1

INSTITUTO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE CHIAPAS DIRECCIN DE POSTGRADO COORDINACIN DE DOCTORADO DOCTORADO EN DERECHO

ENSAYO: LA FILOSOFIA DEL ESTADO DE DERECHO

CATEDRATICO: DR. HECTOR GUILLEN BAUTISTA

ALUMNO: LUIS FUENTES MORALES

TUXTLA GUTIERREZ, A MARZO DE 2014

INTRODUCCIN
El esbozo de una teora del derecho, mas ampliada y depurada, es hecha con el objetivo de dejar claras las bases del derecho, como ciencia, y lleva implcita tambin la investigacin y desarrollo completo de esta ciencia. Pero al hacerlo no pretende de ninguna manera, dejar creada, una estructura terica que a manera fidedigna reproduzca la verdad, pues la filosofa es segn Hegel una construccin efmera como la tela de Penlope que cada da era comenzada de nuevo. La tarea del escritor, y ms importante, del filsofo, es el descubrir la verdad, decir esta verdad y difundirla, con argumentos exactos (ntese el surgimiento del ideal griego del sabio, como amigo del saber, amante de la sabidura), y es ante todo al filsofo, al que corresponde esta asignacin. En materia de derecho, afirma Hegel que esta junto con la tica y el estado, profesan una verdad de antao, reconocidas en el anterior desarrollo de las leyes, la moral pblica y los sistemas religiosos, desde aqu, el derecho y las leyes, se encaminaron al progreso que han alcanzado.

Pero tambin, Hegel reconoce y "concibe" como contraria a la libertad del individuo, el hecho de atenerse y dejarse persuadir a lo pblicamente aceptado, y las leyes creadas para la regulacin de cada individuo del estado, este ltimo pues no debe ser al final la determinacin ultima y apodctica del modo de actuar de los individuos. Reconoce que el hombre busca y crea en el pensamiento su libertad y el fundamento de la tica.

Ms sin embargo, esta libertad que el hombre posee y determina a actuar, caen en un contenido sin razn, si nicamente posee valor efectivo para el pensamiento. El hombre es libre, solo en la medida que discrepe de lo que es reconocido y aceptado por voto universal y sepa crearse una realidad singular que le auto determine a dirigirse. Esta idea de la libertad, constituye un papel fundamental en el desarrollo del derecho individual, y el hombre, como sustancia tica de la sociedad civil, solo desarrolla todo su devenir, en base a la libertad.

Libertad no es un concepto limite en Hegel, sino es la misma autoconciencia que se determina a obrar y moldear el contenido de su voluntad.

El mundo tico (el estado, la razn) como resultado del elemento de la autoconciencia, no goza de la fortuna de tener a su base la razn que le afiance como fuerza y potencia. El universo espiritual corresponde al mundo del acaso y del capricho de la voluntad divina, abandonado por Dios.

Hegel considera al estado, como la rica estructura de lo tico, la arquitectura de su racionalidad que con la determinada distincin de las esferas de la vida pblica y de sus derechos le construye bases solidad, que son a la vez las bases verdaderas de todo estado, con bases armnicas y establecido segn un criterio de verdad. Y cuando toda esta estructura es de buena ley, parte de lo ntimo hacia la revelada luz del desenvolvimiento de la idea, llevando consigo su interna necesidad de la veneracin, de la verdad y una ley que es elevada por s y en si, por encima de toda forma subjetiva de sentimiento. La ley no puede estar consentida por el sentimiento, puesto que es en s o debera ser en s, una forma universal del desarrollo de los individuos.

El derecho, la tica, el mundo real del derecho, son formas que se aprehenden con el pensar, los conceptos determinan la forma de la racionalidad (es decir la ley). La ley es en cierta medida el Scibboleth (signo de reconocimiento entre los hebreos) en el cual se identifican las habitantes de la nacin y los amigos de esta. Hegel tambin toma la idea determinante, de que la filosofa debera ser como el principio motor de la aplicacin del derecho y las leyes, pues la falta de este principio, conducira a los estados a una superficialidad respecto a lo tico, al derecho, y sobre todo al deber. Esto es la fatuidad. El estado caera por esto, como en un estado de disolucin de toda tica interior, de la conciencia justa, del amor y del derecho entre los particulares, as como la destruccin del orden pblico y las leyes del estado (pues estas ltimas estaran basadas en propsitos y opiniones subjetivas, en el sentimiento subjetivo y en una

conviccin individual).El contenido de la filosofa, el saber conceptual de Dios y de la naturaleza fsica y espiritual, se vera seriamente afectado.1

LA FILOSOFIA DEL ESTADO DE DERECHO

El Estado de derecho est formado por dos componentes: el Estado (como forma de organizacin poltica) y el derecho (como conjunto de las normas que rigen el funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder del Estado se encuentra limitado por el derecho.

El Estado de derecho surge por oposicin al Estado absolutista, donde el rey se encontraba por encima de todos los ciudadanos y poda ordenar y mandar sin ningn otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de derecho, en cambio, supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus representantes para el gobierno.

Con el desarrollo del Estado de derecho, aparece la divisin de poderes (el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, tres instancias que, en el Estado absolutista, se reunan en la figura del rey). De esta forma, los tribunales se vuelven autnomos respecto al soberano y aparece el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.

La nocin de democracia es otro concepto relacionado con el Estado de derecho, ya que supone que el pueblo tiene el poder y lo ejerce mediante las elecciones, cuando elige a sus representantes.

