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El mismo Nabokov en el Epílogo de Lolita ha señalado los puntos secretos, los nervios de
la novela que lo consagraría internacionalmente. Entre esas “coordenadas subliminales
mediante las cuales ha sido urdido el relato”, se encuentra el párrafo recién leído. Cuenta
al pasar que le tomó más de un mes escribirlo, y confiesa que comprende muy bien que esas
escenas probablemente serán pasadas por alto.
Por lo pronto, debo reconocer que yo jamás reparé en el barbero de Kasbeam las dos o tres
veces que leí Lolita, hasta que me topé con esta historia en medio del célebre libro de
Richard Rorty, Contingencia, ironía y solidaridad.4
Rorty usa esta historia para remarcar un aspecto que en su lectura de Nabokov resulta
crucial para entenderlo. Según el autor norteamericano, la forma de crueldad que más
inquietaba a Nabokov era la indiferencia (incuriosity).
En la breve historia del barbero de Kasbeam, Nabokov logra dos cosas muy difíciles
técnicamente, al mismo tiempo. Por un lado, ejemplifica una situación de dramática
indiferencia: un anciano hablando de su hijo muerto treinta años atrás a un hombre que no
1
Abogado, Jefe del Departamento de Menores del Ministerio de Justicia.
3
Sigo para estos efectos la edición de Anagrama de 1991 pero con correcciones mías a la
traducción demasiado españolizada.
4
Rorty (1991), Contingencia, ironía y solidaridad, Paidós, Buenos Aires –Barcelona- México.
2
le escucha y que no le interesa escucharlo. Pero además, y este es un mérito técnico mayor,
consigue que los lectores repitamos la experiencia de distracción de Humbert. No
escuchamos la historia del barbero, la pasamos por alto, no nos interesa escucharla,
atrapados como estamos por el embrujo de la nínfula Dolores Haze. Y es sólo al llegar al
epílogo, o al tropezarnos con un texto de filosofía política, que volvemos atrás para
escuchar la historia del barbero decrépito.
Lo que cuenta Nabokov, me parece, es una historia que cambiados un par de nombre
propios (Kasbeam por el Centro de Justicia, el barbero por un fiscal o un defensor o un
magistrado), es posible imaginarla, es temible imaginarla, ocurriendo entre nosotros, con la
Ley N° 20.084 de telón de fondo.
Y es que esa indiferencia con ciertos relatos, o historias o voces o formas de vestir, es
justamente lo que combate con un denodo singular el principio de especialidad del sistema
de justicia penal adolescente.
Justamente porque tenemos una cierta tendencia a la distracción, a la confusión de voces,
que resulta esencial generar mecanismos que nos permitan distinguir entre tantas voces,
aquellas que nos está contando una voz en que se cruzan el dolor, la esperanza, la rabia, el
temor.
La voz del joven en el sistema de justicia requiere oídos capaces de escuchar, ojos capaces
de leer, entre el RUC, el RIT, el artículo 436, la existencia o no de agravantes, el iter
criminis, la compleja historia detrás de su aparición en el sistema de justicia penal.
El principio de especialidad se instala para ayudarnos a cumplir con el viejo precepto de
Ulpiano de dar a cada uno lo suyo.
En tercer lugar, las Reglas de Naciones Unidas para la protección de menores privados de
libertad, de 1990. me parecen quizá – disculpen la expresión- el más práctico de todos los
instrumentos internacionales. Son también el instrumento que contiene una mirada más
amplia acerca de lo que entiende por especialidad. No sólo se refiera a la capacitación del
personal y a su competencia técnica, (reglas 81 a 85), sino también aborda la cuestión de la
infraestructura (reglas 28 a 34) y la condición física de los centros.
Finalmente, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la administración de las medidas
no privativas de libertad, o Reglas de Tokio, también de 1990, finalizan el encuadre
normativo reiterando la capacitación del personal en la regla 15 y disponiendo en la regla
16 que “El objetivo de la capacitación será explicar claramente al personal sus funciones en
lo que atañe a la rehabilitación del delincuente, la garantía de los derechos de los
delincuentes y la protección de la sociedad. Mediante capacitación, el personal también
deberá comprender la necesidad de cooperar y coordinar las actividades con los organismos
interesados.”
Me preocupa que las respectivas capacitaciones que están llevando a cabo las instituciones
públicas recojan este índice mínimo de contenidos. La información proporcionada por
ejemplo, por la Academia Judicial, respecto de los programas de sus cursos de formación
especializada – en varios de los cuales he participado- muestra que este mínimo estándar no
se está cumpliendo.
