Derechos humanos y punitivismo en la Argentina actual1.

Por Andrs Rossetti2, Universidad Nacional de Crdoba

Sumario: 1. Introduccin. 2. iolencia ! "unitivismo en Ar#entina. a$ %a situacin en las c&rceles. b$ 'l uso (! abuso$ de la "risin "reventiva. c$ %a Resolucin de la Universidad de )uenos Aires (U)A$ con res"ecto a la solicitud de estudiar en ella de "arte de *re"resores+. d$ 'l caso *,elman+ ! el derec-o internacional de los derec-os -umanos. .. Re/le0iones /inales.

1. Introduccin: 'l tema del "unitivismo, o me1or dic-o de la *mentalidad "unitivista+ en Ar#entina, se traba1a desde la criminolo#2a, la sociolo#2a, el derec-o "enal ! muc-as otras ramas del saber. 'n este escrito deseo "lantear al res"ecto al#unas cuestiones "roblem&ticas 3a4n con mi limitado conocimiento de dic-as disci"linas5 ! /undamentalmente re/le0ionar sobre las "osibilidades de cambio en relacin con esta *mentalidad+ 6ue me animar2a de cali/icar como #enerali7ada, no slo en el &mbito de las "ersonas vinculadas con lo 1ur2dico, sino tambin las no es"eciali7adas en el area, los "eriodistas, etc... Creo, adem&s, 6ue es de muc-a im"ortancia detenerse a "ensar sobre este tema "or6ue 1ustamente se est& debatiendo en este momento la modi/icacin de la m&0ima norma "enal in/raconstitucional en nuestro

'l "resente traba1o /u "resentado en el *III Congreso de Derechos Fundamentales y Derecho Penal+ or#ani7ado "or el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Ineci"$ el dia 18 de octubre del 2812. A#rade7co a %aura 9. Sanc-e7, 6uien le! una versin "revia de este escrito ! me /ormul interesantes comentarios 6ue me -an servido "ara me1orar el te0to, m&s all& 6ue la res"onsabilidad e0clusiva de lo a6u2 dic-o es solo m2a. 2 Abo#ado (UNC$. Doctor en Derechos Humanos en la Universidad de Palermo, Italia (288:$. Actualmente es Profesor Titular en Derecho Constitucional, Profesor Adjunto en Derecho Procesal Constitucional en la ;acultad de <erec-o ! Cs. Sociales de la UNC e Investi#ador del Centro de Investi#aciones 9ur2dicas ! Sociales de la UNC. Correo electrnico: andresar#=-otmail.com . er Pastor, <aniel R. *La deri a neopuniti ista de organismos y acti istas como causa del desperestigio actual de los derechos humanos!" Nueva <octrina Penal, 'dit. del Puerto, >? 288@AA, )uenos Aires, ma!o 288@, ". :. ! ss. ("ublicado tambin en Roberto ,ar#arella, coordinador, Teor#a y Cr#tica del Derecho Constitucional, >omo II Derechos, Ca"2tulo B%III, "&#inas 11C2 ! si#uientes, Abeledo Perrot, )uenos Aires 288D$ ! %aura Casola 5 Natalia Eonasterolo $iolencia institucional" La construcci%n o&jeti o'su&jeti a de un nue o concepto a tra (s de las instancias de pre enci%n) correcci%n y ejecuci%n penitenciaria, Nuevo 'n/o6ue, Crdoba 2812. er tambin Roberto ,ar#arella De la injusticia penal a la justicia social (Si#lo del Fombre 'ditores, )o#ot& 288D$ ! Roberto ,ar#arella (coordinador$ El castigo penal en sociedades desiguales (Cie"", )uenos Aires 2812$.

"a2s, o sea el Cdi#o PenalG, ! es determinante 6ue se ten#a "resente lo 6ue al res"ecto "lantea el derec-o constitucional. 2. Violencia y puntivismo en Argentina: <esde -ace !a muc-o tiem"o vivimos momentos com"licados en Ar#entina ! el llamado *"unitivismo+@ 5el discurso 6ue sostiene m&s mano dura, 6ue e0i#e "enas m&s altas ! muc-a c&rcel, etc.5 siem"re -a estado "resente "ero -o! se visuali7a claramente en /orma cotidiana en la realidad "ara muc-os de 6uienes -abitan este suelo, donde la "obre7a ! la indi#encia son de "or s2 una realidad concreta diaria "ara una enorme masa de la "oblacin. 'sto !a com"orta, "or s2 misma, una /orma de *"ena+ o *casti#o+ enorme (e in1usto$ 6ue no "arece ser tenido en cuenta muc-as veces "or los o"eradores 1ur2dicos, en "articular en el cam"o del derec-o "enal. <i#o esto con inde"endencia de los es/uer7os co!unturales 6ue se "uedan estar 3! 6ui7&s tibiamente se
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Cuando se anunci la creacin de una Comisin "ara estudiar una re/orma inte#ral del Cdi#o Penal en el aHo 2812, se "od2a, en base a lo 6ue se mani/estaba en los diarios ar#entinos, abrir una lu7 de es"eran7a en este as"ecto. Por e1em"lo, con la creacin de esta Comisin "ara la re/orma del Cdi#o Penal se escuc-aron mani/estaciones como las 6ue si#uen, desde un arco am"lio de "osiciones, 6ue "ermiten ser cautamente o"timistas, a saber: %eon Arslani&n (P9$: *La c*rcel hoy no cumple su o&jeti o) no resociali+a) ni sir en juicios de einte a,os" Pero tampoco es -ue somos a&olicionistas) creemos en la necesidad y la di ersidad de la pena) pero no s%lo es pena la -ue proh#&e la li&ertad) hay otro tipo de sanciones+. Ricardo ,il %avedra (UCR$ *.....son cuestiones trans ersales -ue tienen -ue er con el inter(s de todos de tener la mejor legislaci%n posi&le) de -ue se castiguen los delitos jur#dicos de acuerdo con su gra edad y no como ocurre ahora) -ue puede estar m*s protegida la propiedad -ue la ida+. ;ederico Pinedo (PRI$ *Hay una necesidad e idente de reformar las normas penales y hay muchos temas muy importantes -ue es necesario discutir+, di1o. Cit como e1em"los *la adecuaci%n de la legislaci%n penal a los tratados internacionales de derechos humanos y a la doctrina de derechos humanos) la coordinaci%n de la legislaci%n penal de nuestro pa#s con la de los pa#ses ecinos para los delitos transnacionales) un r(gimen penal de menores) la posi&ilidad de -ue haya distintos tipos de penas como tra&ajos comunitarios o multas seg.n el tipo de delito) y otro tema importante es la disponi&ilidad de la acci%n de los fiscales) es decir -ue puedan desistir de perseguir delitos menores y pri ilegiar la in estigaci%n de delitos m*s rele antes para la sociedad!" Ear2a 'lena )arba#elata (;AP$ *Seguramente ha&r* -ue suprimir aspectos -ue ya no se condicen con la realidad social de /01/) anali+ar la proporcionalidad de las penas) la escala penal) a an+ar so&re los *m&itos de culpa y no s%lo el dolo para dejarlo m*s claro en la aplicaci%n de la responsa&ilidad penal +. 'stos comentarios /ueron "ublicados en la edicin del diario P*gina /1, del dia J de ma!o de 2812. @ *Efecti amente) el puniti ismo puede ser entendido como el paradigma conforme al cual la funci%n puniti a de&e configurarse como un instrumento 2de mano dura! a efectos de lle ar a ca&o una 2lucha frontal! contra el 2flagelo de la criminalidad!) e3igi(ndose el recurso a la misma frente a toda situaci%n indesea&le o inc%moda as# como solicit*ndose el recrudecimiento de las sanciones ya e3istentes en la legislaci%n penal" Pero adem*s) el puniti ismo est* referido al recurso preferente a la inter enci%n puniti a ante cual-uier clase de conflicto -ue pueda suscitarse en la ida social) de modo -ue se entiende al Derecho penal como una herramienta a la cual de&e acudirse en primer t(rmino) esto es) -ue se le entiende como opci%n primaria o "rima ratio+, en 4acionali+aci%n de la inter enci%n penal s" puniti ismo" De Li orno a 5uant*namo, de Ale1andro 9. Rodr2#ue7 Eorales, -tt":AAKKK.de/ensesociale.or#A0vcon#resoA"d/Ac/"A1.$LRacionali7acionLdeLlaLintervencionL"enalLvs.L"uniti vismo.L<eL%ivornoLaL,uantanamoLRodri#ue7LEorales."d/ visitada 18518512.

