PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19 REGIO

69 2003 28800 57 NUM_A

PROCESSO N:

0028800-9.5.19.2003.0057 - RECURSO ORDINRIO(069)

DESEMBARGADOR RELATOR: JOS ABLIO NEVES SOUSA

ADV RECORRENTE(s)

LUIZ CARLOS LOPES DE MORAES EDMIR VIEIRA DE ALMEIDA DISK PICOLE (CAICO) EDMILSON ANTONIO DOS SANTOS

1 ADV RECORRIDO(s)
RECORRIDO(s) RECORRENTE(s)

EMENTA

NEGATIVA DE VNCULO EMPREGATCIO. RECONHECIMENTO. MULTA DO ARTIGO 477, 8, DA CLT. CABIMENTO. Havendo a empresa negado o vnculo de emprego e sendo este reconhecido, sem que tenha sido efetivado o pagamento das verbas rescisriaS no prazo previsto no 6, art. 477, da CLT, temos por devida a multa cominada no 8 do mesmo dispositivo, no podendo o fato de haver controvrsia, acerca da relao de emprego, afastar o deferimento da multa, at porque inexiste imposio legal neste sentido.

VISTOS etc

Trata-se de recurso ordinrio interposto por EDMILSON ANTNIO DOS SANTOS, em face de sentena proferida pela MM. nica Vara do Trabalho de Porto Calvo - AL, que julgou improcedentes a reclamao trabalhista interposta por aquele contra DISK PICOL (CAIC). fl. 18-23, o obreiro interpe recurso ordinrio, desejando a reforma da deciso "a quo", no sentido de que, reconhecendo a existncia de relao empregatcia alegada, seja a reclamada condenada ao pagamento de todos os ttulos pleiteados na exordial, a saber: aviso prvio; frias mais 1/3; 13 salrios; horas extras; FGTS mais 40%; seguro-desemprego; multas dos arts. 467 e 477, da CLT; diferena de salrio, domingos, feriados e repousos remunerados. Embora devidamente cientificado, a empresa-reclamada no se manifestou acerca do recurso ordinrio obreiro. O douto Ministrio Pblico do Trabalho, fl. 29-30, em parecer do Dr. Cssio de Arajo Silva, opina pelo conhecimento e provimento do recurso ordinrio. Eis o relatrio.
VOTO

ADMISSIBILIDADE: Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recurso ordinrio obreiro.

