidas, a outra tem o direito de declarar imediatamente a resoluo do contrato, embora possa optar por exigir o cumprimento retardado. Se o credor opta pela resoluo do contrato-promessa e valor da coisa como indemnizao, no faz sentido surgir a chamada excepo de cumprimento como forma de bloquear a exigncia do aumento de valor. 25

47 O sinal em caso de incumprimento imputvel a ambos os contraentes O caso de no cumprimento bilateralmente imputvel do contrato deve ser resolvido, tendo por base as normas gerais, pela compensao de culpas concorrentes, verificados os respectivos pressupostos (art. 570). A indemnizao poder ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda, consoante a gravidade das culpas de ambas as partes e as consequncias que delas resultaram. Se as culpas dos dois contraentes forem iguais, a indemnizao deve ser excluda, devendo o accipiens restituir o sinal em singelo, pois no se v a que ttulo possa ret-lo legitimamente. Tal restituio no reveste natureza indemnizatria, sendo mera consequncia da resoluo, que tem eficcia retroactiva. A restituio do sinal em singelo ter tambm lugar, por fora do art. 289, na hiptese de imputvel impossibilidade originria da prestao ou de qualquer outra causa de nulidade ou de anulabilidade do contrato, com responsabilidade pr-contratual, por culpa in contrahendo, se a excluso do dever de indemnizao, com base na igual gravidade das culpas de ambas as partes, no resulta da aplicao do art. 570. O facto de o no cumprimento ser imputvel, em igual medida, a ambas as partes, no deve precludir o direito de resoluo de uma delas nos contratos com prestaes correspectivas. Para existir o direito de resoluo, basta a verificao do incumprimento, desde que objectivamente valorado se apresente suficientemente gravoso ou relevante, segundo o princpio da boa f. A culpa no pressuposto ou requisito essencial do direito de resoluo. Basta atender ao art. 793, n 2, pelo qual, apesar de a impossibilidade parcial da prestao no ser culposa, o credor que no tiver, justificadamente, interesse no cumprimento parcial da obrigao pode resolver o negcio. O que no quer dizer que a culpa no tenha relevncia relativamente resoluo. Se a impossibilidade parcial culposa, o credor pode sempre resolver o negcio. Pressuposto essencial do direito de resoluo apenas o inadimplemento. No caso de imputvel impossibilidade superveniente do cumprimento de contrato validamente celebrado, a devoluo do sinal ser um mero efeito da resoluo, a qual implica a destruio do negcio e a consequente restituio de tudo o que as partes houverem recebido, sendo a questo da indemnizao resolvida segundo as regras gerais e tendo em ateno a concorrncia de culpas (art. 570). Tudo se resume em determinar a indemnizao a que deva haver lugar. Se o accipiens, ter de pagar a eventual indemnizao mais a restituio do sinal; se for o tradens, ter de pagar a indemnizao descontado o sinal, ou, se a indemnizao a pagar for inferior ao sinal constitudo, receber do accipiens apenas a diferena, por compensao. 48 O sinal em caso de incumprimento no imputvel a qualquer dos contratos O regime jurdico do art. 442, n 2, pressupe um incumprimento devido a causa imputvel ao tradens ou ao accipiens do sinal. Em caso de incumprimento devido a causa no imputvel a qualquer dos contraentes, os efeitos do sinal, previstos e regulados no art. 442, n 2, no se produzem. que quando a prestao se torna impossvel por causa no imputvel ao devedor, a obrigao extingue-se, ficando o credor desobrigado da contraprestao ou com o direito.

