RASGOS INQUISITIVOS EN LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO I. REALIDAD PROBLEMTICA.

La presente investigacin, tiene el propsito de realizar un anlisis jurdico de la actuacin de la prueba de oficio por parte del juez, establecido en el artculo nmero 385 del nuevo cdigo procesal penal, ya que esta institucin propia del sistema inquisitivo atentara contra la separacin de roles que establece el nuevo cdigo procesal penal, el cual establece un sistema acusatorio adversarial, al sustituirse el Juez en el lugar de una de las partes (Ministerio Pblico, defensa, parte civil, etc.) en el ofrecimiento de pruebas, lo que de alguna manera podra determinar que la aplicacin de la prueba de oficio dispuesta por el Juez afecte su imparcialidad. La Prueba de oficio no solo desnaturaliza el modelo procesal penal acusatorio, sino que va mucho mas all al atentar contra la separacin funcional entre los actos de investigacin (dueo de la accin penal y carga de la prueba incluidos) que le competen con exclusividad al Ministerio Pblico y el juzgamiento que es facultad del Juez; igualmente se atenta contra la imparcialidad que debe observar el Juez, ya que la actividad probatoria es facultad de las partes y mas especficamente todava del perseguidor oficial del delito cuando de desvirtuar la presuncin de inocencia se trata. 1. Formulacin del problema Las Pruebas de oficio, el interrogatorio por parte del Juez y la admisin de medios probatorios denegados en la audiencia de control de acusacin, vulneran los principios que sustentan el Modelo Acusatorio de Tendencia Adversarial del Nuevo Cdigo Procesal Penal?

2. Justificacin del problema El tema a investigar nace a partir de la base de lo estudiado en el Curso de Derecho Procesal Penal I, tomando como referencia el nuevo sistema que entro a regir en nuestra jurisdiccin a partir del ao 2004 el denominado: Sistema Acusatorio con tendencia adversarial, este sistema viene a ser una aplicacin del sistema acusatorio norteamericano, con los ajustes correspondientes a la realidad del pas, este nace con la necesidad por parte de la sociedad de un proceso eficaz, justo y tramitado en un plazo razonable, ya que es esta misma, la que percibe y se da cuenta que la justicia en nuestro pas es lenta, ineficaz y que se siguen procesos ritualistas, engorrosos, que no conllevan a la solucin oportuna y justa de sus conflictos dejando en muchos casos una sensacin e impunidad y corrupcin que incide negativamente en la imagen institucional del Poder Judicial, as como de los otros operadores de Justicia.

Por lo expuesto, debido a las implicancias y los efectos del proceso penal en los justiciables: imputado vctima, es necesario como urgente un verdadero cambio en el sistema procesal penal que vaya ms all de una simple modificacin de normas penales. Este cambio significativo lo representa sin duda el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo N 957 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de julio de 2004. Dejando as de lado en algunas regiones del pas (en donde entr en vigencia el NCPP) al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que a la fecha a sufrido un sin nmero de modificaciones, pasando de tener rasgos netamente propios de un sistema inquisitivo, el cual respondi a una concepcin absoluta del poder central y al valor que se le asignaba a la autoridad, a un sistema mixto o como un sector de la doctrina lo denomina Sistema inquisitivo reformado. Es en base a estas consideracin que se reformo el sistema procesal peruano, el cual se caracteriza a la fecha por afirmar los principios bsicos de un proceso penal respetuoso de los derecho humanos y protector de la seguridad ciudadana, cuya estructura se edifica sobre la base del modelo acusatorio, cuyas grandes lneas rectoras son la separacin de funciones de investigacin y juzgamiento y la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. Pero ser del todo cierto que hemos pasado completamente a un sistema acusatorio en donde se respetan todas las garantas y derecho fundamentales del justiciable Habr una separacin de funciones entre el rgano investigador y el juzgador? O por el contrario An habr intromisin de funciones?, dando lugar que nuestro nuevo modelo de Proceso Penal (que es una obra humana y perfectible) tenga algunos rasgos del sistema inquisitivo que en teora ya debi haber pasado a la historia, es all donde nace el inters del Grupo y las ganas de investigar sobre este tan interesante tema, identificar aquellos rasgos que no son propios de un sistema acusatorio con tendencia adversarial, y que limitan entorpeciendo la administracin correcta de la justicia en nuestro pas. Para ello despus de un breve estudio sobre los posibles rasgos mencionados anteriormente tenemos lo siguiente: LAS PRUEBAS DE OFICIO: El Cdigo Procesal Penal, en una inexplicable contradiccin con los principios

que inspiran el proceso penal de corte acusatorio cuyo caracteres esencial es que se configura el proceso como una contienda entre las partes iguales frente al juez imparcial supra partes. Dems esta decir que las pruebas de oficio representan una absoluta incongruencia con principios como: a) IMPARCIALIDAD

b) c)

IGUALDAD PROCESAL O IGUALDAD DE ARMAS PRESUNCION DE INOCENCIA.

Siendo necesario para esto recordar el brocado: iuxta allegata et probata que significa que el juez no investiga hechos ni practica pruebas no ofrecidas por las partes. Las pruebas de oficio son una muestra que en realidad no existe una verdadera separacin de funciones, porque el juez se arroga funciones que en esencia en un sistema de corte acusatorio, le corresponde a las partes. EL INTERROGATORIO POR PARTE DEL JUEZ: Al igual que las pruebas de oficio contradicen los principios

bsicos del sistema acusatorio. ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS DENEGADOS EN LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACION:

No es posible que en un sistema en donde no cabe la intromisin de funciones que un juez (juicio oral) tenga que decidir o volver a revisar la tarea desplegada por otro juez (juez de la investigacin preparatoria). Entonces y en base a estos tres criterios se desarrollara la presente investigacin, intentando llegar al fondo del asunto y de demostrar que an faltan algunas modificaciones a nuestro NCPP, para que sea completamente Acusatorio con tendencia adversarial. 3. Objetivos 3.1. Objetivo General Demostrar y desarrollar la presencia de rasgos inquisitivos en nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal

(Etapa del Juicio oral). 3.2. Objetivos Especficos Explicar el rol de los principios procesales al momento de la actuacin del Juez del Juicio oral. Determinar si el Ministerio Pblico pierde autonoma con la intromisin de funciones por parte del Juez

de Juzgamiento.

II.

MARCO TERICO 1. Antecedentes. 1.1. INTERNACIONALES El objetivo de las Reformas Procesales Penales en Latinoamrica, fue cambiar los sistemas inquisitivos y escritos, por sistemas adversariales y orales. Se busc sustituir el mtodo tradicional de enjuiciamiento a travs de la tramitacin burocrtica de un expediente, sin la existencia de un real juicio donde pudiera

controvertirse la prueba y generarse una decisin independiente, por uno que garantizando el debido proceso fuera a la par ms eficiente en la persecucin del delito y velara adecuadamente por los derechos de las vctimas. As, casi sin excepcin, los pases de Amrica Latina se han sumada a este proceso de transformacin: a la tmida y ms bien frustrada reforma concretada en 1991 en el sistema federal argentino, le siguieron cambios de envergadura en Guatemala, en 1994; Costa Rica y El Salvador, en 1998; Venezuela en 1999; Chile y Paraguay, el 2000; Bolivia, Ecuador y Nicaragua, el 2001; Honduras, el 2002; Repblica Dominicana, el 2004 y Colombia, el 2005. Ello sin considerar las reformas dadas en estados o provincias al interior de pases federales, como lo es la de la Provincia de Buenos Aires en Argentina, el ao 1998 y la de Nuevo Len en Mxico el 2004, por slo citar dos ejemplos. La vitalidad del proceso se comprueba al observar que nuevos pases se siguen sumando al mismo, as es como Per parti el 1 de julio de 2006 con su nuevo sistema y en los sistemas federales de Argentina y Mxico, a la par de varias de las provincias o estados que componen esos mismos pases. Estamos viendo un nuevo grupo de pases que llega a estas reformas principalmente buscando disminuir la ineficiencia de sus sistemas penales, particularmente la impunidad y encabezados por autoridades del sector. En cuanto a la extensin de la oralidad: Probablemente lo que ms ha condicionado y distinguido la administracin de los tribunales es la idea del expediente que simboliza el procedimiento escrito. Pero ms all de ello, expresa una forma de concebir la funcin judicial y, por ende, de organizar a los tribunales. Es probablemente por ello, por lo fuertemente incorporado que se encuentra a la cultura legal y judicial, que muchas de las reformas destinadas a oralizar los procedimientos poco pudieron cambiar el rol que juegan los expedientes judiciales y. por ende, mantuvieron la tradicional organizacin judicial. Hubo quienes pensaron que las reformas adversariales iban a terminar definitivamente con los expedientes, que iban a desaparecer de los tribunales. La realidad es que hoy, slo pocos pases han logrado desarrollar metodologas de trabajo alternativas, por lo que los expedientes siguen gobernando el trabajo judicial. El que los expedientes no hayan desaparecido en muchos pases -o al menos cambiado sustantivamente- es por las dificultades que se han encontrado para sustituir una prctica, una forma de hacer las cosas, de organizar tos recursos, el tiempo y las habilidades, para obtener un determinado objetivo.

Naturalmente la metodologa alternativa al expediente es la de la oralidad: la resolucin judicial de todos los asuntos producto de un debate oral ante el juez de la causa. Originalmente, en el proceso de reforma en Amrica Latina esto no se entendi de este modo. Hubo tan slo una idea limitada de la contribucin que deba dar la oralidad, restringida slo a la etapa del juicio. De hecho lo que sucedi fue que efectivamente se obtuvo un cambio importante en la regin, logrndose que en todos los pases que han hecho las reformas los juicios hoy en da sean efectivamente orales. Pero la subsistencia de los mtodos tradicionales de trabajo en las etapas anteriores ha impedido que muchas de las buenas consecuencias de un sistema oral hayan podido efectivamente obtenerse. En cuanto a la gestin: Al limitarse los cambios en las reformas tan slo a los aspectos procesales, se olvid que las definiciones de fondo no pueden materializarse si no se ordena adecuadamente el funcionamiento de las instituciones al cumplimiento de ellas. De hecho, la estructura organizacional y los modelos de gestin existentes en nuestros pases antes de las reformas eran funcionales de un sistema inquisitivo. Por lo mismo, son del todo inadecuados para uno de corte oral. La estructura de los poderes judiciales en Amrica Latina ha tenido escasas transformaciones. En el diseo predemocrtico de estos poderes se parte de la base que la funcin de resolver los conflictos le compete al rey, quien por razones prcticas la delega en ciertos funcionarios pblicos. Esta misma concepcin se replica dentro de la funcin judicial, mantenindose inalterable durante toda la vigencia del sistema inquisitivo. Es por ello que los jueces "inferiores" deben reportar a sus "superiores", quienes muchas veces pueden alterar sus resoluciones u ordenarle que conduzcan su trabajo de una determinada manera, por vas administrativas, no jurisdiccionales. Este carcter cortesano de la funcin judicial explica tambin el ritualismo, a veces exasperante, que la caracteriza. La existencia en la base de un elevado nmero de jueces de instancia unipersonales, cada uno con un pequeo territorio jurisdiccional donde ejerce su competencia y un conjunto de funcionarios que cooperan en su trabajo, refuerza la verticalidad del sistema. El que la conduccin de las tareas administrativas de los tribunales haya estado tradicionalmente en manos de los jueces y en alguna proporcin menor de los secretarios, ambos funcionarios provenientes del rea del derecho sin conocimientos, se debe a la poca importancia que se le ha dado a la gestin al interior de los sistemas judiciales y a que ellos se establecieron en una poca en que sta ni siquiera se haba constituido como disciplina.

Pero tambin se debe a razones ms profundas, ntimamente ligadas a una de las caractersticas del sistema inquisitivo. Nos referimos al rol que ha jugado el sistema burocratizado y escrito a travs del cual se desarrolla el trabajo judicial en ese sistema. Tal como explicamos, la forma cmo se construye la decisin jurisdiccional en el sistema inquisitivo es a travs de la realizacin rutinaria de una serie de trmites, la mayora de ellos preestablecidos ya sea por las normas procesales o por la costumbre, fruto de los cuales se va completando un expediente, al cabo del cual se dicta la sentencia. En este trabajo de formar el expediente que es clave para la decisin jurisdiccional, intervienen de diversa manera los funcionarios judiciales que conforman el tribunal, ya sea interrogando vctimas y testigos, ordenando diligencias, redactando resoluciones e incluso sentencias. Aunque lo que hagan sea provisional, sujeto a la aceptacin o enmienda del juez, lo cierto es que su contribucin es esencial al contenido de la actividad jurisdiccional. Es por ello que muchas veces en los tribunales, los funcionarios subalternos tienen o parecen tener mucho ms poder incluso que los propios jueces. Esta forma de trabajo, que descansa en la delegacin de funciones jurisdiccionales en funcionarios, en principio puramente administrativos, es consustancial al procedimiento escrito. Lo que importa de todo ello para nuestros efectos es que en un sistema donde los funcionarios subalternos realizan al menos, en parte, labores propiamente jurisdiccionales resulta absolutamente indispensable que el juez sea quien dirija, controle y evalu cotidianamente a esos funcionarios En los pases con reforma que no alternan sus sistemas de gestin inmediatamente se produce un problema al intentar hacer funcionar un sistema de audiencias con ese aparato administrativo. En varios pases han existido programas de refuerzo al aparato administrativo de diversa naturaleza, no obstante, ellos no han estado orientados hacia el tema de la produccin de las audiencias ni estn en su gnesis ligado al esfuerzo de implementacin de la reforma procesal penal. Un buen ejemplo de una de las reformas que puede ser caracterizada como de segunda generacin es el caso de la reforma procesal penal chilena. En ella, desde etapas iniciales del diseo se tuvo especialmente presente que la reforma "era" su implementacin, por lo cual los temas de gestin resultaban ser de suma importancia. Ahondar en ellos llev a proponer un esquema de gestin completamente diferente para los tribunales en el nuevo sistema y, paralelamente, a definir sistemas de organizacin y administracin diferenciados por el Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica, pues dado que cumplen funciones del todo distintas a los tribunales no hay ninguna razn que aconseje copiar la organizacin y estructura de gestin de estos. La ventaja que se cont en Chile es que estas ltimas dos instituciones fueron creadas especialmente para la reforma, por