MRITO:
2/3/14 10:01 AM Pagina 1 de 7

DA RELAO EMPREGATCIA Em sede de recurso, o reclamante deseja a reforma da sentena de 1 grau, a fim de que seja reconhecida a relao empregatcia com a empresa-recorrida. Com razo. Na inicial, aduz o reclamante ser vendedor da reclamada, requerendo o reconhecimento do vnculo empegatcio e postulando as verbas devidas. Em seu depoimento, fl. 10/11, o reclamante alegou que fora contratado por um representante da reclamada, conhecido por "TICO", a quem o reclamante repassava, diariamente, o valor apurado com as vendas, e de quem recebia a sua remunerao em forma de comisso. Ainda, segundo o reclamante, era o Sr. "TICO" quem determinava para quais cidades aquele deveria se deslocar a fim de efetuar suas vendas. Em sua contestao, fl. 14, a reclamada nega o vnculo laboral, sob a argumentao que o reclamante jamais lhe prestou servios. De acordo com a reclamada, o obreiro trabalhava para o Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO, representante autnomo, que comercializa produtos da reclamada. Do depoimento do preposto da reclamada, fl. 11, extrai-se que o Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO (mais conhecido como "TICO") era o responsvel pela distribuio dos produtos da reclamada nas cidades de Maragogi e Caruaru. No referido depoimento, o preposto confessa "que aquele senhor revende apenas os produtos fabricados pelo depoente". E, ainda, "que os carros utilizados pelos vendedores na praa so de propriedade do depoente, ao passo em que a manuteno dada pelo Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO". Em outras palavras, a reclamada, em sua defesa, alega a existncia de uma relao de representao comercial autnoma firmada com o Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO. Deste modo, cabia reclamada o nus de demonstrar a existncia do referido trabalho autnomo, vez que alegou fato impeditivo do direito do reclamante. Desse nus no se desincumbiu satisfatoriamente. Note-se que, em momento algum dos autos, a reclamada colacionou documentos capazes de comprovar a sua alegao da existncia do suposto contrato de representao comercial autnomo, tais como o registro do representante comercial no devido conselho regional, a cpia do contrato nos moldes do art. 27, da Lei n 4.886/1965. Logo, tem-se que o Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO se trata de verdadeiro arregimentador de mo-deobra para a reclamada, a qual, visa, com tal artifcio eximir-se de suas obrigaes trabalhistas, configurando-se a hiptese descrita no art. 9 consolidado. Note-se que, conforme extrado do depoimento do preposto da reclamada, fl. 11, o Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO revende apenas produtos fabricados pela reclamada. Assim, ultrapassado esse primeiro momento, cumpre-nos averigar se a atividade do reclamante possua cunho empregatcio. Para tanto, h que se verificar a existncia concomitante dos seguintes elementos: subordinao, onerosidade, pessoalidade e habitualidade. Vejamos: a) Da subordinao De acordo com o extrado dos autos, resta incontroverso que o reclamante desempenhava suas funes sob as ordens do Sr. FRANCISCO PEREIRA NETO. Fato, alis, confessado na contestao (fl. 14). Assim, considerando-se que o referido senhor se trata de verdadeiro intermedirio entre o reclamante e a reclamada, tem-se que o autor se encontrava subordinado reclamada, ainda que por meio do seu preposto - FRANCISCO PEREIRA NETO, o qual entregava o produto ao reclamante, e deste recebia o valor apurado diariamente, e, ainda, determinava em que cidade o obreiro deveria laborar. Assim, indiscutvel a subordinao, no caso em tela.

2/3/14 10:01 AM

Pagina 2 de 7

b) Da onerosidade Restou inconteste que o reclamante recebia o equivalente a R$ 0,15 (quinze centavos de real) por cada picol vendido. Logo, clara a onerosidade do labor do autor. c) Da pessoalidade Identicamente ao requisito anterior, no houve qualquer questionamento nos autos acerca da inexistncia da prestao do labor do reclamante com pessoalidade. Sendo assim, restou incontroverso este aspecto. d) Da habitualidade No tocante a este requisito, tem-se que a reclamada, em sua contestao, limitou-se a alegar que o reclamante no lhe prestou servios. Com efeito, tem-se que o depoimento do reclamante foi robusto, a ponto de convencer-nos acerca da prestao de labor com habitualidade. Alis, o prprio reclamado confessou, fl. 11, "que o senhor Francisco distribui os produtos do depoente h um ano". Assim, resta lgico que as vendas - labor do reclamante -no eram eventuais. Frente s informaes susocitadas, restou caracterizada a relao empregatcia firmada entre reclamante e reclamada. Assim, modifico a deciso originria, para declarar a existncia da relao empregatcia entre reclamante e reclamada. DAS VERBAS PLEITEADAS Em face do princpio da eventualidade, o reclamado deveria ter impugnado especificamente cada um dos ttulos pleiteados pelo obreiro. Todavia, o reclamado limitou-se a alegar a impossibilidade do deferimento dos referidos ttulos, por entender inexistente a relao de emprego ventilada pelo reclamante. a) Do aviso prvio indenizado Compulsando-se os autos, verifica-se que o reclamante no foi o responsvel pela resciso contratual, e, tendo em vista a inexistncia de qualquer documento capaz de comprovar que o reclamante fora prvia e devidamente avisado pelo empregador acerca da referida resciso, tem-se como devido o pleito obreiro ao pagamento da indenizao pela no concesso do aviso prvio (aviso prvio indenizado). Logo, condeno a reclamada a pagar ao reclamante, a indenizao pela no concesso do aviso prvio de 30 dias. b) Da anotao da CTPS Configurada a relao de emprego, e considerando-se a ausncia de qualquer prova capaz de elidir a alegao constante na exordial, tem-se que deve prevalecer a tese do reclamante, no sentido de que o pacto laboral teve incio em 01/01/2002. No tocante ao trmino do pacto laboral, identicamente questo da data de incio, no h, nos autos, outros elementos capazes de enfraquecer a alegao do reclamante, no sentido de que a resciso contratual ocorreu no dia 04/01/2003. Todavia, vale frisar que, conforme visto em linhas pretritas, o obreiro no fora pr-avisado da resciso contratual. Para este tipo de situao, o C. TST, atravs da Seo de Dissdios Individuais 1, editou a seguinte orientao jurisprudencial: "OJ N 82, DA SDI 1, DO TST. AVISO PRVIO. BAIXA NA CTPS. A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado." Seguindo essa trilha, considerando-se que o reclamante fora demitido sem aviso prvio, no dia 04/01/2003, tem-se que deve ser registrado, na CTPS do obreiro, o dia 04/02/2003, como sendo a data de encerramento do pacto laboral.
2/3/14 10:01 AM Pagina 3 de 7