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Se o devedor prova ser impossvel o cumprimento da prestao, por facto a si no imputvel, liberado da obrigao e o sinal irrelevante. Deve o accipiens restituir a coisa eu lhe foi entregue como sinal, a fim de evitar o seu enriquecimento sem justa causa, e sem haver lugar a indemnizao por falta de culpa. Naturalmente, a obrigao da outra parte tambm se extingue, dada a interdependncia das obrigaes sinalagmticas. 49 Funo do sinal: determinao prvia da indemnizao e funo coercitiva A funo do sinal (confirmatrio) dupla: a coero ao cumprimento e a determinao prvia da indemnizao devida em caso de no cumprimento. Ao constiturem o sinal, as partes visam garantir e reformar o contrato, procurando tornar mais seguro o seu cumprimento. Se a finalidade coercitiva do sinal no for alcanada, ainda assim ele determina previamente o quantum respondeatur resultante do no cumprimento, independentemente do montante ou at da existncia do dano efectivo. Preventiva e convencional fixao da indemnizao pelo no cumprimento imputvel, determinada ne varietur pelo regime-regra ou como limite mnimo de indemnizao devida, se tiver sido estipulada conveno em contrrio, o sinal tende a acautelar e garantir a reparao do dano. Quando no for eficaz como meio de compulso ao cumprimento, o sinal funciona como meio ressarcidor do dano, no se podendo aplicar o enriquecimento sem causa, dada a subsidiariedade desta figura. Certo ser o potencial carcter sancionatrio do sinal a constranger e determinar o devedor a cumprir a prestao a que est adstrito, para no incorrer, quer na perda do sinal, quer no pagamento do dobro deste ou do aumento do valor da coisa, como indemnizao (art. 442, n 4).

2 Artigo 830
50 A mora ou simples atraso no cumprimento como pressuposto da execuo especfica O pressuposto da chamada execuo especfica do contrato-promessa a mora e o no incumprimento definitivo. Na hiptese de o promitente ou um dos promitentes no cumprir pontualmente, nos termos devidos, o contrato, a outra parte intenta a aco de execuo especfica. Atravs desta aco manifesta a vontade de ainda obter a prestao devida. Portanto, o credor considera como simples atraso a violao do contrato por parte do devedor, e por isso insiste no cumprimento retardado. A execuo especfica , no plano funcional, a mesma coisa que a aco de cumprimento. No art. 830, o credor obtm o cumprimento funcional da promessa, ou seja, o resultado prtico do cumprimento, independentemente e mesmo contra a vontade do promitente faltoso, em via imediata e sem ter de recorrer sentena de condenao, nem ao processo executivo. A execuo especfica da obrigao de concluir o contrato prometido o complemento ideal do contrato-promessa porque d satisfao in natura ao interesse primrio do credor. semelhana da aco de cumprimento, a aco de execuo especfica prescinde 27

da culpa e do dano como requisitos: pressuposto da execuo especfica a mora ou o atraso no cumprimento da obrigao de contratar, ainda que imputvel ao devedor faltoso. 51 A presuno de sinal penitencial e de multa penitencial no n 2 do art. 830. Apreciao crtica O art. 830 estatui outros pressupostos da execuo especfica da promessa de contratar, para alm da mora ou simples atraso no cumprimento. A execuo especfica pode ter lugar na falta de conveno em contrrio e sempre que a ela no se oponha a natureza da obrigao assumida. A regra geral da execuo especfica supletiva, podendo as partes afasta-la por conveno expressa ou tcita. A repristinao do primitivo n 2 do art. 830 constitui inovao a valor s para o futuro. pena fixada para o caso de no cumprimento da promessa, porque no entregue no momento da concluso do contrato, mas simplesmente prometida, deve chamar-se multa penitencial. Multa penitencial e no clusula penal compensatria, porque esta no afasta ao credor a possibilidade de optar pela exigncia deste, em coerncia com a funo que desempenha de reforo e de garantia do cumprimento, a que induz como meio de coero. O n2 do art. 830 presume que as partes quiseram afastar a execuo especfica do contratopromessa, pela qual o credor no pode optar. A exigncia de sinal no contrato-promessa faz presumir conveno contrria execuo especfica (art. 830, n 2). Ser portanto um sinal penitencial. No s se presume que tem carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitentevendedor, ainda que a ttulo de antecipao de pagamento do preo (art. 441), como esse sinal se presume penitencial no art. 830, n 2. Contudo, para o Dr. Calvo da Silva esta no parece ser a melhor soluo. Porque um direito de arrependimento no se coaduna com os princpios fundamentais do nosso direito das obrigaes, como o so o pacta sunt servanda e a irrenunciabilidade prvia ao direito de exigir o cumprimento das obrigaes (art. 809). Quando o sinal tenha sido constitudo ainda a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo, traduzir por regra uma vontade de sinal confirmatrio. No entender do Dr. Calvo da Silva no h razo para a repristinao do n 2 do art. 830, quando no n 3 se vem considerar nula a clusula de renncia prvia ao direito de execuo especfica, ampliando o seu campo de aco. Reivindica-se a extenso do art. 830, a ampliao do seu permetro, de sorte que a execuo especfica se aplique a outras situaes e efective a obrigao de emitir uma declarao de vontade fora do domnio do contrato-promessa. 52 Irrenunciabilidade antecipada ao direito de exigir execuo especfica nas promessas a que se refere o n 3 do art. 410 Nos termos do n 3 do art. 830, o direito execuo especfica no pode ser afastado pelas partes nas promessas a que se refere o n 3 do art. 410. Vale dizer que na promessa relativa celebrao do contrato, a clusula em que se exclua a execuo especfica nula. a nulidade de renncia prvia ao direito de exigir a execuo especfica deste tipo de promessas,