lo cual hubo bastante libertad al momento de avanzar en su diseo. Naturalmente, en el caso de los tribunales ello no era as, por lo cual haba que asumir el desafo de cambiar estructuras slidamente asentadas. Tambin se adopt como definicin bsica que todas las actuaciones jurisdiccionales, salvo muy precisas excepciones, deban realizarse en audiencias pblicas y contradictorias, pasando a ser la capacidad del sistema para organizar estas audiencias su mejor indicador de efectividad. El nuevo diseo organizacional de los tribunales conforma grandes unidades jurisdiccionales, salvo en aquellos lugares que por razones de acceso a la justicia deba haber un juez pero que no se justifique que ste sea ms que uno. En los restantes casos los jueces se agrupan, quedando los tribunales conformados por un conjunto variable de jueces, conforme las necesidades, sin perjuicio que esos jueces acten en cada caso como un tribunal unipersonal. La posibilidad de que estos tribunales se desplacen dentro de su territorio jurisdiccional garantiza un adecuado acceso a los servicios judiciales. La profesionalizacin de la gestin consiste en que todos los empleados de los tribunales pasan a tener funciones tcnicas especficas, no jurisdiccionales gracias al trmino de la delegacin de funciones. Todos ellos bajo la directa conduccin de administradores profesionales en Chile generalmente ingenieros privndoseles a los jueces de dirigir estos recursos humanos y en general de gestionar los recursos del tribunal. Los administradores estn encargados de distribuir el trabajo que ingresa entre los jueces que conforman su tribunal, preparar las agendas de audiencias diarias y velar porque cada una de ellas pueda efectivamente producirse sin inconvenientes. Para coordinar los estamentos jurisdiccionales y administrativos se crea un Comit de Jueces y la figura del Juez Presidente del Tribunal. Adicionalmente, otro factor determinante para un correcto proceso de implementacin de la reforma procesal penal en Chile file que sta se realiz en forma gradual en el pas, pese a su carcter de estado unitario. Desde el 2000 hasta el 2005 se fueron incorporando regiones al nuevo sistema, partiendo por dos el primer ao y concluyendo en Santiago. La implementacin gradual permiti concentrar esfuerzos y recursos en forma dosificada e ir ganando en experiencia y haciendo correcciones antes de lanzarse en zonas ms complejas. Las reformas a la justicia criminal son reformas complejas, que para tener resultados deben ir mucho ms que un simple cambio legal, pues se trata de sustituir una arraigada cultura entre la comunidad legal por otra desconocida y no probada. Ello slo puede lograrse actuando con sofisticacin, tanto en cuanto al tipo y la cantidad de los instrumentos de cambio utilizados, como al trabajo tcnico de los mismos. En todo ese proceso no existen caminos cortos o fciles. El sistema antiguo al estar tan slidamente asentado en nuestros hbitos, tiene una enorme capacidad para reconstruirse si se le dejan espacios para ello. La lucha contra la inquisicin y escrituracin tiene que ser frontal y sin concesiones, pues sino los pequeos

resabios del sistema antiguo rpidamente se constituirn en la norma. Particularmente relevante es no dejar espacios para la mantencin del expediente, cuya lgica termina contaminando todo el sistema y postergando las posibles ganancias de una reforma. 1.2. NACIONALES ANTECEDENTES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Para entender la actual Reforma Procesal Penal es necesario conocer previamente la historia del proceso penal peruano. De acuerdo a la literatura especializada, antes del nuevo CPP (Decreto Legislativo N 957, de abril de 2004), la historia del proceso penal peruano ha estado determinada por tres cuerpos normativos: 1. El Cdigo de Enjuiciamiento en materia Penal, de 1863. 2. El Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal, de 1920 y; 3. El Cdigo de Procedimientos Penales, de 1940. Segn la fuente consultada, las principales caractersticas del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal en Materia Penal, de 1863, fueron: a) proceso o juicio criminal dividido e dos etapas (sumario, con el objetivo de descubrir la existencia del delito o la persona del delincuente y, plenario, con el objetivo de comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y condenarlo o absolverlo); b) El Fiscal tiene la obligacin de acusar y cooperar con la acusacin que entable el agraviado o quien lo represente; c) El procedimiento es escrito (el plenario se limita a analizar la prueba obtenida en el sumario) y; d) El imputado es incomunicado hasta que rinda su instructiva y el auto de prisin siempre es obligatorio si el caso pasa al plenario. El Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal de 1920 tuvo como principales caractersticas: a) Accin penal pblica, ejercida por el Ministerio Fiscal de Oficio, excepto en delitos privados y casos en que procede la accin popular; b) El proceso se divide en dos etapas, dirigidas por un Juez (instruccin, con el objetivo de reunir informacin sobre el delito, sus autores, cmplices o encubridores y; Juicio Oral, a cargo del Tribunal Correccional o Jurado); c) Instruccin reservada y escrita que puede iniciarse de oficio en los casos de delitos flagrantes y cuasiflagrantes; d) Juicio Oral y pblico, con la obligatoria asistencia del fiscal, el acusado y su defensor y; e) El tribunal aprueba las pruebas con criterio de conciencia. De otro lado, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 se caracterizara por: a) Proceso penal en dos etapas (instruccin, que sigue siendo reservada y escrita y; juicio que es pblico y oral); b) Se otorga calidad de prueba a todos los actos de investigacin contenidos en las actas, que al leerse pueden ser invocadas por el Tribunal en la sentencia y; c) Eliminacin de los Jurados.

Se considera que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 represent un retroceso en comparacin al Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal de 1920, e implic un reforzamiento de las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. En efecto, se asume que esta norma sustent la la escrituralidad, excesivo formalismo, preeminencia de la figura del juzgador en todas las etapas del proceso y la delegacin de funciones. En 1991 se aprob el Decreto Legislativo N 638 (conocido como el CPP de 1991), del cual slo entraron en vigencia los artculos sobre el principio de oportunidad, detencin judicial, comparecencia y libertad provisional y, diligencias especiales. La vigencia de este Cdigo fue suspendida en 1994 por la Ley N 26299, encargndose su revisin a una Comisin Especial, la misma que formul un nuevo proyecto de Cdigo en 1995. A partir de ese ao y hasta 1997 se dieron una serie de observaciones al nuevo proyecto de Cdigo, por parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, que llevaron a que finalmente nunca se apruebe de manera integral (vacatio legis indefinida). El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, junto con algunos artculos del CPP de 1991 y varias Leyes y Decretos Legislativos especiales, rigen actualmente en todas las zonas del pas donde no ha iniciado la Reforma Procesal Penal (nuevo CPP de 2004). En general, las normas expedidas durante la segunda mitad del siglo XX y lo que va del XXI, que modificaron o complementaron el Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos vigentes del CPP de 1991, habran tendido a crear procedimientos ms restrictivos y de naturaleza especial; sin perjuicio de destacar la regulacin de la terminacin anticipada para delitos de trfico ilcitos de drogas y luego, para delitos aduaneros (en audiencia especial y privada).1 Lineamientos centrales del Cdigo Procesal Penal El origen del CPP se remonta al Decreto Supremo N 005-2003-JUS, del 14 de marzo de 2003, mediante el cual, el Poder Ejecutivo constituy una Comisin Especial de Alto Nivel, a efectos de proponer modificaciones y mecanismos legales para la vigencia de un nuevo Cdigo adjetivo en materia penal. La citada Comisin de Alto Nivel termin sus funciones en el 2004. El 04 de julio de ese ao fue publicada la Ley N 28269, por la cual, el Poder Legislativo deleg atribuciones al Poder Ejecutivo a fin de dictar, mediante Decreto Legislativo, el CPP y, regular su proceso de implementacin. El CPP fue promulgado mediante el Decreto Legislativo N 957, del 28 de julio de 2004 y comenz a entrar en vigencia en el distrito judicial de Huaura el 01 de julio de 2006. El CPP constituye el instrumento normativo central que posibilitara la implementacin de una profunda Reforma Procesal Penal en Per, que permita erradicar las viejas prcticas del sistema inquisitivo

PONCE CHAUCA, Nataly. Centro De Estudios De Justicia De Las Amricas, Lima- Per

amparado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y, poner en vigencia un sistema procesal penal, acusatorio, oral, pblico y contradictorio. El CPP est conformado por un Ttulo Preliminar que contiene 10 principios generales, cuya aplicacin prevalece sobre cualquier otra disposicin del propio CPP y orienta su interpretacin integral y sistmica. Asimismo, est compuesto de 566 artculos que regulan todo lo relacionado con el nuevo proceso penal y, 4 Disposiciones Complementarias o Finales. El Ttulo Preliminar establece que toda tiene derecho a la gratuidad de la justicia penal e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales; la igualdad de armas procesales o posibilidades de ejercer los derechos y facultades constitucionales; ser considerado inocente y a ser tratado como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad por sentencia firme motivada; no ser procesado ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho; que las medidas limitativas de derechos fundamentales, salvo excepciones, sean dictadas por la autoridad judicial, en el modo, formas y con las garantas previstas por la Ley y; interponer el recurso de apelacin. Puede sostenerse que los principales objetivos del CPP y su proceso de implementacin son: - La clara separacin de las funciones de investigacin (fiscales y policas) y de juzgamiento (jueces). - La concrecin, en la realidad, de los principios de contradiccin e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecucin penal (Ministerio Pblico) y los defensores (pblicos y privados). - La garanta de oralidad como la esencia del proceso penal en su conjunto (el Ttulo Preliminar del CPP la establece expresamente para el juzgamiento, pero el proceso de implementacin debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso penal). - La libertad del imputado como regla general del proceso; en otras palabras, la excepcionalidad de la prisin preventiva, la misma que debe sujetarse a requisitos especficos contemplados taxativamente en el CPP. - El proceso penal se divide en 3 fases. Primero, la Investigacin Preparatoria (encabezada por el fiscal y que tiene como objetivos reunir elementos de conviccin que le permitan decidir si formula o no acusacin y, al imputado preparar su defensa, exigiendo que se respeten sus derechos fundamentales; esta fase se sujeta al control del juez de investigacin preparatoria). Segundo, la Fase Intermedia (dirigida por el juez de investigacin preparatoria y que controla los pedidos de los fiscales de acusacin o de cualquier de las partes respecto del sobreseimiento de la causa). Tercero, el Juzgamiento (dirigida por el juez penal unipersonal o el juzgado colegiado compuesto por tres jueces, que tiene como finalidad la actuacin y sustentacin probatoria respecto de la acusacin, respetando el pleno ejercicio del derecho de defensa y contradiccin, a fin de la toma de la decisin judicial) .

CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 2004 Entre las 1940 No existan mecanismos de control de plazos. Se introduce el control de los plazos de la La instruccin se poda prorrogar a pedido del investigacin preparatoria. Para ello se creara Ministerio Pblico o de oficio. la figura de la audiencia de control de plazos convocada por el juez para decidir la conclusin de esta etapa. Se acoga el recurso de apelacin limitada o Se acoge el principio de apelacin amplio o restringido, de tal manera que no se poda ilimitado, que permite actividad probatoria actuar los medios de prueba en segunda en segunda instancia, por lo cual se podr instancia, por lo tanto, no se poda condenar condenar a quien fue absuelto en primera a quien haba sido absuelto en primera instancia instancia No existe recurso de casacin. Desaparece el recurso de nulidad. Se introduce el recurso de casacin de fondo y de forma, considerando la causal de falta de logicidad en la sentencia. Se estableca un sistema de gratuidad Se consagra la gratuidad relativa, puesto que absoluta se regula la condena de costas.

caractersticas de este nuevo modelo se encuentran: 1. Un proceso en

el que existe un verdadero enfrentamiento entre la defensa y la acusacin, el juez tiene una posicin imparcial, establece principio y se un de

igualdad de armas. 2. La obligacin dl no solo la del

fiscal

comprende persecucin

delito, sino tambin la proteccin del imputado. al mismo tiempo tiene una posicin cuasi judicial. 3. La intervencin judicial va a consistir en lo siguiente: control judicial de la labor judicial del fiscal, revisin judicial

de las disposiciones del fiscal y control judicial en juicio. 4. 5. Se incorpora a la victima como un sujeto procesal principal, manteniendo lmites en su intervencin. Se incorpora salidas alternativas al proceso, formulas resarcitorias, practicas de conciliacin, pretensiones civiles

oponibles en el mbito penal. 6. Se introduce mecanismos del control de tiempo, que disciplinen el proceso, se restaura la idea de

perentoriedad del proceso. Es necesario saber que en el antiguo Cdigo Procesal Penal se trabajaba con el modelo penal inquisitivo, la investigacin criminal se iniciaba a partir de la intervencin de la polica y de las diligencias que practicaba, citando en algunas de ellas al representante del Ministerio Publico (el fiscal) para que avalara con su firma los actuados policiales practicados. En este modelo los logros ms celebrados por la polica eran la confesin del imputado y su

detencin. La prueba de la confesin era la reina de las pruebas, con la confesin, se daba prcticamente por la concluida la investigacin. Ahora con el Nuevo Cdigo Procesal Penal y su modelo acusatorio, se produce un cambio en la Investigacin Criminal y al desaparecer la investigacin previa realizada por la polica nacional del Per,

conjuntamente con el atestado policial, desaparee tambin el mtodo policial de investigacin criminal utilizado tradicionalmente en el anterior CPP; corresponde ahora a los fiscales, frente a la comisin de un delito, obtener los elementos de conviccin necesarios para la acreditacin de los hechos delictivos, as como para identificar a los autores o participes en su comisin (art. 65, inc. 1 NCPP). En el NCPP, se establece que el fiscal en cuanto tenga noticia del delito, realizara si correspondiere las primeras diligencias preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional (Art. 6, inc. 2 del NCPP). As mismo, se indica en el NCPP que la funcin de investigacin de la PNP estar sujeta a la conduccin del Fiscal y que debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y participes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la ley penal. Eso realmente es nuevo porque en el anterior CPP las diligencias lo realizaban La Polica Nacional del Per y despus daban la noticia del hecho delictivo al Fiscal. La PNP era autnoma de sus actuaciones y no estaba subordinada ante el Ministerio Pblico. En el antiguo CPP toda la etapa de investigacin era dirigida por la PNP y esta a su vez imputaba el hecho delictivo a la persona. En el nuevo modelo acusatorio garantista, el Fiscal investiga el delito, rene las pruebas necesarias y decide si formula o no la acusacin escrita; y se garantiza los derechos del procesado, como el que se presuma inocente y no se le restrinja su libertad. El juzgamiento es potestad de los jueces y de las salas penales, es oral, pblico y contradictorio, tiene como finalidad establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado2 III. MARCO CONCEPTUAL

