3540-RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL

Una de las corrientes tericas de la sociologa del derecho es la del Tradicionalismo, y mencionamos dos casos emblemticos. En el caso del primero, el de Savigny no podramos involucrarnos en la sociologa del derecho como disciplina ya que es mucho anterior, pero si diramos que es el punto de partida de toda una tradicin. Veamos en la pantalla.

Placa 1: Tradicionalismo del Derecho Friedrich Karl Von Savigny El DERECHO es la expresin del espritu del pueblo = universo cultural. El derecho siempre va detrs de las manifestaciones culturales que surgen colectivamente de una nacin o de un pueblo. El derecho escrito es expresin esttica (petrificar) de lo que es un proceso permanente.

Placa 2: La evolucin jurdica de la costumbre no escrita a la escrita como regla se debi: 1) A la complejidad de las reglas de la divisin de funciones y de clases. Pensemos en toda la evolucin que se dio en el siglo XIX. 2) A la aparicin del poder poltico especializado. Pensemos que a comienzos del siglo XIX y a finales del siglo XIX, el estado ha ido incrementando sus funciones, su capacidad de control, su presencia en la sociedad, ms all de lo que en principio se considera el perodo del Estado Liberal de Derecho, que a veces en forma muy simplificada se opina diciendo que era un Estado prescindente, alejado de la sociedad que simplemente regulaba desde afuera, de una manera distante las relaciones que se daban sobre todo en el mercado. Sin embargo y recordemos algunas breves notas de la celebre obra de Herman Heller Teora del Estado, donde dir que el siglo XIX fue sin duda una fuerte movilizacin del Estado en defensa de los intereses privados de los grupos sociales dominantes, concretamente de la burguesa. Es decir que, contra muchas veces la simplificacin de que el Estado era un Estado ausente en muchos aspectos, y simplemente era un garante, que en principio si que lo era; cuando los intereses de los grupos dominantes estaban en peligro frente a los conflictos sociales, sobretodo los movimientos obreros organizados, los agitadores, los grupos revolucionarios, el Estado se movilizaba en defensa de esos intereses, estaba muy lejos desde luego de la neutralidad de estos conflictos. Tomaba siempre partido a favor de esta burguesa liberal que ejerci un enorme poder social, poltico y econmico durante el siglo XIX y buena parte del XX

El otro autor dentro del Tradicionalismo es William Sumner, que por supuesto ya es muy posterior, ya estamos en el perodo en que se reconoce a la Sociologa del Derecho como disciplina.

Placa 3: Tradicionalismo del Derecho comn Ingls William Sumner Cada uno aprovecha la experiencia de otros, lo conveniente para todos (usos y costumbres) como forma de resolver problemas. Los usos y costumbres se van generalizando por imitacin, como una forma prctica de resolver los problemas. No son creaciones conscientes, que se aprenden por: - la tradicin. - la autoridad - la imitacin son uniformes e imperativos. Los usos y costumbres cambian gradualmente con el tiempo (se van ajustando a las necesidades sociales), y no se pueden cambiar mediante actos concientes de legislacin, porque esas formas de hacer las cosas, de resolver los problemas tiene que ver con el sentido prctico de los individuos a la hora de resolver las cuestiones inherentes a la supervivencia, a la relacin entre los grupos sociales, entre los individuos, a la resolucin de los conflictos. El derecho simplemente tiene que reconocer esa manera de regular esas relaciones, no puede violentar un proceso que se considera como natural. Los derechos no son naturales sino reglas de la competitividad vital, que sirven para resolver problemas en cada etapa de la historia. Conforma parte de esta tradicin que dice que al derecho hay que ganarlo; no es algo que se da desde el Estado, si no que es algo que se conquista por as decirlo, y que se va descubriendo a lo largo de un proceso de cambio histrico. La moralidad (tabes y prescripciones-mores-) es histrica, institucional y emprica. Es decir que no hay una moral para todos los tiempos, si no que cada poca tiene su propia nocin o conciencia y moralidad; y luego se van transformando en folkways, que terminan por cerrar el proceso de cambio sociolgico y establecer el orden normativo vigente en una sociedad. Los folkways y mores no tiene origen racional y expresan intereses aleatorios. Si se pretende mediante el derecho alejarse de los mores, perder su base social y autoridad.

Placa 4: Maine (1822-1888): perspectiva evolucionista del Derecho y el Cambio Social. En Anciente Law (1861), explica el desarrollo del Derecho: Las tres fases de este desarrollo vienen definidas, respectivamente, por el modo de crear la ley, la justificacin de la autoridad y la resolucin de conflictos.