est&n5 -aciendo desde la "ol2tica ! la 1udicatura "ara intentar me1orar, en al#un sentido, los 2ndices de "obre7a e indi#encia, 6ue, insisto, com"ortan /ormas de casti#o, sancin ! "unicin cotidiana a 6uienes la viven, m&0ime en un conte0to como el ar#entino en el 6ue otros "ocos viven en la abundancia, #enerando 2ndices de desi#ualdad (estructural$ de los m&s altos entre las naciones del "laneta. 'stos 2ndices de desi#ualdad, a m&s de inmorales e indi#nos, son inconstitucionales, ! no slo denotan una actitud *"unitiva+, en sentido am"lio del trmino, "ara 6uienes se encuentran "eor ! 6ue ven "rivados sus derec-os -umanos b&sicos diariamente, sino 6ue la re/uer7an ! "otencian "or tratarse 3la "obre7a5 de un as"ecto 6ue "odr2a tran6uilamente ser su"erado si as2 se lo "ro"usiesen los 6ue tienen la ca"acidad de tomar decisiones "ara revertirla, "ero no lo -acen. Por cierto, se da tambin la selectividad en relacin con el derec-o "enal, !a 6ue, como acertadamente suele a/irmarse, *a las c*rceles llegan solamente) o casi) personas de clase &aja+C. %a "rinci"al duda a6u2 se concentra en lo 6ue "uede -acer *el derec-o+ 5o me1or dic-o 6ue "uede -acerse *desde+ o con la a!uda del derec-o, !a 6ue ste, como es sabido, no de1a de ser un instrumento o -erramienta 6ue es usada "or los distintos actores relacionados con el mismo (! 6ue es, en al#4n sentido, */uncional+ a la situacin descri"ta supra, en base al caracter ambivalente 6ue tiene$5 no slo "ara evitar las /uertes situaciones de desi#ualdad 6ue tantos derec-os constitucionales ! -umanos vulneran, sino "ara revertir la mentalidad "unitivista (!a en un sentido m&s "untual ! sobre la 6ue me concentro a continuacin$, 6ue, en mi o"inin, no a!uda a me1orar la calidad de vida de los -abitantes de nuestro "a2s. 's decir, "lantearse ! cuestionarse 6ue se -ace *desde+ el derec-o, "rinci"almente "or "arte de los *o"eradores+ 1ur2dicos 6ue son los "rinci"ales actores 6ue lo *act4an+. Con el /in de *con/irmar+ lo dic-o, "resentar cuatro temas "untuales 3variados entre s2 ! con caracter2sticas bien diversas ele#idos 1ustamente "or su "lanteo dis2mil en lo ideol#ico5 vinculados con lo 6ue "odr2a llamarse *"r&ctica (o mentalidad$ "unitivista+ 6ue e0iste en el cam"o 1ur2dico en el conte0to *ar#entino+. Ei ob1etivo es 6ue estos cuatro temas lleven "rimero a re/le0ionar sobre cada uno !, asimismo, a "ensar sus eventuales alternativas ! las di/erentes conductas ! estrate#ias a se#uir, a m&s 6ue a su ve7 6uien lea
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er %ucas Crisa/ulli 67u( hacer con los detenidos8 en La $o+ del Interior del 1: de se"tiembre de 2812. er tambin %oMc Nac6uant Castigar a los po&res" El go&ierno neoli&eral de la inseguridad social (,edisa, )arcelona 281.. >raduccin de su te0to en in#ls del 288J de Ear#arita Polo$.

esto, en tanto ! en cuanto "robable *o"erador 1ur2dico+, "ueda 1ustamente recibir un a"orte, mu! "oco 6ui7&s, de mi "arte a la discusin 5/undamentalente "ol2tica ! de "oder, "ero con ribetes 1ur2dicos5 6ue "ermita relacionar la cuestin con las normas constitucionales ! de derec-os -umanos ! "lantearnos si lo 6ue se vive es al#o 6ue es acorde con ellas ! se est& -aciendo *correctamente+. Parto de la idea 6ue *el "unitivismo+ (la mentalidad "unitivista ! sus e/ectos concretos$ contribu!e a aumentar la !a mu! alta *violencia+ 6ue tenemos en nuestra sociedad. 'n e/ecto, en otro te0to escrib2:: *$i imos en un mundo iolento y en una sociedad) la argentina) claramente iolenta" Creo -ue no es necesario fundar lo dicho ya -ue ella puede isuali+arse por todas partes9 en la tele isi%n) en la calle) en el poder) en las instituciones) en las relaciones humanas y sociales y en tantos otros lugares y circunstancias""""""""" En efecto) e3isten muchas formas de iolencia como por ejemplo la f#sica) la sicol%gica) la se3ual) la econ%mica y patrimonial) o la sim&%lica y sa&emos tam&i(n -ue las modalidades en -ue ellas se ejercitan son ariadas) entre las -ue est*n el *m&ito dom(stico) el la&oral o) so&re la -ue trata este te3to) el institucional" La iolencia institucional es a-uella -ue es ejercida por las mismas instituciones) fundamentalmente el Estado o) m*s propiamente) es todo uso ar&itrario o ilegitimo de la fuer+a ejercido o permitido por las reparticiones del Estado" La gra edad de este accionar no re-uiere mayores comentarios) ya -ue se trata de la instituci%n -ue de&e hacer respetar el cumplimiento de los derechos humanos de todas las personas y) por tanto esta conducta redo&la su responsa&ilidad) -ue recae en .ltima instancia indirectamente en las personas -ue ejercen los cargos y -ue toman las decisiones -ue generan la iolencia" Es por esto) entonces) -ue la iolencia institucional tiene ri&etes especiales -ue la uel en una de las mas pro&lem*ticas) dentro de los distintos tipos de iolencia" : por eso) parece tan importante detenerse a estudiarla y a pensar las formas) los mecanismos) los recursos y las estrategias para amenguarla) superarla o) directamente) y de ser posi&le) erradicarla plenamente+ ! si#o "ensando lo mismo. Por eso creo 6ue es ur#ente re/le0ionar sobre el tema ! buscar soluciones di/erentes a las 6ue actualmente se est&n utili7ando. %os cuatro "untos sobre los 6ue 6uiero detenerme a re/le0ionar, en modo meramente e1em"li/icativo !a 6ue se "odr2an tomar tantos m&s como la reincidencia ! su
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Pr%logo al libro de Casola 5 Eonasterolo, ob. cit. "&#ina 1@AC. %os "untos a$ ! b$ 6ue si#uen a continuacin est&n tambin ins"irados en lo 6ue di#o en esta obra.