1. RAZONES QUE HAN MOTIVADO UNA REFORMA PENAL EN AMRICA LATINA. 1.1. Las limitaciones del sistema penal en Amrica Latina. El proceso inquisitivo fue introducido por Espaa, tal como sucedi en la gran mayora de los pases de la regin, tomando prestados algunos conceptos del sistema alemn, del italiano, y por la fuerza de su historia del sistema francs. A principios del siglo XIX, empezaron a aparecer en Europa continental reformas profundas al procedimiento criminal; en 1808, Napolen introdujo su Cdigo de Instruccin Criminal que alej a Francia del modelo inquisitivo representado por la Ordenanza Criminal de 1670, y traslad algunas ideas del modelo ingls de procedimiento criminal
2

http://anlisisdelnuevocdigoprocesalpe.blogspot.com/

a una jurisdiccin civil. Segn la tradicin inquisitiva de Europa continental, el Cdigo de Instruccin Criminal estableca una investigacin, secreta y por escrito previa al juicio, bajo la cual el acusado tena derechos muy limitados. Sin embargo, inspirado por el modelo ingls, el Cdigo tambin inclua un juicio oral y pblico frente a un jurado. Aunque varios actores polticos latinoamericanos promovan la adopcin de uno de los modelos mixtos, la mayor parte de los pases de la regin finalmente los rechaz. Las lites de Amrica Latina no aceptaron los cdigos ms liberales, principalmente porque el concepto del jurado no les inspiraba confianza y les disgustaba tanto como los juicios orales y pblicos, ya que pensaban que sus pueblos no estaban preparados para ello Durante el perodo de la Colonia, este sistema inquisitivo consista en un procedimiento que daba la facultad de investigar, acusar y condenar, y que estaba concentrado en las manos de una sola persona, es decir el juez, y esto en un procedimiento que tena como etapa central el expediente escrito y secreto. En Amrica Latina, el sistema inquisitivo no contribua a proteger las garantas jurdicas bsicas (el due process), ni a promover la transparencia la cual, como hoy se sabe, es tan esencial a la administracin de la justicia como la justicia misma. As mismo, el sistema inquisitivo no permita que todos los actores del proceso penal tuvieran un papel importante, equilibrio tan fundamental para aportar una justicia plena y total. Esos no eran los nicos problemas que conllevaba el sistema inquisitivo de Amrica, sino que eran la principal causa de malestar. Antes de la naciente reforma constitucional y procesal en Mxico, el proceso penal estaba basado en el sistema inquisitivo que tiene su fuente en el sistema Napolenico. Es decir, el sistema jurdico penal era completamente escrito; los jueces trabajaban de manera independiente basando su juicio en pruebas llevadas ante ellos de manera escrita por el Ministerio Publico y por la defensa de los acusados. Como todos sabemos y segn la historia, este sistema es vulnerable ante intereses poderosos, sobre todo ante organizaciones criminales, contrariamente al sistema acusatorio que por naturaleza es ms transparente, permitiendo presentar argumentos orales tanto de la parte del Ministerio Publico como de la parte del abogado defensor, en un juzgado pblico y ante un juez. Tomando en cuenta que el sistema acusatorio es abierto al pblico en general, el nuevo sistema jurdico penal puede ser inspeccionado, estudiado, examinado, observado y vigilado por el pblico en general situacin distinta a la tradicin enunciada anteriormente. Tomando en cuenta todos estos factores, a continuacin se mencionan algunos puntos dbiles que fueron objeto esencial de la reforma en Latinoamrica. 1.2. Concentracin de los poderes: el papel del juez. Uno de los mayores problemas del sistema inquisitivo de Amrica Latina era la concentracin del poder en manos de un solo actor, volvindolo as vulnerable tanto en su persona como en sus decisiones. Es importante comprender que en el modelo inquisitivo el papel del juez era central; se acenta la diferencia entre justicia penal y justicia civil, privilegiando la posicin del juez como representante del inters general, responsable de llevar a cabo la

investigacin para que triunfe la verdad. Y esto es la gran diferencia entre el sistema inquisitivo y el acusatorio. Por supuesto, el juez tena que ser digno de crdito, justo y de buena reputacin. Si se desea conocer el origen histrico de este concepto, hay que remontarse hasta la Edad Media, cuando la mayor parte de los pases europeos instauraron un sistema inquisitivo de justicia calcado de un modelo eclesistico, en el cual el juez-sacerdote era justo, bueno y sin falla. En el sistema inquisitivo, el juez es un magistrado profesional, dotado de poderes importantes destinados a permitirle dirigir y decidir investigaciones tanto a cargo como a descargo. En este modelo el juez, ms que las partes, tena la responsabilidad de desarrollar la causa, y tambin la obligacin de determinar si el acusado era culpable o inocente. Difcilmente las partes llegaban a tener un papel en la investigacin; la prueba les llegaba despus de la acusacin y los alegatos se presentaban ms tarde y por escrito; este modelo incluye un procedimiento escrito, secreto, no compartido y, por ende, no sujeto a contradiccin, y se apoya en la idea de que la justicia represiva no se limita a arbitrar un litigio entre abogados sino que interesa a la sociedad misma: el juez, encargado y responsable de encontrar la verdad, tambin deja un lugar muy reducido a las partes. El pasado rgido de Amrica Latina no le permita al sistema inquisitivo evolucionar dentro del contexto de los derechos humanos. Mientras tanto, Europa continental conoci numerosas reformas en su sistema de procedimiento penal; el sistema, en ciertos momentos, ha sido capaz de adaptarse y lo ha hecho a veces, hasta de la manera radical (por ejemplo, Italia). Hay que mencionar que Europa gozaba de un procedimiento penal completo, lo cual impide hacer una comparacin entre los dos continentes, aunque en teora hayan tenido el mismo sistema. Adems, si se observa el legado jurdico y judicial dejado a Amrica Latina y las divisiones sociales heredadas por todos los pases de Amrica Latina, la concentracin del poder en las manos de una sola persona, o alrededor de una sola no poda ms que contribuir a empantanar el sistema penal, en lugar de beneficiarlo. A causa del papel dominante del juez en el desarrollo del caso y de la importancia de los resultados de su investigacin, la fase del juicio en el modelo inquisitivo latino se convirti en una mera confirmacin de los resultados de la investigacin y en consecuencia, el principio de moralidad era de poca utilidad. Esta concentracin del poder en las manos de un solo actor, agregada al secreto de la investigacin y en un contexto poltico de vulnerabilidad, era un campo muy frtil para una falta de responsabilidad, as como para la corrupcin. 1.3. La falta de transparencia y de la responsabilidad imputable. En el sistema inquisitivo latinoamericano los expedientes eran entonces secretos, es decir, que todo el procedimiento estaba basado en el documento escrito que era poco accesible (a menudo conservado en un resguardo secreto), y sin audiencia; haba entonces imposibilidad de contradecirlo. El juez investigaba, su asistente acumulaba la prueba y la inscriba en el expediente, el cual conservaba para eventualmente emitir la acusacin. El juez tena todo bajo

su control, delegaba, por no decir relegaba, a un asistente y era difcilmente factible remontar la cadena de eventos en caso de querer contestar. Era prcticamente imposible encontrar al funcionario responsable de tal o cual accin e inclusive, a veces, de encontrar el expediente, ya que era secreto de todos modos. Por lo tanto, era fcil para un funcionario deshacerse de toda responsabilidad. La reforma entonces tena que atacar al sistema inquisitivo (o mixto, en algunos pases), donde la mayor parte del procedimiento estaba ligada al secreto. El sistema judicial se volva la razn de las violaciones a las garantas jurdicas bsicas y a los derechos. El sistema inquisitivo de la regin aceptaba este hecho, lo repeta y apareca una inequidad que se volva costumbre entre los derechos del procurador y los del abogado defensor, durante el juicio. Ellos no se confrontaban con medios iguales; esto resultaba en que el juez, a pesar de su poder, confiaba en subalternos poco calificados, y que no eran juristas. 1.4. El papel secundario del abogado defensor. Esencialmente, antes de la reforma penal, existan tres actores principales. El ms modesto de los tres era probablemente el abogado defensor quien vena a intervenir muy tarde en el procedimiento, en cuanto al sistema inquisitivo de Amrica Latina. La tarea principal del procurador de la defensa fue de asegurarse de que el expediente contara con los detalles de la inculpacin y de las pruebas; despus de la presentacin escrita de las pruebas por parte del juez de instruccin, misma que casi siempre era ratificada por el juez del proceso, el derecho de presentar una nueva prueba o a contradecir las existentes en el expediente se poda llevar a cabo solamente si el juez de proceso lo permita. El abogado defensor no tena impacto alguno, con la excepcin de intervenir al momento de la presentacin de la condena. La idea de no poder contradecir las pruebas presentadas desde un principio, estaba orientada hacia los usos y costumbres de la regin. Hasta los abogados defensores en los grupos eran reticentes a poner en duda la credibilidad de la investigacin del estado, o a estar de acuerdo en que un reto profundo a todas las evidencias proporcionadas por el estado era parte de su deber profesional. Como todos estaban de acuerdo en que la polica hara poco o nada para aportar ms elementos a la defensa, los abogados se sentan mejor desarrollando simplemente un caso, independiente de la acusacin, y dejar a la fiscala armar su caso sin interferencia ni participacin de la defensa. 1.5. El Ministerio Pblico en calidad de burcrata. La nocin de Ministerio Pblico en Amrica Latina se distingue de la que se encuentra en los pases del Common Law. En los pases de Common law, el Ministerio Publico funge como defensor de la regla de derecho; en el sistema inquisitivo, el papel del Ministerio Publico es a menudo percibido como el personaje que ratifica la informacin investigada por los cuerpos policacos y presentndola como prueba, de una manera coherente, ante la autoridad competente. Esta funcin del Ministerio Publico a menudo se relaciona al papel del Procurador general del Common

Law, en los sistemas penales inquisitorios de Latinoamrica, y es percibido como un rgano burocrtico del sistema penal. Sin embargo, en regla general, el Ministerio Pblico es frecuentemente reconocido por las leyes supremas de los pases y creado por una ley que le otorga independencia de derecho, de todos los otros actores del sistema judicial. En esta medida, el Ministerio Pblico fue creado (bajo el nuevo sistema) con autonoma constitucional, para encargarse de tareas de prosecucin, as como para resolver casos de imparcialidad y objetividad dentro del rea de investigacin criminal, y con el fin de reducir la burocracia y profesionalizar la actividad policaca. De igual forma, antes de la reforma penal, pocos pases tenan un Ministerio Pblico eficaz. Cuando lleg la modificacin a ciertos pases, la desaparicin del juez de instruccin otorg mayor poder al Ministerio Pblico. En la mayora de los casos, ste ltimo tena un papel de poca importancia a causa de que el poder de investigacin quedaba en manos del juez. Segn el profesor chileno Duce, el primer problema que tena el Ministerio Pblico, en caso de existir en el sistema de justicia penal, era su ausencia en el procedimiento, es decir, su poder de investigacin era vago y poco aplicado. Duce dice que el Ministerio Publico tena un papel relativo y reactivo, y que al mismo tiempo, no era ms que un burcrata ms que aprobaba los resultados3. Podemos decir entonces que su funcin era simblica sin papel independiente de prosecucin, y su poder era utilizado para ratificar las decisiones policacas para ser rendidas posteriormente al juez. 2. INSUFICIENCIAS DEL ANTIGUO MODELO PROCESAL. 2.1. Modelo procesal penal mixto, predominantemente inquisitivo y mnimamente acusatorio. No obstante que se establece esta mixtura en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo, el modelo que predomina y resalta es el inquisitivo. As podemos mencionar, entre otras, el culto a los formalismos, ritualismos, a la escrituralidad, la adopcin del secreto de la investigacin incluso para las partes involucradas, y la conduccin de la investigacin por el juez. Por su parte en el tema acusatorio slo se vislumbra en el acto del Juicio Oral, los principios de la publicidad, contradiccin e inmediacin, pero con ciertas limitaciones y problemas que por el mismo sistema adoptado no se cumplen a cabalidad. Se contempla como proceso penal tipo al ordinario y por excepcin, el sumario, siendo que en la prctica ocurre todo lo contrario. Pues, ms del noventa por ciento de los delitos del Cdigo Penal se tramitan va proceso sumario, siendo en la realidad esta la generalidad, y la excepcin, los procesos ordinarios. De esta forma, la mayora de los procesos penales, son conocidos y resueltos por el Juez penal que al mismo tiempo investiga y falla en un caso
3