Otro autor para ir cerrando esta corriente Tradicionalista es Maine, quien es un autor claramente inmerso en el siglo XIX. El cual adopta una perspectiva muy en boga en aquella poca, es el Evolucionismo, que sobre todo proviene desde la antropologa; en este sentido hace una relacin entre el Evolucionismo del Derecho y el Cambio Social. En su libro Ancient Law (1861), explica que el desarrollo del derecho fue el resultado de fases que se dan en casi todas las sociedades; cuando se define quien crea la ley, las normas, la justificacin de la autoridad, es decir la cuestin de la legitimidad y el problema siempre presente de la resolucin de los conflictos. En este sentido podra simplificarse la evolucin del derecho a lo largo de la historia en: 1) Patriarcalismo, autocracia; no hay reglas codificadas, ni tribunales, ni siquiera costumbres consolidadas, es aplicada por consejos tribales (khadi justice) segn cada caso concreto; Derecho Divino. 2) Autoridad compartida dentro del grupo de poder, se gobierna sobre la base de la memoria colectiva consuetudinariamente, tradicin oral, aparece la ley. 3) Con la invencin de la escritura, la codificacin (en el caso de Europa Occidental), el registro de las decisiones (se da en la mayora de las poblaciones que tuvieron el acceso a la escritura) y la nocin de cambio como acto que depende de la voluntad humana, no del azar o de la tradicin, surge la posibilidad de formar un sistema ordenado y jerarquizado. Y la otra gran corriente, y se va a utilizar la mencin de Emile Durkheim, tiene que ver con el Funcionalismo; se va a hacer mencin a Durkheim porque de alguna manera vamos a ingresar en la segunda etapa de la exposicin de hoy relacionada con el Cambio Social. Emile Durkheim es uno de los prohombres de la sociologa, junto con Weber y con Marx; y conforma tambin su paso por la historia de la sociologa uno de los puntos referenciales de esta gran corriente sociolgica que es el Funcionalismo, que se desarrollo plenamente en el siglo XX. Durkheim en cuanto a su obra intelectual, entre el siglo XIX y comienzos del XX tena una tesis principal, la cual la desarrollaremos en la placa.

Placa 5: EMILE DURKHEIM (1858-1917). Tesis Principal: las sociedades son entidades esencial y necesariamente morales. Su cohesin se fundamenta en el compromiso de sus miembros por mantener una serie de valores colectivos. El derecho es la expresin bsica de esos valores.

Durkheim entenda que la sociedad era una entidad moral y se manifestaba coactivamente, es decir, el individuo percibe la existencia de la sociedad a travs de las normas, no solamente las legales sino tambin las costumbres, la moral; se siente se aplica en todos lo mbitos y todas las circunstancias en la vida de un ser humano. Esa presencia de la sociedad en la vida cotidiana de los individuos a travs de ese conjunto de normas obliga por as decir a un ajuste de la conducta a las prescripciones; y esto para Durkheim era la manifestacin de un acatamiento, de un consenso, en algunas veces conciente, otras veces inconciente de los individuos, de los grupos, respecto de los valores bsicos que sostienen la convivencia social. En la historia Emile Durkheim entenda que haba habido un cambio, una evolucin desde la poca de las sociedades arcaicas o primitivas, podemos decir tambin de las sociedades tradicionales a las sociedades modernas. Y aqu entramos entonces en la segunda etapa que tiene que ver con el cambio social.

Placa 6: EMILE DURKHEIM (1858-1917). En las sociedades simples, donde la divisin del trabajo es limitada (escasa diferenciacin social) existe una marcada conciencia colectiva (homogeneidad de valores), la identidad individual (la nocin de individualismo) es escasa o nula y la solidaridad se basa en la similitud (Solidaridad Mecnica: la sociedad se reproduce mecnicamente en la conciencia de cada individuo). La naturaleza del Derecho era represiva. En las sociedades modernas (fruto de toda aquella gran Revolucin Industrial), hay una compleja divisin del trabajo, una tica fuertemente individualista y poblaciones variadas y heterogneas (aumento en nmero y en densidad). La solidaridad se basa en la diversidad, que da lugar a la interdependencia. Es decir al resultado de lo que podemos decir una intensificacin de la divisin social del trabajo. Los individuos no tienen un sentimiento de cohesin social, pero la cohesin existe (Solidaridad Orgnica: como partes interdependientes de un todo complejo, las partes del cuerpo no pueden vivir por separado). La naturaleza del Derecho es reguladora, restitutoria, retributiva. Es decir, que no se trata de cortar el miembro perdido por la desviacin de un individuo, un grupo, expulsin de ellos del cuerpo social; si no ms de restitucin, de una depuracin de los problemas que pueda haber habido en la socializacin, para hacerlo nuevamente funcionable. Y ese fue el sentido de lo que fue el sistema penitenciario, no se trataba de llevar al reo a la horca, si no ms bien resocializarlo. Esto se dio bsicamente durante todo el siglo XIX, ms all de los defectos que finalmente trajo consigo, y lo vemos hoy en da en las crceles superpobladas, prcticamente en todos lo pases occidentales, y lo poco que a servido para la resocializacin en la mayora de los casos.