con/licto con el "rinci"io de *non &is in idem+, las muc-2simas detenciones arbitrarias 6ue se "roducen usando /i#uras como el *merodeo+ re#uladas en Cdi#os de ;altas ("rovinciales$ con notables "roblemas de inconstitucionalidad, etc., son: a$ %a situacin en las c&rcelesO b$ 'l uso (! abuso$ de la "risin "reventivaO c$ %a Resolucin de la Universidad de )uenos Aires con res"ecto a la solicitud de estudiar en ella de "arte de *re"resores+O !, "or 4ltimo, d$ 'l /uncionamiento del sistema interamericano de derec-os -umanos a travs de un caso "olmico, el caso ,elman contra Uru#ua!, sentencia de la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos del aHo 2811D. %os cuatro "untos se vinculan estrec-amente con la *idea "unitivista+ 6ue critico, aun6ue, como !a advert2, las "osiciones ! los en/o6ues 3! "or cierto los acuerdos5 ser&n se#uramente diversos se#4n cada uno de ellos. a$ La situaci%n en las c*rceles: 'n "rimer trmino advierto 6ue no es mi intencin, en este lu#ar, discutir la necesidad de abolicin com"leta de las c&rceles como lu#ar en el 6ue se debe cum"lir con las "uniciones /i1adas de acuerdo a las normas estatales, tema "or dem&s interesante ! necesario de debatir, "ero ellas 3en el conte0to normativo ! no normativo actual5 #o7an de ar#umentos en su de/ensa. <e todos modos, las c&rceles en Ar#entina (a nivel /ederal ! en las distintas "rovincias$ no cum"len su /uncin declarada ! en ellas se violan, casi sistem&ticamente, los derec-os -umanos de los detenidos, lo 6ue es lamentable !, adem&s, claramente violatorio de normas constitucionales ! del derec-o re#ional ! universal de los derec-os -umanos. 'n e/ecto, nuestra Constitucin Nacional (en adelante CN$ e0i#e, desde -ace tantos aHos, en su art2culo 1D 4ltima "arte lo si#uiente *Las c*rceles de la ;aci%n ser*n sanas y limpias) para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas) y toda medida -ue a prete3to de precauci%n condu+ca a mortificarlos m*s all* de lo -ue a-u(lla e3ija) har* responsa&le al jue+ -ue la autorice"!" A este claro te0to, se

Caso *5elman s" <ruguay+, Sentencia del dia 2G de ;ebrero de 2811 (;ondo ! Re"araciones$ de la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos, "uede verse en -tt":AAKKK.corteid-.or.crAdocsAcasosAarticulosAseriecL221Les"1."d/

suman el art2culo 18..J del PI<CP ! el @.C18 de la CA<F, ambos tratados rati/icados "or Ar#entina ! 6ue #o7an de 1erar6u2a constitucional (art2culo :@ inciso 22 CN$, los 6ue tambin "ersi#uen la reada"tacin social de los condenados como ra7n "ara encarcelarlos. 'sto es lo 6ue dicen las normas "ero "areciera 6ue los #obernantes ! los 1ueces 56ue deben actuarlas5 no las -ubiesen le2do. PI es 6ue acaso 6uieren, "recisamente 6ue sean letra muerta ! les viene bien la situacin como se da en la realidad actualQ PPero "uede una Constitucin ! tratados internacionales rati/icados "or nuestro "a2s ser *letra muerta+Q PR "ueden los o"eradores 1ur2dicos i#norarlosQ 'ste no es el lu#ar "ara res"onder detalladamente a estas "re#untas m&s vinculadas con teor2a constitucional ! /iloso/2a del derec-o, "ero la res"uesta "untual, "or cierto, es /uertemente ne#ativa ! sin embar#o "areciera 6ue los "recedentemente nombrados 5#obernantes ! 1ueces5 contestasen im"l2cita ! cotidianamente continuos *s2+. PI es 6ue acaso no saben 3i#norancia o cul"a5 6ue cuando deciden tener los lu#ares de encierro como -o! est&n o *a"risionar+ a una "ersona en ellos est&n incum"liendo 3a4n cuando a"li6uen otras normas in/raconstitucionales5 lo seHalado en a6uel art2culo de la Constitucin Nacional ! lo dis"uesto en los tratados 6ue Ar#entina -a rati/icado ! tiene res"onsabilidad internacional de cum"lirlos, !a 6ue dic-o sistema de e1ecucin "enitenciaria es 3con al#unas "ocas e0ce"ciones5 inconstitucional (e inconvencional$ "or6ue no se adecua no slo a las "autas normativas sino tambin a los "rinci"ios b&sicos de la di#nidad -umanaQ PNo saben 6ue 6uien comete in/racciones a la le! "enal no "uede ser "rivado de su libertad con el /in de *"unirlo+, sino slo "ara buscar reada"tarlo a la vida social al momento en 6ue recu"ere su libertadQ PR no conocen 6ue en
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'l te0to com"leto del art2culo 18 dice: */" Toda persona pri ada de li&ertad ser* tratada humanamente y con el respeto de&ido a la dignidad inherente al ser humano" 1" a= Los procesados estar*n separados de los condenados) sal o en circunstancias e3cepcionales) y ser*n sometidos a un tratamiento distinto) adecuado a su condici%n de personas no condenadas> &= Los menores procesados estar*n separados de los adultos y de&er*n ser lle ados ante los tri&unales de justicia con la mayor celeridad posi&le para su enjuiciamiento" ?" El r(gimen penitenciario consistir* en un tratamiento cuya finalidad esencial ser* la reforma y la readaptaci%n social de los penados" Los menores delincuentes estar*n separados de los adultos y ser*n sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condici%n jur#dica!" 18 'l te0to com"leto del art2culo @ dice: *Derecho a la Integridad Personal9 /" Toda persona tiene derecho a -ue se respete su integridad f#sica) ps#-uica y moral" 1" ;adie de&e ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles) inhumanos o degradantes" Toda persona pri ada de li&ertad ser* tratada con el respeto de&ido a la dignidad inherente al ser humano" ?" La pena no puede trascender de la persona del delincuente" @" Los procesados de&en estar separados de los condenados) sal o en circunstancias e3cepcionales) y ser*n sometidos a un tratamiento adecuado a su condici%n de personas no condenadas" A" Cuando los menores puedan ser procesados) de&en ser separados de los adultos y lle ados ante tri&unales especiali+ados) con la mayor celeridad posi&le) para su tratamiento" B" Las penas pri ati as de la li&ertad tendr*n como finalidad esencial la reforma y la readaptaci%n social de los condenados+.

nuestro sistema se abusa de la incomunicacin "ara los detenidos, 6ue -a! una a"licacin casi sistem&tica de *torturas+ ! malos tratos, 6ue se los alo1a en condiciones de -acinamiento, ! un lar#o etctera "ara no se#uirQ %a "re#unta clave es, entonces: P6ue nos "asaQ PPor 6u se "ermite 6ue e0ista esta situacin carcelaria actualQ P's la c&rcel, acaso, la 4nica /orma de sancionarQ %a res"uesta "arece obvia ! es ne#ativa. PSe "uede de/ender la e0istencia de c&rceles en el si#lo BBIQ %as res"uestas, como !a di1e, a6u2 "ueden variar en el cam"o terico "ero en nuestro "a2s normativamente las c&rceles est&n ace"tadas. Creo, sin embar#o, 6ue ellas 3res"etando lo 6ue e0i#en las normas "ara 6ue "uedan /uncioanr5 "ueden admitirse slo como 4ltima instancia ! "ara casos mu! e0tremos ! e0ce"cionales. Sin embar#o, "arece claro 6ue si tenemos las c&rceles 6ue tenemos -o! en Ar#entina es "or6ue -a! un /uerte des"recio "or 6uien *delin6ue+ 5al menos 6uienes delin6uen ! lue#o son enviados a la c&rcel, "or las ra7ones !a dic-as, ! 6ue #eneralmente son "ersonas de clase econmicamente ba1a115 a 6uien se *des-umani7a+ ! "or tanto se violan sus derec-os -umanos b&sicos, a m&s 6ue se descuida e inobserva la ra7n "or la cual se los *encierra+, 6ue, insisto, se su"one 5con inde"endencia 6ue ello suceda o no125 es la de "erse#uir su *resociali7acin+ ! su reinsercin social. %os "oderes "ol2ticos, el %e#islativo en este caso, est&n en /alta, esto es claro, cuando no re/orma "recisamente el Cdi#o Penal "ara atenuar o cambiar directamente las "enas, /le0ibili7ando las mismas, elimininando delitos ! estableciendo las muc-as *sanciones+ alternativas "osibles, entre otras o"ciones 6ue "ueden considerarse ! anali7arse. %os /iscales ! los 1ueces tambin est&n en /alta cuando solicitan ! envian 3o eventualmente no controlan5 a las "ersonas a "risin en la condiciones en 6ue se encuentran estas "risiones1.. Se me ocurre a6u2 "ensar en una es"ecie de *control de constitucionalidad "reventivo+ 5no ace"tado "or la doctrina ! la "r&ctica ar#entina, "ero 6ue "odr2a em"e7ar a usarse en al#4n caso ! lue#o, 6ui7&s, e0"anderse ! e0tenderse5 en el 6ue, "or e1em"lo, el
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er %oic Nac6uant Las c*rceles de la miseria (Eanantial, )s. As. 2888$. R las mismas c&rceles se#uramente contribu!en, como est&n, en buena "arte "ara 6ue ello no suceda. 1. Recuerdo cuando sali el caso *$er&itsCy" H" SD ha&eas corpus+ /allado "or la Corte Su"rema de 9usticia de la Nacin el dia . de ma!o del 288@ 6ue si bien no acordaba con el /allo (!a 6ue "ermit2a mantener una situacin, en lo re/erido a lo "rinci"al resuelto en el mismo sobre la situacin de los "resos en las c&rceles bonaerenses, de inconstitucionalidad$ sin embar#o no ve2a mal lo 6ue -ab2a -ec-o la Corte !a 6ue al menos -ab2a *e0-ortado+ a los "oderes "ol2ticos a encontrar una solucin al "roblema carcerlario, lo 6ue me "arec2a un avance ! una solucin intermedia me1or 6ue no -aber dic-o nada. Fo! ten#o una visin m&s esc"tica ! cr2tica al res"ecto, !a 6ue ese /allo no sirvi "ara me1orar las condiciones e/ectivas de detencin, ! en cambio -i7o creer 6ue las cosas estaban cambiando.