DUCE, Mauricio. Sistemas Judiciales, Una Perspectiva Integral Sobre la Administracin de Justicia. CEJA. Santiago. 2005. p. 67. Disponible en: http://www. cejamerica.org/doc/documentos/reforma-mp2-final. pdf

en concreto, contraviniendo el principio de la imparcialidad. Es interesante citar al profesor Juan MONTERO AROCA4 cuando argumenta que la esencia de la potestad jurisdiccional consiste en que el titular de la misma no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. En toda actuacin del Derecho por la jurisdiccin han de existir dos partes enfrentadas entre s, que por lo mismo son parciales, las cuales acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional, es decir, el juez o magistrados. Este proceso penal ordinario tiene tres etapas: la instruccin, la etapa intermedia y el juzgamiento. La instruccin o investigacin judicial que es dirigida por el Juez o ad quo, y la segunda y tercera fases, sobreseimiento y/o acusacin, ofrecimiento de medios de pruebas y otros, la conduccin del debate oral y el fallo la corresponde a la Sala Superior o ad quem. Es decir, que en la primera etapa se rene el material fctico necesario que, en su momento, merecer ser juzgado en la segunda etapa, determinndose por un lado- si existen bases suficientes para calificar la antijuricidad penal del hecho y por otro lado- si pueden ser imputados o acusados a una persona individualizada. En la segunda etapa o fase, la intermedia, de naturaleza eminentemente crtica, que es la que se concentra en el anlisis del material recopilado en la instruccin a fin de determinar el archivo o sobreseimiento de la causa o la procedencia del juicio oral. En la etapa o fase de enjuiciamiento, una vez que se ha decidido que existen bases para acusar y juzgar a una persona, se procede al juicio oral y pblico que termina con la expedicin de una sentencia. Esta va ordinaria, sin embargo, con su problemtica y limitaciones, es de mnima aplicacin. Este sistema procesal se elabor pensando en otro tipo de criminalidad. En efecto, debemos tener en cuenta que si bien se han realizado una serie de sucesivas modificaciones al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo su elaboracin y construccin se ciment considerando en los tipos de criminalidad de esa poca, por lo que el cambio total, y no parcial era una realidad patente. Pues con el correr del tiempo ms de sesenta aos-, el avance y desarrollo de la cultura de los pases, de su industria y tecnologa ha motivado un nuevo cambio en las costumbres y modo de vida de las personas y por ende esto ha influido tambin en las organizaciones delincuenciales, siendo que en la actualidad su organizacin, su estructura y su modus operandi ha cambiado radicalmente en un mundo globalizado, tomando hoy la denominacin de criminalidad organizada. Es por eso que se seala que el Cdigo de Procedimientos Penales, es un hito importante en el desarrollo del sistema acusatorio, expresa hoy as dos momentos distintos de lectura. Augural y novedoso en los aos cuarenta del siglo precedente. Arcaico y desfasado en el presente, por lo mismo ineficaz y motivo ideal para dirigir hacia l todas las limitaciones y perversiones de la justicia penal. Finalmente, en este tema es necesario anotar que la criminalidad organizada significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que

MONTERO AROCA, Juan: Principios del proceso penal, Valencia 1997, ps.86-87

ms que para un hecho en concreto, se asocian generalmente por un tiempo indeterminado y organizan su actividad criminal como si fuera un proyecto criminal y que el instrumento principal de la mafia y de las dems organizaciones criminales no es la violencia, sino la corrupcin, pues esta ltima es por naturaleza propia silenciosa, favorece la mimetizacin, permite conseguir el objetivo deseado con menores riesgos y mira las instituciones desde su interior. En el proceso penal sumario se obvian los principios de la publicidad, oralidad, inmediacin y otros. La determinacin de la sentencia se realiza en base a la apreciacin de las diligencias practicadas en la investigacin judicial as como el mrito de la documentacin acompaada en los actuados, prescindindose de la aplicacin efectiva de los principios indicados. Vctor BURGOS MARIOS5, haba sealado las diversas razones de la inconstitucionalidad del proceso sumario: la reunin en una sola mano de las funciones de investigacin y juzgamiento, la delegacin de funciones, la sentencia se expide sin la previa realizacin de un juicio, as como se obvia la publicidad. La investigacin del hecho conducida por el Ministerio Pblico, pero slo como funcin pre procesal. El Fiscal dirige la investigacin preliminar pero solo en lo que constituye los actos iniciales de la investigacin, esto es, previo a la apertura de la investigacin judicial, luego de ello pierde toda direccin. Culto a la escrituralidad y donde el eje central constituye el Expediente. En contravencin al sistema de la oralidad se privilegia todas las diligencias transcritas en las actas y la documentacin que constituyen el legajo de los Expedientes. Esto conlleva a decidir o fallar en mrito a lo que se encuentra slo en el Expediente -y no en una apreciacin directa, inmediata, oral y contradictoria de la prueba-, en los casos de los procesos sumarios, y porqu no decir tambin los ordinarios. 3. RAZONES QUE JUSTIFICAN EL NUEVO MODELO PROCESAL Desde un punto de vista del derecho comparado casi todos los pases de nuestra regin cuentan hace ya algunos aos con cdigos de proceso penal modernos; es el caso de Argentina, Paraguay, Chile, Bolivia, Venezuela, Colombia, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Ecuador. Esta tendencia en la legislacin comparada tiene su razn de ser en la necesidad de que los pases de este lado del continente adecuen su legislacin a los estndares mnimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Convencin Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos
5

BURGOS MARIOS, Vctor. El proceso penal peruano: una revisin sobre su constitucionalidad, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N03, Lima 2002, p. 91 y ss.

Civiles y Polticos). En el orden interno la opcin asumida por la Constitucin de 1993 al otorgarle la titularidad de la persecucin penal al Ministerio Pblico obliga adecuar el proceso penal a dicha exigencia constitucional. De otro lado la permanente fragmentacin de la legislacin procesal penal ocurrida en las dos ltimas dcadas convierte en imperiosa la necesidad de organizar toda la normativa en un cuerpo nico y sistemtico y bajo la lgica de un mismo modelo de persecucin penal. Vctor CUBAS VILLANUEVA6, sostiene que son varias razones que justifican que nuestro pas cuente con un nuevo Cdigo Procesal Penal, destacando tres: 1) Desde el punto de vista del Derecho comparado casi todos los pases de nuestra regin cuentan hace ya algunos aos con cdigos de proceso penal modernos; es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Venezuela. 2) La necesidad de adecuar la legislacin a los estndares mnimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Declaracin Universal de los Derechos humanos, Convencin Americana de Derechos humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y a las normas contenidas en la Constitucin Poltica del Estado que otorgan la titularidad de la persecucin penal al Ministerio Pblico. 3) La imperiosa necesidad de organizar toda la normatividad procesal en un cuerpo nico y sistemtico, bajo la lgica de un mismo modelo de persecucin penal. Desde nuestro punto de vista queremos agregar una razn ms a las ya expuestas y creemos es tambin importante. Se trata de que con la incorporacin a nuestro sistema penal del sistema acusatorio, con sus bondades y defectos, constituye hoy por hoy un modelo procesal penal que introduce y respeta los principios procesales que tanto se pregona. De modo que era inevitable insertar este sistema, de lo contrario el colapso en la justicia penal peruana se va agudizar. Ahora depende de los operadores de justicia penal para que esto funcione, el Juez controlando que se respeten las garantas y derechos de los sujetos procesales; el Fiscal controlando y conduciendo el trabajo policial; y, la defensa a la expectativa del cumplimiento del debido proceso. 4. LNEAS RECTORAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te dar el derecho, pues es claro que, mientras la preparacin del proceso mediante la realizacin de los actos de investigacin est a cargo de las partes y el Ministerio Pblico, el juez debe calificar jurdicamente los hechos y establecer la consecuencia jurdica de ellos.

CUBAS VILLANUEVA , Vctor. Apuntes sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal, El nuevo Proceso penal, Lima 2004, p. 7

En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la bsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria estn claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurdico de buscar la verdad verdadera y no slo la verdad formal, pues sta no slo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posicin adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la vctima estn dirigidos a desvirtuar la presuncin de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputacin delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. El nuevo modelo procesal as como sus instituciones se edifican sobre la base del modelo acusatorio cuyas grandes lneas rectoras a considerarse son: 4.1. Determinacin de los roles: separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento, as como de la defensa. La distribucin de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la nica forma de hacer operativo en la prctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la accin penal pblica y a quien se encomienda tambin la carga de la prueba, quien mejor el ms indicado para plantear la estrategia de investigacin y desarrollarla conjuntamente con la Polica, formulando sus hiptesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. 4.2. Rol fundamental del Ministerio Pblico. La figura del fiscal se fortalece asumiendo una accin protagnica como director de la investigacin, que liderar trabajando en equipo con sus fiscales adjuntos y la Polica, diseando las estrategias a ser aplicadas para la formacin del caso y, cuando as corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional, esta nueva actitud conlleva a que en el proceso ya no se repitan las diligencias. El nuevo Despacho Fiscal toma elementos del modelo corporativo de trabajo, el mismo que permite la gestin e interaccin de sus actores, incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento de sus servicios. 4.3. El Juez asume unas funciones, entre otros, de control de garantas de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Efectivamente, el nuevo Cdigo Procesal Penal le encomienda el control de la investigacin realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos procesales. De modo que la vctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigacin, de cuya direccin le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a ley. Es interesante mencionar lo advertido por el profesor espaol Manuel MIRANDA ESTRAMPES (El juez de garantas vs. El juez de instruccin en el sistema procesal penal acusatorio, Revista Peruana de Ciencias Penales, N17,

Lima 2005, p.456) que el ejercicio de las funciones del juez no debe limitarse a convalidar formalmente las solicitudes del Ministerio Pblico, sino que debe asumir un papel activo en defensa de los derechos del imputado y de las dems partes. El Juez de la Investigacin Preparatoria no puede convertirse en un simple Juez estampillador. El control judicial de la investigacin llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la funcin de garanta que tiene encomendada y para que el nuevo sistema procesal sea operativo. 4.4. El proceso penal comn se divide en tres fases: investigacin preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La primera fase la conduce el Ministerio Pblico. La segunda y tercera le corresponde su direccin al Juez. Este modelo de proceso penal llamado comn es el proceso nico que contempla el Cdigo Procesal Penal. 4.5. El Fiscal solicita las medidas coercitivas. A diferencia del anterior sistema procesal, en el sistema acusatorio que imprime este nuevo Cdigo Procesal Penal, se faculta al Ministerio Pblico a requerir las medidas coercitivas, sean estas personales o reales. 4.6. El juzgamiento se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igualdad de armas. Esta fase la conduce el Juez y permite que el Fiscal sustente su acusacin, permitiendo asimismo que la defensa pueda contradecir dicho argumento en un plano de igualdad procesal, equilibrando la balanza, demostrando el juzgador su absoluto respeto y cumplimiento al principio de la imparcialidad. Manuel JAN VALLEJO (Los principios de la prueba en el proceso penal, Colombia 2000, p.21) explica que aparte de la oralidad e inmediacin, el principio de contradiccin, inherente al derecho de defensa, es otro principio esencial en la prctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba. El profesor Florencio MIXAN MAS (Juicio Oral, Trujillo 1996, p.99) ha sealado que el contradictorio en audiencia se concreta entre otras modalidadesponiendo en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz prctica del principio del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario que ste tenga un defensor versado en las ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y pueda contraponer argumentos tcnicos jurdicos a los que esgrima el acusador. 4.7. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento: esta garanta de la oralidad permite que los juicios se realicen con inmediacin y publicidad. La oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios bsicos del juicio penal. La oralidad representa, fundamentalmente, un medio de comunicacin: la utilizacin de la palabra hablada, no escrita, como medio de comunicacin entre las partes y el juez y como medio de expresin de los diferentes rganos de prueba.

4.8.

La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso, siendo la excepcin la privacin de la libertad del imputado. En el marco de un autntico Estado de Derecho, la privacin de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, slo puede revestir carcter excepcional. Junto al derecho a la presuncin de inocencia y como lgica consecuencia de ste aparece que la prisin preventiva debe regirse pro el principio de excepcionalidad. A la vez, la excepcionalidad emerge de la combinacin entre el derecho a la libertad y la prohibicin de aplicar una pena que elimine totalmente dicho derecho.

4.9.

Diligencias irrepetibles Excepcionalmente es permitido cuando las razones as lo justifican. En el sistema anterior haba toda una repeticin de diligencias, desde manifestacin policial, indagacin fiscal e instructiva, tratndose del imputado.

4.10.

Se establece la reserva y el secreto en la investigacin. Entendemos como reserva de la investigacin cuando esto implica el mantenimiento en la esfera particular de los sujetos procesales del contenido de la investigacin, con exclusin de los dems que no son considerados como sujetos procesales, mientras que el secreto de la investigacin significa el desconocimiento de una diligencia o documento de la investigacin de los sujetos procesales por un tiempo prudencial (Jorge ROSAS YATACO, Derecho procesal penal, Lima 2005, p.559).

4.11.

Nueva organizacin y funciones de los Jueces y Fiscales. Este nuevo modelo implementado por el Cdigo Procesal Penal ha modificado sustancialmente la estructura, organizacin y funciones del sistema de justicia penal. As, -como se ver ms adelante- la Fiscala de la Nacin ha incorporado la Fiscala Corporativa, como la figura del Fiscal Coordinador. Ocurre lo mismo en el Poder Judicial con los Jueces de la Investigacin Preparatoria, Unipersonal y Colegiado.

IV.

DIFERENCIAS ENTRE EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940 Y EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1940 La polica cumpla un rol preponderante, La polica constituye en un apoyo tcnico del inclusive calificaba los hechos en el atestado Ministerio Pblico, no tiene que calificar los policial. hechos y solo emite un informe sobre las actuaciones urgentes e inmediatas realizadas en las diligencias preliminares.