De todas formas, hay que tener en cuenta que la democracia no implica que exista un verdadero Estado de derecho. Un lder puede llegar al poder por vas democrticas y despus abolir el Estado de derecho, como el caso de Adolfo Hitler en Alemania. Tambin pueden existir gobiernos que respetan el funcionamiento democrtico en ciertas cuestiones pero que violan el Estado de derecho en otras.
1

Hegel Filosofa del derecho

IMPORTANCIA DEL ESTADO DE DERECHO

Es importante sealar que en todos los territorios existe algn tipo de ordenamiento jurdico pero que ello no implica que en el mismo rija un Estado de Derecho, ya que para que ste exista es necesario que la sociedad poltica se encuentre plenamente juridificada y donde las normas aseguren que todo ciudadano ser tratado por igual frente a la justicia. Es importante mencionar que para que sea considerado como tal un Estado de Derecho debe cumplir una serie de normas, las mismas son:

* La Ley debe ser el mandato fundamental: todos los ciudadanos, incluso quienes gobiernen deben someterse a las leyes y ser juzgados en igualdad de condiciones y no se harn excepciones a ningn individuo, por alto que sea el cargo que posea. Como la Ley es hija del Poder Legislativo y ste se encuentra separado del resto de poderes del Estado, el cumplimiento de las normas podra ser ms posible.

* Deben garantizarse todos los Derechos y Libertades: es responsabilidad del Estado que la Ley se cumpla y que en ella se vele por la libertad de todos los individuos que viven bajo su tutela; la norma mxima del Estado es garantizar este principio.

* La Administracin debe encontrarse limitada por la Ley: los directivos del Estado pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la Administracin, sta se trata de un elemento no-poltico y se compone de los funcionarios, y, al igual que el gobierno, se encuentra limitada a las leyes que rijan sobre el territorio.

En las ltimas dcadas hemos visto cmo el trmino democracia ha sido manoseado y llevado a la ruina en manos de personajes ineptos, lo cual ha

trado como consecuencia que muchos ciudadanos, de pases diferentes, se sintieran decepcionados por la poltica y llegaran a sentir que vivan en un territorio gobernado por dictadores. Esta manera de pensar tan actual y tan nefasta para la poltica ha hecho trastabillar las bases del Estado de Derecho y obliga a que se busquen con urgencia alternativas para recuperar la confianza del pueblo en sus representantes y la formacin de una sociedad igualitaria y responsable polticamente.

ESTADO DE DERECHO Y SU EVOLUCIN

El Estado de Derecho va ms all, incorpora unos criterios de legitimidad en la Organizacin del poder y efectividad de los derechos fundamentales. La mera Existencia de una legalidad no es sinnimo de la nocin de Estado de Derecho. Desde esta perspectiva, Elas Daz considera que las caractersticas generales que corresponden, como exigencias ms bsicas e indispensables, a todo autntico Estado de Derecho pueden concretarse fundamentalmente en las siguientes notas:

a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general; b) Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) Legalidad de la Administracin: actuacin segn ley y suficiente control judicial; d) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdica, formal y efectiva realizacin material (Daz, 1975, 29).

El Estado de Derecho surge como una garanta frente al abuso de poder. El Estado tiene lmites, que debe cumplir, en el Derecho y en los derechos Fundamentales de los individuos.

En su obra Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, De Ass ofrece un completo mapa de las variadas aportaciones sobre el tema de los modelos de Estado de Derecho. De esta forma, presenta los siguientes modelos de Estado de Derecho y sus caractersticas definitorias:

a) Modelo restringido de Estado de Derecho: al Estado que acta, mediante la Separacin funcional de poderes, a travs de normas, principalmente Generales, y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Un ejemplo sera, con matices, Kelsen.

b) Modelo estricto de Estado de Derecho: al Estado que acta, mediante la Separacin funcional de poderes, a travs de normas, principalmente generales, que protegen la autonoma individual, y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Seran ejemplos Von Humboldt, Laporta, Raz, Hayek.

c) Modelo amplio democrtico de Estado de Derecho: al Estado que acta, mediante la separacin funcional de poderes, a travs de normas, principalmente generales, fruto de la participacin de los ciudadanos, y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Un ejemplo sera Habermas.

d) Modelo amplio liberal de Estado de Derecho: Estado que acta, mediante la separacin funcional de poderes, a travs de normas, principalmente generales, fruto de la participacin de los ciudadanos y que protegen derechos individuales, y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Seran ejemplo Luis Legaz Lacambra, Nicols Lpez Calera. Antonio E. Prez Luo, Eusebio Fernndez Garca.

e) Modelo amplio garantista de Estado de Derecho: al Estado que acta, mediante la separacin funcional de poderes, a travs de normas, principalmente generales, que protegen derechos individuales y sociales y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Seran ejemplos Zagrebelsky y Ferrajoli.

f) Modelo amplio exigente de Estado de Derecho: al Estado que acta, mediante la separacin funcional de poderes, a travs de normas,

principalmente generales, fruto de la participacin de los ciudadanos y que protegen derechos individuales y sociales y que los limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente. Seran ejemplos Elas Daz y Gregorio Peces Barba (De Ass Roig, 1999).

El Estado de Derecho surge como forma de racionalizacin del poder, inspirada en los principios de la Ilustracin, frente al ejercicio del poder del Antiguo Rgimen. Histricamente apareci con las Revoluciones liberales francesa, Americana donde, por primera vez, se proclamaron Declaraciones de derechos de los ciudadanos. Estas primeras formulaciones se denominan Estado liberal de Derecho, porque adems de las caractersticas propias del Estado de Derecho, incorpora otros valores de la ideologa liberal, que bsicamente respondan a los intereses de la burguesa. De esta forma, Prez Luo seala los siguientes rasgos definitorios del Estado liberal de Derecho:

a) Una aparente despolitizacin del Estado que, lejos de proponerse la Realizacin de fines polticos propios, aparece como un mero instrumento neutral y disponible para asegurar el laissez faire, esto es, para garantizar jurdicamente el libre juego de los interese econmicos.

b) Tendencia hacia la identificacin del concepto de Estado de Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el sometimiento de la Administracin a la ley, as como la posibilidad de control jurisdiccional de sus actos

Esta concepcin est inspirada en la nocin de Locke donde la propiedad es un derecho natural y el Contrato Social se basa en respetarlo. Otra visin influyente, ms adelante, fue la obra de Adam Smith y la interpretacin de que la metfora de la mano invisible del mercado, que lo convierte en el medio ms eficiente de distribuir los recursos, significa que el Estado no debe intervenir en economa o debe mantener una poltica de laissez faire. En este sentido, Viver afirma que el liberalismo decimonnico quiere que el individuo acte con total libertad, sin limitacin de ningn tipo, puesto que, segn la utopa liberal, la prosperidad y el bienestar colectivos son la suma de la prosperidad y el

bienestar individuales, y stos e consiguen dejando al hombre totalmente libre, independiente, para que busque su prosperidad y felicidad (Viver, 1994, 39).