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em conformidade com a geral irrenunciabilidade antecipada do credor ao direito de exigir o cumprimento da obrigao, consagrada no art. 809. A possibilidade de o promitente faltoso requerer a modificao do contrato a que eventualmente haja lugar, nos termos do art. 437, por alterao anormal das circunstncias vigentes data da concluso do contrato-promessa, geral e existe tambm nos casos abrangidos pelo n 1 do art. 830, sempre que a execuo especfica seja validamente pedida e a alterao das circunstncias seja anterior mora ou atraso no cumprimento. S a parte final do n 3 do art. 830 exclusiva das promessas a que se refere o n 3 do art. 410, porquanto estabelece, numa inequvoca excepo ao regime geral do art. 438, a possibilidade de modificao da promessa ainda que a alterao das circunstncias seja posterior mora. Pessoalmente, o Dr. Calvo da Silva no sensvel a esta argumentao. A haver alguma diferena de tratamento que se justifique, a da no imperatividade da execuo especfica do contrato-promessa, num desvio ao regime-regra da irrenunciabilidade prvia ao direito de pedir o cumprimento e execuo das obrigaes. A partir do momento em que o legislador assim no o entendeu e sancionou a nulidade da renncia prvia execuo especfica das promessas referidas no n 3 do art. 410, no se visualiza razes decisivas que justifiquem o privilgio da modificao do contrato por alterao anormal das circunstncias posterior sua mora. 55 Registo da aco de execuo especfica e dupla alienao imobiliria O art. 830, tanto respeita ao contrato-promessa com eficcia real (art. 413) como ao contrato-promessa meramente obrigacional (art. 410). Atravs dela pretende o autor obter uma sentena que produza imediatamente os efeitos da declarao negocial do faltoso, tendose por celebrado o contrato prometido. A diferena reside na eficcia do direito de crdito exercido pelo autor na aco de execuo especfica: eficcia real no caso do art. 413; eficcia meramente obrigacional na hiptese do art. 410 com a consequncia de aquele ser e este no oponvel a terceiros. A aco de execuo especfica est sujeita a registo. O registo da aco provisria por natureza e mantm-se em vigor pelo prazo de trs anos, renovvel por perodo de igual durao, a pedido do interessado. Logo que transitada em julgado, a deciso final da aco est igualmente sujeita a registo, sendo este feito por averbamento inscrio. Para efeitos de aplicao da regra da prioridade do registo, a data que conta a do registo da aco: o registo da sentena favorvel ao promitente-comprador prevalece sobre o registo da aquisio de terceiro ao promitentevendedor feito depois do registo da aco, ainda que a venda tenha sido anterior. Ao estatuir que o registo convertido em definitivo conserva a prioridade que tinha como provisrio, o legislador configurou um mecanismo de publicidade em dois tempos, iniciado com o registo da aco e completado com o registo da sentena, com a consequncia da ineficcia perante o autor (promitente-comprador) das transmisses da coisa registada depois do registo da aco. O propsito legislativo bem claro: facultar deciso final a produo de efeitos contra terceiros desde o primeiro momento momento da propositura da aco e no apenas depois do registo definitivo (da sentena). 29