/iscal cuando "ide una condena e/ectiva ! el 1ue7 (o la C&mara, se#4n los casos$ cuando la determinan 3! ella com"orta "risin o reclusin5 deber2an *condicionarla+ ! a#re#ar al#o as2 como *en tanto y en cuanto pueda ser efecti i+ada de acuerdo con lo dispuesto por el art" /E de la C; y dem*s normas concordantes en relaci%n con las condiciones de detenci%n) y en caso contrario -ue se desarrolle como prisi%n domiciliaria hasta -ue ello sea posi&le+ (la "risin domiciliaria es un e1em"lo, !a 6ue "ueden "ensarse otras alternativas$. Con esto, de cum"lirse, se evitar2a, en "arte, el *agra amiento ileg#timo+ 6ue com"orta estar detenido en la ma!or2a de las c&rceles -o! ! /rente a las 6ue se "uede o"oner la accin de -abeas cor"us, en este caso correctivo, "ero 6ue en la realidad ! en la "r&ctica cotidiana esto no "arece ser as2, !a 6ue no se les -ace lu#ar a "lanteos de este ti"o, tal como se vi en el !a citado caso * erbitsS!+ en lo 6ue se re/iere al "edido central del caso. 's decir, si la detencin es inconstitucional 3! en Ar#entina lo son en la ma!or2a de los casos "or la situacin de -acinamiento ! otras tantas ra7ones5 no "uede mantenerse esa *inconstitucionalidad+, "or lo 6ue los 1ueces deben declarar la corres"ondiente inconstitucionalidad, "ero no lo -acen, tal como sucedi en el 4ltimo caso citado1G. Sabemos, adem&s, 6ue el encierro #enera m&s violencia, !a 6ue el maltrato 6ue en la c&rcel se recibe (a m&s 6ue a/ecta sus relaciones /amiliares$ en#endra resentimiento ! al menos *violencia sicol#ica+ 1@, ! esto com"orta 6ue la sociedad toda 3! cada uno de los involucrados5 se "er1udi6ue con este accionar inconstitucional ! contrario a "rinci"ios elementales de 1usticia de "arte del 'stado. 's de es"erar 6ue esto cambie ! 6ue se bus6uen 3eventualmente -asta 6ue e0istan c&rceles como la CN e0i#e5 otras /ormas de cum"limiento de la "ena en relacin con las sanciones "or la comisin de delitos. b$ El uso Fy a&uso= de la prisi%n pre enti a. 'n in/inidad de ocasiones se ordenan detenciones de "ersonas inocentes cu!a cul"abilidad no -a sido a4n "robada abusando de la "risin "reventiva a la 6ue usan como re#la ! no como la e0ce"cin 4ltima 6ue es. 'n e/ecto, en un in/orme1C recientemente "resentado "or el Ineci" "uede leerse lo si#uiente: *En la Argentina) so&re un total de A1"G11 personas detenidas en c*rceles federales y
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%as es"eran7as se concentran, a-ora, en el sistema interamericano de "roteccin de los derec-os -umanos. %a Comisin, "or e1em"lo, "ublic un in/orme #eneral sobre el tema a /ines del 2811, ! la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos -a tratado el tema en relacin con varios "a2ses, Ar#entina entre ellos. 1@ er Casola 3 Eonasterolo, ob. cit. 1C Puede verse el In/orme en -tt":AAKKK.diario1udicial.com.arAdocumentosA2812L9unioAIN'CIPLPrisionLPreventivaLdi#ital."d/