Assim, condeno a reclamada obrigao de anotar na CTPS do reclamante as datas de 01/01/2002 e 04/02/2003, respectivamente, incio e trmino da relao de emprego existente entre as partes. c) Das frias Considerando-se que restou inconteste a relao de emprego entre as partes, e no havendo outros elementos nos autos comprobatrios da quitao, merece reforma a deciso originria, para condenar o reclamado a pagar ao reclamante os seguintes ttulos: a) frias proporcionais referentes a 2003 (1/12 avos); b) frias simples de 2002/2003. Todas acrescidas do devido tero constitucional. d) Do 13 salrio Identicamente ao ttulo anterior, no h nos autos qualquer elemento capaz de comprovar a quitao dos valores devidos a ttulo de 13 salrios do reclamante, durante todo o pacto laboral. Assim, condeno o reclamado ao pagamento de: a)13 salrio integral, referente ao ano de 2002; 13 salrio proporcional (01/12 avos), referente ao ano de 2003. e) Da multa do art. 477 da CLT Razo assiste ao recorrente. Conforme restou caracterizado nos autos, o empregado foi demitido imotivadamente, sem, contudo, ter recebido as devidas verbas rescisrias. Logo, impe-se ao reclamado a condenao de pagar ao obreiro a multa do art. 477 consolidado. Pelo acolhimento do pleito recursal, neste particular. f) Da multa do art. 467 da CLT No tocante a este ttulo, tem-se que no assiste razo ao recorrente. A referida multa somente deve ser aplicada em caso de verbas incontroversas. No a questo que se analisa, haja vista que, durante todo o processo se discutiu sobre a existncia de vnculo empregatcio entre as partes litigantes. Assim, no houvesse o reconhecimento de que o reclamado era o verdadeiro empregador do reclamante, certamente, aquele no teria a obrigao de pagar a este as verbas trabalhistas. g) Do FGTS mais multa de 40% Diante do reconhecimento do liame empregatcio entre as partes e frente ausncia de documentos comprovando os depsitos fundirios, reformo a deciso de Primeiro Grau, a fim de condenar o reclamado a depositar na conta vinculada do reclamante os devidos valores referentes ao FGTS do perodo de 01/01/2002 a 04/02/2003, conforme preconiza o Enunciado n 305, do C. TST. Vejamos: "N 305. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO. INCIDNCIA SOBRE O AVISO PRVIO. O pagamento relativo ao perodo de aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito a contribuio para o FGTS." Com efeito, no tocante multa fundiria, impe-se a apreciao da Orientao Jurisprudencial n 254, da SDI 1, do C. TST, que assim dispe: "OJ N 254. FGTS. MULTA DE 40%. AVISO PRVIO INDENIZADO. ATUALIZAO MONETRIA. DIFERENA INDEVIDA. O clculo da multa de 40% do FGTS dever ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisrias, desconsiderada a projeo do aviso prvio indenizado, por ausncia de previso legal".
2/3/14 10:01 AM Pagina 4 de 7