Adems de esta concepcin del Estado liberal de Derecho como Estado abstencionista en lo econmico, es destacable que el Estado de Derecho, como forma de organizacin el poder, se caracteriza por los siguientes rasgos distintivos:

Frente a la arbitrariedad del Antiguo Rgimen, el Estado de Derecho supone que el poder se ejerce mediante normas jurdicas, que son generales y abstractas, y esto limita legalmente dicho ejercicio, en una expresin que ha hecho fortuna es un gobierno de las leyes y no un gobierno de los hombres. Como afirma Elas Daz, el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste as fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresin de la voluntad general (Daz, 1975, 13)2

Que el poder se ejerza mediante leyes se ha vinculado con una serie de principios jurdicos bsicos, que son garantas para los ciudadanos. Entre estos se pueden destacar: a) Publicidad: Las normas deben ser pblicas y accesibles a los ciudadanos;

b) Seguridad jurdica: Debe existir certeza sobre el derecho aplicable a cada caso y se prohbe la aplicacin retroactiva;

d) Igualdad en la ley: Las categoras jurdicas deben ser generales y abstractas y aplicarse por igual. No estn justificadas las discriminaciones indebidas. Debe haber igualdad de acceso al empleo pblico;

Daz, Elas (1975), Estado de Derecho y sociedad democrtica , Cuadernos para el Dilogo, Madrid.

10

f) Prohibicin de la arbitrariedad: Las decisiones jurdicas deben justificarse siempre, basadas en el derecho vlido. Ante supuestos iguales, se debera dar la misma respuesta jurdica.

La ley debe ser expresin de un rgano de representacin popular. Por tanto, el gobierno de las leyes debera ser un gobierno democrtico. Otro principio tambin vinculado al gobierno de las leyes es la jerarqua normativa. Es un mecanismo de dar coherencia al sistema donde las normas tienen mayor jerarqua. Segn su procedimiento de elaboracin. Como regla general, en caso de conflicto, las normas de mayor jerarqua prevalecen. Esto es una garanta para los ciudadanos y una pieza fundamental del Estado de Derecho. De esta forma, existen una serie de materias que estn en la Constitucin con un procedimiento agravado de reforma, otra serie de materias con reserva de Ley Orgnica que requiere mayora absoluta del Congreso o materias con reserva de ley que requieren mayora simple, As, se puede prevenir que un reglamento local regule restrictivamente derechos fundamentales. Es una caracterstica del Estado de Derecho del s. XX el principio de

constitucionalidad, que segn Viver, significa que por encima de todas las normas debe existir una norma suprema (la Constitucin), emanada con la participacin directa del pueblo, a la que todas las dems normas deben respetar.

Esto se concreta en los siguientes puntos:

a) Reconocer la existencia de una norma jurdica distinta de las leyes del Parlamento, de las que se diferencia esencialmente por la participacin ms directa del pueblo en su elaboracin (y reforma). b) Reconocer que la Constitucin no contiene simples declaraciones programticas, meras descripciones de objetivos a alcanzar por parte del Estado (como sucedi en Europa a lo largo del siglo XIX), sino que se trata de una verdadera norma jurdica de aplicacin inmediata que obliga a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos.

11

c) Reconocer que esta norma tiene carcter supremo. Debe ser respetada por todas las normas que componen el ordenamiento y, ms en general, por todos los ciudadanos y los rganos del Estado, incluso cuando stos actan dictando normas.3

Separacin de poderes. La teora de los frenos y contrapesos

Otro de los principios ilustrados en la organizacin del poder es la separacin de poderes. Es la preocupacin de que el poder no se acumule en las mismas manos. Los principios que inspiran esta visin se encuentran en las obras de Locke y Montesquieu. Es una nocin contra el abuso de poder y en especial que el ejercicio del poder est sometido a lmites y limitado por otros poderes. El Estado estara dividido en el poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. La organizacin de estos rganos constitucionales debera suponer controles e interrelaciones mutuas, en lo que se conoce con la teora de los frenos y contrapesos. As, un poder est limitado por otro poder y su posibilidad de control. Esta teora de la separacin de poderes surgi de los debates de los Federalistas en la Constitucin americana, donde algunos prevenan sobre el poder de la mayora frente al poder de las minoras, y viceversa. Y especialmente, se discuta contra el poder de las facciones y se quera impedir que una acumulara todo el poder.

Un debate actual sobre la separacin de poderes est vinculado al constitucionalismo y, en concreto, a la conocida como objecin contra mayoritaria. Segn esta crtica, no es adecuado que la ltima palabra sobre las controversias constitucionales est en manos de un Tribunal ya que est no tiene legitimidad democrtica, mientras otros poderes s la tienen. Adems se aade que los jueces de la Tribunales Constitucionales o Supremos suelen responder a los intereses de minoras acomodadas. Sin embargo, existen

Viver Pi--Sunyer, Carles (1994), Constitucin, Vicens Vives, Barcelona.

12

posiciones que replican que es legtima la existencia de controles a las mayoras parlamentarias que se basen en criterios de imparcialidad y en la defensa de los derechos fundamentales, que son los que ejercen los Tribunales.