pro inciales) ?/"?E0 Fel A0)AH por ciento= son internos -ue est*n &ajo el r(gimen de prisi%n pre enti a) sin condena firme) mientras -ue suman 1/"??? F@H"AH por ciento= los -ue han reci&ido sentencia definiti a+ ! se seHala, adem&s, 6ue muc-as su"eran los dos aHos de "risin "reventiva ("ro-ibido "or la le#islacin$ ! en mu! "ocos casos se tiene en cuenta los in/ormes socioambientales, es decir las situaciones "ersonales reales de los acusados "ara merituar si se trata de "ersonas 6ue "ueden ser "ro"ensas a /u#arse o a "oner trabas en relacin con el "roceso "enal en marc-a1:. 's decir, un /iscal ! un 1ue7 antes de "edir o dictar la "risin "reventiva, debe recordar 6ue ella es e0ce"cional, 6ue con ella se viola el "rinci"io de inocencia (art2culo 1D CN ! D,21D de la CA<F$ ! 6ue slo se "uede usar en casos mu! es"eciales, ! 6ue "or tanto no "ueden usarla, ! sin embar#o normalmente la usan1J. 's deseable 3"ero es *obli#atorio 1ur2dicamente+5 6ue de1en de -acerlo. Sobre estas dos "rimeras cuestiones anali7adas, cual6uiera 6ue ten#a una visin *"ro#resista+ "osiblemente acuerde con lo dic-o a6u2. Podr2an a#re#arse muc-as otras, como "or e1em"lo el uso 6ue se -ace del trmino *"risin "er"etua+, la cuestin de la "risin e/ectiva des"us de los :8 aHos, etc. A-ora "resento, en cambio, dos casos m&s "roblem&ticos 6ue tambin com"ortan o est&n relacionados con la visin *"unitivista+ 6ue ven#o criticando, "ero 6ue, "osiblemente, contar&, en cambio, con el consenso de visiones m&s *conservadoras+. c$ La 4esoluci%n de la <ni ersidad de Iuenos Aires F<IA= con respecto a la solicitud de estudiar en ella de parte de 2represores!: %a U)A, su Conse1o Su"erior, el dia 1 de a#osto de 2812 dict una resolucin, a"robada sin votos en contra, cu!o 4nico art2culo resolutivo dice *;o admitir a condenados yDo procesados por delitos de lesa humanidad como estudiantes de la <ni ersidad de Iuenos Aires+. 'sta decisin lleva la /irma, entre otros, de una "ro/esora de derec-o internacional ! e0"erta en derec-os -umanos como Enica PintoO
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Carlos Rodri#ue7 La condena de la prisi%n pre enti a, en P*gina /1 del 1ueves 21 de 1unio de 2812. <ice una "arte del inciso *Toda persona inculpada de delito tiene derecho a -ue se presuma su inocencia mientras no se esta&le+ca legalmente su culpa&ilidad+. 1J Por cierto, los n4meros "resentados no son necesariamente conclu!entes, !a 6ue tericamente "uede ima#inarse 6ue todos los casos 6ue con/orman la enorme ma!or2a encuadren e/ectivamente en los su"uestos e0ce"cionales "revistos le#almente. Sin embar#o, numerosos actores cotidianos del sistema "enal con/irman 6ue esta mu! -i"ottica *casualidad+ 6ue "lanteo e/ectivamente no se da, ! 6ue la "risin "reventiva se usa como *norma+ ! no como la e0ce"cin 6ue debiera ser.
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! cont con el aval de una comisin asesora 6ue emiti, "or unanimidad, un dictamen con /ec-a 2J de 1unio 2812 6ue /irmaban el actual 1ue7 de la Corte Su"rema de 9usticia de la Nacin ! mu! "resti#ioso "enalista Raul 'u#enio Ta//aroni, el reconocido constitucionalista Raul ,ustavo ;erre!ra, entre otros. 's claro 6ue de/ender la "eticin de *re"resores+ a su derec-o al estudio en base al "ro#rama 6ue la universidad mencionada tiene "ara "ersonas "rivadas de su libertad, me coloca en una situacin incmoda, !a 6ue se trata 3al menos a 6uienes se les -a "robado su conducta ! -an sido condenados5 de "ersonas 6ue -an cometido cr2menes tremendos. Sin embar#o creo 6ue esta resolucin de la U)A, /este1ada ! a"laudida "or al#unos or#anismos u IN, de/ensoras de derec-os -umanos ! 6ue ser&, en mi o"inin, revocada "or la 1usticia si el caso se "resenta ante ella, es e6uivocada ! se vincula con esta conce"cin "unitivista 6ue esto! criticando. 'ncuentro desacertada la resolucin en #eneral, "ero donde me "arece m&s inace"table a4n es cuando im"ide "artici"ar de estos "ro#ramas a los *procesados+, es decir a "ersonas 6ue tcnicamente 3! con inde"endencia de las ra7ones 6ue -an llevado a una enorme demora en la conclusin de los res"ectivos 1uicios5 son inocentes -asta 6ue se demuestre lo contrario. %os /undamentos de la resolucin son mu! dbiles ! sostienen a/irmaciones como (cito te0tualmente al#unos "&rra/os de ella$: *7ue el respeto a las normas -ue rigen esta comunidad uni ersitaria no se agota en el cumplimiento formal de sus pautas) sino -ue e3ige de -uien aspira a incorporarse a ella -ue su conducta no sea destructi a o lesi a a la e3istencia misma de la comunidad+ o bien *7ue la particularidad del caso J-ue no puede pasarse por alto' es -ue -uienes aspiran a incorporarse a su comunidad uni ersitaria en la actualidad y desde siempre) defienden pu&licamente la tesis de una pretendida ine3istencia) legitimidad o justificaci%n de esos delitos de los -ue fueran #ctimas los propios miem&ros de su comunidad uni ersitaria) es decir una tesis negacionista de los delitos -ue han ictimi+ado masi amente a miem&ros de la comunidad uni ersitaria a la -ue pretenden incorporarse!" Invoca la *autonom#a uni ersitaria+ ! dice 6ue *no puede permitirse -ue (stos se incorporen a ella portando un discurso negacionista -ue pretenda legitimar esos delitos) por-ue ine ita&lemente esta conducta presente y actual Jno pasada' ser#a fuente de intermina&les conflictos....+, sostiene 6ue *ninguna uni ersidad del mundo aceptar#a como parte de su comunidad a personas -ue ictimi+aron a sus integrantes de la manera m*s cruel -ue haya conocido nuestra historia+, entre otras a/irmaciones, 6ue no

a"ortan elementos, a mi 1uicio, "ara 1usti/icar la decisin /rente a normas su"eriores 1erar6uicamente como el !a citado art2culo 1D CN28. Fa! varios te0tos en a"o!o a la resolucin "ero al#unos de ellos, usando una terminolo#2a "o"ular, "arecen *embarrar m&s 6ue aclarar+21. >ambin los -a! en contra22. %a resolucin trata sobre *los re"resores+ 6ue -an o -abr2an cometido delitos de lesa -umanidad, "or lo 6ue son su1etos 6ue 3si -an reali7ado estas conductas5 merecen el m&s am"lio ! convencido re"udio "or su accionar !, adem&s, en lo "ersonal una /uerte condena moral. 'l "roblema es 6ue si les 6uitamos sus derec-os 3con inde"endencia de los cr2menes 6ue "uedan -aber cometido2.5 se nos caen "ilares b&sicos 6ue sostienen la causa de los derec-os -umanos: la conviccin de 6ue como todos "ertenecemos a la es"ecie -umana ! 6ue "or tanto #o7amos de estos derec-os 6ue, en "rinci"io, son universales2G. Para e0cluir a al#uien del #oce de derec-os -umanos, slo "uede -acerse cuando e0istan 1usti/icaciones mu! valederas 56ue en este caso "untual me "arece no se encuentran5 determinadas en /orma #eneral, "revistas 3en lo "osible5 antici"adamente. %o 6ue se -a -ec-o con la resolucin, sin dar /undamentos conclu!entes, es "rivar de un derec-o, el de estudiar, 6ue est& al alcance de todos los detenidos, con el 6ue se busca, 1ustamente, intentar reinsertarlos ! no discriminarlos, 6ue es lo 6ue debe -acerse si nos tomamos los derec-os en serio. No se constru!e, "recisamente, con "unitivismo, sino res"etando las #arant2as constitucionales !
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'l art2culo .C de la CN "odr2a -aber servido, /rente a delitos *continuados+ ("or lo 6ue reali7ados con "osterioridad a su incor"oracin en 1JJG$ como la desa"aricin /or7ada de "ersonas, 6ui7&s como ar#umento /uerte, "ero no /u utili7ado. %as decisiones de la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos tambin tienen un valor im"ortante, "ero tam"oco /ueron invocadas en la Resolucin. 21 er 9os 'rnesto Sc-ulman La impunidad de los condenados, P*gina /1 del 22 de 1unio de 2812O Fector Fu#o >rinc-ero <n supuesto dilema, P*gina /1 del 18 de 9ulio del 2812O Nicol&s Uoso! La manipulaci%n del acceso, P*gina /1 del 18 de 9ulio de 2812 o Earcelo ;erreira <na sanci%n (tica en P*gina /1 del J de A#osto de 2812. 22 Fector Ricardo %eis Derecho al estudio uni ersitario para cual-uier preso, Clar#n del . de se"tiembre de 2812O Andrs Rosler en su blo# La causa de Cat%n tiene, en a#osto de ese aHo, un "ar de interesantes en "ost sobre el tema (-tt":AAlacausadecaton.blo#s"ot.itA$ ! -a! una l4cida cr2tica de "arte de Roberto ,ar#arella en el "ost de su blo# del dia D de se"tiembre de 2812, en KKK.seminario#ar#arella.blo#s"ot.it . 2. Fa!, "or cierto, autores 6ue creen 6ue la "ersecucin "enal debe distin#uirse se#4n el ti"o de delitos, ver "or e1em"lo, ,abriel Pere7 )arber& ! Ale1andro A#Vero Contrapuniti ismo y neopuniti ismo" Perspecti a hist%rica y moral, en Derecho Penal y Criminolog#a, AHo II, No. 2, Ear7o 2812, "". 2GJ52C., ! si se trata de los de lesa -umanidad -a! di/erencias, lo 6ue "or cierto "uede ser com"artido ("or e1em"lo, su im"rescri"tibilidad$, "ero eso no 6uita 6ue "ierdan los derec-os 6ue #o7an en tanto titulares de derec-os -umanos. 2G Fe traba1ado el tema en Andrs Rossetti So&re la uni ersalidad de los derechos humanos en el derecho internacional en el n4mero 1. de la Revista Derechos y Li&ertades" 4e ista del Instituto Iartolom( de las Casas AHo IB, 'nero5<iciembre del 288G, Universidad Carlos III, Eadrid, 's"aHa (P&#inas C:5D@$ 6ue "uede verse en el sitio Keb -tt":AAe5arc-ivo.uc.m.esAbitstreamA-andleA1881CA.:GDA<!%5288G5IB51.5Rossetti."d/Q se6uenceW1 .