Sendo assim, considerando-se a demisso sem justa causa, condeno o reclamado a pagar ao reclamante o equivalente a 40% dos depsitos fundirios. Entretanto, limite-se a multa ao perodo compreendido entre 01/01/2002 a 04/01/2003, haja vista que o reclamante, de fato, somente laborou at 04/01/2003. A tempo, destaque-se que, embora o reclamante tenha pleiteado diferenas salariais, entendo que, em verdade, o autor deseja o condeno do reclamado no pagamento da totalidade dos depsitos fundirios, haja vista que no h que se falar em diferenas quando, sequer, o obreiro tinha vnculo empregatcio reconhecido pelo reclamado. h) Da indenizao do seguro-desemprego Considerando-se que o reclamante, aps ter sido empregado do reclamado por mais de 6 meses, foi demitido sem justa causa, e, ante a ausncia de elementos capazes de comprovar que o reclamado entregou quele as guias de seguro-desemprego, tem-se por devido o pagamento da indenizao pleiteada. Assim, condeno o reclamado ao pagamento da indenizao pela no-concesso ao obreiro das guias do seguro-desemprego (04 parcelas). i) Das horas extras e intervalo intrajornada e reflexos Em seu recurso, o reclamante requer o condeno da reclamada ao pagamento de horas extras com 50% mais repercusses. Para tanto, alega que laborava das 08:00 s 17:00/17:30 horas, com intervalo de 30 minutos para repouso e alimentao. Sem razo. Com efeito, resta indiscutvel que o reclamante exerceu atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho. Note-se que o prprio autor confessou que chegou a atuar na cidade de Caruaru, embora o local onde ele abastecia o carrinho de picols e devolvesse este ao final do dia, ficasse em Maragogi. E mais: "que o depoente (reclamante) era quem escolhia o itinerrio das vendas". o que se extrai, fl. 10 dos autos. assim, parece-nos evidente que a impossibilidade de fiscalizao do horrio por parte do reclamado. Por igual razo, resta impossvel a averiguao do reclamante, no sentido de que este no gozava do intervalo intrajornada previsto em lei. Logo, inacolhe-se o pleito recursal, neste aspecto. j) Do repouso semanal remunerado, dos feriados e dias santificados Novamente, o reclamado contestou genericamente o pleito do reclamado. Com efeito, no se encontra nos presentes autos qualquer elemento capaz de elidir a alegao do reclamante no sentido de que prestou seu labor sem direito ao repouso semanal remunerado; bem como, nos feriados e dias santificados. Sendo assim, condeno o reclamado ao pagamento do repouso semanal remunerado, bem como das dobras dos feriados e dias santificados, durante todo o perodo laboral, exceto com relao sexta-feira da paixo, em face do aduzido pelo reclamante. Observe-se que, fl. 06 (petio inicial), nos itens "i" e "j", houve o pedido de pagamento do repouso semanal remunerado e das dobras de feriados e dias santos laborados. Logo, em relao aos feriados e santificados, concede-se, apenas, as dobras. k) Diferena salarial Ainda em sede recursal, o obreiro pleiteia a condenao do reclamante ao pagamento de diferena salarial.