Desde esta perspectiva, Viver explica que a la pregunta de quin debe controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas del Parlamento se han dado fundamentalmente tres respuestas: a) En algunos pases, el organismo encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes es el mismo Parlamento.

b) En otros pases esta importante tarea es atribuida a los tribunales de justicia ordinarios. Los jueces, a peticin de una de las partes en litigio, antes de aplicar una Ley pueden juzgar libremente si sta contraviene o no la letra o el espritu de la Constitucin, o sea, pueden controlar la constitucionalidad de las normas. Esto sucede en EEUU.

c) Sin embargo, en la actualidad, el procedimiento ms utilizado consiste en crear un rgano especial al margen de la jurisdiccin ordinaria, dedicado esencialmente a esta tarea controladora (Viver, 1994, 56). Este es el modelo del Tribunal Constitucional espaol.

Principio de legalidad y control judicial en la actuacin de la Administracin

Otro principio del Estado de Derecho est relacionado con que la actuacin de la Administracin debe someterse al principio de legalidad. Lo cual significa que el Estado debe cumplir, en su actuacin, con las normas jurdicas que emite y que son vinculantes para los ciudadanos. De esta forma, el Derecho limita al Estado en su forma de actuar. Este principio es una manifestacin ms del principio de legalidad, pero es relevante insistir en que la Administracin pblica debe seguirlas normas jurdicas vigentes y est sometida al Derecho.

13

Tambin es relevante, como otra garanta frente al abuso de poder, que los actos de la Administracin pblica sean objeto de control por los jueces, en la jurisdiccin contencioso administrativa. Adems, tambin es relevante el principio de jerarqua normativa en la actuacin de la Administracin. Otras garantas de los ciudadanos son las quejas al Defensor del Pueblo y el recurso de amparo al Tribunal Constitucional.

Reconocimiento, garanta y efectividad de los derechos fundamentales

A diferencia de los Estados autoritarios y totalitarios, el Estado de Derecho reconoce y garantiza unos mbitos donde los ciudadanos puede desarrollar libremente su planes de vida sin interferencia estatal. Algunos los denominan derechos autonoma. Estos derechos deben estar reconocidos en la Constitucin en su parte dogmtica y deben estar especialmente protegidos por el sistema jurdico. En el derecho espaol, se prev un procedimiento urgente en la jurisdiccin ordinaria y un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Es relevante que la nocin de Estado de Derecho no slo exige un reconocimiento formal de los derechos, sino que obliga a su eficacia. Es decir, esta nocin supone de los derechos adems de estar declarados en textos legales, deben cumplirse.

Estado democrtico

El Estado democrtico est vinculado, segn Viver, a la participacin de todos los hombres que forman una sociedad en el gobierno de la misma directamente o travs de representantes libremente elegidos por todos (Viver, 1994, 62).

Se produjo una contradiccin pragmtica en las Revoluciones liberales, donde mientras, por un lado, se reivindicaba el discurso de la emancipacin de la libertad, igualdad, fraternidad, por otro lado, la ciudadana se limitaba a los

14

hombres blancos propietarios. De esta forma, se puede concluir que el Estado liberal del s.XIX no fue democrtico (Viver, 1994, 62). Los mecanismos que ayudaban a esta situacin eran el concepto de soberana nacional y el sufragio censitario (Viver, 1994, 63).El sufragio estaba limitado a aquellos que figuraban en censo por motivos econmicos. De esta forma, se consideraba que los propietarios tenan el tiempo, el conocimiento, las posibilidades para decidir quienes deban ser los representantes. El s. XX es el de la lucha de las minoras por los derechos. Ya sea las sufragistas, el movimiento de derechos civiles o el movimiento obrero. Uno de sus objetivos ha sido el derecho a voto y los derechos polticos en condiciones de igualdad con los dems ciudadanos.

El Estado democrtico se caracteriza por el pluralismo poltico donde la voluntad estatal se conforma a travs de las mayoras polticas, respetando las minoras y, sobre todo, deben dejarse abiertos los mecanismos para que a travs de elecciones puedan convertirse en opciones mayoritarias de gobierno. Es relevante tambin que todos los hombres tienen derecho a participar en el gobierno de su comunidad y en el control de sus gobernantes (Viver, 1994, 64). Desde esta perspectiva, los derechos polticos comprenden: a) Derecho al voto; b) Derecho a presentarse como candidato; c) La consulta a los ciudadanos de decisiones polticas de especial trascendencia en forma de referndum; d) Iniciativa legislativa popular; e) Derecho de peticin.

PRINCIPIOS DE ESTADO DE DERECHO

Perspectivas Legales:

El poder concentrado es arbitrario. El puro arbitrio es lo opuesto al Derecho que impone reglas y conductas al poder.

La Asamblea Nacional Constituyente (ANC) ha dicho que vivimos y estamos en Estado de Derecho. Importante declaracin que hay que examinarla en el contexto de las acciones polticas concretas que se han adoptado, para concluir si hay o no consistencia entre lo declarado y lo hecho.

15

El Estado de Derecho es producto de la doctrina liberal; es el resultado de una cultura, de una idea y de una tradicin dirigida a limitar el poder y preservar los derechos de los ciudadanos. El Estado de Derecho se concreta en principios sustanciales que constan en reglas jurdicas en todos los pases civilizados. El Estado de Derecho es el otro yo, el opuesto al poder sin lmites. Sus principios son:

1.- El principio de sujecin o imperio de la Ley.- El poder est sometido a normas jurdicas preestablecidas. En este tipo de organizacin, las personas obedecen a los principios y a las leyes, antes que a los funcionarios. El poder poltico solo puede expresarse a travs de actos sometidos a las reglas, que no dependen nicamente del propio poder. Los gobernantes y los legisladores de toda clase son esclavos de las leyes, para evitar que los ciudadanos sean esclavos de los poderosos.