El inicio del proceso era determinado por el El inicio del proceso estaba determinado por auto de apertura de instruccin. la formalizacin de la investigacin

preparatoria. Las medidas de coercin son dictadas de Las medidas de coercin tienen carcter oficio, incluidas en el auto de apertura de rogado, se adoptan conforme son requeridas instruccin. Se hacia cargo de la en la investigacin preparatoria. instruccin El fiscal tiene el monopolio de la carga de la prueba y realmente es el director tanto de las diligencias preliminares como de la

(investigacin) el juez penal.

investigacin preparatoria. El juez asume en este nuevo modelo una jurisdiccin

preventiva (controla la legalidad). El juzgamiento estaba a cargo de una sala Los jueces de investigacin preparatoria penal superior, tratndose de un proceso participan en esta primera etapa del proceso, penal ordinario, y en un sumario, en manos sin involucrarse en la labor de reunir los del juez que realizo la instruccin. elementos de conviccin, mas bien deciden algunas cuestiones de fondo que se pueden presentar, tales como: constitucin de las partes, pronunciamiento de derecho sobre y medidas de

limitativas

medidas

proteccin, resolucin de medios de defensa, adems jueces encargados del juzgamiento o jueces de conocimiento, encargados del debate oral y la sentencia, los mismos que podrn funcionar como unipersonales o colegiados y que garantizan la imparcialidad.

No exista un momento de saneamiento El proceso tiene una etapa intermedia entre procesal y probatorio. la investigacin preparatoria y el

juzgamiento, que consiste en una audiencia preliminar, en la cual se resuelven las cuestiones planteadas; adems, se

efectuaran las subsanaciones y correcciones que correspondan a la acusacin y la admisin de los medios probatorios. La investigacin policial podra tener un valor En el nuevo modelo procesal se diferencia los probatorio cuando estuviera presente en las actos de investigacin de los actos de prueba. diligencias efectuadas por el Fiscal, y cuando Las pruebas solo pueden surgir de un proceso estas fueran realizadas en la fiscala con pblico y contradictorio. presencia del abogado defensor. Tambin os medios de prueba actuados durante la instruccin podan tener valor de prueba. No existan mecanismos de control de plazos. Se introduce el control de los plazos de la La instruccin se poda prorrogar a pedido del investigacin preparatoria. Para ello se creara Ministerio Pblico o de oficio. la figura de la audiencia de control de plazos convocada por el juez para decidir la conclusin de esta etapa. Se acoga el recurso de apelacin limitada o Se acoge el principio de apelacin amplio o restringido, de tal manera que no se poda ilimitado, que permite actividad probatoria actuar los medios de prueba en segunda en segunda instancia, por lo cual se podr instancia, por lo tanto, no se poda condenar condenar a quien fue absuelto en primera a quien haba sido absuelto en primera instancia. instancia No existe recurso de casacin. Desaparece el recurso de nulidad. Se introduce el recurso de casacin de fondo y de forma, considerando la causal de falta de logicidad en la sentencia. Se estableca un sistema de gratuidad Se consagra la gratuidad relativa, puesto que absoluta se regula la condena de costas.

V.

ACTOS INQUISITIVOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 1. LA PRUEBA DE OFICIO

Nuestro sistema procesal penal ha experimentado una suerte de transmutacin orgnica de algunas de sus instituciones jurdicas y la pervivencia de otras, sometiendo a ostracismo viejos rituales inquisitoriales y fecundando el germen de un sistema acusatorio, el mismo que est imbuido de caracteres garantistas, propugnadores de la adversarialidad; definiendo in extenso los roles de cada uno de los sujetos procesales, sin dejar de lado la taxatividad en cuanto a la regulacin de sus facultades e incorporando in abstracto nuevos esquemas de procedurismo, sin perder de vista el desarrollo de una metdica normatividad imbricada de valores y principios protectores de quienes resultan ser perjudicados (agraviados o vctimas) en sus bienes jurdicos; y de aquellos, que la sociedad y el Estado los sindican como generadores de dicho perjuicio o lesin. Ya en su momento el colombiano Mauricio Pava Lugo, nos deca que un sistema penal acusatorio se erige como un modelo de procesamiento criminal en donde la igualdad de armas entre la acusacin y la defensa constituye fundamento sustancial de su estructura y efectividad, bajo el concepto de que ser "adversarial" o de "partes" lograr que tanto la acusacin como la defensa se presenten en igualdad de condiciones ante un juezrbitro que final y rpidamente dirimir el conflicto, inclinndose por aquella parte que mejor hubiese argumentado y construido su caso, no siendo ms que una utopa al persistir una tan enorme distancia entre la "teora jurdica" y la prctica judicial; con dichas palabras dotadas de criticidad, dadas por el profesor colombiano, surcamos el derrotero de los alcances del sistema procesal acusatorio, el mismo que est cobrando vigencia en todo el territorio de la repblica del Per, y ello, dada la implementacin progresiva de este nuevo Estatuto Procesal Penal del 2004; constituyendo una excepcin a tal modelo, la actuacin de pruebas oficio, cual es el tpico que ser materia del presente estudio. En tal tesitura, nuestro Cdigo Procesal Penal (CPP) rompiendo las cadenas aherrojantes de un solipsismo inquisitorial superado, apertura las puertas hacia una "visin" acusatoria garantista, trayendo consigo aparejado cambios radicales en la forma y modo de realizar el proceso. Siendo que un tema trascendental y generador de dismiles posiciones, es el relativo a la prueba de oficio dentro de la estructura basal del Cdigo Procesal Penal, posiciones que parten desde una crtica a la labor del juez al facultrsele la actuacin de pruebas oficiosas, las cuales trastocaran la esencia ontolgica del nuevo modelo procesal; y otros, que propugnan su permisin y vigencia, al dotar al proceso penal de mayores luces que permitan acrisolar la ptica judicial y con ello el mejor resolver de las causas sometidas a su conocimiento. A) LA PRUEBA DE OFICIO EN LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES La prueba de oficio ha tenido presencia a travs de la historia, en los diferentes modelos o paradigmas procesales, con caractersticas y principios propios, as, el maestro Adolfo Alvarado Velloso, nos explica, refirindose al sistema inquisitivo o inquisitorial, que ste es un mtodo de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad -actuando como pretendiente o parte- se coloca en el papel de investigador, de acusador y de juzgador; adems que dicho Juez que se encarga de la perquisicin, tambin ostenta la funcin de pesquisa en la bsqueda de la prueba, discriminando aquellas que le puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de

su acusacin y, as, poder dormir en paz sin sufrir el peso de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas (cuando hay parte interesada tambin en la produccin de alguna prueba, la actividad se cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medidas para mejor resolver), culmina el jurista, sosteniendo que el mismo Juez -que primero investig, luego imput y despus prob la imputacin- es quien ahora juzga. En otra arista, el sistema acusatorio pone al Juez en la posicin de garante de la legitimidad de la prueba y evaluador de la misma; es decir que no participa de las otras fases de la actividad probatoria, como la bsqueda y recoleccin de medios de prueba, remembrndose que en dicho modelo es rasgo tpico que la accin, la jurisdiccin y la defensa se distingan con precisin en la ley, la que atribuye cada poder a un rgano diferente; acusador (pblico o privado), juez (tcnico) e imputado y su defensor (de confianza u oficial), dndosele al imputado la calidad de sujeto procesal. En ste arquetipo procesal, la prueba es adquirida y aportada nicamente por las partes, despojndose al iudex, de la actuacin de pruebas de oficio. Posteriormente, surge como consecuencia de la amalgama de los dos sistemas anteriores, un tercero, denominado Mixto; el cual se caracteriza en rasgos generales, por la divisin del proceso en una fase instructoria y otra de juicio (sumario y plenario), con predominio inquisitivo para la primera y acusatorio para la segunda; siendo los matices muy variados en consideracin al concepto que se tenga de la necesidad de tutelar el inters privado o el pblico. Sobre este sistema, debe aclararse que tanto el acusatorio como el inquisitivo son inconcusa y absolutamente antagnicos y que, por razones obvias, no puede hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado. Ya en su tiempo el valetudinario Cdigo de Procedimientos Penales Peruano de 1940 (que adoptaba el Sistema Procesal Mixto), el Juez Penal se encontraba facultado para sustituir las deficiencias en la aportacin de pruebas por parte del Ministerio Pblico, a tal punto que permita la actuacin de prueba de oficio, tal situacin se deba a que el mencionado Codex se inspiraba en un modelo penal netamente inquisitivo (en la etapa de instruccin); en cambio, en un proceso penal de corte acusatorio puro, el Juez est prohibido de decretar pruebas de oficio, en razn a que estas deben ser solicitadas por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su teora del caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa. Por su parte nuestro novsimo sistema procesal penal de tendencia acusatorio garantista, preconiza en su artculo 385, que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si in itinere del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la "verdad"; de ello se infiere que nuestro vigente Cdigo Procesal Penal, tiene inserto dentro de su normatividad, rasgos inquisitorios, al facultar al Juez Penal, disponer la actuacin de pruebas de oficio, so pretexto de su indispensabilidad o utilidad para el esclarecimiento de la tan anhelada y escasa, verdad. Como un destello en nuestro anlisis, indiquemos rpidamente lo que el maestro

Montero Aroca, nos expresa sobre la actuacin oficiosa de la prueba, indicando que el objeto del proceso penal ha de ser determinado por los acusadores, siendo lo concreto que stos sean los que deban fijar los hechos de que se acusa a una persona determinada, de modo que el rgano judicial que ha de dictar sentencia no puede convertirse en investigador, en el sentido de que no podr salir a buscar hechos distintos de los que son objeto de la acusacin, pues ello comportara su conversin en acusador. De los aspectos glosados hasta aqu, se puede otear, que en el decurso de la historia y de los sistemas procesales adoptados, siempre ha estado presente el tema probtico, con caractersticas muy particulares en cada de uno de ellos, resaltndose el sistema acusatorio "puro", como aquel en donde efectivamente la actividad probatoria se encontraba en manos de las partes exclusivamente', confinando la actividad del Juez nicamente en la direccin y arbitraje de las causas, es decir en ste sistema la prueba de oficio se encontraba proscrita desde todo punto de vista. Realidad diferente, es la acaecida en los sistemas inquisitivo y mixto, en donde la prueba de oficio estaba presente, quizs en mayor o menor grado (entindase que en el inquisitivo la prueba de oficio era la generalidad en la forma de la adquisicin de la prueba). Por ltimo, en el sistema procesal de tendencia acusatorio garantista imperante en la actualidad para nuestra repblica, la prueba de oficio se encuentra presente para casos excepcionales y regulados en la norma adjetiva penal, ello en atencin a lo expresado por el propio Cdigo Procesal Penal (artculos 155.3 y 385); a este respecto debe aadirse con intencin clarificante-, lo que el maestro Julio Maier, nos dice respecto a los sistemas procesales, indicando que hablar de un sistema procesal "puro", llmese por ejemplo, acusatorio, y con todas las implicaciones que se generan (verbigracia, en materia probtica), no se puede prudentemente predicar, debido a que, por un lado, se reconocen las herencias que van de un sistema a otro, y por otro, en concreto el sistema acusatorio puro no puede existir pues se basa en una forma de democracia imposible de ejercer hoy: la democracia directa, en tal sentido no se puede afirmar que nuestro modelo procesal penal, es uno de tipo "puro", sino nicamente de una "tendencia", ergo, estamos frente a un sistema procesal penal con tendencia acusatorio garantista. B) DEFINICIN DE PRUEBA DE OFICIO Antes de incoar este respecto, debemos previamente como exigencia estructural de desarrollo, alcanzar algunas ideas respecto a la prueba, trayendo para ello a colacin las palabras del jurista Alcal Zamora y Castillo, quien nos dice que la prueba se suele definir como "el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso". Reforzando la idea, la prueba es entendida tambin como aquellas circunstancias sometidas a los sentidos del juez y las cuales ponen de manifiesto el contenido del juicio; en otros trminos, las pruebas vienen a ser los atestados de personas o de cosas acerca de la existencia de un hecho. De dichas nociones, podemos sostener que la prueba consiste en aquella actividad que tiende a la acreditacin de circunstancias, hechos, realidades, con el objeto de demostrar la verdad, su existencia o contenido; y que permiten adoptar una decisin legal por parte del ente juzgador.

Ya vistas algunas nociones bsicas de la prueba, definamos ahora que se entiende por prueba de oficio, circunvalndonos en nuestra realidad procesal penal, sealando que son aquellas cuya actuacin se realiza por iniciativa y disposicin del juez individual o del colegiado y cuando se requieran mayores esclarecimientos luego del periodo probatorio regular. Como tal, las pruebas de oficio son aquellas actuaciones realizadas por parte del Juez, quien al encontrarse ante un acopio de pruebas deficiente, al advertir adems que resulta necesario incorporar otros medios de prueba no ofrecidos por las partes, pero que resultan fundamentales para la resolucin de un caso, que ordena su incorporacin y actuacin en el proceso penal. Hasta aqu, se ha esbozado algunas ideas entorno a la prueba en general y a la prueba de oficio, en particular; empero, in limine se ha sealado que nuestro sistema procesal penal, ha adoptado la tendencia acusatorio-garantista, con lo cual, el tema de la prueba de oficio, no debe entenderse como la implicancia en la bsqueda de la verdad a cualquier medio, dado a que el sistema adversarial es el medio adoptado, y el rol del Juez de dicho sistema es mantener el balance entre las partes en contienda, sin tomar l mismo parte en su disputa. No es un rol inquisitivo mediante el cual trata de remediar las deficiencias del caso presentado por cada lado. En efecto, el juzgador, no podr participar de la actividad probatoria, ora asumiendo las funciones del persecutor, ora asumiendo la defensa del imputado. Del relato doctrinario precedente, se advierte que en la doctrina, la adopcin de pruebas de oficio, es un tema muy discutido, y sobre todo, cuando en las realidades nacionales de cada pas, las normas regulatorias del proceso penal, consienten en sus preceptos, la actuacin de dichas pruebas, pese a que el modelo adoptado por ellas, su inspiracin y principios que se subyacen, lo destierran. C) NUESTRA REALIDAD PROCESAL PENAL Y LA PRUEBA DE OFICIO Nuestro digesto procesal penal, estatuye como norma rectora y principio basilar, que la aportacin de la prueba se efecta por las partes, tanto a requerimiento del Ministerio Pblico como de los dems sujetos conformantes del proceso. Empero, el artculo 155 inciso 03 del cuerpo normativo aludido, seala meridianamente que la ley establecer por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio, siendo as, el artculo 385 inciso 02 del CPP, establece que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o pedido de parte-, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad; advirtindole al Juez que deber cuidar con dicha actuacin, la labor propia de las partes aportacin de medios de prueba-. Sobre la excepcionalidad a que hace alusin la ley procesal, sta debi haber sido complementada con el principio de necesidad para el fundamento decisorio; es decir, la prueba de oficio debi ser entendida como necesaria cuando implique la posibilidad de que el Juez cambie su decisin, en razn adems que una de las finalidades primordiales del proceso penal, es el descubrimiento de la verdad (artculo 385 inciso 2), comprendindose que, en ocasiones, la persecucin de dicha finalidad puede exigir que la actividad probatoria de