Se certo que o promitente-comprador adquire a propriedade da coisa com a sentena constitutiva, de eficcia ex nunc, certo que a oponibilidade a terceiros da mesma sentena opera desde a data do registo da aco. A anterioridade do registo da aco de execuo especfica torna inoponveis ao autor registos ulteriores de aquisies realizadas antes ou depois. Com o que acaba de ser dito no se confere eficcia real promessa meramente obrigacional. Desta nasce um direito de crdito sem eficcia real que diferente da hiptese de promessa com eficcia real (art. 413), o promitente-comprador no pode fazer valer perante terceiro-adquirente do promitente-vendedor. S que no esse o direito que o promitente-comprador ope a terceiro para ficar com a coisa na hiptese em apreo. Nesta, o que o promitente-comprador faz valer a prioridade do registo da sentena, reportada ex lege data do registo da aco, sobre o sucessivo registo da aquisio de terceiro, independentemente da data desta. Vlida e eficaz inter partes, a venda feita pelo promitente-vendedor a terceiro no produz efeitos contra o promitente-comprador enquanto no tiver sido registada. Mas, uma vez registada a aco de execuo especfica, o registo posterior daquela compra e venda ineficaz perante o autor. Tudo se passa, para efeitos de aplicao da prioridade do registo, como sendo o prprio promitente-vendedor a alienar a coisa ao promitente-comprador na data do registo da aco de execuo especfica: a sentena celebra o contrato definitivo de compra e venda e o correspondente registo produz efeitos contra terceiros desde o registo da aco momento inicial do mecanismo publicitrio, que torna desde logo cognoscvel a terceiros a possibilidade de a titularidade registada a favor do ru vir a ser prejudicada pela pretenso do autor, caso este obtenha ganho de causa. A, promitente-vendedor, aliena a coisa a terceiro (B), e C, promitente-comprador, regista primeiro a aco de execuo especfica, obtendo ganho de causa. Verifica-se o registo como excepo regra da aquisio derivada nemo plus iuris, em nome da segurana do comrcio jurdico imobilirio. No se pode falar de impossibilidade de execuo especfica quando a venda a terceiro anteceda o registo da aco. que no obstante a venda da coisa a terceiro pelo promitentevendedor, se o registo da aco for anterior ou da aquisio, prevalecer a venda celebrada pela sentena. No h impossibilidade jurdica de execuo especfica, derivada da alienao a terceiro da coisa objecto do contrato prometido, traduzida em venda de coisa alheia. No propriamente o registo da aco que estende a eficcia do caso julgado ao adquirente. O registo da aco assegura a oponibilidade a terceiros do registo da sentena, com prevalncia sobre o registo sucessivo da aquisio de terceiro, independentemente da data da celebrao o terceiro est obrigado a entregar o imvel ao autor (promitente-comprador), podendo este executar a sentena contra aquele. Se o registo da aquisio precede o da aco, aquele prevalece sobre o registo da sentena. O registo da aco de resoluo que respeita a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, torna o direito de resoluo possvel a terceiro que no tenha registado o seu direito antes do registo da aco. 56 Execuo especfica e depsito do preo 30