Ninguna funcin est exenta de cumplir la Constitucin y la Ley. Cualquier afectacin al principio, o la superposicin de actos de poder, indican que el Estado de Derecho ya no rige, porque en tal sistema los gobernantes son simples ejecutores de las normas, y porque incluso su reforma se somete a procedimientos preestablecidos.

2.- El principio de limitacin.-

En el Estado de Derecho se ejerce, sin

excepcin alguna, un poder limitado, circunscrito por las leyes. No hay poderes absolutos o totales, ese concepto es contrario al sistema. El principio de sujecin se concreta en el de limitacin. Las potestades pblicas son regladas y muy excepcionalmente discrecionales. Incluso la discrecionalidad -esto es, la opcin de que el Gobierno elija entre varias alternativas-, opera exclusivamente entre las posibilidades que marca la Ley. No hay, por tanto, discrecionalidad absoluta o abierta, ni en el orden gubernativo, ni en el ejercicio de la administracin pblica. Ni siquiera el legislador puede obrar sin reglas.

3.- El principio de legalidad.-

Es precepto bsico segn el cual desde el

poder solo se puede hacer aquello que est expresamente mandado por la Constitucin o la Ley. Esto es lo que podra llamarse el 'principio de atribucin

16

de potestades', lo que significa que los gobernantes y los funcionarios no tienen, en realidad, 'derechos', en el sentido filosfico y civil del trmino, porque los derechos inmanentes solo corresponden a las personas naturales, a los seres humanos, en virtud de su dignidad. Los mandatarios y los diputados comunes o constituyentes, tienen apenas 'facultades' transitorias, revocables y condicionadas, derivadas de una norma legal que les atribuye o asigna tal poder. Esas facultades no pueden lesionar jams los derechos fundamentales.

4.- El principio de motivacin.-

El Estado de Derecho prohbe

absolutamente la arbitrariedad, ms an, la sanciona, de all que los poderes pblicos cuando expiden cualquier acto, llmese ley, reglamento, acto administrativo o sentencia, estn obligados a motivar la decisin basndola normas preestablecidas, consecuencia del principio de legalidad propio de derecho pblico. La falta de motivacin resta eficacia a los actos del poder, les quita legalidad y legitimidad. La motivacin real de los actos est asociada con su legitimidad, y es lo contrario al arbitrio o voluntad libre del gobernante o legislador.

5.- El principio de responsabilidad.-

Todos los principios anteriores se

articulan y se concretan en la responsabilidad poltica y administrativa del Estado y de los funcionarios y magistrados, quienes deben asumir y reparar las consecuencias de sus actos, cuando se adoptan violando la Constitucin o la ley o afectando a los derechos de los ciudadanos. Este es el fundamento de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. La seguridad jurdica es el elemento inspirador

6.- La seguridad jurdica.-

del Estado de Derecho, es su razn de ser. Supone, primero, que los ciudadanos sepan que los derechos estn protegidos y los delitos previstos legalmente y de antemano. Por otro lado, se asegura un mnimo de estabilidad en las reglas de juego admitidas por la sociedad. La seguridad jurdica es el hilo conductor de los dems principios del Estado de Derecho y es uno de los derechos fundamentales de las personas.

17

7.- Divisin de las funciones del Estado.- La idea de la Constitucin y del Estado de Derecho naci en contra del monopolio y la concentracin del poder poltico. Estado de Derecho significa poder fraccionado, controlado,

responsable y esencialmente limitado. Cualquier forma de concentracin del poder es la negacin del Estado de Derecho. arbitrario. Arbitrio significa obrar

El

poder

concentrado

es

siempre

exclusivamente segn la voluntad y planes del poderoso. El puro arbitrio es lo opuesto al Derecho que impone reglas y conductas al poder. La divisin de las funciones del Estado, sus limitaciones y responsabilidades, son asuntos conceptuales y de la naturaleza misma del Estado de Derecho.

La concentracin de poder en cualquier rgano, es contraria al Estado de Derecho, incluso si esa decisin tiene origen en una decisin del pueblo. No todas las decisiones del pueblo son necesariamente legtimas, ni ajustadas al Derecho, porque el pueblo est sometido a la Constitucin y sus decisiones tambin estn limitadas y condicionadas por los derechos fundamentales y los principios y valores. El pueblo, puede violar el Estado de derecho? S, en tal caso, sus decisiones son ilegtimas.

8.-Impugnabilidad de los actos del poder.- Como expresin concreta de la limitacin y del sometimiento a la Constitucin y a la Ley, en el Estado de Derecho todos los actos del poder son susceptibles de impugnacin, ya sea que provengan del legislador, ya del Ejecutivo, ya de los jueces. No hay excepcin ni factor de poder exento de esta regla. Todos los actos del poder son impugnables en la va administrativa y judicial. Por lo mismo, la primera declaracin de la ANC, a la prohibicin de impugnar sus actos, sea ciertamente extraa a los principios del Estado de Derecho.

9.- Poder de reforma.- La ANC, en trminos jurdicos, lo que tiene es un amplio poder de reforma, de la Constitucin exclusivamente, derivado de la democracia plebiscitaria que estamos ensayando. No es poder constituyente porque el Estado ya est constituido, ms an si se afirma que no se habra roto el ordenamiento legal y que estara vigente el Estado de Derecho, si fuese

18

as, el poder de reforma no est libre de legalidad, est vinculado con ella y con todos los principios del Estado de Derecho.