parte sea completada por la prctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio. Con dicho argumento vemos que la prueba de oficio, interviene en el proceso penal como una especie de agente coadyuvante, para que el Juez, en aras de la obtencin de la verdad, pueda ordenar su actuacin, y tras ello, clarificar la decisin a adoptar. No puede dejarse lado, que existen detractores a ultranza, respecto a la actuacin de la prueba de oficio, tal es la opinin de la maestra Teresa Armenta Deu, quien en un tono ignominioso, pero acadmico, nos dice que la autorizacin de aplicacin de la prueba de oficio, conspira el esquema acusatorio en tanto desquicia, ms all de lo tolerable, uno de sus presupuestos esenciales, su columna vertebral: la separacin funcional entre las labores de investigacin y los actos de juzgamiento. Volviendo a nuestra realidad fctica-jurdica, el artculo 385 del vigente Estatuto Procesal Penal, seala las circunstancias en las cuales es permisible facultad- del Juez actuar pruebas de oficio, sealando que si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado diligencias en la investigacin preparatoria o stas resultaran manifiestamente insuficientes, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas acabo. Con dicha connotacin normativa, lo que se busca es que el Juez conozca lo ms exactamente posible los hechos que se han sucedido, en razn a que al tener mayor conocimiento de los hechos, ser factor determinante para esclarecer la responsabilidad o la inocencia del incriminado; no dejndose de lado que dicho precepto persigue tambin el acercamiento a lo sumo, respecto a la verdad de lo acaecido, sirviendo al Juez para efectos de su pronunciamiento final plasmado en la sentencia-. La norma in comento establece que la disposicin de actuaciones de oficio, debe ser viable, o en trmino de la lex, ser posible, significando que tras un examen acucioso y concienzudo por parte del juzgador, ste deber concluir acerca de su posibilidad, y ms an que con dicha actuacin se generen elementos de conviccin que le permitan un mejor resolver. De otro lado dicha norma tambin refiere, acerca de las diligencias que no se han realizado en la investigacin preparatoria o que si stas resultaran manifiestamente insuficientes; en tal supuesto la mens legislatoris, ha pretendido incrustar en el aludido apotegma normativo, la practica de actuaciones de oficio, cuando en el decurso de la investigacin preparatoria, no se han llevado a cabo diligencias necesarias para el esclarecimiento real de los hechos incriminados, y adems que dichas diligencias no realizadas, an pueden efectivizarse. En contrario, si se han realizado, pero stas fueron defectuosas e insuficientes, el Juez tambin se encuentra habilitado para disponer su actuacin; sobre este punto, el maestro Pablo Talavera Elguera, nos dice que la insuficiencia de la diligencia, se enmarca en tanto no ofrece como informacin lo que se hubiera esperado o el dato decisivo y relevante, til para materializar el pronunciamiento de fondo, siendo tal razn la que habilita que nuevamente se acte.

El mismo artculo 385 inciso 01, seala taxativamente cuales son las dos diligencias que puede realizar el Juez, la inspeccin y la reconstruccin, entendindose por la primera, aquella que tiene por finalidad comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (artculo 192 inciso 02 del CPP); y la segunda, tiene por objeto verificar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas, conforme lo seala el artculo 192 inciso 03. Prosiguiendo con el discurrimiento, el referenciado artculo en su inciso dos, aborda los medios probatorios nuevos, facultando al Juez Penal para disponer de oficio la actuacin de aquellos, no sealndose ni excluyndose a cuales se refiere, por lo que debe de entenderse que son todos aquellos medios probatorios regulados y admitidos por el Cdigo Procesal Penal (exempli gratia: la confesin, el testimonio, la pericia, el careo, la prueba documental, el reconocimiento, entre otros), imponindose como requisito que stos, sean indispensables y manifiestamente tiles para el esclarecimiento de la verdad. Por ltimo, la norma inserta un coto a la actuacin judicial de oficio, al prescribir que el Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes, dicho supuesto debe enfocarse a que el Juez no debe desarrollar actuaciones, que cuantitativamente, pudieran dar la impresin de que se sustituye a cualquiera de las partes (cantidad de medios de prueba) o que sicolgicamente este subjetivizado, debiendo interpretarse este extremo, con una recta epiqueya y adecuada sindresis por parte del juzgador. En un sentido transfronterizo, conviene en este estado de la cuestin, traer la experiencia espaola respecto a los tipos de actuacin que puede el Juez de Oficio ordenar, empleando para ello la opinin dada por Gisbert Gisbert, en donde pone de relieve la actuacin probatoria del rgano jurisdiccional sealando que ste puede considerar dos tipos; en primer lugar, como participacin en la prueba propuesta a instancia de parte (reconducindose a este grupo las actuaciones que tienen como finalidad la direccin de la prctica de la prueba) y, en segundo lugar, como prctica de la prueba en sentido estricto (de acuerdo a lo regulado en la norma procesal penal). D) ALGUNOS ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ACTUACIN DE LA PRUEBA DE OFICIO. Desarrollemos este acpite, alcanzando la nocin que el profesor Cafferata Nores -quien analizando la normatividad argentina-, nos dice que cualquier inactividad del Ministerio Pblico Fiscal -o de la defensa- puede ser suplida por el tribunal, pero dicho aspecto, merece reparos, pues parte de la errnea base, de que los jueces son coresponsables del descubrimiento de la verdad sobre los hechos de la acusacin, lo cual implica conferirles a estos ltimos facultades probatorias autnomas para lograrlo; o, mejor dicho, que los jueces tambin estn encargados de la persecucin penal y son los principales responsables del logro de la verdad en tanto que el fiscal es slo una especie de partenaire. Esto conspira contra la imparcialidad de los tribunales, que puede verse afectada por la acumulacin en ellos de funciones que no pueden recaer sobre la misma persona, como son las de investigacin y el juzgamiento sobre los resultados de sta[18]; siendo desde toda ptica, criticable dichos resabios inquisitivos an

vigentes, debiendo abogarse por una mayor profundizacin y aproximacin hacia el modelo acusatorio, distinguiendo con claridad la funcin requirente de la decisoria, lo que conduce a confiar la investigacin al Ministerio Pblico y dar a las partes un papel protagnico en la produccin e introduccin probatoria. Por su parte la espaola Mercedes Fernndez Lpez, bregando por la pervivencia de las prcticas ex officio, nos explica que en el proceso penal no debe de entenderse el concepto de imparcialidad como absoluta pasividad judicial. Por el contrario, necesariamente se admite la posibilidad de que el Juez o Tribunal participe activamente en la actividad probatoria, dado a que se conserva como uno de los fines del proceso la bsqueda de la verdad, a la que el Juez debe tender con su actuacin, y ello sin abandonar su posicin equidistante, ya que resulta imprevisible el resultado de las diligencias probatorias que lleve a cabo; se trata en definitiva, de tomar en consideracin el tradicional concepto de imparcialidad como equidistancia del Juez o Tribunal respecto de las partes, sin que por la prctica de actividad probatoria pueda decirse que se produce un supuesto de parcialidad. De lo descrito hasta aqu, se advierte que a nivel de la doctrina procesal penal, no existe comulgacin de opiniones, respecto a la actuacin de pruebas de oficio por parte del Juez, siendo que nuestra repblica del Per, tampoco es ajena ni se muestra impvida a tales embates dogmticos y controversias acadmicas, resultando necesario por ello, esbozar una suerte de sinopsis de los diferentes argumentos esgrimidos tanto a favor como en contra, respecto a la actuacin de pruebas ex officio. E) ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ACTUACIN DE PRUEBA DE OFICIO Permite conocer de manera exacta e integral los hechos sucedidos, los mismos que son materia de incriminacin. Afianza un acercamiento hacia la verdad de los hechos, lo cual permitir a los magistrados, adoptar una decisin justa y acorde con la norma procesal penal. Accede al Juzgador en obtener los elementos de conviccin suficientes, que a la postre servirn para fundamentar su decisin final. Reconoce que la labor del Juez, es hacer justicia, y no slo resolver conflictos. F) ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA ACTUACIN DE PRUEBA DE OFICIO Violacin del principio acusatorio, en razn a que slo corresponde acusar al rgano persecutor del delito, esto es, al Fiscal. Lesin al principio adversarial, dado a que comporta una trasgresin a la reserva de prueba del Fiscal y la defensa. Perjuicio a la contradiccin, al no permitirse posibilidades de su refutacin efectiva. Afectacin frontal a la imparcialidad judicial, toda vez que al adoptarse la prueba de oficio, se est favoreciendo inevitablemente a una de las partes.

De las argumentaciones reseadas, y acotando nuestra posicin, se debe prima facie, sealar que la posibilidad de actuacin de las pruebas de oficio se sustenta no en si el Juez renuncia -o no- a su imparcialidad, sino en el hecho de que la actividad probatoria se configura en funcin del modelo procesal adoptado, por supuesto, en el terreno de dichos esquemas procesales, la iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional se muestra plenamente en contradiccin con los postulados que caracterizan a un proceso "adversarial", es decir, un proceso exclusivamente de "partes", en el que el rgano jurisdiccional tiene como nica misin garantizar que los contendientes observen las reglas del juego, as como resolver la contienda a travs de una resolucin de fondo. Pero bien es sabido, que es difcil encontrar un sistema procesal que encaje plenamente en alguno de los modelos diseados, de modo que como regla general el proceso penal se muestra con algunos brochazos del modelo inquisitivo, como sucede en el caso peruano. En ese orden de ideas, y atendiendo a que nuestro sistema procesal penal no es acusatorio-adversarial "puro", que resultara procedente dicha actuacin, en razn adems, que al Juez se le otorga (por mandato y permisin de nuestro Cdigo Procesal Penal) un margen en su accionar, relativo a la actuacin oficiosa de pruebas, mxime, cuando el rol del juzgador se encuentra enmarcado dentro de la bsqueda de la verdad y al logro de la justicia material. 2. EL INTERROGATORIO POR PARTE DEL JUEZ El interrogatorio es el principal medio mediante el cual se incorpora la prueba al proceso, ya sea directa, indiciaria o documental. Se realiza por el proponente del testigo. Si es prueba de cargo, por el fiscal, y si es de descargo, por el defensor. Se dice que el juez sirve de rbitro en cuanto a la ejecucin de esta fase crucial del juicio (y los dems tambin). Esto es muy cierto cuando hay jurado de por medio, pues tiene que asegurar que las pruebas que les llegan no sean perjudiciales, ilegales, inconducentes o confusas. Pero cuando el juez es el juzgador, debe jugar un rol ms activo y, quiz, menos estricto. Su tarea en este caso es asegurar la conducencia, la legalidad, la necesidad de la prueba y velar por la agilidad y economa judicial (desde luego sin violar los derechos de las partes). Hay que tener claridad acerca de los fines de estas diligencias. Hay algunas reglas de conducta dirigidas a asegurar que lo que aporta el testigo no sea distorsionado. Lo principal (despus de que sea conducente el contenido) es que las preguntas hechas por el interrogador no sean sugestivas, es decir, preguntas que lleven dentro de s la versin de respuesta que quiere el interrogador. La razn de esto es que el juzgador necesita percibir el conocimiento y los hechos que aportara el testigo, no lo que piensa o quiere aportar el interrogador. Preguntas sugestivas hechas de mala fe para sacar algn supuesto de hecho que en realidad es falso o cuando menos tergiversado, constituyen deslealtad y quien las hace debe ser sancionado. La prohibicin en contra de las preguntas sugestivas no es absoluta y dependen, en gran medida de la percepcin del juez. Puede permitir preguntas sugestivas en la medida en que est convencido de que no estn mermando la espontaneidad y percepcin del testigo. Es decir que, mediante la forma de la pregunta, el interrogador no est

sustituyendo su versin por la versin del testigo, ni est tergiversando, intencionalmente o no, la memoria y percepcin del testigo. En el balance es mejor no permitir este tipo de interrogatorios. De todas maneras hay ciertas preguntas sugestivas que el juez, en el inters de avanzar, debe permitir. Algunos ejemplos son: Para establecer asuntos preliminares como los particulares del testigo y el fundamento para la incorporacin de algn documento o evidencia fsica. Cuando la memoria del testigo este agotada, siempre y cuando la pregunta se dirija estrictamente al tema. Cuando el testigo sufre de alguna incapacidad como edad avanzada, inteligencia limitada, niez etc. En estos casos el juez debe estar especialmente atento para frenar excesos que le quitan al testigo la palabra real. Cuando el testigo es hostil. Por ejemplo cuando un amigo ntimo del acusado est llamado a declarar como testigo de cargo. Preguntas por parte del juez (el riesgo siendo la apariencia de parcialidad). Preguntas abiertas, las que solicitan una narrativa de los hechos. Pueden hacer perder mucho tiempo ya que un testigo lego no sabr necesariamente qu es conducente y qu no. Cuando un abogado insiste en hacer este tipo de preguntas, una caucin de parte del juez sera oportuna (si la otra parte no objeta). De igual manera, las preguntas complejas, las que contienen ms de una pregunta, las que son confusas y las repetidas, se deben prohibir. 3. LA ADMISIN DE MEDIOS PROBATORIOS DENEGADOS EN LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIN Segn Sara del Pilar Maita Dorregaray, la Etapa Intermedia prevista en el Cdigo Procesal Penal 2004, es el perodo comprendido desde la conclusin de la investigacin preparatoria hasta el auto de enjuiciamiento; dirigida por el Juez de la Investigacin Preparatoria. Cumple una de las funciones ms importantes en la estructura del proceso comn, cual es el control de los resultados de la investigacin preparatoria, examinando el mrito de la acusacin y los recaudos de la causa, con el fin de decidir si procede o no pasar a la etapa del juicio oral. Es el momento de saneamiento del proceso, controla lo actuado en la investigacin, y el sustento de la acusacin o del pedido de sobreseimiento, verificando las garantas procesales. A) Qu se puede plantear, discutir y decidir en la Etapa Intermedia? Lo siguiente: a) el sobreseimiento, b) saneamiento de vicios procesales, c) aclaracin de la acusacin, d) resolver excepciones y otros medios de defensa, e) adopcin o variacin de medidas de coercin, f) actuacin de prueba anticipada, g) admisin o rechazo de pruebas y h) aprobar o rechazar las convenciones probatorias. Las decisiones deben responder a los objetivos de celeridad, justicia y respeto de las garantas procesales, evitndose juicios innecesarios.