2/3/14 10:01 AM

Pagina 5 de 7

Sem razo. Em seu depoimento, fl. 11, o reclamante confessou que ganhava, em mdia, R$ 60,00 (sessenta reais) por semana. Logo, considerando-se que o salrio mnimo atual se encontra no valor de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), no h razo para se falar em diferenas salariais a serem pagas, sobretudo, quando consideramos que este valor, somente, entrou em vigor a partir de 01/04/2003; portanto, bem depois do trmino do pacto laboral em discusso. Inacolhe-se o pleito recursal, neste sentido.

l) Dos honorrios advocatcios Com efeito, para que o ttulo em apreo seja deferido, nesta Especializada, faz-se necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos: situao econmica que lhe impossibilite a demanda sem que haja prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, e assistncia sindical. No presente caso, percebe-se que o reclamante veio a Juzo assistido por advogado particular. Destarte, no faz jus ao referido ttulo. Logo, inacolhe-se o presente pleito.

m) Dos pleitos de aplicao das multas previstas nos arts. 644 e 645, do CPC Com efeito, os referidos artigos prevem a aplicao de multa, quando o descumprimento da obrigao de fazer estiver fundado em ttulo executivo. Compulsando-se os autos, no se verifica a existncia de qualquer ttulo executivo a lastrear os pleitos de aplicao das referidas multas, j na exodial. Logo, inacolhe-se o recurso obreiro, neste particular.

Ante o exposto, conheo do recurso ordinrio obreiro, para, dando-lhe parcial provimento, declarar o vnculo empregatcio entre o reclamante e o DISK PICOL (CAIC). E, ainda, para condenar a reclamada ao pagamento dos seguintes ttulos: a) aviso prvio de 30 dias; b) anotao da CTPS do reclamante, registrando-se como incio do labor o dia 01/01/2002 e como trmino o dia 04/02/2003; c) frias proporcionais de 2003 (1/12 avos) e frias simples de 2000/2003, todas acrescidas do tero constitucional; d) 13 salrio integral, referente ao ano de 2002; e 13 salrio proporcional (01/12 avos), referente ao ano de 2003; e) multa do art. 477, da CLT; f) depsito do FGTS, referente ao perodo de 01/01/2002 a 04/02/2003; e multa de 40%, limitada ao perodo de 01/01/2002 a 04/01/2003; e) indenizao pela no-concesso ao obreiro das guias do seguro-desemprego (04 parcelas); f) repouso semanal remunerado, dobras de feriados e dias santificados, durante todo o perodo laboral, exceto com relao sexta-feira da paixo. Custas invertidas.
CONCLUSO

ACORDAM os Juzes do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Nona Regio, por unanimidade, conhecer do recurso ordinrio obreiro, para, dando-lhe parcial provimento, declarar o vnculo empregatcio entre o reclamante e o DISK PICOL (CAIC). E, ainda, para condenar a reclamada ao pagamento dos seguintes ttulos: a) aviso prvio de 30 dias; b) anotao da CTPS do reclamante, registrando-se como incio do labor o dia 01/01/2002 e como trmino o dia 04/02/2003; c) frias proporcionais de 2003 (1/12 avos) e frias simples de 2000/2003, todas acrescidas do tero constitucional; d) 13 salrio integral, referente ao ano de 2002; e 13 salrio proporcional (01/12 avos), referente ao ano de 2003; e) multa do art. 477, da CLT; f) depsito do FGTS, referente ao perodo de 01/01/2002 a 04/02/2003; e multa de 40%, limitada ao perodo de 01/01/2002 a 04/01/2003; e) indenizao pela no-concesso ao obreiro das guias do seguro-desemprego (04 parcelas); f) repouso semanal remunerado, dobras de feriados e dias santificados, durante todo o perodo laboral, exceto com relao sexta-feira da paixo. Custas invertidas. Macei, 12 de fevereiro de 2004.
2/3/14 10:01 AM Pagina 6 de 7

JOS ABLIO NEVES SOUSA Juiz Relator

MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

2/3/14 10:01 AM

Pagina 7 de 7