5
Como sostiene Linares Quintana, Segundo: "No se trata, por consiguiente, de una igualdad
absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del
mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en
la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta
situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio
personal o de grupo"; citado por Eugenio Valenzuela Somarriva (en su momento Ministro del
Tribunal Constitucional) en la razón 4ª de su voto de minoría en la sentencia del Tribunal
Constitucional chileno, Rol Nº 28, del 8 de abril de 1985.
6
Caballero, Felipe (2005), “El artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales y el principio de
igualdad en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XVIII, N° 2,
pp.155-166.
7
cfr. Tribunal Constitucional chileno, sentencia Rol Nº 297 de 02 de noviembre de 1999,
considerando 11º.
5
regulación "tienen repercusión no sólo en el ámbito del sujeto responsable, esto es, a nivel
de las definiciones de inimputabilidad, sino ya en el injusto, en cuanto puedo incluir, por
ejemplo, la comprensión de un elemento normativo del tipo como si algo es ajeno o es sin
dueño determinado, o bien, el problema de cuáles son los derechos defendibles en la
legítima defensa.”8
A partir de esta lectura contemporánea del principio de igualdad, que representa el tratar en
forma desigual a los desiguales, que podemos fundar constitucionalmente también, la
obligación de tratar de modo adecuado a sus especificidades a los adolescentes.
1.
Lo primero es partir desde nuestra historia. Lo digo no sólo porque sea conveniente
siempre, en cualquier disciplina en construcción, partir por el comienzo, por el relato de los
orígenes y ofrecer una mirada de dónde estamos a partir de dónde venimos. Eso es justo y
necesario, nuestro deber y salvación, como dice el Misal, pero traigo a colación la historia,
porque si bien este es el primer sistema que nuestro país va a tener en su historia destinado
a dar una respuesta específica a los delitos cometidos por jóvenes no es la primera mirada
que como sociedad hemos tenido respecto del binomio niños-delitos.
8
cfr. "Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático", en Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, año 5, Nº 8, marzo de 1994, p. 25
9
Fernández, Marco (2003), Prisión común, Imaginario social e identidad 1870-1920, Centro de
Investigación Diego Barros Arana, Editorial Andrés Bello, Santiago.
6
Por lo que para partir, es preciso hacernos cargo de esta historia, de nuestra carga genética y
poder descubrir qué es lo novedoso, lo que va a tensar a mi institución, lo que va a
contracorriente de cómo siempre hemos mirado el mundo penal juvenil. En algunos casos
lo novedoso será lo penal. Y habrá que insistir y remarcar que hay doscientos años de
dogmática penal que entran a jugar también como viento fresco en junio del 2007. Y que
ese viento hará caer inexorablemente buenas intenciones tutelares, buenas intenciones
clínicas, etc.
Lo que me recuerda una reflexión que a propósito de las reformas penales latinoamericanas
hiciera Alberto Binder, experto argentino. Enseña Binder que probablemente por un buen
tiempo, persistirá la tensión entre el viejo paradigma inquisitivo y el actual modelo
acusatorio. Que esa pugna no se acaba con la promulgación de códigos procesales. Aun
más que esa lucha hay que observarla y estimularla como la única manera de defender los
valores políticos y democráticos detrás del acusatorio. Los retrocesos en la región parecen
darle la razón a Binder. Creo que es posible advertir algo semejante respecto del viejo
sistema tutelar y el actual modelo de la responsabilidad penal. Las buenas intenciones de
los salvadores de los niños, la mirada puesta más en el sujeto que en el acto reprochable,
probablemente persistirán después del 8 de junio del 2007. Hay que observar esas tensiones
y seguirlas muy atentamente de modo que no se cuelen resabios tutelaristas bajo, p. ej.
herramientas como el principio del interés superior del adolescente o la sanción accesoria
del artículo 7 de la Ley.
En otros casos, lo novedoso es mucho y parte por el lenguaje. Nos construimos desde el
lenguaje y como ocurre desde Babel nos gusta jugar a hablar en lenguas indescifrables para
quienes no son de mi tribu sacerdotal. En ese saber, nos recordó Foucault, se juega nuestro
poder. Los lenguajes del sentenciador, del fiscal en medio de una formalización, del
defensor en la discusión de la sanción más idónea, del profesional psicosocial respecto de la
procedencia de la sustitución de la pena, son todos lenguajes altamente necesitados de
dialogar unos con otros y para eso es preciso bajar las barreras de defensa, algo pomposas,
algo tramposas, y que olvidan la contingencia de nuestros discursos y pretenden, a veces, o
sacralizarlos o naturalizarlos.