Esto es lo que se aprob en el referndum de 15 de abril del 2007, que es el fundamento de la ANC.4

Es justamente la in escindible conexin de fondo, fctica y prescriptiva entre Estado de Derecho y democracia. Y de ah derivan las principales diferencias entre, por un lado, el Estado liberal (hoy neoliberal) de Derecho y, por otro como seala nuestra Constitucin, el Estado social y democrtico de Derecho. La razn de ser del Estado de Derecho radica en la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. Para garantizarla, resulta

imprescindible el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular, as como la exigencia de control y de sometimiento de todos los poderes a ella (y a la Constitucin). La primera edicin de este libro, que tuvo que afrontar grandes obstculos y dificultades gubernativas, se public en 1966, en un tiempo, en un pas, en el que el rgimen dictatorial pretenda enmascararse y legitimarse como democracia orgnica y, precisamente, como imposible Estado de Derecho. Las razones bsicas del Estado democrtico de Derecho que Elas Daz propugnaba en esta obra siguen siendo un buen referente para tiempos de crisis como los actuales.5

Estado de derecho
Desde la antigedad, el problema de la relacin entre derecho y poder fue planteado con esta pregunta: Es mejor el gobierno de los hombres o el gobierno de las leyes? Platn, al distinguir el buen gobierno del mal gobierno

4 5

Instituto Ecuatoriano de Economa Poltica. Principios del Estado de derecho. DIAZ, Elas estado de derecho y sociedad democrtica (1966)

19

responde: los gobernantes deben ser los servidores de las leyes en una ciudad donde la ley est sujeta y no tiene fuerzas, veo muy cercana su ruina; pero all donde la ley reina sobre los gobernantes y donde los gobernantes se hacen a s mismos esclavos de la ley, veo nacer all la salvacin y, con ella todos los bienes que los dioses otorgan a las ciudades. Su discpulo, Aristteles al referirse a la Constitucin de Atenas sealaba: El tribunal o consejo del Arepago era el custodio de las leyes y supervisaba la labor de los magistrados, a fin de que gobernaran de acuerdo y en conformidad con las leyes Y al iniciar en la Poltica el discurso sobre las diversas constituciones monrquicas, la pregunta anterior se la formula de esta manera: es ms conveniente ser gobernado por los mejores hombres o por las mejores leyes? A la cual responde: es preferible que gobierne la ley que uno cualquiera de los ciudadanos, y segn este mismo principio, aun cuando sea mejor que gobiernen determinados hombres, ellos deben ser designados como custodios de las leyes y como subordinados a ellas La razn de esta afirmacin, es porque la ley est libre de pasiones, las cuales pueden torcer el gobierno aun de los hombres mejores; en cambio, las leyes son sabidura sin deseo.6 Aristteles dej escrito: Son las leyes bien establecidas las que deben tener la soberana y los magistrados, ya sean uno o varios, deben tenerla slo acerca de los puntos que las leyes no pueden tratar exactamente. Las leyes lo mismo que los regmenes, tienen que ser necesariamente buenas o malas, justas o injustas. Pero, al menos, una cosa es evidente: que las leyes deben establecerse en armona con el rgimen aadira ms tarde a lo dicho por Aristteles, que, la naturaleza humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociacin de individuos; y esa asociacin nunca podra tener lugar si no se respetaran las leyes de la equidad y de la justicia.

En consonancia con el pensamiento clsico griego, la subordinacin del prncipe a la ley fue una idea permanente en la doctrina poltica medieval: El rey no debe estar subordinado a ningn hombre, sino a Dios y a la ley, ya que es la ley la que hace al rey. En la tradicin jurdica inglesa, el principio de la

Las Leyes, 715b, Obras completas, trad. Francisco de P. Samaranch

20

subordinacin del rey a la ley conduce a la doctrina de la rule of law, o gobierno de las leyes, que es el fundamento del Estado de derecho entendido, en su acepcin ms restringida, como el Estado cuyos poderes son ejercidos en el mbito de las leyes preestablecidas.7 Para Santo Toms el gran comentarista de Aristteles el rgimen politicum (rgimen poltico) se distingue del rgimen regale (rgimen real) por el hecho de que mientras el ltimo est caracterizado por la plenaria potestas (potestad plena) del gobernante, el primero tiene lugar cuando quien est a la cabeza del Estado tiene limitado su poder con base en algunas leyes de la ciudad.

Ser la modernidad la que adecuar este principio del gobierno de las leyes al paradigma de la modernidad. Locke ser el representante de esta tendencia; y escribe: Sea cualquiera la forma de gobierno por la que se rija la comunidad poltica, el poder soberano debe gobernar por medio de leyes promulgadas o aceptadas y no por decretos improvisados o por decisiones imprevisibles.

En prrafos anteriores sealamos que Estado y derecho se exigen mutuamente para realizar debidamente cada uno su papel en la sociedad; por lo que sin tal exigencia, las consecuencias seran catastrficas. Pero a pesar de esta correlacin fctica, no todo Estado merece ser reconocido con el calificativo de Estado de derecho. Un Estado con derecho (casi todos son as) no es, sin ms, un Estado de derecho. ste implica sostiene Elas Daz que el sometimiento del Estado al derecho, auto sometimiento a su propio derecho, regulacin y control equilibrado de los poderes y actuaciones todas del Estado y de sus gobernantes por medio de leyes, que deben ser creadas segn determinados procedimientos de indispensable, abierta y libre participacin popular, con respeto, pues, para valores y derechos fundamentales acordes con tal organizacin institucional.8 El Estado democrtico de derecho, en cuanto idea regulativa, significa en palabras de Atienza, el sometimiento del Estado, del poder, a la razn, y no de la razn al poder. El derecho es precisamente uno de los instrumentos de racionalizacin del poder. Esa idea exige que las decisiones de los rganos pblicos, no se justifican simple- mente en razn de
7 8

. .

El futuro de la democracia, p. 172. Razn de Estado y razones del Estado, en Rev. ISEGORA, p. 139

21

la autoridad que las dicta; sino que adems, el rgano en cuestin aporte razones intersubjetivamente vlidas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad prctica y de los criterios positivizados en el ordenamiento jurdico.

A lo anterior, H. Kng aade un elemento importantsimo el ingrediente ticopara poder calificar a un Estado como Estado de derecho: Ciertamente escribe, todos los Estados del mundo tienen un ordenamiento jurdico y econmico, pero ste no funcionara en ninguno de no ser por el talante tico de sus ciudadanos, sobre el que se articula todo Estado democrtico de derecho.