De resolverse el sobreseimiento, termina el proceso. Caso contrario, de ser denegado, se pasa al control de la acusacin fiscal. B) Acusacin y ofrecimiento de medios probatorios Notificada la acusacin a los sujetos procesales, stos en el plazo de 10 das pueden ofrecer medios de prueba para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos, precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate. Tambin pueden presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los que deben ser requeridos. El medio de prueba ofrecido debe ser pertinente, conducente y til. En audiencia preliminar de control de acusacin, concluido el debate, el Juez emite el pronunciamiento respectivo sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Toma en cuenta los derechos fundamentales, como el derecho a la prueba, el cual tiene lmites derivados de la armonizacin de este derecho y los otros derechos constitucionales, siempre que no se afecte el contenido esencial del mismo o los principios de razonabilidad o proporcionalidad. C) Cmo se vienen ofreciendo los medios de prueba en la Etapa Intermedia? En pasantas efectuadas en algunas Cortes Superiores donde ya se aplica el CPP, se ha podido apreciar que el examen del acusado sigue ofrecindose por las partes como medio probatorio, cuando el mismo no resulta ser testigo ni perito de los sujetos procesales, pese a estar previsto su examen al inicio del debate probatorio en el Juicio (art.375, inciso1, literal a) CPP); por lo que su ofrecimiento es innecesario. En cuanto a las declaraciones de peritos, testigos y dictmenes periciales as como otros documentos que obran en la carpeta fiscal; es una prctica usual de los sujetos procesales, ofrecerlos como medios de prueba. No obstante que, conforme al nuevo modelo, la pericia debe introducirse al debate a travs del examen del perito, siendo relevante dicho examen, pues el perito ser interrogado sobre su pericia. Slo de no concurrir los peritos o testigos, se podrn oralizar las pericias y las declaraciones de los testigos, siendo oralizables los documentos (art.383CPP). D) Control de oficio en la admisin de los medios de prueba? Respecto a la admisin de los medios probatorios, en algunos casos no se efecta control de oficio, bajo el argumento que el Juez no puede sustituirse a la accin de las partes, al no oponerse stas, atendiendo al modelo acusatorio del cdigo. Empero, es importante el control de oficio porque al no efectuarse se admiten medios probatorios impertinentes e intiles para el esclarecimiento de los hechos. Con el consiguiente perjuicio para el Juicio, que se vuelve tedioso y se dilata innecesariamente.

En el actual sistema de audiencias, se requieren nuevas habilidades para su direccin, pues el paso del sistema sustentado en la escrituralidad (CPP1940) hacia la oralidad y dems principios contemplados en el nuevo cdigo, es un tramo algo difcil de transitar y se nos critica que muchos jueces no saben dirigir con efectividad audiencias orales, porque no han sido entrenados para ello, y porque esa efectividad tiene ntima relacin con habilidades mentales y lingsticas. Tales habilidades deben ser desarrolladas con la capacitacin correspondiente, no slo terica sino sobre todo prctica.

VI.

PRINCIPIOS PROCESALES VULNERADOS El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria. 1. Principio de Oralidad: Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, ser concretado oralmente, pero lo ms importante de las intervenciones ser documentado en el acta de audiencia aplicndose un criterio selectivo. La Oralidad es una caracterstica inherente al Juicio Oral e impone que los actos jurdicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalizacin del juicio se realicen utilizando como medio de comunicacin la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicacin durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresin oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello est ntimamente ligado al llamado principio de inmediacin. La Oralidad determina una directa interrelacin humana y permite un mayor conocimiento recproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. SCHMIDT ha sealado con acierto que la aplicacin de estos principios, es la nica forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia justa (...) que el debate oral como procedimiento principal, permita que la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una comprensin inmediata de todas las declaraciones y dems medios de prueba. 2. Principio de Publicidad del Juicio: Se fundamenta en el deber de que asume el Estado de efectuar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la Nacin conozca por qu, cmo, con qu pruebas, quines, etc. realizan el juzgamiento de un acusado. El principio de publicidad est garantizado por el inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica,

por los tratados internacionales, el inciso 2 del artculo I del Ttulo Preliminar y el art. 357 del CPP. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio. Este principio de vital importancia es una forma de control ciudadano al juzgamiento. Consiste en garantizar al pblico la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha de l y la justicia de la decisin misma. La publicidad es considerada como una garanta del ciudadano sometido a juicio y a la vez como un derecho poltico del cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 8-12-83) ha sealado que, la funcin poltica de control del poder judicial que cumplen los particulares, a travs de su presencia en un acto judicial pblico, consiste, precisamente, en la verificacin del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurdicos por parte de quienes desempean la tarea de administrar justicia. La finalidad de la publicidad es que el procesado y la comunidad tengan conocimiento sobre la imputacin, la actividad probatoria y la manera como se juzga, as la comunidad podr formarse un criterio propio sobre la manera como se administra justicia y la calidad de la misma. La regla general es que los juicios deben ser pblicos, salvo cuando sea necesario para preservar los intereses de la justicia, de este modo ha sido recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 5). Nuestra Ley seala la excepcin al Principio de Publicidad cuando se trate de tutelar intereses superiores, tal es el caso del derecho al honor de una persona y en los casos de delitos contra la libertad sexual. Los juicios por responsabilidad de los funcionarios pblicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectacin de derechos fundamentales, siempre sern pblicos. La publicidad de los juicios est tambin referida a la facultad de los medios de comunicacin de poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo el derecho de control ciudadano; pero la informacin propalada debe ser objetiva e imparcial, el medio de comunicacin no debe convertirse en medio de presin o de sensacionalismo. Sin embargo, la difusin por estos medios no deja de presentar algunos problemas, por lo que algunas legislaciones han previsto restricciones para la prensa cuando se colisiona con otros intereses que deben ser igualmente protegidos. As el art. 357 ha previsto esta restriccin autorizando al Juez para que mediante auto especialmente motivado pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialmente en privado en los casos expresamente previstos en dicha norma. 3. Principio de Inmediacin: Se encuentra vinculado al Principio de Oralidad, la inmediacin es una condicin necesaria para la Oralidad. La inmediacin impone, segn seala MIXN MASS, que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediacin es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean tiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relacin entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia fsica de estas personas. La vinculacin entre los acusados y la

Sala Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a travs de la Oralidad. El Principio de Inmediacin impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepcin de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediacin da lugar a una relacin interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre s: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre stos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, as como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediacin es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formacin y consolidacin del criterio de conciencia con el que ser expedido el fallo. 4. Principio de Contradiccin: Est plenamente reconocido en el Ttulo Preliminar y en el art. 356 del CPP, consiste en el recproco control de la actividad procesal y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; as el acusado podr contraponer argumentos tcnicos jurdicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razn y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento culminante del contradictorio acontece en la contraposicin de los argumentos formulados en la requisitoria oral del Fiscal (acusacin) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores. El principio de contradiccin rige todo el debate donde se enfrentan intereses contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las partes tengan: i) El derecho a ser odas por el tribunal ii) El derecho a ingresar pruebas iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y iv) El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle. Este principio exige, que toda la prueba sea sometida a un severo anlisis de tal manera que la informacin que se obtenga de ella sea de calidad a fin de que el Juez pueda tomar una decisin justa. Por tal razn quienes declaren en el juicio (imputados, testigos, peritos) y en general en las audiencias orales, sern sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio. Adems permite que la sentencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y discutido por las partes. 5. Principio de Imparcialidad del Juez. Es de sealar que, la justicia penal debe ser impartida con total imparcialidad, emanada de los jueces y tribunales al momento de decidir sobre la responsabilidad penal del imputado durante el transcurso de un proceso penal con tendencia adversarial, revestido con las garantas constitucionales y leyes vigentes aplicables

al mismo. La imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda o debate procesal, otorga as, al juzgador un rol activo, un rol de tercero imparcial en la bsqueda de la verdad. Ms an, si en nuestro sistema acusatorio con tendencia adversarial, los principios del nuevo proceso penal guardan estrecha relacin con la imparcialidad judicial. Los autores que estn en contra a la prctica de la prueba de oficio sostienen que el juez, no debe investigar hechos ni practicar pruebas que no han sido ofrecidas por las partes. El juzgador debe ser un tercero imparcial el cual resolver sin intervenir o subrogar a las partes en cada etapa del proceso, caso contrario, ser un juez contaminado, y consecuentemente, imparcial. As, si el juez unipersonal u rgano colegiado pierde esa investidura de tercero imparcial, no existira un debido proceso, derecho de defensa, ni igualdad de armas. 6. Principio de igualdad de armas El CPP garantiza expresamente este principio como norma rectora del proceso al disponer en el numeral 3 del Art. I del Ttulo Preliminar: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. Por este principio, todos los ciudadanos que intervienen en un proceso penal, gozan de igualdad jurdico-procesal por parte de los rganos de la jurisdiccin penal. Este principio es esencial en nuestro sistema acusatorio con tendencia adversarial, cuyo desarrollo depende las partes y en el que la imparcialidad del juez est garantizada; aqu se nota con nitidez la neutralidad al punto que no puede disponer de oficio la realizacin del proceso, ni la realizacin de pruebas, salvo las excepciones previstas en la ley.

7. Principio de division de roles El principio acusatorio es una garanta de imparcialidad. La principal caracterstica del sistema acusatorio es la divisin de los poderes o roles del proceso penal. Por el principio de divisin de poderes se restringe la tarea de los jueces a funciones estrictamente decisorias (de fallo), propias del Poder Judicial, en este esquema el Juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. La esencia de un modelo acusatorio con tendencia adversarial lo constituye la divisin del proceso en dos fases y la realizacin en cada una de ellas, de distintas tareas: investigacin y decisin, que han de ser conferidas a distintos rganos independientes y autnomos con la finalidad de evitar la contaminacin del juez de fallo. No existe, por lo tanto, identidad fsica entre las personas responsables de la investigacin y decisin. Jos Mara Asencio Mellado, seala que el principio acusatorio tiene tres notas esenciales:

a) Ejercicio y mantenimiento de la acusacin por un rgano distinto al Juez, as como la exigencia de una accin pblica. Rige la mxima ne procedat iudex ex officio. b) La divisin del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas de investigacin y decisin respectivamente, han de ser conferidas a rganos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la mxima de la prohibicin de la identidad entre instructor y decisor. c) Relativa vinculacin del rgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atencin a la acusacin fiscal. La vinculacin del rgano jurisdiccional es de carcter temtico, es decir, al hecho penalmente antijurdico, de suerte que sobre l rgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensin. El Juez no est obligado a aceptar el ttulo de condena ni la peticin de pena, aunque la desvinculacin no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificacin jurdico penal siempre que respete el bien o inters jurdico vulnerado. 8. Principio de presuncin de inocencia.

Por este principio, legalmente establecido en el Artculo 2 inciso 24 literal e) de nuestra Carta Magna, todo ciudadano sometido a un proceso penal es considerado inocente mientras no se demuestre lo contrario. Este principio constituye uno de los pilares de nuestro sistema procesal penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria, que la contradiga. Este principio se encuentra vigente en el transcurso de todas las etapas del proceso y en todas las instancias y solo podr ser desvirtuado durante la actividad probatoria de las partes, las mismas que acrediten la responsabilidad penal del imputado. A decir de Vctor Cubas Villanueva, La presuncin de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisin provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participacin en el hecho punible del imputado y tras una resolucin motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad. Cabe recalcar que la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Pblico) y no a la defensa, aqul ha de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensin penal; la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo la inmediacin del rgano jurisdiccional, con las debidas garantas procesales, el juez penal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral; las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales

VII.