2.
Luego de partir desde nuestra historia y hacer un trabajo de reconocer dónde están las
tensiones, los dolores, los apretones de zapato, encuentro necesario, en segundo lugar,
7
abordar aquellos ámbitos que la literatura ha ido consolidando como los temas a revisar en
procesos de especialización del sistema de justicia, y aquí, nuevamente, es posible mapear
el aporte que Carlos Tiffer, Elías Carranza entre otros buenos amigos de Costa Rica han
realizado.
Me parece que los ámbitos donde la literatura está conteste debe revisarse el tema
especialidad son.
1. Definición de las infracciones juveniles: Y aquí hay una tensión entre los
proyectos despenalizadores o propugnadores de un derecho penal mínimo con lo
que ha sido la política criminal latinoamericana. ¿Hasta dónde es posible conciliar
el sacrosanto derecho a la seguridad colectiva, en las palabras de García Méndez,
con el sacrosanto derecho a la libertad personal y las garantías individuales? La Ley
N° 20.084 es criticada porque en este aspecto marca un retroceso respecto del
anteproyecto del 98. Yo creo que una propuesta despenalizadora no tenia viabilidad,
carecía del más mínimo respaldo social y pudo haber generado repuestas informales
de autotutela que son siempre más nocivas que las formales.
Dicho lo anterior, la Ley N° 20.084 avanza respecto de las faltas simples y de las
calificadas cometidas por menores de 16 años, y renuncia a una intervención en
sede penal. De la legitimidad o el prestigio de la respuesta que dé la judicatura de
familia se podrá continuar con un proceso despenalizador de la delincuencia de
bagatela.
A estos que son, diría yo, los temas clásicos, agregaría aquellos que la Comisión de
expertos en responsabilidad penal adolescente, convocada por el Ministerio de Justicia,
recomendó en su Primer Informe. A saber:
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“La noción de vulnerabilidad es entendida como un proceso multidimensional que confluye en el
riesgo o probabilidad del individuo, de ser lesionado o dañado psíquica y/o socialmente ante
cambios o permanencia de situaciones externas y/o internas. Está particularmente ligado
especialmente a la vida de y en la calle, la vulneración de derechos y al nivel de inserción en redes
(sanitarias, sociales, escolares, etc.) del adolescente y su familia.”
10
11
Según la Cuarta Encuesta Nacional de la Juventud, los jóvenes realizan durante esta etapa la
más importante acumulación de capital humano en la educación formal, ingresan al mundo del
trabajo, amplían sus redes sociales, inician el emparejamiento y la sexualidad adulta activa.
Además, adquieren responsabilidades y derechos ciudadanos y se exponen a nuevos sanitarios y
sociales.
11
Conclusión
Comencé con una cita de Nabokov que descubrí gracias a Rorty, el filósofo
norteamericano. Al terminar su libro y refiriéndose a la solidaridad, plantea este autor que
el reforzamiento de esta actitud, reside en una conciencia del nosotros más amplia, en
incrementar quiénes somos “nosotros”. La forma correcta, dice Rorty, de analizar el tema
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consiste en proponernos crear un sentimiento de solidaridad más amplio que el que tenemos
ahora.
La pura apelación a tratar a alguien como par “porque es un ser humano” ha mostrado ser
poco convincente. Estamos “nosotros” y están “ellos”. Para el asunto que nos convoca estos
“ellos” son los jóvenes que hemos enviado al cuarto oscuro de castigo o protección de
nuestro sistema tutelar o de nuestro sistema penitenciario, aquellos que son aprehendidos de
madrugada en las esquinas de las poblaciones. La gracia de construir desde el principio de
especialización radica en argumentar desde una mirada que los entienda como parte de un
nosotros y no como seres ajenos que nada tienen que ver con quienes asistimos a
seminarios o audiencias en el centro de justicia. Escuchar entre el ruido y la violencia esas
voces y no distraernos con la cómoda indeferencia como en el caso del barbero de
Kasbeam, es el desafío básico para todos nosotros, un nosotros cada vez más grande.
Muchas gracias.