H. Kelsen, en su tiempo, ya haba insistido en el sometimiento del Estado al derecho cuando escribe: Por de pronto debe establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Sin embargo, que Estado y de recho aparezcan indisociablemente unidos no permite afirmar como hace este autor, que si se reconoce en el Estado un orden jurdico todo Estado es un Estado de Derecho.314 La afirmacin kelseniana observa Catal Bas permite calificar como Estados de derecho los regmenes autoritarios a partir de una identificacin entre Estado legal y Estado de derecho y es que no todo Estado con derecho es Estado de derecho. Un ordenamiento jurdico es condicin necesaria pero no suficiente para poder hablar de Estado de derecho pues la existencia de un orden jurdico, de un sistema de legalidad no autoriza a hablar sin ms de un Estado de derecho. La pluridimensionalidad del Estado de derecho no supone renunciar a unos valores o principios que no son otros que los que sustentan nuestra sociedad actual: libertad, igualdad, seguridad.

Es cierto que los refranes populares como dicen algunos son Evangelios chiquitos por la verdad que contienen. Para el caso, uno de ellos reza as: Dime de qu presumes y yo te dir de qu careces. Esto lo menciono porque alardeamos mucho (los mexicanos) de que vivimos en un Estado de derecho, cuando por otro lado algunos hechos ponen en duda tal afirmacin. La experiencia, pues, nos muestra, y es testigo, que el Estado (y en l, algunas instituciones, algunos funcionarios, etc.) puede actuar y acta muchas veces de manera arbitraria, incluso violando la propia legalidad por l creada. Por ello

22

afirma Eusebio Fernndez son necesarias normas jurdicas que protejan nuestra libertad frente a las posibles violaciones del poder poltico, cuando ste va ms all de los lmites legales de su competencia; por ello son necesarias tambin instituciones polticas y judiciales que controlen su actuacin.9

Razn, por dems suficiente, para afirmar que el Estado debe ser un Estado de derecho, en el que se acepte la subordinacin del poder poltico a normas jurdicas de carcter general y pblico, que nos permitan conocer las competencias, marco y lmites de su actuacin. De esta manera, la existencia del Estado de derecho ser siempre una garanta para la autonoma personal, al mismo tiempo que dar confianza y seguridad al ciudadano en el ejercicio de sus libertades. Esta afirmacin, la precisa Kaufmann al escribir que el gran logro de la poca del Estado de derecho liberal desde los das de Paul Johann Anselm V. Feuerbach, es la idea de que la funcin de la ley no se encuentra tan slo en la fundamentacin, sino, por sobre todo, en la limitacin del poder del Estado, en especial del poder de castigar, en la garanta para los ciudadanos de ser llamados a responder slo dentro de las fronteras de la ley.10

Rousseau en su momento ya pensaba en este asunto tan importante y trascendente, cuando al tratar de explicar qu entenda por Repblica, escribi: entiendo por Repblica todo Estado regido por leyes cualquiera que sea la forma en que se administre, pues slo as el inters pblico gobierna y la cosa pblica tiene alguna significacin.11

Ese binomio que no se debe escindir, poder y derecho, a travs de complejos mecanismos jurdicos y polticos que se articulan e institucionalizan, se ha convertido en lo que desde las ltimas dcadas ha llegado a denominarse Estado (poder) de derecho, como algo que se ha ido inventando y construyendo en el tiempo como propuestas coherentes para una mejor garanta, proteccin y efectiva realizacin de exigencias sociales y morales
9

Fernndez, Estudios de tica jurdica, p. 85. . Kaufmann, Filosofa del derecho, pp. 239-240. 11 318. Rousseau, El contrato social, p. 84.
10

23

calificadas como derechos fundamentales. Esta vinculacin es tan esencial que hoy da es no slo difcil, sino casi imposible de imaginar un Estado sin derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a un sistema de legalidad; y esto, aunque los mrgenes de arbitrariedad hayan tenido siempre alguna, mayor o menor efectiva y, en todo caso, negativa presencia.

El Estado de derecho es, as, un resultado histrico, una conquista lenta y gradual, hecha por gentes e individuos, sectores sociales, que, frente a poderes despticos o ajenos, buscaban seguridad para sus personas, sus bienes y propiedades, y que al mismo tiempo exigen garantas y proteccin efectiva para otras manifestaciones de su libertad.

Segn Vctor Moreno Catena, la realizacin del Estado democrtico de derecho exige que los poderes pblicos, que disponen del uso legtimo de la fuerza, deban mantenerse dentro de los lmites de la ley, de modo que cuando su actuacin entra en conflicto con el ciudadano, ha de articularse un mecanismo de proteccin de sus derechos frente a los excesos del poder, mediante la intervencin de un rgano independiente para componer la continua relacin conflictiva, entre el ciudadano que quiere defender su libertad y la autoridad cuando pretenda menoscabarla.12De ah, el papel tan relevante que acompaa a las Constituciones polticas de los Estados, razn por la cual sostiene Habermas que cuando las constituciones reconocen a los derechos humanos el estatuto de inalienables e inviolables no estn sancionando un determinado orden axiolgico material. Estn simplemente siendo congruentes con los presupuestos procedimentales del Estado de derecho.13 Por esto mismo podemos decir que el Estado de derecho debe ser un Estado constitucional. Uno de los fines del derecho segn Le Fur y J. T. Delos, es la seguridad.14 Fin, que a su vez segn Gregorio Peces-Barba se ocupa de limitar al poder, de producir certeza en sus decisiones, de saber cunto puede mandar, qu niveles de fuerza puede imponer, quines pueden imponer esa fuerza, con qu
12 13

Moreno, Libertad, seguridad y derecho, en AA.VV., p. 45 A. J. A. Garca, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, p. 92. 14 AA.VV, Los fines del derecho, pp. 18 y 35.