los derec-os "ara todos, incluso "ara seres tan *condenables+ como 6uienes -abr2an /ormulado la "eticin2@ de estudiar en la U)A. d$ El caso 25elman! y el derecho 2internacional! de los derechos humanos. 'l caso /u resuelto "or la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos el 2G de /ebrero del 2811 ! el "a2s involucrado es Uru#ua!. 'n este 'stado se -ab2a dictado la conocida como *%e! de Caducidad2C+ en el aHo 1JDC en la 6ue se establec2a la no "ersecucin "enal de los res"onsables "or las violaciones masivas de derec-os -umanos sucedidas durante la dictadura 6ue dur desde el aHo 1J:. al 1JD@. 'sta le! /u rati/icada en dos ocasiones "or sendos "lebiscitos re#ulares del "ueblo uru#ua!o (en 1JDJ el "rimero ! otro, en relacin con una emmienda constitucional 6ue a/ectaba la le!, en el aHo 288J$, m&s all& 6ue su valide7 si#ui siendo cuestionada en la es/era interna e incluso /u modi/icada "osteriormente. %o 6ue interesa destacar a6u2 es 6ue la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos, "revio "aso del caso "or la Comisin, ordena en la sentencia citada, reabrir la causa con el /in de investi#ar ! "oder conocer la verdad como as2 tambin encontrar a las "ersonas desa"arecidas (en el caso, la nuera del "resentante 6ue es el "oeta ar#entino 9uan ,elman, la 6ue /u asesinada "ero cu!o cuer"o no /u encontrado, ! la nieta de ,elman 6ue /u sustra2da a su madre al momento de nacer$, decisin 6ue, en mi o"inin, slo "uede elo#iarse. Sin embar#o, la sentencia tambin "rev, entre muc-as otras cuestiones ! re"araciones 6ue ordena ("or e1em"lo considera, como es usual, 6ue la misma sentencia es !a una /orma de re"aracin, 6ue ella se "ubli6ue, 6ue se -a#a un acto "4blico, colo6ue una "laca, re"araciones dinerarias "or daHo material e inmaterial, etc.$ *aplicar las

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Sus nombres no se encuentran citados en la resolucin, "ero se#4n in/orma en su mu! a#udo e interesante art2culo Claudia Filb, al 6ue remito ! del 6ue tomo los datos de esta nota, Estudiantes indesea&les en <IA KKII Fo9 al enemigo) 6ni justicia8= 6ue es el ca"2tulo de su libro <sos del pasado" 7ue hacemos hoy con los setenta (Si#lo eintiuno, )uenos Aires 281., "&#inas 12.51.J ! 1@@51@:$, 6ue las tres "ersonas 6ue reali7aron la solicitud 6ue termin #enerando la resolucin 6ue a6u2 se anali7a, son los re"resores 6ue actuaron en la 'SEA Adol/o Ei#uel <onda (condenado a "risin "er"et4a "or cr2menes de lesa -umanidad$, 9uan Carlos Roln (absuelto en la causa 'SEA, con "risin "reventiva "or otras causas$ ! Carlos ,uillermo Suare7 Eason (-$, ("rocesado con "risin "reventiva$. 2C %e! 1@.DGD de *Caducidad de la Pretensin Punitiva del 'stado+, dictada "or Uru#ua! en el aHo 1JDC. 'n ella se dis"one la caducidad del *ejercicio de la pretensi%n puniti a del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el /L de mar+o de /0EA por funcionarios militares y policiales) e-uiparados y asimilados por m% iles pol#ticos o en ocasi%n del cumplimiento de sus funciones y en ocasi%n de acciones ordenadas por los mandos -ue actuaron durante el per#odo de facto! (art. 1$.

consencuentes sanciones -ue la ley pre ea+2:. %a e0i#encia de sancin2D 3! "arece claro 6ue se re/iere a las de ti"o "enal5 "ara los res"onsables, des"us de lo sucedido en Uru#ua!, muestra 3! m&s all& de mi "ro"ia "er"le1idad en relacin con el tema5 la *mentalidad "unitivista+ 6ue se critica en este art2culo, en este caso en relacin con el m&0imo r#ano de "roteccin de los derec-os -umanos en el continente americano (!a "resente en otros casos anteriores, aun6ue se trate de casos con "articularidades di/erentes2J$. Probablemente en un caso con caracter2sticas similares a ste, el >ribunal 'uro"eo de <erec-os Fumanos se -ubiese valido de la mu! interesante doctrina del mar#en de a"reciacin de los 'stados, en los 6ue se considera 6ue "ara al#unas cuestiones son 1ustamente los 'stados los 6ue est&n en me1ores condiciones de a"reciar los derec-os -umanos de las "ersonas (! su cum"limiento ! violaciones$. Fa! muc-os as"ectos "ara anali7ar en este caso. Por e1em"lo, la tensin entre democracia ! derec-os -umanosO o bien si se deben ace"tar 5o no5 decisiones *democr&ticas+ cuando ellas #ocen de (am"lias$ ma!or2as 3o incluso -asta de unanimidad5 cuando ellas com"ortan sacri/icar derec-os /undamentales de otros su1etos, o la "roblem&tica cuestin de la inter/erencia de la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos (! del derec-o internacional ! re#ional de los derec-os -umanos$ en los sistemas nacionales con sus venta1as ! ries#os, entre los 6ue se encuentra el "roblema conocido como del *ar#umento contrama!oritario+ "ero a6u2 incluso *a#ravado+ /rente a decisiones en

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<ice, en la "arte de la sentencia resolutoria res"ectiva, 6ue *El Estado de&e garanti+ar -ue la Ley de Caducidad de la Pretensi%n Puniti a del Estado) al carecer de efectos por su incompati&ilidad con la Con enci%n Americana y la Con enci%n Interamericana so&re Desaparici%n For+ada de Personas) en cuanto puede impedir u o&staculi+ar la in estigaci%n y e entual sanci%n de los responsa&les de gra es iolaciones de derechos humanos) no uel a a representar un o&st*culo para la in estigaci%n de los hechos materia de autos y para la identificaci%n y) si procede) sanci%n de los responsa&les de los mismos) de conformidad con los p*rrafos 1A? y 1A@ de la Sentencia!. 2D %a Corte Su"rema de Uru#ua! en una decisin del 28 de /ebrero del 281. entiende 6ue los cr2menes cometidos "or sus a#entes durante la dictadura no son im"rescri"tibles, "or lo 6ue declara inconstitucional la le! 6ue as2 los determina. 'sto #enera una nueva "artici"acin de la Corte Interamericana de <erec-os Fumanos, en virtud del mecanismo de su"ervisin de sentencias, en la 6ue sta, entre otras cosas, declara (el 28 de mar7o de 281.$ 6ue *La Sentencia dictada por la Corte Interamericana es inculante para el Estado) por lo cual) en cumplimiento de la misma) todos sus %rganos e instituciones) incluyendo el Poder Mudicial en todos sus ni eles) de&en continuar adoptando todas las medidas -ue sean necesarias para in estigar) ju+gar y) en su caso) sancionar a los responsa&les de gra es iolaciones a los derechos humanos -ue por su naturale+a sean imprescripti&les) en los t(rminos de los p*rrafos considerati os /E? a /0@) 1?H a 1@B) 1A1 a 1AB) 1G@ y 1GA de la Sentencia y de los p*rrafos considerati os @? a /H? de esta 4esoluci%n+. 2J Por e1em"lo en *)arrios Altos c. Per4+ (1GA.A2881$, *)ulacio c. Ar#entina+ (1DAJA288.$ o *Almonacid Arellano ! otros c. C-ile+ (2CAJA288C$ en los 6ue la Corte e0i#e la utili7acin de la "ersecucin "enal.