INCONGRUENCIA ENTRE EL MODELO PROCESAL QUE RIGE EL CDIGO Y LA PRESENCIA DE ACTOS PROCESALES INQUISITIVOS. Es necesario delimitar tericamente las caractersticas ms resaltantes de los sistemas penales que existen o han existido en los distintos sistemas jurdicos del mundo. Al respecto, Roxin sostiene que cuando el Estado se hace cargo por s mismo de la persecucin penal, existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio. En el primero el juez interviene por s mismo: l detiene, interroga, investiga, y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (el inquisidor) que investiga y juzga y el objeto de su actividad (el inquirido). Sin embargo, contra esta configuracin del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo, el juez no es imparcial, sino se siente preponderantemente un rgano de persecucin penal y, por el otro lado, el inquirido est prcticamente indefenso, pues no puede defenderse de modo suficiente. La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por tanto unir las ventajas de la persecucin penal estatal con las del proceso acusatorio que consisten, precisamente, en que juez y acusador no son la misma persona. Esto slo puede suceder si el Estado asume tanto la tarea del acusador como la del juez, separado esa funcin en dos autoridades distintas una autoridad de acusacin y el tribunal -. Es decir, slo es posible a travs de la creacin de una autoridad de acusacin estatal especial, la fiscala. Para Rifa, Richard y Riao los rasgos que caracterizan al sistema inquisitivo son los siguientes: a) El rgano jurisdiccional acta ex officio, concentrando las funciones acusadora, defensora y juzgadora. b) Predomina un criterio contrario al favor libertatis del imputado. Es decir, prevalece la tendencia a privar de libertad al inculpado durante todo el desarrollo del proceso. c) El proceso es secreto y no se admite la contradiccin del acusado. d) Predomina la forma escrita. La prueba se obtiene de la investigacin de oficio del juez, que valora de forma tasada, conforme con lo previsto en la ley. e) No existe juicio oral, pero se admite la doble instancia. Por otro lado, estos autores indican que el sistema acusatorio viene configurado por una serie de rasgos que, conforme la doctrina mayoritaria, podran sintetizarse en los siguientes trminos: a) La necesidad de existencia de una acusacin, ya que el juez no puede proceder ex officio. Para los delitos pblicos se instaura la accin penal pblica, mientras que para los privados se reserva la accin penal al perjudicado u ofendido. b) Predomina un favor libertatis como regla para las cautelas penales. c) Existencia de contradiccin de las partes en el juicio, debiendo ser pblico y oral. d) El material probatorio debe ser aportado exclusivamente por las partes, disfrutando stas de igualdad de medios de acusacin y defensa. e) Libre apreciacin de la prueba por el juez. Segn Garca, actualmente el proceso penal tendr atributos preponderantemente acusatorios o inquisitivos, segn la orientacin poltica del Estado. Cuando ste tiene tendencia autoritaria y de desconocimiento de los derechos

ciudadanos prima el proceso inquisitivo. Si su orientacin es democrtica y respetuosa de los derechos humanos y la libertad, sobresalen los principios del acusatorio. Y tal regulacin deviene como un comportamiento lgico, si se considera que el proceso acusatorio implica desconcentracin del poder; conocimiento de su ejercicio por parte del pueblo y, por tanto, control del mismo; participacin popular en las decisiones por medio de sus representantes; libertad de las partes para actuar y buscar la superacin del conflicto de intereses que se pretende resolver por medio del proceso. La fuente primaria del poder, entonces, conoce el proceso, y el individuo que encarna unos derechos, que son comunes al organismo social, est rodeado de garantas, con la contradiccin y la institucionalizacin de un juez natural. Considerando lo antes expuesto podemos sostener que tanto la vigencia del sistema acusatorio como la del inquisitivo han estado condicionadas por la concepcin poltica y jurdica que ha imperado en una determinada comunidad poltica. Siendo que, adems, en su aplicacin no siempre se ha encontrado una manifestacin pura de cada sistema. En consecuencia, no puede hablarse de uniformidad en la implantacin del sistema inquisitivo o del acusatorio en cada momento histrico, sino en una interrelacin de ambos hasta llegar a tiempos actuales. Es por esta razn que tambin se habla de un sistema mixto, el mismo que se estructura en dos etapas: la fase de instruccin, inspirado en el sistema inquisitivo (escrita y secreta) que se realiza ente el juez; y la fase del juicio oral, con marcado acento acusatorio (contradictorio, oral y pblico) que se realiza ante un tribunal. La persecucin penal es encomendada a un rgano del Estado: El Ministerio Pblico, mientras que la instruccin la investigacin del hecho, la seleccin y valoracin de la prueba corresponde al rgano jurisdiccional. Al respecto, Rodrguez refiere que para caracterizar el modelo que trae el NCPP, como en su oportunidad se hizo con el cdigo de 1991 y sus versiones mejoradas de 1995 y 1997, se recurre al calificativo de acusatorio, debido a que al examinar el tratamiento dado a las funciones procesales bsicas se aprecia que el nuevo texto rituario efecta una determinacin perfectamente diferenciada, primero, de la persecucin, comprensiva de la investigacin, acusacin y prueba de la misma; segundo, de la defensa o resistencia ante la incriminacin; y, por ltimo, del juzgamiento y fallo; es ms, junto a esta determinacin de funciones el cdigo procede a atribuirlas al respectivo sujeto procesal, entindase el Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tcnico, y el rgano jurisdiccional, respectivamente (artculos 1, 60, 61, referidos al Ministerio Pblico; artculos 71, 80, 84, alusivos al imputado y su defensor tcnico, y artculo 16 relativo al rgano jurisdiccional); distinguindose as de las opciones inquisitivas o mixtas que confunden o superponen las funciones precitadas y sobredimensionan el rol de un sujeto procesal como el juez y postergan a los otros. Agrega que, en la determinacin de las cualidades del nuevo modelo tambin se hace referencia al trmino garantizador o garantista, en razn a que el cdigo contiene un tipo de proceso que integra de modo redoblado garantas procesales o escudos protectores del justiciable, quien no por estar sujeto a imputacin y encartamiento deja de ser persona o pierde su dignidad de tal (artculo 71); distancindose de este modo de las posiciones inquisitivas o mixtas para las

cuales, de manera explcita o sobre entendida, el imputado es slo un objeto al servicio del proceso que, por ejemplo, puede permanecer indefinidamente bajo prisin preventiva. Finalmente, el autor, seala que adems de la nominacin de acusatorio y garantizador, se afirma que el NCPP es de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio pblico y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia de actuacin probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones contrarias; el Ministerio Pblico, como titular de la pretensin punitiva, y el imputado y su defensor tcnico a cargo de la pretensin libertaria. Gracias a esta nota adversativa se crean las condiciones para que el rgano jurisdiccional cumpla, durante la investigacin, funcin de garante de los derechos fundamentales, y, en la etapa intermedia, de saneamiento; en tanto que en el juicio habr de ocuparse ante todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por las partes y emitir fallo de absolucin o condena (artculos 356.1, 385.2, 29.2, 4, 5; 71.4, 253.1, 323, 393, 394, 398 y 399). En clara divergencia con los modelos inquisitivos o mixtos se aprecia que el NCPP no enturbia la imparcialidad del juez involucrndolo en actividades de investigacin o pesquisa o atribuyndoles la tares de probar los hechos. Para Pea-Cabrera el modelo adversarial se distingue cuando en un proceso penal se confrontan dos partes o sujetos procesales: el Fiscal y el imputado, quienes a partir de las facultades probatorias que el nuevo CPP les confiere, dirigen todos sus argumentos de defensa para que la resolucin judicial acoja sus pretensiones. El juez es este caso se sita como un tercero imparcial, no interviene en la dinmica de la prueba, es decir, no interacta en el proceso de investigacin, slo interviene como garante de la legalidad y como encargado de imponer las medidas de coercin y medidas limitativas de derecho que sean necesarias para asegurar los fines del procedimiento. La posicin adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en un plano de igualdad, donde acusacin y defensa cuenten con las mismas herramientas y mecanismos para sostener la persecucin penal y para resistirse a ella. Caracterizacin adversarial significa tambin que el rgano requirente que asume la direccin de la investigacin no sea la que juzgue o adopte las medidas de coercin, a fin de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe preservar el juzgador. Estas caractersticas que nuestro sistema procesal penal ha adoptado normativamente, constituyen los lineamientos generales que lo definen. Sin embargo, dichas cualidades no pueden sustentar por si solas todo el sistema procesal penal, pues necesitan de una serie de derechos y principios normativos que coadyuven a fortalecer el sistema desde un punto de vista no slo interpretativo, sino tambin de aplicacin fctica. Entre estos tenemos al principio acusatorio, el principio de imparcialidad, el derecho aun plazo razonable, el derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, el derecho a un juez natural, el principio de legalidad de las medidas cautelares, el principio de igualdad de armas, el derecho a impugnar, a la presuncin de inocencia prohibiendo la valoracin de pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales (prueba prohibida), el derecho de defensa, de no autoincriminacin, a la proscripcin de la persecucin penal y procesal mltiple (ne bis in idem). Muchos de los cuales se encuentran reconocidos a nivel constitucional y/o internacional.

El Cdigo de procedimientos penales de 1940 (an vigente en la mayora de Distritos judiciales) acoge un sistema mixto de justicia penal, mediante el cual se trat de aminorar tmidamente las nefastas prcticas inquisitivas, pero sin embargo en la realidad eso nunca sucedi. Ahora bien, con la vigencia programtica del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 se tratar de extirpar con mayor decisin las malas prcticas autocrticas e inquisitivas de la administracin de justicia penal, pero eso slo se sabr con el trascurso del tiempo. En efecto, con la finalidad de tener en claro cuales son las principales diferencias entre ambos cuerpos normativos, las mismas que no debemos de olvidar, presentamos la siguiente comparacin: Cdigo de Procedimientos Penales de 1940: - Se hacia cargo de la instruccin (investigacin) el Juez Penal. - El juzgamiento estaba a cargo de una Sala Penal Superior, tratndose de un proceso ordinario, y en un sumario, en manos del Juez que realiz la instruccin. - No exista un momento de saneamiento procesal y probatorio. - La investigacin policial poda tener valor de elemento probatorio cuando estuviera presente el Fiscal y el abogado defensor. Tambin los elementos que se actuaban en la instruccin podan tener el mismo valor conforme a los artculos 72 y 280 del texto citado. - No existan mecanismos de control de plazos. La instruccin se poda ampliar o prorrogar a pedido del Ministerio Pblico o de oficio. - Se acoga el recurso de apelacin restringido o limitado, de tal manera que no se podan actuar medios de prueba en la segunda instancia, por lo tanto, no se poda condenar a quien haba sido absuelto en primera instancia. - No exista recurso de casacin. - Se estableca un sistema de gratuidad absoluta. Nuevo Cdigo Procesal Penal (D.Leg. 957): - En el nuevo modelo, el Fiscal tiene el monopolio de la carga de la prueba y realmente es el Director tanto de las diligencias preliminares como de la investigacin preparatoria. El Juez asume en este nuevo modelo una jurisdiccin preventiva (controla la legalidad). - Los jueces de la investigacin preparatoria participan de esta primera etapa del proceso, sin involucrarse en la labor de reunir los elementos de conviccin, ms bien deciden algunas cuestiones de fondo que se pueden presentar, tales como: constitucin de las partes, pronunciamiento sobre las medidas limitativas de derechos y las medidas de proteccin, resolucin de medios de defensa; adems, jueces encargados del juzgamiento, encargados

del debate oral y la sentencia, los mismos que podrn funcionar como unipersonales o colegiados, y que garantizan la imparcialidad. - El proceso tiene una etapa intermedia entre la investigacin preparatoria y el juzgamiento, que consiste en una audiencia preliminar, en la cual se resolvern las cuestiones planteadas, adems se efectuarn las subsanaciones y correcciones que corresponda a la acusacin, adems de la admisin de los medios de prueba. - En el nuevo modelo procesal se diferencia entre actos de investigacin y actos de prueba. Las pruebas slo pueden surgir de un juicio oral, pblico y contradictorio. - Se introduce el control judicial de los plazos de la investigacin preparatoria. Para ello se crea la figura de la audiencia de control de plazos convocada por el juez para decidir la conclusin de esta etapa. - Se acoge el recurso de apelacin amplio o ilimitado, que permite la actividad probatoria en segunda instancia, por lo cual, se podr condenar a quien fue absuelto en primera instancia. - Desaparece el recurso de nulidad. Se introduce el recurso de casacin de fondo y forma, considerando la causal de falta de logicidad en la sentencia. - Se consagra una gratuidad relativa, puesto que se regula la condena de costas. Estas son algunas de las diferencias entre ambos sistemas, las mismas que son necesarias recordar, pues a partir de los defectos de proceso penal antiguo, identificaremos con mayor facilidad las virtudes del nuevo sistema, imprimiendo de sentido acusatorio, garantista y adversarial nuestra constante actividad en el quehacer procesal de la justicia penal. Esto con la finalidad de eliminar de nuestro sistema penal la cultura inquisitiva de la que ha venido alimentndose desde hace mucho tiempo atrs, y la que constituye en ltima instancia el principal obstculo para la implementacin y desarrollo de un sistema acusatorio en nuestro pas. VIII. HIPTESIS 1. Planteamiento de la hiptesis. Las Pruebas de oficio, el interrogatorio por parte del Juez y la admisin de medios probatorios denegados en la audiencia de control de acusacin, si vulneran los principios del sistema acusatorio adversarial, tales como: Imparcialidad del Juez, Igualdad procesal, Presuncin de inocencia. IX. CONCLUSIONES: 1. Si bien es cierto, el Juez no puede ofrecer pruebas, porque si ste tuviera sta facultad, se desatara de su investidura de juez imparcial (a nivel de juzgamiento debe ser un tercero imparcial) y pasara a convertirse en un juez contaminado, el cual estara tras la bsqueda de su verdad. El ofrecimiento de las pruebas le est reservado nica y exclusivamente a las partes, y no le est permitido al juez de juicio oral ofrecer los medios probatorios que se actuarn en el juicio oral. El juez, slo puede valorar las

pruebas ofrecidas por las partes durante la Etapa Intermedia (Audiencia de Control de Acusacin), las cuales, mediante debate oral y contradictorio, han sido admitidas por el Juez de la Investigacin Preparatoria. 2. Con la excepcional iniciativa probatoria del Juez penal no se afecta su imparcialidad, en cuanto procure: i) comprobar con certeza hechos discutidos en el proceso, no diferentes a los que reposan en la imputacin, independientemente de que resulten favorables a la teora del caso de la Fiscala, de la defensa o a los intereses de la vctima, lo cual el Juez no puede saber por anticipado; ii) no se convierte el Juez en otro acusador, pues se respeta la funcin de la Fiscala y la carga probatoria que le compete para desvirtuar la presuncin de inocencia; iii) prima como garanta constitucional para la sociedad, el imputado y la vctima, el acceso a la justicia, mediante una decisin basada en la verdad real; y, iv) se asegura el derecho de contradiccin por ser practicadas las pruebas en el juicio, lo que no elimina la participacin de las partes en su prctica y su derecho a controvertirlas, dando eficacia a la justicia material. X. RECOMENDACIONES: 1. La prohibicin de que el juez decrete pruebas de oficio podra tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restriccin contenida en el artculo 361, se produciran efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables. Por lo tanto, es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 385 del Cdigo Procesal Penal 2004, para en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.