24

lmites, as como saber quin puede ejercer el poder, durante cunto tiempo, etc. Todas esas dimensiones son propias del Estado de derecho.15

Elas Daz plantea esta cuestin en trminos de razn de Estado y razones del Estado. La primera figura se caracteriza por querer auto justificar el poder poltico pretendiendo operar con independencia y por encima de las leyes y/o de la tica, haciendo caso omiso los gobiernos y los gobernantes de las normas morales y/o de las normas jurdicas que, sin embargo, imponen y exigen a sus subordinados. Frente al modus essendi y operandi de esta especie de Estado, lo que los crticos de la misma demandan seala este autor es que las instituciones polticas y sus directores y gestores acten siempre conforme a derecho, sujetndose como todos los dems ciudadanos al ordenamiento jurdico, y tambin descartando que la superior condicin de aqullos les autorice para actuar en poltica violando los preceptos ticos.16

De esta manera, podemos entender in lato sensu, por Estado de derecho, un Estado en el que los poderes pblicos son regulados por normas generales (las leyes fundamentales o constitucionales) y deben ser ejercidos en el mbito de las leyes que los regulan, salvo el derecho del ciudadano de recurrir a un juez independiente para hacer reconocer y rechazar el abuso o exceso de poder. En esta lnea Kaufmann escribe y estamos de acuerdo con l que En un Estado autoritario el individuo no posee ningn derecho subjetivo; no puede en especial, elevar una demanda contra el Estado. En el Estado de derecho, por el contrario existe una clusula general de jurisdiccin administrativa: si alguien es lesionado en sus derechos por parte del poder pblico, entonces permanece abierta ante l la va judicial.

Por consiguiente, slo puede hablarse de un Estado de derecho, en la medida en que se ha logrado estructurar un sistema de justicia, capaz de garantizar la sumisin del propio Estado; o, lo que es lo mismo, cuando el Estado es capaz de hacerse justicia a s mismo. De esta manera, el Estado de derecho puede entenderse segn Alfonso Nava Negrete como la edificacin jurdica del
15 16

AA.VV, Libertad, seguridad y derecho, p. 19. Razn de Estado y razones del Estado, en Isegora, p. 133.

25

Estado, cuyos rganos que lo integran realizan funciones normadas por el derecho, limitadas por la ley y controladas entre s por un sistema de legalidad y de justicia.17 Esto, es muy importante tenerlo en cuenta, pues como bien observa Luis Escobar de la Serna el poder es siempre peligroso puesto que aqullos que lo ejercen estn siempre predispuestos a abusar del mismo. Por ello es conveniente limitar el poder lo ms estrechamente posible. Algo hay de razn en esto, ya que algunos polticos han hablado del poder en forma no muy grata. As, Lord Acton, barn ingls, en 1887, dej escrito: El poder tiende a corromper; el poder absoluto corrompe absolutamente. Un siglo antes, William Pitt, haba observado algo similar: El poder ilimitado, es proclive a corromper las mentes de quienes lo poseen.

CONCLUSIONES
Est claro que el punto final de una investigacin no lo pone la materia objeto de la misma, sino la capacidad limitada de quien intenta meterse y navegar en el vasto ocano del saber. Es por esto, que, una vez aceptado lo anterior, procederemos a dar el ltimo paso: concluir lo que iniciamos.

Est escrito y estamos de acuerdo con ello que no hay nada nuevo bajo el sol. Por lo mismo ya lo decamos en la introduccin, el objeto y la finalidad de realizar este trabajo espero que se hayan cumplido se resumen en que el licenciado, maestro o doctor en derecho lleve a cabo cierta reflexin filosfica sobre eso que vivimos da con da y en cada momento de nuestro paso por la tierra, que es el derecho. Reflexin que es necesaria e insoslayable en el jurista que no debe olvidar hacer, si quiere encontrar con ms facilidad y mayor claridad la solucin a los asuntos que acepte defender, y a cuestionamientos e interrogantes que a diario se le presentan en el ejercicio de su profesin. Teniendo presente, al mismo tiempo, que no le debe bastar ni le debe satisfacer conocer cmo es el derecho, sino, sobre todo, cmo debe aplicarlo.

17

Nava, Derecho procesal administrativo, p. 31.

26

Si el estado naci para satisfacer las necesidades de la poblacin y el estado de derecho filosficamente es un sistema de leyes y gobierno que obedecen a la poblacin, o sea la razn de su existencia, entonces por que los gobiernos violan flagrantemente la soberana y los derechos de los pueblos.

La investigacin y su publicacin continuarn para dar respuestas a las grandes preguntas que la filosofa hace y seguir haciendo en torno al estado de derecho.

BIBLIOGRAFIA.
Hegel Filosofa del derecho Daz, Elas (1975), Estado de Derecho y sociedad democrtica, Cuadernos para el Dilogo, Madrid. Viver Pi--Sunyer, Carles (1994), Constitucin, Vicens Vives, Barcelona. Instituto Ecuatoriano de Economa Poltica. Principios del Estado de derecho. DIAZ, Elas estado de derecho y sociedad democrtica (1966) Las Leyes, 715b, Obras completas, trad. Francisco de P. Samaranch El futuro de la democracia, p. 172. Razn de Estado y razones del Estado, en Rev. ISEGORA, p. 139 Fernndez, Estudios de tica jurdica, p. 85. Kaufmann, Filosofa del derecho, pp. 239-240. Rousseau, El contrato social, p. 84. Moreno, Libertad, seguridad y derecho, en AA.VV., p. 45 J. A. Garca, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, p. 92. AA.VV, Los fines del derecho, pp. 18 y 35. AA.VV, Libertad, seguridad y derecho, p. 19. Razn de Estado y razones del Estado, en Isegora, p. 133 Nava, Derecho procesal administrativo, p. 31.