conte0tos democr&ticos.8, entre tantos otros temas ricos "or anali7ar en relacin con esta decisin. %a cita del caso, entonces, es "or6ue creo 6ue la Corte "odr2a no -aber a#re#ado la e0i#encia de sancin, lo 6ue muestra la *mentalidad "unitivista+ 6ue critico en este escrito.1. 3. Reflexiones finales9 'l derec-o "enal "arece basarse, entre otros, en dos su"uestos 6ue me interesa destacar ! 6ue "ueden ser cuestionados: en "rimer lu#ar en la necesidad de sanci%n /rente a las in/racciones cometidas contra lo 6ue ste re#ula. 'n e/ecto, la *sancin+ "arece ser, en la *mentalidad "unitivista+ la 4nica solucin ! en "articular la "ena "untualmente de "risin (! se debe re/le0ionar sobre cu&l es el /in de la "ena, "ero nuestro ordenamiento !a lo tiene resuelto ! no es retribucionista sino es resociali7ador, aun6ue "ueda causar cierta -ilaridad incluso solo escribirlo$. %o 6ue 6uiero destacar es 6ue e0isten tantas otras /ormas de *sancionar+, o me1or dic-o *resolver+ las in/racciones a la
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A modo de e1em"lo cito este "&rra/o 6ue com"arto, de Eariano ;ernande7 all en su art2culo * Corte Suprema) dictadura militar y un fallo para pensar+ en ,ar#arella, Roberto (coordinador$ Teor#a y Cr#tica del Derecho Constitucional (Abeledo5Perrot, )uenos Aires 288D, 2 tomos, >omo II, "&#inas 18CJ518:1$: 2""""la ratificaci%n de tratados de derechos humanos se mostr% como un nue o intento para limitar nuestra li&ertad pol#tica" <n justo intento) dado lo -ue hicimos con esa li&ertad" Sin em&argo) estos instrumentos depositan la interpretaci%n final so&re el alcance de nuestros derechos en %rganos -ue) por m*s prestigio -ue nos mere+can) est*n alejados del control democr*tico) no go+an de legitimidad popular) tienen un perfil determinado) ni eles de rotaci%n cuestiona&les) pro&lemas de deli&eraci%n) conflictos de intereses) etc" Todas las cr#ticas -ue pueden reci&ir una Constituci%n y los jueces por su caracter contramayoritario crecen en intensidad cuando ha&lamos de tratados y de sus %rganos de contralor" Pero reconocemos en ellos) al igual -ue en las Constituciones) &eneficios de los cuales -ueremos go+ar y de&emos determinar como hacerlo""""""""" Como e3pli-u() los Estados entregaron) por &uenas ra+ones) su so&eran#a a manos de agencias internacionales para la protecci%n de derechos humanos) la promoci%n de la in ersi%n) la resoluci%n de diferendos contractuales) etc" Pero tam&i(n e3isten &uenas ra+ones para no perder poder de eto so&re estas materias" Sostener entonces como regla r#gida la supremac#a del sistema internacional so&re el local) o ice ersa) -ui+* sea un error" Desde el *m&ito internacional se dir* -ue su supremac#a de&e aler" Desde el *m&ito local se dir* lo contrario" Sin em&argo) no ale nada sostener -ue mi supremac#a de&e aler por-ue yo lo digo" Aun as#) proliferan citas de este estilo en la jurisprudencia de nuestros tri&unales" ;o estoy muy seguro de -ue de&amos aspirar a una regla r#gida de supremac#a -ue nos ate de manos) con independencia de cu*l sea el sistema normati o -ue jerar-uicemos en mayor medida" ;o -ueremos -uedar atrapados por el peso de la glo&ali+aci%n y tampoco por el de la so&eran#a" Es un momento propicio para discutir profundamente cu*ndo y por -u( optar por uno o por otro+ Xcitas omitidasY. .1 Cabe advertir, 6ue la *mentalidad "unitivista+ en ciertos casos atenta contra sus "ro"ios intereses, !a 6ue no /acilita el descubrimiento de la verdad ! otros e/ectos am"liamente buscados en estos 1uicios. Al res"ecto, son interesantes "ara anali7ar las si#uientes "alabras: *Si un represor conta&a todo y lo -ue conta&a era .til) no lo condena&a o le re&aja&a la pena" Pero si conta&a pa adas -ue no ser #an) no se la re&aja&a a la condena" De esa forma -ui+*s hu&iera podido encontrar a los desaparecidos y seguir castigando a los c%mplices ci iles" A ellos toda #a no lleg% la justicia" 6Por -u(8 Por-ue se aplic% una pol#tica meramente puniti ista -ue pro oca el silencio del imputado!) Claudio >amburini en la entrevista titulada El concepto de derechos humanos se fu( modificando con el tiempo, reali7ada "or ,ustavo ei#a, P*gina /1 del lunes C de /ebrero de 2812.

le! "enal ! "uede "ensarse "untualmente en re"arar, en ve7 de sancionar, cuando se cometen conductas il2citas "enales, ! estas /ormas de re"aracin "ueden ser de diversos ti"os, incluso muc-o m&s e/ectivas ! 3eventualmente5 ace"tadas -asta "or las mismas v2ctimas si las conocen, "ero tambin en relacin con la sociedad ! el 'stado, ! ellas son mu! variadas, como las re"araciones simblicas o tantas otras, 6ue incluso nuestro sistema interamericano de derec-os -umanos est&, cada ve7 m&s, desarrollando en /orma creativa ! ser2a interesante 6ue se tomasen en cuenta en nuestro ordenamiento.2. As2 ! todo, nuestro ordenamiento "arece moverse, en relacin con las "enas 6ue "rev el Cdi#o Penal, con criterios mu! r2#idos, 6ue en mi o"inin deben /or7osamente /le0ibili7arse, incluso "osibilitando la "artici"acin de las v2ctimas en los "rocesos /omentando, eventualmente, un di&lo#o con los im"utados 6ue "uede llevar a soluciones 5si los 1ueces tuviesen un marco normativo 6ue les "osibilitase ma!or a"ertura5 creativas 6ue no necesariamente terminan con, como 4nica /orma de *sancin+, la "risin o la reclusin (es decir su"erando la 6ue "arece 4nica alternativa 6ue -o! tienen ellos cuando *condenan+ a un autor de un delito #rave, 6ue "asa en #ran "arte "or la variedad en cuanto a los aHos con relacin a la "ena$. >ambin el ordenamiento, ! los o"eradores del mismo, debieran tener la "osibilidad de, cuando mandan a e1ecutar una condena, "oder 3! siem"re manteniendo la idea de sancin "enal5 tener un s2nnumero de alternativas 6ue "arecen muc-o menos violentas ! *"unitivistas+ 6ue la "risin (m&0ime con las "risiones como las nuestras, tal como !a se -a visto supra$ 6ue bien "ueden ser sustitu2das "or /ormas de traba1o comunitario, "or "edidos ("4blicos o no$ de "erdn /ormal, "or /ormas de "risin domiciliaria o de libertad condicional (con asistencia diaria a determinados lu#ares o bien con otras /ormas de control$ o de reali7ar ciertas acciones como estudios o cursos, etc. 'l se#undo su"uesto 6ue destaco en relacin con el derec-o "enal, es la *conviccin+ de la 6ue se "arte, ma!oritariamente e0istente entre 6uienes lo abordan, 6ue los seres -umanos tenemos ! actuamos /undamentalmente (aun6ue "or cierto 6ue no e0clusivamente, ! esto no se de1a de tener en cuenta en el derec-o "enal$ en base al llamado *libre albedr2o+ ! 6ue, "or tanto, somos (casi siem"re$ libres ! ele#imos en esa condicin, reali7ar nuestros actos. 'sta cuestin merece una discusin en la 6ue no "uedo detenerme
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Fe traba1ado esta cuestin en Andrs Rossetti So&re las reparaciones en el derecho internacional de los derechos humanos en el Anuario Ar#entino de <erec-o Internacional, B III 288J (%erner5Asociacin Ar#entina de <erec-o Internacional, Crdoba 2818, "". .8.5.2:, 6ue "uede verse en la "&#ina Keb si#uiente: -tt":AAKKK.aadi.or#.arAadminAima#enes)<A"roductosAANUARIILAA<IL288JLP<;."d/ .