Tratando-se de promessa relativa celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, em que caiba ao adquirente, nos termos do art. 721, a faculdade de expurgar hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito, pode aquele, caso a extino de tal garantia no preceda a mencionada transmisso ou constituio, ou no coincida com esta, requerer, para efeito da expurgao, que a sentena condene tambm o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do dbito garantido, ou o valor nele correspondente faco do edifcio ou do direito objecto do contrato, e dos juros respectivos vencidos e vincendos, at ao pagamento integral (art. 830, n 4). Significa isto que a sentena compsita: sentena constitutiva, enquanto produz os efeitos da declarao negocial do faltoso; sentena de condenao, na medida em que condena o promitente-alienante a entregar o montante do dbito garantido, valendo, nesta parte, como ttulo executivo. A aco improcede, se o requerente no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal (art. 830, n 5). No admissvel ao tribunal a pronncia da sentena sob a condio de o promitente-comprador consignar em depsito o preo devido; ao invs, a aco improcede, independentemente do mrito da causa, se o requerente no depositar a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal. Deste modo, pela consignao em depsito do preo ainda em dvida imediatamente antes de ser proferida a sentena constitutiva, o legislador procura salvaguardar o princpio da simultaneidade do cumprimento das prestaes (art. 428): transmisso da propriedade e entrega da coisa contra o pagamento do preo devido, semelhana do que ocorre na outorga da escritura pblica de compra e venda de imvel ou na concluso de venda no solene em que no haja prazos diferentes para o cumprimento das prestaes. o princpio do toma l, d c, para prevenir a transmisso de propriedade do objecto por fora da sentena sem o correspectivo e simultneo pagamento do preo devido. Para evitar este risco transmisso da propriedade com falta de pagamento simultneo do preo -, o legislador ergueu a consignao em depsito num pressuposto ou requisito necessrio conquanto no suficiente, da procedncia da aco: no caso de contrato em que ao obrigado seja lcito invocar e invoque a aco de execuo especfica do contrato-promessa, naturalmente, pois s dessa que cuida o artigo improcede, se o requerente no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal. Se no depositado previamente o preo no prazo determinado, o juiz declara improcedente a aco por esse facto. A procedncia da aco de execuo especfica sob condio do pagamento ou consignao em depsito do preo no prazo fixado com termo a quo no dia do trnsito em julgado da deciso no se coaduna minimamente com a letra e o esprito do n 5 do art. 830, que diz: a aco improcede, se, e no a aco procede, se o requerente consignarno prazoa partir do trnsito em julgado. 58 Execuo especfica e embargos de terceiro

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A tutela do promitente-comprador com direito execuo especfica revela-se simples e eficaz, atravs de embargos de terceiro fundados no direito, esmo que no tenha havido traditio da coisa a que se refere o contrato prometido. No caso de contrato-promessa de eficcia meramente obrigacional (art. 410), o promitente-comprador tem um direito de crdito sem eficcia real. Mas proposta e registada a aco de execuo especfica, se vier a ser julgada procedente, a sentena registada ser oponvel a terceiros desde a data do registo provisrio da aco. Nesta hiptese o promitentecomprador far valer a prioridade do registo da sentena, reportada ex lege data do registo de aco, sobre o sucessivo registo da aquisio de terceiro, independentemente da data desta. Os actos praticados pelo promitente-vendedor, com registo posterior ao registo da aco de execuo especfica procedente, e a penhora da coisa, de registo ulterior ao do registo da aco de execuo especfica igualmente procedente, devem considerar-se ineficazes perante o promitente-comprador. No caso de contrato-promessa com eficcia real (art. 413), o promitente-comprador faz valer o prprio direito de crdito, oponvel erga omnes, por efeito do registo. A penhora realizada aps aquele registo ineficaz perante o promitente-comprador.

3 Direito de Reteno
59 Artigo 755, n 1, al. f), do Cdigo Civil Concede-se ao promitente-comprador, no caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato definitivo, o direito de reteno sobre a mesma, pelo crdito resultante do incumprimento (art. 442, n 3). Vale a prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca ainda que anteriormente registada (art. 759, n 2). No obstante as crticas tecidas soluo, o legislador atribuiu o direito de reteno ao beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442 art. 755, n 1, al. f). 60 mbito e requisitos de aplicao do direito de reteno Goza de direitos de reteno o beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da coisa objecto do contrato prometido. O titular do direito de reteno o beneficirio de qualquer contrato-promessa com traditio rei e no s do contrato promessa previsto no art. 410, n 3. O beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que no obteve a tradio da coisa no goza de direito de reteno um dos pressupostos necessrios do direito de reteno o de o devedor estar obrigado a entregar a coisa que detm, lcita e legitimamente a ttulo do possuidor ou mero detentor, pessoa de que simultaneamente credor. O direito de reteno existe para a garantia do crdito resultante do no cumprimento imputvel parte que promete transmitir ou constituir um direito real. Est em causa o crdito derivado do incumprimento definitivo, de que o direito de reteno constitui garantia acessria. 32

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