a6u2 "ero, sin lle#ar, "or cierto, a creer 6ue todas nuestras conductas !a est&n determinadas (determinismo$ "or6ue siem"e e0iste al#un mar#en de eleccin en relacin con ellas, creo 6ue bien "uede cuestionarse este su"uesto 5m&0ime en conte0tos como los nuestros en los 6ue la desi#ualdad estructural marca ! seHala di/erencias enormes en relacin con el mar#en de autonom2a ! de eleccin de "lan de vida "ara cada uno de 6uienes inte#ran la sociedad5 "or6ue "recisamente esos m&r#enes de eleccin en las conductas de las "ersonas se encuentran notablemente limitados en al#unos casos (! varian, "or cierto, de caso en caso$, lo 6ue re6uiere res"uestas muc-o m&s /le0ibles "or "arte del derec-o "enal /rente a los il2citos cometidos "or su1etos 6ue se encuentran en distintas circunstancias (! 6ue va muc-o m&s all& del mero m&r#en en relacin con la cantidad de aHos de condena tal como dis"one -o!, normalmente, la norma "enal$. Creo 6ue es tiem"o 6ue m&s 6ue "ensar en lo *"unitivo+ ! el casti#o, se "iense m&s en "revenir las eventuales violaciones a la le! "enal. Adem&s, tener "resente 6ue las *violencias institucionales+ ! el "unitivismo 6ue se e1ercen cotidianamente ! 6ue involucra a miles de "ersonas "ero 6ue suele "asar ante la indi/erencia de otros millones (! de la #ran ma!or2a *de los 6ue deciden+$, em"iecen a visuali7arse ! ello sirva "ara tomar conciencia de la inconstitucionalidad 6ue com"ortan. A su ve7, si bien los cambios deben "ensarse en /orma estructural ! #eneral, cada uno de nosotros 3en cuanto o"eradores 1ur2dicos5 "odemos tambien tomar "osicin concreta en nuestro &mbito /rente a este ti"o de *"r&cticas+ ! con ello, 6ui7&s, in/luir "ara 6ue em"iecen a modi/icarse le!es, normas, "r&cticas, conductas, valores 6ue avalan, de -ec-o, esta violencia. Por su"uesto, no se "ueden cambiar realidades 6ue llevan muc-o tiem"o instaladas ! 6ue involucran muc-os intereses de distinto ti"o "ero al menos !a la sola re/le0in sobre la cuestin "uede servir "ara #enerar esa *resistencia+ 6ue es indis"ensable 6ue e0ista si se desea realmente 6ue "ueda o"erarse al#4n cambio. R el cambio "asa, "or cierto, no slo "or terminar con la violencia institucional ! el "unitivismo 6ue el 'stado ar#entino, sus actores ! su1etos, entre otros, e1ercen desde la "r&ctica de la e1ecucin "enitenciaria o con sus decisiones de caracter "enal, sino /undamentalmente "or terminar con la violencia 6ue si#ni/ica tener una sociedad como la 6ue -o! tenemos con niveles de desi#ualdad estructural alt2simos. Por tanto, buscar una sociedad 3-aciendo uso de nuestras normas 1ur2dicas 6ue as2 lo e0i#en, aun6ue muc-os no lo vean o no lo 6uieran ver5 en la 6ue las /ra#rantes in1usticias 6ue se

mani/iestan en ella, no sucedan m&s. 'n e/ecto, las mencionadas situaciones de desi#ualdad, con e0tremos absurdos 3o"ulentos ! necesitados, ricos e indi#entes, etc.5 debe revertirse ! se deben #aranti7ar todos los derec-os a todos los seres -umanos, inclu!endo a los tantos e0clu2dos, mar#inados ! vulnerables 6ue -o! e0isten ! 6ue en buena medida se encuentran */uera del sistema+ ! sobre los 6ue "rinci"almente recae el derec-o "enal. %a i#ualdad es un mandato constitucional b&sico, ! con ella se lo#ra tambin una real libertad "ara todos... %o dic-o es uto"2a, "uede decirse, "ero una atenta ! seria lectura de las normas constitucionales, inclu!endo las universales ! re#ionales de derec-os -umanos, e0i#e este ti"o de cambios ! con ello es "osible evitar la *anomia boba+, como dir2a Carlos Nino, 6ue si#ni/ica ! com"orta vivir en sociedades como la nuestra en las 6ue la violacin de la le! a"arentemente trae bene/icios "ersonales "ero al "er1udicar a toda la sociedad termina, incluso, "er1udicando al "ro"io *bene/iciado+ "or su actitud anti1ur2dica.G. 's -ora de em"e7ar 5cada uno en su cam"o ! en lo 6ue est a su alcance, "ero no "odemos demorarnos ni un instante m&s5 a cambiar esta realidad violenta ! "unitivista 6ue nos im"re#na, !a 6ue los derec-os -umanos de muc-2simas "ersonas est&n cotidianamente en 1ue#o. Si no lo -acemos, somos, al menos en al#4n sentido, com"lices de tales violaciones.

Derechos humanos y punitivismo en la Argentina actual.

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Remito a Andrs Rossetti 3 Ea#dalena I. Alvare7 Derecho a la igualdad" <n an*lisis desde el m(todo de casos (Ci1s, UNC 3 Advocatus, Crdoba 2818$. .G Carlos S. Nino <n pa#s al m*rgen de la ley ('mec, )uenos Aires 1JJ2$.

Por Andrs Rossetti, Universidad Nacional de Crdoba

Sumario: 1. Introduccin. 2. iolencia ! "unitivismo en Ar#entina. a$ %a situacin en las c&rceles. b$ 'l uso (! abuso$ de la "risin "reventiva. c$ %a Resolucin de la Universidad de )uenos Aires (U)A$ con res"ecto a la solicitud de estudiar en ella de "arte de *re"resores+. d$ 'l caso *,elman+ ! el derec-o internacional de los derec-os -umanos. .. Conclusiones.

Resumen: 'l art2culo se "ro"one re/le0ionar sobre lo 6ue llama la *mentalidad+ "unitivista e0istente en Ar#entina. Para ello usa cuatro e1em"los de temas "olmicos con caracter2sticas bien di/erentes, 6ue demuestran, se#4n el autor, dic-a mentalidad ! "ro"one. %a conclusin a"unta a remarcar 6ue el "unitivismo es contrario al te0to constitucional ar#entino ! a la ra7n de ser de los derec-os -umanos, "or lo 6ue "ro"one re"ensar alternativas en el cam"o del derec-o "enal a estas "r&cticas contrarias a la norma su"rema. Abstract: >-is article concentrates on t-e *"unitivist mentalit!+ in Ar#entina. >-e aut-or ar#ues about its e0istence and uses /our e0am"les to s-oK it. >-e conclusion remarSs t-at *"unitivism+ is a#ainst constitutional laK and t-e "rinci"les o/ -uman ri#-ts laK. >-e /inal aim o/ t-e article is to #enerate a re/le0ion about t-e alternatives t-at laK can /i0 to be in accordance Kit- t-e Constitution and t-e norms o/ international and re#ional -uman ri#-ts laK. Palabras clave: <erec-o "enal 3 Punitivismo 3 iolencia 3 <erec-os Fumanos 3 Constitucin. Ue! Kords: Criminal laK 3 Punitivism 3 iolence 3 Fuman ri#-ts 3 Constitution.